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Figueiredo, Leonardo Vizeu, 1975 –

Lições de direito econômico / Leonardo Vizeu Figueiredo. – 7. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-5426-0

1. Direito econômico – Brasil. 2. Direito econômico. I. Título.

06-0570

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A Deus, pai amoroso de todas as horas, mais justo de todos os magistrados, advogado incansável de todas as nossas causas, fonte maior de fé e inspiração.

A meus pais, João e Wanette, pelo carinho, amor e dedicação com que me acompanham desde o primeiro suspiro de vida.

A minha filha Clara, maior e mais inspirada de todas as minhas obras, causa maior de minha felicidade e a certeza de que tudo na vida vale a pena. Papai vai estar sempre ao seu lado.

A meu irmão Douglas, maior e melhor amigo que a vida me presenteou. Os irmãos Vizeu Figueiredo quando se unem são imbatíveis.

A meu amigo André David Pereira dos Santos, certeza de que não só a consanguinidade torna eterno os laços fraternos que cultivamos na vida.

A meu Amigo Francisco Bilac Pinto Filho, muito mais que um editor, um verdadeiro conselheiro fraterno.

A meus estagiários e alunos, maior fonte de incentivo e motivação nas atividades de procuradoria e magistério.

Obrigado pelo carinho e pela paciência.

“Numa república, quem é o país? É o governo do momento? Porque, afinal, o governo é apenas um funcionário temporário. Não pode ser a sua prerrogativa que determina o que é certo e o que é errado, decidir quem é patriota ou não. Sua função é seguir ordens, e não dá-las. Quem, então, é o país? São os jornais? A igreja? Afinal, estas são apenas partes do país, não o todo. Eles não têm comando, mas apenas uma parcela dele. Em uma monarquia, o rei e sua família são o país. Em uma república, é a voz comum do povo. Cada um de vocês, por si só, deve falar com responsabilidade” – Mark Twain.

“O orçamento nacional deve ser equilibrado. As dívidas públicas devem ser reduzidas, a arrogância das autoridades deve ser moderada e controlada. Os pagamentos a governos estrangeiros devem ser reduzidos, se a nação não quiser ir à falência. As pessoas devem novamente aprender a trabalhar em vez de viver por conta pública” – Marcus Tulius Cícero, Roma, 55 a.C.

“Nascer, morrer, renascer ainda, progredir sempre. Tal é a lei.” – Epitáfio de Hippolyte Leon Denizard Rivail, pedagogo francês.

Agradecimentos

Aos Professores Doutores Ivan Anátocles e Guilbert Peixoto, pela amizade, apoio e dedicação como docentes na Universidade Federal Fluminense, que me apresentaram o mundo acadêmico do Direito.

Ao Professor Doutor Alaôr Eduardo Scisínio (in memoriam), cujo exemplo intelectual serviu-me de norte e modelo a ser seguido, tanto no direito, quanto na literatura e na arte.

Ao Professor Doutor Nagib Slaibi Filho, pelas portas que me abriu no meio acadêmico, pela amizade e pela confiança que sempre me dedicou. Exemplo de lisura e dedicação tanto na magistratura quanto no meio acadêmico, trata-se de um jurista e um humanista que realmente faz a diferença e marca a vida de todos que têm o prazer de seu convívio.

Ao Professor Luiz Ricardo Trindade Bacellar, pela paciência, apoio e amizade que nunca me faltaram em todos os momentos de convívio.

Ao Doutor Arnaldo Antônio da Silva Jr., primeiro mentor que tive no mundo jurídico, que me ensinou a preservar os valores kantianos de moral e ética que norteiam o homem de bem, tão esquecidos nos dias de hoje, sobretudo nas lides forenses.

Ao Doutor Sérgio Galvão, que me despertou o espírito guerreiro e combativo, bem como a paixão pelas querelas judiciais, que todo operador do direito deve possuir, sobretudo quando atua na defesa dos interesses alheios.

Ao Doutor Cícero Augusto Nascimento de Andrade Figueira, amigo e mentor, que concluiu com primor meu processo de formação acadêmica e estágio judicial, cujo apoio, amizade e orientação foram fundamentais para minha formação e sucesso profissional.

Aos Doutores Lucila Carvalho Medeiros da Rocha, Hélio Verdussen de Andrade Filho, Otávio Augusto Lima de Pilla, Charles Franco, Christian Barroso, Danilo Sarmento, Edibaldo Homobono Santabrigida e todos os companheiros de lide forense durante meio período de trabalho na Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Aos Professores Doutores José Armando Falcão, Eliane José dos Santos, Paulo Gustavo Saldanha Auler, Durval Pimenta de Castro Filho, César Veríssimo e todos os docentes de Direito da Universidade Santa Úrsula, que fazem do ensino muito mais que uma profissão, mas um verdadeiro sacerdócio.

Aos Professores Doutores Antônio Plastina, Erica Maia Campelo Arruda, Jean Albert de Souza Saadi, João Marcos de Melo Marcondes, Lucia Scisinio Pontes, Ricardo Perlingeiro Mendes da Silva, Sérvio Túlio Santos Vieira e demais docentes da Universidade Federal Fluminense, minha eterna casa, da qual ostento com orgulho o título de bacharel e guardo com carinho as memórias do período de professor substituto.

Aos Professores Doutores Ozéas Lopes, Sérgio Eiras, Sérgio Grillo, Cândido Duarte, Alexandre de Almeida, Rudolph Bruno, André Lima, Sandro Egídio, Marcio Riski, Bruno Castro e a todos os colegas da Faculdade de Direito do Centro Universitário Plínio Leite. Juntos estamos construindo uma Escola Jurídica que, dentro em breve, será referência.

Aos Doutores Luis Alberto Lichstein, Cláudio Taufie, Marcelino Carvalho, Tânia Cristina, Carlos César Amorin, Luciana Pels, Alexandre Pinheiro, José Eduardo Guimarães Barros, Milla de Aguiar Vasconcelos, Carlos Melo (in memoriam), Celso Filho, Marcelo Mello, Luiz Antônio Werdine (saudações tricolores), Camilla Neto, Renato Paulino, Leonard de Queiroz, Adail Blanco, Manoel Cardoso de Araújo Neto, Maria Helena Valente, Marcos Davidovich, Adriana Dullius, Danielle Oliveira, Raul Souto, Arnaldo Amorim, José Roberto Leite, Marilisa Azevedo, João Henrique Faber de Castro Santos, Paulo César Cortez, Mario Sá, João Wilson Sobral Santos, André Pereira Franco, Maurício Rocha Tolentino, Viviane Duarte de Paula Senna, Felipe Carlini Mulè, Liliana Ribeiro Simões de Castro, Mara Alcântara, Sylvia Verdier, e todos os companheiros da Procuradoria Federal Especializada junto à Comissão de Valores Mobiliários, pela boa acolhida e pelas frutíferas discussões jurídicas que, sem sombra de dúvida, enriqueceram e muito este trabalho. Além de serem companheiros de lide forense, são verdadeiros amigos de todas as horas e constituem, na minha modesta opinião, um dos melhores, senão o melhor, corpo jurídico atuante no Brasil.

Aos Professores Doutores Verônica Lagassi, Mário Cataldo, Andrea Barsotti e os demais docentes da Universidade do Grande Rio, pelo bom humor cordial e aprazível de nossas tardes na sala dos professores.

Aos Professores Doutores e Discentes das Faculdades Integradas Hélio Alonso Eduardo Domingues, Wladimir Palmeira, Verônica Toste, Paulo Gustavo Saldanha Auler, Verônica Lagassi, Kícia Carvalho, Bruno Targino, Nadinne Oliveira, Arnon de Mello Sobrinho Neto, Gabriel Carvalho, Raquel Boechat, Fernando Queiroz da Rocha e todos os demais.

Ao amigo e acadêmico de direito, Guilherme Rodrigues de Andrade, cuja dedicação e apoio foram fundamentais para a conclusão do presente trabalho.

À amiga e advogada Adriana Nogueira Torres, cujo apoio, carinho e amizade nunca me faltaram tanto nos bons quanto nos momentos difíceis da vida.

Aos acadêmicos de direito Júlia Santos de Oliveira, Jennifer Crissie Leocádio, Pilar Schweler Carneiro de Mendonça, Adwinnie Prince Cavalcanti Bernachi, Gustavo Coutinho de Oliveira Bastos, Mariana Moreira Mendes, Francine Tasca Galdino da Silva, Arthur Andrade Figueira, Bruna Helena de Souza, Giovana Simões, Luiza Machado, Erika Siqueira Fernandes, Giovanna Gullo, Thais Fontes da Costa, Danielle Andrade da Silva, Ana Paula do Nascimento, Juliana Maria Braga Baptista Soares Xavier, Mateus de Lima Paula e Pamella Borges de Oliveira Bento, pela alegria e amizade do dia a dia. Em especial, não poderia deixar de registrar meus sinceros agradecimentos aos alunos do 5º período noturno, 1º semestre de 2010, da unidade de Camboínhas da UNIPLI, em especial ao Luiz Orlando Alves da Cruz, Regina Vilarinho da Cruz, Carlos Stuart Holmes Buriti (o pai e o filho), Geraldo Ângelo, Felipe de Carvalho Telles, Maria Auxiliadora Vale Mendes, Walma Feliz Menezes, Túlio Gorni, Yasmim Farsette Vieira Simões, Renan Rodrigues Ramos, Tayrine Mendes Silva, Fabiano Andrade Garcez, Michel da Rocha Duarte, e todos os demais discentes. Obrigado pelo apoio e pela amizade incondicionais.

Cumpre registrar, especialmente, meus mais sinceros agradecimentos ao Professor Antônio Celso Alves Pereira, cuja dedicação e paciência foram fundamentais para a minha formação acadêmica. Outrossim, muito mais que um Professor de Direito, trata-se de um verdadeiro encantador de almas. Sua personalidade alia uma sabedoria salomônica a uma humildade fransciscana, as quais se tornam objeto de admiração e respeito por todos aqueles que têm o prazer de desfrutar de sua companhia e chamá-lo de professor. Seu exemplo e fidalguia foram uma inspiração constante ao longo da pesquisa ora desenvolvida.

Ao professor Marcos Juruena Villela Souto (in memoriam) agradeço os conhecimentos ministrados sobre Direito e Economia, os quais despertaram profundo interesse sobre o tema. Outrossim, sua seriedade e seu rigor acadêmico em muito contribuíram na elaboração da presente pesquisa, sendo exemplo a ser seguido por todos que pretendem se dedicar à vida acadêmica. Poder compartilhar de sua amizade e de sua companhia foi muito mais que uma honra, foi um privilégio e uma oportunidade única, da qual serei eternamente grato. Sua partida precoce deixou um vazio tanto em nossos corações quanto no meio jurídico-acadêmico.

Ao professor Ricardo Lobo Torres agradeço os benefícios recebidos com os conhecimentos filosóficos ensinados em Teoria da Justiça. Suas aulas revelaram-se muito mais do que encontros acadêmicos, tratando-se de verdadeiros debates sobre as questões existenciais do ser humano, despertando a paixão pela leitura do tema. Não há palavras que façam jus à beleza de sua explanação e à clareza de seu discurso, que descortinam ao discente questões de alta indagação e grande reflexão, aliando profundidade à simplicidade.

Por fim, agradeço a companhia, o carinho e a amizade de todos os colegas discentes da Universidade Gama Filho e da Fundação Getulio Vargas, em especial dos amigos Antônio Carlos da Silva Júnior, Otávio Corrêa, Fábio Wanderley e Fabiane Versoça. Muito mais que companheiros de sala de aula, são expressão de amizade verdadeira e de apoio constante para todas as horas.

Obrigado a Deus por existirem...

Apresentação

O presente trabalho procura fornecer ao operador do Direito uma leitura sistematizada dos principais aspectos jurídicos que envolvem a atual Ordem Econômica do Estado brasileiro, seja no plano interno de sua economia, seja no plano externo de suas relações de comércio internacional, didaticamente organizado sob forma de curso.

Assim, os presentes capítulos são organizados de forma a garantir um estudo continuado e lógico dentro do Direito Econômico.

Inicia com uma visão geral do Direito Econômico, analisando suas características, os princípios gerais que o regem, bem como sua autonomia como ramo jurídico de Direito Público, constitucionalmente assegurada pela Carta Magna.

Em seguida, dá ao leitor uma visão teleológica da atual conjuntura econômica do Brasil e do mundo, partindo de um estudo histórico e jurídico sobre os principais fatos que influenciaram na forma de posicionamento estatal em face da Ordem Econômica. Outrossim, delineia a atual Ordem Econômica da Constituição de outubro de 1988, analisando seus fundamentos axiológicos, bem como seus princípios regedores, sem furtar-se a um estudo acerca das formas de atuação direta e indireta do Estado brasileiro na atividade econômica e de como tal atuação se processa no Direito comparado. Dentro deste tópico, esmiúça os casos em que é constitucionalmente permitido ao Estado a exploração de atividade econômica (segurança nacional, interesse coletivo e monopólio estatal), bem como as formas de prestação de serviços públicos. Estuda, ainda, o modelo de Estado regulador adotado no caso brasileiro, conceituando a regulação de mercados e setores estratégicos, sua estrutura, seus tipos, instrumentos e principais mecanismos. Além disso, trata das formas de fiscalização, incentivo e planejamento estatal.

Analisa, de forma profícua, o modelo de Agências Estatais (reguladora e executiva), adotado pelo Estado brasileiro, com foco maior no modelo de regulação implementado pelo Governo Federal, delineando suas principais características, seu regime de pessoal, as formas de controle permitidas, bem como seu poder normativo e limites.

Trata, ato contínuo, do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência adotado pela República brasileira, abordando seus principais entes e órgãos, bem como de suas respectivas áreas de atuação concorrencial. Cuida da estrutura organizacional do Sistema Financeiro Nacional, tratando de seus principais aspectos jurídicos.

Dentro de uma visão moderna do Direito Econômico, foca estudo no campo internacional, a fim de esmiuçar a atual composição dos principais blocos econômicos do mundo (União Europeia e NAFTA), bem como dos blocos dos quais o Brasil participa (MERCOSUL e ALCA), e seu posicionamento estatal no que tange ao comércio exterior e ao Sistema de Defesa Comercial adotado.

Por fim, dá ao leitor uma visão filosófica, histórica e interdisciplinar sobre as principais correntes e doutrinas que versam sobre o direito e a economia, bem como sobre os modelos estatais de redistribuição de rendas e riquezas.

Método de Estudo e preparação – Experiência pessoal

Em que pese não haver uma regra absoluta para fins de gerenciamento de tempo pessoal objetivando privilegiar os estudos, uma vez que dentre os diversos acadêmicos, depara-se com as mais diferentes realidades de vida, peço vênia ao leitor para compartilhar minha experiência pessoal, no afã de poder ser, de alguma forma, útil a quem está se preparando.

Minha formação acadêmica inclui quatro anos de Curso Técnico em Construção Civil, com especialização em Edificações, ministrado, entre 1989 e 1993, com maestria no Centro Federal de Educação Tecnológica Celso Suckow da Fonseca, localizado na Capital do Estado do Rio de Janeiro, no Bairro do Maracanã. Em que pese ter optado pelo Direito, quando da escolha da Graduação em Nível Superior, a experiência no 2º grau técnico foi essencial e ímpar para minha formação. Isto porque, por meio das ciências exatas (naturais), tive a oportunidade de desenvolver raciocínio lógico-matemático, através do contato com a Teoria Cartesiana* do Ceticismo Metodológico. Assim, ao iniciar meus estudos de direito, procurei analisar as variáveis que envolviam minhas necessidades e possibilidades. Tendo sido aluno de Universidade Pública Federal, da qual ostento com orgulho o diploma, percebi que dois dos principais fatores que influenciavam diretamente em meus estudos eram o tempo e a concentração.

Em que pese as divergências conceituais, sempre entendi o tempo como um continuum inexorável que nos guia para uma entropia perfeita, sendo uma grandeza de caráter irrecuperável, quando não bem aproveitado. Simplificando o conceito, socorro-me a um dos grandes letristas da música brasileira, que minha geração teve o prazer de conhecer, o líder da Legião Urbana, Renato Russo: “Todos os dias quando acordo não tenho mais o tempo que passou, mas tenho muito tempo. Temos todo o tempo do mundo” (Tempo Perdido).

Por sua vez, a concentração era, para mim, a qualidade do meu estudo, isto é, o quanto eu me dedicava ao aprendizado. Percebi, desde os primeiros períodos na Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, que o aproveitamento de minha leitura técnica estava aliado ao prazer que ela me proporcionava. Assim, pude finalmente entender o alcance da obra de Sigmund Freud** ao afirmar que era o prazer que motivava o ser humano e compreender a extensão de uma frase atribuída a Mahatma Gandhi***: “Encontre um ofício que lhe dê prazer e não terás que trabalhar mais nenhum dia de sua vida”.

Da influência dos três pensadores acima, pude equacionar, matematicamente, em um plano gráfico cartesiano, meus estudos, com uma meta final: a aprovação.

Visualizando o gráfico retro, fácil perceber que, quanto mais paixão e dedicação tivermos com nossos estudos, menos tempo levaremos para alcançarmos nossa meta final: a aprovação. Por sua vez, quanto menos qualidade aplicarmos em nossa leitura, mais tempo levaremos para lograr o mesmo resultado.

O aproveitamento é derivado do grau de prazer que o estudo pode nos proporcionar. Assim, quando descobrirmos uma motivação que nos impulsione e nos dê um real objetivo a alcançar, transformando a jornada não em um pesar, mas em um lazer, teremos a qualidade necessária para que o estudo torne-se um hábito prazeroso. Socorro-me a uma frase atribuída a Gabriel Garcia Márquez que, em minha modesta opinião, trata-se de um dos maiores escritores de todos os tempos: “Aprendi que todo o mundo quer viver em cima da montanha, sem saber que a verdadeira felicidade está na forma de subir a encosta”.

Observe-se que outras variáveis, igualmente importantes, não se revelam decisivas para que se alcance a aprovação. Basta aliar a dedicação à qualidade que o tempo, por mais exíguo que seja em virtude dos compromissos pessoais que a vida não raro nos exige, torna-se muito bem aproveitado, não sendo fator impeditivo para a aprovação.

Durante a graduação, desde cedo procurei iniciar minha experiência profissional. No quarto período, no ano de 1996, estagiei na área empresarial, inicialmente no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, onde, por dois anos, militei junto à Área Operacional 2, Departamento de Análise 4, destinado a bens de consumo duráveis no setor automotivo, e, posteriormente, junto à Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga, junto à Procuradoria especializada em matéria contratual, durante, aproximadamente, 7 meses.

A partir do 6º período, no ano de 1997, por influência de alguns colegas de sala de aula, comecei a estudar para concurso público, logrando êxito e aprovação no cargo de Técnico Judiciário junto ao Tribunal Federal da 2ª Região. No 10º período, no ano de 1999, no qual me graduei, comecei por conta própria os estudos para o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, logrando êxito e, ainda por conta própria, prestei concurso para o cargo de Advogado da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, sendo aprovado na 14ª colocação, em que pese terem convocado, inicialmente, apenas os seis primeiros colocados. Causou-me muita felicidade esta aprovação, pois na última etapa fui submetido a exame oral, sendo arguido em Direito Tributário pelo Professor Ricardo Lobo Torres (obtendo grau 7), em Direito Civil pelo Professor Gustavo Tepedino (obtendo grau 10) e em Direito Processual Civil pelo Professor Humberto Dalla (obtendo grau 10).

Motivado por esta aprovação, comecei a me preparar para outros concursos junto a cursos especializados, objetivando a Advocacia Pública de Estado. Ao prestar os primeiros exames, percebi que minha preparação estava muito aquém do que era preciso para lograr êxito e, nas palavras do eterno tricolor Nelson Rodrigues, “calcei as sandálias da humildade”. Assim, no ano de 2000, voltei ao método de estudo cartesiano, pois, meu tempo estava cada vez mais exíguo e precioso, necessitando ser aproveitado ao máximo.

Finalmente, no ano de 2002, ingressei na Procuradoria-Geral Federal, sendo empossado no cargo de Procurador Federal, em maio de 2003, no qual me encontro até aos dias de hoje.

Outro obstáculo que tive de superar foi a disfenia (gagueira) que me acompanha desde a mais tenra idade, originária de dificuldade respiratória advinda de adenoides que nasci portador, sendo traço característico em minha família paterna. Uma vez que não conseguia respirar pelas vias nasais, somente pela via oral, minha fala restou comprometida durante a infância e a adolescência. Como cresci admirando a docência, por influência de minha tia materna Wilma Vizeu da Silva, sempre sonhei em dar aula, pois aprendi com esta irmã, das nove de minha mãe, que o conhecimento somente se torna precioso quando é universalizado e compartilhado por todos. Tendo me submetido a tratamento fonoaudiólogo, psicológico e médico, tive a honra e o prazer de conviver e ser paciente do Dr. Pedro Bloch****, um dos maiores especialista em fala do mundo, que, com sua sabedoria e humildade, mostrou-me que limite é uma barreira que o ser humano se impõe. Basta esforço e dedicação que a superação e o êxito se tornam a consequência lógica de nossos atos*****.

Somado a isso, procurei preparar-me devidamente para o desafio da sala de aula e voltei a estudar após a aprovação para a qual tanto batalhei. Especializei-me em Direito Público (UNESA), Direito do Estado e Regulação de Mercados (CEPED/UERJ) e fiz o Mestrado em Direito, com foco em Direito Econômico Internacional (Universidade Gama Filho), no qual tive o prazer e a honra de ser aluno e desfrutar da amizade de grandes expoentes do Direito Fluminense, tais como Nagib Slaibi Filho, Marcos Juruena Villela Souto, Ricardo Lobo Torres, Antônio Celso Alves Pereira, Alexandre dos Santos Aragão, Ricardo Lodi, João Mendes, dentre tantos.

Logrei êxito em colocar-me como Professor Substituto na Universidade Federal Fluminense, sendo aprovado em 4º colocado no processo seletivo, ocupando cátedras no ensino superior na Universidade Santa Úrsula, no Centro Universitário Plínio Leite, na Fundação Getulio Vargas, na Universidade do Grande Rio, nas Faculdades Integradas Hélio Alonso e na Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, bem como em cursos preparatórios e de Pós-Graduação.

Fica a lição, o abraço, o sincero agradecimento e o desejo de sucesso para os leitores, oriunda de minha experiência pessoal.

Niterói, março de 2012

O Autor

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*

René Descartes (1596–1650) foi um filósofo, físico e matemático francês. O método cartesiano consiste no Ceticismo Metodológico, nada tendo a ver com a atitude cética: duvida-se de cada ideia que não seja clara e distinta. Descartes instituiu a dúvida: só se pode dizer que existe aquilo que puder ser provado, sendo o ato de duvidar indubitável. Baseado nisso, Descartes busca provar a existência do próprio eu (que duvida, portanto, é sujeito de algo – ego cogito ergo sum – eu que penso, logo existo) e de Deus. Considera-se Descartes muito importante por sua descoberta da geometria analítica. Até Descartes, a geometria e a álgebra apareciam como ramos completamente separados da Matemática. Descartes mostrou como traduzir problemas de geometria para a álgebra, abordando esses problemas através de um sistema de coordenadas.

**

Sigmund Freud (1856–1939) foi um médico neurologista austríaco, fundador da psicanálise. O objetivo da terapia freudiana ou psicanálise é, relacionando conceitos da mente cartesiana e da hidráulica, mover (mediante a associação livre e da interpretação dos sonhos) os pensamentos e sentimentos reprimidos (explicados como uma forma de energia) através do consciente para permitir ao sujeito a catarse que provocaria a cura automática.

***

Mohandas Karamchand Gandhi, conhecido popularmente por Mahatma Gandhi (“Mahatma”, do sânscrito “A Grande Alma”, 1869 –1948) foi um dos idealizadores e fundadores do moderno Estado indiano e um influente defensor do Satyagraha (princípio da não agressão, forma não violenta de protesto) como um meio de revolução.

****

Pedro Bloch (1914–2004) foi um médico foniatra, jornalista, compositor, poeta, dramaturgo e autor de livros infantojuvenis, que se consagrou como autor de mais de cem livros e um dos maiores especialista em fala do mundo.

*****

Passo aos leitores que estão dedicando alguns minutos de sua vida a leitura destas singelas frases a seguinte lição: para uma pessoa que nasceu com a fala deficiente, sendo, muitas vezes, pejorativamente chamada de “gago” ou “gaguinho”, não existe felicidade maior do que falar e ser ouvido. Atualmente, chama-se tal implicância de Bullying, termo inglês utilizado para descrever atos de violência física ou psicológica, intencionais e repetidos, praticados por indivíduo ou grupo para intimidar ou perturbar terceiros.

Prefácio

É obra essencial aos operadores e aos acadêmicos de Direito.

Neste início de século, o Direito Econômico é tema corrente e necessário para o operador do Direito, e esta obra se mostra densa e abrangente o suficiente para enfrentar tão vastos domínios do conhecimento.

A Economia conforma o Direito, mas este não a conforma.

Assim como conforma a Política, como se observa na produção legislativa dos comandos normativos (e até mesmo em nível da supremacia constitucional), e a Ética, ao informar os valores que socorrem o aplicador do Direito na apreensão do significado das normas para a sua aplicação nos casos concretos.

Ex facto oritur ius (do fato nasce o Direito), proclamavam os antigos.

Sobre a latente incapacidade do Direito de amoldar os fatos sociais aos seus comandos, apontava Jean Cruet, há cem anos, que já se viu a sociedade transformar o Direito, mas nunca se viu o Direito reformar a sociedade.

Nem o mais empedernido conservador ainda ousaria trombetear que o Direito deste Século XXI deve manter a mesma expectativa que cercava a atuação do Estado absenteísta dos primórdios do capitalismo.

Foi Vincent de Gournay que forjou, no Século XVIII, a expressão laissez-faire, laissez-passer (deixe fazer, deixe passar), traduzindo a postura ideológica de que a intervenção do Estado e, consequentemente, do Direito, deveria ser mínima, somente no que fosse absolutamente suficiente para restringir os excessos da liberdade individual que se mostrassem intoleráveis à vida social.

Então, o Estado e o Direito deveriam ostentar desprezo pelos fatos humanos como tradução de impassível neutralidade, olimpicamente distante dos fatos sociais.

No entanto, há muito o Direito não mais é considerado produto do labor divino concedido como instrumento de regulação da vida de criaturas inferiores.

E assim decorreu do triunfo, ainda que hoje inconcluso, dos postulados da democracia.

Cada vez mais o aparelhamento estatal se despe de seu papel meramente repressor e garantidor para se legitimar perante o cidadão como instrumento de transformação da sociedade, como, aliás, promete a Constituição de 1988 em seu artigo 3º, sobre os objetivos fundamentais ou tarefas da República Federativa do Brasil.

Daí a definição objetiva que se deu ao Direito Econômico, no item 1.4, como o conjunto normativo que rege as medidas de política econômica concebidas pelo Estado, para disciplinar o uso racional dos fatores de produção com o fito de regular a ordem econômica interna e externa.

E, a seguir, se trouxe a lapidar lição de Eros Roberto Grau:

Pensar Direito Econômico é pensar o Direito como um nível do todo social – nível de realidade – como mediação específica e necessária das realidades econômicas. Pensar Direito Econômico é optar pela adoção de um modelo de interpretação essencialmente teleológica, funcional, que instrumentará toda a interpretação jurídica, no sentido de que conforma a interpretação de todo o Direito. É compreender que a realidade jurídica não se resume ao direito formal. É concebê-lo – o Direito Econômico – como um novo sentido de análise, substancial e crítica, que o transforma não em Direito de síntese, mas em sincretismo metodológico.

Evidentemente, o Direito Econômico tem por objeto muito mais os temas macroeconômicos, em sentido abrangente do ordenamento jurídico estatal, do que no sentido microeconômico, individual, o qual, no entanto, também se conforma pelos mesmos critérios genéricos.

Esta obra percorre com cuidado e clareza os diversos temas que formam o conjunto normativo do Direito Econômico.

A Política imprime os valores ou a objetividade jurídica ou os interesses protegidos pelo Direito Econômico, menos pela ordem econômica dada pela Constituição, mas, principalmente, pela abertura normativa desta a permitir a atuação de governos eleitos periodicamente no atendimento das necessidades que se mostram prementes para o cidadão-eleitor.

Daí a característica deste novo ramo jurídico, que André de Laubadère denominou de ecletismo, a permitir pragmaticamente uma permeabilidade de valores que, muitas vezes, se mostram confrontantes e que somente alcançarão no caso concreto uma definição tópica.

Destaque-se, nesta obra, os capítulos referentes à origem e à evolução do Direito Econômico na ordem jurídica externa e interna, principalmente quanto ao Direito Internacional, aí tratando de instituições cuja importância se vê constante na vida quotidiana do cidadão, como o Fundo Monetário Internacional, a Organização Mundial de Comércio, o Mercosul e a Alca, todos com estudo sintético de suas finalidades e dos órgãos que os compõem.

Os capítulos sobre os meios interventivos do Estado na Economia antecedem a cuidadosa análise das agências reguladoras e executivas, inclusive quanto ao seu poder normativo, a introduzir o fenômeno da deslegalização que a muito custo é aceito pelos saudosistas, a despeito de sua difusão em diversas economias nacionais.

Valor inerente ao regime de livre mercado, a defesa da concorrência é tema tratado com percuciência, assim como o sistema financeiro nacional, este ainda hoje sem a regulamentação prometida pela Constituição, mas no aguardo do desenvolvimento do respectivo setor econômico para a fixação dos princípios necessários na rigidez dos dispositivos legais.

Finalmente, a obra se fez acompanhar de exercício e gabarito comentado, com excelente técnica pedagógica na busca do esclarecimento do leitor.

Leonardo Vizeu Figueiredo concede ao leitor os benefícios de ensinamentos resultantes da perfeita comunhão da teoria e da prática, pois esta obra decorre de sua profícua vivência de Professor, sempre admirado, na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ) e na Universidade Santa Úrsula, como do labor funcional de membro da Procuradoria-Geral Federal, hoje lotado na Agência Nacional de Saúde Suplementar, justamente um setor econômico em que mais presentes se encontram os elementos do Direito Econômico. Tenha certeza o leitor de que estas Lições de Direito Econômico formam obra de sucesso editorial pelo conteúdo que somente pode ser percebido e analisado por profissionais do Direito como Leonardo Vizeu Figueiredo.

Nagib Slaibi Filho

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

Introdução

1. DA POLÍTICA

A vida em coletividade é indispensável à sobrevivência do homem, enquanto ser sociável que é, uma vez que, individualmente, não teria como suprir todas as suas necessidades, bem como obter todos os bens imprescindíveis para garantir sua sobrevivência.

A convivência em um meio comum pressupõe a busca de interesses gerais, que atendam às necessidades coletivas, bem como a persecução das expectativas individuais. Assim, toda a aglomeração de indivíduos, em que pese objetivar o atendimento dos anseios comuns (bem-estar social), gera zonas de atritos entre os diversos interesses individuais presentes, que muitas vezes se revelam antagônicos e colidentes.

O estudo da reunião de pessoas em torno de uma mesma base territorial para atendimento de suas necessidades originou-se com a filosofia grega, a partir do conceito de polis. Esta representa o ambiente no qual os indivíduos convivem e buscam a realização de seus interesses, seja em caráter coletivo, seja para fins meramente pessoais.

A fim de garantir a persecução de tais interesses, os pensadores helenos conceberam a política como a arte da defesa e do atendimento tanto das necessidades coletivas quanto dos anseios individuais. Isto é, a arte de se administrar o consenso e harmonizar o dissenso social. Para tanto, mister se fez garantir a todos voz participativa, bem como representatividade individual perante a coletividade.

Nessa linha, confira-se a seguinte lição:

(...) os gregos são para nós, globalmente, os inventores da polis, assimilada à democracia, e da filosofia, assimilada aos grandes nomes de Sócrates, Platão e Aristóteles. Ora, a fase da história grega durante a qual a polis é criada, insti tuída e depois transformada localmente e muito brevemente em polis democráti ca, vai do século VIII ao século V a.C.¹

Destarte, a política é a arte pela qual se busca atingir aos anseios do povo tanto em caráter macro como em micro. Por sua vez, ciência política se trata do estudo dos mecanismos de obtenção, legitimação, manutenção e alternância do exercício dos poderes constituídos em uma sociedade. Vale destacar, por oportuno, a célebre lição de um de nossos mais eminentes políticos à época do Império, reinado de Pedro II, Dr. Adolpho Bezerra de Menezes, em discurso proferido no plenário do Parlamento Nacional, extraído da ata de sessão realizada em 04 de junho de 1867, p. 37:

(...) A política, como eu a compreendo, não é uma especulação dos homens, é uma religião, a religião da pátria, tão sagrada e obrigatória como o culto das verdades eternas que consti tui a religião de Deus.²

Na constante busca das necessidades gerais e individuais, mister se faz estabelecer um conjunto de normas, permeadas de valores éticos, morais, científicos, dentre outros, a fim de garantir o respeito às pessoas e suas opiniões, evitando que a colisão de interesses antagônicos gerem conflitos violentos e irracionais.

Para tanto, os valores constantes na norma, que representam o código de conduta daquilo que a sociedade considera como padrão de comportamento íntegro, correto e direito, a ser por todos observado, devem gozar de proteção especial, cuja inobservância acarreta aplicação de sanção por parte do coletivo.

A este conjunto de normas dotadas de observância obrigatória, coercitivamente impostas, que representam o comportamento padrão coletivo a ser seguido pelo indivíduo para se garantir a pacificação na persecução de seus interesses, denomina-se direito.

Observe-se que, da aglomeração de pessoas em torno da polis nasceu a política, como forma de se garantir a sobrevivência coletiva dos indivíduos. Por sua vez, da arte política, isto é, da arte da procura do atendimento dos anseios e expectativas do coletivo e do indivíduo, nasceu o direito.

O debate político traduz-se, então, no processo democrático de discussão social, com o fito de viabilizar a vida em sociedade, tornando-a harmônica e pacífica.

Isto porque, do debate travado no parlamento, a sociedade, por meio de seus representantes democraticamente eleitos, reflete sobre os fatos sociais, isto é, sobre os acontecimentos coletivos que geram repercussão entre a população, retirando-a de seu estado de passividade.

Podemos exemplificar tais fatos sociais como situações oriundas de avanços científicos, de mudanças de paradigmas de comportamento coletivo, de violência moral e física, dentre tantas outras, as quais pedem resposta do Estado, com o fito de promover uma regulamentação eficiente e apta a dar respostas aos anseios e reclamos sociais.

Para tanto, a sociedade elege seus representantes e outorga-lhes mandato público pelo processo democrático-eleitoral para que estes, após a devida diplomação, promovam a defesa dos interesses de seus eleitores, transformando os valores, os preceitos fundamentais, em normas de conduta, dotadas de coercibilidade, no sentido de torná-las de observância obrigatória, sob pena de sanção aos infratores. Tais normas jurídicas são representadas em texto escrito por meio de leis, que compõe o corpo de nosso ordenamento jurídico, de nosso direito.

2. DO DIREITO

O Direito, enquanto ciência social, é gerado, destarte, em função da necessidade que o homem tem de viver em sociedade, dando ao Poder Público autoridade legítima para manter, inclusive com o uso da força e violência necessária, a estrutura da organização juridicamente constituída, uma vez que não se pode conceber a vida em coletividade sem a existência de um certo número de normas reguladoras entre os indivíduos e de um ente maior e soberano que detém o encargo de zelar pelo cumprimento e respeito destas.

Tais normas variam de acordo com os costumes e a cultura de cada grupamento, podendo ser dotadas de maior ou menor grau de coercibilidade, observando-se que seu descumprimento, via de regra, implica em uma reação da sociedade, no sentido de reprovar a atitude do violador.

No princípio, os próprios indivíduos se encarregavam de fazer sua própria justiça, promovendo a autotutela de seus direitos, quando violados. Com a evolução da sociedade, o Estado assumiu o monopólio da justiça, no sentido de disciplinar e legislar as normas necessárias de observância obrigatória por todos, para que a vida em coletividade pudesse se desenvolver de forma harmônica e pacífica. Outrossim, como consequência do monopólio jurisdicional, avocou para si a tarefa de realizar a justiça, quando uma de suas normas fosse descumprida, impondo uma sanção ao infrator.

Observe-se que a autoridade estatal, representada no monopólio da atividade jurisdicional, funda-se no fato de que o Estado é o único ente autorizado a fazer o uso de violência em face de outrem. Via de regra, somente em situações excepcionais o Poder Público autoriza o indivíduo a usar de força e violência na defesa de seus direitos. Exemplifica-se, no direito penal, na legítima defesa, no estado de necessidade e na inexigibilidade de conduta diversa, bem como no direito civil, nos casos em que se autoriza o desforço necessário para defesa da posse ameaçada de esbulho ou turbação. Fora estas exceções legais, somente o Estado está autorizado a usar de força e violência para obrigar alguém a fazer algo contra a sua vontade, isto é, somente o Poder Público, por meio de seus poderes constituídos, Executivo e Judiciário, pode interferir no patrimônio jurídico de um cidadão, quando este viola o ordenamento jurídico, prejudicando a terceiros e a sociedade como um todo, obrigando-o a conduzir-se por meio de comportamento que lhe é coercitivamente imposto.³

Portanto, podemos observar e concluir que não são todas as relações sociais que são objeto de estudo pelo Direito, mas tão somente as relações jurídicas lato sensu, isto é, as relações que decorrem de um vínculo jurídico, oriundo de uma das fontes obrigacionais do próprio Direito, a saber, lei, contratos, usos e costumes, promessas unilaterais de vontade, dentre outras. Em sentido amplo, relação jurídica é toda a situação ou relação da vida real (social) juridicamente relevante (produtiva de consequências jurídicas), isto é, disciplinada pelo Direito e, em sentido estrito, apenas a relação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante atribuição à uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra pessoa de um dever ou de uma sujeição. No nosso sistema jurídico, consubstanciado no império da lei, é mais habitual a utilização da expressão relação jurídica para designar, tão somente, o segundo caso. Logo, não abrange, a princípio, os usos e costumes.

O Direito, partindo-se de um conceito objetivo, derivado de nossa herança romano-germânica, é o conjunto de normas coercitivamente impostas pelo Estado, com o fim de promover a pacificação e a harmonização da sociedade.

Segundo Ihering, jurisfilósofo alemão, adotando-se um conceito de caráter subjetivo, o Direito pode ser visto como um complexo de condições existenciais da sociedade, asseguradas de forma imperativa pelo Poder Público, a fim de que os indivíduos possam exercê-los quando se fizer necessário.

Em suma, podemos definir o Direito como o conjunto de normas das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coativamente à observância de todos.

3. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

Após a conceituação do Direito, enquanto ciência social, deve-se partir para a tradicional classificação do direito em público e privado, para fins meramente didáticos, observando-se que o Direito, em si e por si, é uno.

A separação do direito em público e privado é oriundo do modelo de reconfiguração estatal que resultou no aparecimento do Estado Democrático de Direito, pautado nas ideias de Thomas Hobbes, somadas ao pensamento de John Locke, dois grandes pensadores que apontaram para a necessidade de contenção da autoridade pública em face do cidadão, consagrando o regime de proteção do domínio privado e das liberdades individuais.

O Direito Privado é aquele que regula as relações jurídicas entre membros da sociedade civil, sejam pessoas naturais ou jurídicas, tendo em vista o interesse particular dos indivíduos ou a ordem privada. Tem por objeto de estudo a manifestação de vontade humana individual e as consequências jurídicas oriundas destas, no que tange à declaração, constituição ou execução de relações interindividuais. Classificam-se neste ramo o Direito Civil e o Direito Comercial, bem como suas respectivas ramificações. Atualmente, vivemos no Brasil uma tentativa de se codificar o Direito Privado em um único tomo, conforme observamos com a edição do Código Civil de 2002, retomando a linha de pensamento seguida por Teixeira de Freitas, no fim do século XIX.

O Direito Público é o que disciplina as relações jurídicas de cunho transindividual, focando-se nos interesses público, difuso e coletivo, isto é, os interesses sociais e estatais, cuidando dos interesses individuais de forma reflexa, tão somente. Portanto, a este tronco do direito compete: a organização do Estado (Direito Constitucional); a disciplina de sua atividade na consecução de seus fins políticos e financeiros, cuidando da hierarquia entre seus órgãos e agentes (Direito Financeiro, Tributário e Administrativo); da distribuição da justiça (Direito Processual ou Judiciário – Civil e Penal); da repressão aos delitos (Direito Penal), do processo de eleição dos representantes políticos (Direito Eleitoral); da normatização das condições de trabalho humano (Direito do Trabalho); da normatização das relações dos detentores dos fatores de produção com o Estado (Direito Econômico), dentre outros.

Atualmente, dadas as novas necessidades da sociedade moderna, os regimes jurídicos tendem a se aproximar de forma eclética, mesclando elementos característicos tanto do direito público, quanto do privado. Tal tendência foi observada no fim do século XIX e durante, praticamente, todo o século XX, mormente com o movimento de socialização do direito privado, no qual diversos institutos, antes consagrados à esfera de domínio privado, passaram a ter seu uso racionalizado às funções e necessidades da sociedade. Vale citar, a título exemplificativo, a função social da propriedade, positivada na Constituição do México de 1917; os princípios de justiça social e existência digna constantes na Constituição da Alemanha de 1919.

Tal constatação resta patente no ordenamento jurídico brasileiro. Do cotejo da literalidade de nossa Constituição de outubro de 1988, depreende-se que diversos princípios característicos e regedores da iniciativa privada passaram a nortear a Administração Pública, tais como eficiência (art. 37, caput, CRFB) e economicidade (art. 70, caput, CRFB). Por sua vez, vários institutos jurídicos de consagração de liberdades individuais passaram a ter tratamento constitucional, de modo a garantir a integração entre o interesse público e o social, dentre os quais merece destaque a função social da propriedade (art. 5o, XXII e XXIII, combinado com o art. 170, II e III, ambos da CRFB), bem como a liberdade de iniciativa aliada à garantia da sociabilidade da atividade econômica (arts. 1o, III, in fine, 170, caput, 219, todos da CRFB). Some-se a isso a tendência de horizontalização de eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas interpessoais. Atualmente, vem-se construindo a tese de horizontalização da eficácia dos direitos fundamentais, de modo a estender seus efeitos às relações privadas, harmonizando a autonomia de vontade das partes com as características de indisponibilidade e inalienabilidade que os mesmos possuem, de maneira a garantir prevalência do núcleo basilar do ordenamento jurídico constitucional nas relações intersociais dos particulares.⁴

Assim, fica claro que o direito pátrio vivencia seu instante de publicização do Direito Privado e de privatização de seu Direito Público, de modo que, dentro em breve, teremos um único ordenamento para reger as relações jurídicas, sejam elas do Poder Público ou do cidadão comum. Isto porque a responsabilidade pela realização dos objetivos fundamentais da República do Brasil (art. 3º, CRFB) não é tarefa exclusiva do Poder Público, mas responsabilidade de toda a sociedade que compõe a Nação brasileira.

4. DIREITO OBJETIVO, SUBJETIVO E POTESTATIVO

O direito objetivo, na clássica lição romana (normas agendi), corresponde ao conjunto de leis, isto é, de normas escritas que ditam as regras pelas quais os indivíduos devem se orientar para a vida em sociedade. Observe-se que o direito objetivo se traduz na representação gráfica da norma jurídica. Trata-se, tão somente, da tradução em texto escrito da norma, oriunda do processo político de escolha dos valores basilares que fundamentam a vida em sociedade.

Já o direito subjetivo é a faculdade que o indivíduo tem de invocar a seu favor o amparo legal para defender seu patrimônio jurídico, quando violado ou ameaçado por outrem. Trata-se de individualização da norma jurídica, incorporando-a no patrimônio de determinada pessoa, que poderá exercê-lo, ou não, de acordo, única e exclusivamente, com sua vontade e seu livre-arbítrio. Na lição romana, é o facultas agendi. Observe-se que o titular do Direito Subjetivo o exerce, via de regra, sobre o patrimônio jurídico de outrem, isto é, o exercício deste direito implica em dever e obrigação para terceiro.

Por sua vez, o direito potestativo é o direito potencialmente existente, cujo nascimento depende exclusivamente da vontade do respectivo titular. Assim, não se encontra relacionado a uma obrigação, mas, tão somente, a uma situação de sujeição que depende da manifestação unilateral de vontade do respectivo titular. Ante tais razões, o direito potestativo não se encontra, em um primeiro momento, atrelado ao cumprimento de uma prestação por parte de outrem, mas, tão somente, à submissão deste à vontade daquele. Seus efeitos patrimoniais somente irão acontecer após a exteriorização de vontade do sujeito, podendo, ou não, ter reflexos sobre terceiros.

5. DIREITO ECONÔMICO

O estudo da Economia foi estabelecido como ciência pelos fisiocratas, que acreditavam, originariamente, que todo fator de produção se originava na terra e seu cultivo. Posteriormente, os fisiocratas passaram a interessar-se por outros fatores de produção, mormente com o avanço do mercantilismo, movimento que se caracterizou pelo incremento das relações comerciais ocorrido na Europa.

Podemos definir, conforme veremos adiante, o mercantilismo como o marco inicial para que o Estado Liberal fosse implementado. Este se caracterizava pela primazia da liberdade individual nas relações jurídicas (liberdade contratual – pacta sunt servanda), bem como na não intervenção do Estado na economia, tendo seu auge no século XIX.

Todavia, a disputa por mercados econômicos bem como o exercício abusivo das liberdades e direitos individuais levaram à derrocada do modelo liberal econômico, tendo como marcos históricos a 1a e a 2a Guerras Mundiais, fatos que motivaram o Estado a repensar seu papel diante da Ordem Econômica interna e internacional, atuando, inclusive, no sentido de limitar e cercear os direitos e liberdades individuais.

Assim, podemos conceituar o Direito Econômico como o ramo do Direito Público que disciplina a condução da vida econômica da Nação, tendo como finalidade o estudo, o disciplinamento e a harmonização das relações jurídicas entre os entes públicos e os agentes privados, detentores dos fatores de produção, nos limites estabelecidos para a intervenção do Estado na ordem econômica.

Outrossim, podemos conceituar, subjetivamente, o Direito Econômico como o ramo jurídico que disciplina a concentração ou coletivização dos bens de produção e a organização da economia, intermediando e compondo o ajuste de interesses entre os detentores do poder econômico privado e os entes públicos.

Podemos definir, ainda, objetivamente, o Direito Econômico como sendo o conjunto normativo que rege as medidas de política econômica concebidas pelo Estado, para disciplinar o uso racional dos fatores de produção,⁵ com o fito de regular a ordem econômica interna e externa.

Segundo Eros Roberto Grau:⁶

Pensar o Direito Econômico é pensar o Direito como um nível do todo social – nível da realidade, pois – como mediação específica e necessária das realidades econômicas. Pensar Direito Econômico é optar pela adoção de um modelo de interpretação essencialmente teleológica, funcional, que instrumentará toda a interpretação jurídica, no senti do de que conforma a interpretação de todo o direito. É compreender que a realidade jurídica não se resume ao direito formal. É concebê-lo – o Direito Econômico – como um novo senti do de análise, substancial e críti ca, que o transforma não em Direito de síntese, mas em sincreti smo metodológico.

Para Fábio Konder Comparato, é “o conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o Estado contemporâneo na realização de sua política econômica”.⁷

Na lição de Washington Peluso Albino de Souza:⁸

Trata-se do (...) ramo do Direito, composto por um conjunto de normas de conteúdo econômico e que tem por objeto regulamentar medidas de política econômica referentes às relações e interesses individuais e coleti vos, harmonizando-as – pelo princípio da economicidade – com a ideologia adotada na ordem jurídica.

No campo do Direito comparado, a doutrina francesa, a qual citamos pelo magistério de André de Laubadère,⁹ nos ensina que o Direito Econômico é (...) o direito aplicável às intervenções das pessoas públicas na economia e aos órgãos dessas intervenções.

Por sua vez, o ilustre doutrinador lusitano, Luís S. Cabral de Moncada,¹⁰ leciona que:

O direito econômico assim perspecti vado, afirma-se fundamentalmente como o direito público que tem por objeti vo o estudo das relações entre os entes públicos e os sujeitos privados, na perspecti va da intervenção do estado na vida econômica.

Por fim, cumpre mencionar que o Direito Econômico transcende à mera análise econômica do Direito, sendo esta, tão somente, um estudo sobre a influência da Economia nos negócios jurídicos do Estado e das relações privadas.

No que se refere à diferenciação acima apontada, leciona Vítor Fernandes Gonçalves que:

Ao contrário do Direito Econômico, que se ocupa do estudo, de um ponto de vista jurídico, de temas de Economia, notadamente de Macroeconomia, como o controle da inflação, da livre-concorrência, do equilíbrio dos mercados e dos diversos sectores produti vos da sociedade, assim como com ciclos de crescimento e políticas de desenvolvimento econômico, a Análise Econômica do Direito – AED faz exatamente o oposto: cuida de analisar, de um ponto de vista econômico, a eficiência das regras jurídicas que regulam assuntos não visados diretamente pela Economia e pela Macroeconomia, e que se encontram dispostos nos diversos ramos do Direito. (...) AED revela-se mais um modelo de raciocínio, aplicável a todos os ramos do Direito, indisti ntamente. A propósito, aliás, a AED como que consti tui uma certa especialização de uma matéria multi disciplinar denominada “Direito e Economia” (Law and Economics). Com um níti do caráter filosófico, o estudo de Law and Economics tem por finalidade avaliar e comparar como os arranjos sociais, políti cos e econômicos de uma comunidade refletem ou não as respecti vas ideologias adotadas, e em que extensão tais arranjos influem na elaboração das regras legais existentes nesta mesma comunidade. Muito mais restrita em seu objeto, a AED analisa, em termos econômicos, a eficiência das regras legais, a princípio sob o prisma do capitalismo e da livre circulação de riquezas, bem como tendo em conta conceitos econômicos de ampla aceitação, em relação aos quais não faz qualquer questi onamento de ordem filosófica.¹¹

Por fim, destacamos que, para Letácio Jansen:

Enquanto o Direito Econômico trataria, pois, da intervenção do Estado no domínio econômico (ou, mais do que isso, da própria direção da Economia pelo Direito), a Análise Econômica do Direito estaria preocupada, inversamente, com a intervenção da economia no Estado.¹²

A maior parte dos juristas e economistas, ao utilizar a expressão Análise Econômica do Direito, se refere, comumente, à aplicação de métodos microeconomia à questões jurídicas. Assim, em se considerando que o Direito é, de uma perspectiva objetiva, a ciência que regula o comportamento humano, tendo-se em mente que a Economia é a ciência que estuda a tomada de decisões em um mundo de recursos escassos e suas consequências, a Análise Econômica do Direito traduz-se, portanto, no emprego dos instrumentais teóricos e empíricos econômicos e ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito, aperfeiçoando o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências.

Teleologicamente, fundamenta-se na perspectiva de que, para uma compreensão plena do fenômeno jurídico e para que seus supostos critérios de justiça sejam operacionalizáveis, são necessárias não apenas justificativas teóricas para a aferição de adequação abstrata entre meios e fins, mas teorias superiores à mera intuição que auxiliem em juízos de diagnóstico e prognose, permitindo, em algum grau, a avaliação mais acurada das consequências prováveis de uma decisão jurídica ou de alguma política pública dentro do contexto legal, político, social, econômico e institucional em que será implementada.

Assim, a Análise Econômica do Direito nada mais é que a aplicação do instrumental analítico e empírico da Economia, em especial da microeconomia e da economia do bem-estar social, para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas, bem como a lógica (racionalidade) do próprio ordenamento jurídico.

Seu campo de aplicação se estende a todas as áreas do direito, de Direito dos Contratos a Direito Constitucional, de Regulação a Processo Civil e Corporativo, e é justamente essa amplitude de eficácia que distingue uma abordagem da Análise Econômica do Direito da simples aplicação de conhecimentos econômicos em áreas do Direito tradicionalmente associadas à economia, como Direito Comercial, Regulador, Concorrencial ou Defesa Comercial, onde sua aplicabilidade é mais óbvia.

Com o desenvolvimento da Análise Econômica do Direito, foram incorporadas novas teorias econômicas como a Teoria dos Jogos, Teoria do Equilíbrio, a Economia Comportamental, bem como métodos estatísticos e econométricos.

Ante todo o exposto, resta claro que o Direito Econômico normatiza regras e princípios para disciplinar a produção e a circulação de produtos e serviços, objetivando viabilizar juridicamente o desenvolvimento da Nação, mormente no que se refere à regulação do mercado interno, da disputa estabelecida entre empresas concorrentes, bem como nos mosaicos estabelecidos para explorarem o mercado.

6. OBJETO DO DIREITO ECONÔMICO

Partindo-se da conceituação do Direito Econômico acima delineada, podemos identificar que o mesmo é o sistema de normas ou a disciplina jurídica que objetiva:¹³

a) a organização da economia, definindo juridicamente o sistema e o regime econômicos a serem adotados pelo Estado;

b) a condução, ou controle superior, da economia pelo Estado, uma vez que estabelece o regime das relações ou equilíbrio de poderes entre o Estado e os detentores dos fatores de produção;

c) o disciplinamento dos centros de decisão econômica não estatais, enquadrando macroeconomicamente a atividade e as relações inerentes à vida econômica.

Destarte, podemos identificar que o Direito Econômico objetiva o estudo do disciplinamento jurídico da organização e do planejamento da ordem econômica, a ser efetuada por parte do Poder Público, norteando os agentes econômicos do mercado.

No que tange à nossa atual Constituição, perfazendo-se uma exegese sistemática dos dispositivos que disciplinam tanto a Constituição Econômica, seja em sentido material, seja em sentido formal,¹⁴ depreende-se que a interferência do Poder Público na vida econômica da Nação somente se justifica quando visa colimar fins maiores de interesse coletivo, mormente o atendimento das necessidades da população.

Nessa linha, vale transcrever, por ilustrativo, os seguintes artigos da Carta Política de outubro de 1988:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciati va, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justi ça social, observados os seguintes princípios:

(...)

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coleti vidade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperati vas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a parti cipação do capital estrangeiro nas insti tuições que o integram.

(...)

Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incenti vado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.

Por óbvio, uma vez que a República do Brasil adota a livre-iniciativa como princípio fundamental e valor da ordem econômica, a interferência do Poder Público na economia da Nação somente se justifica quando objetivar a persecução de interesses sociais maiores, tais como os objetivos fundamentais, positivados nos incisos do artigo 3o da CRFB.

Nessa linha, podemos definir que o direito econômico, em uma perspectiva mais concreta, objetiva normatizar os monopólios e oligopólios, fusões e incorporações, tentando impedir a concorrência desleal, a manipulação de preços e mercado pelas corporações, através da maior transparência e regulação do assunto.

7. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO ECONÔMICO

O Direito Econômico caracteriza-se, precipuamente, pela influência do Estado nas relações socioeconômicas, atuando com prevalência sobre a autonomia de vontade das partes, para regular a atividade econômica.

Assim, podemos destacar as seguintes características gerais do Direito Econômico:¹⁵

I – Recenticidade

É um ramo do direito novo, recente, que teve sua gênese com o intervencionismo econômico (teoria moderna econômica – macroeconomia), com o fito de discipliná-lo e regrá-lo. Portanto, sendo um ramo científico do Direito ainda em formação, fica sujeito às constantes influências e mudanças que ocorrem no dinâmico mercado econômico.

Some-se a isso que a tenra idade deste novel ramo faz com que suas normas tenham um caráter inovador, em se considerando outros ramos jurídicos tradicionais, o que, não raro, desperta um sentimento misoneísta nos mais conservadores operadores do direito.

Por fim, cabe destacar que o Direito Econômico é a mais inovadora expressão jurídica da moderna tendência em se aproximar os ramos público e privado, dando aos mesmos um único mosaico normativo.

II – Singularidade

É um ramo jurídico próprio para o fato econômico característico de cada país, não havendo, comumente, um conjunto de regras universais e cosmopolitas para norteá-lo, como ocorre com outros ramos do Direito, tais como o Civil e o Penal.

Observe-se que, dentro da ordem econômica interna de cada Estado, os diversos ramos econômicos pedem atuação estatal específica e setorial, uma vez que possuem características próprias para sua estrutura mercadológica.

Na lição de Luís S. Cabral de Moncada,¹⁶ a singularidade do direito econômico:

(...) reflete a heterogeneidade da ordem econômica dos países dispostos numa graduação que vai desde as economias de mercado mais ou menos puras às economias integralmente planificadas, tornando inviável a elaboração no seio de uma teoria geral de vocação ecumênica.

Todavia, em que pese essa heterogeneidade de valores, podemos identificar, como veremos adiante, normas e princípios que dão autonomia ao Direito Econômico, enquanto ramo jurídico.

III – Mobilidade ou mutabilidade

Suas normas são sujeitas a constantes mudanças de ordem política e econômica, havendo tendência de curta vigência no que se refere a seus diplomas legais. Daí decorre uma produção normativa abundante e constante, havendo necessidade de não sujeitar seu disciplinamento apenas ao crivo do Poder Legislativo, outorgando grande parcela de competência normativa ao Executivo, ante a especificidade do tema e a celeridade de soluções que seus conflitos exigem.

Sendo o mercado um ente dinâmico e não estanque, suas normas jurídicas devem acompanhar suas constantes alterações e oscilações, de maneira a garantir um eficiente compromisso entre a ciência jurídica e os demais ramos científicos dos quais a sociedade se vale. Observe-se que a mobilidade é uma característica que se encontra intrinsecamente ligada à outra que lhe é peculiar, a saber, a maleabilidade, conforme passamos a delinear.

IV – Maleabilidade

Dada a necessidade de farta produção normativa, os estatutos de Direito Econômico não devem ficar presos e atados unicamente às espécies normativas próprias do Legislativo para terem vigência e eficácia.

Muitas de suas normas, em que pese retirarem fundamento de validade da lei, devem ser produzidas por mecanismos mais céleres, próprios do Executivo, a fim de disciplinar os fatos econômicos e a dinâmica de mercado. Assim, conforme visto acima, muitas de suas regras são oriundas de atos administrativos, produzidos nos limites legais estipulados, havendo necessidade de se lhe outorgar competência normativa mais ampla, indo além da mera regulamentação aplicativa da lei.

Some-se a isso que a norma de direito econômico, durante seu período de vigência, deve ser capaz de adaptar-se às constantes mudanças econômicas, de modo a não se fazer necessária a edição de novo ato, a cada alteração de mercado. Fácil perceber que o alto grau de abstração da norma de Direito Econômico permite a ampliação de seu campo de incidência normativo, garantindo sua subsunção a situações inusitadas à época de sua edição, assegurando-se, portanto, a plena eficácia da norma durante sua vigência.

Observe-se que não significa o enfraquecimento da lei, tampouco do conteúdo normativo do direito, mas, tão somente, a adoção de mecanismos céleres e aptos a permitir a adaptação do ordenamento jurídico às alterações constantes no plano econômico fático.

V – Influência aos valores políticos

Segue a corrente ideológico-partidária de quem se encontra no poder. Observe-se que a intervenção do Estado na economia é pautada de acordo com os princípios prescritos na Lei Fundamental.

Assim, ainda que o processo político de efetivação do planejamento econômico seja conduzido dentro de valores discricionários de conveniência e oportunidade a ser decidido pelo ideário político de quem se encontra, momentaneamente, na representação popular dos Poderes Constituídos Executivo e Legislativo, suas decisões são limitadas, em caráter jurídico, pelas normas e regras constitucionalmente estabelecidas para reger a Ordem Econômica.

Destarte, o planejamento econômico maior, bem como as regras de legitimação da interferência do Estado no processo de geração de rendas e riquezas da Nação se encontra taxativamente previsto na Constituição da República, não havendo como se implementar quaisquer políticas discrepantes das medidas previstas pelo legislador constituinte, sob risco de violação material da Lei Maior.

VI – Ecletismo

Em que pese o Direito Econômico ser ramo do Direito Público, mescla valores e princípios do direito privado. Isto porque, dentro de um posicionamento estatal regulador ante a Ordem Econômica, o Poder Público assume postura mais direcionadora, normatizadora e fiscalizadora da ordem e dos agentes particulares, procurando abster-se de empreender dentro da atividade econômica.

Destarte, deve orientar sua normatização não somente dentro dos princípios de Direito Público, mas também dentro dos de Direito Privado para nortear-se de maneira a viabilizar a atividade econômica do agente privado. Cabe ressaltar que, além da produção normativa estatal, o Direito Econômico deve estar presente na autorregulação de mercados promovida pelos agentes econômicos privados, orientando-lhes dentro dos princípios consagrados na Lei Fundamental.

Na lição de André de Laubadère, podemos analisar o Direito Econômico tanto por uma perspectiva pública quanto por uma privada, uma vez que o campo de incidência normativa deste novel ramo jurídico tem abrangência eclética tanto para o Estado quanto para o particular. Conclui o ilustre doutrinador francês que, sendo ramo de Direito Público, o Direito Econômico destaca-se exatamente por essa permeabilidade de valores, devendo nortear-se ora em normas de Direito Público, ora em normas de Direito Privado.¹⁷

VII – Concretismo

O Direito Econômico disciplina os fenômenos socioeconômicos concretos, visceralmente vinculados aos fatos históricos relevantes ao Estado e aos indivíduos.

Neste sentido, merece destaque a lição de Carlos Maximiliano,¹⁸ ensinando que:

(...) não pode o Direito isolar-se do ambiente em que vigora, deixar de atender às outras manifestações da vida social e econômica. (...) As mudanças econômicas e sociais constituem o fundo e a razão de ser de toda a evolução jurídica; e o direito é feito para traduzir em disposições positivas e imperativas toda a evolução social (grifamos).

Assim, podemos dizer que o Direito Econômico é filho do seu tempo, entendendo-se esta metáfora como o conjunto de valores sociais, culturais, econômicos e políticos constantes em cada época específica da história da Nação, que vão permear seu conteúdo normativo.

8. RELAÇÃO DO DIREITO ECONÔMICO COM A ECONOMIA

Economia é a ciência que estuda a forma pela qual os indivíduos e a sociedade interagem com os fatores de produção, integrando-os em um ciclo econômico (produção, circulação e consumo). É a ciência que trata dos fenômenos relativos à produção, distribuição e consumo de bens.

Microeconomia é a teoria clássica econômica, baseada nas unidades individuais da economia (liberdade individual nas relações jurídico-econômicas), focando-se, tão somente, em cada agente econômico. É o ramo da economia que estuda o comportamento de agentes econômicos individuais (consumidores, produtores) e sua interação no mercado.

É de se ressaltar que a clássica doutrina econômica é fortemente permeada no pensamento de Adam Smith,¹⁹ cuja teoria da mão invisível partia do pressuposto de que os negócios jurídicos realizados no mercado, em condições perfeitas de competição, resultam na satisfação dos interesses coletivos da sociedade, mesmo que os agentes ajam, tão somente, em interesse individual e próprio.

Macroeconomia ou Economia Política é a moderna teoria econômica, que teve origem com o processo de intervenção do Estado na economia, focando-se no funcionamento do fenômeno econômico em caráter coletivo. É o ramo da economia que estuda o funcionamento do sistema econômico como um todo, especialmente as variações do produto, nível geral de preços, nível de emprego, taxa de juros e balanço de pagamentos.

Neste sentido, destacamos que a moderna doutrina econômica segue novas tendências de pensamentos, mormente a teoria dos jogos, desenvolvida pelo matemático suíço John Von Neumann no início do século XX, que analisa a forma como agentes econômicos ou sociais definem sua atuação no mercado, considerando as possíveis ações e estratégias dos demais agentes econômicos.²⁰

A teoria dos jogos analisa as características dos agentes da economia, as estratégias de cada um deles e os possíveis resultados, diante de cada estratégia, para avaliar as prováveis decisões que esses agentes tomarão. Ressalte-se que essa teoria constituiu significativo avanço nas ciências econômicas e sociais, pois permite se examinar a conduta do jogador em interação com os demais agentes, e não só de forma isolada. Cuida-se de uma análise comportamental das estratégias adotadas por dois ou mais agentes (jogadores ou players) diante das possíveis escolhas a serem tomadas e suas eventuais consequências. Baseia-se no clássico dilema dos prisioneiros, no qual se apresenta a seguinte situação hipotética: dois criminosos são presos por um ilícito que acarreta pena máxima de sete anos, porém contra os mesmos as autoridades somente têm provas circunstanciais que garantem prisão por um período de um ano. Caso confessem o crime, o Estado concede um acordo que acarreta pena de cinco anos. Porém, se apenas um confessar, somente este fará jus à benesse e produzirá prova contra o outro que pegará pena máxima. Assim, estando cada um dos prisioneiros em salas separadas, incomunicáveis entre si, apresentam-se as seguintes situações, diante das escolhas e suas possíveis consequências:

a) caso ambos confessem, pegam pena de cinco anos;

b) caso um silencie e o outro confesse, este fará prova contra aquele. Logo o que confessou pegará pena de cinco anos e o que silenciou pena máxima de sete anos;

c) caso ambos silenciem, somente pegarão pena de um ano.

Assim, a melhor escolha para os dois é silenciarem. Porém, como um não tem ciência da atitude do outro e, na hipótese de um silenciar e o outro confessar o resultado será prejudicial ao que se calar, a possibilidade de ambos guardarem silêncio é extremamente remota. Logo, caso silenciem, há grandes possibilidades de estarem combinando previamente suas estratégias.

Por fim, vale ressaltar o pensamento do economista, ganhador do Prêmio Nobel, John Nash, que aprofundou os estudos de equilíbrios entre os agentes econômicos, mormente em relação à aplicação da Teoria dos Jogos em ambientes não cooperativos. Denomina-se “Equilíbrio de Nash” a solução para determinado mercado competitivo, no qual nenhum agente pode maximizar seus resultados, diante da estratégia de outros agentes.²¹ A análise combinada das estratégias de mercado a serem escolhidas levará, segundo Nash, a um resultado do qual nenhum dos agentes individualmente experimentará prejuízo, em vista da estratégia de mercado de outros agentes, garantindo o êxito da atividade econômica e a salutar manutenção do mercado.

Dentro do dilema dos prisioneiros acima apresentado, o ponto de equilíbrio seria a hipótese na qual ambos os réus confessaram o crime para o Estado, fazendo jus à benesse de redução de pena, atendendo, ainda que de forma mínima, aos interesses dos dois e do Poder Público.

Destarte, pela conceituação acima delineada, resta claro que o Direito Econômico interessa-se pelos fenômenos macroeconômicos, focando seu estudo nas relações jurídicas oriundas da intervenção do Estado no controle e condução da utilização racional dos fatores de produção por parte de seus detentores. Assim, o Direito Econômico visa, com a condução da política econômica, alcançar e realizar os interesses coletivos e transindividuais objetivados pelo Estado.

Observe-se que, os fenômenos microeconômicos, dado o seu caráter individualista, caracterizam-se pela bilateralidade das relações obrigacionais assumidas, sendo disciplinadas, juridicamente, por outros ramos, mormente oriundos do Direito Privado.

As normas de Direito Econômico têm por fito o direcionamento da macroeconomia, por meio de um ordenamento jurídico peculiar, que visa direcionar a economia, tendo por base os fenômenos econômicos concretos, ocorridos no plano fático.

9. AUTONOMIA DO DIREITO ECONÔMICO

Um ramo de direito pode ser considerado autônomo, para fins didáticos, tão somente quando possui normas e princípios próprios, dentro de seu respectivo ordenamento jurídico, uma vez que o Direito, enquanto ciência, é uno.

Com a Constituição de outubro de 1988, o Direito Econômico brasileiro passou a ter princípios específicos delineados no artigo 170, sendo que passou a ser competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal legislar especificamente sobre suas normas (art. 24, I, CRFB).

Nos termos do art. 24, I, da Constituição da República, devidamente anotado pela jurisprudência da Corte Suprema Federal:

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;”

Lei n. 7.737/2004 do Estado do Espírito Santo. Garanti a de meia-entrada aos doadores regulares de sangue. Acesso a locais públicos de cultura, esporte e lazer. Competência concorrente entre a União, Estados-membros e o Distrito Federal para legislar sobre direito econômico. Controle das doações de sangue e comprovante da regularidade. Secretaria de Estado da Saúde. Consti tucionalidade (ADI 3.512, Rel. Min. Eros Grau, julgado em 15.02.2006, Plenário, DJ de 23.06.2006).

Direito monetário: competência legislati va privati va da União: critérios de conversão em URV dos valores fixados em cruzeiro real: aplicação compulsória a Estados e Municípios, inclusive aos vencimentos dos respecti vos servidores, que impede a incidência de diferente legislação local a respeito. (...) A regra que confia privati vamente à União legislar sobre “sistema monetário” (art. 22, VI) é norma especial e subtrai, portanto, o direito monetário, para esse efeito, da esfera material do direito econômico, que o art. 24, I, da CR inclui no campo da competência legislati va concorrente da União, do Estados e do Distrito Federal (RE 291.188, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 08.10.2002, Primeira Turma, DJ de 14.11.2002).

Destarte, no sistema jurídico pátrio, podemos conceber a autonomia do Direito Econômico. Neste sentido, destacamos o magistério de Celso Ribeiro Bastos.²²

Merece destaque que, no campo do Direito comparado, a autonomia conferida pela Constituição da República Federativa do Brasil ao Direito Econômico é reconhecida pelos doutrinadores lusitanos, sendo uma constante em países de colonização ibérica. Neste sentido, destacamos:

A sistemati zação doutrinária e cientí fica do Direito Econômico como disciplina jurídica autônoma tomou corpo primeiramente na Alemanha, sob a Consti tuição de Weimar, e não por acaso, pois foi esta Consti tuição a primeira a inserir a vida econômica de forma específica e desenvolvida como objeto da lei fundamental. (...) Resta acrescentar que a disciplina de Direito Econômico tem começado igualmente a afirmar-se no Brasil e noutros países da América Latina, bem como sob influência da doutrina portuguesa, nos países africanos de língua oficial portuguesa (grifamos).²³

Ante todo o exposto, resta claro que a autonomia do direito econômico, quanto ramo jurídico, está plenamente garantida e consagrada na Constituição da República Federativa do Brasil.

Em que pese tamanha autonomia constitucional, a academia pátria ainda não deu ao Direito Econômico a devida importância, sendo raros os cursos de graduação que lecionam a matéria.

Merece destaque o esforço de grandes doutrinadores na área, a quem denominamos de economicistas que, por mérito acadêmico próprio, em muito contribuem com a sua pesquisa acadêmica para o desenvolvimento de uma doutrina genuinamente brasileira. Dentre estes, insta salientar os Doutores e Mestres Eros Roberto Grau, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Marcos Juruena Villela Souto, Alexandre dos Santos Aragão, Paula Andrea Forgioni, Hermes Marcelo Huck, dentre outros.

10. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ECONÔMICO

O Direito é um conjunto de normas de conduta, entendendo-se estas como os valores axiológicos juridicamente protegidos que fundamentam o ordenamento legal. Por sua vez, a norma se traduz em tudo o que se estabelece como base ou medida para a realização ou a avaliação de algum fato. Trata-se do modelo, do padrão de conduta e ação para o indivíduo em sociedade, sendo, via de regra, uma fórmula abstrata daquilo que deve ser seguido e obedecido, em todos os fatos humanos que admitem um juízo de valor por parte dos indivíduos.

Objetiva-se, com a criação da norma, dar respostas de comportamento e conduta à sociedade, em face dos fatos produtores de consequências nem sempre desejáveis, dentro de uma linha daquilo que é razoavelmente necessário e estritamente proporcional a se exigir do indivíduo para a vida na coletividade. Para tanto, consideram-se moralmente desqualificados para o convívio social aqueles concidadãos que não obedecem ao ordenamento jurídico, os quais terão suas liberdades individuais gradualmente cerceadas, mediante aplicação de penas,²⁴ sendo-lhe mitigado o exercício de determinadas prerrogativas e direitos, tais como propriedade, possibilidade de desempenho de funções públicas, liberdade e vida, este, tão somente, para os ordenamentos jurídicos que ainda adotam sanções capitais.

Conforme já vimos, a norma tem gênese no processo político-eleitoral de debate e discussão parlamentar, no qual os representantes do povo vão escolher quais os valores que devem ser tutelados e ter prelazia para a garantia e a manutenção da paz, diante dos fatos sociais, sendo representada graficamente por meio de leis escritas, as quais são dotadas de proteção jurídica, o que lhe garante obediência e observância obrigatória por todos os indivíduos que vivem em sociedade.

Conforme magistério consagrado de Hans Kelsen,²⁵ a norma jurídica deve ser analisada sob diversos planos de estudo, o qual se passa a discorrer, de forma sintética.

a) existência: trata-se da verificação se a norma ingressou no ordenamento jurídico, adquirindo vigência, mediante a obediência do devido processo legislativo para tanto;

b) validade: cuida-se de verificar se a norma em vigor encontra-se procedimentalmente compatível (análise formal) e com conteúdo consonante (análise material), dentro do ordenamento jurídico vigente, com a norma que lhe é hierarquicamente superior. Segundo o escalonamento de normas proposto pelo catedrático austríaco susomencionado, a norma jurídica que goza de prelazia sobre as demais é a constituição, sendo seguida pelos atos legislativos produzidos pelo parlamento (Poder Constituído Legislativo) e, estes, pelos atos administrativos produzidos pela administração pública (Poder Constituído Executivo);

c) eficácia: é a qualidade e a aptidão da norma para produção de seus regulares efeitos jurídicos, no sentido de criar vínculos obrigacionais entre os indivíduos, gerando direitos e deveres entre estes;

d) efetividade: trata-se da aceitação da norma no meio social em que ela produzirá seus regulares efeitos jurídicos, traduzindo-se na receptividade desta com seu consequente acolhimento entre os indivíduos;

e) aplicabilidade: é a delimitação do campo de incidência da norma jurídica, no sentido de se circunscrever quais são os segmentos da sociedade que se encontram sob a égide da mesma, isto é, que se encontram sob o império de sua observância cogente;

f) revogação: é a retirada da norma do ordenamento jurídico, operando efeitos no campo da existência. Observe-se que somente uma norma de igual hierarquia é capaz de revogar outra, retirando-lhe do campo de existência;

g) declaração de inconstitucionalidade: traduz-se no reconhecimento de incompatibilidade formal (procedimento) e/ou material (conteúdo) de uma norma em face daquela que lhe é hierarquicamente superior e lhe outorga validade. Assim, uma vez declarado inconstitucional determinado ato legislativo, constata-se que este não possui fundamento de validade que o torne apto à produção de seus regulares efeitos jurídicos.

Avançando nas teses de Kelsen, H. L. A. Hart²⁶ propôs a classificação das normas jurídicas em primárias, as quais investem o indivíduo na titularidade de direitos subjetivos, incorporando-os em seu patrimônio jurídico, e em secundárias, as quais estabelecem o procedimento para elaboração das normas primárias.

Com as teorias de Ronald Dworkin,²⁷ a Teoria da Norma Jurídica foi reformulada, propondo sua divisão em três espécies, os princípios, as regras e as diretrizes, conforme passamos a estudar.

Os princípios são a viga mestra do direito, sendo comandos gerais dotados de alto grau de abstração, com amplo campo de incidência e abrangência, que orientam a produção do ordenamento jurídico. Traduzem-se, portanto, em comandos de orientação para a atividade legislativa de produção do direito positivo, isto é, das leis escritas. Em razão de sua função precípua, resta claro que os princípios não se prestam, prima facie, para investir o indivíduo na titularidade de direito subjetivo, uma vez que são normas cujo campo de aplicabilidade não se encontram previamente definidos pelo legislador, em face da coletividade sobre a qual incide seus efeitos. Outrossim, os princípios podem estar ou não explícitos dentro do ordenamento jurídico, servindo, muito mais, como instrumentos de interpretação e de integração do direito, nesta hipótese, tão somente, nos casos em que ocorram vácuos legislativos, isto é, ausência de norma específica incidente sobre o campo de aplicabilidade para o caso sub examine.

Neste sentido, há que se ter em mente que, para o operador do direito, a norma-princípio traduz-se em mandamento de otimização da atividade parlamentar, servindo de diretiva para o legislador, bem como, para o operador do direito, de parâmetro de delimitação de aplicabilidade do direito positivo às situações fáticas cotidianas a serem subsumidas ao direito positivo. Em razão de seu maior campo de amplitude, os princípios admitem maior flexibilização às situações sociais, quando da aplicação da literalidade do texto da norma aos casos concretos.

As normas-princípio têm por finalidade precípua orientar a produção de leis, isto é, do direito objetivo, sendo de norte imprescindível da atividade parlamentar dos representantes democraticamente eleitos para as cadeiras do Poder Constituído Legislativo. Por esta razão, não há como se individualizar, via de regra, uma norma-princípio no patrimônio jurídico de um indivíduo, no sentido de investir-lhe em direito subjetivo.

Havendo concorrência na aplicação de princípios, esta será resolvida por meio de exercício de ponderação de interesses, na qual, mediante um juízo axiológico, deverá se estabelecer, dentro da hipótese em tela, qual terá primazia sobre os demais, inclusive no que se refere à análise de casos concretos entre indivíduos sob a tutela do Poder Público. Assim, em caso de eventual colisão normativa entre princípios, esta será resolvida, em cada caso, mediante exercício ponderado de interesses casuísticos, sobrepondo-os de maneira condicionada, a fim de garantir a prelazia do princípio que melhor se aplica à situação sub examine.

Outrossim, as regras são comandos aplicáveis em um campo de incidência específico, com elementos próximos ao direito comum, capazes de investir um titular em direitos subjetivos, os quais, por uma questão de segurança jurídica, têm de estar previamente estabelecidos dentro do ordenamento jurídico vigente, por meio dos atos legislativos aptos a inovar, no sentido de criar direitos, diretamente correlacionados a deveres que lhes são inerentes.

Em casos em que se verifique a ausência de norma-regra incidente sobre o campo de aplicabilidade de determinado indivíduo, deve-se proceder com extrema cautela uma vez que não é dado ao operador do direito, seja o administrador público, membro do Poder Constituído Executivo, seja o magistrado, membro do Poder Constituído Judiciário, substituir-se ao parlamentar, membro do Poder Constituído Legislativo, sob pena de violar o princípio geral da separação e convivência harmônica dos Poderes Constituídos estatais.

Observe-se que o exercício de integração do direito objetiva efetivar a justiça onde, por ausência de comando específico verifica-se a ocorrência de iniquidades e abusos de direito, que não se coadunam com o fim maior do ordenamento jurídico que é a consecução da justiça. Todavia, há de se ter em mente que a efetivação do justo não se traduz, necessariamente, em dar ao jurista o poder de legislar no caso concreto, onde o parlamentar não o fez especificamente, sob pena de se estender indevidamente direitos subjetivos a indivíduos que não se encontram sob o plano de aplicabilidade da norma, fato que se traduz não na efetivação da justiça, mas em criação de privilégios odiosos não pretendidos pelo legislador.

A extensão de direito subjetivo fora do raio de incidência da regra viola a segurança jurídica e a separação e convivência harmônica dos Poderes Constituídos estatais, dando margem a iniquidades e abusos de direito. Desta forma, obriga-se que se realize despesas desnecessárias e não previstas, com indivíduos que vão locupletar-se indevidamente em detrimento de outrem, quando se tratar de relações jurídicas oriundas do direito privado, ou, ainda, de toda a sociedade, em se tratando de relações jurídicas advindas do direito público.

Resta claro que o comando normativo da regra aplica-se no campo de ação individual de cada pessoa, sendo mais restrito na realização de seus objetivos, quando previamente positivados no ordenamento jurídico vigente, não admitindo tamanha amplitude e flexibilização por parte do operador do direito, sob pena de se violar a segurança jurídica.

O conflito de aplicabilidade entre normas-regras é resolvido por meio do exercício das técnicas de especialidade, na qual a regra especial prevalece sobre a geral; temporariedade, na qual a regra mais recente tem primazia sobre a mais antiga; e hierarquia, na qual a regra oriunda de norma hierarquicamente superior prefere à regra inferior.

Assim, podemos verificar que a distinção entre princípios e regras se encontra em seu grau de abstração. Observe-se que, tanto princípios, quanto regras, se concretizam à medida que vão sendo positivados no texto legal, ganhando, assim, compreensão cada vez maior.

Há de se ressaltar, conforme já visto, que as normas-regras são comandos concretizadores da vontade do legislador, no sentido de definir, dentro de nosso ordenamento jurídico, quem poderá individualizar, em seu patrimônio pessoal, direitos subjetivos, exercendo-os em face de outrem.

Por sua vez, os princípios são comandos orientadores da vontade do legislador, os quais refletem quais as diretivas que devem ser obrigatoriamente observadas quando da produção das leis escritas, do direito positivo.

Neste sentido, vale citar o magistério de Humberto Ávila:

Essas ponderações têm por finalidade demonstrar que a diferença entre princípios e regras não está no fato de que as regras devam ser aplicadas no todo e os princípios só na medida máxima. Ambas as espécies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu conteúdo de dever-ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princípios possuem o mesmo conteúdo de dever-ser. A única disti nção é quanto à determinação da prescrição de conduta que resulta da sua interpretação: os princípios não determinam diretamente (por isso prima facie) a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativamente relevantes, cuja concretização depende mais intensamente de um ato institucional de aplicação que deverá encontrar o comportamento necessário à promoção do fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato institucional de aplicação nos casos normais, pois o comportamento já está previsto frontalmente pela norma²⁸ (grifamos).

Tendo em vista o movimento de constitucionalização de diversos ramos do direito público e do direito privado, vários institutos jurídicos ganharam status de norma constitucional em sentido formal, em que pese não o serem quanto ao conteúdo material.

Assim, diversas normas-regra de nosso ordenamento jurídico, que precipuamente deveriam ser produto, tão somente, da atividade legislativa constituída, ganham força de norma constitucional, sendo produto do exercício de poder constituinte, servindo de parâmetro de controle de constitucionalidade para o legislador ordinário, como as normas-princípio, precipuamente, o são.

Por tais razões, tendo em vista o movimento de constitucionalização do direito positivo ordinário, há uma tendência atual de se confundir o princípio com a regra, dando-lhe a mesma conceituação e sistematização, tão somente pelo fato desta ter sede constitucional por opção política do legislador constituinte, seja o originário, seja o derivado reformador.

Não é pelo fato de possuírem origem na mesma seara legislativa, que os princípios e as regras deverão receber o mesmo tratamento por parte do operador do direito.

Em que pese haver opção política pela constitucionalização de certas normas-regra, a fim de dotar-lhes de maior garantia de observância, dificultando, ainda, sua supressão de nosso ordenamento jurídico pelo processo legislativo ordinário, o qual, para tanto, deverá seguir o rito qualificado de emenda à Constituição, estas, por óbvio, servirão de parâmetro de orientação da atividade legislativa infraconstitucional, devendo ser, obrigatoriamente, reproduzidas pelo parlamentar nas leis ordinárias, a fim de poderem ser incorporadas no patrimônio jurídico dos indivíduos que se encontram dentro do plano de aplicabilidade da norma-regra. Todavia, não há como se valer de normas-princípio, na atividade de subsunção da norma ao caso concreto, para se estender a um indivíduo, que não se encontra dentro do campo de aplicabilidade de determinada norma-regra, direito subjetivo que não se encontra expressamente previsto em lei específica, sob pena de se violar a segurança jurídica e, consequentemente, criar situações sociais indesejáveis, tais como iniquidades, privilégios e abusos de direito. A norma-princípio se presta para orientar o intérprete no caso sub examine, a fim de que este otimize a vontade do legislador, materializada na lei escrita, não para que aquele se substitua a este.

As situações que se encontram fora do campo de aplicabilidade da norma-regra devem ser apreciadas com extrema cautela, devendo ser respeitada a delimitação de incidência estabelecida pela vontade do legislador, sob pena de se violar a separação harmônica dos poderes constituídos do Estado.

Por fim, as diretrizes se tratam de normas de conteúdo programáticos que estabelecem metas a serem alcançadas pelo Estado, na qualidade de objetivos fundamentais de determinada Nação.

No campo do Direito Econômico, em que pese a singularidade que o caracteriza enquanto ramo de Direito Público, podemos destacar três princípios gerais, dois com previsão expressa na Lei Fundamental, a saber, economicidade, eficiência e generalidade, que servem como sustentáculo deste ramo, em que pese o alto grau de regionalização que este possui em relação à política e ao sistema econômico adotados pelo ordenamento jurídico ao qual pertence, consoante o pensamento de Celso Ribeiro Bastos.²⁹

Cabe ressaltar, por oportuno, que os princípios gerais do Direito Econômico são fundados, norteados e permeados, concomitantemente, tanto em valores de Direito Público quanto em valores de Direito Privado, dado o ecletismo que caracteriza esse ramo jurídico, dando aos referidos princípios traços próprios e específicos que os distinguem de sua aplicação em outros ramos do Direito.

I – Princípio da Economicidade

O princípio da economicidade é oriundo do Direito Financeiro, com previsão expressa no artigo 70, caput, da CRFB. Todavia, a aplicação deste princípio no Direito Econômico deve ser precedida de um exercício sistemático de hermenêutica constitucional, a ser norteada e permeada pelo ecletismo de valores do Direito Privado que caracterizam este ramo jurídico.

Destarte, interpretando-se sistematicamente o artigo 70, caput, combinado com os artigos 3o, II, 170, caput, e 174, caput, todos da Constituição de outubro de 1988, a economicidade, no campo do Direito Econômico, significa que o Estado deve focar suas políticas públicas de planejamento para a ordem econômica em atividades economicamente viáveis tanto a curto quanto a longo prazo, garantindo assim, o desenvolvimento econômico sustentável e racional do País.

Outrossim, este princípio estabelece que o ente estatal, na busca da realização de seus objetivos fixados em sua política econômica, deve alcançar suas metas com apenas os gastos que se fizerem necessários, a fim de não onerar excessivamente o Erário e toda a sociedade. Assim, o Estado, ao estabelecer suas decisões políticas, bem como para orientar o mercado, deve primar pelas condutas que impliquem em menor custo social, conjugando quantidade com qualidade.

II – Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência, oriundo do Direito Administrativo, com previsão expressa no artigo 37, caput, da CRFB, é aplicado no Direito Econômico mediante exegese sistêmica do referido dispositivo com as previsões contidas no artigo 170 e incisos da Carta Política de outubro de 1988, mormente a livre-iniciativa e a livre-concorrência.

Destarte, no campo do Direito, a eficiência determina que o Estado, ao estabelecer suas políticas públicas, deve pautar sua conduta com o fim de viabilizar e maximizar a produção de resultados da atividade econômica, conjugando os interesses privados dos agentes econômicos com os interesses da sociedade, permitindo a obtenção de efeitos que melhor atendam ao interesse público, garantido, assim, o êxito de sua ordem econômica.

III – Princípio da Generalidade

O princípio da generalidade confere às normas de Direito Econômico alto grau de generalidade e abstração, ampliando seu campo de incidência ao máximo possível, a fim de possibilitar sua aplicação em relação à grande multiplicidade de organismos econômicos, à diversidade de regimes jurídicos de intervenção estatal, bem como às constantes e dinâmicas mudanças que ocorrem no mercado.

Outrossim, o ordenamento de Direito Econômico deve ser capaz de adaptar-se às alterações mercadológicas de maneira célere, garantindo a eficácia de sua força normativa, como instrumento disciplinador do fato econômico.

Como exemplo de estatuto jurídico maleável, característico do Direito Econômico, destacamos a lei brasileira de proteção à concorrência (Lei n. 8.884/1994 e Lei n. 12.529/2011), cujo campo de incidência estende-se e adapta-se perfeitamente a toda a atividade econômica na ordem nacional.

11. RELAÇÃO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

Como já visto, o Direito Econômico é ramo de Direito Público que disciplina e normatiza a interferência estatal no processo de geração de rendas e riquezas da Nação, tendo incidência direta nas atividades econômicas da iniciativa privada.

Assim, uma de suas principais características é possuir elementos oriundos tanto do Direito Público, quando do Direito Privado.

Para tanto, relaciona-se com diversos ramos jurídicos, como passamos a expor.

I – Direito Constitucional

O Direito Constitucional rege todo o direito econômico, uma vez que é a Lei Maior que legitima a intervenção estatal na Ordem Econômica, disciplinando seus princípios norteadores, bem como as formas pelas quais a interferência estatal irá se materializar, consoante as previsões contidas nos artigos 170 e seguintes, todos da Constituição da República Federativa do Brasil.

Perfazendo-se um exercício de interpretação sistemática dos artigos acima, sua exegese nos remete que a intervenção do Poder Público nas atividades econômicas do setor privado somente se justifica quando culminar na condução do mercado à realização de metas socialmente desejáveis para a sociedade.

Observe-se que o processo de intervenção do Estado no mercado somente se justifica e encontra amparo jurídico para efetivar a observância dos princípios norteadores da ordem econômica e social (art. 170, CRFB), bem como os objetivos fundamentais da República (art. 3o, CRFB).

II – Direito Administrativo

Do direito administrativo, o direito econômico herda as lições doutrinárias sobre poderes administrativos, mormente o exercício de polícia administrativa que exerce sobre os agentes econômicos que operam no mercado, perfazendo um ciclo completo de ordem, consentimento, fiscalização e sanção de polícia.

Outrossim, o direito administrativo lega ao direito econômico toda a noção de atos administrativos, em especial os atos negociais e sancionadores, poder de império, bem como de diversos outros institutos consagrados por este ramo jurídico.

Mister se faz ressaltar que os primeiros estudos jurídicos sobre a intervenção do Estado no patrimônio econômico do particular se deram na seara do direito administrativo, mormente no que se refere à expropriação estatal das riquezas estáticas (desapropriação) para atendimento do interesse público.

III – Direito Tributário

O financiamento do aparato estatal utilizado para a regulação de mercados e setores de relevante interesse coletivo deve ser efetuado não por toda a sociedade, mas tão somente por aqueles sobre a parcela na qual o Poder Público exerce seus poderes de normatização, fiscalização e controle, oriundos de seu poder de polícia administrativa.

Assim, o direito econômico herda do direito tributário toda a doutrina sobre conceituação e classificação de tributos, capacidade tributária, limitações ao poder tributário, em especial, no que se refere às taxas oriundas do exercício de poder de polícia extroverso.

IV – Direito Civil

O direito civil lega ao direito econômico toda a doutrina referente a pessoas jurídicas, atos e negócios jurídicos, obrigações e contratos.

Isto porque a relação jurídica entre o operador de mercado e o consumidor nasce exatamente com a celebração de contratos de direito privado específico, os quais materializam as relações jurídicas entre os agentes econômicos e os consumidores.

Observe-se que no direito contratual moderno não há espaço para ampla autonomia de vontades, sendo esta mitigada pelos requisitos legais mínimos estipulados em lei, que cuidam de garantir que os respectivos contratos cumpram sua função social.

V – Direito Empresarial

O direito econômico herda do direito empresarial todas as normas e doutrina referentes à constituição societária das agentes econômicos, bem como de todas as entidades que desejem operar no mercado privado e em setores de relevante interesse coletivo.

É de se ressaltar que a entrada em mercados específicos pode ficar igualmente condicionada ao cumprimento dos requisitos técnico-financeiros estipulados pelo Poder Público, sem os quais a operação no mesmo se torna defesa.

Assim, para mercados e setores estratégicos de maior relevância para a sociedade não basta o mero registro dos atos constitutivos, mister se faz a obtenção de autorização de funcionamento, nos termos do artigo 170, parágrafo único, da Constituição da República Federativa do Brasil.

VI – Direito Penal

A influenciação do Direito Penal sob as relações econômicas deve ser vista com sabedoria e parcimônia. Isto porque a tendência atual de se hipertrofiar a criminalização de condutas praticadas no processo de geração de rendas e riquezas, cerceando a liberdade, não raro, revela-se inócua para coibir os respectivos ilícitos.

Há que se ter em mente que o ilícito econômico é de caráter precipuamente empresarial e administrativo, sendo punido por meio de sanções pecuniárias e cerceadoras de direitos, mormente propriedade e autonomia de vontade privada.

Outrossim, a caracterização do ilícito econômico depende de uma série de fatores, subjetivos e objetivos, que vão além da tradicional doutrina penalista.

Assim, a aplicação do direito penal em matéria econômica dar-se-á, apenas, em ultima ratio, cerceando-se precipuamente o patrimônio privado e a autonomia de vontade dos envoltos, mitigando a liberdade em caráter subsidiário.

VII – Direito Internacional

O direito internacional se dedica ao estudo das relações entre os Estados e entre estes e os particulares, subdividindo-se, respectivamente, em direito internacional público e privado. Sendo as relações de comércio exterior uma constante no cotidiano das relações entre as Nações, cuida o direito econômico de disciplinar tal intercâmbio, de maneira a garantir a continuidade, a cooperação e a persecução de interesses mútuos, necessários à manutenção pacífica da Ordem Internacional.

Por sua vez, o constante fluxo migracional de capital, bens, produtos e prestação de serviços, por parte dos entes privados, pede, igualmente, mormatização por parte do direito econômico.

VIII – Filosofia do Direito

A filosofia do direito se propõe à investigação sobre os fatos (acontecimentos) e atos (manifestação da vontade humana), bem como suas consequências inexoráveis. Assim, por meio de campos de estudos específicos, a saber, teoria da norma, teoria do direito, teoria do Estado, teoria da Justiça e teoria dos Poderes, a filosofia do direito estrutura todo um mosaico que constrói o pensamento jurídico, contextualizando-o sempre em relação à sua época e geração.

Em relação ao Direito Econômico, a filosofia do direito se propõe a discutir os modelos de geração e distribuição de rendas e riquezas, sob a ótica dos direitos fundamentais relativos à liberdade, à igualdade e à propriedade, bem como sob a perspectiva dos limites entre os princípios de autonomia de vontade privada e da intervenção do Estado.

Ante o raciocínio ora desenvolvido, podemos classificar o direito econômico, em face da influenciação dos demais ramos jurídicos, em:

a) Direito Constitucional Econômico: que trata das normas, princípios e regras relativas à individualização de bens, geração e distribuição de rendas e riquezas, no que tange aos direitos fundamentais relativos à igualdade, à liberdade e à propriedade;

b) Direito Administrativo Econômico: que visa normatizar a atuação da intervenção do Estado em face do exercício da autonomia de vontade privada, sob a perspectiva do devido processo competitivo;

c) Direito Empresarial Econômico: cuida das relações travadas na constituição societária das entidades constituídas precipuamente para a persecução do lucro e da geração de excedente;

d) Direito Penal Econômico: delimita as regras jurídicas cerceadoras de liberdades individuais;

e) Direito Internacional Econômico: disciplina o intercâmbio entre as Nações, bem como o fluxo de capital, bens, produtos e prestação de serviços;

f) Filosofia do Direito Econômico: estabelece a linha de pensamento a ser debatido e discutido para o estabelecimento do sistema econômico a ser adotado e implementado.

12. FONTES DO DIREITO ECONÔMICO

Ao se falar sobre fontes do direito, deve-se ter em mente a gênese da relação jurídica. Em outras palavras, trata-se do conjunto de atos e institutos que dotam as relações interindividuais de vinculação e proteção jurídica, no sentido de sujeitar, coercitivamente, a vontade de um sujeito à de outrem.

No que se refere ao direito econômico, como toda sociedade baseada no sistema jurídico da civil law, a fonte primária de obrigações é a lei. Isto é, o direito está precipuamente baseado no conjunto normativo positivado em texto escrito, de observância obrigatória e imposição cogente.

Todavia, há que se ter em mente que as relações disciplinadas pelo direito econômico podem ter outras fontes jurídicas, além da lei, desde que estejam em conformidades com esta.

Assim, podemos ressaltar as seguintes fontes do direito econômico:

I – Lei

Podemos conceituar a lei, partindo-se de uma premissa formal e procedimentalista, como sendo o produto final do processo legislativo. Trata-se, assim, do resultado definitivo do labor desenvolvido em conformidade com os trâmites das Casas legiferantes, no que se refere ao processo de produção de espécies legislativas (art. 59, CRFB).

Partindo-se de uma premissa um pouco mais subjetiva e, por que não, filosófica, podemos conceber a lei como sendo a manifestação da vontade dos parlamentares democraticamente eleitos. Por sua vez, os parlamentares são aqueles que, por meio do sufrágio universal e secreto, bem como por outorga de mandato eleitoral, representam e materializam a vontade da maioria que os elegeu. Logo, podemos entender a lei como a manifestação da vontade do povo, sendo, junto com o voto, instrumento maior de participação no processo democrático do Estado de Direito.

Conforme já dito, trata-se da principal fonte do direito. Especificamente, no que se refere ao direito econômico, vale destacar os seguintes atos normativos legais:

a) Constituição da República Federativa do Brasil: é a fonte legal maior da Nação, que a organiza em termos jurídicos, transmutando-a em Estado. Representa, assim, a manifestação máxima da vontade popular, legítimo titular do Poder Constituinte. Uma breve leitura do preâmbulo constitucional, bem como do artigo 1o, parágrafo único, da CRFB, exemplifica os conceitos acima. Em relação ao direito econômico, seu fundamento de validade constitucional bem como sua autonomia jurídica encontram-se expressos nos artigos 24, I, e 170 e seguintes, todos da Lei Maior.

b) Espécies legislativas: são todos os atos capazes de inovar no mundo jurídico, no sentido de criarem direitos, deveres e obrigações. As espécies legislativas atualmente adotadas no Estado brasileiro encontram-se taxativamente previstas no artigo 59 da CRFB. No que se refere ao direito econômico, o mesmo possui diversas fontes legislativas infraconstitucionais, tais como a Lei de Proteção à Concorrência antiga Lei n. 8.884/1994 e atual Lei n. 12.529/2011, as Leis de Mercado de Capitais (n. 4.728/1965, e n. 6.385/1976), a Lei do Sistema Financeiro Nacional (n. 4.595/1964), dentre tantas outras.

II – Atos normativos administrativos

São todos os atos emanados do Executivo que têm por fim regulamentar a aplicação de uma lei, espécie legislativa da qual retiram seu fundamento de validade, sendo aqueles atos hierarquicamente inferiores a estes.

Vale observar que, no que se refere ao direito econômico, dada a necessidade de especificação técnica de seu conteúdo normativo, admite-se a aplicação da deslegalização, no que se refere ao disciplinamento de matérias que não se encontram sob o manto da estrita reserva legal, conforme veremos adiante, em capítulo oportuno.

Assim, o ato normativo administrativo pode e deve transcender a mera regulamentação da lei, quando for expressamente delegada pelo legislador infraconstitucional a eficácia do conteúdo normativo da lei à edição de ato administrativo infralegal, o qual irá explicitar os limites, alcance e efeitos da norma perante os administrados.

III – Contratos

São todos os ajustes de feições bi ou multilaterais, nos quais são pactuados direitos e obrigações a serem observados pelas partes envolvidas.

Vale ressaltar que o limite de contratar se encontra na lei, uma vez que é nula de pleno direito toda e qualquer convenção estabelecida por contratantes que se encontre em conflito com os atos legais.

Neste sentido, o Código Civil é expresso ao estabelecer que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos” (art. 2.035, parágrafo único).

Os contratos se tratam de uma importante e constante fonte do direito econômico, valendo observar que, dentro de nossa sociedade, traduzem-se em importante instrumento de circulação de riquezas e consequente distribuição de rendas.

IV – Usos e costumes

Por usos e costumes podemos entender como todas as práticas comportamentais da sociedade, cuja observância é consagrada pelo seu exercício reiterado, não necessitando de imposição cogente, mediante texto escrito positivado na lei.

Destacamos que, para grande parte da doutrina, não há diferença entre usos e costumes, sendo tais expressões utilizadas no mesmo sentido, indistintamente. Todavia, podemos diferenciar tais institutos, uma vez que os costumes se referem à conduta individual, ao passo que os usos se tratam de comportamento coletivo.

Neste sentido, vale citar a seguinte lição doutrinária:

Embora se procure fazer disti nção entre uso e costume, tecnicamente, revelam-se equivalentes, aplicando-se, indisti ntamente como sinônimos. No entanto, costume aplica-se mais especialmente, ao procedimento parti cular das pessoas, em cujo senti do se dizem bons ou maus costumes, enquanto o uso, em acepção jurídica, mais se toma pela norma geral ou pela regra habitualmente em voga em certo local.³⁰

Tendo em vista nossa tradição romano-germânica, os usos e costumes não possuem força normativo-jurídica, no sentido de serem fonte de direito, sendo, em verdade, fonte de integração deste, utilizados, somente, para suprir as lacunas e os vácuos legislativos.

Observe-se que a utilização dos usos e costumes como fonte de direito se faz mais presente nos países de origem anglo-saxã, dada a natureza consuetudinária de sua sociedade e, consequentemente, de suas instituições jurídicas.

Assim, em relação ao direito econômico, a aplicação dos usos e costumes somente se fará presente, quando da ausência de disposição legal, bem como de cláusula contratual versando sobre o tema.

13. VOCABULÁRIO

Para melhor compreensão da matéria, mister se faz a familiarização com diversos termos oriundos tanto do jargão jurídico quanto do econômico. Assim, passa-se a uma síntese com algumas expressões corriqueiras do Direito Econômico.

Fator de produção –É todo o meio utilizado na criação de bens.

Direito marcário – Ramo do direito que se destina à normatização da propriedade industrial, mormente marcas e patentes.

Bem – É tudo aquilo que atende uma necessidade do homem, seja material ou imaterial.

Produto – É um bem material beneficiado por processo de produção.

Mercadoria – É tudo aquilo posto em circulação comercial.

Mercado – É o local onde se realizam as trocas econômicas.

Correção monetária – É a reposição do valor de compra da moeda.

Juros – É a remuneração pelo fator de produção capital.

Salário – É a remuneração pelo fator de produção mão de obra.

Lucro – É a remuneração pelo fator de produção empresa.

Aluguel – É a remuneração pelo fator de produção imóvel.

Royalty – É a remuneração pelo fator de produção tecnológica, protegido pelo direito marcário.

Know-how – É o conhecimento da técnica de produção.

Monopólio – Mercado de um só vendedor.

Oligopólio – Mercado de poucos vendedores.

Monopsônio – Mercado de um só comprador.

Cartel – Acordo entre empresas independentes para atuação coordenada, no sentido de restringir a concorrência e elevar preços.

Dumping – Exportação por preço inferior ao vigente no mercado interno para conquistar mercados ou dar vazão a excesso de oferta.

Truste – Acordo ou combinação entre empresas com o objetivo de restringir a concorrência e controlar os preços.

14. LISTAGEM DE EXERCÍCIOS

1.  (Ministério Público Federal – 16º Concurso – 1997) O ato governamental que impõe proibição de exportação a certo produto, impedindo o exportador de cumprir compromisso com a empresa contratada, quanto ao seu conteúdo, conceitua-se como ato de:

a)  direito administrativo;

b)  direito econômico;

c)  direito comercial;

d)  direito das finanças.

2.  (PGR/MPF – 2012) Sobre a concentração econômica e o abuso de poder econômico e correto afirmar que:

a)  O monopólio natural no setor de infraestrutura com alto custo de produção representa prejuízo aos agentes econômicos e custos elevados para os consumidores e, por isso, é combatido pelo sistema brasileiro de defesa da concorrência;

b)  O monopsônio ocorre quando existe um grande comprador de determinada mercadoria, em geral matéria-prima, e o preço é determinado em grande medida por ele e não pelo vendedor;

c)  O cartel se caracteriza pela celebração de acordo vertical entre agentes econômicos que desenvolvem suas atividades em mercados relevantes diversos, mas complementares;

d)  De acordo com a Lei n. 8.884/1994, a possibilidade de impor preços não equitativos ao mercado é uma das características da posição dominante. Entretanto, apenas constitui infração à ordem econômica a fixação artificial do preço acima do custo, por ser prejudicial ao consumidor, a fixação do preço abaixo do custo, a contrario sensu, não pode ser considerada infração à ordem econômica.

3.  (Banco da Amazônia – Técnico Científico/Direito – 2012 – CESPE) Julgue os itens que se seguem, referentes à evolução histórica do direito econômico, conceitos e objeto do direito econômico e sujeitos econômicos. O direito econômico surgiu com o objetivo de orientar e coordenar, por meio de normas, as relações econômicas de forma que, a partir de então, não mais se admite que a ordem natural da economia dirija os fenômenos econômicos.

_________

¹    BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da filosofia do direito. Tradução de Maurício de Andrade. São Paulo: Manole, 2005.

²    NOBRE, Freitas. Perfis parlamentares, n. 33. In: Bezerra de Menezes, Brasília: Ed. Câmara dos Deputados, 1986.

³    Há de se ter em mente, ainda, que a autotutela por meio da força e da violência é a única que é defesa pelo Direito. A autotutela racional e extrajudicial, por meio da transação e da arbitragem, por exemplo, é permitida e incentivada pelo ordenamento jurídico.

⁴    Para uma melhor leitura sobre o tema, vide: SILVA, Vírgilio Afonso. A constitucionalização do direito. Os direitos fundamentais nas relações privadas. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

⁵    Por fatores de produção podemos entender todo o aparato, posto à disposição do homem, a fim de criar bens necessários e úteis à vida em sociedade.

⁶    GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 179-180.

⁷    O indispensável direito econômico. In: RT, v. 353, 1968.

⁸    SOUZA, Washington Peluso Albino de. Direito econômico. São Paulo: Saraiva, 1980. p. 3.

⁹    LAUBADÈRE, André de. Droit public économique. Jurisprudence Generale Dalloz, Paris: 1979. Tradução e notas de Maria Teresa Costa, revista por Evaristo Mendes. Direito público econômico (título nos países de língua portuguesa). Coimbra: Almedina, 1985. p. 25-27.

¹⁰   MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito econômico. 3. ed. Portugal: Editora Coimbra, 2000. p. 11.

¹¹   GONÇALVES, Vítor Fernandes. A análise econômica da responsabilidade civil extracontratual. In: Revista Forense, v. 357, p. 129-130.

¹²   JANSEN, Letácio. Uma breve introdução à economia jurídica. In: Revista Forense, v. 369, p. 141.

¹³   PATRÍCIO, J. Simões. Curso de direito econômico. 2. ed. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1981. p. 76-77.

¹⁴   Cumpre frisar que, por Constituição Econômica formal entende-se as normas positivadas no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira. Outrossim, por Constituição Econômica em sentido material, entende-se toda e qualquer norma, positivada pelo legislador constituinte de nítido conteúdo econômico, p. ex.: artigo 219.

¹⁵   MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito econômico. 3. ed. Portugal: Editora Coimbra, 2000. p. 59-63.

¹⁶   MONCADA, Luís S. Cabral de. Ob. cit. p. 60.

¹⁷   LAUBADÈRE, André de. Droit public économique. Paris: Jurisprudence Générale Dalloz, 1979. Tradução e notas de Maria Teresa Costa, revista por Evaristo Mendes. Direito público econômico (título nos países de língua portuguesa). Coimbra: Almedina, 1985. p. 25-27.

¹⁸   MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 157-159.

¹⁹   Confira-se SMITH, Adam. A riqueza das nações, investigação sobre sua natureza e causas. São Paulo: Abril, 1983.

²⁰   Vide, a respeito da teoria dos jogos, BAIRD, Douglas G.; GERTNER, Robert H.; PICKER, Randal C. Game theory and the law. Cambridge-MA: Harvard University Press, 1998.

²¹   SAMUELSON, Paul A; NORDHAUS, William D. Economia. Rio de Janeiro: McGraw-Hill, 1999. p. 199.

²²   BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico. São Paulo: Celso Ribeiro Editor, 2003. p. 54.

²³   SANTOS, Antônio Carlos dos; GONÇALVES, Maria Eduarda; MARQUES, Maria Manuel Leitão. Direito econômico. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 11-12.

²⁴   Por pena, pode-se entender, na seara criminal, a punição imposta pelo Estado ao delinquente e/ou contraventor, em processo judicial de instrução contraditória, por causa de crime ou contravenção que tenham cometido, com o fim de exemplá-los e evitar a prática de novas infrações. Traduz-se, ainda, na sanção de caráter civil, fiscal ou administrativo, pecuniária ou cerceadora do exercício de direito subjetivo, proveniente de infrações previstas nas respectivas leis, e, quanto às civis, também nos contratos.

²⁵   Vide: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

²⁶   Vide: HART, H. L. A. O conceito do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

²⁷   Vide: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

²⁸   ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição e aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 34-35.

²⁹   BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico. São Paulo: Celso Ribeiro Editor, 2003. p. 55-59.

³⁰   SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 25. ed. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

Capítulo I

Direito Econômico Comparado: Origens e Evolução do Direito Econômico

1.1.  EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL

O estudo deste ramo jurídico há que partir, necessariamente, da análise dos principais fatos históricos que tiveram repercussão econômica dentro da ordem interna de cada Nação, bem como na ordem externa em escala mundial. Isto porque um dos traços característicos do Direito Econômico é exatamente o concretismo que o leva a disciplinar os fatos socioeconômicos materializados no plano fático.

A evolução histórica do pensamento econômico tem como ponto de partida o declínio do Estado Absolutista, que enfeixava todos os poderes na mão do rei, cuja concentração de força impedia o desenvolvimento de qualquer teoria que objetivasse reconhecer aos súditos direitos em oposição às ordens do monarca. Vigorava a máxima romana quod principi placuit legis habet vigorem, que se traduzia na egocêntrica visão de Luís XIV, L’État c’est moi (O Estado sou eu). O modelo absolutista de Estado foi fruto da necessidade de se centralizar a autoridade política em torno de um único órgão ou ente de decisão, o qual, no modelo político vigente à época, era a figura do monarca, que monopolizava todas as funções públicas, uma vez que não havia, ainda, a especialização destas. Resultou do declínio do mosaico de Estado feudal, que se caracterizava pela descentralização dos centros de decisão política. Observe-se que, durante o auge do Estado Absolutista, diversas leis interferiam indevidamente na esfera de domínio privado do indivíduo. Nesta época, por exemplo, os nubentes só podiam consumar o casamento após autorização do rei, que tinha o direito de copular com a noiva antes do noivo. Quando quisessem ter um filho deveriam solicitar uma permissão ao monarca, que lhes entregava uma placa que deveria ser pendurada nas suas portas. A placa dizia: F.U.C.K. (Fornication Under Consent of the King) ou “Fornicação Sob o Consentimento do Rei”¹. Somado a isso, a tributação cobrada pelo monarca se dava por meio do confisco da produção e da propriedade do indivíduo, não raro sob pena do cerceamento do direito de liberdade.

Podemos destacar, portanto, que o declínio ideológico do Absolutismo se deu com a necessidade da sociedade em estabelecer direitos e garantias individuais que protegessem os súditos dos abusos perpetrados pelo Soberano. Como marco histórico, tem-se a Constituição do Rei João Sem-Terra, na Inglaterra, em 1215, que trouxe a lume o princípio da legalidade, concebido como forma de limitação da atuação do Estado no campo tributário.

Contudo, como a história não dá saltos, observamos que o declínio absolutista consolidou-se ideologicamente com a teoria da separação dos poderes desenvolvida pelo Barão de Montesquieu, a partir das ideias de formas puras de governo pensadas por Aristóteles, cuja obra L’esprit des lois (1748) é o marco filosófico de tal movimento, culminando na Revolução Francesa (1789), tendo como expressão máxima a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, que foi uma das principais obras que marcou a origem dos direitos de 1a geração – direitos individuais, em que pese outros ordenamentos jurídicos já terem positivado tais direitos anteriormente (Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia/EUA, 1776).

Observe-se que o Estado Absolutista deu lugar ao Estado Liberal, que se caracterizava na plena garantia das liberdades individuais (... laissez-faire, laissez-passer...), tendo auge no século XIX. O Estado deixava a condução dos negócios jurídicos ao livre-arbítrio das partes interessadas, que exerciam seus direitos individuais de forma irrestrita, focando seus esforços, tão somente, na garantia da segurança pública interna, bem como na manutenção da ordem externa.

Economicamente, o surgimento do Estado Liberal sustentou-se no aquecimento das relações comerciais e no aparecimento de novos fatores de produção (capital), oriundos do mercantilismo e da ascensão da classe burguesa, dando origem à ciência econômica e sua teoria clássica de microeconomia.

Todavia, as imperfeições do regime liberal clássico não tardaram a aparecer. Isto porque o funcionamento desse pressupunha uma certa igualdade e um ambiente concorrencialmente perfeito, para que, através da competição equilibrada entre os agentes, se alcançasse os interesses coletivos. Como tais pressupostos nunca foram efetivados, houve a crise do liberalismo, caracterizada por sucessivas depressões econômicas, desequilíbrios internacionais, acirramento das desigualdades sociais, bem como por conflitos bélicos em escala mundial.

O exercício indiscriminado dos direitos e liberdades individuais sem um aparato jurídico que lhe impusesse limites preestabelecidos, teve consequências nefastas para a sociedade, uma vez que, no campo interno, concentrou demasiadamente os fatores de produção e riquezas nas mãos de poucos, gerando as lutas de classes e injustiças sociais, bem como, no campo externo, acirrou as disputas por mercados econômicos, que culminou na 1a Guerra Mundial, desdobrando-se na 2a Grande Guerra.

Com o agravamento da questão social interna, isto é, a marginalização das classes menos favorecidas, bem como o aparecimento dos párias sociais, dentre outros fatos ocorridos, presenciamos o nascimento dos direitos de 2a geração, isto é, os direitos de cunho social, tais como o direito do trabalhador e o direito à seguridade social (previdência, assistência e saúde).

Outrossim, a concentração de riquezas e dos fatores de produção nas mãos de poucos se mostrou perniciosa ao mercado econômico, uma vez que gerou práticas abusivas prejudicando e eliminando a livre-concorrência necessária à manutenção saudável dos mercados respectivos. Destaca-se na América do Norte, no fim do século XIX, o nascimento das primeiras leis de intervenção no mercado (antitruste).

Assim, após os conflitos sociais do século XIX, bem como dos grandes conflitos mundiais, presenciou-se o aparecimento do Estado Intervencionista e o nascimento das primeiras normas de caráter jurídico-econômico, no qual a autonomia de vontade das partes na atividade econômica é mitigada pelo direcionismo estatal, sobrepondo-se os interesses coletivos e transindividuais aos interesses individuais. Observe-se que a ciência moderna da Economia volta seus interesses ao estudo dos agentes econômicos e dos fatores de produção com o mercado em perspectiva coletiva (macroeconomia).

Assim, com a derrocada do modelo de Estado liberal, houve a ascensão de uma nova forma de posicionamento do Poder Público em face da ordem econômica e dos mercados, sendo abandonado o liberalismo puro, adotando-se, destarte, diferentes formas e aspectos intervencionistas, cada qual influenciado pelo ideário político da corrente partidária que se encontra no poder, conforme adiante explicitado.

Surge o intervencionismo estatal, caracterizado por forte interferência do Poder Público na sua Ordem Econômica, sob duas vertentes dominantes: o Estado Socialista e o Estado do Bem-Estar Social, este último consolidado nas democracias ocidentais após a Segunda Guerra Mundial.

Como decorrência dos fatos acima delineados, presenciamos o aparecimento dos primeiros blocos econômicos internacionais e o nascimento dos direitos de 3a geração, que são os direitos cuja titularidade pertence a toda a sociedade, tendo caráter nitidamente coletivo e transindividual (meio ambiente, defesa do consumidor, defesa da concorrência etc.).

O modelo socialista caracterizou-se pela absorção total da atividade econômica por parte do Estado. Por sua vez, no modelo social, a intervenção na atividade econômica apresenta-se mais moderada, objetivando garantir que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na sociedade, para prover os notadamente hipossuficientes em suas necessidades básicas.

O Estado intervencionista, em virtude do superdimensionamento da máquina estatal, gerando déficit no orçamento público, uma vez que as despesas a serem realizadas pelo Poder Público ultrapassaram o volume de receitas arrecadadas, cedeu lugar ao Estado neoliberal, ou, como preferem diversos autores nacionais, ao Estado regulador, fortemente inspirado no ideário político da social-democracia.

Isto porque esse paradigma de Estado interventor, parâmetro e modelo para as Constituições brasileiras, de 1934 até o texto primitivo da Constituição de 1988, foi alvo de duras críticas, porquanto se demonstrou ineficiente, paternalista e incompetente, não se revelando capaz de atender com presteza e eficiência à demanda dos cidadãos, sendo, ainda, responsável por vultosos endividamentos e déficits nas contas públicas.

A experiência histórica revelou que se tratava de um modelo de Estado esbanjador, superestimado, incapaz de investir nas demandas sociais mais urgentes, tais como transporte, habitação, saúde, educação e segurança pública, dentre outras.

No que tange à sua relação com os indivíduos, revelou-se igualmente pernicioso. Levou o cidadão a sentir-se sufocado e refém nas mãos do Estado-pai e, concomitantemente, a achar-se no direito de eternamente ficar no ócio e clamar do Poder Público a resposta a todo e qualquer anseio e necessidade. Outrossim, políticas públicas concebidas para efetivação dos ditames de justiça social apresentavam-se de cunho muito mais demagogo, do que social, fato que contribuía, em demasia, para o processo de ócio coletivo.

Assim, a partir desse descrédito no potencial empresário e provedor do Estado, como instrumento para atingir, de forma eficaz, o progresso e a transformação social, os papéis que antes lhe foram destinados passaram por uma redistribuição, no intuito de reduzir o tamanho da máquina burocrática, devolvendo-se à iniciativa particular as atividades que estavam sendo insatisfatoriamente prestadas pela máquina estatal.

O pêndulo retorna à iniciativa privada, de modo a assegurar-lhe o papel de protagonista na sociedade, dando-se um retorno comedido ao ideário liberal, permeado, agora, pela presença do Estado, na qualidade de agente normatizador e regulador de sua Ordem Econômica.

O novo posicionamento estatal regulador passou a concentrar esforços em áreas que considera como típicas de Estado, abandonando-se o direcionismo estatal nas atividades econômicas, ficando este apenas como agente regulador da atividade econômica.

Assim, o Estado Regulador apresenta-se como a forma de posicionamento econômico estatal adotado em decorrência da crise gerada pelo fracasso da experiência liberal, pelo superdimensionamento da área de atuação estatal pregada pelo Estado Social, bem como da inoperância do Estado Socialista cuja experiência histórica mostrou-se igualmente mal sucedida.

Destarte, busca-se com este modelo um retorno comedido aos ideais do liberalismo, sem, contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a dignidade da pessoa humana bem como os ditames de justiça social, permeados e aliados, agora, à livre-iniciativa e à defesa do mercado.

Caracteriza-se numa nova concepção para a presença do Estado na economia, como ente garantidor e regulador da atividade econômica, que volta a se basear na livre-iniciativa e na liberdade de mercado, bem como na desestatização das atividades econômicas e redução sistemática dos encargos sociais. Tem por fim garantir equilíbrio nas contas públicas, sem, todavia, desviar o Poder Público da contextualização social, garantindo-se, ainda, que este possa focar esforços nas atividades coletivas e essenciais.

O Direito Econômico é fruto direto de todas as mudanças socioeconômicas presenciadas ao longo do século XX, sendo, assim, um ramo jurídico concebido para disciplinar as diversas formas de interferência estatal no processo de geração de rendas e riquezas da Nação.

Suas normas, princípios e regras irão variar de acordo com o momento sociopolítico no qual a sociedade se encontrar, servindo de sustentação jurídica para implemento dos negócios públicos almejados pela corrente ideológico-partidária que estiver ocupando as esferas maiores dos Poderes Constituídos do Estado, nos termos e limites perspectivados pela Constituição e pelas leis.

1.2.  O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Podemos conceituar o Estado Democrático de Direito como a Nação juridicamente organizada em torno de constituição e leis, cuja legitimação da autoridade política se dá por meio da crisma de aprovação popular e a atuação dos agentes públicos é previamente delimitada em normas jurídicas.

A queda do Estado Absolutista, como dito, marcou o fim dos regimes autoritários monárquicos europeus, que enfeixavam todo o poder e funções estatais em torno da pessoa do Soberano, confundindo a esfera de domínio público e a esfera de domínio privado. Tal movimento de reconfiguração de engenharia estatal pautou-se na necessidade de se estipular um regime que protegesse os novos valores sociais e garantisse o atendimento dos anseios dos diversos segmentos da sociedade.

Conforme muito bem apontado por Emmanuel Joseph Sieyés,² a sociedade era estratificada em três segmentos, os quais o autor denominava de Estados, a saber, a Monarquia, classe dominante, detentora de terras e exércitos; o Clero, classe que dava sustentação ideológica à Monarquia, promovendo sua manutenção no poder; e a Burguesia, classe que sustentava economicamente as outras duas, em troca de proteção social (manutenção da ordem interna e proteção de invasões externas). Vale ressaltar que este pacto social sustentou politicamente o modelo absolutista, uma vez que podemos entender política como a arte de defesa dos interesses da sociedade.

Todavia, quando um dos segmentos estratificados da sociedade encontra-se insatisfeito, o modelo vigente tende a ruir, havendo necessidade de se reconfigurar a engenharia política de atendimento das novas necessidades e anseios sociais.

Destarte, com a queda do modelo absolutista, a sociedade passou a eleger os valores a seguir, como meio de se atingir o novo modelo por ela pensado, garantindo-se, assim, o atendimento de suas reais necessidades e interesses. Tais valores, a seguir apontados, consubstanciaram o Estado Democrático de Direito.

1.2.1.  Constituição de uma autoridade política

Teve como pensador inicial Nicolo Machiavelli que, em sua obra O príncipe (1532), apontou para a necessidade de se constituir a organização política da sociedade, por meio de um ente politicamente autônomo no campo interno e soberano no campo externo (autodeterminismo), ao qual denominou Estado. Trata-se de um dos tratados políticos mais fundamentais elaborados pelo pensamento humano, e que tem papel crucial na construção do conceito de Estado como modernamente conhecemos.

No campo jurídico, a organização administrativa do Estado, segundo Machiavelli, somente seria bem-sucedida, por meio da obtenção legítima de poder, que se daria pela crisma de aprovação popular. Defende a centralização do poder político, como forma de se garantir a segurança jurídica e a estabilidade política, e não propriamente o absolutismo. Embora tenha deixado de lado o tema da República, que seria mais bem discutido nos Discursos sobre a primeira década de Tito Lívio, aponta o principado como solução intermediária para unificar e centralizar a autoridade política na Itália, como forma de se preparar a implantação de eventual forma republicana.

Merece destaque, a posteriori, a teoria de separação das funções estatais em três vertentes típicas (edição de leis, aplicação e cumprimento destas, e solução de conflitos) idealizada por Charles-Louis de Secondatt, ou simplesmente Charles de Montesquieu, O espírito das leis (1748). Nesta obra, são elaborados conceitos sobre formas de governo e exercícios da autoridade política que se tornaram pontos doutrinários básicos da ciência política. Suas teorias exerceram profunda influência no pensamento político moderno, inspirando a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaborada em 1789, durante a Revolução Francesa.

Vale ressaltar que, da necessidade de se constituir autoridade una, nasceu a codificação do direito como forma de salvaguardar a integridade do ordenamento jurídico.

1.2.2.  Contenção da autoridade política

Aliada à necessidade de se dar proteção jurídica aos valores sociais, bem como de se constituir a autoridade política do Estado, a sociedade, recém-saída do modelo autoritário absolutista, sentiu necessidade de se limitar a atuação do Poder Público em face do indivíduo, separando o campo de atuação do Poder Público, do campo de exercício dos Direitos Privados.

Merece destaque o pensamento de Thomas Hobbes que, em sua obra Leviatã (1651), apontou para a necessidade de se conter o poder da autoridade política, iniciando o processo de consagração da proteção do domínio privado e de liberdades individuais. Esse valor político, somado ao pensamento de outro pensador inglês, John Locke, Uma dissertação sobre o entendimento humano (1690), consagrou-se no campo jurídico através das normas que versavam sobre direitos e garantias fundamentais de 1a dimensão.³

Na obra Leviatã, são tratadas questões sobre a natureza humana e sobre a necessidade de governos e sociedades. No estado natural, enquanto que alguns homens possam ser mais fortes ou mais inteligentes do que outros, nenhum se ergue tão acima dos demais de forma a estar além do medo de que outro homem lhe possa fazer mal. Por isso, cada um de nós tem direito a tudo, e uma vez que todas as coisas são escassas, existe uma constante guerra de todos contra todos (Bellum omnia omnes). No entanto, os homens têm um desejo, que é também em interesse próprio, de acabar com a guerra, e por isso formam sociedades entrando num contrato social. De acordo com Hobbes, tal sociedade necessita de uma autoridade à qual todos os membros devem render o suficiente da sua liberdade natural, de forma a que a autoridade possa assegurar a paz interna e a defesa comum. Este soberano, quer seja um monarca ou uma assembleia (que pode até mesmo ser composta de todos, caso em que seria uma democracia), deveria ser o Leviatã, uma autoridade inquestionável.

Por sua vez, Locke dizia que todos os homens, ao nascer, tinham direitos naturais: direito à vida, à liberdade e à propriedade. Para garantir esses direitos naturais, os homens haviam criado governos. Se esses governos, contudo, não respeitassem a vida, a liberdade e a propriedade, o povo tinha o direito de se revoltar contra eles. A população podia contestar um governo injusto e não eram obrigadas a aceitar, destarte, suas decisões.

No campo jurídico, a proteção ao domínio privado e às liberdades individuais da pessoa foi efetivada mediante a normatização dos direitos privados, de cunho nitidamente cível e individualista, resultando na separação dialética do direito do Estado do direito civil, isto é, na segregação jurídica de direito público e de direito privado.

1.2.3.  Representação dos interesses da sociedade

No processo de reconfiguração da engenharia política do Estado dos séculos XVII e XVIII, mister se fez garantir à sociedade legitimação para escolher a forma pela qual iria exercer sua participação no processo decisório da Nação.

Merece destaque o pensamento de Jean-Jacques Rousseau, cuja obra O contrato social (1762), aliada ao pensamento de Benjamin Constant, Princípios políticos constitucionais (1806), foram determinantes para legitimar o processo de participação popular na vida da Nação.

Segundo Rousseau, a vontade da maioria sempre se traduz no atendimento do interesse público, devendo haver participação popular na condução da vida política do Estado. A obra Do Contrato Social, publicada em 1762, propõe que todos os homens façam um novo contrato social, em que se defenda a liberdade do homem, baseado na experiência política das antigas civilizações nas quais predominava o consenso, garantindo os direitos de todos os cidadãos. A conclusão a que se chega é que, recuperando-se a liberdade, o povo é quem escolhe seus representantes e a melhor forma de governo se faz por meio de uma convenção.

Por sua vez, Constant defendia que a vontade popular, por estar sujeita a manipulações, deveria ser moderada. A liberdade, assim, era baseada na possessão de liberdades civis, na regência da Lei, e na proteção contra um excesso de interferência estatal. Para tanto, Constant desenvolveu uma nova teoria sobre a Monarquia Constitucional, na qual o poder real, a ser exercido por meio do Monarca ou de uma assembleia vitalícia, deveria ser um poder neutro, protegendo, balanceando e restringindo os excessos dos outros, poderes ativos, a saber, executivo, a legislativo e o judiciário.

No campo jurídico, a representação dos diversos segmentos sociais consagrou-se com a positivação dos direitos políticos e com o nascimento dos partidos de representação popular.

1.2.4.  Pluralismo social e justiça distributiva

Após a efetivação dos valores políticos idealizados como basilares do novo modelo de Estado, ao qual se denominou Liberal, ante o regime de garantia de liberdades individuais e proteção ao domínio privado, mister se fez garantir proteção aos segmentos sociais marginalizados, minoritários e, consequentemente, excluídos do processo de produção e repartição de riquezas.

Tal processo de exclusão social foi apontado por pensadores como Friedrich Hegel (1770-1831) e Karl Marx (1818-1883), notadamente a exclusão social e a exploração do proletariado pelos detentores dos fatores de produção.

A teoria marxista é, substancialmente, uma crítica radical das sociedades capitalistas. O conceito de Mais-valia foi empregado por Karl Marx para explicar a obtenção dos lucros no sistema capitalista. Para Marx, o trabalho gera a riqueza, portanto, a mais-valia seria o valor extra da mercadoria, a diferença entre o que o empregado produz e o que ele recebe. Os operários em determinada produção fabricam bens (ex.: 100 carros num mês), se dividirmos o valor dos carros pelo trabalho realizado dos operários teremos o valor do trabalho de cada operário. Entretanto, os carros são vendidos por um preço maior, esta diferença é o lucro do proprietário da fábrica, a esta diferença Marx chama de valor excedente ou maior, mais trabalho ou mais-valia.

No campo jurídico, o processo de proteção social e distribuição de riquezas foi efetivado mediante a normatização dos direitos sociais (trabalho, previdência, assistência social, saúde, educação, lazer etc.). Todavia, a fim de se efetivar as políticas públicas de cunho social, mister se fez ao Estado intervir em sua ordem econômica, com o fito de direcioná-la para a consecução de seus objetivos, atendendo ao interesse coletivo e promovendo o bem-estar social.

Da junção de todos estes valores sociopolíticos, foi concebido o Estado Democrático de Direito, que pode ser conceituado como a Nação juridicamente organizada em torno da Constituição e leis cujos representantes gozam do crisma da aprovação popular, tendo atuação disciplinada e limitada pelo ordenamento jurídico.

Observe-se que tal modelo estatal encontra-se presente em, praticamente, todos os textos constitucionais editados após a 2a Guerra Mundial, estando presente em nossa atual Carta Política, conforme quadro a seguir:

Valores Políticos

Ordem Jurídica

Normas Constitucionais

CRFB

Contenção da autoridade política

Direitos Públicos: Administrativo e Constitucional

Organização do Estado e da Administração Pública

Arts. 1o, 3o e 4o; Arts. 18 a 43; Arts. 136 a 169

Contenção da autoridade política

Direitos Privados: Cíveis e Empresariais

Direitos e Garanti as Fundamentais

Art. 5o; Arts. 12 e 13

Representação dos interesses da sociedade

Direitos eleitorais e políti cos

Consti tuição do Poder e Separação das Funções do Estado

Arts. 1o, parágrafo único, e 2o; Arts. 14 a 17; Arts. 44 a 135

Justiça distributiva e pluralismo social

Direitos sociais e econômicos

Ordem Econômica e Social

Arts. 6o a 12; Arts. 170 a 232

1.3.  SISTEMAS ECONÔMICOS

Inicialmente, há que se ter em mente que sistema se trata de um conjunto de elementos que se sustentam por si. Por sistemas de direito, podemos entender o conjunto de normas, regras e princípios, que regerão as diversas formas pelas quais a sociedade organizará os mecanismos de legitimação política da autoridade estatal; de participação popular na condução da vida política do Estado; os paradigmas de comportamento para a regulação da vida no meio social; bem como as diversas formas de relação, individual e social, com as riquezas e os fatores de produção. Por sua vez, os sistemas ou modelos econômicos são, especificamente, a forma pela qual o Estado organiza suas relações sociais de produção, na qual estrutura sua política, isto é, a forma adotada pelo Estado no que se refere à propriedade dos fatores de produção e distribuição do produto do trabalho. Alternativamente, é o conjunto de princípios e técnicas com os quais os problemas de economia são endereçados, tais como o problema da escassez com a alocação de recursos produtivos limitados. É composto por pessoas, instituições e a sua relação com os recursos produtivos, como seja a convenção de propriedade.

Vale destacar que o sistema econômico pode ser concebido como uma especialização do sistema de direito. Por sua vez, sistema de direito é o conjunto de normas, regras e princípios que regerão as diversas formas pelas quais a sociedade organizará os mecanismos de legitimação política da autoridade estatal; de participação popular na condução da vida política do Estado; os paradigmas de comportamento para a regulação da vida no meio social; bem como as diversas formas de relação, individual e social, com as riquezas e os fatores de produção. Por sua vez, o ordenamento jurídico é a instrumentalização material do sistema de direito eleito, por meio de um conjunto normativo estabelecido para tanto.

Inicialmente, o mundo adotou dois sistemas econômicos bem definidos, que foram classificados em dois grandes modelos, diametralmente opostos, a saber, capitalismo e socialismo.

Atualmente, diante das atuais necessidades econômicas internas e da nova configuração da economia mundial, presenciamos o surgimento de modelos econômicos que mesclam tanto características capitalistas, quanto socialistas.

Destarte, a classificação a seguir delineada se dá para fins meramente didáticos, uma vez que, no mundo globalizado, as relações jurídico-econômicas podem assumir feições de cunho capitalista, em que pese serem oriundas de um sistema socialista, como ocorre, atualmente, na República Chinesa.

1.3.1.  Capitalismo

É o sistema econômico no qual as relações de produção estão assentadas na propriedade privada dos bens em geral, dos fatores de produção, na ampla liberdade de iniciativa e de concorrência, bem como na livre contratação de mão de obra. Tem no capital um de seus principais fatores de produção, sendo este um dos elementos preponderantes para a sustentação da vida econômica. É, outrossim, denominado sistema da livre empresa.

Observe-se que o capitalismo assenta-se basicamente no individualismo próprio do liberalismo econômico, tendo como principais características:

a) propriedade privada dos meios de produção;

b) trabalho assalariado como base de mão de obra; e

c) sistema de mercado baseado na livre-iniciativa e na liberdade de concorrência.

Nesse sistema econômico, os meios de produção e distribuição são de propriedade privada e com fins lucrativos. As decisões sobre oferta, demanda, preço, distribuição e investimentos não são tomadas pelo governo, mas concebidas pelo mercado, os lucros são distribuídos para os proprietários que investem em empresas e os salários são pagos aos trabalhadores pelas empresas. Não há consenso sobre a definição exata do capitalismo, nem como o termo deve ser utilizado como categoria analítica. Todavia, pouco se diverge sobre o papel elementar que propriedade privada dos meios de produção, criação de produtos ou serviços com fins lucrativos num mercado, e preços e salários exercem nesse sistema econômico.

1.3.2.  Socialismo

É o sistema econômico baseado na autoridade estatal, que centraliza e unifica a economia em torno do Poder Central. É oriundo do processo crítico que apontou as falhas no modelo capitalista, principalmente no que se refere ao acirramento das desigualdades sociais e empobrecimento do proletariado, sendo um sistema de cunho social e político, além de econômico.

Tem como principais características:

a) direito de propriedade limitado e mitigado pela vontade estatal e, não raro, suprimido;

b) estatização e controle dos fatores de produção e recursos econômicos por parte da classe trabalhadora;

c) gestão política que visa à redução das desigualdades sociais; e

d) a remuneração do trabalho ocorre mediante a repartição do produto econômico que se dá por decisão do governo central.

Refere-se, portanto, a um sistema de organização econômica baseado na propriedade pública ou coletiva e na administração dos meios de produção e distribuição de bens por parte de uma única autoridade central. Por sua vez, a sociedade se caracteriza pela igualdade de oportunidades para todos como um meio mais igualitário de compensação das diferenças naturais entre os indivíduos.

1.4.  CONCEITO DE ORDEM ECONÔMICA

Por Ordem Econômica entende-se o tratamento jurídico disciplinado pela Constituição para a condução da vida econômica da Nação, limitado e delineado pelas formas estabelecidas na própria Lei Maior para legitimar a intervenção do Estado no domínio privado econômico.

Segundo Eros Roberto Grau,⁴ a Ordem Econômica, consoante o tratamento que lhe foi dado pelo legislador constituinte de outubro de 1988, assume duas vertentes conceituais, uma ampla e outra estrita:

a) ampla: parcela da ordem de fato, inerente ao mundo do ser. Isto é, o tratamento jurídico dispensado para disciplinar as relações jurídicas decorrente do exercício de atividades econômicas. É a regulação jurídica da intervenção do Estado na economia;

b) estrita: parcela da ordem de direito, inerente ao mundo do dever-ser. Isto é, o tratamento jurídico dispensado para disciplinar o comportamento dos agentes econômicos no mercado. É a regulação jurídica do ciclo econômico (produção, circulação e consumo).

Na lição de José Afonso da Silva,⁵ a Ordem Econômica consiste na racionalização jurídica, da vida econômica, com o fim de se garantir o desenvolvimento sustentável da Nação.

No magistério de André Ramos Tavares,⁶ por Ordem Econômica entende-se o conjunto de normas e instituições jurídicas que visam disciplinar as relações oriundas do exercício da atividade econômica, bem como orientar a produção dos diversos ramos do direito envolvidos no ciclo econômico (civil, empresarial, concorrencial, econômico, trabalhista, administrativo etc.).

1.5.  FORMAS DE POSICIONAMENTO ECONÔMICO DO ESTADO

Trata-se do estudo da forma de participação do Estado nas atividades de cunho econômico, desenvolvida em seu respectivo território. O estudo do posicionamento econômico do Estado é essencial para a segurança jurídica e o bem-estar econômico dos indivíduos, uma vez que vai dar a estes conhecimento prévio dos mecanismos legítimos para o exercício de liberdades econômicas e para a individualização de bens na esfera de domínio privado. Observe-se que uma eventual análise de rating⁷ sobre a capacidade de endividamento de determinado Estado necessariamente passa por uma análise jurídica da forma pela qual o Estado se porta em face de sua Ordem Econômica.

Podemos identificar as seguintes formas econômicas de Estado:

1.5.1.  Estado Liberal

Baseia-se na doutrina filosófica e política do liberalismo, que se assenta no respeito do Estado ao pleno exercício dos direitos e garantias por parte de seus respectivos indivíduos.

A principal manifestação econômica do Estado Liberal é o postulado da livre-iniciativa, que se traduz no direito de qualquer cidadão exercer atividade econômica livre de qualquer restrição, condicionamento ou imposição descabida do Estado.

Outrossim, cumpre ressaltar que tal sistema econômico igualmente pautava-se na plena liberdade contratual, devendo o Poder Público garantir o cumprimento das cláusulas pactuadas, a fim de se manter a estabilidade e a segurança nas relações jurídicas contratuais.

Por fim, o Estado Liberal igualmente se assenta na liberdade de mercado, na qual o sistema econômico fica sujeito à auto-organização (autorregulação) da economia, não sofrendo qualquer influência ou interferência estatal (sistema econômico autônomo – descentralização das decisões econômicas), uma vez que, ao Governo Central compete tão somente a manutenção da ordem interna e a defesa externa das fronteiras.

Consubstancia-se, no plano jurídico, no princípio da autonomia de vontades privadas, no dirigismo contratual e no caráter absoluto dos direitos privados, tais como a propriedade e a liberdade.

No plano econômico, o Estado Liberal é fruto direto das doutrinas do filósofo escocês Adam Smith,⁸ que defendia que a harmonia social seria alcançada por meio da liberdade de mercado, aliando-se a persecução do interesse privado dos agentes econômicos a um ambiente concorrencialmente equilibrado. Por meio do devido processo competitivo, os agentes mais aptos iriam se sobressair sobre os menos eficientes, sendo estes naturalmente eliminados. Desta feita, em um mercado, cujos participantes estão em constante disputa para atrair maior número de consumidores, estes experimentam os benefícios da competição, tendo à disposição produtos e bens qualitativamente diferenciados, por preços cada vez menores, garantindo, assim, a maximização de seu nível de bem-estar socioeconômico. Tal teoria econômica é denominada “Mão Invisível”.

No campo do direito constitucional comparado, merece destaque o Estado liberal norte-americano, inaugurado com a Constituição de 1787, emendada aditivamente pelo Bill of Rights de 1791, bem como o francês, inaugurado pela Carta de 1789.

Neste sentido, cabe citar o magistério de Manoel Afonso Vaz:

Laissez-faire, laissez-passer; le monde va de lui-même – eis o lema apontado por Adam Smith que, na sua Investi gação sobre a Natureza e as Causas da riqueza das Nações (1776), preconizava: cessem todas as medidas de limitação e surgirá por si próprio o sistema claro e simples da liberdade natural. (...) De acordo com o sistema da liberdade natural só restam ao Estado três funções para desempenhar: a) a obrigação de defender a nação contra as violações e ataques de outras nações independentes; b) a obrigação de salvaguardar todo o membro da própria nação contra ataques, mesmo legais, de todos os outros, ou seja, manter uma legislação imparcial; c) criar e manter certas insti tuições públicas cuja criação e manutenção não possam ser esperadas da iniciati va privada.⁹

Conforme bem observado por Nagib Slaibi Filho, o Estado Liberal caracteriza-se por uma postura abstencionista, uma vez que atua de forma neutra e imparcial no que tange à atividade econômica. Na lição do ilustre constitucionalista pátrio:

O Estado liberal é absenteísta quanto à atuação na Economia (...) Se o Estado absenteísta pretende deixar fluir as forças naturais do mercado, isto é, não corrige nem dirige os aspectos econômicos, já o Estado intervencionista atua sobre a ordem econômica, legislando e transformando os fatores de produção, de acordo com o ideário políti co que inspira sua atuação.¹⁰

Após a derrocada do modelo estatal liberal houve a ascensão de uma nova forma de posicionamento do Poder Público em face da economia e dos mercados, não havendo mais que se falar em liberalismo puro, mas em diferentes formas e aspectos intervencionistas, cada qual influenciado pelo ideário político da corrente partidária que se encontra no poder, conforme adiante explicitado.

1.5.2.  Estado intervencionista econômico

Nesta forma de participação estatal na economia, o Estado atua com o fito de se garantir o exercício racional das liberdades individuais. A política intervencionista não visa ferir os postulados liberais, mas, tão somente, fazer com que o Estado coíba o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo.

Este modelo intervencionista é fortemente influenciado pelas doutrinas de John Maynard Keynes, que em sua obra Teoria geral do emprego, do juro e da moeda¹¹ expôs suas teses sobre economia política, demonstrando que o nível de emprego e, por corolário, do desenvolvimento socioeconômico, se deve muito mais às políticas públicas implementadas pelo governo, bem como a certos fatores gerais macroeconômicos, e não meramente ao somatório dos comportamentos individuais, microeconômicos dos empresários. Keynes solucionou matemática ou econometricamente, por meio de seus estudos, a teoria das políticas de intervenção na economia, tratando-a como um todo matricial e sistêmico, sujeitas a correções constantes, dentro de necessárias ações de desenvolvimento integrado.

Teve como exemplificação maior nos Estados Unidos da América, inicialmente com a legislação antitruste e, posteriormente, com o New Deal, concebido, planejado e executado por Franklin Delano Roosevelt. O New Deal foi o nome dado a um conjunto de ações governamentais implementados nos Estados Unidos entre 1933 e 1937, sob a gestão do Presidente Franklin Delano Roosevelt, com o objetivo de recuperar e reformar a economia norte-americana, e assistir os prejudicados pela Grande Depressão. Embora não fosse propriamente um projeto uniforme de reformas políticas, econômicas e sociais, as ações implementadas por Franklin D. Roosevelt em resposta à Grande Depressão lançaram as bases do Estado Intervencionista Econômico de forte e nítida inspiração keynesiana, legando o poder sindical nos Estados Unidos a um novo patamar de relevância.

O New Deal pode ser dividido em quatro pilares de sustentação:

a) as reformas econômicas e a regulação de setores da economia;

b) a implementação de medidas emergenciais;

c) as transformações culturais; e

d) uma nova pactuação política entre o Estado e fatores sociais, o que formou a chamada coalizão do New Deal.

Para tanto, operacionalizou-se da seguinte forma:

a) controle sobre bancos e instituições financeiras e econômicas;

b) construção de obras de infraestrutura para a geração de empregos e aumento do mercado consumidor;

c) concessão de subsídios e crédito agrícola a pequenos produtores familiares;

d) criação de empresas privadas de Previdência Social, que estipulou garantias a idosos, desempregados e inválidos, mediante um sistema de pagamentos contraprestacional, ora de poupança simples, ora por capitalização;

e) diminuição da jornada de trabalho, com o objetivo de abrir novos postos, além de criação de uma política de renda mínima;

f) incentivo à criação de sindicatos para aumentar o poder de negociação dos trabalhadores e facilitar a defesa dos novos direitos instituídos.

Como resultado direto do New Deal foram criadas nos Estados Unidos dezenas de agências federais, cujo paradigma no direito brasileiro são as autarquias sob regime especial, as quais receberam a alcunha de alphabet agencies (agências alfabéticas, minha livre tradução), devido à profusão das siglas com que eram designadas: CCC (Civilian Conservation Corps), TVA (Tennessee Valley Authority), AAA (Agricultural Adjustment Administration), PWA (Public Works Administration), FDIC (Federal Deposit Insurance Corporation), SEC (Securities and Exchange Commission), CWA (Civil Works Administration), SSB (Social Security Board), WPA (Works Progress Administration), NLRB (National Labor Relations Board).

No plano econômico, baseia-se na Teoria dos Jogos desenvolvida pelo matemático suíço John Von Neumann no início do século XX, conforme já visto. Analisando as características dos agentes privados, de suas políticas empresariais e os possíveis resultados diante de cada estratégia, avalia as prováveis decisões que esses agentes tomarão. Assim, sendo o mercado um ambiente extremamente competitivo e não cooperativo na sua essência, a probabilidade de dois ou mais agentes obterem resultados idênticos ou semelhantes é praticamente zero. Logo, quando dois ou mais agentes concorrentes entre si apresentam resultados parecidos, há fortes indícios de que estejam combinando suas estratégias previamente, adotando conduta cartelizada. Ressalte-se que essa teoria constituiu significativo avanço nas ciências econômicas e sociais, pois permite se examinar o comportamento do agente privado em interação com os demais concorrentes, e não só de forma isolada.

No plano jurídico se consubstancia no princípio da defesa do mercado ou defesa da concorrência, sem apresentar, contudo, maiores preocupações na seara social. Neste modelo estatal, a interferência do Poder Público, por meio de seu planejamento econômico, limita-se na proteção à concorrência, no qual assegura aos agentes econômicos equidade no devido processo competitivo, permitindo, aos mesmos, entrar e sair do mercado, de acordo com sua respectiva livre-iniciativa. Prima-se, portanto, em políticas públicas de crescimento econômico e ampliação da geração de trabalho produtivo, a saber, busca do pleno emprego, assegurando-se renda mínima substanciosa, para que o indivíduo de per se pague por todos os bens que necessita.

1.5.3.  Estado intervencionista social

É a forma estatal de intervenção na atividade econômica que tem por fim garantir que sejam efetivadas políticas de caráter assistencialista na sociedade, para prover os notadamente hipossuficientes em suas necessidades básicas.

Observe-se que o Estado Social não deixa de ser um Estado Intervencionista, assim como o Econômico, porém, podemos diferenciá-los, estabelecendo estudo em separado, uma vez que aquele atua estabelecendo, além de normas para a ordem econômica, todo um regramento próprio para se garantir o bem-estar de seus cidadãos. Destaque-se que parte da doutrina não diferencia a forma estatal intervencionista econômica da social, dando-lhes, não raro, o mesmo tratamento. Tal modelo estatal tomou força após os grandes conflitos mundiais, todavia, desde a Revolução Mexicana de 1910, já vinha ganhando sustentação ideológica.

Neste modelo de posicionamento econômico, o Estado é o agente regulamentador de ações sociais e econômicas da Nação, atuando diretamente ou por meio de parcerias com sindicatos e empresas privadas, ainda que em diferentes níveis e graus de ingerência. Trata-se de uma nova forma de intervencionismo estatal, na qual o Estado preocupa-se com a coletividade e com os interesses transindividuais, ficando mitigados os interesses pessoais de cunho individualista. É também conhecido como Estado de bem-estar social.

Portanto, o Estado de bem-estar social, também denominado Estado Providência ou de Welfare State, é aquele que provê uma série de direitos sociais aos cidadãos de modo a mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista sobre as classes sociais mais desfavorecidas. Sua implantação tem início na primeira metade do século XX, a partir do final da década de 1910 e início da década de 1920. Manifesta-se inicialmente na Constituição do México de 1917 e na Constituição da Alemanha de 1919 (Carta de Weimar), destacando-se pela garantia dos direitos sociais e pelo intervencionismo na economia.

Pelos princípios do Estado de bem-estar social, todo o indivíduo tem direito inalienável, desde seu nascimento até sua morte, a um conjunto de bens e prestação de serviços que deveriam ter seu fornecimento garantido, seja diretamente por meio do Estado ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentação sobre a sociedade civil. Esses direitos incluiriam a educação em todos os níveis, a assistência médica gratuita, o auxílio ao desempregado, a garantia de uma renda mínima, recursos adicionais para a criação dos filhos, dentre outras benesses a serem fornecidas ou custeadas pelo Poder Público.

No plano jurídico, o intervencionismo social consubstancia-se no princípio da solidariedade, que determina o compartilhamento mútuo dos riscos sociais por todos os membros da sociedade. Atua, destarte, como uma grande entidade de seguridade social, na qual a sinistralidade de eventos como desemprego, indigência, insalubridade, patologias, epidemias, dentre outras, em que pese atingirem apenas parcela da população, tem seus custos arcados e cobertos por todos, ficando a cargo do Estado efetivar as políticas de justiça e inclusão social.

Neste modelo, o Estado assume responsabilidades sociais crescentes, em caráter de prestações positivas, como a previdência, habitação, saúde, educação, assistência social e saneamento, ampliando, cada vez mais, seu leque de atuação como prestador de serviços essenciais. Outrossim, o Estado atua como empreendedor substituto em áreas e setores considerados estratégicos para o desenvolvimento da nação.

Critica-se em grande parte esta forma estatal de posicionamento econômico diante do grande déficit que, via de regra, gera nas contas públicas, uma vez que o Estado assume atividades acima de suas capacidades, tendo em vista que atua tanto como prestador de serviços públicos como empreendedor da atividade econômica.

Por fim, cabe ressaltar que o planejamento estatal dentro desse modelo revelou-se fracassado por não incentivar as unidades de produção individuais dos agentes privados, uma vez que a presença do Poder Público no mercado, explorando atividade econômica com os demais concorrentes, gera um ambiente desfavorável ao investimento privado e, por corolário, insegurança jurídica, fato que, por si, tolhe e cerceia a livre-iniciativa.

1.5.4.  Estado intervencionista socialista

É a forma intervencionista máxima do Estado, uma vez que este adota uma política econômica planificada, baseada na valorização do coletivo sobre o individual. O Poder Público passa a ser o centro exclusivo para as deliberações referentes à economia.

Baseia-se em teorias de organização econômica, que defendem:

a) a supremacia do Estado na administração;

b) a propriedade pública e coletiva dos meios de produção;

c) a distribuição de bens, garantindo uma sociedade caracterizada pela igualdade de oportunidades e meios para todos os indivíduos, com um método igualitário de compensação e nivelamento das diferenças pessoais.

Os bens de produção são apropriados coletivamente pela sociedade por meio do Estado, de modo que este passa a ser o único produtor, vendedor e empregador. A livre-concorrência e a liberdade de mercado são literalmente substituídas pelo planejamento econômico racional e centralizado em torno do Poder Público, rejeitando-se, sistematicamente, a autonomia das decisões privadas.

No plano econômico baseia-se na teoria da planificação proposta por Lênin, defendida por Trotsky, operacionalizada e mantida por Stalin. A planificação se trata de medida de total intervenção do Estado, no qual o Poder Público se torna o único centro de decisões econômicas. No plano jurídico, consubstancia-se no princípio da supremacia do interesse público, mitigando os anseios e expectativas individuais em face da vontade coletiva da sociedade. Preocupa-se, basicamente, com o bem comum e as necessidades da coletividade, em detrimento do liberalismo individual. Foi concebido com base nas ideias de filósofos que apontaram os efeitos excludentes e exploratórios do liberalismo econômico e a necessidade de se efetivar políticas de justa distribuição de rendas, a saber, Friedrich Hegel e Karl Marx.

Todavia, diferente dos outros modelos de intervencionismo, o socialismo prega a coletivização dos fatores de produção, substituindo-se a liberdade de concorrência e a livre-iniciativa pela planificação econômica estatal, centralizado em torno do Poder Público, rejeitando-se, sistematicamente, a autonomia das decisões privadas no processo de condução política da vida econômica e social da Nação.

A prática revelou que o Estado Socialista é inoperante diante da diversidade das necessidades individuais de cada um dos membros da coletividade. Como exemplo histórico do fracasso do modelo de intervencionismo socialista, vale citar o fatídico episódio conhecido como Holodomor (termo de origem etimológica ucraniana que significa matar pela fome). No início da década de 1930, Stálin decidiu aplicar uma nova política para a URSS por meio da transformação radical e acelerada das suas estruturas econômicas e sociais. Essa mudança visava a coletivização da agricultura, ou seja, a apropriação pelo Estado soviético das terras, colheitas, gado e alfaias pertencentes aos camponeses, independentemente do consentimento destes ou do pagamento de qualquer indenização pelo confisco. Dessa forma, o Estado passaria a estabelecer planos de coleta para a produção agropecuária, que lhe permitiria, de modo regular e quase gratuito, abastecer as cidades e as forças armadas, bem como exportar para o estrangeiro. Por outro lado, pretendia-se estabelecer um efetivo controle político-administrativo sobre o campesinato, forçando-o a apoiar o regime soviético. Todavia, em virtude de sua falta de sensibilidade para com as necessidades individuais dos agricultores, somada à truculência do Estado soviético que agia com o seu cortejo de violências, de torturas e de chacinas pela fome, impondo-se pela força letal, o Holodomor constituiu uma enorme regressão civilizacional. Assistiu-se à proliferação de déspotas locais, dispostos a tudo, para extorquir aos camponeses as suas escassas reservas alimentares e à banalização da barbárie, que se traduziu em rusgas, abusos de autoridade, banditismo, abandono infantil, “barracas da morte”, canibalismo e agravamento das tensões entre a população rural e a população urbana¹².

1.5.5.  Estado regulador

Em virtude do insucesso dos modelos intervencionistas tanto social quanto socialista, houve necessidade de o Estado repensar as formas pelas quais interfere no processo de geração de riquezas, bem como na realização de políticas públicas de inclusão social e de repartição de rendas.

Para tanto, abandona a planificação econômica socialista e a crescente assunção de responsabilidades coletivas do modelo social, sem, todavia, voltar ao liberalismo econômico puro idealizado por Adam Smith.

Destarte, busca-se com este modelo um retorno comedido aos ideais do liberalismo, sem, contudo, abandonar a necessidade de sociabilidade dos bens essenciais, a fim de se garantir a dignidade da pessoa humana.

Caracteriza-se numa nova concepção para a presença do Estado na economia, como ente garantidor e regulador da atividade econômica, que volta a se basear na livre-iniciativa e na liberdade de mercado, bem como na desestatização das atividades econômicas e redução sistemática dos encargos sociais, com o fito de se garantir equilíbrio nas contas públicas. Contudo, não desvia o Poder Público da contextualização social, garantindo-se, ainda, que este possa focar esforços nos serviços públicos essenciais.

Em que pese se basear na Teoria dos Jogos de John Von Neumann, adota a solução denominada Equilíbrio de Nash. Conforme já visto, denomina-se Equilíbrio de Nash a solução para determinado mercado competitivo, no qual nenhum agente pode maximizar seus resultados, diante da estratégia do outros agentes. Segundo Nash, onde não há o pressuposto basilar de ambientes concorrencialmente saudáveis, a persecução do interesse privado meramente irá conduzir a monopólios cujos efeitos a médio e longo prazo serão perniciosos, uma vez que um agente, por razões de eficiência pode naturalmente conquistar o mercado, afastando os demais competidores diretos. Assim, para a salutar manutenção da Ordem Econômica, evitando a concentração de poder econômico e seu uso abusivo, necessário se faz que o Estado fomente a livre-concorrência, por meio de políticas que assegurem a participação e permanência de todos os agentes concorrentes entre si em seus respectivos mercados. Portanto, em mercados que não partem da premissa da concorrência saudável, mister se faz ao Estado intervir de maneira a garantir que a realização do interesse coletivo garanta a todos a consecução de seus interesses particulares, ainda que experimentem resultados mínimos, pulverizando-se, destarte, o poderio econômico, a fim de evitar seu uso abusivo.

No plano jurídico, fundamenta-se no princípio da subsidiariedade, no qual o Poder Público somente irá concentrar seus esforços nas áreas nas quais a iniciativa privada, por si, não consiga alcançar o interesse coletivo. A iniciativa de exploração das atividades econômicas retorna à iniciativa privada, a qual irá realizá-la dentro de um conjunto de planejamento estatal previamente normatizado para tanto, com o fito de conduzir o mercado à realização e consecução de metas socialmente desejáveis, que irão garantir o desenvolvimento socioeconômico da Nação.

Assim, o modelo de engenharia política do Estado regulador se caracteriza por reservar ao Poder Público um papel subsidiário na Ordem Econômica. No que se refere à exploração de atividades econômicas, está será feita em caráter minimalista, somente nas hipóteses constitucionalmente autorizadas. Em relação às atividades de monitoramento, planejamento e normatização da Ordem Econômica, está será efetuada em caráter principal e de forma maximizada.

1.6.  EVOLUÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA NO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO

Os primeiros textos constitucionais escritos não se preocuparam em disciplinar a atividade econômica dentro de seu conteúdo normativo, uma vez que se ocupavam, tão somente, com os direitos e garantias individuais fundamentais, com a organização política do Estado e a separação dos Poderes Constituídos.

Todavia, com o avanço das necessidades de regulamentação e harmonização do mercado econômico, o pensamento jurídico teve que disciplinar as atividades dos detentores dos fatores de produção com o interesse da coletividade, havendo necessidade de se organizar em caráter constitucional o disciplinamento aplicável à ordem econômica.

A primeira Carta Constitucional a tratar da ordem econômica e social foi a Constituição do México de 05 de fevereiro de 1917, que dispôs sobre propriedade privada, tratando das formas originárias e derivadas de aquisição da propriedade, abolindo, ainda, o caráter absoluto da propriedade privada, submetendo seu uso, incondicionalmente, ao interesse público (função social da propriedade), fato que serviu de sustentáculo jurídico para a transformação sociopolítica oriunda da reforma agrária ocorrida naquele país e a primeira a se realizar no continente latino-americano. Outrossim, nitidamente influenciada pela legislação antitruste norte-americana,¹³ combatia o monopólio, a elevação vertical de preços e qualquer prática tendente a eliminar a concorrência.

A Constituição russa de 1918 foi a primeira Constituição que adotou a forma de Estado Socialista no mundo, positivando o ideário da Revolução socialista de outubro de 1914. Posteriormente, a Constituição da União das Repúblicas Socialistas Soviéticas de 1924 foi a primeira que trouxe um plano geral de economia nacional.

Com a substituição desta pela Carta Política de 1936, confirmou-se o caráter socialista adotado pelo Estado Soviético, uma vez que os fatores de produção foram totalmente estatizados, assegurando-se amplos direitos socioeconômicos, tais como o trabalho e a seguridade social.

A Constituição alemã de 11 de agosto de 1919 (Weimar) foi a primeira a abandonar a concepção formalista e individualista oriunda do liberalismo do século XIX, para ocupar-se da justiça e do social, estabelecendo que a “(...) ordem econômica deve corresponder aos princípios da justiça, tendo por objetivo garantir a todos uma existência conforme a dignidade humana. Só nestes limites fica assegurada a liberdade econômica do indivíduo” (art. 151). Outrossim, deu maior relevância à função social da propriedade, declarando que ela cria obrigações e seu uso deve ser condicionado ao interesse geral (art. 153). Rompendo os cânones do direito individualista, a Constituição conferiu ao Estado competência para legislar sobre socialização das riquezas naturais e as empresas econômicas (art. 7o, 13).

Cabe destacar, ainda, que, depois da 1ª Guerra Mundial, os textos constitucionais de Portugal (1933) e do Brasil (1934) foram nitidamente influenciados pela Carta alemã de 1919.

Após o segundo conflito mundial, vale ressaltar que os primeiros textos constitucionais editados que versavam sobre a ordem econômica e social foram as Cartas francesa, de 1946, italiana, de 1947, e alemã, de 1949.

A Constituição da República Francesa, de 27 de outubro de 1946, em seu Preâmbulo, depois de ter reafirmado solenemente os Direitos e as Liberdades do Homem e do Cidadão, consagrados pela Declaração de Direitos de 1789, acrescentou-lhes os princípios políticos, econômicos e sociais, particularmente necessários ao nosso tempo, incluindo entre eles o que autoriza transformar em propriedade da coletividade “o bem, a empresa, ou a exploração que adquirir as características de serviço público nacional ou de monopólio de fato”.

A Constituição da República Italiana, de 27 de dezembro de 1947, por sua vez, inspirando-se no texto francês, admite, mediante indenização, a transferência ao Estado e a organismos públicos de empresas nas quais o interesse geral tornou-se preeminente (art. 43).

Por fim, a Lei Fundamental da República Federal Alemã, de 23 de maio de 1949, mantém na competência da Federação a legislação sobre a transferência de terras, recursos naturais e meios de produção à propriedade coletiva ou a outros tipos de exploração coletiva (art. 73, § 15).

1.7.  FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA

Cuida-se do estudo doutrinário das formas pelas quais o Estado interfere no processo de geração de riquezas de sua Nação. Não há um critério uno na academia de direito, havendo várias propostas de classificação apresentadas por diversos autores.

Assim, tendo em vista a variedade de critérios existentes, procuramos sintetizar os mais citados e utilizados tanto no direito pátrio quanto no direito comparado.

1.7.1.  Direito pátrio

Na seara do Direito Administrativo tradicional, Hely Lopes Meirelles¹⁴ classifica a intervenção do Poder Público, de forma ampla, ao considerar que o Estado reconhece e assegura a propriedade privada e a liberdade de empresa de forma condicionada ao bem-estar coletivo, em duas formas de atuação, quais sejam:

a) no domínio econômico (dinâmica): a qual incide na atividade lucrativa da empresa e recai sobre produto do trabalho humano, conferindo-lhe um aspecto dinâmico, sendo objeto específico de estudo no Direito Econômico; e

b) na propriedade privada (estática): apresentada sob forma inerte, pois recai sobre os bens localizados no território do Estado, sendo matéria mais afeta ao Direito Administrativo, porém com reflexos sob a Ordem e o direito econômico. Neste caso, a intercessão ocorrerá por meio de ocupação, requisição, limitação administrativa, parcelamento e edificação compulsórios, tombamento, servidão administrativa e desapropriação.

Por sua vez, no que tange à atuação no domínio econômico, Diogo de Figueiredo Moreira Neto¹⁵ destaca quatro modalidades, cujo critério de classificação se pauta na forma pela qual o Estado perfaz sua intervenção.

a) Intervenção Regulatória: é a forma de intervenção na qual o Estado, por intermédio de leis e normas de cunho setorial, atua disciplinando a ordem econômica, de forma genérica e abstrata, corrigindo falhas concretas e prevenindo as potenciais;

b) Intervenção Concorrencial: ocorre quando o Estado, nos casos expressos e devidamente autorizados no ordenamento jurídico, atua em regime de igualdade com o particular na exploração de atividade econômica;

c) Intervenção Monopolista: ocorre quando o Estado reserva para si a exploração exclusiva de determinada atividade econômica, por meio da supressão da liberdade de iniciativa;

d) Intervenção Sancionatória: visa a reprimir e punir abusos econômicos, no exercício de suas atividades de polícia administrativa na ordem econômica, mediante mitigação da autonomia de vontade privada e aplicação de sanções pecuniárias e cerceadoras de direitos.

Para Marcos Juruena Villela Souto¹⁶, dado o reordenamento da intervenção estatal, decorrente do processo de desestatização da economia, o Estado intervém na ordem econômica das seguintes formas:

a) planejamento: elaboração de um plano de desenvolvimento econômico, por meio do qual se buscará identificar e implementar as ações necessárias a propiciarem o bem-estar geral;

b) incentivo:fomento à iniciativa privada para, aderindo voluntariamente ao plano, explorar as atividades nele previstas;

c) repressão: ao abuso do poder econômico, proteção ao consumidor e do meio ambiente;

d) regulação: forma de redução da intervenção do Estado no domínio econômico, no qual assume funções de controle, normatização e fiscalização das atividades econômicas e de relevante interesse coletivo;

e) exploração direta: em caráter excepcional, de atividades econômicas que envolvam relevante interesse coletivo ou segurança nacional;

f) desestatização: forma de redução da intervenção do Estado no domínio econômico, no qual há transferência de atividade explorada pelo Poder Público ao particular:

f.1) privatização: alienação do controle acionário da entidade empresarial do Estado ao particular;

f.2) terceirização: transferência da execução de alguma atividade para o particular, mantendo-se o planejamento e controle no Poder Público;

f.3) concessão e permissão: transferência de gestão de serviço público ao particular, mediante cobrança de tarifa;

f.4) gestão associada: dá-se mediante a celebração de convênios, consórcios, contrato de gestão e acordos de programa.

O Estado, segundo critério proposto por Eros Roberto Grau¹⁷, pode intervir na economia por meio das seguintes formas:

a) absorção: ocorre quando o Estado atua em regime de monopólio, avocando para si a iniciativa de exploração de determinada atividade econômica;

b) participação: ocorre quando o Estado atua paralelamente aos particulares, empreendendo em atividades econômicas ou, ainda, prestando serviço público economicamente explorável, concomitantemente com a iniciativa privada;

c) direção: ocorre quando o Estado atua na economia por meio de instrumentos normativos de pressão, seja através de edição de leis ou de atos normativos;

d) indução: ocorre quando o Estado incentiva, por meio de benesses creditícias, a prática de determinados setores econômicos, seja através de benefícios fiscais, abertura de linhas de crédito para fins de incentivo de determinadas atividades, por meio de instituições financeiras privadas ou oficiais de fomento.

1.7.2.  Direito comparado

No que se refere ao direito econômico comparado, merecem destaque os critérios propostos tanto por Luís S. Cabral de Moncada¹⁸ quanto por André de Laubadère¹⁹ para classificação das formas de intervenção econômica do Poder Público, a saber:

a) quanto à abrangência: intervenções globais, setoriais e pontuais ou avulsas:

a.1) Intervenção global: quando o Estado fixa uma política macro de planejamento econômico, intervindo em caráter conjunto na economia nacional, através de normas gerais e abstratas;

a.2) Intervenção setorial: quando o Estado fixa políticas aplicáveis, tão somente, a setores determinados da economia, através de normas gerais e abstratas;

a.3) Intervenção pontual (avulsa): ocorre quando o Estado necessita intervir no caso concreto em determinadas entidades empresariais que atuam no mercado, através de atos concretos e específicos.

b) Quanto aos efeitos: intervenções imediatas e mediatas:

b.1) Intervenção imediata: são os casos de intervenção direta, que produzem efeitos instantâneos, tendo caráter nitidamente econômico;

b.2) Intervenção mediata: são os casos de intervenção indireta, que produzem efeitos graduais, que só se fazem perceber ao longo do tempo, uma vez que tal intervenção tem caráter político, com reflexos econômicos.

c) Quanto à manifestação de vontade: intervenções unilaterais e bilaterais:

c.1) Intervenção unilateral: quando o Estado atua no exercício de seu ius imperii proibindo ou autorizando determinadas atividades, intervindo no mercado econômico através de atos unilaterais (leis, regulamentos ou atos administrativos normativos), nos quais não há espaço para manifestação volitiva do agente econômico;

c.2) Intervenção bilateral: ocorre quando o Estado, em que pese atuar no exercício de seu ius imperii, condiciona a eficácia do ato de intervenção à conjugação da manifestação de vontade do agente econômico, subordinada à ratificação do Poder Público.

d) Quanto à atuação do Estado: intervenções direta e indireta:

d.1) Intervenção direta: ocorre quando o próprio Estado assume para si a exploração da atividade econômica, na qualidade de agente empreendedor no mercado;

d.2) Intervenção indireta: ocorre quando o Estado limita-se a condicionar o exercício da exploração da atividade econômica, sem assumir posição de agente econômico ativo.

1.8.  ESCOLAS DO DIREITO ECONÔMICO

Por se tratar de um recente ramo jurídico, o direito econômico ainda não goza do devido reconhecimento e prestígio na academia. Não raro, nos cursos de graduação, não há a oferta dessa disciplina na grade obrigatória, ficando relegada a matérias eletivas ou optativas. Outrossim, o estudo do Direito Econômico costuma ser mais comum nos cursos de pós-graduação stricto ou lato sensu.

Em que pese o Estado ter voltado seus interesses ao mercado privado, disciplinando-o e normatizando-o a partir da primeira metade do século XX, não houve por parte dos membros da academia de direito um movimento no sentido de pesquisar os métodos pelos quais se justificaria a ingerência pública no processo de geração de rendas e riquezas, sistematizando um ramo jurídico próprio para tanto.

Dentre as Escolas de Direito que se dedicam à pesquisa da matéria, destacam-se a norte-americana e a europeia. Conforme veremos adiante, o foco do pensamento na América do Norte se norteia por uma visão pragmática das consequências e do impacto inexoráveis que as normas jurídicas – sejam as ações governamentais do Executivo, as políticas públicas do Legislativo, as decisões judiciais do Judiciário ou, ainda, os contratos celebrados entre os particulares – terão no meio social, orientando mais na perspectiva da análise econômica do direito. Por sua vez, a escola europeia pesquisa formas de direcionar a Ordem Econômica para a consecução de metas socialmente desejáveis, buscando aliar o crescimento econômico ao desenvolvimento social, sob uma ótica mais voltada ao direito econômico de per se.

1.8.1.  Escola norte-americana

Dentro da academia jurídica norte-americana, não há uma disciplina referente ao direito econômico propriamente dito. O estudo do impacto da economia nas normas jurídicas e da consequente implementação destas no meio social fica a cargo da Análise Econômica do Direito.

A Análise Econômica do Direito trata-se da disciplina que estuda, por meio da utilização de instrumentos inerentes à economia e às ciências afins, as formas pelas quais o direito pode expandir seu alcance, objetivando a compreensão das implicações fáticas e concretas do ordenamento jurídico. O marco teórico da disciplina foi a publicação do artigo seminal, de autoria de Ronald Harry Coase²⁰. intitulado The Problem of Social Cost²¹.

Por meio desse artigo, o autor sugeriu que uma definição coesa sobre os direitos de propriedade forneceria as soluções jurídicas necessárias para resolver os problemas das externalidades (falhas econômicas), inerentes ao tema. Segundo Coase, sob uma perspectiva mais econômica, todo e qualquer acordo jurídico que regulasse a quem competiria arcar com os custos das externalidades, de forma que as despesas de transação se aproximassem de zero, seria mutuamente benéfico às partes envoltas.

Com a consolidação da Escola Norte Americana, a disciplina passou a ser denominada de Law and Economics, mormente em virtude da publicação dos estudos de Richard Allen Posner²², um dos principais expoentes da matéria. A partir da publicação da obra Economic Analysis of Law, no ano de 1972, Posner fundamentou as bases do programa de pesquisas da disciplina. Assim, demonstrou que os processos normativos, mais do que meros instrumentos de garantidores de direitos, devem produzir a mais eficiente alocação de recursos, a fim de concretizar a justiça sob uma perspectiva socioeconômica.

A partir da perspectiva dos estudos apresentados por Coase e Posner, concluiu-se que, para um entendimento completo do fenômeno jurídico e para que seus critérios teóricos de justiça sejam factíveis de serem implementados, mister se faz, além das justificativas abstratas e ideológicas de adequação etérea entre meios e fins, a construção de teorias concretas e pragmáticas que efetivamente auxiliem em análises de diagnóstico e prognose, no que se refere ao corolário lógico das ações e manifestações volitivas tanto do Estado quanto do ser humano. Objetivou-se a avaliação mais fática e realista das consequências das ações governamentais, das políticas públicas, de uma decisão judicial ou, ainda, de um contrato privado, contextualizando-a no cenário legal, político, social, econômico e institucional em que será aplicada.

1.8.2.  Escola europeia

Dentro do direito comparado europeu, o direito econômico assume uma perspectiva mais autônoma dentro da academia de direito, sendo objeto de estudo mais aprofundado nos cursos de graduação e de pós-graduação.

Destacam-se a escola lusitana, capitaneadas por doutrinadores de escol, tais como Vital Martins Moreira, Luis Solano Cabral de Moncada e Manoel Afonso Vaz, bem como a escola francesa, cujo principal expoente é André de Laubadèrè. Há que se ressaltar que os autores portugueses estudam a disciplina sob uma perspectiva constitucional, tratando o direito econômico como disciplina instrumentalizadora de normas programáticas e políticas de Estado. Por sua vez, a escola francesa trata do direito econômico dentro de uma ótica infraconstitucional, como matéria normatizadora para prestações positivas e concretas tanto por parte do Poder Público quanto do Mercado Privado.

Como marco teórico do direito econômico europeu, podemos destacar a publicação, na década de 1970, dos artigos de autoria de Vital Martins Moreira²³, a saber, “Economia e constituição: para o conceito de constituição econômica”²⁴ (1974) e “Economia e direito”²⁵ (1974). Por meio da produção acadêmica acima, o ilustre doutrinador lusitano demonstrou como a Constituição deveria trazer as balizas programáticas para o ordenamento jurídico, mormente em relação a instituição e implementação de seu sistema econômico.

Na França, destaca-se a publicação da obra Droit Public Économique, no ano de 1978, de autoria de André de Laubadèrè, traduzida para o português no ano de 1985. Por intermédio dessa obra, o notável jurista francês, que se notabilizou por seus estudos na área de Direito Administrativo, apresentou sua pesquisa sobre as formas pelas quais se justifica a ingerência estatal no mercado privado, no sentido de planejar e direcionar a exploração de atividades econômicas a consecução de metas de desenvolvimento socialmente desejáveis.

Some-se a isso as obras dos doutrinadores portugueses, Direito Econômico: a ordem econômica portuguesa (1985), de autoria de Manoel Afonso Vaz, e Direito Econômico (1988), de Luis Solano Cabral de Moncada²⁶.

1.8.3.  Escola brasileira

Em relação ao direito pátrio, o marco teórico do direito econômico foi a publicação do artigo pioneiro, intitulado “O Indispensável Direito Econômico”, de autoria de Fábio Konder Comparato²⁷. Por intermédio dessa publicação acadêmica, o autor demonstrou que o direito econômico se tratava de ramo jurídico presente na história recente da sociedade, porém carecedor de um estudo sistemático que definisse seus princípios e regras próprias, em face das demais disciplinas do direito. Merece destaque a publicação da obra doutrinária Elementos do Direito Econômico (1981), de autoria de Eros Roberto Grau, na qual a matéria é apresentada à academia jurídica, sob forma de ramo do direito propriamente dito.

Insta salientar, ainda, as obras do Professor Modesto Carvalhosa, a saber, Poder Econômico (1967), Direito Econômico (1973) e A Ordem Econômica na Constituição de 1969 (1972), igualmente pioneiras e seminais no estudo do Direito Econômico.

No Brasil, o direito econômico teve, em um primeiro momento, nítida e forte influência das escolas europeias, adotando-se uma postura mais próxima a um modelo de intervencionismo social. Notabilizaram-se, além dos autores acima mencionados, doutrinadores de escol do direito constitucional e administrativo, tais como Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Celso Ribeiro Bastos, Washington Peluso Albino de Souza, dentre outros, mormente no início da década de 1980, originando a 1ª geração de doutrinadores em direito econômico, os quais denominamos de economicistas.

A partir da década de 1990, em virtude do processo de reforma administrativa do Estado brasileiro, o direito econômico passou a ter forte influência da escola norte-americana, que irradiava seu pensamento sob a escola europeia, destacando-se autores oriundos do direito administrativo, tributário e empresarial, do quilate de Marcos Juruena Villela Souto, Alexandre dos Santos Aragão, Carlos Ari Vieira Sundfeld, Egon Bockmann Moreira, Calixto Salomão Filho, Hermes Marcelo Huck, dentre outros, formando uma 2ª geração de economicistas.

No ano 2000, surge uma nova linha de autores, formando uma 3ª geração de economicistas, oriundos tanto do direito constitucional quanto do direito privado empresarial, a saber, André Ramos Tavares, Paula Andrea Forgioni, bem como o presente autor que vos escreve.

É de se ressaltar que a quase totalidade, se não a totalidade, dos autores nacionais de direito econômico são oriundos de outras escolas de direito público, a saber, constitucional, administrativo e tributário, bem como do direito privado empresarial, sendo raro um autor pátrio economicista “puro sangue” de essência.

Outrossim, a implementação do direito econômico nos cursos de graduação da academia de direito pátrio é muito pálida, incipiente e tímida, em que pese a matéria fazer parte do cotidiano jurídico nacional, sendo ponto constante e presente nos concursos para as principais carreiras jurídicas do País.

1.9.  LISTAGEM DE EXERCÍCIOS

1.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 2011 – CESPE) No que se refere a liberalismo e intervencionismo, assinale a opção correta.

a)  A atuação do Estado, seja por meio do condicionamento da atividade econômica, seja por meio da exploração direta de determinada atividade econômica, anula, por inteiro, a forma econômica capitalista prevista na CF.

b)  O intervencionismo valoriza o indivíduo como agente econômico e ente responsável pela condução das regras de mercado.

c)  Com o liberalismo, buscou-se atingir a justiça social por meio da imposição de regras estatais na condução da atividade econômica, sem se considerar o lucro.

d)  O objetivo do liberalismo foi o de livrar o indivíduo da usurpação e dos abusos do poder estatal na condução da atividade econômica.

e)  O intervencionismo visava proteger o Estado dos abusos advindos do liberalismo, como foi o caso da concorrência desleal entre os indivíduos e o Estado.

2.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 2009 – CESPE) A respeito dos sistemas econômicos e da intervenção do Estado no domínio econômico, assinale a opção correta.

a)  O estado de bem-estar social é aquele que provê diversos direitos sociais aos cidadãos, de modo a mitigar os efeitos naturalmente excludentes da economia capitalista.

b)  O capitalismo assenta-se no individualismo do liberalismo econômico, tendo como característica o direito de propriedade limitado e mitigado pela vontade estatal.

c)  A intervenção reguladora é aquela em que o Estado, no exercício de suas atividades de polícia administrativa, visa reprimir e punir abusos econômicos.

d)  Quando o Estado atua na economia por meio de instrumentos normativos de pressão, essa forma de agir denomina-se absorção.

e)  O Estado intervém na economia pela forma de indução quando atua paralelamente aos particulares, empreendendo atividades econômicas.

3.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 2009 – CESPE) Acerca do direito econômico, assinale a opção correta.

a)  Sistema econômico é a forma por meio da qual o Estado estrutura sua política e organiza suas relações sociais de produção, isto é, a forma adotada pelo Estado no que se refere à distribuição do produto do trabalho e à propriedade dos fatores de produção. Atualmente, existem apenas dois sistemas econômicos bem distintos e delineados no mundo: o capitalismo e o socialismo.

b)  A ordem econômica, consoante o tratamento dado pelo legislador constituinte de 1988, admite duas vertentes conceituais. Para uma delas, a vertente ampla, a ordem econômica constitui uma parcela da ordem de direito, inerente ao mundo do dever-ser, ou seja, é o tratamento jurídico dispensado para disciplinar o comportamento dos agentes econômicos no mercado.

c)  O modelo do Estado intervencionista econômico é fortemente influenciado pelas doutrinas de John Maynard Keynes, que sustentou que os níveis de emprego e de desenvolvimento socioeconômico devem-se muito mais às políticas públicas implementadas pelo governo e a certos fatores gerais macroeconômicos, e não meramente ao somatório dos comportamentos microeconômicos individuais dos empresários.

d)  O Estado intervencionista socialista atua com o fito de garantir o exercício racional das liberdades individuais, e sua política intervencionista não visa ferir os postulados liberais, mas, apenas, coibir o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo.

e)  No que tange à atuação do Estado no domínio econômico, a intervenção regulatória ocorre quando o Estado, nos casos expressos e devidamente autorizados no ordenamento jurídico, atua, em regime de igualdade com o particular, na exploração de atividade econômica.

4.  (Ministério Público Federal – 13º concurso – 1994) O princípio básico do liberalismo econômico assenta-se:

a)  na função social da propriedade;

b)  no tratamento favorecido às empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte;

c)  na redução das desigualdades regionais e sociais e na busca do pleno emprego;

d)  na liberdade de iniciativa e na economia de mercado.

5.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2011 – CESPE) A respeito de institutos de direito econômico, assinale a opção Correta.

a)  O princípio econômico da defesa do consumidor não é violado por resolução de autoridade estadual que, no livre exercício do poder de polícia, discipline horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais e matérias específicas de consumo do interesse da unidade da Federação.

b)  Segundo a jurisprudência do STF, o estado-membro está autorizado a alterar relações jurídico-contratuais entre o poder concedente municipal e as empresas concessionárias, desde que mediante lei específica e existência de substrato fático embasado no interesse público coletivo de natureza econômica.

c)  No plano econômico, a concepção de Estado liberal é fruto direto das doutrinas de Adam Smith, para quem a harmonia social seria alcançada por meio da liberdade de mercado, aliando-se a persecução do interesse privado dos agentes econômicos a ambiente concorrencialmente equilibrado.

d)  A ordem econômica em sentido estrito é a parcela da ordem de fato, inerente ao mundo do ser, ou seja, o tratamento jurídico dispensado para disciplinar as relações jurídicas decorrentes do exercício de atividades econômicas.

e)  O conceito de Estado intervencionista econômico surgiu como reação contrária aos postulados do Estado liberal, com o fito de garantir o exercício racional das liberdades individuais, afastando a doutrina liberalista por completo no âmbito econômico para materializar os princípios da defesa do mercado e da concorrência.

_________

¹    Quando chegou aos EUA, essa abreviação assumiu um novo significado: se alguém fosse preso por sexo ilegal, era condenado “por conhecimento carnal ilegal” (For unlawfull Carnal knowledge). Carnal Knowledge era uma expressão usada para designar uma conjunção sexual ilegal (estupro é uma conjunção carnal ilegal, por exemplo).

²    SIEYÉS, Emmanuel Joseph. A Constituinte burguesa. (Qu’est-ce que le Tiers État?) Tradução de Norma Azevedo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

³    Cumpre esclarecer que por direito fundamental entende-se o conjunto de normas que disciplinam, conformam, limitam e orientam a atuação dos Poderes Constituídos do Estado em face do indivíduo e da sociedade. Doutrinariamente, são classificados de acordo com o bem jurídico que tutelam em:

a) Direitos Fundamentais de 1a geração ou dimensão: protegem o regime de liberdades individuais em face da atuação do Poder Público, impondo a este condutas de abstenção em face da pessoa.

b) Direitos Fundamentais de 2a geração ou dimensão: efetivam medidas de integração social, justiça distributiva e participação igualitária de rendas, impondo ao Estado a prática de diversas ações para tanto.

c) Direitos Fundamentais de 3a geração ou dimensão: cuidam da tutela dos interesses transindividuais da sociedade, a fim de promover a coexistência pacífica e fraterna dos indivíduos como um todo.

d) Direitos Fundamentais de 4a geração ou dimensão: tutelam os interesses transnacionais oriundos do processo de integração política e econômica das Nações soberanas. Outrossim, para uma leitura mais aprofundada sobre o tema, confira-se: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

⁴    GRAU, Eros Roberto. Ordem econômica na Constituição de 1988. 8. ed. rev. e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

⁵    SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

⁶    TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. São Paulo: Método, 2003.

⁷    Uma agência de classificação de risco de crédito (do inglês credit rating agency), ou simplesmente agência de classificação de risco, trata-se de empresa que, por conta de um ou vários clientes, qualifica determinados produtos financeiros ou ativos (tanto de empresas quanto de governos ou países), avalia, atribui notas e classifica esses países, governos ou empresas, segundo o grau de risco de que não paguem suas dívidas no prazo fixado. Quando esse risco de inadimplência se refere a operações de crédito concedido a um Estado soberano ou ao seu Banco Central, é denominado risco soberano. Quando o risco se refere contratos de crédito firmados com a totalidade dos agentes (públicos, incluindo entidades infranacionais e não soberanas, ou privados) de um país, utiliza-se a expressão risco país.

⁸    Vide: Uma investigação sobre a natureza e as causas da riqueza das nações, 1776.

⁹    VAZ, Manoel Afonso. Direito econômico – a ordem econômica portuguesa. Coimbra: Coimbra, 1985. p. 15.

¹⁰   SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 862-863.

¹¹   KEYNES, John Maynard. Teoria geral do emprego, do juro e da moeda. São Paulo: Atlas, 1982.

¹²   Fontes: WERTH, Nicolas. Archives du Communisme: Les paysans contre Staline. L’Histoire, 296, p. 78. KUROMIYA, Hiroaki. Freedom and Terror in the Donbas: A Ukrainian-Russian Borderland, 1870s-1990s, Cambridge, 2003. p. 172.

¹³   Destaque-se que as primeiras leis editadas que versavam sobre o direito antitruste são o Competition Act do Canadá, de 1889, bem como o Sherman Act, dos Estados Unidos da América de 1890.

¹⁴   MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Atualização de Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

¹⁵   MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002; Direito Regulatório. A alternativa participativa e flexível para a administração pública de relações setoriais complexas do estado democrático. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

¹⁶   SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização, privatização, concessões, terceirizações e regulação. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

¹⁷   GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e crítica). 7. ed. São Paulo, 2002. p. 175.

¹⁸   MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito econômico. 3. ed. Portugal: Coimbra Editora, 2000. p. 33-38.

¹⁹   LAUBADÈRE, André de. Droit public économique. Tradução e notas de Maria Teresa Costa. Revista por Evaristo Mendes. Paris: Jurisprudence Generale Dalloz, 1979. Direito público econômico (título nos países de língua portuguesa). Coimbra: Almedina, 1985. p. 28-31.

²⁰   Ronald Harry Coase (Londres, 29 de dezembro de 1910 – 2 de setembro de 2013) foi um economista britânico. Ganhador do Prémio de Ciências Económicas em Memória de Alfred Nobel em 1991, por sua produção da área da microeconomia, desenvolvendo a Teoria da Firma.

²¹   COASE, RONALD. “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law and Economics, nº 1 (1960), v. 3.

²²   Richard Allen Posner (Nova Iorque, 1939) formou-se em Letras por Yale em 1959 e em Direito por Harvard em 1962. Trabalhou na Suprema Corte dos EUA assistindo o Chief of Justice William Brennan, Jr., entre 1962 e 1963; depois, na Comissão Federal de Comércio (órgão regulador da concorrência), e com o Procurador-Geral dos EUA Thurgood Marshall. Iniciou a carreira acadêmica em 1968, em Stanford, e em 1969 na Universidade de Chicago, até tornar-se, em 1981, juiz do Tribunal de Apelação para a 7ª Região (U.S. Court of Appeals for the Seventh Circuit), tribunal do qual foi presidente entre 1993 e 2000. Atualmente, leciona na Universidade de Chicago em meio período.

²³   Vital Martins Moreira (Vilarinho do Bairro, 8 de novembro de 1944) é professor associado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, é licenciado em Direito e doutor em Ciências Jurídico-Políticas. É membro do Conselho do European Master’s Degree in Human Rights and Democratization (Veneza), organizado por um consórcio de universidades europeias, diretor do Centro de Direitos Humanos do Jus Gentium Conimbrigae e presidente do Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE).

²⁴   Economia e constituição: para o conceito de constituição económica. Coimbra, s. ed., 1974. Separata do Boletim de. Ciências Económicas n. 17, editado posteriormente com o mesmo título: Coimbra, Coimbra Editora, 2.ª ed., 1979.

²⁵   Economia e direito. Coimbra, s. ed., 1974. Separata da Revista de Direito e Estudos Sociais n. 19.

²⁶   Luís Solano Cabral de Moncada é doutor em Direito, especialista em Direito Administrativo, professor universitário de Direito em diversas universidades, autor de muitas obras jurídicas e advogado.

²⁷   COMPARATO, Fábio Konder. “O Indispensável Direito Econômico”, Revista dos Tribunais n. 353. São Paulo: RT, março de 1965, pp. 14-26.

Capítulo II

Direito Constitucional Econômico: Do Direito e da Ordem Econômica no Sistema Jurídico Pátrio

2.1.  A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA ORDEM ECONÔMICA NACIONAL¹

A evolução da Ordem Econômica Nacional apresenta-se de forma peculiar. Até a ascensão a Reino Unido, a colônia brasileira apresentava economia extrativista e escravocrata. Posteriormente, com o surgimento do Império continuamos a adotar uma economia agrária, voltada para o mercado exterior, baseada em mão de obra escrava.

Durante o período colonial e monárquico, nossa economia era baseada em ciclos extrativistas agrícolas (pau-brasil, cana de açúcar, café e borracha) e minerais (ouro e pedras preciosas), voltados para o abastecimento da metrópole lusitana.

Ressalte-se que presenciamos, no reinado de Pedro II, um movimento de industrialização na área de infraestrutura, indústria naval e mercado financeiro, com Irineu Evangelista de Souza (Visconde de Mauá), o qual não contou com o apoio do Poder Central, sendo logo abafado. Assim, a economia nacional ficou relegada, tão somente, ao mercado agrário e pecuário, inclusive, após o declínio da Monarquia e nos primeiros anos de vida da República (política do café com leite). Assim, o movimento industrial brasileiro ficou restrito a produções semiartesanais na área têxtil, de curtume, cosméticos, vestuário, bebidas, fundição, vidro, dentre outros.

As relações de trabalho eram baseadas em modelos de vinculação escravagistas e servis, em sua grande essência, sendo rara a vinculação de mão de obra assalariada nos períodos colonial e monárquico, bem como na Primeira República.

Na década de 1920 apareceram iniciativas incipientes e modestas nos setores de siderurgia, de bens de base e de capital, com o aparecimento da produção nacional de cimento, ocorrendo uma diversificação nos bens industrializados. A economia pátria do século XX era baseada no setor primário, voltado ao mercado externo, com forte possibilidade de déficit na balança comercial. Em outras palavras, importava-se os bens industrializados em demasia e exportava-se essencialmente a produção agrícola para cobrir os custos. Em virtude da 1ª Guerra Mundial, o comércio exterior que era essencialmente marítimo experimentou fortes empecilhos, o que prejudicava o intercâmbio internacional. Diante da crise de 1929, o continente Europeu e os EUA reduziram os seus consumos drasticamente, afetando diretamente o Brasil e seus vizinhos latino-americanos.

Com a ascensão de Getulio Vargas e o Estado Novo, o movimento de industrialização nacional foi retomado, mediante implementação de indústrias de base, ficando, todavia, sob responsabilidade do Estado, uma vez que a iniciativa privada brasileira concentrava esforços unicamente no campo. Em 1934 é criado o Departamento Nacional de Produção Mineral, sendo criados, ainda, o Conselho Nacional de Petróleo (1938), a Companhia Siderúrgica Nacional (1941) e a mineradora Vale do Rio Doce (1943), base para as três maiores vertentes econômicas de um Estado, até então, fechado para investimentos estrangeiros. Como forma de tentar sanar o déficit na balança comercial, fomos a primeira Nação Latino-americana a implementar o controle de câmbio, como instrumento de regulação da economia. Assim, aplicado conjuntamente com a desvalorização da moeda, objetivava-se o declínio das importações.

Some-se a isso a regulamentação incipiente das relações trabalhistas, em um primeiro plano limitada a mão de obra urbana, sem se estender a rural, bem como a regulamentação legal da seguridade social, vinculando-se as prestações de serviços de saúde e previdência social ao regime formal de trabalho assalariado.

Assim, a ordem econômica brasileira já nasceu estatizada, adotando-se um modelo de Estado Intervencionista Social, tendo em vista que o Poder Público atuava tanto na prestação dos serviços públicos essenciais quanto no desenvolvimento e empreendimento da atividade econômica, fato que gerou o surgimento de diversas Empresas Estatais em setores econômicos precipuamente privados. Após o fim do Estado Novo, o Brasil deu ênfase à implementação de indústrias de bens de consumo, permitindo, para tanto, entrada de investimentos vindos do exterior.

Com Juscelino Kubitschek e seu Plano de Metas, o Estado focou esforços e investimentos nas áreas de transportes, energia, alimentos, indústria de base e educação, abrindo o mercado interno para o capital estrangeiro, mormente para aplicações em indústrias de base, de cimento e de bens de consumo duráveis. Valendo-se de políticas econômicas desenvolvimentistas, iniciadas na década de 1930, o Brasil desenvolveu grande parte de sua infraestrutura em pouco tempo e alcançou elevadas taxas de crescimento econômico. O modelo de transporte adotado foi o rodoviário, em detrimento de todos os demais, a saber, ferroviário, hidroviário, naval e aéreo.

Todavia, a captação de recursos no exterior para financiar o Plano de Metas gerou uma forte crise inflacionária, a partir de 1958, agravada nos anos posteriores, mormente com o regime de exceção implantado em 1964, cuja ausência de uma política de desenvolvimento econômico sustentável aumentou sobejamente a dívida externa, bem como o déficit nas contas do Estado. O período de forte crescimento, conhecido como milagre econômico, favorecido pela alta nas exportações brasileiras no início da década de 1970, logo mostrou-se frágil e incapaz de manter as taxas a médio e longo prazo.

Na década de 1980, o esgotamento dos recursos públicos, somado ao alto endividamento do Poder Público, resultado do fracasso das políticas econômicas praticadas, aliada a forte alta de preços advinda de um, até então, incontrolável e irrefreável processo inflacionário, levou a Nação a decretar a moratória. Com a Constituinte de 1986, o ordenamento jurídico e o sistema de direito foi refeito, o que implicou em mudanças no sistema econômico constitucional, o que resultou em uma série de mudanças nas diretrizes econômicas estatais que redundaram na modernização da Nação.

Assim, no Brasil, a experiência histórica repetiu-se e, amiúde, vivenciamos um momento de reforma no Estado, impulsionado por inúmeros fatores, tais como: a economia globalizada, o enfraquecimento do Estado em relação ao seu poder indutor na sociedade, a exaustão financeira do Erário, a ausência de condições para o desenvolvimento de atividades econômicas, a desestatização da economia, dentre outras.

Com a queda do Governo Militar e o movimento de redemocratização nacional, passamos a adotar uma política de desestatização econômica, adotando uma forma de Estado Regulador (art. 174, CRFB), que tomou força no Governo Collor com a privatização de diversas estatais, retirando a participação do Estado de diversos setores econômicos, agora considerados estranhos à Administração Pública. Outrossim, em virtude da baixa qualidade na produção de bens e prestação de serviços, aliada a altos custos, houve a opção pela abertura comercial ao mercado exterior, concomitantemente com o processo de redução da participação do Estado na área econômica.

Isto porque o modelo intervencionista social adotado no caso brasileiro, igualmente, revelou-se incapaz de prestar zelosa e eficientemente os serviços públicos e desenvolver as atividades econômicas. Destarte, mister se fez e ainda se faz a gradual devolução das atividades que ainda são prestadas pelo Poder Público à iniciativa privada. Observe-se que o programa de reforma do Estado brasileiro decorreu da incapacidade de o setor público prosseguir como principal agente financiador do desenvolvimento econômico, sendo inaugurado pela Lei n. 8.031/1990.

A transferência das funções de utilidade pública do setor estatal para o privado, ampliando o leque de atuação deste, com os fenômenos da publicização (o chamado terceiro setor ou setor público não estatal) e da privatização, resultou, para o Estado, em poderes crescentes de regulação, de fiscalização e de planejamento da atividade econômica. A retirada do Estado da prestação direta de tais atividades não significou uma redução do intervencionismo, mas uma mudança de parâmetros no foco estatal.

Isto porque tal mudança de paradigma fez com que o Poder Público focasse esforços em suas vertentes reguladora e fiscalizadora, por meio de entes desprovidos de subordinação, com autonomia perante as ingerências políticas, bem como com funções técnicas delimitadas, para que a prestação de serviços essenciais à população não ficasse submetida apenas à decisão das empresas privadas, mas fosse realizada de acordo com o cumprimento de regras previamente delimitadas pelo Poder Público.

Tais funções são, atualmente, desenvolvidas pelos diversos entes reguladores de mercados econômicos e setores de relevante interesse coletivo, bem como pelas autoridades que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e de Defesa Comercial.

2.2.  EVOLUÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA NO DIREITO CONSTITUCIONAL PÁTRIO

A Carta Imperial do Brasil (1824), inspirada na Carta francesa de 1814, estabeleceu o direito à propriedade material e intelectual, assegurando o livre exercício de atividade profissional, desde que não atentasse aos costumes públicos (art. 179 e incisos). A Constituição da Monarquia se destacou como um dos primeiros textos constitucionais a inserir normas relativas a direitos fundamentais, conforme trechos a seguir transcritos:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

(...)

XXII. E’garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem publico legalmente verificado exigir o uso, e emprego da Propriedade do Cidadão, será elle préviamente indemnisado do valor della. A Lei marcará os casos, em que terá logar esta unica excepção, e dará as regras para se determinar a indemnisação.

(...)

XXIV. Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, á segurança, e saude dos Cidadãos.

(...)

XXVI. Os inventores terão a propriedade das suas descobertas, ou das suas producções. A Lei lhes assegurará um privilegio exclusivo temporario, ou lhes remunerará em resarcimento da perda, que hajam de soffrer pela vulgarisação.

A Carta Republicana de 1891 trouxe a lume o direito à liberdade de associação (art. 72, 8º), com o fim de consagrar o livre exercício profissional, tendo cunho nitidamente liberal, nos termos a seguir transcritos:

Art 72. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes.

(...)

§ 8º A todos é lícito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas; não podendo intervir a polícia senão para manter a ordem pública.

(...)

§ 17 O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. As minas pertencem aos proprietários do solo, salvas as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração deste ramo de indústria.

(...)

§ 27 A lei assegurará também a propriedade das marcas de fábrica.

Observe-se que, na vigência desta Constituição, o Brasil adotou as primeiras medidas intervencionistas, de caráter literalmente incendiário no setor de produção agrícola cafeeira.

A Constituição de 1934 foi a primeira das Cartas Políticas nacionais que instituiu uma ordem econômica e social no direito constitucional (arts. 115 a 143), nitidamente influenciada pela Constituição alemã de 1919, norteando a economia nos princípios da justiça social e da dignidade da pessoa humana.

É de se ressaltar que a Nação, com esta Carta, passou a adotar uma postura de Estado Intervencionista Social, diante do quadro econômico internacional (depressão econômica mundial que afetou a economia nacional, baseada na exportação de café; crescimento internacional de políticas intervencionistas como o fascismo, o nazismo e o comunismo; derrocada do modelo de Estado Liberal). Da leitura de seu preâmbulo, resta claro que a mesma objetivava “organizar um regime democrático, que assegure à Nação, a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico”. É de se ressaltar que foi a Constituição de menor vigência da Nação brasileira. Outro ponto relevante da Constituição de 1934 foi seu nítido caráter estatizante, de fortes tendências intervencionistas, dentre os quais destacamos:

a) estatização das riquezas do subsolo e quedas d’água no País;

b) estatização dos bancos e das empresas de seguros;

c) reserva de mercado: as empresas estrangeiras deveriam ter pelo menos 2/3 de empregados brasileiros.

Contudo, não há como lhe negar a presença liberal, uma vez que consagrava a livre-iniciativa e a liberdade de associação como princípios econômicos, sendo a primeira Carta que consagrou a liberdade de associação sindical.

No campo social, a Constituição de 1934 consagrou os direitos de proteção as relações de trabalho, proibindo a utilização de mão de obra infantil, a diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil, avançando na normatização dos direitos sociais.

A Constituição de 1937, influenciada pela Constituição polonesa de 1935, dedicou diversos artigos à ordem econômica, estabelecendo uma política intervencionista do Estado no domínio econômico (art. 135), tendo caráter nitidamente nacionalista, com concentração de poderes no Executivo. Igualmente consagra a liberdade de associação, inclusive para fins profissionais e sindicais. Outrossim, trata a matéria trabalhista como dever social, não como direito do cidadão, nos termos dos trechos a seguir transcritos:

Art. 135. Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo, exercido nos limites do bem público, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gestão direta.

Art. 136. O trabalho é um dever social. O trabalho intelectual, técnico e manual tem direito a proteção e solicitude especiais do Estado. A todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e este, como meio de subsistência do indivíduo, constitui um bem que é dever do Estado proteger, assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa.

(...)

Art. 138. A associação profissional ou sindical é livre. Somente, porém, o sindicato regularmente reconhecido pelo Estado tem o direito de representação legal dos que participarem da categoria de produção para que foi constituído, e de defender-lhes os direitos perante o Estado e as outras associações profissionais, estipular contratos coletivos de trabalho obrigatórios para todos os seus associados, impor-lhes contribuições e exercer em relação a eles funções delegadas de Poder Público. (...)

Art. 140. A economia da população será organizada em corporações, e estas, como entidades representativas das forças do trabalho nacional, colocadas sob a assistência e a proteção do Estado, são órgãos destes e exercem funções delegadas de Poder Público.

Art. 141. A lei fomentará a economia popular, assegurando-lhe garantias especiais. Os crimes contra a economia popular são equiparados aos crimes contra o Estado, devendo a lei cominar-lhes penas graves e prescrever-lhes processos e julgamentos adequados à sua pronta e segura punição.

(...)

Art. 143. As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d’água constituem propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização federal. (...)

Art. 144. A lei regulará a nacionalização progressiva das minas, jazidas minerais e quedas d’água ou outras fontes de energia assim como das indústrias consideradas básicas ou essenciais à defesa econômica ou militar da Nação.

Art. 145. Só poderão funcionar no Brasil os bancos de depósito e as empresas de seguros, quando brasileiros os seus acionistas. Aos bancos de depósito e empresas de seguros atualmente autorizados a operar no País, a lei dará um prazo razoável para que se transformem de acordo com as exigências deste artigo.

Art. 146. As empresas concessionárias de serviços públicos federais, estaduais ou municipais deverão constituir com maioria de brasileiros a sua administração, ou delegar a brasileiros todos os poderes de gerência.

A Constituição de 1946 consolidou a ordem econômica no Título V, estabelecendo inúmeras modificações em relação à Carta de 1937, uma vez que, apesar de ainda manter um caráter intervencionista, busca conciliar a iniciativa individual com o estímulo estatal, resguardando os direitos fundamentais, isto é, subordinava o exercício dos direitos individuais ao interesse da coletividade. Assim, harmoniza o direito de propriedade com o bem-estar da coletividade, bem como os interesses de empregados e empregadores com os valores de dignidade humana no trabalho.

O artigo 146 consagrava a intervenção do Estado no domínio econômico, inclusive com direito a monopólio de indústria ou atividade. Outrossim, inscreveu na ordem econômica e social o princípio de que o uso da propriedade seria condicionado ao bem-estar social, e à lei caberia, com observância do artigo 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade com igual oportunidade para todos (art. 147). A Constituição de 1946, notabilizou-se em sua época, por trazer diversos institutos que permitiram a consolidação de um ambiente democrático e, por conseguinte, de exercício de liberdades individuais do cidadão.

A Constituição de 24 de janeiro de 1967 manteve uma certa linha intervencionista, sem, contudo, definir um sistema econômico a ser adotado pelo Estado, ficando hesitante entre o intervencionismo e o liberalismo. Seu artigo 157 consagra como princípios da ordem econômica a justiça social, o desenvolvimento nacional e a harmonização e solidariedade entre os fatores de produção. Por sua vez, dava ao Estado o direito à intervenção, inclusive monopolista, no domínio econômico para garantir a competição e a livre-iniciativa.

Ressalte-se que não houve solução de continuidade em relação às conquistas jurídico-econômicas de 1946, pois, além de ter previsto a desapropriação por interesse social (art. 150, § 22), para fins de reforma agrária (art. 157 e parágrafos), tornou a função social da propriedade princípio da ordem econômica (art. 157, III), regras que se reproduziram na Constituição Federal de 1988 (arts. 170, III; 184, §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, e 186, I, II, III e IV).

Por sua vez, a emenda constitucional de 1969 acresceu ao princípio da justiça social a expansão das oportunidades e empregos, mantendo o direito do Estado em intervir no domínio econômico, inclusive com monopólio de atividade ou indústria, quando indispensável à segurança nacional ou para organizar determinado setor da economia, garantindo a livre-iniciativa e a liberdade de concorrência.

2.3.  A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A partir da positivação da ordem econômica, sendo erigida a norma constitucional de caráter programático em diversas Constituições durante o século XX, podemos observar que, em que pese o caráter pessoal de valores sobre o qual se funda cada Carta Política, atendendo às peculiares necessidades de cada meio social, seus preceitos consubstanciaram-se em valores comuns, decorrentes dos diversos conflitos socioeconômicos que eclodiram, notadamente, durante o século XIX.

Assim, novas correntes de pensamento foram surgindo, norteando o Direito, a fim de que este deixasse de se preocupar tão somente com o indivíduo e passa-se a defender o social e o coletivo, com o fito de assegurar respeito à dignidade da existência da pessoa humana, fundando-se em valores, até então, relegados a um patamar de pouca importância.

Por Ordem Econômica, conforme já visto, entendem-se as disposições constitucionais estabelecidas para disciplinar o processo de interferência do Estado na condução da vida econômica da Nação, mormente nas atividades geradoras de rendas e riquezas.

Pode se dar tanto de forma direta, na qual o Poder Público avoca para si a exploração das atividades econômicas, quanto de maneira indireta, na qual o Estado atua monitorando a exploração das atividades geradoras de riquezas pelos particulares, intervindo quando se fizer necessário para normatizar, regular e corrigir as falhas de seu mercado interno, em prol do bem comum e do interesse coletivo.

A vigente Constituição da República prevê, como regra, a intervenção indireta do Estado na Ordem Econômica, de forma maximizada, via regulação e normatização, e, excepcionalmente, a intervenção direta, tão somente, nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional, de forma minimalista. Ao Estado brasileiro, portanto, no que tange à seara econômica, é permitido atuar como agente normativo e regulador e, por meio dessas posições, exercer uma tríplice função: fiscalizadora, incentivadora e planejadora, a teor do que preceitua o artigo 174 da Constituição de outubro de 1988, e como agente explorador de atividade econômica, no que se refere aos casos de monopólio constitucional (art. 177, CRFB), prestação de serviços públicos (art. 175, CRFB), bem como nas hipóteses de exploração concorrencial com o particular (art. 173, CRFB).

Atualmente, na ordem constitucional vigente, o artigo 170, caput, a seguir transcrito, assim dispõe:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: ... (grifamos).

De tal leitura depreende-se a riqueza do dispositivo, que traz em seu bojo normas relativas ao fundamento, à finalidade e aos princípios da ordem econômica, além de nortear sua compreensão. Nessa perspectiva, Eros Roberto Grau inferiu duplo sentido à expressão “ordem econômica”, ora entendendo-a, numa visão subjetiva e com base no artigo antes descrito, como ser, ou seja, como um conjunto de relações econômicas, e ora, objetivamente e no foco do artigo 173, § 5o, da CRFB, como dever-ser, isto é, como um conjunto de normas jurídicas disciplinadoras dessas relações.

Visto isso, o texto constitucional declara os fundamentos que regem não só a atividade econômica e orientam a atuação estatal, mas a própria República Federativa do Brasil (art. 1º, IV).

Cumpre analisarmos, por elucidativo e didático, quais os valores e os princípios sob os quais se fundam a atual Ordem Econômica na Constituição da República Federativa do Brasil.

Para tanto, insta socorrermo-nos da teoria tridimensional do direito, legada pelo professor Miguel Reale, bem como da teoria da autopoiese do direito, de Niklas Luhmann, a fim de entendermos o que vem a ser e qual a utilidade do estudo dos valores no direito.

Segundo Reale, a produção da norma jurídica, necessariamente, parte do fato social. Este, por sua vez, é todo o acontecimento que gera repercussão e turba a harmonia da sociedade, pedindo resposta para devolvê-la a seu estado de pacificação e harmonia.

Destarte, diante do fato social, os diversos ramos de ciências vão eleger quais os preceitos de ordem moral, religiosa, sociológica, científica, dentre outros, que devem ter primazia, sendo estes os valores que devem ser observados em virtude dos acontecimentos ocorridos.

A fim de outorgar a esses valores observância obrigatória por todos os membros da sociedade, o direito lhes confere força de norma jurídica, positivando-os em leis escritas cuja violação acarreta aplicação de sanção por parte do Estado.

Com base no que foi visto anteriormente, podemos conceituar os valores como sendo todos os preceitos fundamentais sobre os quais a sociedade se baseia, com primazia axiológica sobre os demais, uma vez que são essencialmente qualificados pelo direito, que lhes outorga cogência por meio da norma jurídica.

Observe-se que o estudo e a eleição dos valores necessariamente passam por um exercício de axiologia, isto é, de ponderação científica. Para tanto, uma visão da teoria da autopoiese do direito faz-se mister. Esta teoria nasceu nas ciências biológicas, a partir da teoria mecanicista do vivente, na qual o estudo dos seres vivos é feito com início na sua organização interna, seguindo-se para o estudo de seu relacionamento com o meio em que vive.

Segundo Luhmann, seu principal defensor, o meio social em que vivemos é um grande sistema, no qual diversos subsistemas, referentes aos centros de interesse do homem, convivem entre si, a saber, o subsistema do direito, da economia, da medicina, da engenharia, da contabilidade, da sociologia, da história, dentre outros.

A sociedade nasce exatamente desta interconexão entre os diversos subsistemas, cada qual responsável por canalizar um aspecto técnico-científico da sociedade e de suas necessidades.

Assim, cada subsistema autopoiético, em que pese ser um sistema fechado, que constrói seus elementos e suas normas com base na análise realizada em seu campo específico de estudo do comportamento, dos interesses e das vontades humanas, necessita de uma abertura cognitiva para os outros subsistemas, a fim de disciplinar, de forma efetiva, as complexas relações sociais, oriundas do meio em que estamos inseridos, no qual constantemente interagimos com o nosso próximo.

Visto isso, a sociedade brasileira, por ocasião da constituinte que resultou em nossa atual Carta Magna, elegeu como preceitos fundamentais de sua Ordem Econômica os valores a seguir transcritos, nos termos do artigo 170, caput, da CRFB.

2.3.1.  Valorização do trabalho humano

O primeiro dos valores que tutelam a Ordem Econômica brasileira é a valorização do trabalho. Durante muito tempo, na história do homem, o trabalho foi considerado uma atividade indigna para os homens da nobreza, sendo função típica da mão de obra escrava. É de se ressaltar que o primeiro grande pensador da história da humanidade que valorizou o trabalho foi Jesus Cristo: “Mas ele lhes disse: Meu Pai trabalha até agora, e eu trabalho também” (João 4:38).

Por sua vez, Benjamin Franklin (1706 – 1790) cunhou a frase “o trabalho dignifica o homem”. Tal expressão, profunda e presente no inconsciente coletivo, revela o quanto a atividade laborativa, útil e produtiva, é necessária não somente para o indivíduo, mas também para a sociedade. Isto porque, em um sistema econômico ordenado no ideário capitalista, a produção de rendas e riquezas se norteiam no trabalho. Há que se ter em mente que a relevância do labor transcende sua contraprestação pecuniária. Em virtude do exercício laborativo útil e produtivo, a pessoa toma consciência de si e de seu valor, tornando-se um ser humano pleno e digno, uma vez que descobre seu papel na sociedade e o sentido de sua existência.

A valorização do trabalho humano significa que o Poder Público deve garantir que o homem possa sobreviver dignamente, tão somente, com o produto da remuneração de seu labor, garantindo-lhe, para tanto, uma gama de direitos sociais, dentre os quais destacamos renda mínima, repouso semanal remunerado, seguro desemprego, fundo de garantia por tempo de serviço, jornada de trabalho diária e semanal máxima, gozo de férias anuais remuneradas etc. Trata-se de se primar pela proteção ao fator de produção mão de obra. Para tanto, o Estado deve atuar de maneira a garantir que o produto do labor do homem (salário) seja capaz de lhe gerar uma renda mínima que, por si e sem interferências externas, lhe garanta o acesso (compra) a todos os bens de consumos essenciais para se viver condignamente no seio da sociedade. Assim, tal valor deve ser o meio pelo qual o trabalhador irá efetivar todos os direitos sociais positivados no artigo 6º, observadas as garantias do artigo 7º, ambos da CRFB.

Observe-se que os valores sociais do trabalho são um dos fundamentos da República (art. 1o, inciso IV). Uma vez que o trabalho é fator de produção, no qual o ser humano atua, o Estado deve intervir para regulá-lo, mantendo-se o equilíbrio de mercado, a fim de garantir que todos tenham acesso e condições dignas de emprego, mediante prestação de uma série de condutas positivas na Ordem Social.

Para o direito econômico, pessoa digna é aquela que conquistou sua independência econômica, isto é, aquela que se sustenta e é capaz de gerar renda que lhe garanta acesso aos bens essenciais para uma existência digna. Em outras palavras, a valorização do trabalho humano é fator de garantia do princípio da dignidade da pessoa humana. Vale observar que a valorização do trabalho humano necessita de políticas de investimento em capacitação de mão de obra, que, para tanto, deve passar necessariamente por um conjunto de políticas de investimento em educação.

2.3.2.  Livre-iniciativa

O segundo fundamento é a livre-iniciativa. Significa que o Estado não deve restringir o exercício da atividade econômica, salvo nos casos em que se fizer necessário, para fins de proteção do consumidor e de toda a sociedade. Outrossim, podemos destacar que, por este princípio, a escolha do trabalho fica ao arbítrio da liberdade do indivíduo (pessoa natural ou jurídica), não podendo o Estado interferir para tanto. Todavia, consubstanciado na defesa da coletividade, o Estado pode e deve disciplinar, impondo os requisitos mínimos necessários para o exercício da atividade laborativa, com o fito de que esta seja exercida, tão somente, por profissionais capacitados e habilitados para tanto.

É corolário do liberalismo econômico de Adam Smith, que se faz presente nos textos constitucionais, ainda que de forma bastante mitigada. Significa a liberdade de entrar, permanecer e sair do mercado, sem interferências externas. Observe-se que não há mais espaço para a máxima Laissez-faire, laissez-passer; le monde va de lui-même, uma vez que, como veremos, o Estado atua como agente normativo e regulador de sua Ordem Econômica. Todavia, com base no princípio da subsidiariedade, a intervenção estatal somente se fará presente onde for necessária. Nos nichos de nossa economia onde não se apontar para a necessidade de interferência do Poder Público, o mercado se autorregulará.

Vale destacar, ainda, que o Estado pode avocar para si o exercício de determinadas atividades econômicas quando vitais à segurança nacional ou de relevante interesse coletivo (art. 173), podendo, nos casos especificados, assumir o monopólio das atividades taxativamente elencadas no texto constitucional (art. 177).

2.3.3.  Existência digna

O fundamento da existência digna traduz-se no fato do Estado direcionar, ao menos em tese, a atividade econômica para a erradicação da pobreza, acabando com as desigualdades e injustiças sociais. Para tanto, deve aplicar políticas que efetivem uma justa distribuição de rendas (justiça distributiva), fazendo com que as classes menos favorecidas e marginalizadas tenham acesso ao mínimo existencial em todos os setores da sociedade.

Observe-se que esse valor é o núcleo de proteção jurídica do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo este norma fundamental da República Federativa do Brasil, a teor do artigo 1o, III, da CRFB. Todavia, deve ser ressaltado que o Poder Público somente deve focar esforços em suas políticas de seguridade social, em sua vertente assistencialista, à parcela de população notadamente necessitada, isto é, ao hipossuficiente. Isto porque, em relação à parcela da população economicamente ativa, deve o Estado focar suas políticas na geração de empregos, de maneira a incentivar a atividade econômica e a capacidade de geração de rendas individuais, que implicará maior arrecadação de receitas para a Nação.

2.3.4.  Justiça social

Por fim, justiça social significa uma das finalidades básicas do Estado, sendo corolário de todos os valores acima delineados. Traduz-se na efetivação de medidas jurídicas e adoção de políticas que garantam a todos o acesso indiscriminado aos bens imprescindíveis à satisfação de suas necessidades fundamentais. Baseia-se na justiça distributiva, na qual há repartição de bens e encargos entre todos os membros da sociedade, promovida pelo Poder Público, garantindo-se uma igualdade proporcional entre os mais e os menos favorecidos, em contraposição com a justiça comutativa.

Trata-se, portanto, do compartilhamento social de todos os riscos e riquezas da Nação, a fim de que o desenvolvimento socioeconômico de um seja equitativamente distribuído a todos os membros da sociedade. Por óbvio, nem todos terão acesso aos mesmos níveis de renda, diante das naturais desigualdades que cercam as pessoas, na qualidade de seres individuais que são. Todavia, deve o Estado garantir renda mínima àquela parcela menos abastada da sociedade, mediante efetivação do princípio da solidariedade, característico do intervencionismo social, que se encontra presente em nossa atual Constituição, nos termos do artigo 195.

2.4.  PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS DA ORDEM ECONÔMICA

Após analisarmos os valores defendidos e sobre os quais se fundam a Ordem Econômica nacional, a Carta Política de outubro de 1988 estabelece, nos nove incisos do artigo 170, seus princípios basilares, dispondo que a ordem econômica brasileira deverá pautar-se na soberania nacional, na propriedade privada, na função social da propriedade, na livre-concorrência, na defesa do consumidor, na proteção ao meio ambiente, na redução das desigualdades regionais e sociais, na busca do pleno emprego, bem como no favorecimento às empresas de pequeno porte, constituídas sob as leis nacionais, com sede e administração no Brasil.²

Cumpre ressaltar que os incisos do artigo 170 nem sempre positivam princípios, traduzindo-se, muitas vezes, em regras de direito, dado seu caráter de especificidade.

Feitas essas considerações, passemos à análise do conteúdo de cada um destes princípios.

2.4.1.  Princípio da soberania nacional

Soberania é a qualidade acerca do Poder do Estado. Em outras palavras, é a capacidade de ser reconhecido como pessoa jurídica de direito público na comunidade internacional.

A Soberania, pressuposto fundamental da existência do Estado, teve gênese no século XVI. O conceito foi teorizado e desenvolvido pelo filósofo francês Jean Bodin, que, em sua obra Os seis livros da república, sustentava a tese pela qual a hereditariedade da Monarquia francesa dava ao Soberano a prerrogativa de não se sujeitar a nenhuma condição a ser imposta pelo povo. Assim, todo o poder do Estado pertenceria ao Rei e não poderia ser compartilhado com mais nenhum dos estamentos sociais, a saber, o clero, a nobreza ou o povo. Por meio do pensamento de Jean-Jacques Rousseau, o conceito de soberania é transferido da pessoa do governante para todo o povo, sendo este o corpo político ou a sociedade de cidadãos. A partir do século XIX, o conceito de soberania ganha contornos jurídicos, a ser atribuído como elemento do Estado, enquanto sujeito na Ordem internacional, não pertencendo mais a nenhuma autoridade política em particular.

Traduz-se na mais alta autoridade governamental de uma nação, representando a última instância do poder decisório, caracterizada pela supremacia interna e independência externa. Ressalte-se que a Soberania Política é assegurada na medida em que o Estado goza e desfruta de Soberania Econômica.

Isto porque a Soberania Nacional somente se efetiva, tanto interna quanto externamente, quando a Nação alcança patamares de desenvolvimento econômico e social que lhe garantam a plena independência nas suas decisões políticas, sem a necessidade de auxílios internacionais. Em outras palavras, somente existirá Estado soberano onde houver independência econômica. Assim, as normas de direito econômico devem, antes de tudo, primar pela plena garantia de desenvolvimento socioeconômico da Nação, pautando suas políticas de planejamento em ações efetivas que promovam o crescimento sustentável do Brasil.

Perfazendo-se uma interpretação sistemática dos artigos 3º, II, 192, e 219, sua exegese nos remete que o Estado brasileiro deve conduzir os nichos de sua economia em políticas de desenvolvimento socioeconômico sustentável, a fim de alcançar sua plena soberania.

2.4.2.  Princípio da propriedade privada

Erigida ao status de direito e garantia fundamental pela Carta Política de 1988 (art. 5º, XVII), traduz-se no poder de usar, gozar, dispor e perseguir um bem, em caráter exclusivo e perpétuo.

Propriedade privada, portanto, é um direito real, exercido por um determinado titular em face de um determinado bem, que lhe assegura direito de uso (utilização do bem como melhor lhe aprouver), de fruição (auferir lucro com o bem), de disposição (possibilidade de livre alienação da coisa de acordo com seu livre-arbítrio) e de sequela (direito de persecução do bem, onde quer que ele esteja).

Este princípio assegura aos agentes econômicos direito à propriedade dos fatores de produção e circulação de bens em seus respectivos ciclos econômicos, sendo instrumento garantidor da livre-iniciativa de empreendimentos privados.

Observe-se que o caráter absoluto da propriedade, vigente praticamente durante o auge do Estado Liberal, teve seu cânone rompido por meio da Constituição do México de 1917, que condicionou seu uso ao atendimento de sua devida função social, conforme veremos a seguir: traduz-se no poder de usar, gozar, dispor e perseguir um bem, em caráter exclusivo e perpétuo.

Assim, em que pese gozar de proteção do Estado, a propriedade não é um direito de exercício absoluto e irrestrito, como veremos adiante.

2.4.3.  Princípio da função social da propriedade

Por função social entende-se a garantia legal de que o instituto de direito privado alcance, efetivamente, seus objetivos maiores, impedindo-se que ele tenha sua aplicabilidade desvirtuada por artimanhas jurídicas, articuladas com o fito de subverter sua devida e correta hermenêutica.

A instrumentalização da função social do direito é derivada das ideias filosóficas de Leon Duguit, que defendia a sociabilização dos institutos de Direito privado. Duguit via os seres humanos como animais sociais dotados de um senso universal ou instinto de solidariedade e interdependência. Deste senso vem o reconhecimento de respeito a certas regras de conduta essenciais para uma vida em sociedade. Dessa forma, as regras jurídicas são constituídas por normas que se impõem naturalmente e igualmente a todos. Sobreleva-se a governantes e governados o dever de se absterem de qualquer ato incompatível com a solidariedade social. Na visão de Duguit, o Estado não é um poder soberano, mas apenas uma instituição que cresce da necessidade de organização social da humanidade. Os conceitos de soberania e direito subjetivo são substituídos pelos de serviço público e função social.

Vale destacar que os institutos de direito privado têm por finalidade imediata a realização de interesses particulares. Todavia, o limite da persecução dos interesses particulares se encontra nos interesses da sociedade. Observe-se que o Estado respeita a vontade dos particulares e a liberdade de contratar. Todavia, estabelece limites e regras para garantir o equilíbrio nos negócios jurídicos, pautados na ética e na boa-fé, fazendo com que os seres humanos não caiam em um utilitarismo egoístico, quando da conjugação mútua de vontades.

O alcance da autonomia da vontade está cerceado pelos mandamentos sociais, como os de boa-fé e da função social do contrato. O dirigismo estatal, que hoje abrange quase a totalidade do campo contratual, derroga a vontade individual, movida pelo sentimento egoístico necessário às relações humanas, e o interesse metaindividual – a atual visão do indivíduo inserido num todo, que é a sociedade.

Assim, a função social da propriedade cuida da socialização desses direitos individuais, de cunho privatista, na qual o uso e a fruição da propriedade privada passam a ser condicionados ao atendimento de um objetivo maior, previamente estipulado em lei, cuja inobservância legitima a interferência do Estado sob a esfera de domínio privado do proprietário, podendo acarretar, inclusive, a expropriação do bem.

Consiste no condicionamento racional do uso da propriedade privada imposto por força de lei, sob pena de expropriação, no qual o Poder Público interfere na manifestação volitiva do titular da propriedade, garantindo que a fruição desta atinja fins sociais mais amplos de interesse da coletividade, tais como o bem-estar social e a justiça distributiva.

Constitui um meio para a consecução de um fim comum: bem-estar para todos. Como não é um fim em si mesmo, não sofrerá intervenção estatal enquanto estiver sendo utilizada de acordo com a finalidade social.

Observe-se que a atuação do Poder Público, no que se refere à finalidade a ser dada à propriedade privada, deve pautar-se e estar delimitada na lei, não podendo tal princípio traduzir-se em forma arbitrária de depredação da propriedade privada pelo Estado.

2.4.4.  Princípio da livre-concorrência

É um dos alicerces da economia liberal, sendo corolário da livre-iniciativa, isto é, só existirá a livre-concorrência onde o Estado garante a livre-iniciativa. No campo do direito comparado é comumente denominado de princípio da defesa do mercado.

Concorrência é a ação competitiva desenvolvida por agentes que atuam no mercado de forma livre e racional. Isto é, trata-se da disputa saudável por parcela de mercado entre agentes que participam de uma mesma etapa em ciclo econômico (produção ↔ circulação ↔ consumo). Assim, deve o Estado intervir de forma a garantir que a competição entre os concorrentes de um mesmo mercado ocorra de forma justa e sem abusos (monopólio, oligopólio, truste, cartel etc.), garantindo-se, assim, o equilíbrio entre a oferta e a procura, bem como a defesa da eficiência econômica.

Cuida-se, assim, da proteção conferida pelo Estado ao devido processo competitivo em sua Ordem Econômica, a fim de garantir que toda e qualquer pessoa que esteja em condições de participar do ciclo econômico de determinado nicho de nossa economia, dele possa, livremente, entrar, permanecer e sair, sem qualquer interferência estranha oriunda de interesses de terceiros.

No Brasil a livre-concorrência é fiscalizada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, composto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

A livre-concorrência teve como marco jurídico e histórico o Decreto de Allarde, de 02 de março de 1791, sendo que a legislação respectiva teve origem na América do Norte, no Canadá, com o Competition Act (1889), e nos Estados Unidos da América, com o Sherman Act, de 02 de julho de 1890.

2.4.5.  Princípio da defesa do consumidor

É corolário do princípio da livre-concorrência, sendo, juntamente com este, princípios de integração e de defesa de mercado, uma vez que se compõe de fornecedores e consumidores.

Trata-se da proteção conferida pelo Estado à base do ciclo econômico, que se inicia com a produção ou oferecimento de determinado bem ou serviço, desenvolve-se com a circulação ou a distribuição dos mesmos, e perfaz-se quando são adquiridos pelo consumidor final, sendo este (o consumo) a base que sustenta o respectivo ciclo, sem o qual tende a ruir.

Outrossim, uma vez que o consumidor é a parte que, durante a relação jurídica econômica de aquisição final do bem ou serviço, tem menor conhecimento sobre o mesmo, decorrente de forte assimetria informativa sobre como se operam as etapas de produção e circulação, mister se faz outorgar-lhe privilégios legais e processuais, reconhecendo sua posição de hipossuficiência em relação ao produtor e ao vendedor. Assim, por estar em relação de hipossuficiência e desvantagem em relação aos detentores dos fatores de produção, o consumidor merece defesa especial por parte do Estado, contando com legislação própria (Lei n. 8.078/1990).

Outrossim, cumpre frisar que o legislador infraconstitucional adotou um conceito restrito de consumo, considerando, para fins de proteção e amparo legal, consumidor como sendo, tão somente, a pessoa, natural ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Cabe ressaltar, por oportuno, que a proteção ao consumidor não pode traduzirse em paternalismo injustificável que proteja e permita o abuso de direito por parte deste, em detrimento da justa composição econômico-financeira do mercado.

2.4.6.  Princípio da defesa do meio ambiente

Diz respeito à utilização racional dos bens e fatores de produção naturais, escassos no meio em que habitamos. Poluição é toda e qualquer alteração natural, física, química ou biológica tendente a desequilibrar o ciclo biológico normal, propiciando alterações anormais na fauna e flora do meio ambiente.

Consiste no condicionamento planejado de utilização e fruição dos fatores de produção e das riquezas naturais, de modo a evitar o esgotamento das mesmas, garantindo-se sua contínua e permanente exploração por parte da presente geração, bem como por parte das gerações vindouras.

Outrossim, busca promover a proteção do meio ambiente em face dos fatores de produção eminentemente poluidores, que causam a degradação da fauna e da flora.

Observe-se que a atual política de meio ambiente visa aumentar demasiadamente o custo da poluição nos fatores de produção, de modo a inviabilizar as atividades econômicas decorrentes de fatores de produção eminentemente poluentes (Leis n. 7.802/1989 – agrotóxicos; 11.105/2005 – engenharia genética; 9.605/1998 – crimes contra o meio ambiente; 12.651/2012, entre outras normas).

2.4.7.  Princípio da redução das desigualdades regionais e sociais

Cuida-se de reconhecer e enfrentar uma triste realidade nacional, a de que o Brasil é um país de regiões privilegiadas e marginalizadas.³ Trata-se de princípio de integração da Nação brasileira, baseado em um conceito de federalismo cooperativo e assimétrico.⁴

Consiste no compartilhamento equânime, em todas as regiões do país, do desenvolvimento social advindo da exploração de atividade econômica. Fundamenta-se no princípio geral de direito do solidarismo que consubstancia todo o intervencionismo social, bem como num conceito de justiça distributiva, visto sob uma perspectiva macro, no qual o desenvolvimento da Nação deve ser por todos compartilhado, adotando-se políticas efetivas de repartição de rendas e receitas, com o fito de favorecer as regiões e as classes sociais que se encontram em desnível e em posição de hipossuficiência em relação às demais.

Isto porque, em que pese o Brasil ser um país de grandes paradoxos sociorregionais, a Constituição da República traz como um de seus objetivos fundamentais (art. 3o) a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a necessidade de se promover o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais e regionais.

2.4.8.  Princípio da busca do pleno emprego

Trata-se da expansão das oportunidades de emprego produtivo, conforme positivado na Carta Política de 1967, que tem por fim garantir que a população economicamente ativa esteja exercendo atividades geradoras de renda, tanto para si quanto para o País.

Ressalte-se que, quanto maior o número de cidadãos economicamente ativos laborando de forma rentável, maior será a renda per capita do País, maior será o volume de arrecadação com tributos, diminuindo-se os gastos com despesas oriundas da seguridade social, notadamente previdência e assistência, que poderá focar seus esforços e recursos, tão somente, no notadamente necessitado.

Cuida-se, destarte, da maximização de resultados no que tange ao uso do fator de produção humano, isto é, da mão de obra, dentro dos parâmetros estabelecidos pelas normas jurídicas legisladas pelo Estado. Observe-se que, desta forma, busca-se, por corolário, garantir-se a maximização de resultados por parte do exercício das atribuições sociais do Poder Público. Isto porque quanto mais pessoas estiverem laborando em atividades geradoras de rendas, maior será o volume de arrecadação do Poder Público, via receitas derivadas, sendo menor os gastos com o setor de seguridade social, uma vez que menos cidadãos vão ter que se valer do assistencialismo social, por não necessitarem de auxílios externos para seu sustento e de sua família. Assim, pode o Estado focar seus gastos em atividades promotoras de desenvolvimento tecnológico, pesquisa científica, cultura, dentre outras.

Todavia, a contrario sensu, quanto menor o número de indivíduos exercendo atividades produtivas e geradoras de renda, menor será o volume de arrecadação do Poder Público, sendo maior o volume de gastos com a seguridade social para atender à demanda dos necessitados e hipossuficientes que não conseguem, por si, adquirir o conjunto mínimo de bens para subsistência digna, fato que, tão somente, contribui para o aumento do déficit público.

Observe-se que, para tanto, o Estado deve adotar políticas anti-inflacionárias, com o fito de preservar o real valor dos rendimentos dos trabalhadores, mantendo seu poder aquisitivo, atuando, ainda, no sentido de garantir condições dignas de trabalho.

2.4.9.  Princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte

Empresa é toda a organização destinada para a produção e o comércio, objetivando o lucro no exercício de suas atividades.

Com o avanço da globalização e das grandes empresas de capital transnacional, as técnicas de produção em massa passam por processos de mecanização e informatização exigindo muito menos quantidade de mão de obra, primando pela especialização de um número cada vez menor de trabalhadores para realização de suas atividades.

A inovação tecnológica permitiu que tais atividades econômicas passassem a ser desenvolvidas por um número cada vez maior de empresas de médio e pequeno porte, detentoras do know-how de produção, aumentando a concorrência do mercado, em que pese não deterem poderio, nem capital econômico de grande porte.

Daí a importância das empresas de médio e pequeno porte no atual mercado, como entidades concorrenciais, empregadoras e geradoras de renda.

Trata-se, portanto, da proteção conferida à parcela dos agentes privados que participam do ciclo econômico de produção e circulação, sem, todavia, deter parcela substancial de mercado, tampouco poderio econômico, sendo, corolário lógico da defesa da concorrência.

Observe-se que, sem um conjunto específico de normas que garantam, às mesmas, proteção em termos concorrenciais, dificilmente poderiam competir com os agentes econômicos detentores de poder de mercado, fato que conduziria ao encerramento forçado de suas atividades. Assim, protege-se o pequeno produtor, outorgando-lhe tratamento legal diferenciado em face do grande, incentivando-se, ainda, a nacionalização daquelas, para se constituírem sob nossas leis, estabelecendo sede em nosso país.

Portanto, deve o Estado protegê-las em face das medidas abusivas que podem sofrer por parte das grandes empresas, garantindo sua existência e participação no mercado (Estatuto Nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte: Lei Complementar n. 123/2006).

Por sua vez, a classificação pode ser efetivada, em relação ao porte, de acordo com o número de empregados, conforme critérios estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego:

a) Micro – 0: estabelecimentos sem empregados;

b) Micro – 1-4: estabelecimentos com um a quatro empregados;

c) Micro – 5-19: estabelecimentos com cinco a dezenove empregados;

d) Pequena: estabelecimentos com vinte a noventa e nove empregados;

e) Média: estabelecimentos com cem a quatrocentos e noventa e nove empregados;

f) Grande: estabelecimentos com mais de quinhentos empregados.

2.5.  PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS DA ORDEM ECONÔMICA

Não obstante a expressa previsão constitucional, vale destacar que a ordem econômica se sujeita, ainda, aos princípios básicos, a seguir listados, implícitos no ordenamento jurídico constitucional uma vez que, em que pese não estarem expressos no texto constitucional, a exegese teleológica do mesmo se faz presente no pensamento de nosso legislador constituinte.

2.5.1.  Subsidiariedade

O Poder Público atua subsidiariamente à iniciativa privada na ordem econômica, dentro de um sistema constitucional em que o principal papel reservado ao Estado é de agente regulador, nos termos do artigo 174 da Ordem Constitucional.

A intervenção somente se dará nos casos expressamente previstos pelo legislador constituinte, sendo vedado a exploração de atividade econômica fora das exceções constitucionais (art. 173, caput, CRFB), ocorrendo por absorção, quando o regime for o de monopólio, dentro das previsões constitucionais (art. 177, CRFB), ou por participação, na ocasião de regime de concorrência, quando legalmente autorizado nos casos de imperativo para segurança nacional e relevante interesse coletivo.

A subsidiariedade, ainda, apresenta um caráter dúplice, comportando aplicação simultânea, positiva e negativa. O aspecto negativo do princípio revela-se ao preconizar que aquilo que pode ser exercido pelo indivíduo ou por sociedades menores não deve ser confiado às sociedades de maior envergadura, nem tampouco ao Estado. Por sua vez, seu aspecto positivo é evidenciado na medida em que os grupos maiores têm a obrigação de suprir eventuais deficiências dos menores, prestando assistência aos atores insuficientes, estimulando, coordenando, fomentando, suplementando e suprindo, se necessário, a iniciativa pessoal.⁵

2.5.2.  Liberdade econômica

Consiste na manifestação da liberdade no ciclo econômico (produção, circulação/distribuição e consumo). Constitui o gênero que compreende duas espécies: liberdade de empresa, segundo a qual há livre escolha da atividade a desempenhar, bem como dos meios para o fiel desempenho, e a liberdade de concorrência, baseada na livre disputa de mercados, consoante previsão do artigo 1o, IV, in fine, bem como do artigo 170 e incisos, ambos da CRFB.

É corolário da livre-iniciativa, devendo o Estado garantir que todos os agentes interessados possam participar do ciclo econômico de seu respectivo mercado.

Observe-se que a liberdade econômica é limitada e mitigada, sendo regulada pelo interesse público, que se materializa nos requisitos legalmente estabelecidos, de observância obrigatória e cogente a todos os que desejem entrar e participar em mercados específicos (art. 170, parágrafo único, CRFB).

2.5.3.  Igualdade econômica

É outra vertente da livre-iniciativa, sendo instituto garantidor da liberdade de concorrência (art. 170, IV, CRFB). Ressalte-se que a manifestação da igualdade, prevista nos artigos 3o, IV, e 5o, caput, ambos da CRFB, no campo econômico admite algumas distinções, desde que embasadas por critérios técnicos, como, por exemplo, no caso das microempresas e das empresas de pequeno porte (art. 179, CRFB).

Destarte, resta claro que a igualdade econômica é meramente formal, servindo para nivelar os agentes detentores de poderio econômico, com aqueles que, apesar de não deterem parcela significativa de mercado, dele participam sendo vitais para sua salutar manutenção. Portanto, justifica-se a adoção de políticas de proteção à pequena e média entidade empresarial, tais como incentivos creditícios e benefícios fiscais.

Saliente-se que essas discriminações ocorrem para efeito de redução, simplificação ou eliminação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, mas não para reserva de objeto contratual ou de parcela dele. Um exemplo desta última hipótese seria uma regra estabelecendo que, em caso de empate em procedimento licitatório, a microempresa sairia vencedora.

A Constituição da República Federativa do Brasil igualmente consagra igualdade entre o Estado e o particular na exploração direta de atividade econômica (art. 173, § 1o, II, e § 2o, CRFB), em caráter formal, devendo ser considerada as próprias diferenças estabelecidas pelo legislador constituinte entre o Poder Público e o particular, quando atuantes na ordem econômica.

Não se aplica ao Estado a liberdade de iniciativa, uma vez que este somente poderá explorar a atividade econômica dentro das previsões constitucionais, estando, por óbvio, sua atuação cerceada pela subsidiariedade.

Logo, não há que se falar que a Lei Fundamental brasileira consagra a igualdade econômica entre o Poder Público e o particular em caráter absoluto, mas, apenas, em caráter formal, não havendo como se estabelecer simetria de tratamento integral entre estes.

Assim, é perfeitamente constitucional o estabelecimento de tratamento diferenciado, que não se traduzam em privilégios odiosos e injustificáveis para o Estado.

2.5.4.  Desenvolvimento econômico

Objetiva reduzir as desigualdades regionais e sociais, visando uma igualdade real, nos termos do artigo 3o, III, da Lei Fundamental. Cabe aqui discutir se as políticas públicas de ação afirmativa, que concedem tratamento diferenciado e privilegiado em relação a grupo social discriminado historicamente, seriam constitucionais.

Parece que a resposta é positiva se considerar critérios objetivos e razoáveis, segundo o trinômio da adequação, necessidade e proporcionalidade, para que o discrimen traduza-se na clássica ideia de tratar desigualmente os desiguais na medida que se desigualam.

2.5.5.  Democracia econômica

Informa que as políticas públicas devem ampliar a oferta de oportunidades de iniciativa e de emprego, com chances iguais para todos os que se encontrem na mesma situação fática e jurídica, consoante disposto no artigo 1o, ab initio, combinado com as previsões contidas no artigo 3o, IV, e no artigo 170, caput, todos da CRFB.

Pode ser interpretado tanto de forma macro, para os agentes que atuam no mercado, sendo corolário da livre-iniciativa e da liberdade de concorrência, quanto para os trabalhadores e consumidores que atuam nas etapas de produção, circulação e consumo, sendo oriundo da valorização do trabalho humano, da busca do pleno emprego e da defesa do consumidor.

Outrossim, dentro desta política de planejamento estatal, qualquer política pública recessiva configura-se inconstitucional, pois implica redução de oferta de emprego.

Por fim, a democracia econômica garante a participação ativa de todos os segmentos sociais da Nação na propositura de suas políticas públicas de planejamento econômico, a saber, Poder Público, agentes econômicos e consumidores, garantindo-se, na medida do possível, a harmonização de todos os interesses envolvidos, sem que haja preponderância de um sobre os demais.

2.5.6.  Boa-fé econômica

Traduz-se na aplicação do princípio da transparência e da publicidade nas relações de trocas comerciais dentro do ciclo econômico de cada mercado. Observe-se que a boa-fé econômica deve estar presente em todas as etapas de circulação de riquezas.

Na fase inicial, isto é, na produção e beneficiamento de bens, a boa-fé traduzse na obrigação que o agente possui de divulgar todos os fatos relevantes, relacionados à atividade empresarial, ressalvados os inerentes ao segredo industrial, devidamente protegido pelo Direito Marcário.

Por sua vez, no que se refere às etapas de circulação e consumo, a boa-fé obriga o respectivo distribuidor a prestar todas as informações necessárias ao correto esclarecimento do consumidor acerca das trocas econômicas realizadas, bem como sobre os bens que estão sendo adquiridos (Lei n. 8.078/1990).

Nessa linha, a boa-fé econômica traduz-se em instituto jurídico garantidor da simetria informativa, necessária para se evitar falha de mercado, conforme será esmiuçado adiante.

2.6.  DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA

O artigo 170 da CRFB delineia quais os fundamentos em que a ordem econômica se baseia (caput), os princípios que a norteiam (incisos), bem como a forma pela qual se dará o exercício da atividade econômica (parágrafo único):

Art. 170. (...)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, “salvo nos casos previstos em lei”.

Cabe ressaltar, por oportuno, que, consoante a classificação da aplicação das normas constitucionais, de José Afonso da Silva,⁶ tal comando se trata de norma constitucional de eficácia contida, uma vez que, em que pese ter aplicabilidade direta e imediata, observando-se que não carece de regulamentação, pode ter seu alcance contido e limitado pelo legislador infraconstitucional.

Assim, fácil compreender que o traço característico das Constituições de cunho social, sejam estas de caráter intervencionista (social) ou neoliberal (regulador), é exatamente conter e limitar o campo de atuação e exercício dos direitos e garantias individuais que, embora se tratem, em regra, de normas de eficácia plena, a teor do disposto no artigo 5o, § 1o, podem ser mitigadas no campo infraconstitucional, pelo legislador ordinário, em prol da coletividade:

Art. 5o (...)

§ 1o As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Destarte, da leitura do texto acima transcrito, depreende-se que a regra é a liberdade de exercício da atividade econômica, como corolário da livre-iniciativa, na qual o Estado não deve interferir na manifestação volitiva de seus cidadãos para tanto. Todavia, isso não significa que o Estado, nos casos em que se evidencie interesse da coletividade, não possa regular a atividade econômica, impondo requisitos para seu exercício racional, atuando, inclusive, com poder de polícia administrativa para fazer valer e efetivar suas medidas, devendo tal dispositivo ser interpretado de forma sistemática com os demais preceitos constitucionais de direito econômico.

Resta claro, portanto, que o instituto jurídico da autorização, previsto no artigo 170, parágrafo único, da CRFB, se trata de ato jurídico negocial, aplicável às atividades econômicas cuja exploração se sujeita ao Poder de Polícia do Estado. Por óbvio, a natureza jurídica quanto à liberdade de atuação estatal, isto é, quanto à vinculação ou à discricionariedade do Poder Público, dependerá de prévia análise da legislação instituidora (marco regulador), mormente quanto à liberdade de atuação do particular em face da chancela da Administração Pública.

Por oportuno, cumpre ressaltar que é defeso ao Estado explorar a atividade econômica, devendo atuar, tão somente, como agente regulador, fiscalizador e normatizador da economia, tendo caráter indicativo para a iniciativa privada, porém determinante para o setor público (art. 174). Excepcionalmente, o próprio legislador constituinte reserva para o Estado a iniciativa de empreender atividades econômicas, em regime tanto de concorrência com o particular, nos casos de imperativo para a segurança nacional ou de relevante interesse para a coletividade (art. 173), mediante prévia e expressa autorização legal, bem como em regime de monopólio, explorando com exclusividade a atividade econômica (art. 177).

2.7.  INTERVENÇÃO DIRETA DO ESTADO BRASILEIRO NA ORDEM ECONÔMICA

Atualmente, dado ao descrédito no potencial empresário do Estado, a Constituição da República Federativa do Brasil torna defeso ao Poder Público a exploração direta de atividade econômica, excepcionando, tão somente, os casos que se revelem imperativos à segurança nacional, de relevante interesse coletivo, bem como de monopólio constitucional, a teor do disposto nos artigos 173 e 177 da CRFB.

Adotando uma postura característica de Estado Regulador, a Constituição da República veda expressamente ao Estado brasileiro a exploração direta da atividade econômica. Fácil verificar que houve, por parte do legislador constituinte, um abandono gradual do modelo intervencionista que vinha adotando a partir da Carta Política de 1934.

É de se ressaltar que, embora a atual Constituição não admita mais o irrestrito intervencionismo do Estado para estabelecer monopólio de qualquer atividade econômica ou mesmo um movimento estatizante da Ordem Econômica Nacional, não há que se falar em economia de mercado pura, o que aliás não existe em nenhum Estado do mundo.

Por intervenção direta do Estado na economia há que se entender a possibilidade da exploração da atividade econômica por parte deste. Por sua vez, como veremos adiante, por intervenção indireta do Estado entende-se a atuação deste como agente normativo e regulador da atividade econômica.

A atual Carta Política estabelece que é defeso ao Estado a exploração direta da atividade econômica, excepcionando, tão somente, nos casos eventuais em que se configure imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, além das hipóteses taxativas de monopólio constitucional.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Assim, fica claro que a intervenção material do Poder Público em qualquer atividade econômica se dará apenas em caráter excepcional e subsidiário, não estando mais o Estado habilitado pelo mandamento constitucional a retirar dos particulares a iniciativa da exploração da economia. Destarte, a ação estatal no âmbito da economia só será justificada quando os particulares não possam ou não queiram intervir, ou, ainda, quando se fizer necessário, para salvaguardar os interesses da República e, por corolário, de toda a sociedade que ela representa.

Nessa linha, firme a jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, a teor do ementário a seguir transcrito:

É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre-iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. A livre-iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da “iniciativa do Estado”; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Se de um lado a Constituição assegura a livre-iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [arts. 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217, § 3º, da Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, são meios de complementar a formação dos estudantes (ADI n. 1.950. Relator: Min. Eros Grau. Julgado em 03.11.05. Plenário. DJ,02.06.06). No mesmo sentido: ADI n. 3.512. Relator: Min. Eros Grau. Julgado em 15.02.06. DJ, 23.06.06.

Outrossim, a prestação de serviços públicos encontra-se situada no capítulo referente à Ordem Econômica, a teor do disposto no artigo 175, fato que impele, antes do início do estudo deste tópico, à análise e classificação dos diversos setores de atuação e atendimento das necessidades socioeconômicas da Nação, bem como das atividades econômicas em face dos serviços públicos.

2.7.1.  Setorização das atividades socioeconômicas da Nação

Atualmente, dada a nova configuração oriunda do modelo de Estado Regulador, mormente no que tange ao atendimento das necessidades públicas e coletivas, bem como à instrumentalização e realização destas, podemos setorizar as áreas de atuação do Poder Público, que, não raro, apresentam zonas de interseção com as entidades privadas, na efetivação do bem comum. Observe-se que o modelo de engenharia política do Estado Regulador prima pela realização do bem-estar social tanto pelo Poder Público quanto pelo particular, muitas vezes em caráter concomitante, aproximando-se os regimes jurídicos de prestação de tais atividades de forma eclética, permeando-os de valores e traços característicos tanto do direito público, quanto do direito privado.

Assim, propõe-se o seguinte critério de classificação não do serviço público propriamente dito, mas das áreas de atividade de atendimento das necessidades públicas e coletivas, agrupando-as nos setores a seguir listados:

a) Setor de planejamento político: corresponde aos Poderes Constituídos da República, com expressa previsão e competências delineadas na Constituição. É o setor que goza de legitimidade e representatividade popular, sendo responsável pela produção legiferante (via Casas Legislativas), pela propositura, implementação e garantia de observância das políticas públicas do Estado (via Chefe do Executivo), bem como pela atividade de guarda e jurisdição constitucional (via Corte de Constitucionalidade). Tais tarefas são realizadas, em âmbito federal, pelos seguintes órgãos independentes: Congresso Nacional (Câmara de Deputados e Senado Federal), Presidência da República e Supremo Tribunal Federal (este, quando do exercício da jurisdição constitucional concentrada e abstrata). Por se tratar de atividades inerentes à Soberania Nacional, bem como ao processo de condução política da Nação, tais atividades são exclusivas do Estado, sendo prestadas em regime de direito público.

b) Setor de atividades estatais típicas: é o setor que goza de vínculo permanente e estatutário (legal) com o Estado, para a realização de atividades correspondentes ao exercício do poder estatal explícito e extroverso, mormente poder de polícia administrativa. Tais atividades são exclusivas do Estado, não cabendo transferência destas ao particular, seja por delegação, seja por desestatização. Fazem parte deste setor a Jurisdição Ordinária, as Funções Essenciais à Justiça (Advocacia Pública da Sociedade – via Ministério Público, do Estado – via Procuradorias, e do necessitado – via Defensorias Públicas), os serviços de Forças Armadas e Auxiliares, de arrecadação e fiscalização tributária, de Diplomacia. Por razões de segurança nacional, tal setor rege-se, exclusivamente, por regime de direito público, nos termos do artigo 247 da CRFB.

c) Setor de atividades de utilidade pública: corresponde ao setor de atividades de interesse público e coletivo não estatais, isto é, serviços que não são exclusivos do Estado, uma vez que não se tratam de sua atividade fim, mas de sua atividade meio, podendo, portanto, ser transferidos ao particular via delegação ou desestatização. Podemos citar a área de saúde e de ensino cujo próprio texto constitucional admite a exploração concomitante pelo Poder Público e pelo particular, bem como atividades de assistência social e diversas outras cujo atendimento coletivo se admite tanto pelo Estado, quanto por organizações privadas da sociedade, mediante contrato de gestão (Lei n. 9.637/1998), termo de parceria (Lei n. 9.790/1999) ou por pura filantropia. Tal setor pode ser regido tanto pelo direito público, quanto pelo direito privado.

d) Setor de atividades privadas típicas: é o setor que engloba atividades tipicamente privadas de produção, circulação e consumo de bens e serviços para o mercado, de cunho eminentemente econômico. Por tais razões, este setor é explorado preferencialmente pelo particular e apenas subsidiariamente pelo Estado, dentro dos ditames excepcionados no texto constitucional para tanto (arts. 173 e 177, CRFB). Citem-se, por exemplo, as atividades bancárias, securitárias, de circulação de valores mobiliários, de suplementação privada da assistência à saúde, de corretagem imobiliária, dentre outras. Ressalte-se que, mesmo quando a exploração da atividade se dê pelo Poder Público, este deverá fazê-lo sob regime de direito privado, e em caráter concorrencial com o particular, quando não atuar sob regime de monopólio constitucionalmente estabelecido.

Cumpre frisar, por oportuno, que a nomenclatura ora adotada não se confunde com a utilizada para segmentar a organização da sociedade civil da forma a seguir delineada, que não guarda relação específica com as atividades de interesse comum: a) primeiro setor: Estado; b) segundo setor: agentes econômicos que operam legalmente no mercado formal; c) terceiro setor: organizações não governamentais e sem fins lucrativos; d) quarto setor: particulares que atuam de maneira informal no mercado, à margem das leis e do Poder Público.

2.7.2.  Classificação das atividades econômicas

Por atividade econômica entende-se todo o empreendimento envidado no sentido de se produzir, circular ou consumir bens, a fim de atender as necessidades coletivas e individuais da sociedade. Por sua vez, o ciclo econômico corresponde às etapas em que irão se criar os bens, colocá-los no mercado para se efetuar as trocas comerciais, bem como disponibilizá-los para consumo final.

Observe-se que o atendimento das necessidades humanas pode se dar tanto por parte do particular quanto por parte do Poder Público.

Por óbvio, o agente privado constituído sob a forma empresarial atua sempre no sentido de alcançar seus interesses próprios, vendo nas necessidades coletivas e individuais da sociedade uma forma de se obter lucro. Assim, quando participa do ciclo econômico seu objetivo imediato e principal é a persecução de resultados financeiros, que serão alcançados mediante o atendimento das necessidades da coletividade, por meio da venda de seus bens e produtos.

Por sua vez, o Estado tem por finalidade maior o atendimento dos interesses da sociedade, em especial as necessidades dos notadamente hipossuficientes, isto é, da parcela da população que, por qualquer razão que seja, não pode, por si, auferir renda e adquirir com o produto de seu labor os bens necessários para a subsistência.

Para tanto, atua sempre em regime de direito público, de modo a garantir o acesso universal aos bens que disponibiliza e, excepcionalmente, em regime de direito privado.

Isto porque, no que se refere ao mercado privado, o consumo de bens é estritamente ligado à capacidade econômica dos indivíduos. Em outras palavras, a aquisição de bens é diretamente proporcional ao poder de geração de renda do cidadão. Todavia, tal fato não se traduz no abandono do hipossuficiente por parte da sociedade civil, uma vez que esta se organiza juridicamente em torno do Estado, a quem incumbe conduzir o processo de redistribuição de renda e atendimento dos necessitados.

Assim, aqueles que, por si, possuem renda e podem adquirir os bens essenciais à vida, contribuem na arrecadação de receitas do Poder Público (princípio da capacidade contributiva), para que este disponibilize à parcela hipossuficiente da sociedade os bens necessários à existência digna.

Destarte, podemos conceber que a atividade econômica em sentido lato envolve tanto o atendimento das necessidades da sociedade pelo mercado privado, quanto pelo Poder Público. Este atua prestando serviços públicos à sociedade como um todo, notadamente ao hipossuficiente, ao passo que aquele atua explorando atividades econômicas em sentido estrito.

Assim, a teor das disposições constantes nos artigos 170, 173 e 175, todos da CRFB, podemos classificar as atividades econômicas em:

a) Atividade econômica em sentido estrito: Trata-se de todas as atividades típicas do mercado, que envolvem a produção, circulação e o consumo de bens e serviços, sendo regidas exclusivamente pelas normas do direito privado. Observe-se que a oferta e aquisição dos produtos oriundos da exploração de atividade econômica em sentido estrito são restritas, tão somente, à parcela da população com renda própria para tanto. Isto porque a exploração destas atividades se orienta em princípios de direito privado e nas leis de mercado, não havendo como se impor aos agentes econômicos particulares atendimento caritativo e assistencialista às necessidades dos hipossuficientes. Estes, quando se fizer necessário, devem valerse das políticas públicas de redistribuição de renda, de erradicação da pobreza e da redução das desigualdades sociais a serem implementadas pelo Poder Público (art. 3o, III, CRFB). Tal fato não se traduz na volta ao liberalismo puro, uma vez que ao Estado compete normatizar, regular e planejar sua ordem econômica e seu mercado interno, conduzindo-os ao atingimento de metas socialmente desejáveis, nos termos dos artigos 174 e 219, ambos da CRFB. Some-se a isso que o próprio agente econômico tem funções sociais a desempenhar perante o mercado e a coletividade. Todavia, o fim maior de realização da justiça social, objetivando a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, compete precipuamente ao Estado, que nada mais é do que a Nação juridicamente organizada em torno da Constituição e das leis. Assim, as atividades econômicas em sentido estrito, a teor do artigo 173 da CRFB, são exploradas precipuamente pelo particular e subsidiariamente pelo Poder Público, somente nas hipóteses e exceções constitucionalmente previstas, devendo o mesmo, para tanto, estar previamente autorizado por lei, sempre em regime de direito privado e em caráter concorrencial com o particular.

b) Serviços Públicos: Por serviços públicos entende-se toda a atividade prestada para atendimento das necessidades do Estado ou da sociedade, sempre sob regime de direito público. Observe-se que, no modelo de Estado Regulador, não compete mais ao Poder Público o atendimento irrestrito de toda e qualquer necessidade da população, mas sim focar esforços para realização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, em especial a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; o desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização; a redução das desigualdades sociais e regionais; e a promoção indiscriminada do bem de todos (art. 3o, CRFB). Assim, a prestação dos serviços públicos por parte do Estado deve objetivar o atendimento precípuo das necessidades da parcela da população que, por qualquer razão que seja, não esteja em condições de auferir renda e, com o produto de seu labor diário, adquirir os bens essenciais à sua existência digna. Nos termos do artigo 175 da CRFB, os serviços públicos são precipuamente prestados pela Administração Pública, cabendo, todavia, sua delegação aos particulares, seja por via de concessão ou permissão, precedida obrigatoriamente de licitação. Observe-se que a regência de tais atividades será sempre por normas de direito público, ainda quando prestadas por particular delegatário.

2.7.3.  Proibição de exploração de atividade econômica por parte do Estado

Como já abordado, o Estado brasileiro não pode mais assumir a iniciativa da exploração da atividade econômica, devendo avocá-la, tão somente, em caráter excepcional e extraordinário, nos casos de necessidade para a segurança nacional ou de relevância para o interesse da coletividade, conforme critérios a serem estabelecidos em lei.

Outrossim, a intervenção direta terá que ser efetuada sob forma de criação de empresas públicas ou sociedades de economia mista, que deverão atuar em condição de igualdade com o particular, observados os requisitos e limites legais, sendo, portanto, vedada à Administração Direta a exploração imediata e direta da atividade econômica.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1o A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2o As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3o A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4o A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5o A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

2.7.3.1.  Segurança nacional

Ocorre nos casos em que a intervenção se faz necessária para garantir a própria existência e razão de ser do Estado. Isto porque determinadas atividades econômicas são estratégicas para se garantir a Soberania do Estado e Independência da Nação, tais como a exploração de minérios portadores de energia atômica, de incontestável potencial bélico, a exploração do setor de telecomunicações, abastecimento de energia elétrica, abastecimento de água potável, exploração de combustíveis fósseis (petróleo), por exemplo.

Cumpre ressaltar que o conceito de Segurança Nacional é eminentemente político, variando de acordo com a época, com o contexto social e com as necessidades do Estado, podendo ser classificado, portanto, no campo do Direito, como um conceito jurídico indeterminado, que depende do caso concreto para ser devidamente delineado.

Assim, uma atividade econômica que hoje é classificada como de segurança nacional pelo legislador pode ser a posteriori considerada como de menor relevância.

Tal grau de abstração e indeterminação jurídica, contudo, não pode servir de pretexto para que o Poder Público atue de forma arbitrária, intervindo na economia de maneira leviana, perpetrando abusos e excessos em face do particular.

2.7.3.2.  Interesse coletivo

Interesse é todo o direcionamento racional de vontade voltado para a persecução de determinado fim, sendo oriundo da necessidade que o ser tem em se alcançar resultado útil almejado.

No magistério de Plácido e Silva:

Interesse. Derivado do verbo latino interesse (importar, ser do interesse de, pertencer), é tido, na acepção jurídica, em conceito bem amplo. Quer, precipuamente, mostrar a intimidade de relações entre a pessoa e as coisas, de modo que aquela tem sobre estas poderes, direitos, vantagens, faculdades ou prerrogativas. (...) na técnica do Direito, o interesse é revelado, como se anotou, por toda e qualquer manifestação de utilidade ou vantagem, em virtude do que se satisfaz uma necessidade, seja moral, seja intelectual ou moral⁷ (grifamos).

Interesse coletivo é todo aquele que deve se sobrepor ao interesse do particular, com o fim de se garantir a sobrevivência da própria liberdade individual e da sociedade. Além de coletivo, faz-se necessário, ainda, que o interesse seja dotado de relevância. Observe-se que os interesses coletivos pertencem ao rol de direitos de 3a geração, que são essencialmente transindividuais.

No ordenamento jurídico pátrio, os direitos de 3a geração estão disciplinados na Lei n. 8.078/1990, que assim os classifica e define:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Da leitura do texto legal acima, depreende-se que todo o interesse da coletividade tem por característica a transindividualidade, ficando sob a titularidade não de uma única pessoa, mas de todo um agrupamento ao qual congrega, dada sua indivisibilidade.

2.7.4.  Entidades estatais empresariais

São pessoas jurídicas de direito privado (entidades empresariais), instituídas sob as regras do direito cível e empresarial. Têm por finalidade a exploração direta de atividade empresarial, tipicamente privada, ou a prestação de serviço de utilidade pública que possa ser efetivada igualmente sob as normas, princípios e regras do direito privado. Ressalte-se que, em ambos os casos, deve se configurar a necessidade de imperativo para a segurança nacional ou de relevante interesse para a coletividade.

A autorização para sua criação depende de lei específica, sendo criadas, como toda pessoa jurídica de direito privado, mediante o registro de seus atos constitutivos no ofício cartorial competente. Sua definição legal encontra-se positivada no Decreto-Lei n. 200/1967, a seguir transcrito:

Decreto-Lei n. 200/1967

Art. 5o (...)

II – Empresa Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

III – Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.

Observe-se que, por sua definição legal, a criação das entidades empresariais deve se dar, tão somente, para a exploração de atividade econômica em que o Estado seja levado a atuar por questões de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, não subsistindo mais, salvo melhor juízo, as hipóteses de criação de entidades empresariais para a prestação de serviços públicos, ante a exegese sistemática do artigo 173 e § 1o⁸ combinado com o artigo 175, todos da Constituição da República Federativa do Brasil.

Sua criação depende de lei específica autorizadora, na qual deverão ser definidas quais as hipóteses de imperativo para a segurança nacional ou de relevante interesse coletivo serão atendidas, todavia somente se efetiva com o registro dos atos constitutivos no órgão competente, à luz da exegese sistemática do artigo 37, XIX, combinado com as disposições do artigo 173, ambos da CRFB. Observe-se que, fora das exceções previstas no artigo 173, é defesa ao Estado a exploração de atividade econômica.

Outrossim, a criação de respectivas subsidiárias, bem como a participação das entidades empresariais em empresas privadas, depende de autorização legislativa. Observe-se que, não é o fato de o Estado ter participação acionária em uma empresa que a torna uma entidade empresarial, mas exatamente o fato de a entidade ter criação autorizada por lei. Sua extinção, pelo princípio da simetria das formas, igualmente depende de ato legislativo stricto sensu, específico para tanto, no qual deverão ser explicitados os motivos pelos quais não mais subsistem a segurança nacional ou o relevante interesse coletivo, bem como a forma pela qual irá se operar sua dissolução.

O patrimônio da empresa pública federal é formado exclusivamente com patrimônio público, ao passo que o patrimônio da sociedade de economia mista é formado tanto com patrimônio público, quanto com privado.

Observe-se que, a partir da incorporação dos bens públicos ao patrimônio das entidades empresariais, estes deixam de ter destinação especial, estando sob a administração da entidade respectiva a que foram incorporados, para a consecução de seus fins estatutários.⁹ Assim, tais bens podem ser livremente onerados e alienados, independente de autorização legislativa, nos termos das normas estatutárias, uma vez que tal autorização já se encontra implícita na lei que autorizou a criação das mesmas.

Vale ressaltar que para as entidades empresariais prestadoras de serviços de utilidade pública, seu patrimônio, por estar vinculado à prestação contínua e ininterrupta de relevante interesse coletivo, não é passível de oneração ou penhora por razões principiológicas, dependendo a alienação de autorização legislativa (ex.: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), aplicando-se o princípio da continuidade do serviço público, por analogia.

Em regra, as entidades empresariais que exploram atividade econômica sujeitam-se às regras e ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto a direitos e obrigações fiscais e encargos sociais, não podendo ter privilégios não extensíveis às entidades privadas (art. 173, § 1o, II, CRFB). No que se refere à possibilidade de falência, tal tema sempre foi objeto de divergências, posicionando-se a doutrina, majoritariamente, pela possibilidade de falência das empresas públicas e das sociedades de economia mista, quando exploradoras de atividade econômica, não podendo ser decretada quando prestarem serviço de utilidade pública, ante o princípio da continuidade.

Todavia, a Lei n. 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária foi expressa ao excluir de seu campo de incidência a sociedade de economia mista e a empresa pública (art. 2o, I).¹⁰

Assim, perfazendo-se um exame perfunctório do texto legal, resta superado o posicionamento acima mencionado, bem como a divergência doutrinária quanto à possibilidade de sujeição passiva na falência das entidades estatais empresariais, ante o expresso afastamento destas do campo de incidência da lei falimentar.

Isto porque, conforme já dito, diferentemente do que acontecia nos regimes constitucionais anteriores, nos quais o Poder Público era livre para a exploração econômica, podendo, inclusive, estabelecer regime de monopólio legal em qualquer mercado mediante ato infraconstitucional, a atuação direta do Estado na Ordem Econômica obedece ao princípio da subsidiariedade no atual ordenamento constitucional.

Ressalte-se, por oportuno, que o fundamento econômico da livre-iniciativa (art. 1o, IV, in fine, combinado com o art. 170, caput, ambos da CRFB) se aplica, tão somente, ao particular que explore atividade econômica, não se aplicando ao Poder Público, pelas razões acima expostas.

Em outras palavras, o Estado brasileiro não pode mais, por expressa vedação constitucional (art. 173, CRFB), explorar atividade econômica, salvo em casos excepcionalíssimos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, previamente reconhecidos, definidos e autorizados por lei.

Assim, seguindo as normas e princípios constitucionais, bem como o espírito da vigente lei falimentar, as entidades estatais empresariais devem ter sua criação expressamente autorizada em lei específica de iniciativa do Poder Executivo, em casos reconhecidos de imperativo para a segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, a teor da exegese sistemática do artigo 37, XIX, combinado com as previsões contidas no artigo 61, II, “f”, no artigo 84, VI, e no artigo 173, caput, todos da Constituição da República Federativa do Brasil.

Destarte, o encerramento de suas atividades deverá ser, exclusivamente, autorizado pelo Poder Constituído Legislativo, igualmente via projeto de lei de iniciativa do Executivo, que regulamentará todo o procedimento de dissolução para o devido encerramento de suas atividades, apurando-se o ativo e realizando-se seu passivo.

Dentro dessa linha de raciocínio hermenêutico, o Poder Constituído Judiciário não estaria, a princípio, autorizado a decretar, mediante ato subjetivo (sentença, que somente opera efeitos inter partes), o encerramento compulsório das atividades de entidade estatal empresarial, cuja criação foi oriunda de autorização legal, decorrente de manifestação volitiva, de caráter objetivo, conjunta dos Poderes Constituídos Executivo (iniciativa) e Legislativo, em casos expressos de imperativo da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, em respeito ao artigo 2o da CRFB, sendo esta exegese teleológica, por óbvio, a ratio que orientou o legislador infraconstitucional, por ocasião da edição da Lei n. 11.101/2005.

Observe-se que autorizar o Juízo Falimentar a decretar o encerramento de entidade estatal empresarial, que exerce suas atividades para salvaguardar a segurança nacional e o interesse da coletividade, é expor o Estado brasileiro a situação de risco, que pode configurar lesão irreparável à independência econômica deste e, por corolário, à sua própria Soberania.

Isto porque a manifestação volitiva do Poder Constituído Legislativo, materializada na lei em caráter objetivo, representa a positivação dos interesses e vontade do povo brasileiro e de toda a sociedade em texto escrito e cogente. Observe-se que os parlamentares, democraticamente eleitos, são os legítimos representantes de nosso povo, que, nos termos do artigo 1o, parágrafo único, da CRFB, é o legítimo titular de todo o Poder do Estado. Portanto, a lei, que representa a vontade do povo, deve ter primazia sobre a manifestação de vontade do Juiz sentenciada nos autos, tendo-se em mente que esta apenas opera efeitos subjetivos no caso concreto, atendendo a interesses, tão somente, das partes envolvidas na lide.

Neste sentido, destacamos que o tratamento isonômico estabelecido pela Constituição da República Federativa do Brasil entre as entidades empresariais privadas e públicas deve ser interpretado sistematicamente com as demais normas constitucionais que regem a ordem econômica da Nação. Assim, uma vez que não há liberdade de iniciativa para a exploração pelo Poder Público de atividade econômica, sendo esta efetuada pelo Estado nos estritos limites definidos em lei, resta claro que a igualdade estabelecida pela Lei Fundamental é meramente formal, não havendo igualdade material que justifique submeter a empresa pública ou a sociedade de economia mista ao campo de incidência da legislação falimentar, ao contrário do que acontecia nos regimes constitucionais anteriores.

Deve-se ter em mente, ainda, que a decretação de quebra judicial não se trata de punição aplicada à empresa, mas, exatamente, de favor creditício concedido à mesma pelo Poder Público, uma vez que este passará a conduzir o processo de realização de seu passivo, nos limites de apuração de seu ativo, com vistas à sua recuperação ou ao encerramento de suas atividades. Assim, estender tal benesse às entidades empresariais constituídas pela Administração Pública significa limitar as responsabilidades pecuniárias do Estado ao ativo que lhe resta junto à entidade empresarial, em gritante prejuízo de seus credores e em violação ao artigo 37, § 6o, da CRFB. Some-se a isso que tal benefício creditício é destinado, tão somente, à preservação, recuperação e proteção das entidades particulares, cujo corpo societário, bem como capital social, não contam com a participação do Estado como seu principal participante e investidor.

Todavia, deve-se ter em mente que a Carta de outubro de 1988 consagra o Princípio da Inafastabilidade do Poder Judiciário, bem como o regime de controle de constitucionalidade difuso, dando maior amplitude hermenêutica ao campo de prestação da tutela jurisdicional.

Destarte, estando presentes, no caso concreto, os pressupostos autorizadores da falência, com base no artigo 5o, XXXV, combinado com o artigo 173, § 1o, II, uma vez que não há qualquer impeço constitucional ou legal, poderá o Judiciário, enquanto o Supremo Tribunal Federal não se manifestar objetivamente em sede de controle concentrado de constitucionalidade, fixando interpretação autêntica da legislação falimentar em face do texto constitucional, autorizar o afastamento da regra do artigo 2o, I, da Lei n. 11.101/2005, para, no caso concreto, subsumir o referido instrumento jurídico às entidades estatais empresariais.

Vale ressaltar que, no texto original do Projeto de Lei n. 4.376/1993, de autoria do Executivo, Mensagem n. 1.014/1993, apresentado em 22 de dezembro de 2003, publicado no Diário do Congresso Nacional – Seção I, em 22 de fevereiro de 2004, o artigo 3o expressamente determinava que: “A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividades econômicas ficam sujeitas a esta Lei”, tendo sido o mesmo alterado no trâmite durante o respectivo procedimento legislativo, que resultou na redação constante na Lei n. 11.101/2005.

Assim, em que pese estar, a princípio, afastada pela lei a sujeição passiva das entidades estatais empresariais à falência, as discussões e divergências doutrinárias sobre o tema estão longe de se encerrar, devendo a referida lei ser objeto, ainda, de grandes querelas jurídicas.

As licitações e contratações das entidades estatais sujeitam-se aos preceitos da Lei n. 8.666/1993, podendo, contudo, ter regulamentos próprios, aprovados pela autoridade superior, que estabeleçam procedimento licitatório adequado às suas finalidades, com observância da Constituição e da Lei.

Seus dirigentes são investidos nos cargos na forma em que a lei e os atos constitutivos preverem. Sua atuação está sujeita à tutela do Ministério Público (art. 129, III, CRFB) e seus gastos estão sujeitos a controle por parte do Tribunal de Contas (art. 71, II, CRFB). Outrossim, os atos lesivos ao patrimônio das entidades empresariais são considerados atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4o, CRFB).

Sendo entidades prestadoras de serviço público, aplica-se a regra do artigo 37, § 6o, da CRFB (responsabilidade objetiva); todavia, se forem empreendedoras de atividade econômica, respondem subjetivamente nos termos e regras do Direito Privado.

Seu quadro de pessoal é formado por empregos públicos, regidos nos termos e formas da Consolidação das Leis do Trabalho e nas leis que regem os acidentes do trabalho, ficando sua contratação sujeita a prévio e obrigatório concurso público, salvo para os cargos em comissão e funções de confiança, sendo a estes extensiva a proibição constitucional de acúmulo de cargos e funções públicas. Outrossim, são equiparados aos servidores públicos para fins de responsabilização penal (art. 327, CP).

As sociedades de economia mista somente podem adotar a forma societária de sociedade anônima, ao passo que as empresas públicas podem adotar qualquer forma societária admitida em Direito.

Somente as empresas públicas federais têm foro privilegiado, devendo as causas nas quais as sociedades de economia mista participarem serem julgadas na Justiça Comum.

Não possuem, via de regra, privilégios processuais no que se refere à contagem de prazos e à execução forçada de suas dívidas.

2.7.5.  Monopólio

O conceito de monopólio é de caráter eminentemente econômico, traduzindose no poder de atuar em um mercado como único agente econômico, isto é, significa uma estrutura de mercado em que uns (Monopólio) ou alguns produtores (Oligopólio) exercem o controle de preços e suprimentos, não sendo possível, por força de imposição de obstáculos naturais ou artificiais, a entrada de novos concorrentes.

Trata-se, destarte, de situação específica de concorrência imperfeita, em que um agente econômico detém o mercado de produto ou serviço, impondo sua vontade e estabelecendo os preços aos que comercializam.

Monopólio é a exploração exclusiva de determinada atividade econômica por um único agente, não se admitindo a entrada de outros competidores. Outrossim, por atividade econômica entende-se todo o processo de produção e circulação de bens, serviços e riquezas na sociedade. Podemos classificar o monopólio, conforme os critérios a seguir listados.

2.7.5.1.  Monopólio natural

Monopólio natural é aquele decorrente da impossibilidade física da mesma atividade econômica por parte de mais de um agente, uma vez que a maximização de resultados e a plena eficiência alocativa de recursos somente serão alcançadas quando a exploração se der em regime de exclusividade.

Isto porque determinadas atividades envolvem custos de investimento tão altos que não há como se estabelecer competição nas mesmas, tal como ocorre na exploração de metrô urbano, transporte ferroviário, transmissão de energia elétrica, dentre outras. Minimizam-se os potenciais efeitos deletérios do monopólio natural físico, decorrentes da propriedade privada exclusiva de um determinado sistema de rede (de transportes, de telefonia, por exemplo), determinando-se o compartilhamento obrigatório do uso da referida rede por parte de outros agentes competidores, mediante pagamento de compensação financeira ao proprietário (princípio do compartilhamento de redes).

Outrossim, o monopólio natural pode decorrer do direito à exploração patenteada e exclusiva de determinado fator de produção, bem como da maior eficiência competitiva de determinado agente em face de seus demais competidores.

Trata-se, assim, do monopólio resultante de circunstâncias naturais, através de avanços tecnológicos nos fatores de produção desenvolvidos por determinada empresa, ou nos casos em que esta detém a patente sobre o mesmo (direito marcário, corolário do direito de propriedade industrial, protegido pelo Estado), ou, ainda, em que detém a única fonte de matéria-prima para tanto, ou, ainda, nos casos de impossibilidade física ou jurídica de exploração da atividade por outros agentes (ex.: transporte ferroviário).

Observe-se que o monopólio natural não é defeso pela Constituição, sendo permitido pelo legislador infraconstitucional, uma vez que não resulta, tampouco provém de práticas abusivas de mercado, conforme se encontra expresso no artigo 36, II, § 1o, da Lei de Proteção da concorrência (12.529/2011), que é expressa ao preceituar que: “A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II”, a saber: “II – dominar mercado relevante de bens ou serviços.”

2.7.5.2.  Monopólio convencional

Monopólio convencional é o decorrente de práticas abusivas de agentes econômicos, bem como de acordos e contratos estabelecidos por dois ou mais agentes, com o fito de eliminar os demais competidores, colocando aquela atividade sob a exploração exclusiva por parte de um único agente (monopólio) ou de poucos agentes predeterminados (oligopólio).

Outrossim, o monopólio convencional é igualmente defeso pelo Estado brasileiro, uma vez que, conforme já mencionado, nossa ordem econômica estabelece como princípio a defesa da concorrência, não tolerando o Estado a prática de infração à ordem econômica, bem como de quaisquer condutas consideradas economicamente abusivas pelo Poder Público, a teor das disposições do artigo 173, § 4o, da CRFB, bem como da dicção dos artigos 36 e ss. da Lei n. 12.529/2011.

2.7.5.3.  Monopólio legal

Monopólio legal é a exclusividade de exploração de atividade econômica estabelecida pelo Poder Público para si ou para terceiros, por meio de edição de atos normativos. Como exemplo histórico, serve a Lei n. 6.538/1978, que instituiu o monopólio das atividades de serviços postais em favor da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT.

Há monopólio legal quando o Poder Público subtrai dos particulares certas atividades econômicas, com o fim de mantê-las sob controle e exploração do Estado, por razões de ordem pública (absorção).

A atual Carta Política, por considerar principiológica a liberdade de iniciativa, veda, expressamente, ao Estado, por razões lógicas, a assunção exclusiva de qualquer atividade econômica. Em outras palavras, seja por via executiva, legislativa ou judiciária, é defeso ao Estado afastar a iniciativa dos particulares de qualquer atividade econômica, salvo nos casos excepcionados no próprio texto constitucional.

É de se ressaltar, ainda, que a Constituição veda, por razões igualmente principiológicas, que o Estado crie monopólio para terceiros, uma vez que nossa ordem econômica se funda na defesa da concorrência, como corolário para se garantir a livre-iniciativa. Todavia, cabe ressaltar que não é defeso ao Estado a outorga de privilégios a particulares, como forma de fomento da atividade econômica, desde que seja feito de forma isonômica.

2.7.5.4.  Monopólio na CRFB

Em relação aos regimes constitucionais anteriores, agora não há mais a possibilidade do legislador infraconstitucional promover a intervenção estatal, seja por absorção, seja por participação, em qualquer atividade econômica, salvo nos casos expressamente excepcionados no próprio texto constitucional.

No que se refere ao monopólio legal estabelecido em prol do Poder Público, o legislador constituinte somente o admite nos casos expressos na Constituição da República Federativa do Brasil, não cabendo mais estabelecimento de exclusividade por meio de normas infraconstitucionais.

Isto porque não há mais, na atual Constituição, a abertura normativa existente nos textos anteriores, que autorizavam o Poder Público, por ato infraconstitucional a monopolizar qualquer nicho de sua economia que tivesse interesse. A guisa de exemplo, vale citar o artigo 157, § 8o, da Constituição de 1967 e o artigo 163 da Emenda Constitucional n. 01/1969, a seguir transcritos:

Constituição de 1967:

(...)

Art. 157. A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:

(...)

§ 8o São facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei da União, quando indispensável por motivos de segurança nacional, ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficiência no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.

EC n. 01/1969:

(...)

Art. 163. São facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.

As hipóteses de monopólio estatal encontram-se taxativamente previstas no artigo 177 da CRFB, não cabendo ao legislador ordinário ampliá-las, uma vez que a Ordem Econômica brasileira fundamenta-se na livre-iniciativa, tendo como princípio regedor a liberdade de concorrência. Assim, somente ao poder constituinte derivado reformador cabe a ampliação dos casos de monopólio estatal. Da leitura do artigo 177 da CRFB depreende-se que o Estado reservou para si, tão somente, o monopólio estatal das duas principais matrizes energéticas mundiais, a saber, o combustível fóssil derivado e os materiais nucleares.

Embora a Carta Política de outubro de 1988 tenha limitado taxativamente as hipóteses de intervenção econômica do Estado por absorção, houve flexibilização dos referidos monopólios decorrente de exercício de poder constituinte derivado reformador. Por força da Emenda Constitucional n. 09/1995, o monopólio sobre os combustíveis fósseis derivados foi relativizado, permitindo a contratação, por parte da União, de empresas estatais ou privadas, para as atividades relacionadas ao abastecimento de petróleo. Some-se a isso que a Emenda Constitucional n. 49/2006 flexibilizou o monopólio de minérios e minerais nucleares para retirar a exclusividade da União sobre a produção, a comercialização e a utilização de radioisótopos de meia-vida curta, para usos medicinais, agrícolas e industriais, delegando-a ao particular sob regime de permissão.

Assim, de acordo com o texto constitucional vigente, nos termos do artigo 21, XXIII, e do artigo 177, o monopólio da União incide, ainda que relativizado, basicamente, sobre três matrizes energéticas naturais, a saber: petróleo, gás natural e minério ou minerais nucleares:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XXIII – explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:

a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;

b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais;

c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas;

d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa.

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

§ 1o A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

§ 2o A lei a que se refere o § 1o disporá sobre:

I – a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional;

II – as condições de contratação;

III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.

§ 3o A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional.

§ 4o A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos:

I – a alíquota da contribuição poderá ser:

a) diferenciada por produto ou uso;

b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no artigo 150, III, b;

II – os recursos arrecadados serão destinados:

a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo;

b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás;

c) ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes.

Por sua vez, o artigo 25, § 2o, da Constituição da República reserva aos Estados-membros a atividade de distribuição de gás canalizado, nos termos da Emenda Constitucional n. 05/1995:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

(...)

§ 2o Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.

Outrossim, o artigo 21 ainda prevê a prestação das seguintes atividades, por parte da União, explorando diretamente ou por meio de terceiros: emissão de moedas, serviço postal, serviços de telecomunicações, serviços de radiodifusão, serviços de energia elétrica, aproveitamentos dos cursos d’água, navegabilidade aérea, aeroespacial, transporte ferroviário, aquaviário, rodoviário interestadual e internacional, portos marítimos, fluviais e lacustres.

Muito se debate na doutrina se tais atividades estariam sob regime de monopólio da União, ante o cunho econômico e lucrativo sob o qual se apresentam, ou se estariam sob regime de serviços públicos, dada a alta relevância que tais atividades apresentam para a sociedade.

Em que pese vozes de escol entenderem que se trata de monopólio da União,¹¹ entendemos que, com base no atual texto constitucional, tais atividades não podem ficar mais sob o regime de exploração restrita do Estado. Isto porque, em uma economia de mercado, somente se justifica a assunção de serviços de relevância coletiva, com nítida natureza econômica, em detrimento da liberdade de iniciativa e da livre-concorrência, nos casos em que a iniciativa privada se mostre ineficiente para tanto, em respeito ao princípio da subsidiariedade.¹² Deve-se ter em mente, ainda, que o rol de atividades sob o regime de monopólio estatal encontram-se taxativamente previstos na Carta Política de outubro de 1988, não cabendo ao legislador ordinário, tampouco ao operador do Direito, ampliá-lo.

Nessa esteira, o próprio artigo 21 da CRFB¹³ já prevê, de forma taxativa, as atividades nas quais o legislador constituinte autoriza a exploração direta por parte do Poder Público, sem, todavia, afastar a iniciativa privada, uma vez que não torna defesa sua realização pelo particular, somente condicionando-a à prévia obtenção de chancela do Estado, devendo, portanto, ser privilegiado o princípio republicano da livre-iniciativa, nos termos do artigo 1o, IV, in fine, da CRFB.¹⁴

Observe-se, salvo melhor juízo, ser esta a mens legis que orienta o legislador constituinte brasileiro, a teor de uma exegese sistemática dos artigos 21, 170, 173 e 177, todos da CRFB.

2.7.5.5.  Da questão do setor postal

A atividade postal se trata, atualmente, de tema que suscita grandes debates no meio acadêmico e jurisprudencial. Isto porque nossa doutrina tem se revelado extremamente misoneísta em face dos avanços e conquistas na seara econômica advindas do atual texto constitucional e nossas Cortes Suprema e Superior têm se revelado conflitantes e paradoxais na interpretação e aplicação de leis pré-constitucionais ao atual texto maior.

A fim de analisar a questão do setor postal, mister se faz analisar a origem e evolução desta atividade.

2.7.5.5.1.  Da evolução e estruturação do setor postal

O desenvolvimento do setor postal corresponde ao crescimento e à transformação histórica do próprio País, uma vez que se prestam a garantir, precipuamente, a integração da Nação brasileira. Os primórdios dos serviços postais no Brasil Colônia reportam-se aos correios em Portugal e à sua atuação neste, então, novo território. Durante os primeiros tempos da colonização do Brasil, os portugueses não dispunham de um sistema postal bem organizado, tendo, inclusive, que recorrer ao de nações vizinhas. Com a elevação do Brasil à condição de Reino Unido, foram criadas as primeiras agências postais oficiais no país, em 1812. Durante o período imperial, o Brasil profissionalizou o serviço postal, criando o primeiro selo oficial do país, a saber, o “Olho de Boi”.

No período republicano, alguns fatores como a aquisição de novas máquinas, a ampliação da área de ação interna e externa, a evolução dos transportes e a implantação do correio aéreo marcaram essa fase, que se caracterizou pelo notório desenvolvimento do setor postal, que pôde expandir seus serviços às populações de todas as regiões do País, contribuindo para a integração nacional. Assim, o Departamento de Correios e Telégrafos foi criado em 1931, mediante decreto presidencial, subordinado ao Ministério de Viação e Obras Públicas, e absorveu as funções dos extintos DGC – Direção-Geral dos Correios e RGT – Repartição-Geral de Telégrafos. Desta feita, a primeira estruturação do setor postal assumiu, no Estado brasileiro, nítidos contornos de serviço público, uma vez que era prestado diretamente por órgão da administração pública direta.

Todavia, mediante opção política da República, o setor postal passou a ser explorado como atividade econômica em sentido estrito, mediante a criação de uma empresa pública federal para tanto. Assim, com o desenvolvimento dos setores produtivos do Brasil tornou-se necessária a reorganização do setor postal em torno de um modelo mais moderno que o de serviço público, que não apresentava infraestrutura compatível com as necessidades dos usuários. Assim, foi criada a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, controlada exclusivamente pela União, nos termos do Decreto-Lei n. 509/1969. Por sua vez, o setor postal foi monopolizado em torno da União, mediante edição da Lei n. 6.538/1978, dando aos serviços postais nítida natureza jurídica de atividade econômica, ainda que sob regime de exclusividade do Estado. Há que se ter em mente que tal lei foi promulgada sob a vigência da Constituição de 1967/1969, que, em seu artigo 163, permitia o estabelecimento de monopólios por ato infraconstitucional.¹⁵

Nos termos dos normativos acima, as atividades do setor postal são as seguintes:

I. Remessa de correspondência, que é meio de comunicação que se perfaz por meio de signos escritos, podendo se dar por meio de:

a) carta: comunicação manuscrita ou impressa devidamente acondicionada e endereçada a uma ou várias pessoas;

b) cartão-postal: cartão que tem numa das faces uma ilustração artística, ficando a outra reservada à correspondência;

c) impresso: papel personalizado para uso em correspondência oficial ou serviços administrativos;

d) cecograma: papel de correspondência próprio para deficientes visuais, escrito em braile;

e) pequena-encomenda: mercadoria de dimensões reduzidas que pode ser transportada junto com os demais produtos que se enquadram como correspondência.

II. Remessa de valores: transporte de documentos negociáveis, representativos de um valor certo a receber, de uma dívida, ou do direito de receber uma mercadoria, bem como de outros bens facilmente realizáveis em dinheiro:

a) remessa de dinheiro através de carta com valor declarado;

b) remessa de ordem de pagamento por meio de vale-postal;

c) recebimento de tributos, prestações, contribuições e obrigações pagáveis à vista, por via postal.

III. Remessa de encomendas e objetos: cuida-se do transporte de bens manufaturados;

IV. Serviços correlatos:

a) venda de selos, peças filatélicas, cupões-resposta internacionais, impressos e papéis para correspondência;

b) venda de publicações divulgando regulamentos, normas, tarifas, listas de código de endereçamento e outros assuntos referentes ao serviço postal;

c) exploração de publicidade comercial em objetos de correspondência.

2.7.5.5.2.  Da natureza jurídica do setor postal

A definição da natureza jurídica do setor postal é ponto basilar para o estabelecimento do regime jurídico aplicável, mormente em se considerando os avanços socioeconômicos advindos com o texto constitucional de 1988. Isto porque, resta delineado, de forma bastante clara, a disciplina a ser aplicada em face da exploração de atividades econômicas, cuja regra é a liberdade de iniciativa para o mercado, e a disciplina a ser aplicada na prestação de serviços públicos, cuja titularidade é do Estado. Todavia, o que se presencia no meio acadêmico é uma postura retrógrada e misoneísta de grande parte de doutrinadores de escol, em uma tentativa frustrada de adequar a Constituição da República ao direito pré-constitucional que rege o serviço postal, não em se adequar a exploração dos serviços postais às regras estabelecidas na Lei Maior para tanto. Assim, uma leitura do posicionamento doutrinário vigente torna-se imprescindível para uma visão elucidativa sobre o tema. Nessa linha, abrem-se três possibilidades para definição do tema:

a) encarar os serviços postais como serviço público sobre a titularidade do Estado, devendo ser efetivada diretamente ou por delegação ao particular, no termos do artigo 175 da CRFB;

b) encarar os serviços postais como atividade econômica sob o monopólio estatal, fazendo a legislação pré-constitucional prevalecer sobre o artigo 177 da CRFB;

c) encarar os serviços postais como atividade econômica submetida ao regime da livre-iniciativa, ainda que se submeta à normatização e regulação estatal, nos moldes do artigo 174 da CRFB.

2.7.5.5.3.  Do posicionamento doutrinário

Conforme já dito, não há um consenso doutrinário sobre o tema, havendo, ao contrário, as mais variadas posições, dentre as quais destacamos:

a) para Celso Antônio Bandeira de Mello, Floriano Azevedo Marques Neto, Alexandre Aragão e Walter Nunes da Silva Júnior os serviços postais se tratam de serviço público, devendo a Lei n. 6.538/1978 ser interpretada como ato de delegação da prestação à empresa pública, ainda que o artigo 175 da CRFB condicione a delegação à pessoa jurídica de direito privado à prévia licitação;

b) para José Afonso da Silva, Celso Ribeiro Bastos e Luis Roberto Barroso os serviços postais se tratam de atividade econômica em sentido estrito, devendo ser explorada sob o regime da livre-iniciativa. Para haver exploração direta por parte do Estado, deve-se observar a sistemática do artigo 173 da CRFB, ainda que se trate de atividade sob a regulação estatal (art. 174);

c) para Maria Neuenschwander Escosteguy Carneiro os serviços postais têm natureza mista, tendo atividades que devem ser prestadas sob regime de direito público e outras que devem ser prestadas sob o regime de direito privado, em caráter análogo ao regime estabelecido para as telecomunicações.

2.7.5.5.4.  Das antinomias da legislação brasileira

A legislação infraconstitucional brasileira traz fortes antinomias no que se refere ao setor postal:

a) Lei n. 6.538/1978: dá aos serviços postais a natureza jurídica de atividade econômica sob regime de monopólio legal, a teor do disposto nos artigos 2o, 7o, 8o e 9o;

b) Lei n. 9.074/1995: o artigo 1o, VII, incluído pela Lei n. 9.648/1998, expressamente classifica os serviços postais como públicos, sujeitos ao regime de concessão e permissão da Lei n. 8.987/1995, que disciplinou o artigo 175 da CRFB, e sujeita a delegação à prévia e obrigatória licitação.

A teor do atual texto constitucional, não há mais liberdade para o legislador infraconstitucional estabelecer monopólios estatais mediante ato infraconstitucional, havendo artigo estabelecendo de forma expressa quais são as atividades econômicas que são reservadas ao Estado, conforme já visto. No que se refere ao serviço postal, o atual texto constitucional limita-se a estabelecer competência executiva da União na manutenção do mesmo (artigo 21, X) e competência legislativa da mesma para disciplinar o tema (art. 22, V). Assim, não há qualquer norma expressa que classifique os serviços postais como serviços públicos, tampouco que os coloquem como atividade econômica sob regime de monopólio estatal, muito menos que autorize a exploração do setor diretamente pelo Poder Público, ou, ainda, mediante autorização, permissão ou concessão.

2.7.5.5.5.  Do posicionamento jurisprudencial

Ressalte-se, por oportuno, que a jurisprudência de nossas Cortes tem oscilado entre a existência de monopólio estatal e o regime de serviço público no que tange à atividade de comunicação na via postal, sem, contudo, pacificar a questão.

A Superior Corte de Justiça tradicionalmente se posiciona por estender aos serviços postais as prerrogativas inerentes à Fazenda Pública, dando-lhe tratamento de regime de direito público, uma vez que considera recepcionado o monopólio da Lei n. 6.538/1978. Nessa linha, confira-se a ementa a seguir:

Processual Penal. Violação de Privilégio Postal da União. Trancamento da Ação Penal. Monopólio da União. Recepção da Lei n. 6.538/1978. Alegação de Ausência de Justa Causa e Atipicidade da Conduta. Inocorrência (STJ. 5a Turma. RHC n.14755/PE. Relator: Min. Jorge Scartezzini. DJ, 02.08.2004, p. 421) (grifamos).

Criminal. HC. Trancamento de Ação Penal. Serviço Postal. Monopólio da União. Omissão Constitucional. Norma Formalmente Constitucional. Não Recepção da Lei n. 6.538/1978 não Verificada. Possibilidade de Estabelecimento do Monopólio por Lei Ordinária, ainda que anterior. Contradição ou Conflito Inexistente. Serviço Postal Com Atribuição Exclusiva à União. Delegação não Autorizada. Ordem Denegada (STJ. 5a Turma. HC n. 21804/SP. Relator: Min. Gilson Dipp. DJ, 01.12.2003, p. 373) (grifamos).

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal tem sido bastante conflitante ao tratar do tema, ora dando tratamento de serviço público, ora tratando como atividade de utilidade pública, conforme a ementa a seguir transcrita:

(...) Serviços públicos não essenciais e que, não utilizados, disso não resulta dano ou prejuízo para a comunidade ou para o interesse público. Esses serviços são, de regra, delegáveis, vale dizer, podem ser concedidos e podem ser remunerados mediante preço público. Exemplo: o serviço postal, os serviços telefônicos, telegráficos, de distribuição de energia elétrica, de gás etc. (ADI n. 447. Relator: Min. Carlos Velloso. DJ, 05.03.1993) (grifamos).

(...) No caso, tem-se uma empresa pública prestadora de serviço público – a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT – o serviço postal (CF, art. 21, X). Além de não estar, portanto, equiparada às empresas privadas, integra o conceito de Fazenda Pública. Assim, os seus bens não podem ser penhorados, estando ela sujeita à execução própria das pessoas públicas (RE n. 407.099. Relator: Min. Carlos Velloso. DJ, 06.08.2004) (grifamos).

(...) afirmou-se que a presunção de recepção da Lei n. 6.538/1978, pela CF/1988, opera em favor da agravante, tendo em conta diversos julgamentos da Corte reconhecendo a índole pública dos serviços postais como premissa necessária para a conclusão de que a imunidade recíproca se estende à ECT. Esclareceu-se, ademais, que a circunstância de a ECT executar serviços que, inequivocamente, não são públicos nem se inserem na categoria de serviços postais demandará certa ponderação quanto à espécie de patrimônio, renda e serviços protegidos pela imunidade tributária recíproca, a qual deverá ocorrer no julgamento de mérito da citada ADPF (ACO n. 765-AgR, Relator: Min. Joaquim Barbosa. Informativo n. 443) (grifamos).

2.7.5.5.6.  Da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 46-7

Cumpre destacar que, em recente julgado, o Supremo Tribunal Federal discute, via Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 46-7, se a atividade de serviços postais, prevista no rol do artigo 21 da CRFB estaria ou não sob o regime de monopólio estatal, legitimando-se o monopólio estatal anteriormente em face do atual texto constitucional.

Este julgamento, que questiona o monopólio estatal dos serviços postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, trata-se de um dos mais importantes casos de direito econômico a ser decidido pelo STF. A ação questiona a constitucionalidade da Lei n. 6.538/1978, que regulamenta os serviços postais brasileiros. A intenção da ADPF é restringir o monopólio postal dos Correios às entregas de cartas – sendo limitado seu conceito a papel escrito, envelopado, selado, que se envia de uma parte a outra com informações de cunho pessoal, produzido por meio intelectual, e não mecânico. Outrossim, pretende-se ver declarada a inconstitucionalidade do artigo 42 da Lei n. 6.538/1976,¹⁶ no sentido de afirmar a não recepção da tipicidade penal da violação do monopólio do setor postal.

Conforme decisão a seguir transcrita:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava procedente, e os Senhores Ministros Gilmar Mendes (Presidente), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que a julgavam parcialmente procedente. O Tribunal, ainda, deu interpretação conforme ao artigo 42 da Lei n. 6.538/1978 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9o do referido diploma legal. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Menezes Direito. Plenário, 05.08.2009.

Cumpre destacar o acórdão a seguir ementado:

Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Empresa pública de correios e telégrafos. Privilégio de entrega de correspondências. Serviço postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de junho de 1978. Ato normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao serviço postal. Previsão de sanções nas hipóteses de violação do privilégio postal. Compatibilidade com o sistema constitucional vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos princípios da livre concorrência e livre-iniciativa. Não caracterização. Arguição julgada improcedente. Interpretação conforme a constituição conferida ao artigo 42 da Lei n. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da união. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. 1. O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.

Ainda que a decisão narre que a ADPF n. 46-7 foi julgada improcedente, a Corte Suprema deu interpretação conforme à Constituição no sentido de restringir a tipicidade penal do artigo 42 da Lei n. 6.538/1978 às atividades de recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e à expedição, para o exterior, de carta, cartão-postal e de correspondência agrupada, além da fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal. Portanto, a contrario sensu, as demais atividades econômicas exploradas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos estão abertas à livre-iniciativa, podendo ser exploradas pelos demais agentes competidores, a saber, a remessa de valores, encomendas e objetos.

A linha vencedora no julgado foi, em parte, a sustentada pelos ministros Eros Grau, redator do acórdão, Ellen Gracie, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Carlos Ayres Britto. Observe-se que a linha defendida pelos ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski, que haviam votado pela relativização do monopólio dos Correios em cartas comerciais e em encomendas, mantendo a exclusividade, tão somente, na correspondência pessoal, restou parcialmente vencida, assim como o posicionamento do relator, ministro Marco Aurélio, que votou pela completa quebra do monopólio dos Correios.

Isto porque a manutenção da exclusividade nas atividades do setor postal à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos fica restrita à remessa de cartas pessoais e comerciais, cartões-postais, correspondências agrupadas (malotes), não havendo mais tipicidade penal na conduta de remessa de outros tipos de correspondências e encomendas às transportadoras privadas.

Em que pese o tema ser bastante controverso, não havendo consenso na doutrina e ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha relativizado a exclusividade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, entendemos, salvo melhor juízo, que não há como se reconhecer a subsistência do monopólio do setor postal no atual texto constitucional, mormente por não haver sequer autorização do legislador constituinte para a exploração direta do mesmo por parte do Poder Público, ao contrário de outras atividades constantes no artigo 21 do CRFB.

Outrossim, por ocasião do julgamento da referida ADPF, poderia a Suprema Corte ter modulado seus efeitos temporais, nos termos do artigo 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/1999, que permite atribuir efeito ex nunc ou ex tunc, tanto em caráter pretérito, quanto futuro, a ser avaliado no caso sub judice. Isto porque não há um marco regulador que discipline a abertura do setor postal à iniciativa privada, tampouco estabeleça metas socialmente desejáveis a serem alcançadas com a exploração privada deste nicho.

Assim, em que pese entendermos que não há juridicidade no reconhecimento da recepção do monopólio do setor postal, observando-se que a Suprema Corte relativizou a exclusividade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, a decisão em caráter mais salomônica deveria ter sido julgar procedente a ADPF n. 46-7, modulando seus efeitos temporais, no sentido de manter o monopólio integral do setor postal enquanto não for editada uma lei que estabeleça as regras para a abertura e a devida regulação do setor.

2.7.6.  Serviços públicos

A conceituação de serviço público não é unânime e sofre variações, de acordo com a evolução política do País, isto é, de acordo com as necessidades que a sociedade apresenta no decorrer do tempo, que demandam resposta imediata do Poder Público.

A conceituação de serviço público não está ligada a questões principiológicas, tampouco ontológicas. Nenhuma atividade é, em si mesma, um serviço público. Tudo depende da maior ou menor intervenção que o Estado deseje realizar na atividade econômica. Na França, por exemplo, berço da Escola do Serviço Público, sistematizada por Duguit e Gastón Jèze, a religião chegou a ser considerada espécie de serviço público. Nos países anglo-saxões, por sua vez, o conceito de serviço público liga-se à existência, ou não, de algum tipo de regulação estatal a submeter os prestadores privados daquela atividade, e não à execução direta por meio da Administração Pública.

Resta claro, portanto, que a melhor noção de serviço público não se vincula à essência da atividade per se, mas decorre de uma necessidade pontual e historicamente determinada de maior intervenção a ser feita pelo Estado em certa esfera da economia.

O tema pode ser objeto de estudo e conceituação através de diversos prismas, dos quais destacamos os seguintes: em sentido formal, isto é, sob a forma na qual o serviço público se exterioriza no mundo do direito, corresponde às tarefas prestadas pelas normas de Direito Público; em sentido material, podemos conceber o serviço público como o conjunto de atividades voltadas para o atendimento das necessidades da coletividade; em sentido subjetivo, traduz-se no aparelhamento estatal (entes, órgãos e agentes públicos) feito pelo Poder Público para a realização dos serviços respectivos; em sentido objetivo é toda atividade em si prestada pelo Poder Público e seus agentes.

Atualmente, considerando-se as disposições constitucionais, bem como os diversos sentidos sob os quais podemos analisar o tema, podemos conceituar os serviços públicos como sendo toda atividade prestada pelo Estado, diretamente ou por meio de seus delegatários, sob as normas de Direito Público, que objetivam o atendimento das necessidades da coletividade ou, ainda, as do próprio Poder Público.

Observe-se que o serviço público, por visar o atendimento de uma necessidade de interesse geral, seja do próprio Estado ou da coletividade, deve ser criado e regulamentado pelo Poder Público, a quem incumbe a prestação, seja direta ou indireta, bem como a respectiva fiscalização.

Outrossim, todo serviço público deve se traduzir e objetivar a prestação para atendimento de um interesse coletivo, para atendimento de necessidades primárias (essenciais) ou secundárias (não essenciais), cuja conceituação é muito variável, uma vez que o caráter de essencialidade não possui parâmetros previamente definidos, ficando sua análise, via de regra, relegada ao caso concreto. Todavia, podemos entender necessidades essenciais como aquelas que dizem respeito à garantia de sobrevivência da sociedade (saúde, segurança pública, defesa nacional), ao passo que necessidades não essenciais são todas aquelas que visam facilitar e tornar mais confortável a vida em sociedade.

2.7.6.1.  Classificação

Segundo o critério proposto por Hely Lopes Meirelles,¹⁷ seguido pela doutrina majoritária, a qual adotamos, dado seu caráter didático, podemos classificar os serviços públicos quanto:

a) à extensão:

a.1) Serviços públicos propriamente ditos (pró-comunidade) – são todos os serviços prestados diretamente pelo Poder Público à comunidade, por seu caráter nitidamente essencial, uma vez que são imprescindíveis para a sobrevivência da sociedade (ex.: vigilância sanitária, segurança pública e defesa nacional). Via de regra, tais serviços não admitem delegação, uma vez que são prestados no exercício do ius imperii, (Supremacia do Interesse Público), devendo ser remunerados de forma módica ou prestados gratuitamente, a fim de que fiquem ao alcance de todos os membros da comunidade.

a.2) Serviços de utilidade pública (pró-cidadão) – são todos os serviços que visam ao atendimento de conveniências da coletividade, isto é, serviços úteis postos à disposição pelo Poder Público para a sociedade com o fito de torná-la mais aprazível e confortável, não tendo um caráter essencial, podendo, assim, ser delegados a terceiros, que são remunerados diretamente por seus usuários (ex.: telefonia, abastecimento, transporte coletivo etc.).

b) à natureza:

b.1) Serviços próprios do Estado – são todos os serviços que têm íntima relação com o Poder Público, no tocante ao exercício de suas atribuições típicas. Seu conceito se confunde com o de serviços públicos propriamente ditos.

b.2) Serviços impróprios do Estado – são todos aqueles que afetam as necessidades pessoais do cidadão, mas não são afetos aos interesses coletivos da comunidade. Seu conceito se confunde com o de serviços de utilidade pública.

c) à finalidade:

c.1) Serviços administrativos – são os serviços prestados com o fim de atender as necessidades internas da Administração Pública ou com o fim de viabilizar a prestação futura de serviços que serão prestados ao público (ex.: Imprensa Oficial).

c.2) Serviços industriais – são os que visam à produção de lucro e dividendos para quem os presta, sendo remunerados pelos usuários mediante tarifa ou preço público, seja por prestação direta ou delegada.

d) à possibilidade de individualização:

d.1) Serviços gerais ou uti universi – são aqueles prestados pelo Poder Público que não podem ser individualizados em relação aos que os usufruem, isto é, são todos aqueles cujos usuários não podem ser individualmente determinados, uma vez que visam ao atendimento da coletividade como um todo (ex.: Segurança Pública e Defesa Nacional). Via de regra, sua remuneração se dá via imposto.

d.2) Serviços individuais ou uti singuli – são todos os serviços públicos prestados que podem ser individualmente especificados em relação aos seus respectivos usuários, isto é, são todos aqueles cuja utilização dá para ser aquilatada e mensurada em relação a cada indivíduo (ex.: captação de esgoto, abastecimento de água, gás e energia elétrica). Via de regra, sua remuneração se dá via taxa (tributo) ou tarifa (preço público – remuneração contratual). Quando o serviço for de caráter obrigatório, sua remuneração será feita por taxa, cujo inadimplemento acarreta, tão somente, inscrição em dívida ativa e ajuizamento de execução. Por sua vez, se o serviço é facultativo, o inadimplemento pode acarretar sua suspensão, mediante aviso prévio do prestador.

2.7.6.2.  Titularidade

Uma vez que a República adota a forma federativa de Estado, podemos concluir que a competência para a prestação de cada serviço público será inerente a cada ente estatal (União, Estados-membros, Município e Distrito Federal), podendo ser competência comum, quando a prestação do serviço incumbir a mais de um ente, ou privativa, quando for específica de um ente.

A Constituição da República Federativa do Brasil optou por deixar expressamente consignadas quais as competências administrativas específicas da União e dos Municípios, cabendo aos Estados competência residual, além das que lhe foram especificamente outorgadas, a teor dos artigos 21 (União), 23 (competência comum), 25 (competência residual dos Estados), 30 (Municípios) e 32 (Distrito Federal).

A regulamentação do serviço público cabe ao ente federado que tem competência para a prestação do respectivo serviço, sendo atribuição inerente ao Poder Regulamentar Administrativo de cada entidade.

Por sua vez, o controle da respectiva prestação é atribuição inerente à competência para o respectivo serviço, sendo mero corolário daquela. Pode ser efetuado de forma interna, pela própria administração, ou externa, quando realizado por terceiros à Administração Pública.

2.7.6.3.  Princípios

A prestação dos serviços públicos norteia-se em quatro princípios básicos, a saber:

a) Generalidade: Significa que o serviço deve ser prestado a todo e qualquer usuário que dele necessite, sem qualquer forma discriminatória, dando-se a maior amplitude de atendimento, para tanto.

b) Continuidade: Traduz-se na não possibilidade de suspensão na prestação dos serviços públicos, isto é, os serviços devem ser prestados de forma contínua e ininterrupta; a possibilidade de suspensão do serviço público quando o usuário se torna inadimplente é tema que vem causando discussões doutrinárias. Se a prestação de serviço for facultativa, isto é, se a sua fruição se der por livre opção do usuário, o serviço poderá ser suspenso. Se a sua prestação for compulsória para o usuário, sendo serviço coercitivamente imposto pelo Estado, não será lícito interrompê-lo. De outro giro, fica fácil verificar que, via de regra, os serviços facultativos são contratualmente remunerados por preço público (do qual a tarifa é uma das espécies), ficando sujeitos à suspensão pelo seu inadimplemento, desde que haja prévia notificação para tanto. Por sua vez, os serviços compulsórios são remunerados por uma espécie tributária específica, a saber, a taxa, cujo inadimplemento acarreta a inscrição em dívida ativa e o respectivo ajuizamento de executivo fiscal, não sendo permitida sua suspensão. Destarte, podemos afirmar que somente os serviços remunerados por preço público sujeitam-se à suspensão.

c) Eficiência: A Administração Pública, na prestação de seus respectivos serviços, deve orientar-se para alcançar o máximo resultado do interesse público, com o emprego do mínimo de recursos possíveis, dentro da razoabilidade necessária para tanto, atualizando-se para sempre incorporar as inovações tecnológicas e colocá-las à disposição dos usuários.

d) Modicidade: Significa que os serviços públicos devem ser prestados a valores acessíveis para toda a população, a fim de se garantir a generalidade de sua prestação, uma vez que o lucro, fim da atividade econômica na sociedade capitalista e liberal, não é o objetivo da função administrativa, que se traduz na realização do bem-estar social.

2.7.6.4.  Remuneração

Os serviços públicos podem ser prestados a título remunerado ou gratuito. Observe-se que, em que pese não ser o serviço diretamente remunerado, dando-lhe um aspecto de gratuidade para o usuário, seu custo é arcado pelo Estado, sendo remunerado com o produto da arrecadação de outras receitas, mormente o imposto. Assim, o serviço é gratuito em relação ao usuário, tão somente, tendo seu custo arcado e repartido por toda a sociedade.

Via de regra, são remunerados por imposto todos os serviços de caráter geral, que não podem ser individualizados e especificados.

Os serviços que são diretamente remunerados pelos seus usuários, isto é, aqueles que possuem contraprestação pecuniária, possuem forma remuneratória variável.

A primeira que podemos destacar é a espécie tributária conhecida como taxa, com previsão constitucional no artigo 145, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil, que se aplica aos serviços que são compulsoriamente impostos aos usuários (ex.: proteção de incêndio – taxa de incêndio). Observe-se que a contraprestação pecuniária é devida ainda que o usuário não utilize efetivamente o serviço, bastando, para tanto, que o Poder Público o coloque à disposição do usuário e mantenha todo o aparato para sua efetiva prestação quando se fizer necessário.

Outrossim, os serviços ainda podem ser remunerados via preço público, que se trata de remuneração contratualmente estabelecida para tanto entre o Poder Público e seus delegados, sendo devida pelo usuário, tão somente, com a utilização efetiva do serviço público, aplicável, portanto, aos serviços facultativos, cuja utilização fica ao talante do livre-arbítrio dos respectivos usuários.

2.7.6.5.  Direitos e deveres dos usuários

O principal direito que o usuário possui é o de exigir a prestação do respectivo serviço público, desde que esteja devidamente aparelhado para seu respectivo recebimento, podendo socorrer-se das vias judiciais para tanto. Outro direito que possui é o de ser devidamente indenizado pelos prejuízos decorrentes da má prestação do serviço.

Observe-se que o direito de reclamação do usuário em relação ao serviço público hoje possui expressa previsão constitucional (art. 37, § 3o, I), dependendo de lei para ser devidamente disciplinado.

Art. 37. (...)

§ 3o A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços.

Via de regra, a prestação de serviços públicos não exige qualquer dever por parte do usuário, salvo nos casos em que este precisa preencher determinados requisitos técnicos para recebimento do serviço ou, ainda, para que não seja suspensa sua execução.

2.7.6.6.  Execução dos serviços

Nos termos do artigo 175 da Constituição da República, a execução do serviço público compete, precipuamente, ao Estado, que deverá prestá-lo diretamente, por meio de seus órgãos de execução, ou indiretamente, através da descentralização administrativa, outorgando-o legalmente às autarquias e fundações públicas. Excepcionalmente, caberá a delegação ao particular, por meio de celebração de contratos de concessão ou permissão, sempre precedida de licitação. Podemos classificar, então, as formas de execução de acordo com os seguintes critérios:

a) Serviço centralizado: É o prestado diretamente pelo Poder Público, por intermédio de seus órgãos, em seu nome e por sua exclusiva responsabilidade.

b) Serviço descentralizado: É todo aquele no qual o Poder Público transfere sua titularidade ou sua execução, por meio de outorga (mediante criação de entidade para tanto) ou delegação (transferência contratual – concessão; ou por ato unilateral – permissão ou autorização) a autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas ou a particulares.

c) Serviço desconcentrado: É todo o serviço prestado diretamente pelo Poder Público, todavia, devidamente distribuído aos seus respectivos órgãos.

d) Execução direta: É toda aquela realizada pelo próprio Poder Público, seja pelo ente estatal competente ou pelos entes autárquicos, fundacionais, empresariais do Estado, paraestatais, ou, ainda, pelo particular devidamente delegado para tanto.

e) Execução indireta: É a que é feita por meio de terceiros contratados para tanto, somente sendo cabível nos serviços que permitem substituição na prestação do serviço.

Outrossim, devido às novas configurações do Estado regulador, bem como à necessidade de se atender às novas demandas sociais, a prestação de serviços públicos pode se dar em regime de parceria do Poder Público com agentes privados, das seguintes formas:

a) Serviços desestatizados (art. 2o, § 1o, “b”, Lei n. 9.491/1997): trata-se da transferência da gestão de determinado serviço público para a iniciativa privada, mediante concessão ou permissão.

b) Serviços sob gestão associada (art. 241, CRFB; Lei n. 11.107/2005): a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos (contrato para realização de protocolo de intenções) e os convênios de cooperação (acordo para realização de serviços públicos comuns) entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

c) Serviço em regime de parceria: trata-se da associação celebrada entre o Estado e o particular para realização de atividades de relevante interesse coletivo:

c.1) Convênio administrativo: construção doutrinária para a realização de atividades de pesquisa, desenvolvimento social e/ou tecnológico.

c.2) Contrato de Gestão (Lei n. 9.637/1998): o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos na lei, mediante celebração de contrato de gestão.

c.3) Gestão por colaboração (Lei n. 9.790/1999): podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos em lei, mediante ato administrativo vinculado, para realização de atividades de relevante interesse coletivo, em caráter universal e filantrópico.

2.7.6.7.  Serviços delegados – concessão e permissão

Quando o Poder Público resolve transferir a titularidade do serviço o faz via outorga, quando a transferência do serviço se dá por lei, mediante a criação de entidades próprias para tanto.

Outrossim, a transferência da titularidade do serviço pode se dar mediante concessão, que é a delegação contratual da execução do serviço ao particular, na forma regulamentada pelo respectivo Executivo, efetuada prévia licitação, na modalidade de concorrência.

A transferência poderá se efetuar sob modalidade de permissão, que é ato administrativo negocial e unilateral do Poder Público, discricionário e precário, que comete aos particulares a execução de determinados serviços, mediante demonstração de capacidade técnico-financeira para tanto.

Vale ressaltar que a Lei n. 8.987/1995 conceituou a permissão de serviço público em seu artigo 2o, inciso IV, determinando, ainda, em seu artigo 40, que seja formalizada mediante contrato administrativo. Neste sentido, confira-se:

Art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

(...)

IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

(...)

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Assim, podemos dizer que, no Direito pátrio, coexistem, atualmente, duas modalidades de permissão, uma seguindo o clássico entendimento doutrinário, com natureza jurídica de ato administrativo unilateral, e outra, no espírito da lei, com natureza contratual.

2.7.6.8.  Ponderações sobre a prestação de serviços públicos

Vale destacar que a doutrina administrativista mais tradicional orienta-se no sentido de admitir a prestação de serviços públicos por parte do Estado, mediante a constituição de empresa pública ou sociedade de economia mista.¹⁸

Todavia, pedimos vênia para fazer algumas ponderações sobre tal entendimento, mormente em face do disposto nos artigos 173 e 175, ambos da CRFB.

Inicialmente, o art. 173 é claro e taxativo ao estabelecer que a exploração direta de atividade econômica por parte do Estado se dará subsidiariamente, tão somente nos casos taxativamente previstos no caput do referido artigo, a saber, imperativo de segurança nacional e relevante interesse coletivo. Para tanto, terá que estar previamente autorizado por lei, tendo que atuar em regime de direito privado e em caráter concorrencial com os demais agentes econômicos. Assim, o Poder Público terá que atuar mediante constituição de pessoas jurídicas de direito privado, criando empresas públicas ou sociedades de economia mista.

Outrossim, a criação de entidades estatais empresariais, nos termos do Decreto-Lei n. 200/1967 e, atualmente previsto no artigo 173 da CRFB, somente se dará para exploração de atividade econômica, que se releve imperativa para a segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. Assim, salvo melhor juízo e com a devida vênia à doutrina tradicional pátria, não há permissivo legal expresso, no atual ordenamento jurídico pátrio, que autorize a prestação de determinado serviço público com exclusividade por parte de empresa pública ou sociedade de economia mista, em detrimento dos demais agentes econômicos que tenham interesse na referida atividade.¹⁹

Isto porque a prestação de serviços públicos dar-se-á, via de regra, diretamente pelo Poder Público ou, excepcionalmente, por terceiro particular delegatário (pessoa jurídica de direito privado), selecionado mediante prévia e obrigatória licitação para tanto.

Assim, a exegese dos artigos 173 e 175, ambos da CRFB, salvo melhor juízo, nos remete à que a empresa pública ou a sociedade de economia mista, sendo pessoas jurídicas de direito privado, que atuam em regime concorrencial com os entes privados (art. 173, § 1o, II), não podendo gozar de privilégios não extensíveis aos demais operadores de mercado (art. 173, § 2o), ao prestarem serviços públicos, devem fazê-lo na qualidade de delegatárias (concessionário ou permissionário), sempre precedidos da obrigatória licitação (art. 175, caput).

Destarte, entendemos que não há razoabilidade que justifique a criação de uma entidade empresarial de direito privado por parte do Estado para a prestação de serviços públicos, que deverá atuar como terceiro delegatário, a ser escolhido mediante prévia licitação, na qual irá concorrer com os demais agentes econômicos. Outrossim, qualquer lei que determine a criação de entidade estatal empresarial para prestação de serviço público com exclusividade é de constitucionalidade duvidosa, por tratar-se de delegação sem a prévia e obrigatória licitação para tanto.

Isto porque o serviço público já é de titularidade do Estado, a quem compete prestá-lo diretamente ou, mediante juízo de conveniência e oportunidade, por meio de delegação previamente licitada a um particular.

Por tais razões, entendemos, salvo melhor juízo, que não compete mais a prestação indireta de serviços públicos por parte do Estado, mediante constituição de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas jurídicas de direito privado), uma vez que, para tanto, terá que licitar a delegação em igualdade de condições com os demais particulares interessados na mesma, sem poder atribuí-la exclusivamente às suas entidades empresariais estatais, sob pena de violação do texto constitucional (inobservância da obrigatoriedade de licitação).

Todavia, o posicionamento da jurisprudência brasileira tem sido bastante misoneísta e retrógrado, reconhecendo a possibilidade de se estender privilégios fiscais a empresas públicas e sociedades de economia mista, ampliar o rol de atividades sob monopólio estatal e delegar prestação de serviços públicos aos entes estatais empresariais (pessoas jurídicas de direito privado) sem licitação, em que pese haver expressa vedação constitucional para tanto. Neste sentido, confira-se:

Assim, não se aplicam às empresas públicas, às sociedades de economia mista e a outras entidades estatais ou paraestatais que explorem serviços públicos a restrição contida no artigo 173, § 1o, da Constituição Federal, isto é, a submissão ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, nem a vedação do gozo de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (RE n. 220.906. Relator: Min. Maurício Corrêa. DJ, 14.11.2002).

No caso, tem-se uma empresa pública prestadora de serviço público – a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT – o serviço postal (CF, art. 21, X). Além de não estar, portanto, equiparada às empresas privadas, integra o conceito de Fazenda Pública. Assim, os seus bens não podem ser penhorados, estando ela sujeita à execução própria das pessoas públicas (RE n. 407.099. Relator: Min. Carlos Velloso. DJ, 06.08.2004).

Tal posicionamento deveria ter sido revisto, uma vez que a questão do monopólio dos serviços postais estabelecido em ordenamento jurídico anterior à atual Constituição da República foi objeto de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADFP n. 46-7). Todavia, o voto do Exmo. Min. Relator Marco Aurélio no sentido de se reconhecer a violação ao texto constitucional, uma vez que não se pode estender monopólio legal a atividades econômicas por ato infraconstitucional, em que pese ter sido o mais coerente com o texto constitucional, restou vencido. Neste sentido, vale transcrever trechos do voto do Min. Relator, por elucidativo:

No Brasil, a história é pródiga em demonstrar exemplos de que a melhor noção de serviço público não se vincula à essência do objeto em si, mas decorre de uma necessidade pontual e historicamente determinada de maior intervenção a ser feita pelo Estado em certa esfera da economia. O que em época de que não se tem saudade seria facilmente compreendido como “serviço público”, a demandar a intervenção estatal, hoje não passaria de manifesta demonstração de interferência indevida do ente público na atividade privada, a saber: (...) Nesse rol, e por idênticas razões, não poderíamos deixar de citar a criação do Departamento de Correios e Telégrafos, por meio do Decreto n. 20.859/1931, como exemplo de atividade econômica que durante certo período – respeitadas circunstâncias sociais diversas das que temos hoje – chegou a ser considerada espécie do gênero serviço público. Observa-se, desse modo, que a noção de serviço público não está ligada a questões ontológicas, nem mesmo funciona como corolário da natureza das coisas. Nenhuma atividade é, em si mesma, um serviço público. Tudo depende da maior ou menor intervenção que o Estado deseje realizar na atividade econômica. É preciso não perder de vista a advertência feita por Fernando Herren Aguillar sobre o fato de as correntes definições sobre serviço público remeterem a generalizações que foram ganhando espaço ao longo do tempo, de forma que o intérprete termina por filiar-se a longínquas tradições que são reproduzidas, sem proceder, contudo, à indispensável crítica. A par desse aspecto, o uso abusivo do conceito termina por enfraquecer-lhe a importância, banalizando-o e tornando-o carente de significado e de conteúdo. O debate sobre a necessidade de quebra do monopólio do serviço postal não é novo na sociedade brasileira. Nos idos de 1994, época da revisão constitucional, e presente enfoque próprio dado à cláusula constitucional existente, o parecer do então relator-geral, deputado Nelson Jobim, já sinalizava para a importância de se proclamar extinto o monopólio do serviço postal, com o fim da reserva de mercado para a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, de maneira que a atividade pudesse, sem percalços, ser explorada também pela iniciativa privada. No ano 2000, o professor da Universidade de São Paulo, Eros Roberto Grau, em parecer exarado a pedido da ECT – e ainda não publicado – manifestou-se positivamente sobre a constitucionalidade do então Projeto de Lei n. 1.491/1999, admitindo a possibilidade da prestação do serviço em regime privado, e, ainda, a constitucionalidade da prestação do serviço postal por meio de duplo regime, a despeito de haver concluído que os serviços postais seriam espécie de serviço público. O professor entendeu, ainda, que os serviços postais não poderiam configurar monopólio, não obstante poderem eventualmente submeter-se a um regime especial de privilégio.

Nessa linha, cabe frisar que a atual Constituição da República se orienta mais no conceito de atividade exclusiva de Estado, do que em serviço público propriamente dito. Isto porque, reconhece a juridicidade da prestação de serviços de saúde e educação tanto pelo particular, quanto pelo Poder Público, de forma concomitante, a teor do disposto no artigo 199, caput, bem como do artigo 209, caput, ambos da CRFB, a seguir transcritos:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

(...)

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

Outrossim, estabelece que o regime especial de prerrogativa de permanência no cargo público, por meio do instituto da estabilidade, somente será dado a categoria de servidores que exercerem funções típicas e exclusivas de Estado, conforme artigo 247, a seguir transcrito:

Art. 247. As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado. (EC n. 19/1998)

2.7.6.9.  Dos serviços públicos no direito comparado

Com a evolução do processo de unificação econômica da Europa, notadamente com a promulgação do Tratado de Roma, em 25.03.1957, passou-se a discutir, nos fóruns de Direito Público, sobre a conceituação clássica de serviço público, propondo-se novas concepções para o posicionamento estatal e a finalidade a ser atingida, ante o atendimento das necessidades coletivas.

Isto porque as mudanças econômicas e sociais ocorridas na ordem mundial, durante o século XX, levaram o Estado a adequar-se às novas necessidades da sociedade, dentro de uma política de contenção das despesas públicas, atuando de forma diversa daquela concebida dentro das ideias político-administrativas pensadas ante as mudanças e as especificidades do século XIX. Como exemplo, podemos citar o processo de desestatização da ordem econômica, a quebra dos monopólios estatais, a volta à liberalização de mercados regulados, todavia, pelo Poder Público, entre outras.

Observe-se que, durante o século XX, cada vez mais as atividades, até então concebidas como tipicamente públicas, foram mesclando-se de características e elementos típicos dos agentes econômicos particulares, tais como a prestação de serviços públicos sob as normas do Direito Privado, em caráter de atividade empresarial.

A segunda metade do século XX, portanto, foi palco da chamada crise do serviço público e, como dizem alguns autores, da morte do serviço público.²⁰ Observe-se que as necessidades da sociedade passaram a ser tratadas, principalmente pelos autores europeus,²¹ com um foco muito mais econômico, do que social, dando-lhes um cunho e uma finalidade muito mais financeira do que puramente coletiva.

Frise-se, ainda, que, dentro de uma ideia de Estado Regulador, que foca esforços em reduzir seu rol de despesas para adequá-las às receitas que arrecada, e, ainda, dentro de uma política econômica de responsabilidade fiscal, foge à razoabilidade que uma mesma atividade, que pode ser prestada tanto pelo Estado, quanto pelo particular, como nos casos de serviços públicos suplementados pelos entes privados, seja atividade rentável e economicamente sustentável quando efetivada pelos agentes econômicos e, quando oferecida pelo setor público, traduza-se em atividade deficitária.

Destarte, os regimes jurídicos que regulamentam as atividades privadas e públicas tornam-se cada vez mais próximos e semelhantes, donde se preconiza que poderemos, dentro em breve, ter um único ordenamento jurídico disciplinando a prestação do atendimento das necessidades da sociedade.

Diante de tais evoluções conceituais, a Comunidade Europeia editou a Comunicação de 11 de setembro de 1996, que assim conceitua as atividades e serviços a serem prestados no atendimento das necessidades coletivas:

a) Serviço de interesse geral: Designa as atividades de atendimento de necessidades coletivas, consoante critérios a serem definidos pelo Poder Público, de caráter mercantil ou não, a serem submetidas, portanto, a obrigações específicas do setor público.

b) Serviços de interesse econômico geral: São atividades tipicamente mercantis de atendimento de necessidades coletivas, submetidas, portanto, a obrigações próprias de serviço público.

c) Serviço público (ainda chamado serviço de interesse público ou de utilidade pública): Constitui uma atividade econômica de interesse geral criada pelas autoridades públicas e que funciona sob a sua responsabilidade mesmo quando a sua gestão é delegada a um operador, público ou privado, não pertencente à administração.

d) Serviço universal: É toda a atividade de atendimento de necessidades essenciais, que visam garantir a manutenção do mínimo existencial.

Destaque-se que a Carta Política brasileira de outubro de 1988 sofre nítida influência da doutrina administrativa europeia quando determina, no artigo 173, § 2o, que a exploração direta da atividade econômica realizada pelo Estado deverá ser efetuada de forma isonômica com o particular. Todavia, no que tange à prestação de serviços públicos, o legislador constituinte manteve o posicionamento doutrinário tradicional, uma vez que, nos termos do artigo 175, incumbe sua prestação e exploração ao Estado, podendo delegar ao particular, sob as regras do Direito Público.

Por oportuno, cumpre ressaltar que, em recente voto proferido nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 46-7/DF, da lavra do Exmo. Ministro Marco Aurélio, a jurisprudência de nossa Suprema Corte Federal já sinaliza para a gradativa aproximação dos regimes jurídicos que disciplinam a prestação de serviços à sociedade, conforme a seguir transcrito:

Desse modo, no contexto de reestruturação do Estado, pode-se esboçar o seguinte esquema de delimitação das áreas de atuação estatal: a) Núcleo de atividade estratégica – corresponde às funções indelegáveis do Estado, compreendendo os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, o Ministério Público, a Presidência da República, e demais órgãos – de direção, de execução e consultivos – integrantes das pessoas estatais, responsáveis pelo planejamento e pela formulação das políticas públicas. b) Atividades próprias, típicas e exclusivas de Estado – são os serviços em que se exerce o poder extroverso do Estado – regulamentar, fiscalizar, fomentar. Determinadas atividades, tais como diplomacia, polícia judiciária, arrecadação e fiscalização de tributos, atividade de procuradoria fazendária, regulação de setores de infraestrutura, entre outras, fazem parte do rol das funções tipicamente estatais, não podendo ser privatizadas nem desempenhadas por terceiros, ante razões de segurança e de soberania nacional. c) Terceiro setor (serviços não exclusivos) – trata-se do chamado setor “público não estatal”, como a área de saúde, telecomunicações, educação. A reforma que vem sendo implementada no Estado prevê a paulatina transferência da prestação de alguns destes serviços, que deixam de ser realizados pelo Poder Público e passam a ser executados por entes em colaboração, como as organizações sociais, que pactuam contratos de gestão com a Administração Pública (Lei n. 9.637/1998) e as organizações da sociedade civil de interesse público, que celebram termos de parceria com o ente estatal (Lei n. 9.790/1999). d) Quarto setor (produção para o mercado) – é a área de produção e circulação de bens e serviços, atividades de cunho econômico, de que o Estado era titular por conta da Constituição Federal. A reforma no aparelho estatal possibilitou a transferência da titularidade de empresas públicas, passando-as para a iniciativa privada, pelo Programa Nacional de Desestatização.

Com a devida vênia, registra-se um juízo pessoal crítico sob a nova tendência da doutrina administrativa europeia em relação aos serviços públicos.

Dentro de um sistema econômico capitalista igualitário, isto é, que assegure a todos os cidadãos e administrados acesso a renda mínima digna, para que possam desfrutar dos bens necessários ao mínimo existencial, tão somente, com o produto de seu labor diário, fica fácil dar a todos os serviços essenciais um regime de direito privado, imputando-lhes um cunho eminentemente econômico.

Todavia, se pensarmos em um Estado que adota um sistema capitalista que não permite uma justa distribuição de rendas, ficando grande parte da população marginalizada, não há como se dar aos serviços essenciais caráter precipuamente privado, havendo necessidade, por uma questão de justiça social, de o Estado assumir a prestação e distribuição de tais serviços e bens em caráter assistencialista, a fim de se garantir acesso universal a todos, sob as regras de Direito Público.

Frise-se, por oportuno, que dentro de uma economia capitalista, mister se faz que todos tenham acesso a renda, a fim de aquecer e incentivar o consumo e a geração de receitas, devendo o Estado envidar esforços no sentido de se garantir uma justa e equânime repartição de riquezas.

Sob essa ótica, traduzir-se-á o assistencialismo em mera medida lenitiva e temporária para se permitir o acesso aos bens essenciais, enquanto não completo o processo de reinserção socioeconômica do indivíduo no mercado.

Destaque-se, ainda, que a ordem econômica constitucional brasileira fundamenta-se na valorização do trabalho e na justiça social, que pode ser entendida como justiça distributiva na repartição das rendas oriundas do produto resultante do exercício laboral do indivíduo.

2.8.  INTERVENÇÃO INDIRETA DO ESTADO BRASILEIRO NA ORDEM ECONÔMICA

Com o processo de desestatização da Ordem Econômica, reduzindo-se gradativamente o campo de atuação estatal, o legislador constituinte estabeleceu como regra a não intervenção do Estado na economia.

Todavia, tal fato não significa a retomada às ultrapassadas ideias do liberalismo econômico, uma vez que o próprio texto constitucional reserva à República brasileira competência para atuar normatizando a Ordem Econômica (art. 24, I, combinado com o art. 174, ambos da CRFB), com o fito de estabelecer suas políticas públicas de condução e organização do mercado interno e externo.

2.8.1.  Agente normativo: o Estado regulador

Por Ordem Econômica entendem-se as disposições constitucionais estabelecidas para disciplinar o processo de interferência do Estado na condução da vida econômica da Nação.

Pode se dar tanto de forma direta, na qual o Poder Público avoca para si a exploração das atividades econômicas, quanto de maneira indireta, na qual o Estado atua monitorando a exploração das atividades geradoras de riquezas pelos particulares, intervindo quando se fizer necessário para normatizar, regular e corrigir as falhas de seu mercado interno, em prol do bem comum e do interesse coletivo.

A Constituição da República prevê, como regra, a intervenção indireta do Estado na Ordem Econômica, e, excepcionalmente, a intervenção direta, tão somente, nas hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional.

Ao Estado, portanto, no que tange à seara econômica, é permitido atuar como agente normativo e regulador e, por meio dessas posições, exercer uma tríplice função: fiscalizadora, incentivadora e planejadora, a teor do que preceitua o artigo 174 da Constituição de outubro de 1988:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

§ 1o A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

§ 2o A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

§ 3o O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

§ 4o As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o artigo 21, XXV, na forma da lei.

2.8.1.1.  Da regulação: origens e conceito

Inicialmente, insta salientar que por regulação econômica entende-se o ramo da economia que estuda o sistema econômico como um todo interativo, de forma a analisar a regularidade de preços e de quantidades produzidas, ofertadas e demandadas, por meio da interação entre as respectivas partes que o compõem, a saber, o Estado, as empresas, os credores, os trabalhadores, os consumidores e os fornecedores. Objetiva-se, com a regulação econômica, prevenir e corrigir, falhas de mercado, potenciais ou efetivas. Há que se ter em mente que a regulação jurídica, exercida pelo Estado, se trata de um dos instrumentos pelos quais a regulação econômica se operacionaliza.

A intervenção indireta, por via de regulação da atividade econômica surgiu como pressão do Estado sobre a economia para devolvê-la à normalidade, isto é, para garantir um regime de livre-concorrência, evitando-se práticas abusivas pelos agentes mais fortes em face dos mais fracos, bem como em detrimento do mercado e, por consequência, de toda a sociedade.

Por tal razão, as primeiras medidas interventivas manifestaram-se por meio de um conjunto de atos legislativos que intentavam restabelecer a livre-concorrência. Neste sentido, cumpre destacar que as primeiras ações estatais de caráter intervencionista foram as Leis Antitruste, criadas no final do século XIX, no Canadá (Competition Act) e nos Estados Unidos da América (Sherman Act). Outrossim, conforme já visto, a Ordem Econômica somente foi positivada com força de norma constitucional na Carta Mexicana de 1917, marco das constituições sociointervencionistas.

Nos EUA, a regulação como forma de intervenção indireta implementada via Executivo surgiu em 1887, ante a necessidade de se criar regras homogêneas para a normatização do comércio interestadual, evitando-se, assim, a guerra fiscal entre as unidades da Federação. Posteriormente, o processo de regulação foi ampliado, na década de 1930, em virtude de se estudar e normatizar o monopólio natural decorrente das linhas ferroviárias, bem como da necessidade de se coibir a prática de condutas abusivas neste mercado. O sucesso da experiência reguladora norte-americana foi estendida a diversas outras áreas, tais como segurança pública, na qual possuem um ente independente e autônomo de investigação.

Na Europa, foi oriundo do processo de desestatização da economia, decorrente da mudança do Estado Intervencionista (bem-estar social) para o Estado Neoliberal Regulador, mormente em virtude do avanço do ideário social-democrata, a partir da década de 1980.

A experiência reguladora brasileira data igualmente do início do século XX. Uma de nossas primeiras medidas intervencionistas na Ordem Econômica foi oriunda do processo de necessidade de se controlar a oferta e a demanda do setor cafeeiro para o mercado externo que resultou, por ordem do governo federal, na queima do excedente de produção, sem, contudo, contar com um aparelhamento estatal estruturado para a regulação do setor.

A partir de 1930, o Estado brasileiro passou a regular o setor de transporte aéreo civil, mediante a criação de um órgão ministerial para tanto, a saber, o Departamento de Aviação Civil – DAC (1931), o qual foi recentemente substituído pela Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC (2005), esta com uma estrutura de agência estatal independente.

Outrossim, o setor cafeeiro somente passou a contar com um órgão regulador próprio a partir de 1952, a saber, o Instituto Brasileiro do Café – IBC, sendo, posteriormente, substituído pelo Departamento Nacional do Café – DNC (1989).

Em que pese os esforços acima, até então, a Nação não contava com uma experiência reguladora estruturada de forma autônoma, limitando-se a intervir em alguns poucos setores, tão somente.

Com o processo de modernização econômica da ordem jurídica pátria, ante a necessidade de se normatizar e regular o mercado financeiro, o Estado brasileiro passou a adotar o modelo norte-americano para regular, inicialmente, o Sistema Financeiro Nacional, através da criação de um Banco Central independente e autônomo ao governo, o qual teve como marco regulador a edição da Lei n. 4.595/1964. Outrossim, o mercado de capitais passou a ser igualmente objeto de regulação estatal, com a criação da Comissão de Valores Mobiliários, autarquia federal com independência e autonomia funcional, nos termos do marco regulador (Lei n. 6.385/1976).

A partir de 1990, a experiência brasileira passou a seguir o modelo europeu, notadamente o adotado na Inglaterra, a fim de implementar o processo de desestatização de nossa Ordem Econômica, nos termos da Lei n. 8.031/1990, devolvendo-se à iniciativa privada a liberdade de exploração de diversos setores de nossa economia que antes ficavam sob o jugo do monopólio estatal, mediante a criação de diversos entes e marcos reguladores para tanto.

Com base tanto na experiência pátria quanto na estrangeira, resta claro que o Estado pode e deve interceder normativamente para regular a economia, editando leis e atos de cunho eminentemente político-econômico.²² O papel do Estado como ente regulador da atividade econômica ora perfar-se-á por meio da indução (incentivo e planejamento), ora através de direção (fiscalização e controle).

Por regulação, a doutrina, tanto nacional quanto estrangeira, discorre com os mais diversos conceitos.

No campo do Direito Comparado, para o jurista espanhol Santiago Muñoz Machado, a regulação é um conjunto de técnicas de intervenção pública no mercado, devendo ser entendida como um controle prolongado e localizado, exercido por uma agência pública, sobre uma atividade à qual a comunidade atribuiu relevância social.²³

Por sua vez o ilustre doutrinador lusitano Vital Moreira considera que a regulação é “o estabelecimento e a implementação de regras para a atividade econômica destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de acordo com determinados objetivos públicos”.²⁴

Na lição do mestre José Joaquim Gomes Canotilho, na moderna concepção de posicionamento estatal em relação à economia, o Estado assume uma postura de regulador de atividades econômicas, podendo, inclusive, a regulação ser delegada a entidades administrativas independentes, não diretamente subordinadas ao poder político governamental, quando se fizer necessário. Tal delegação a entes administrativos autônomos e independentes fundamenta-se na verificação de que a execução de muitas competências e atribuições estatais necessita de recursos, conhecimentos, experiências técnicas e profissionais que se encontram, por vezes, fora do aparelhamento estatal.²⁵

Ainda dentro do Direito Comparado português, Antônio Carlos dos Santos, em obra conjunta com Maria Eduarda Gonçalves e Maria Manuel Leitão Marques, definem que:

A regulação pública da economia consiste no conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionadas através das quais o Estado, por si ou por delegação, determina, controla ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, tendo em vista evitar efeitos desses comportamentos que sejam lesivos de interesses socialmente legítimos e orientá-los em direções socialmente desejáveis.²⁶

Merece destaque a definição adotada pelo Departamento de Orçamentos do Congresso norte-americano que leva em consideração o impacto sobre as atividades de empresas privadas, tais como a entrada e saída do mercado, as estruturas de tarifas, os preços e rendas, e o ambiente competitivo. Acrescenta, ainda, diversas atividades do governo federal nas áreas de saúde, seguridade, proteção ambiental e do consumidor, ou no padrão de emprego pelos impactos que têm sobre as empresas privadas. Destarte, para a Administração Pública Norte-Americana, uma definição ampla de regulação pública incluiria todas essas áreas e ainda aquelas atividades que afetariam as operações da indústria privada e a vida dos cidadãos particulares.

No que tange à doutrina pátria, Alexandre Santos de Aragão define a regulação como: “O conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, evitando que lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituição e orientando-se em direções socialmente desejáveis.”²⁷

Para Carlos Ari Sundfeld, regulação é um instituto de cunho eminentemente político, indo além do direito, razão pela qual afirma que: “A regulação, enquanto espécie de intervenção estatal, manifesta-se tanto por poderes e ações com objetivos declaradamente econômicos (o controle de concentrações empresariais, a repressão de infrações à ordem econômica, o controle de preços e tarifas, a admissão de novos agentes no mercado) como por outros com justificativas diversas, mas efeitos econômicos inevitáveis (medidas ambientais, urbanísticas, de normalização, de disciplina, das profissões etc.). Fazem regulação autoridades cuja missão seja cuidar de um específico campo de atividades considerado em seu conjunto (o mercado de ações, as telecomunicações, a energia, os seguros de saúde, o petróleo), mas também aquelas com poderes sobre a generalidade dos agentes da economia (exemplo: órgãos ambientais). A regulação atinge tanto os agentes atuantes em setores ditos privados (o comércio, a indústria, os serviços comuns – enfim, as atividades econômicas em sentido estrito) como os que, estando especialmente habilitados, operam em áreas de reserva estatal (prestação de serviços públicos, exploração de bens públicos e de monopólios estatais).”²⁸

Para Odete Medauar,²⁹ a regulação abrange a edição de normas, a fiscalização de sua devida observância, a imposição de sanções e a mediação dos conflitos, não sendo atividade exclusiva do direito econômico, mas de todo o ordenamento jurídico.

Por sua vez, Marçal Justen Filho³⁰ nos dá a seguinte definição: “A regulação econômico-social consiste na atividade estatal de intervenção indireta sobre a conduta dos sujeitos públicos e privados, de modo permanente e sistemático, para implementar as políticas de governo e a realização dos direitos fundamentais.”

Esmiuçando pormenorizadamente seu conceito, explica o ilustre doutrinador paranaense que o vocábulo “regulação” traz um conceito mais amplo que engloba, concomitantemente, a junção de diversos instrumentos jurídicos de execução de sua função estatal, conforme veremos adiante.

Outrossim, esclarece que toda regulação de atividade econômica tem por fim a promoção de valores sociais, não havendo como se efetuar a regulação econômica sem a respectiva promoção social.

Destarte, pode-se conceituar, objetivamente, a regulação como o conjunto de atos e medidas estatais que tem por fim garantir a observância dos princípios norteadores da ordem econômica no mercado, bem como a devida e correta prestação de serviços públicos, além do incentivo e fomento para a implementação das políticas públicas respectivas para direcionamento de cada nicho da economia.

Sob um aspecto subjetivo, pode-se conceituar a regulação como o processo estatal de normatização, de fiscalização, de incentivo, de planejamento e de mediação da atividade econômica dos particulares, conjugando os interesses privados destes com os interesses público e coletivo envolvidos no ciclo econômico do respectivo mercado.

Assim, da junção dos dois aspectos conceituais acima delineados, a regulação se trata de toda medida estatal, envidada no sentido de garantir a prevalência dos princípios da ordem econômica, bem como do respectivo interesse coletivo, a fim de efetivar a observância das políticas públicas norteadoras do planejamento econômico e social.

2.8.1.2.  Estrutura da regulação

Via de regra, o Estado não intervirá na economia, somente o fazendo quando se configure estritamente necessário para garantir a observância dos princípios constitucionais que norteiam a Ordem Econômica, notadamente o princípio da liberdade de concorrência.

Somente haverá motivo para promover a regulação de algum setor da economia se existir uma das chamadas falhas de mercado, que se manifestam das formas a seguir listadas, aliadas a uma insatisfação social e politicamente inaceitável (condição política). Por falhas de mercado entende-se toda a situação de anormalidade de efeito danoso, potencial ou efetivo, ao devido processo competitivo de determinado nicho de nossa economia, tendo resultados negativos para o bem-estar soci oeconômico da população. Podem ocorrer das seguintes maneiras, sendo o requisito econômico para a implementação da regulação:

a) Deficiência na concorrência: ocorre quando, no respectivo mercado, não há condições favoráveis para existência de uma disputa saudável e equilibrada entre os agentes econômicos envolvidos, fato que prejudica o ciclo econômico, uma vez que a produção e a comercialização ficam na mão de um só agente (monopólio) ou de poucos agentes (oligopólio), gerando prejuízo no que tange ao consumo, ante a sobreposição arbitrária e injustificável dos interesses privados dos agentes sobre os interesses coletivos (consumidores) e sobre o interesse público (Estado).

b) Deficiência na distribuição dos bens essenciais coletivos: ocorre quando o mercado não é capaz de promover o acesso da coletividade aos bens essenciais para satisfação do mínimo existencial, sendo incapaz de garantir o princípio da dignidade da pessoa humana.

c) Externalidades: fatores produzidos pelos agentes que operam no mercado, na consecução de suas atividades, cujos efeitos se fazem presentes sobre terceiros não participantes do respectivo ciclo econômico (produção, circulação e consumo), indo além do respectivo nicho, tendo forte impacto no meio social. Ex.: poluição. É de se ressaltar que a falha externa poluição é preocupação de caráter macro, no atual cenário socioeconômico mundial, a teor do Protocolo de Quioto, adotado em 10 de dezembro de 1997, que se trata da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a mudança de clima planetário. Tal acordo visa à redução da emissão de agentes poluidores decorrentes do uso dos fatores de produção, mediante celebração de compromissos mútuos entre os signatários (arts. 2o e 3o), tendo sido internalizado pelo Brasil mediante o Decreto Legislativo n. 144/2002. Outrossim, as externalidades ocorrem quando o bem-estar de um consumidor ou as possibilidades de produção de uma empresa são diretamente afetadas pelas ações de um outro agente da economia. De outra forma, as externalidades podem ser definidas como os efeitos sobre uma terceira parte, derivadas de uma transação econômica sobre a qual a terceira parte não tem controle. Externalidades positivas são efeitos que aumentam o bem estar desta terceira parte (por exemplo, reduzindo os custos de produção), enquanto externalidades negativas são efeitos que reduzem o bem-estar (por exemplo, aumentando os custos de produção).

d) Assimetria Informativa: ocorre quando o consumidor e/ou o Estado não possuem conhecimento sobre como o mercado opera, ou detém informações imperfeitas que não refletem a realidade material do respectivo setor econômico, fato que facilita e permite a prática de condutas abusivas por parte dos agentes econômicos que nele atuam, praticamente, à revelia do Poder Público. É de se ressaltar que a assimetria de informações gera efeitos igualmente funestos para o consumidor, que fica prejudicado ante ao desconhecimento de como se procedimentaliza a relação econômica de consumo, bem como ao produto que adquire, fatos que, somados a outros, o coloca em uma posição de hipossuficiência ante o agente econômico.

Observe-se que a assimetria informativa representa violação ao princípio da transparência que se traduz na boa-fé econômica, sendo principiologicamente vedada pelo Direito, consoante institutos consagrados em diversos ramos jurídicos, tais como o Código Civil,³¹ o Código de Defesa do Consumidor,³² Lei de Mercados de Capitais³³ (Lei n. 4.728/1965), dentre outros.

e) Poderio e Desequilíbrio de Mercado: é o prerrequisito econômico-financeiro, que se traduz na relevância do mercado para a economia nacional, podendo ser avaliado por diversos fatores, tais como o numerário movimentado periodicamente pelo respectivo nicho econômico, a quantidade de empregos, diretos e indiretos, gerada, a produção e circulação de riquezas, que refletem diretamente sobre o produto interno bruto, aumento de divisas, equilíbrio da balança comercial, bem como sobre a renda per capita, entre outros.

Aliada a uma ou mais falhas de mercado acima, deve-se conjugar uma situação sociopolítica insustentável, que gere repercussão inaceitável para a coletividade, criando grande celeuma e prejuízos para a vida em sociedade. Isto porque não haverá necessidade de se regular setores que não tenham repercussão relevante para o interesse coletivo.

Destarte, resta claro que somente haverá regulação onde o mercado privado, por si, não conseguir autorregular-se, isto é, quando não conseguir alcançar os fins colimados pelas políticas públicas adotadas pelo Estado, tanto no plano constitucional, quanto no plano legal, tampouco alcançar as necessidades inerentes à sua salutar manutenção, fazendo-se mister a intervenção estatal.

Para tanto, mister se faz a conjugação de um requisito econômico (falha de mercado), com um requisito social (insatisfação popular) capazes de gerar uma instabilidade nas instâncias políticas de poderes constituídos. Podemos, outrossim, identificar duas formas de regulação distintas:

a) Autorregulação ou regulação privada: Decorrente do processo de autocondução exercido pelo próprio mercado, que, por si e sem a necessidade de interferências externas, demonstra-se capaz de garantir o respeito aos princípios que norteiam a ordem econômica, mormente a livre-iniciativa e a liberdade de concorrência. É oriunda, tão somente, do uso devido dos mecanismos de mercado por parte dos próprios agentes econômicos que nele operam. Por mecanismos de mercado entende-se todo ato empresarial, de cunho privado, praticado pelos agentes econômicos na consecução de seus negócios jurídicos. Via de regra, não há intervenção estatal em mercados capazes de se autorregularem (ex.: competições esportivas). Todavia, vale ressaltar que, na autorregulação, a atuação do Poder Público também se faz necessária, perfazendo-se de forma preventiva, mediante análise dos atos empresariais dos agentes econômicos por parte das autoridades antitrustes, responsáveis pela defesa concorrencial, a fim de se garantir que não haja desvirtuamento dos mecanismos de mercado.

b) Heterorregulação ou regulação pública: a denominada heterorregulação é decorrente da necessidade que o Estado tem em interferir no mercado para garantir a observância dos princípios que norteiam a Ordem Econômica, uma vez que o mesmo, por vezes e não raro, revela-se incapaz de fazê-lo por si, apresentando falhas que necessitam ser corrigidas. Observe-se que não é indispensável que a regulação seja exercida por Agência Reguladora, podendo ser feita por qualquer órgão ou entidade integrante da Administração Pública. Como exemplos históricos de entes reguladores públicos, podemos destacar o antigo Departamento de Aviação Civil – DAC, criado em 22 de abril de 1931, pelo Presidente Getúlio Vargas, subordinado ao, então, Ministério de Aviação e Obras Públicas, tendo por fim disciplinar a navegação e a indústria aeronáuticas do Brasil, cujas atribuições encontram-se, atualmente, a cargo da recém-criada Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC; o já extinto Instituto Brasileiro do Café, criado em 1952, em substituição ao Departamento Nacional do Café, com o fim de regular a política cafeeira nacional, o qual atuou até o ano de 1989, no qual foi substituído pelo Conselho Deliberativo de Política de Café; bem como o Banco Central do Brasil, responsável pela normatização do Sistema Financeiro Nacional.

2.8.1.3.  Tipos de regulação

O Estado atua regulando diversos nichos da economia, bem como setores de relevante interesse para a coletividade, desde que os mesmos apresentem falhas de mercado. Assim, podemos identificar os seguintes tipos de regulação.

2.8.1.3.1.  Econômica

Exercida com o fito de prevenir práticas abusivas, corrigir assimetrias informativas em defesa do consumidor, garantindo, ainda, o cumprimento das políticas públicas adotadas para condicionamento do exercício do poder econômico por parte dos agentes de mercado. A regulação econômica refere-se às intervenções cujo propósito é maximizar o ciclo econômico de determinado mercado. Irá ocorrer na presença das “falhas de mercado”, assegurando que o resultado da interação entre produtores e consumidores de determinado bem ou serviço seja eficiente, tendo como resultado adequados níveis de quantidade, qualidade e preço. Ex.: ANP, BACEN e CVM.

A regulação econômica sistemática tornou-se uma questão concreta no Brasil com as privatizações levadas a cabo pelo governo brasileiro na década de 1990, que concedeu à iniciativa privada diversos “monopólios naturais”, ou “quase monopólios” que antes se encontravam sob a égide das empresas estatais.

2.8.1.3.2.  Serviços públicos

Visa garantir aos usuários a adequada prestação de serviços públicos por parte da Administração Pública, bem como dos respectivos delegatários. Objetiva-se, assim, garantir a efetiva universalização da prestação dos referidos serviços, aliada a uma política de manutenção de preços tarifários em patamares equânimes de modo a se garantir a justa margem de lucros dos delegatários e autorizatários. Ex.: ANATEL e ANEEL.³⁴

2.8.1.3.3.  Social

Visa preservar e garantir o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana no que tange ao acesso e ao uso dos bens mínimos (mínimo existencial) necessários à vida em sociedade. É a regulação que intervém na provisão dos bens públicos e na proteção do interesse público, define padrões para saúde, segurança e os mecanismos de oferta desses bens. Ex.: ANVISA e ANS.

2.8.1.3.4.  Ambiental

Tem por fim promover a preservação do meio ambiente, bem como a coexistência harmônica dos agentes econômicos com os fatores de produção naturais, determinando sua exploração racional, garantido seu acesso às futuras gerações. Aliada a isso, a regulação ambiental procura desestimular a exploração de fatores de produção potencialmente poluentes, encarecendo os custos de forma a incentivar a pesquisa e procura pela utilização de novas técnicas de produção que não sejam degradantes ao meio ambiente. Ex.: IBAMA.

2.8.1.3.5.  Cultural

Visa fomentar a produção cultural nacional, garantindo a preservação do patrimônio histórico-cultural do país, bem como a preservação dos valores morais da sociedade. A regulação cultural tem uma finalidade ímpar e de suma importância para a República, pois visa manter a identidade nacional da população com sua pátria, evitando a invasão predatória de valores estrangeiros no seio da Nação brasileira. Ex.: ANCINE e IPHAN.

2.8.1.4.  Instrumentos de regulação

Instrumentos de regulação são os institutos jurídicos que materializam, no plano concreto, a atividade reguladora estatal, em caráter macro. Na prática, podemos definir a instrumentalização da regulação, condicionada a sua definição, quanto processo normativo, fiscalizador, incentivador, planejador e mediador da atividade econômica por parte do Estado, da seguinte forma:

a) atos normativos, gerais e abstratos, porém de caráter setorial, para supervisão e regulamentação da atividade econômica;

b) mediação entre os interesses dos setores públicos e privados, através de instrumentos jurídicos transacionais de composição extrajudicial de conflitos;

c) exercício de poder de polícia (fiscalização) sobre a atividade econômica, seja mediante expedição de regulamentos proibitivos próprios, seja através de aplicação de sanções administrativas nas infrações a serem apuradas no caso concreto – função judicante;

d) fomento, estímulo e promoção a determinadas atividades, a fim de se alcançar os objetivos políticos estabelecidos pelo Poder Público.

Por sua vez, compete às Agências Reguladoras, enquanto entidades integrantes da Administração Pública Indireta, exercerem a atividade de regulação de forma independente e apolítica ao Governo Central, como veremos adiante, em capítulo posterior.

2.8.1.5.  Mecanismos de mercado e de regulação

Mecanismos de mercado são todos os atos de cunho empresarial e societário, dos quais podem se valer os agentes econômicos para garantir a sua permanência saudável em seus respectivos nichos econômicos, em respeito ao devido processo competitivo e às regras e normas do direito concorrencial.

O direito brasileiro adotou uma figura híbrida oriunda do direito norte-americano, que configura um ponto de interseção entre os mecanismos de mercado e os instrumentos de regulação, denominando-os de mecanismos de regulação. Os mecanismos de mercado são os atos que efetivam a autorregulação, ao passo que os instrumentos de regulação são os atos que materializam a heterorregulação do Poder Público.

Por mecanismos de regulação entende-se o conjunto de atos de cunho contratual, previstos e nominados em legislação específica, aplicáveis setorialmente a determinado mercado regulado, dos quais os agentes econômicos podem se valer para controlar a oferta e demanda de seus produtos e serviços, desde que previamente autorizados pelo Poder Público. Isto é, trata-se de cláusulas estipuladas nos contratos de prestação de serviços celebrados entre os usuários e os agentes econômicos, com a prévia autorização do ente regulador, destinados a controlar a demanda dos serviços prestados, evitando-se, assim, que, em virtude de abusos de direitos, os consumidores aumentem o risco moral da atividade e majorem indevidamente a contraprestação cobrada pelos prestadores.

Observe-se que, diferentemente dos instrumentos de regulação, que são característicos e aplicáveis a toda atividade reguladora estatal, os mecanismos reguladores são de aplicação restrita a determinado setor, sendo de utilização dos agentes econômicos, como meio de autorregulação. Frise-se que todo mecanismo de regulação deve ter previsão legal, ou estar devidamente instituído por meio de ato normativo próprio.

Vale destacar que durante o período de racionamento no abastecimento de energia elétrica, que ficou mais conhecido por “apagão”, ocorrido durante a última gestão do Presidente Fernando Henrique Cardoso, a ANEEL autorizou a utilização da cobrança de uma sobretaxa em relação aos usuários que registrassem aumento em suas respectivas quotas de consumo. Tal permissivo contratual de cobrança de quota extra para controlar a demanda de consumo de energia elétrica, devidamente autorizado e normatizado pelo ente regulador, caracteriza e serve de exemplo de como o mecanismo de regulação se faz presente. Tais mecanismos, instituídos por medida provisória, tiveram sua constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, a teor da ementa a seguir transcrita:

Gestão da crise de energia elétrica. Fixação de metas de consumo e de um regime especial de tarifação. O valor arrecadado como tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica acima das metas estabelecidas pela Medida Provisória em exame será utilizado para custear despesas adicionais, decorrentes da implementação do próprio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão merecedores de bônus. Este acréscimo não descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um mecanismo que permite a continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos que têm como destinatários os fornecedores/concessionários do serviço. Implementação, em momento de escassez da oferta de serviço, de política tarifária, por meio de regras com força de lei, conforme previsto no artigo 175, III, da Constituição Federal (ADC n. 9. Relatora: Min.ª Ellen Gracie. DJ, 23.04.2004).

Na prática, estes mecanismos têm como objetivo controlar o uso dos serviços prestados aos consumidores pelos agentes econômicos. É preciso ficar claro que estes mecanismos são controladores, mas não podem traduzir-se em empeço ao acesso do consumidor a qualquer tipo de serviço, atendimento ou procedimento posto a sua disposição. Por óbvio, os serviços ofertados com mecanismos de regulação devem ter preços mais acessíveis.

Assim, podemos entender os mecanismos de regulação como os recursos previstos em contrato, autorizados em legislação específica, que possibilitam ao agente econômico controlar a demanda ou a utilização de serviços prestados.

Atualmente, podemos destacar como exemplo de mecanismos reguladores, os institutos contratuais específicos de saúde suplementar, previstos na Lei de Planos de Saúde³⁵ (Lei n. 9.656/1998), que se encontram sob o campo de regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (Lei n. 9.961/2000). Tais mecanismos encontram-se normatizados via Resolução n. 8/1998, do Conselho Nacional de Saúde Suplementar.

Os mecanismos de regulação mais comuns, normatizados na resolução retro, para utilização específica no mercado de suplementação dos serviços de saúde, são:

a) Autorizações prévias para procedimentos médicos especificados: a operadora de planos privados de assistência à saúde pode solicitar, por exemplo, que o consumidor peça uma autorização prévia para certos procedimentos, obrigando o consumidor a solicitar liberação da operação. Desta forma, faz um controle prévio de demanda dos procedimentos médicos mais complexos e dispendiosos a serem prestados aos seus respectivos beneficiários.

b) Direcionamento: o Direcionamento, Referenciamento ou Hierarquização de Acesso consiste em direcionar a realização de consultas, exames ou internação previamente determinados na rede credenciada ou referenciada. Assim, o consumidor só pode realizar determinados procedimentos no credenciado/referenciado escolhido pela operadora. Ressalte-se que o direcionamento não desonera a operadora de seu dever de atendimento, tampouco de seu dever de cobertura financeira, quando o consumidor opta por profissional médico não credenciado. Todavia, somente ficará obrigada a reembolsar o valor de tabela que seria devido ao profissional da rede da operadora, ficando o ônus financeiro residual às expensas do consumidor.

c) Porta de Entrada: a Porta de Entrada é um mecanismo por meio do qual a operadora avalia e gerencia o encaminhamento do consumidor para a realização de procedimentos. Assim, o agente econômico exerce um controle prévio de avaliação da necessidade dos procedimentos a serem prestados ao consumidor, devendo este passar por um avaliador que irá ou não autorizar a realização do procedimento, antes de dirigir-se a um especialista credenciado para prestação do serviço. Observe-se que tal procedimento evita abusos de direito por parte dos consumidores, bem como gastos desnecessários por parte da operadora de planos privados de assistência à saúde.

d) Franquia: trata-se de um valor, previamente estabelecido em contrato, até o qual a operadora não tem responsabilidade de cobertura, tanto para reembolso, quanto para o pagamento direto à rede credenciada. O valor estabelecido não pode corresponder ao pagamento integral do procedimento pelo consumidor. É o preço contratualmente estabelecido no plano ou seguro privado de assistência à saúde e/ou odontológico, sendo mais usual nos contratos de cunho securitário, até o qual a operadora fica isenta de responsabilidade pela cobertura financeira, quer nos casos de reembolso ou nos casos de pagamento à rede credenciada ou referenciada.

e) Coparticipação: outra forma de regulação da demanda é a coparticipação, que se traduz em uma parcela de pagamento, além da mensalidade, para custear parte da despesa de um procedimento, sendo que o valor não pode corresponder ao pagamento integral do procedimento. Trata-se da parcela de pagamento que cabe ao consumidor pela realização de um procedimento, isto é, se trata da parte efetivamente paga pelo consumidor à operadora de plano ou seguro privado de assistência à saúde e/ou operadora de plano odontológico, referente à realização do procedimento médico coberto.

Por sua vez, diante do uso de mecanismos de regulação, nos termos do artigo 4o da Resolução n. 08/1998,³⁶ os agentes econômicos que atuam no mercado de saúde suplementar têm o dever específico de:

a) informar clara e previamente ao consumidor, no material publicitário, no contrato e no livro da rede de serviços, os mecanismos de regulação adotados e todas as condições de cada modalidade;

b) encaminhar à ANS, quando solicitado, documento técnico demonstrando os mecanismos adotados e os critérios para sua atualização;

c) quando houver impasse no decorrer do contrato, se solicitado, fornecer ao consumidor laudo detalhado com cópia de toda a documentação relativa às questões de impasse;

d) garantir ao consumidor o atendimento pelo profissional avaliador para definição dos casos de aplicação das regras de regulação, no prazo máximo de 1 dia útil a partir do momento da solicitação ou em prazo inferior quando caracterizar urgência;

e) quando houver divergência médica ou odontológica a respeito da autorização prévia, garantir a definição do impasse através da junta constituída pelo profissional solicitante (ou nomeado pelo usuário), por médico da operadora e por um terceiro (escolhido em comum acordo pelos profissionais acima nomeados), cuja remuneração ficará a cargo da operadora;

f) quando houver participação do consumidor nas despesas decorrentes da realização de procedimentos, informar previamente à rede credenciada e/ou referenciada em forma de franquia; e

g) em caso de internação, quando optar por fator moderador, estabelecer valores prefixados por procedimentos e/ou patologias, que não poderão sofrer indexação, cujos valores devem ser expressos em Reais.

Outrossim, são expressamente defesas aos agentes econômicos do mercado de suplementação dos serviços de saúde, as seguintes práticas (art. 2o, Resolução n. CONSU 08/1998):³⁷

a) impedir ou dificultar o atendimento em situações de urgência e emergência;

b) limitar a assistência, adotando valores máximos de remuneração para procedimentos, exceto as previstas em contratos com cláusulas de reembolso;

c) diferenciar por faixa etária, grau de parentesco ou outras classificações dentro do mesmo plano;

d) negar autorização para a realização de um procedimento, exclusivamente porque o profissional solicitante não pertence à rede credenciada da operadora;

e) definir coparticipação ou franquia no valor integral do procedimento a ser realizado pelo usuário, ou criar fatores de restrição que dificultem o acesso aos serviços;

f) limitar, em forma de percentual por evento, os casos de internação, exceto as definições especificadas em saúde mental;

g) reembolsar ao consumidor as despesas médicas efetuadas através do sistema de livre-escolha, em valor inferior ao pago diretamente na rede credenciada ou referenciada;

h) exercer qualquer atividade ou prática que infrinja o Código de Ética Médica ou Odontológica; e

i) exercer qualquer atividade que caracterize conflito com as disposições legais em vigor.

Recentemente, a Agência Nacional de Saúde Suplementar editou súmula administrativa, versando sobre o tema (Verbete n. 07), a seguir transcrita, que expressamente veda a proposta de descontos na contraprestação pecuniária pelo não uso do plano.

Ante seu caráter ilustrativo, transcrevemos na íntegra a referida súmula, bem como sua respectiva exposição de motivos:

Súmula Normativa n. 7, de 27 de junho de 2005. A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, no uso da competência que lhe confere os artigos 3o e 4o, incisos VII e XXXVII, combinado com o artigo 10, inciso II, da Lei n. 9.661/2000, e em conformidade com o inciso III do artigo 64 do Regimento Interno aprovado pela Resolução Normativa – RN n. 81, de 2 de setembro de 2004:

Considerando que o inciso VII do artigo 2o da Resolução CONSU n. 8, de 03 de novembro de 1998, proíbe às operadoras de planos privados de assistência à saúde estabelecer coparticipação ou franquia que caracterize financiamento integral do procedimento por parte do usuário, ou fator restritivo severo ao acesso aos serviços.

Considerando que operadoras fizeram consultas sobre a possibilidade de implementar plano privado de assistência à saúde que garantiria aos seus beneficiários a devolução de um percentual do valor pago a título de mensalidade, ou descontos nas mesmas, ou ainda pontuação na proporção da utilização do plano em relação à mensalidade paga, sendo que esses pontos poderiam ser utilizados na compra de produtos de perfumaria, medicamentos não tarjados e/ou conveniências nas redes de farmácias da operadora.

Considerando que os usuários do plano só fariam jus a esses benefícios desde que as coberturas do plano não fossem utilizadas, o que caracteriza uma modalidade de mecanismo de regulação vedado pelo inciso VII do artigo 2° da Resolução Consu n. 8/1998, resolve adotar o seguinte entendimento vinculativo:

A proposta de implementação pelas operadoras de mecanismos que estimulem o não uso, pelos beneficiários, das coberturas do plano de assistência à saúde contratado, por meio de desconto, concessão de pontuação para troca por produtos, ou outra prática análoga, é vedada pelo inciso VII do artigo 2° da Resolução CONSU n. 8/1998, por constituir-se fator restritivo severo ao acesso dos beneficiários aos procedimentos disponibilizados.

2.8.1.6.  Desregulação

Em que pese a implementação de políticas de planejamento estatal via adoção de entes reguladores independentes e autônomos ter como fim maior a correção de falhas econômicas de mercado para se gerar a satisfação social e a estabilidade política, nem sempre a heterorregulação estatal consegue alcançar a realização das metas traçadas para tanto, ficando aquém do desejado.

Isto porque a imposição de políticas de regulação excessivamente impositivas, draconianas e, não raro, desnecessárias, leva à supressão do devido processo competitivo, extirpando do mercado diversos agentes econômicos, que não conseguem nele permanecer ante a inadequação das normas reguladoras à realidade econômica, o que fatalmente acarreta monopolização ou oligopolização, com a nefasta supressão da livre-iniciativa e da liberdade de concorrência.

Diante da implementação de políticas reguladoras inadequadas à realidade do mercado, surgem as falhas de governo, que podem ser entendidas como todo e qualquer situação de anormalidade em determinado nicho econômico, capaz de reduzir o bem-estar socioeconômico da população, resultante da manifestação de vontade estatal, representando entrave injustificável ao desenvolvimento da Nação.

Diversos fatores podem resultar na ocorrência de uma falha de governo, dentre os quais podemos destacar: a) captura de interesses do ente regulador por parte de um dos segmentos sociais regulados; b) ineficiência e incapacidade técnica por parte dos agentes públicos especialistas em regulação de mercados; c) dissonância entre as políticas públicas de regulação e a realidade fático-econômica do mercado; d) alta carga tributária; e) procedimentos administrativos excessivamente burocráticos e lentos, o que torna a autorização para exploração de determinada atividade econômica extremamente custosa; f) morosidade judicial para resolução de conflitos de interesses, dentre outros.

Muitas vezes o custo oriundo da falha de governo para um nicho econômico representa prejuízo de maior vulto, tendo efeito danoso muito maior do que a falha de mercado que o Poder Público visa minimizar com a regulação. Diante desta realidade, que se fez presente nos EUA no final da década de 70 do século XX, adotou-se uma política de desregulação para setores da economia cuja heterorregulação pública se revelasse perniciosa ao bem-estar socioeconômico da população e representasse entrave injustificável ao desenvolvimento da Nação, eliminando-se gradativamente as políticas públicas implementadas.

2.8.2.  Fiscalização estatal

No âmbito constitucional, dentro do processo estatal de regulação, a fiscalização atribuída ao Poder Público sobre a atividade econômica traduz-se em controle da juridicidade do exercício da liberdade de iniciativa pelos particulares.

Implementa-se, por meio desta função, a fiscalização das práticas dos agentes econômicos, do empresariado, de modo a perceber se há adequação entre estas e as normas jurídicas de conteúdo econômico editadas pelo Estado. Traduz-se, outrossim, em uma atividade prévia de acompanhamento da atividade econômica, para fins de verificação de observância do ordenamento normativo aplicável, garantindo-se a efetividade e a eficácia das políticas públicas do Estado.

Assim, podemos entender essa forma de atuação estatal como uma forma de vigilância exercida sobre a atividade econômica, zelando-se, assim, pela estrita observância dos princípios estabelecidos pelo legislador para a Ordem Econômica, no que se refere à atividade empresarial e empreendedora exercida pelos particulares.

Observe-se que a fiscalização estatal pode ir desde a mera observação, passando-se pela censura, podendo, nos casos mais extremos, chegar à interdição e ao encerramento da atividade, quando se fizer necessário para defesa do interesse coletivo envolvido, dentro dos limites legais, previamente estabelecidos para tanto.

2.8.3.  Incentivo estatal

Por incentivo, dentro do processo de regulação estatal, entende-se o auxílio prestado pelo Poder Público para o fomento, a implementação ou o desenvolvimento de determinadas atividades econômicas, a serem exploradas pelo particular. Em outras palavras, a atividade é implementada e exercida pela iniciativa privada, contando, todavia, com benefícios e incentivos estatais, conduzindo-se para o cumprimento dos interesses públicos e coletivos estabelecidos para tanto.

Ressalte-se que os benefícios concedidos não podem violar o princípio da isonomia, tampouco representar subsídios injustificáveis para determinados agentes econômicos, devendo ser implementados para o setor, não para terceiros, tampouco para determinados entes.

Isto porque incentivar é criar estímulos favoráveis ao progresso da atividade econômica, é dar condições positivas para o seu desenvolvimento, é incitar, possibilitando um melhor e mais adequado resultado da atividade econômica, dentro do que dispõe e prevê a legislação aplicável, consubstanciando-se, sobretudo, nos princípios que orientam a ordem econômica, notadamente a liberdade de iniciativa e a livre-concorrência.

Cumpre frisar, ainda, que a atividade de incentivo estatal é fundamental para redução das desigualdades regionais, uma vez que o desenvolvimento econômico não se dá de forma equivalente e uniforme em todas as regiões de um país. Destarte, cumpre ao Poder Público, a fim de alcançar um nivelamento econômico e social em toda a nação, recorrer exatamente aos benefícios fiscais, reduzindo-se, gradativamente, as desigualdades. Observe-se que a redução das desigualdades sociais e regionais é um dos princípios da Ordem Econômica brasileira (art. 170, VII), bem como um dos objetivos fundamentais da República (art. 3o, III).

Outrossim, a própria Constituição da República veda a guerra fiscal entre os Estados-membros, impedindo que, desta forma, o instituto do incentivo seja deturpado com o fim de mascarar disputas políticas internas, a teor do disposto no artigo 155 e parágrafos da Carta Política de outubro de 1988.

2.8.4.  Planejamento estatal

Por Planejamento Estatal entendem-se as políticas públicas estabelecidas pelo legislador, seja constituinte, seja infraconstitucional, como metas a serem alcançadas pelo Estado, no que tange à consecução de seus objetivos econômicos e sociais, dentro de período prefixado de tempo.

Destacamos a definição de Moncada, que estabelece que: “O plano econômico pode ser definido como o ato jurídico que define e hierarquiza objetivos de política econômica a prosseguir em certo prazo e estabelece as medidas adequadas à sua execução.”³⁸

Segundo José Afonso da Silva: “O planejamento econômico consiste, assim, num processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim de organizar as atividades econômicas para obter resultados previamente colimados.”

De acordo com o magistério de Eros Roberto Grau:³⁹

O planejamento econômico apenas qualifica a intervenção do Estado sobre e no domínio econômico, na medida em que esta, quando consequente ao prévio exercício dele, resulta mais racional. Como observei em outro texto, forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de ação coordenadamente dispostos, o planejamento, quando aplicado à intervenção, passa a qualificá-la como encetada sob padrões de racionalidade sistematizada.⁴⁰

Todavia, o conceito não é unânime, havendo divergências doutrinárias, inclusive, sob sua natureza jurídica. Segundo a doutrina francesa,⁴¹ considerando-se o Plano como um ato jurídico, este, dado seu caráter cogente, vincularia a atuação da Administração Pública, obrigando o Estado em sua execução, fato que implicaria, inclusive, em responsabilização, ante seu descumprimento ou sua inobservância. Por sua vez, caso se considere que o Plano tem natureza de ato meramente político, afastando-se sua juridicidade, não haveria cogência na sua observância em relação ao Poder Público, uma vez que seria lei em caráter meramente formal, não quanto ao conteúdo material.

Segundo o pensamento de André de Laubadère, convém afirmar a juridicidade do Plano, na qualidade de ato administrativo, afirmando-se “que, se o Plano não arrasta qualquer obrigação da parte dos particulares, ele obriga, em contrapartida, o Estado. O Estado tem o dever, não só moral, mas também jurídico, de executar o Plano na parte que lhe respeita de tomar as medidas necessárias à sua execução”.

Do exame da atual Constituição, depreende-se que o Plano (ou planejamento), com previsão nos artigos 48, IV, 165, § 4º, e 174,⁴² consoante acima dito, igualmente incita discussão quanto à sua natureza jurídica, havendo quem o considere um mero ato político, e, nesse caso, não ensejaria vinculação aos setores público e privado, conforme acima dito. Todavia, no entendimento de Celso Ribeiro Bastos,⁴³ igualmente esposado pela jurisprudência, constituiria ato jurídico e, nesse caso, só vincularia o setor público. Essa divergência possui implicações práticas, conforme dito acima, na medida em que, em se tratando de ato político, o Estado não poderia ser responsabilizado em função de inadimplemento das diretivas estatais. Ao revés, considerando-o como ato jurídico, a responsabilidade torna-se plenamente cabível.

Nos países que adotam a forma parlamentarista de governo, a não execução do plano implica em responsabilização do chefe do Executivo e seu gabinete, perante o Parlamento. Por sua vez, nos países presidencialistas, a divergência acima se faz presente.

Historicamente,⁴⁴ o Brasil somente passou a adotar políticas públicas no que tange à ordem econômica, a partir da Carta Política de 1934. Em relação aos dois regimes constitucionais anteriores, o Imperial de 1824 e o Republicano de 1891, não havia uma política de planejamento econômico para desenvolvimento do país. Neste período, conforme já visto, a economia brasileira era extrativista agrária, voltada para o mercado exterior, baseada em mão de obra escrava, fato que não dificultava a consolidação de um mercado consumidor.

Observe-se que a ausência de uma política de planejamento econômico teve consequências funestas para o primeiro Império. Isto porque, sem contar com políticas públicas de sustentação e desenvolvimento econômicos, o governo de Pedro I protagonizou, logo em seus primeiros anos, uma crise sem precedentes, oriunda do endividamento público, uma vez que o Império do Brasil teve que pagar a Portugal 600 mil libras e assumir uma dívida portuguesa de 1,4 milhão de libras junto a bancos ingleses para garantir o reconhecimento de sua Soberania, além da contratação de empréstimos de monta junto a instituições inglesas (Banco Nathan Rothchild), na ordem de 3,6 milhões de libras. Sem políticas econômicas sustentáveis, o Erário dilapidou-se rapidamente, tendo o Governo imperial que recorrer à emissão e circulação de moedas de cobre, fato que só acirrou a crise.

Outrossim, merece destaque que o Segundo Império igualmente não se preocupou com o desenvolvimento sustentável da economia, relegando o país a uma economia agrária e escravocrata, dependente do mercado externo. Outrossim, a abolição da mão de obra escrava, marco histórico em nosso país, uma vez que fomos a última nação do mundo a abolir a escravatura, não contou com uma política de substituição e relocação dos escravos por parte do Governo Imperial, tampouco houve planejamento para implementação do trabalho assalariado.

Conforme dito, somente a partir da adoção de cartas constitucionais intervencionistas, o Brasil passou a estabelecer políticas públicas para seu desenvolvimento econômico. A Constituição de 1934 estabelecia como competência da União o estabelecimento de Planos para a integração de transportes férreos e rodoviários, a teor do seu artigo 5o, IX. Por sua vez, em 1937, via Decreto-Lei n. 1.058/1939, foi estabelecido o Plano Especial de Obras Públicas e Aparelhamento da Defesa Nacional. Em 1943, o Decreto-Lei n. 6.144/1943 estabeleceu o Plano de Obras e Equipamentos, em substituição ao Plano de 1937. O Plano Salte foi criado pela Lei n. 1.102/1950, autorizando o Presidente da República a realizar empreendimentos nas áreas de saúde, alimentação, transportes e educação. Em 1950, via Portaria de 24.10.1951, o Ministro de Estado das Relações Exteriores cria a Comissão Mista Brasil-Estados Unidos para promover a execução de programas de desenvolvimento econômico do Brasil.

Podemos destacar a gestão presidencial de Juscelino Kubitschek como a primeira administração a adotar um planejamento econômico estatal racional, para atingir os objetivos de desenvolvimento econômico e social da República brasileira. Para tanto, criou o Conselho de Desenvolvimento, via Decreto n. 38.774/1956 e Decreto n. 38.906/1956, a fim de implementar e executar seu Plano de Metas. O Plano de Metas focou-se nos seguintes setores: Energia, Transportes, Alimentação, Indústria de Base e Educação.

Durante o período de exceção, até a abertura política e a redemocratização da Nação, tivemos diversos planos, dentre os quais destacamos o Plano Trienal de Desenvolvimento, Programa de Ação Econômica do Governo, Plano Estratégico de Desenvolvimento e os Planos Nacionais de Desenvolvimento, nos termos da Lei Complementar n. 03/1967. Com a Nova República, foi adotado, via Lei n. 7.486/1986, o Plano Nacional de Desenvolvimento para o período de 1986 a 1989.

Atualmente, o planejamento estatal, dentro do ordenamento constitucional vigente (art. 48, IV, art. 165, § 4o, e art. 174, todos da CRFB), tem caráter meramente indicativo para o setor privado, sendo de observância obrigatória, tão somente, para o setor público, conforme já visto.

Outrossim, destacamos que o legislador constituinte é claro ao estabelecer de forma macro um programa de políticas socioeconômicas a serem alcançadas pela República brasileira, na consecução de seus objetivos fundamentais, conforme prescrito no artigo 3o, a seguir transcrito:

Art. 3o Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Como exemplo de política pública de planejamento estatal, podemos destacar a Lei n. 8.031/1990, posteriormente alterada pela Lei n. 9.491/1997, que instituiu o Programa Nacional de Desestatização da economia brasileira, transferindo para a iniciativa privada uma gama de empreendimentos e atividades, até então, exploradas pelo Estado.

Outrossim, uma das mais polêmicas e malsucedidas políticas econômicas adotadas pelo Estado brasileiro foi o Programa de Estímulo a Reestruturação e Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional – PROER, criada na gestão presidencial de Fernando Henrique Cardoso. Concebido com o fito de socorrer instituições financeiras em dificuldades, protegendo a economia popular, na prática revelou-se como um mecanismo de saneamento econômico de entidades arruinadas por má gestão de seus administradores. Dentre os mais de 15 bilhões de dólares repassados pelo Banco Central do Brasil, 5,9 bilhões de dólares foram destinados para a compra do Banco Nacional pelo UNIBANCO, 4,6 bilhões de dólares foram utilizados para viabilizar a venda do Banco Econômico ao Banco Excel e 5,5 bilhões de dólares para o HSBC comprar o Banco Bamerindus.

Recentemente, a política de saneamento do setor financeiro brasileira revelou-se vitoriosa em virtude da crise mundial de 2008, da qual resultou a quebra de diversas instituições tanto na Europa quanto nos Estados Unidos da América. Em virtude da reestruturação do setor promovida no Brasil, nosso mercado interno passou com relativa tranquilidade pela crise.

2.8.5.  Contribuição de intervenção no domínio econômico

Consoante o artigo 149, caput, da Carta Política de 1988, a contribuição de intervenção no domínio econômico representa instrumento de atuação da União na área econômica, sendo defesa sua utilização com finalidade arrecadatória. Tal atuação, na via indireta, não pode representar forma de cerceamento à livre-iniciativa, que pressupõe garantia à livre-concorrência, ao equilíbrio de mercado, vedando-se, ainda, o aumento arbitrário de lucros, como forma de se efetivar os princípios constitucionais que norteiam a ordem econômica (arts. 170 e seguintes da Lei Magna).

Seguindo a linha da matriz constitucional do intervencionismo econômico (art. 174), o planejamento econômico (que não se confunde com a pretérita e já ultrapassada planificação da economia) tem caráter determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Por tais razões, a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico só pode ser instituída em caráter excepcional, quando e enquanto persistirem a desorganização de determinado nicho da economia, que acarrete, por consequência, desequilíbrio de mercado. Neste sentido, a doutrina é unânime, conforme se depreende da leitura das lições a seguir:

Contribuição de intervenção no domínio econômico: Esta espécie de contribuições sociais caracteriza-se por ser instrumento de intervenção no domínio econômico. É certo que todo e qualquer tributo interfere no domínio econômico. Mesmo o tributo considerado neutro, vale dizer, com função predominantemente fiscal, posto que a simples transposição de recursos financeiros do denominado setor privado para o setor público, que realiza, configura intervenção no domínio econômico. Por isto há de se entender que a intervenção no domínio econômico que caracteriza essa espécie de contribuições sociais é apenas aquela que se produz com o objetivo perseguido pelo órgão estatal competente para esse fim, nos termos da lei. A finalidade da intervenção no domínio econômico caracteriza essa espécie de contribuição social como tributo de função nitidamente extrafiscal. Assim, um tributo cuja finalidade predominante seja a arrecadação de recursos financeiros jamais será uma contribuição social de intervenção no domínio econômico.⁴⁵

A contribuição econômica carece dos requisitos da fiscalidade porquanto nada tem que ver com a defesa dos direitos fundamentais, é cobrada com base no princípio da solidariedade do grupo e não se destina à obtenção de receita para as necessidades públicas gerais.⁴⁶

Por fim, a Constituição da República traz previsão específica para instituição de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível, a teor do disposto no art. 177, § 4º, estabelecendo que a arrecadação deverá ser destinada:

a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo;

b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás;

c) ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes.

2.8.6.  Exploração de recursos naturais

Inicialmente, há de se estabelecer a diferença entre recurso e riqueza natural. Por recursos naturais, entendem-se os fatores de produção derivados do meio ambiente, sejam estes renováveis ou esgotáveis. Por sua vez, riqueza natural é o recurso ambiental industrialmente beneficiado, que lhe agrega valor econômico e o torna apto a circular no mercado, com finalidade lucrativa.

O regime de exploração dos fatores naturais encontra-se suficientemente disciplinado no artigo 176 da CRFB. Da leitura do texto constitucional, depreende-se que o legislador constituinte reserva a propriedade dos recursos naturais à União, garantindo, todavia, ao concessionário a propriedade do produto da lavra, uma vez que este arca com o risco financeiro da exploração, assumindo, inclusive, a possibilidade de não haver retorno econômico satisfatório da atividade. Observe-se que a estatização das riquezas naturais foi realizada no regime constitucional de 1934, sendo mantida nos textos posteriores. Assim, a propriedade é tripartite, com o seguinte mosaico:

a) superfície: particular;

b) recursos naturais: União;

c) produto da lavra: delegatário.

Em que pese haver diversas correntes e vozes de escol posicionando-se contra a atribuição da propriedade do produto da lavra ao concessionário, mormente em diversas legislações que versam sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou pela constitucionalidade da Lei do Petróleo (n. 9.478/1994) que atribui a propriedade do petróleo bruto extraído ao explorador concessionário. Vale ressaltar que este posicionamento na Suprema Corte brasileira não é unânime, havendo vozes divergentes, a saber, o Exmo. Ministro Carlos Ayres Brito, o qual foi, por ocasião do julgamento da ADI/MC n. 3.273, acompanhado pelos Exmo. Ministro Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, conforme a seguir transcrito:

(...) petróleo e do gás natural (...)

V – são recursos passíveis de ter a sua pesquisa e lavra, tanto quanto sua exploração e aproveitamento, realizáveis por via de autorização ou concessão (art. 176 e seu § 1o), mas agora sem a possibilidade de transferência do produto da lavra para o concessionário, por ser essa transferência incompatível com o regime de monopólio a que se referem o inciso I do artigo 177 e o § 2o, inciso III, desse mesmo artigo. (...)

VII – sua submissão a regime de autorização ou concessão para pesquisa, lavra e aproveitamento de suas jazidas, tanto quanto a respectiva cessão ou transferência, total ou parcialmente, e sempre por prazo determinado, tudo isso fica na dependência do poder concedente, que é, com exclusividade, a União (§§ 1o e 3o do art. 176). União, pessoa federada, repise-se, e não entidade da respectiva Administração Indireta, como é o caso da Agência Nacional do Petróleo (ANP) (ADI n. 3.273-MC. Relator: Min. Carlos Ayres Britto. DJ, 23.08.2004).

Todavia, o posicionamento do Exmo. Ministro Carlos Ayres Brito restou vencido, prevalecendo o entendimento pela constitucionalidade de se atribuir a propriedade do produto da lavra ao explorador concessionário, conforme ementa a seguir transcrita:

Ressaltou-se a diferença entre o monopólio e a propriedade, concluindo-se estar aquele ligado a uma atividade empresarial que não se presta a explicitar características desta. Assim, o artigo 177 da CF enumera as atividades que constituem monopólio da União, e seu artigo 20, os bens que são de sua exclusiva propriedade, razão pela qual seria possível a União atribuir a terceiros o resultado da propriedade das lavras das jazidas de petróleo, gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, sem ofensa à reserva de monopólio contemplado no citado artigo 177. Afirmou-se que a propriedade da lavra das jazidas de produtos minerais conferida ao concessionário pelo artigo 176 da CF é inerente ao modo de produção social capitalista, sendo que essa concessão seria materialmente impossível sem que o proprietário se apropriasse do produto da exploração das jazidas, o que também se daria quanto ao produto resultante das contratações (e não concessões) com empresas estatais ou privadas nos termos do § 1o do artigo 177 da CF, consubstanciando escolha política a opção por uma das inúmeras modalidades de contraprestação atribuíveis ao contratado. Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou inteiramente improcedente a ação, vencidos os Senhores Ministros Carlos Britto (Relator), Marco Aurélio e Joaquim Barbosa que, na forma de seus votos, julgavam procedente, em parte, a ação. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Plenário, 16.03.2005 (ADI n. 3.273. Relator: Min. Eros Grau. DJ, 28.03.2005).

A teor da ementa do Pretório Excelso a seguir transcrito, não resta dúvidas quanto à juridicidade do atual sistema brasileiro de exploração de recursos naturais:

Jazidas de minerais, areia, pedras e cascalho: não são indenizáveis, em princípio, salvo existência de concessão de lavra (RE n. 189.964. Relator: Min. Carlos Velloso. DJ, 21.06.1996).

O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil – fiel à tradição republicana iniciada com a Constituição de 1934, instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu, à União Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial. A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal (RE n. 140.254-AgR. Relator: Min. Celso de Mello. DJ, 06.06.1997).

O sistema minerário vigente no Brasil atribui, à concessão de lavra – que constitui verdadeira res in comercio –, caráter negocial e conteúdo de natureza econômico-financeira. O impedimento causado pelo Poder Público na exploração empresarial das jazidas legitimamente concedidas gera o dever estatal de indenizar o minerador que detém, por efeito de regular delegação presidencial, o direito de industrializar e de aproveitar o produto resultante da extração mineral. Objeto de indenização há de ser o título de concessão de lavra, enquanto bem jurídico suscetível de apreciação econômica, e não a jazida em si mesma considerada, pois esta, enquanto tal, acha-se incorporada ao domínio patrimonial da União Federal. A concessão de lavra, que viabiliza a exploração empresarial das potencialidades das jazidas minerais, investe o concessionário em posição jurídica favorável, eis que, além de conferir-lhe a titularidade de determinadas prerrogativas legais, acha-se essencialmente impregnada, quanto ao título que a legitima, de valor patrimonial e de conteúdo econômico. Essa situação subjetiva de vantagem atribui, ao concessionário da lavra, direito, ação e pretensão à indenização, toda vez que, por ato do Poder Público, vier o particular a ser obstado na legítima fruição de todos os benefícios resultantes do processo de extração mineral (RE n. 140.254-AgR. Relator: Min. Celso de Mello. DJ, 06.06.1997).

A pesquisa e a lavra dos recursos naturais e o aproveitamento de nossos potenciais hídricos dependerão de prévia e obrigatória chancela da União, mediante autorização ou concessão, somente podendo ser outorgadas a empresas que tenham sede e administração no território brasileiro, devendo estar constituídas nos termos do ordenamento jurídico pátrio. Outrossim, o texto constitucional assegura a participação do proprietário do solo nos resultados financeiros da lavra. Vale ressaltar que não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

Nos termos do artigo 20, § 1º, da CRFB, é assegurado, nos termos da lei federal, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. Tal previsão constitucional refere-se aos popularmente denominados royalties, que se tratam de compensação financeira instituída em favor do Poder Público, em face do aproveitamento dos recursos naturais.

Historicamente, os royalties eram os valores pagos por terceiros ao rei ou nobre, como compensação pela extração de recursos naturais existentes em suas terras, como madeira, água, recursos minerais ou outros recursos naturais, incluindo, não raro, a caça e pesca. Por vezes, assumiam a feição de pedágio ou arrendamento, pelo uso de bens de propriedade do rei, como pontes ou moinhos. Atualmente, o termo é utilizado para designar a importância paga ao detentor ou proprietário de recurso natural, produto, marca, patente de produto, processo de produção, ou obra original, pelos direitos de exploração, uso, distribuição ou comercialização do referido produto ou tecnologia. Destarte, os detentores ou proprietários, que podem ser tanto pessoas naturais, empresariais ou o próprio Estado, recebem, em regra, percentual prefixado sobre o resultado final da respectiva exploração ou comercialização. Via de regra, os royalties são pagos ao Estado pela exploração de recurso natural, sendo chamados de públicos, e ao particular pela comercialização de produto ou bem oriundo da propriedade intelectual, denominados privados.

Observe-se que o texto constitucional não estabelece que tal compensação seja instituída, tão somente, em favor dos entes públicos cujo território respectivo seja objeto de exploração de recursos naturais, ficando a normatização a cargo do legislador infraconstitucional. Até o fechamento da presente edição, a matéria encontrava-se pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal a ADIN n. 4.917, tendo sido deferida liminar para suspender a eficácia da Lei n. 12.734, de 2012.

2.9.  INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS

Dentro da atual realidade contemporânea, o intercâmbio entre as Nações é uma constante, sendo a circulação de capital e bens essencial para a viabilização da Aduana (Comércio Exterior).

Por didático e ilustrativo, insta salientar que por Aduana entende-se toda a atividade correlacionada ao intercâmbio entre as Nações, que envolve a troca comercial de bens, mercadorias, produtos, serviços, mão de obra e, como interessa ao presente tópico, capital, a teor do disposto no artigo 172 da CRFB, a seguir transcrito:

Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.

Por sua vez, o Direito Aduaneiro ou de Comércio Exterior visa normatizar e disciplinar as formas pelas quais os fatores de produção acima mencionados poderão entrar, circular e sair no território de cada Nação envolta no intercâmbio comercial.

Assume dupla função dentro do ordenamento jurídico pátrio, uma vez que regula o exercício de ius imperii de forma multifacetada, objetivando disciplinar as atividades de polícia administrativa no comércio internacional, bem como as atividades arrecadatórias do Estado e de parafiscalidade na defesa da indústria nacional.

O tema, dada sua tamanha relevância, goza de status de norma constitucional, a teor do artigo 237 da Constituição da República Federativa do Brasil, a seguir transcrito:

Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.

Visto isso, faz-se necessário discorrer algumas definições basilares, para melhor compreensão do tema.

Inicialmente, há que se ter em mente que o conceito de investimento é econômico. Traduz-se na aplicação de capital (dinheiro) em meios de produção, sejam estes títulos de valores mobiliários, imóveis, equipamentos, infraestrutura, dentre outros, com vista à obtenção de lucro. Assim, o investimento será considerado produtivo quando a taxa de lucro sobre o capital aplicado for igual ou superior à taxa de juros paga sobre o custo do mesmo. Pode ser classificado em:

a) Bruto: corresponde a todo o capital aplicado em máquinas, equipamentos, instalações produtivas e formação de estoques, em determinado período;

b) Líquido: traduz-se no investimento bruto, deduzida a reposição de máquinas e equipamentos desgastados pelo uso.

Por estar diretamente relacionado à aquisição de meios de produção e, portanto, à ampliação da capacidade de geração de rendas e riquezas, o investimento líquido traduz, com mais precisão, o crescimento da economia.

Com base nos breves conceitos acima delineados, é fácil perceber que se denominam investimentos estrangeiros a compra de empresas, equipamentos, instalações, estoques ou interesses financeiros de um país por empresas, governos, ou indivíduos de outras Nações. Atualmente, a Lei n. 4.131/1962, com as alterações da Lei n. 4.390/1964, disciplina a aplicação do capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior, dando, ainda, outras providências.

Classificam-se os investimentos estrangeiros, quanto à sua destinação, em:

a) Direto: aplicação de capital externo na constituição de novas empresas ou em participação acionária em empresas já constituídas, na ordem de 10% sobre o capital com direito a voto. O investimento direto pode ser, ainda, subdividido em duas modalidades:

a.1) Participação no capital: engloba as entradas de recursos de bens, capital, bem como as conversões externas e os investimentos para aquisição, subscrição e aumento de capital social das entidades empresariais domésticas;

a.2) Empréstimos intercompanhias: compreendem os créditos concedidos pelas matrizes, sediadas no exterior, a suas subsidiárias ou filiais estabelecidas no país.

b) Em carteira: ocorre quando o investimento se dá sobre um percentual inferior à décima parte do capital votante em empresas já constituídas;

c) Indireto: traduz-se na aplicação de capital externo sob forma de empréstimos ou de financiamentos a longo prazo.

Por sua vez, quanto à origem do capital externo, o investimento estrangeiro pode ser classificado em:

a) Público: oriundo de capital governamental, aplicado no exterior por razões políticas, militares ou diplomáticas, não objetivando, precipuamente, eventuais rendimentos econômicos, porém, podendo ter a função de, a longo prazo, equilibrar a balança de pagamentos do país de origem. Para o país receptor, o investimento estrangeiro público pode representar uma forma de viabilizar o crescimento econômico, quando o nível de poupança interna for insuficiente para cobrir as despesas para tanto. Todavia, tais investimentos, não raro, acentuam o grau de dependência econômica e, consequentemente, política do país receptor com os países exportadores de capital;

b) Privado: originário de entes privados, empresariais ou naturais, os quais optam por aplicar seu capital no exterior objetivando maiores rendimentos, ante a melhor expectativa de lucro oriunda de facilidades fiscais, legislativas, bem como a variação cambial, estabelecidas em Nações estrangeiras. Podem, ainda, visar a recuperação de custos associado às inovações tecnológicas, à conquista de novos mercados consumidores, bem como à participação na abertura econômica de outros países. Outrossim, a motivação para investimento de capital privado em outros Estados pode ser motivada pela insegurança jurídica, oriunda da insatisfação social aliada à instabilidade política no país de origem.

Nos termos da Lei n. 4.131/1961, consideram-se capitais estrangeiros, para todos os efeitos legais:

(...) os bens, máquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no país, para aplicação em atividades econômicas desde que, em ambas as hipóteses, pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior.

Insta salientar que a Lei n. 4.131/1961 deve ser interpretada de forma sistemática e contextualizada aos preceitos da Lei n. 4.595/1964, uma vez que o Banco Central do Brasil assumiu diversas das atribuições legais da extinta Superintendência de Moeda e Crédito.

Outrossim, sujeitam-se a registro público os seguintes investimentos:

a) os capitais estrangeiros que ingressarem no País sob a forma de investimento direto ou de empréstimo, quer em moeda, quer em bens;

b) as remessas feitas para o exterior com o retorno de capitais ou como rendimentos desses capitais, lucros, dividendos, juros, amortizações, bem como as de royalties, ou por qualquer outro título que implique transferência de rendimentos para fora do País;

c) os reinvestimentos de lucros dos capitais estrangeiros;

d) as alterações do valor monetário do capital das empresas procedidas de acordo com a legislação em vigor.

Há que se ter em mente que, por razões estratégicas, seja de segurança nacional ou de interesse coletivo, a própria Constituição da República torna limitada ou mesmo defesa a participação de investimentos estrangeiros em alguns setores de nossa Ordem Econômica, conforme expressamente previsto no artigo 192, caput, artigo 199, § 3º, e artigo 222, caput, §§ 1º e 4º, a seguir transcritos:

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvi mento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

(...)

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

(...)

§ 3º É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

(...)

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

(...)

§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

(...)

§ 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º.

Por fim, cumpre esclarecer que, por força da revogação do artigo 171 da CRFB, por meio da Emenda Constitucional n. 06/1995, não se admite mais a concessão de quaisquer benefícios ou privilégios, tampouco de reserva de mercado, à empresa brasileira de capital nacional.

Art. 171. São consideradas (revogado pela Emenda Constitucional n. 6, de 15.08.1995):

I – empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País;

II – empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades (revogado pela Emenda Constitucional n. 6, de 15.08.1995).

§ 1º A lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional:

I – conceder proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País;

II – estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindível ao desenvolvimento tecnológico nacional, entre outras condições e requisitos:

a) a exigência de que o controle referido no inciso II do caput se estenda às atividades tecnológicas da empresa, assim entendido o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para desenvolver ou absorver tecnologia;

b) percentuais de participação, no capital, de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou entidades de direito público interno.

§ 2º Na aquisição de bens e serviços, o Poder Público dará tratamento preferencial, nos termos da lei, à empresa brasileira de capital nacional (revogado pela Emenda Constitucional n. 6, de 15.08.1995).

2.10.  ORDENAÇÃO DOS TRANSPORTES

A área de transportes é essencial para o desenvolvimento, o interesse coletivo e a defesa nacional, representando sensível setor estratégico para uma Nação, uma vez que é vital para o transporte de cargas e pessoas, sendo imprescindível para o escoamento da produção e para a distribuição de bens e serviços.

Para tanto, goza de previsão específica no atual texto constitucional, sendo objeto de regulação setorial por parte da União. Nos termos do artigo 178, a seguir transcrito:

Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade (redação dada pela Emenda Constitucional n. 07, de 15.08.1995).

Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras (redação dada pela Emenda Constitucional n. 07, de 15.08.1995).

O setor de transportes terrestres encontra-se, atualmente, sob a regulação da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, instituída pela Lei n. 10.233/2001, regulamentada pelo Decreto n. 4.130/2002. Trata-se de ente regulador da atividade de exploração da infraestrutura ferroviária e rodoviária federal, bem como da atividade de prestação de serviços de transporte terrestre. Constituem a esfera de atuação da ANTT: o transporte ferroviário de passageiros e cargas ao longo do Sistema Nacional de Viação; a exploração da infraestrutura ferroviária e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes; o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; o transporte rodoviário de cargas; a exploração da infraestrutura rodoviária federal; o transporte multimodal; o transporte de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias.

Por sua vez, o setor de transportes aquáticos está sob o jugo da regulação estatal da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, criada pela Lei n. 10.233/2001, como entidade integrante da Administração Federal indireta, submetida ao regime autárquico especial. Tem por finalidades implementar, em sua esfera de atuação, as políticas formuladas pelo Ministério dos Transportes e pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte – CONIT, segundo os princípios e diretrizes estabelecidos na Lei n. 10.233/2001; e regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infraestrutura portuária e aquaviária, exercida por terceiros, com vistas a: a) garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas; b) harmonizar os interesses dos usuários com os das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, preservando o interesse público; e c) arbitrar conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica.

Por fim, o transporte aéreo é regulado pela Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, criada por meio da Lei n. 11.182/2005, em substituição ao antigo Departamento de Aviação Civil – DAC, na qualidade de entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, vinculada ao Ministério da Defesa. Observe-se que, em que pese ser entidade independente e autônoma, a ANAC atua com certa mitigação, no que tange ao seu poder regulador, em sua vertente normativa. Observe-se que, conforme determina o artigo 3º da Lei n. 11.182/2005, no exercício de suas competências, a autarquia deverá observar e implementar orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo governo federal, em especial, no que se refere à representação do Brasil em convenções, acordos, tratados e atos de transporte aéreo internacional com outros países ou organizações internacionais de aviação civil; ao estabelecimento do modelo de concessão de infraestrutura aeroportuária, a ser submetido ao Presidente da República; à outorga de serviços aéreos; à suplementação de recursos para aeroportos de interesse estratégico, econômico ou turístico; e à aplicabilidade do instituto da concessão ou da permissão na exploração comercial de serviços aéreos.

Outrossim, a própria lei de criação da ANAC estabelece que compete à União, por intermédio da referida agência e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, havendo, portanto, certo grau de ingerência da Administração Central sobre a autarquia. Por sua vez, ao CONAC, na qualidade de órgão de assessoramento do Presidente da República para a formulação da política de ordenação da aviação civil, nos termos do Decreto n. 3.564/2000, compete: estabelecer as diretrizes para a representação do Brasil em convenções, acordos, tratados e atos de transporte aéreo internacional com outros países ou organizações internacionais de aviação civil; propor o modelo de concessão de infraestrutura aeroportuária, submetendo-o ao Presidente da República; aprovar as diretrizes de suplementação de recursos para linhas aéreas e aeroportos de interesse estratégico, econômico ou turístico; promover a coordenação entre as atividades de proteção de voo e as atividades de regulação aérea; aprovar o plano geral de outorgas de linhas aéreas; e estabelecer as diretrizes para a aplicabilidade do instituto da concessão ou permissão na exploração comercial de linhas aéreas. Em relação às suas atribuições, da leitura do texto legal, depreende-se que a ANAC irá atuar muito mais como agente executor e fiscalizador das normas e políticas propostas pelo CONAC, do que como ente regulador de mercado propriamente dito.

2.11.  PROMOÇÃO E INCENTIVO AO TURISMO

Por turismo entende-se o conjunto de atividades que as pessoas realizam durante suas viagens e permanência em lugares distintos dos que vivem, por um período de tempo inferior a um ano consecutivo, com fins de lazer, negócios, dentre outros. Trata-se de setor importante para a economia doméstica, uma vez que movimenta parcela relevante do Produto Interno Bruto de uma Nação, representando importante vetor de entrada de divisas.

Fora isso, um sistema de turismo bem estruturado, além de movimentar diretamente diversos setores da economia, tais como hotelaria, gastronomia, comércio, dentre outros, aquece diversos outros setores de produção de bens de consumo e de infraestrutura, dentre os quais indústria e transporte. Para tanto, prevê o artigo 180 da CRFB, a seguir transcrito:

Art. 180. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão e incentivarão o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico.

Tal a importância do setor que a própria ONU possui um organismo vinculado para tanto, a saber, a Organização Mundial do Turismo – OMT. Segundo a OMT, dependendo de uma pessoa estar em viagem para, de ou dentro de um certo país, o turismo pode ser classificado em:

a) receptivo: quando não residentes são recebidos por um país de destino, do ponto de vista desse destino;

b) emissivo: quando residentes viajam a outro país, do ponto de vista do país de origem; e

c) doméstico: quando residentes de dado país viajam dentro dos limites do mesmo.

Atualmente, o turismo no Brasil encontra-se disciplinado na Lei n. 11.771/2008, que dispõe sobre a Política Nacional de Turismo, define as atribuições do Governo Federal no planejamento, no desenvolvimento e no estímulo ao setor turístico e revoga a Lei n. 6.505/1977. Por sua vez, para fins de promoção do turismo brasileiro no mundo, foi criada, em 1966, a Empresa Brasileira de Turismo – EMBRATUR, a qual teve suas competências legais atribuídas ao Ministério do Turismo, por ocasião da criação da pasta em 2003, sendo atualmente denominado de Instituto Brasileiro de Turismo.

2.12.  DA POLÍTICA URBANA

Tendo em vista a adequação da Constituição à realidade fática da recente história brasileira, houve por bem o constituinte originário, em decorrência do crescimento urbano açodado e desorganizado, dar ao tema política urbana viés constitucional, tornando obrigatória a necessidade de serem elaborados projetos de desenvolvimento urbano planejados e racionais.

Nos termos do art. 182 e seguintes da Constituição da República Federativa do Brasil:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I – parcelamento ou edificação compulsórios;

II – imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

A elaboração e implementação, por parte do Município, de uma política de desenvolvimento e expansão urbanas, planejada e racional, envolve, dentre outros fatores:

a) ordenação do transporte público: de forma a permitir fluidez da população no que se refere ao seu deslocamento municipal e intermunicipal;

b) saneamento básico: de maneira a garantir o controle preventivo de todos os fatores que possam prejudicar a saúde da população, tais como controle e prevenção de doenças, promoção de hábitos higiênicos, desenvolvimento de esportes, promoção da limpeza pública, manutenção de praças e jardins, combate a incêndios, combate aos vetores de doenças, implantação de rede de esgoto e dejetos orgânicos, entre outros;

c) calçamento: trata-se do espaço de domínio público destinado ao caminho de pedestres, construído de maneira a permitir que haja harmonia no conjunto arquitetônico, garantindo-se, assim, que o direito de ir e vir seja plenamente realizado;

d) lazer: trata-se do espaço de domínio público franqueado à população para atividades de entretenimento, repouso, diversão, recreação, convívio e desenvolvimento de trabalhos voluntários, sociais ou familiares.

Enfim, planejamento urbano deve integrar todas as políticas setoriais, englobando tudo aquilo que oferece conforto ao cidadão residente ou que esteja apenas de passagem pela cidade.

Outrossim, o atual texto constitucional legitimou nova espécie de usucapião, denominada de usucapião pro moradia ou usucapião pro misero, uma vez que permite a assunção da titularidade da propriedade ao possuidor que não tiver qualquer outro imóvel, rural ou urbano, para fins de habitação. Sua base normativa se encontra no art. 183 da Constituição da República, estando regulamentado nos arts. 9º, 10, 11, 12, 13 e 14 da Lei de Diretrizes Gerais da Política Urbana (Estatuto das Cidades). A usucapião especial urbana se subdivide em duas modalidades, a saber, individual e coletiva.

A usucapião urbana individual se instrumentaliza nos casos de imóveis urbanos com área limitada em até 250 metros quadrados. É necessário que o imóvel tenha sido ocupado pelo possuidor com animus de moradia para si ou para abrigo de sua família, bem como que o indivíduo tenha tratado o imóvel como se dono fosse. Por sua vez, a usucapião urbana coletiva operacionaliza-se nos casos de imóveis urbanos com área superior a 250 metros quadrados. Faz-se imprescindível que o imóvel tenha sido ocupado por uma população de indivíduos de baixa renda, como se donos fossem, sem que seja possível identificar as respectivas áreas de cada possuidor, destinando-se o imóvel para moradia deles ou de suas famílias.

Em ambos os casos, não se exige justo título, presumindo-se a boa-fé. Todavia, mister se faz que o possuidor não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural, bem como que a posse tenha ocorrido:

a) de maneira mansa e pacífica;

b) ininterruptamente (continuamente);

c) sem oposição do proprietário; e

d) por prazo igual ou superior a cinco anos.

Por fim, há que se ter em mente que os bens públicos não podem ser usucapidos. Conforme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal:

Usucapião especial (CF, art. 183): firmou-se a jurisprudência do STF, a partir do julgamento do RE 145.004 (Gallotti, DJ de 13-2-1997), no sentido de que o tempo de posse anterior a 05.10.1988 não se inclui na contagem do prazo quinquenal estabelecido pelo art. 183 CF (v.g. RE 206.659, Galvão, DJ de 06.02-.998; RE 191.603, Marco Aurélio, DJ de 28.08.1998; RE 187.913, Néri, DJ de 22.05.1998; RE 214.851, Moreira Alves, DJ de 08.05.1998) (RE n. 217.414. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julgado em 11.12.1998. Primeira Turma. DJ, 26.03.1999).

Usucapião de domínio útil de bem público (terreno de marinha). (...) O ajuizamento de ação contra o foreiro, na qual se pretende usucapião do domínio útil do bem, não viola a regra de que os bens públicos não se adquirem por usucapião. Precedente: RE 82.106, RTJ 87/505 (RE n. 218.324-AgR. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julgado em 20.04.2010. Segunda Turma. DJE, 28.05.2010).

2.13.  DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA

Inicialmente, há que se ter em mente que tanto a política agrícola quanto a fundiária e a própria reforma agrária são vertentes da política agrária. Isto porque a política agrária se trata de um conjunto de ações do Poder Público no meio agrário, no sentido de estabelecer:

a) a melhor forma de distribuição, uso e exploração de terras produtivas;

b) a concessão dos recursos e instrumentos necessários, visando a organização e a comercialização da produção;

c) a manutenção e o aumento da produtividade, aliada à preservação ambiental;

d) a garantia do desenvolvimento socioeconômico do meio rural e o bem estar da coletividade.

Atento a uma realidade fática da Nação, o legislador constituinte deu à matéria tratamento constitucional, nos termos do art. 184 e seguintes da atual Constituição da República:

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.

§ 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.

§ 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

§ 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

II – a propriedade produtiva.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I – aproveitamento racional e adequado;

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Art. 187. A política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes, levando em conta, especialmente:

I – os instrumentos creditícios e fiscais;

II – os preços compatíveis com os custos de produção e a garantia de comercialização;

III – o incentivo à pesquisa e à tecnologia;

IV – a assistência técnica e extensão rural;

V – o seguro agrícola;

VI – o cooperativismo;

VII – a eletrificação rural e irrigação;

VIII – a habitação para o trabalhador rural.

§ 1º Incluem-se no planejamento agrícola as atividades agroindustriais, agropecuárias, pesqueiras e florestais.

§ 2º Serão compatibilizadas as ações de política agrícola e de reforma agrária.

Art. 188. A destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária.

§ 1º A alienação ou a concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares a pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de prévia aprovação do Congresso Nacional.

§ 2º Excetuam-se do disposto no parágrafo anterior as alienações ou as concessões de terras públicas para fins de reforma agrária.

Art. 189. Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos.

Parágrafo único. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos e condições previstos em lei.

Art. 190. A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional.

Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Por política agrícola entende-se todo o conjunto de ações voltadas para o planejamento, o financiamento e o seguro da produção agrícola da Nação, efetuada com base em estudos empreendidos na área de gestão de risco, linhas de créditos, subvenções econômicas e levantamentos de dados, com o fito de fazer com que o Estado acompanhe e esteja presente em todas as fases do ciclo produtivo. Nos termos do artigo 1º, § 2º, do Estatuto da Terra:

Art. 1º Esta Lei regula os direitos e obrigações concernentes aos bens imóveis rurais, para os fins de execução da Reforma Agrária e promoção da Política Agrícola.

(...)

§ 2º Entende-se por Política Agrícola o conjunto de providências de amparo à propriedade da terra, que se destinem a orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecuárias, seja no sentido de garantir-lhes o pleno emprego, seja no de harmonizá-las com o processo de industrialização do país.

A política agrícola se operacionaliza por meio de três grandes linhas de atuação, a saber: a gestão do risco rural, o financiamento e a comercialização da produção. A gestão do risco rural inicia-se com o Zoneamento Agrícola de Risco Climático, antes de o agricultor começar o cultivo. Por meio desse instrumento tecnológico é feita a indicação do melhor período do ano para se plantar em cada área destinada ao cultivo, mediante a análise histórica do comportamento do clima em cada região. Objetiva-se dar ao agricultor o conhecimento necessário sobre as condições do meio ambiente, fornecendo-lhe meios para efetivar a proteção necessária a eventuais prejuízos decorrentes de possíveis eventos climáticos adversos, com a contratação, inclusive, de seguro rural. Por sua vez, o financiamento se trata de todo um conjunto de políticas de mobilização de recursos que viabilizam os ciclos do plantio, para fins de custeio, investimento e comercialização. Especificamente, objetiva-se a abertura de linhas de crédito que garantam verbas para manutenção e ampliação da produção, estocagem, bem como distribuição.

Insta salientar que a política agrícola, além do estabelecimento de metas para a produção, objetiva, ainda, garantir o abastecimento da população, por meio das seguintes vertentes:

a) higiene alimentar: que se trata da persecução de produção de alimentos livres de contaminações de qualquer natureza;

b) segurança alimentar: visa à introdução de quantidades de alimentos de acordo com as necessidades da população;

c) qualidade alimentar: produção de alimentos dentro de padrões mínimos necessários à nutrição.

A política fundiária objetiva o devido uso e aproveitamento da propriedade rural, sendo o conjunto de ações de amparo à propriedade da terra, destinadas a orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecuárias, no sentido de garantir-lhes o pleno emprego, bem como para harmonizá-las com o processo de industrialização e desenvolvimento do país. Assim, a política fundiária visa promover o acesso à terra daqueles que saibam produzir, dentro de uma sistemática moderna, especializada e profissionalizada.

Outrossim, a política fundiária não se confunde com a reforma agrária. Isto porque a reforma agrária, em sua acepção etimológica, se trata da mudança do estado agrário vigente, procurando-se mudar o mosaico atual da situação da propriedade rural. Cuida-se do conjunto de medidas que visem a modificação da tradicional estrutura herdada do feudalismo agrário, que teve larga influência no período colonial, implicando no surgimento das sesmarias e capitanias hereditárias no Brasil, bem como da atual estrutura formada a partir da grande concentração agrária em torno dos latifúndios. A reforma agrária tem por objetivo beneficiar, destarte, as massas trabalhadoras campestres. Nos termos do art. 1º, § 1º, do Estatuto da Terra:

Art. 1º Esta Lei regula os direitos e obrigações concernentes aos bens imóveis rurais, para os fins de execução da Reforma Agrária e promoção da Política Agrícola.

(...)

§ 1º Considera-se Reforma Agrária o conjunto de medidas que visem a promover melhor distribuição da terra, mediante modificações no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princípios de justiça social e ao aumento de produtividade.

Por fim, a Constituição da República, em seu art. 191, instituiu nova modalidade de usucapião rural. Assim, aquele que não for proprietário de outro imóvel rural ou urbano poderá adquirir, por sentença judicial, área rural de terra não superior a 50 hectares, caso a possua, como se dono fosse, por cinco anos ininterruptos e sem oposição do proprietário, desde que nela produza, por seu trabalho ou de sua família, seu sustento e renda, e fixe sua moradia. Não há exigência de justo título e presume-se a boa-fé.

2.14.  PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

Figura recente no direito brasileiro, as parcerias público-privadas representam uma forma de financiamento para investimentos em diversos setores de interesse coletivo, dentre os quais podemos destacar: infraestrutura, saúde, educação, captando recursos da iniciativa privada para aplicação em áreas que ficavam, historicamente, às expensas exclusivas do Poder Público.

Trata-se de uma forma de compartilhamento de risco entre o setor público e o setor privado, via contrato público, a fim de financiar investimentos em obras de infraestrutura, ante o esgotamento dos recursos do Estado para tanto.

Surgiu na Europa, na década de 90, como forma de captação de recursos na iniciativa privada para o setor público. Trata-se de instrumento para execução de obras, serviços e atividades de interesse público, cuja responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbe, no todo ou em parte, ao ente privado, e a viabilidade econômico-financeira do empreendimento depende de um fluxo de receitas total ou parcialmente proveniente do setor público.

2.14.1.  Conceito e classificação

Nos termos da Lei n. 11.079/2004, as parcerias público-privadas são contratos de concessão administrativa peculiares, nos quais há compartilhamento dos riscos entre o setor privado e o público, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária, podendo ser utilizados para empreendimentos cujo valor seja superior a R$ 20.000.000,00, bem como prestação de serviços por mais de 05 anos. Outrossim, não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987/1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Assim, pode-se conceituar a parceria público-privada como o contrato público de execução de obras, serviços e atividades de interesse público, cuja responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbe, no todo ou em parte, ao ente privado, e a viabilidade econômico-financeira do empreendimento depende de um fluxo de receitas total ou parcialmente proveniente do setor público.

As parcerias público-privadas, nos termos da referida lei, são classificadas em:

a) concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado;

b) concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

2.14.2.  Princípios e pressupostos

Nos termos da lei instituidora, as parcerias público-privadas devem pautar-se nos seguintes princípios:

a) eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;

b) respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;

c) indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

d) responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;

e) transparência dos procedimentos e das decisões;

f) repartição objetiva de riscos entre as partes;

g) sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

Por sua vez, para a instituição da parceria público-privada, mister se faz a consecução dos seguintes pressupostos:

a) Setor público: poder concedente oriundo da Administração Direta; contingenciamento orçamentário e disponibilidade de receita futura; compartilhamento aliado à redução de riscos para o mercado, com o fito de tornar o empreendimento para o setor privado; bem como comprovada necessidade de investimentos.

b) Setor privado: disponibilidade de recursos próprios ou capacidade de endividamento; bem como assunção dos riscos do empreendimento, ainda que em caráter reduzido face ao setor público.

2.14.3.  Da experiência europeia e das expectativas brasileiras

Pela análise dos Estados abaixo citados, pode-se dizer que a experiência europeia ainda não apresentou resultados significativos para o setor público, uma vez que a participação privada limita-se ao patamar de 20% nos investimentos:

a) Inglaterra: desde 1997, 20 bilhões de libras foram aplicados em infraestruturas, o que representa 17% do total do investimento no setor, em especial nas áreas de transporte, saneamento e defesa.

b) Portugal: o modelo está sendo usado na saúde (mais de 10 hospitais), na educação (Universidade de Viseu), turismo e construção/operação de rodovias, sem apresentar resultados expressivos.

c) Espanha: resultados relevantes em transportes (construção/operação de rodovias) e gestão de portos. Está sendo usada na saúde e educação, sendo considerada uma referência no uso das parcerias público-privadas.

d) Itália: setor de energia, aumento de 20% da geração de termoelétricas. Perspectiva de 15% do investimento total do Estado ser aplicado em parcerias público-privadas.

Assim, resta claro que a experiência europeia demonstra que cada estrutura de parcerias público-privadas tem pontos fortes e fracos, que devem ser reconhecidos e integrados ao desenho estrutural do respectivo projeto.

As parcerias público-privadas, outrossim, não oferecem “fórmulas mágicas” para solução das questões de estrutura e logística do Estado, devendo ser utilizadas apenas quando apropriado e onde puderem ser claramente demonstradas vantagens e benefícios para ambos os setores envolvidos. Por sua vez, as estruturas das parcerias público-privadas devem ser adaptadas ao contexto setorial e às necessidades objetivas do projeto que se pretende implementar, não havendo como se desenhar um modelo único, uma vez que os impactos e benefícios desejados influenciarão diretamente na adoção, na seleção e no desenho estrutural a ser implementado.

No Brasil, em 1984, 18% do orçamento fiscal era aplicado em investimentos e inversões. Por sua vez, no orçamento de 2004, 6% do orçamento fiscal, tão somente, foi aplicado em investimentos e inversões. Assim, no caso brasileiro, é fácil perceber que o déficit no setor de logística torna-se obstáculo ao desenvolvimento socioeconômico da Nação, uma vez que impede o crescimento médio do país a taxas de 4% a 5% ao ano, colocando o país sob o risco de um “colapso logístico”. Recentemente em nossa história, vivenciamos, durante a gestão presidencial de Fernando Henrique Cardoso, um colapso na área de abastecimento de energia elétrica, conhecido como “apagão”, oriundo da falta de investimentos de infraestrutura no setor.

Outrossim, pela análise do Plano Plurianual (2004-2007), bem como pelas características da legislação específica, resta claro que o Estado brasileiro foca seu desenho estrutural de parcerias público-privadas nas concessões para obras e serviços em infraestrutura, notadamente rodovias, saneamento e energia.

2.15.  LISTAGEM DE EXERCÍCIOS

1.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 2011 – CESPE) Em relação aos princípios da constituição econômica, assinale a opção correta.

a)  Ao prever o princípio do pleno emprego na CF, o legislador pretendeu defender a absorção da força de trabalho a qualquer custo, sem se preocupar com a dignidade da pessoa humana.

b)  A defesa do consumidor não se insere entre os princípios da chamada constituição econômica formal.

c)  A livre concorrência inclui-se entre os princípios gerais da atividade econômica denominados integração.

d)  Ao prever, na CF, a livre-iniciativa, o legislador buscou proteger a liberdade de desenvolvimento da empresa, com o objetivo de garantir ao empresário a sua realização pessoal e a obtenção de lucro.

e)  Os princípios gerais da atividade econômica denominados integração objetivam resolver os problemas da marginalização regional e(ou) social.

2.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 2011 – CESPE) No que se refere à ordem jurídico-econômica, assinale a opção correta.

a)  O modelo político adotado pelo Estado brasileiro, conforme previsto na CF, é imposto pela ordem econômica vigente no mercado.

b)  As normas econômicas dispostas na CF são de natureza essencialmente estatutária, e não diretiva.

c)  Regime político e ordem econômica equivalem-se do ponto de vista conceitual.

d)  Na CF, a ordem jurídico-econômica estabelece limites ao exercício da atividade econômica e define, de maneira exclusiva, a estrutura do sistema econômico a ser adotado pelo Estado brasileiro.

e)  A mudança dos paradigmas liberais na atividade econômica, com a inclusão da obrigatória observância de princípios como o da dignidade da pessoa humana, deveu-se à atuação do próprio Estado, que passou a intervir no mercado em busca do bem coletivo.

3.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 2009 – CESPE) Acerca dos princípios gerais da atividade econômica, assinale a opção correta.

a)  O princípio da propriedade privada traduz-se no poder de gozar e dispor de um bem, sendo direito de exercício absoluto e irrestrito.

b)  O princípio da defesa do consumidor é corolário da livre concorrência, sendo princípio de integração e defesa de mercado.

c)  A CF foi a primeira a prever a função social da propriedade como princípio da ordem econômica.

d)  A livre concorrência é garantida independentemente de o Estado promover a livre-iniciativa.

e)  O princípio da busca do pleno emprego está dissociado da seguridade social.

4.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2007) Defina “Constituição econômica”.

5.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 3ª Região – XI Concurso) O planejamento econômico pelo Estado:

a)  é determinante para o setor público;

b)  é determinante para o setor privado;

c)  nunca é determinante;

d)  é determinante para o setor público e privado.

6.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 3ª Região – XI Concurso) O exercício de qualquer atividade econômica:

a)  é livre, mas depende de autorização de órgãos públicos;

b)  é livre, sem dependência de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei;

c)  é livre, não dependendo de autorização de órgãos públicos;

d)  sempre dependerá da fiscalização e permissão dos órgãos públicos.

7.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 2004) Assinalar a alternativa correta.

a)  Empresas públicas atuantes em setores essenciais da economia poderão receber incentivos fiscais não extensivos a empresas de outra natureza.

b)  A Constituição Federal utiliza a expressão atividade econômica ora em sentido amplo, abrangendo a atuação do Estado, ora em sentido estrito, que exclui o serviço público, variando o seu alcance conforme o momento histórico a que se refere.

c)  O regime das concessionárias e permissionárias de serviços públicos responde primariamente ao interesse público, podendo, portanto, os respectivos contratos ser extintos para melhor atendê-lo.

d)  As jazidas minerais pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra, enquanto ao proprietário do solo somente a justa e prévia indenização.

8.  (Ministério Público Federal – 13º Concurso – 1994) A organização econômica, na Constituição Federal, obedece, ao modelo:

a)  de economia descentralizada;

b)  de economia centralizada;

c)  de economia com formação, em parte, de preços impostos pelo setor público;

d)  misto, com predominância da economia centralizada porque o Estado, em caráter suplementar, pode organizar e explorar diretamente a atividade econômica.

9.  (Ministério Público Federal – 13º Concurso – 1994) O princípio básico do liberalismo econômico assenta-se:

a)  na função social da propriedade;

b)  no tratamento favorecido às empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte;

c)  na redução das desigualdades regionais e sociais e na busca do pleno emprego;

d)  na liberdade de iniciativa e na economia de mercado.

10.  (Ministério Público Federal – 13º Concurso – 1994) Assinale a opção correta:

a)  à empresa brasileira de capital nacional podem ser concedidos de proteção e benefícios especiais, em caráter permanente, no desenvolvimento de atividade estratégica para a defesa nacional;

b)  à empresa brasileira de capital nacional podem ser concedidos proteção e benefícios especiais no desenvolvimento de atividades em concorrência com outras empresas brasileiras;

c)  desde que imprescindível ao desenvolvimento nacional, não esteja a atividade realizada a contento, a lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional, conceder benefícios especiais temporários;

d)  segundo o princípio da livre concorrência, não existe tratamento diferenciado entre a empresa brasileira de capital nacional e a empresa brasileira.

11.  (Ministério Público Federal – 13º Concurso – 1994) Indique a alternativa correta:

a)  no regime de livre concorrência, o Estado participa na economia mediante controle de preços;

b)  a Constituição Federal, não podendo a atividade estatal atender a certa demanda, permite o monopólio privado no setor deficitário de economia;

c)  à União é permitido, em condições especiais, estabelecer concessão na exploração de gás natural;

d)  constituem instrumentos de participação do Estado na economia: a empresa pública e a sociedade de economia mista.

12.  (Ministério Público Federal – 13º Concurso – 1994) De acordo com o sistema econômico compreendido na atual Constituição Federal:

a)  Estado pode intervir no mercado interno mediante regulamentação de preços com observância das variações nos custos de produção e comercialização;

b)  Estado pode intervir no mercado interno mediante tabelamento de preços e confisco de bens;

c)  não pode o Estado intervir no mercado interno em razão do princípio constitucional da livre-iniciativa;

d)  Estado somente pode intervir no mercado interno mediante autorização judicial.

13.  (Ministério Público Federal – 14º Concurso – 1995) Na chamada economia descentralizada, é correto dizer que:

a)  Estado exerce somente uma intervenção indireta e global, respeitando a liberdade de decisão e de formação de preços;

b)  a intervenção do Estado é direta e suas prescrições imperativas;

c)  pode, conviver a justaposição de um setor público a um setor privado e a justaposição do setor privado a um setor público;

d)  embora os agentes econômicos atuem com grande liberdade, predominam as injunções do setor público.

14.  (Ministério Público Federal – 14º Concurso – 1995) A Constituição Federal, no título da ordem econômica e financeira, adota o padrão:

a)  liberal em que predomina exclusivamente a liberdade de iniciativa;

b)  social;

c)  coletivista;

d)  corporativista.

15.  (Ministério Público Federal – 14º Concurso – 1995) Pelo texto constitucional vigente, a exploração estatal direta da atividade econômica:

a)  é a regra;

b)  é subsidiária;

c)  em hipótese alguma é permitida dado o tipo de economia adotado;

d)  pode ser livremente partilhada entre os setores público e privado.

16.  (Ministério Público Federal – 14º Concurso – 1995) Sob os auspícios dos princípios da livre concorrência e da liberdade de iniciativa, consagrados pela ordem econômica vigente, é correto dizer que:

a)  capital estrangeiro ou pessoas jurídicas estrangeiras podem ser excluídos de algum ou de alguns setores da atividade econômica nacional;

b)  a União não detém mais monopólio;

c)  às empresas brasileiras de capital nacional é dada preferência de bens e serviços.

d)  permanece, ainda que tenuemente, a distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional para outros efeitos que não de concessão de proteções e benefícios.

17.  (Ministério Público Federal – 14º Concurso – 1995) De acordo com a Lei Magna, o monopólio estatal:

a)  não pode ser estabelecido por lei federal;

b)  pode ser estabelecido por lei federal a fim de organizar setor que não possa desenvolver-se com eficácia sob o regime de competição e de liberdade de iniciativa.

c)  pode ser estabelecido por lei complementar quando indispensável por motivo de segurança nacional;

d)  somente pode ser estabelecido por lei complementar para atribuir aos Estados-membros a exploração direta, ou mediante concessão, de serviços locais considerados essenciais.

18.  (Ministério Público Federal – 14º Concurso – 1995) Constitui expressão da soberana econômica nacional:

a)  a preservação do monopólio estatal;

b)  a proteção do consumidor;

c)  distinguir empresa brasileira da empresa estrangeira a fim de conferir àquela a reserva de participação em certos setores mesmo não considerados de relevante interesse coletivo;

d)  a integração do mercado interno ao patrimônio nacional.

19.  (Ministério Público Federal – 15º Concurso – 1996) Distingue-se a atividade econômica de serviço público:

a)  por ser o serviço público desenvolvido exclusivamente pelo setor público;

b)  por ser a atividade econômica desenvolvida, no regime da livre-iniciativa, pelo setor privado;

c)  pelo fato de o serviço público ser prestado preferencialmente mediante concessão ou permissão;

d)  nenhuma das alternativas é correta.

20.  (Ministério Público Federal – 15º Concurso – 1996) O disposto no art. 173 da Constituição Federal compreende:

a)  atividade econômica em sentido amplo;

b)  prestação de serviço público preferencialmente para atender a necessidades essenciais;

c)  prestação de serviço público, mediante permissão para atender a relevante interesse coletivo;

d)  atividade econômica em sentido estrito.

21.  (Ministério Público Federal – 15º Concurso – 1996) Assinale a alternativa correta:

a)  os atos de criação de empresa pública destinada a exercer atividade econômica, regem-se por regras do direito econômico, como previsto no art. 173, § 1º, da Constituição;

b)  os atos de criação de empresa pública, destinada a exercer atividade econômica, incluem-se no ramo do Direito Comercial eis que submetida ao regime jurídico próprio das empresas privadas;

c)  na normalização jurídica de intervenção e do planejamento do Estado na economia, tais atos devem ser considerados de natureza administrativa;

d)  todas as alternativas são incorretas.

22.  (Ministério Público Federal – 15º Concurso – 1996) A intervenção indireta do Estado no domínio econômico é exercida mediante:

a)  expedição de legislação regulamentadora nos diversos níveis hierárquicos das pessoas jurídicas públicas;

b)  prestação de serviços públicos sob regime de concessão ou permissão;

c)  empresa pública em setor considerado deficitário;

d)  os processos e procedimentos instaurados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

23.  (Ministério Público Federal – 16º Concurso – 1997) O Estado, quando assume o controle de parte dos meios de produção em determinada área da atividade econômica em sentido estrito, atua:

a)  em regime de monopólio;

b)  em regime de competição;

c)  em regime de intervenção por direção ou indução;

d)  nenhuma alternativa é correta.

24.  (Ministério Público Federal – 16º Concurso – 1997) Sobre a preservação das florestas, no tocante ao aspecto de recursos naturais, a competência para legislar é:

a)  da União;

b)  dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

c)  dos estados e Distrito Federal;

d)  concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal.

25.  (Ministério Público Federal – 18º Concurso – 1999) O papel do Estado no tocante à exploração direta de atividade econômica:

a)  pode ser livremente partilhado com o setor privado;

b)  é preponderante, principalmente em países, como o Brasil, em desenvolvimento;

c)  é subsidiário;

d)  não é permitido, em razão do modelo de liberalismo econômico adotado pelo texto constitucional.

26.  (Ministério Público Federal – 18º Concurso – 1999) Adotados os princípios da livre concorrência e da liberdade de iniciativa, é correto afirmar que:

a)  a lei poderá conceder proteção e benefícios temporários a empresas brasileiras de capital nacional, imprescindíveis ao desenvolvimento do país;

b)  a exploração direta de atividade econômica pelo Estado é limitada;

c)  inexiste tratamento favorecido para empresas brasileiras de qualquer natureza;

d)  é possível a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, desde que necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, definidos em atos do Poder Executivo.

27.  (Ministério Público Federal – 19º Concurso – 2000) A Constituição Federal, no art. 173, disciplina:

a)  prestação de serviço público preferencialmente para atender as necessidades essenciais;

b)  prestação de serviço público, mediante permissão, para atender relevante interesse coletivo;

c)  atividade econômica em sentido amplo;

d)  atividade econômica em sentido estrito.

28.  (Ministério Público Federal – 19º Concurso – 2000) O Princípio básico do Liberalismo, adotado pela nossa ordem jurídico-econômica, funda-se:

a)  na redução das desigualdades regionais e sociais e na busca do pleno emprego;

b)  na liberdade de iniciativa e na economia de mercado;

c)  no tratamento favorecido às empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte;

d)  na função social da propriedade.

29.  (Ministério Público Federal – 20º Concurso – 2003) É correto dizer que a chamada constituição econômica no Brasil:

a)  restringe-se ao Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, da Carta da República;

b)  como em alguns países que adotam tipo de economia mista, não pode assim denominar-se, mas considerar-se uma estrutura de princípios gerais programáticos;

c)  não se restringe aos artigos contidos no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, mas tem sua expressão e seu conteúdo em diversos outros tópicos da lei Magna;

d)  preocupa-se primordialmente com a repressão ao abuso do poder econômico e a função social da propriedade privada.

30.  (Ministério Público Federal – 20º Concurso – 2003) Indique os meios diretos de que pode lançar mão o estado na condução de sua política econômica ante o modelo adotado pela Constituição Federal:

a)  instrumentos de finanças públicas;

b)  instrumentos monetários e creditícios;

c)  instrumentos cambiais;

d)  o contingenciamento do comércio exterior e a assunção de atividade empresarial.

31.  (Ministério Público Federal – 21º Concurso – 2003) Aponte a atuação direta do estado em regime concorrencial:

a)  Banco do Brasil;

b)  Empresa Brasileira dos Correios e Telégrafos;

c)  Petróleo Brasileiro S/A;

d)  assunção de gestão da empresa privada.

32.  (Ministério Público Federal – 21º Concurso – 2003) O Estado Brasileiro, na nova Ordem Jurídico-Econômica, inaugurada com a Constituição de 1988:

a)  desempenha papel supletivo, quanto à atividade econômica, da iniciativa privada;

b)  não está afastado da atividade econômica, tanto que o programa nacional de desestatização fora atenuado e há retomada de investimentos em certos setores públicos;

c)  embora limitada a sua atuação como agente normativo e regulador da atividade econômica, detém o monopólio, dentre outros, da refinação nacional do petróleo, vedada a outorga de concessões a empresas privadas;

d)  teve redirecionada a sua posição estratégica, transferindo à iniciativa privada atividades econômicas exploradas pelo setor público.

33.  (Ministério Público Federal – 22º Concurso – 2005) O parágrafo 2º, do art. 173, da Constituição Federal dispõe que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Tem-se que esta locução alcança:

a)  empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica indistintamente;

b)  empresas privadas portadoras de serviço público em regime de concessão ou permissão, posto esse regime equipara-se ao regime a que se subordinam as empresas públicas e sociedades de economia mista;

c)  empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço público;

d)  empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica em sentido estrito.

34.  (Ministério Público Federal – 22º Concurso – 2005) A atuação estatal, no campo da atividade econômica em sentido estrito, quando instrumenta controle de preços classifica-se como intervenção por:

a)  direção;

b)  absorção ou participação;

c)  indução;

d)  inexatas as proposições acima porquanto a Constituição Federal consagra economia de mercado de natureza capitalista, de liberdade de iniciativa.

35.  (Ministério Público Federal – 23º Concurso – 2006) Considerando a intervenção do Estado no domínio econômico, assinale a alternativa correta:

a)  quando o Estado intervém no domínio econômico, praticando “ato econômico”, seja direta ou indiretamente, ele se faz empresário, com o intuito de participar da economia de mercado ao lado dos entes particulares com eles concorrendo. Por isso, submete-se às mesmas normas de direito que os particulares, porque também visa, tanto quanto esses, a obtenção de lucros;

b)  o modelo do Estado liberal admite os princípios de liberdade de iniciativa, liberdade de concorrência e não intervenção estatal no domínio econômico, desde que a economia esteja organizada e o mercado funcionando equilibradamente;

c)  o modelo econômico brasileiro, na forma em que previsto no art. 173 e parágrafos da Constituição Federal, é capitalista, fundado na livre-iniciativa, mas com previsão da possibilidade de intervenção do Estado na economia;

d)  o art. 173, § 4º, da Constituição Federal assevera que deverão ser reprimidas as práticas consistentes em abuso do poder econômico que visem: (i) domínio de mercados; (ii) eliminação da concorrência; e (iii) aumento arbitrário de lucros. Tal norma encerra em numerus clausus as hipóteses de abuso de poder econômico.

36.  (Procurador Federal – 2010 – CESPE) É legal a contratação pela União de empresa estatal ou privada para realizar atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural em território nacional.

37.  (Procurador Federal – 2010 – CESPE) A livre concorrência, princípio geral da atividade econômica, defende que o próprio mercado deve estabelecer quais são os agentes aptos a se perpetuarem, deixando aos agentes econômicos o estabelecimento das regras de competição.

38.  (Procurador do BACEN – 2009 – CESPE) Na doutrina, a intervenção estatal no domínio da economia pode ser considerada como “todo ato ou medida legal que restringe, condiciona ou suprime a iniciativa privada em dada área econômica, em benefício do desenvolvimento nacional e da justiça social, assegurados os direitos e garantias individuais”. Diógenes Gasparini. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 614 (com adaptações). Levando em conta os ditames da CF, assinale a opção correta acerca do assunto abordado no texto.

a)  Em benefício de relevante interesse da coletividade, admite-se que o estado do Piauí, por exemplo, crie empresa para explorar o transporte rodoviário de passageiros, ligando aquele estado aos principais centros dinâmicos do país.

b)  Em que pesem os impactos positivos na competitividade da empresa, medida provisória que traga benefícios fiscais específicos para a Petrobras padecerá de vício de inconstitucionalidade.

c)  O presidente da República pode, por meio de decreto, estabelecer regras de avaliação de desempenho para os administradores de instituições oficiais federais que explorem a atividade financeira, como o Banco do Brasil.

d)  Não tem guarida constitucional lei ordinária que autorize a aquisição, pelo governo federal, de estoques agrícolas produzidos pela iniciativa privada, ainda que para estabilizar os preços do setor e garantir a comercialização.

e)  No âmbito das atividades de importação de petróleo, o Estado deve arrecadar recursos da contribuição de intervenção no domínio econômico, que devem ser destinados, entre outras áreas, para o financiamento de projetos sociais em saúde e educação.

39.  (Advogado da União – 2008 – CESPE) A ordem econômica exige que se observe o pleno emprego na atividade empresarial.

40.  (Advogado da União – 2008 – CESPE) O Estado exercerá, como agente normativo e regulador da atividade econômica, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor privado.

41.  (Procurador Federal – 2007 – CESPE) Considere-se que um estado da Federação tenha concedido isenção de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) a determinada empresa pública, a qual vigorará durante os 5 primeiros anos de sua constituição, com o objetivo de fomentar seu desenvolvimento. Nessa situação, em consonância com o direito constitucional econômico, a concessão do referido privilégio fiscal, não extensivo ao setor privado, somente é legítima devido ao relevante interesse público.

42.  (Procurador Federal – 2007 – CESPE) Considere que o presidente da República outorgue, por intermédio de decreto, à pessoa jurídica Shevchenko do Brasil, com sede em Moscou, Rússia, concessão para pesquisa e lavra de jazida de carvão mineral em determinada região brasileira. Nessa situação, segundo a ordenação normativa vigente, o ato de concessão será considerado constitucional se, em virtude do interesse nacional, a outorga tiver sido realizada com base no grau de especialização da referida pessoa jurídica.

43.  (Procurador Federal – 2007 – CESPE) A construção de pequena represa em propriedade rural, para o aproveitamento do potencial de energia hídrica, a fim de suprir a demanda de energia elétrica da casa dos proprietários, independe de autorização ou concessão.

44.  (Procurador Federal – 2007 – CESPE) O produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação e comercialização de petróleo e seus derivados será destinado, entre outros fins, ao financiamento de programa de infraestrutura de transportes.

45.  (Procurador Federal – 2007 – CESPE) O ato de restituição do ICMS sobre a exportação de produtos industrializados é considerado modalidade de intervenção direta do Estado no domínio econômico.

46.  (Advogado da União – 2006 – CESPE) Um fazendeiro poderá pesquisar a presença de minerais no subsolo de sua fazenda sem necessitar de qualquer tipo de autorização. No entanto, para lavrar os minerais encontrados, terá de receber autorização ou concessão do Estado.

47.  (Advogado da União – 2006 – CESPE) Considere que, em determinada fazenda, corra um riacho de pequeno volume de água e o proprietário do imóvel deseje aproveitar esse reduzido potencial hidrelétrico para instalar uma usina geradora de energia elétrica. Nessa situação, o proprietário deverá obter autorização da União para usar licitamente o referido potencial.

48.  (Advogado da União – 2006 – CESPE) De acordo com o texto constitucional, o planejamento do setor público é determinante, o que significa que o Estado deve subordinar-se ao seu próprio planejamento.

49.  (Advogado da União – 2006 – CESPE) Segundo a Constituição Federal, os garimpeiros que estiverem lavrando jazidas de minerais garimpáveis terão do Estado tratamento favorecido para se organizarem em cooperativas e estas terão prioridade de autorização para a lavra nas respectivas áreas.

50.  (Procurador Federal – 2004 – CESPE) A defesa do meio ambiente, como princípio geral da ordem econômica, permite tratamento diferenciado para produtos e serviços em razão do impacto ambiental decorrente de sua produção ou execução.

51.  (Procurador Federal – 2004 – CESPE) A contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização do petróleo poderá ter sua alíquota reduzida ou restabelecida por decreto, a ela não se aplicando o princípio da anterioridade.

52.  (Advogado da União – 2003 – CESPE) Soberania nacional, função social da propriedade e livre concorrência são princípios gerais da atividade econômica.

53.  (Advogado da União – 2003 – CESPE) O Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica, exerce as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

54.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) Em sentido amplo, a intervenção do Estado no domínio econômico não se dá apenas naqueles casos em que o poder público atue diretamente como agente econômico; também a produção de normas acerca da atividade econômica constitui, para parte da doutrina, modalidade dessa intervenção, assim como o planejamento econômico, destinado à racionalização dessa mesma intervenção.

55.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2007 – ESAF) Constituem monopólio da União, exceto:

a)  a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos.

b)  a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, que poderá ser contratada com empresas estatais ou privadas.

c)  a navegação de cabotagem entre portos localizados no mar territorial brasileiro.

d)  o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País.

e)  a pesquisa e o comércio de minérios e minerais derivados.

56.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2006 – ESAF) Nos termos da Constituição, a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

a)  obediência aos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

b)  soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

c)  defesa intransigente do patrimônio nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

d)  soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, direitos humanos, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

e)  soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego, tratamento favorecido para as empresas de pequeno e médio porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

57.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2006 – ESAF) A exploração direta da atividade econômica pelo Estado, ressalvados os casos previstos na Constituição, só é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Assinale a opção correta.

a)  As empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como suas subsidiárias, possuem regime jurídico próprio, que prevalece sobre o regime jurídico aplicável às empresas privadas.

b)  Às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às suas subsidiárias não se aplicam os princípios da administração pública.

c)  Nos conselhos de administração e fiscais das sociedades de economia mista, não se admite a participação de acionistas minoritários.

d)  Todas as atividades que constituem monopólio da União podem ser realizadas tanto por empresas estatais como por empresas privadas.

e)  Certas atividades que constituem monopólio da União somente podem ser realizadas por empresas estatais.

58.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2004 – ESAF) Consoante a Constituição Federal, a lei deverá reprimir o abuso do poder econômico que vise à:

a)  dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

b)  dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento das desigualdades regionais e sociais.

c)  dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e a causar lesão ao meio ambiente.

d)  dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e à redução do emprego.

e)  dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos preços.

59.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2003 – ESAF) Assinale a opção incorreta.

a)  A exploração de atividade econômica pelas empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas constitui intervenção estatal direta no domínio econômico.

b)  A criação de infraestruturas e o exercício do poder de política econômica constituem formas de intervenção indireta do Estado no domínio econômico.

c)  O Estado intervém na economia por meio do planejamento, que, de acordo com a Constituição Federal, obriga os setores público e privado.

d)  A intervenção do domínio econômico, tanto direta quanto indireta, pode ser realizada por todas as pessoas políticas.

e)  Constitui objetivo da intervenção do Estado na ordem econômica a correção dos efeitos econômicos das disparidades regionais.

60.  (Procurador Federal – 2010 – CESPE) É legal a contratação pela União de empresa estatal ou privada para realizar atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural em território nacional.

61.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 2011 – CESPE) Acerca da intervenção direta do Estado brasileiro na ordem econômica, assinale a opção correta.

a)  Conforme pacífica jurisprudência do STJ, a contribuição especial de intervenção no domínio econômico para financiar os programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares não pode ser cobrada de empresas urbanas.

b)  De acordo com previsão constitucional, as empresas públicas prestadoras de serviços públicos não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas que operem no setor privado, sob pena de violação do princípio da livre concorrência.

c)  A existência ou o desenvolvimento de atividade econômica em regime de monopólio sem que a propriedade do bem empregado no processo produtivo ou comercial seja concomitantemente detida pelo agente daquela atividade ofende o texto constitucional.

d)  É constitucional a instituição, por lei ordinária, da contribuição de intervenção no domínio econômico, sendo desnecessária a vinculação direta entre os benefícios dela decorrentes e o contribuinte.

e)  O Estado brasileiro não pode assumir a iniciativa de exploração da atividade econômica, devendo avocá-la, em caráter excepcional, nos casos de necessidade para a segurança nacional ou de relevância para o interesse da coletividade, conforme critérios a serem estabelecidos em lei complementar.

62.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 2011 – CESPE) Assinale a opção correta com referência aos princípios implícitos na atividade econômica.

a)  A boa-fé econômica implica a aplicação do princípio da transparência e da publicidade nas relações de trocas comerciais dentro do ciclo econômico de cada mercado, não se traduzindo, no entanto, em instituto jurídico garantidor da simetria informativa, necessária para evitar falhas de mercado, pois tal papel é reservado ao princípio da defesa do consumidor.

b)  O princípio da igualdade econômica é meramente formal e nivela os agentes detentores do poderio econômico com os que, apesar de não deterem parcela significativa do mercado, dele participam, sendo vitais para a sua salutar manutenção.

c)  O poder público atua subsidiariamente à iniciativa privada na ordem econômica, em um sistema constitucional em que o principal papel reservado ao Estado é o de agente regulador, devendo a intervenção estatal somente ocorrer nos casos expressamente autorizados em legislação infraconstitucional.

d)  A liberdade econômica, que consiste na manifestação da liberdade no ciclo econômico (produção, circulação/distribuição e consumo), não pode ser limitada nem mitigada, regulando-se pelo interesse essencialmente privado.

e)  De acordo com o princípio da democracia econômica, as políticas públicas devem ampliar a oferta de oportunidades de iniciativa e de emprego, com chances iguais para todos os que se encontrem na mesma situação fática e jurídica, não tendo sido incorporada na ordem constitucional econômica brasileira em razão do tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas.

63.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2011 – CESPE) Assinale a opção correta acerca dos princípios gerais da atividade econômica, do GATT e da OMC.

a)  A OMC, criada na quarta rodada de negociação do GATT, em Genebra, em 1955, é organização internacional que negocia e normatiza regras sobre o comércio entre as nações; seus membros transacionam e celebram acordos que são internalizados pelos poderes constituídos de seus signatários e passam, desse modo, a regular o comércio internacional de cada nação.

b)  São vinculantes e caracterizados pela abrangência, automaticidade e exequibilidade os efeitos das decisões proferidas pelo sistema de solução de controvérsias da OMC, instituído para substituir antigo procedimento similar adotado pelo GATT, podendo qualquer nação acioná-lo na qualidade de terceiro interessado, independentemente de ser parte da organização.

c)  O conceito de soberania foi desenvolvido pelo filósofo francês Jean Bodin, e, segundo a atual doutrina, o princípio da soberania nacional somente se efetiva quando a nação alcança patamares de desenvolvimento econômico e social que lhe garantam a plena independência das decisões políticas, sem a necessidade de auxílios internacionais, de forma que somente existirá Estado soberano onde houver independência econômica.

d)  Segundo a jurisprudência do STF, não ofende o princípio da livre concorrência lei federal, estadual ou municipal que impeça a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área, uma vez que o Estado é o responsável pela condução das políticas públicas destinadas a organizar a distribuição equitativa das atividades da economia nacional.

e)  A primeira rodada de negociação do GATT, realizada em Tóquio, em 1947, versou sobre tarifas, agricultura, serviços, propriedade intelectual e medidas de investimento, tendo sido estabelecida, na ocasião, a chamada cláusula da nação mais favorecida, que prevê a gradual supressão de determinados benefícios à medida que os países subdesenvolvidos ou em fase de desenvolvimento incrementam suas economias.

64.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2011 – CESPE) No que se refere à intervenção do Estado no domínio econômico, assinale a opção correta.

a)  A jurisprudência dos tribunais superiores pacificou-se no sentido de que o serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência ou objeto postal de um remetente para endereço final e determinado – consubstancia atividade econômica em sentido estrito, de forma que o monopólio postal do Estado, previsto expressamente na CF, não pode ser relativizado.

b)  Verifica-se, na CF, a opção por sistema econômico voltado primordialmente para a livre-iniciativa, o que legitima a assertiva de que o Estado só deve intervir na economia em situações excepcionais, quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo.

c)  A proteção à segurança nacional autoriza o Estado a deter o controle de determinadas atividades econômicas para a garantia da soberania e da independência da Nação, tais como o da exploração de minérios portadores de energia atômica e o de combustíveis fósseis, sendo o conceito de segurança nacional eminentemente jurídico e determinado em lei de forma taxativa.

d)  O poder constituinte derivado reformador alterou o texto original da CF, no que se refere à disciplina dos monopólios estatais em relação aos combustíveis fósseis derivados, e permitiu a contratação, por parte da União, de empresas estatais ou privadas para as atividades relacionadas ao abastecimento de petróleo.

e)  A Emenda Constitucional n.º 49/2006 exclui do monopólio da União a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a produção, a comercialização e a utilização de minérios e minerais nucleares e seus derivados, como, por exemplo, os radioisótopos de meia-vida curta, para usos médicos, agrícolas e industriais.

65.  (Procurador – PGFN – 2012 – ESAF) De acordo com o § 4º do art. 177 da Constituição, a lei pode instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível. Do regime constitucional pertinente, é incorreto afirmar que:

a)  a alíquota da contribuição pode ser reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, vedada sua cobrança no mesmo exercício financeiro em que haja sido instituída ou aumentada.

b)  a lei que instituir ou aumentar a CIDE-combustível deve observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, II, c, da Constituição.

c)  os recursos arrecadados serão destinados ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; e ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes.

d)  do produto da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 177, § 4º, a União entregará 29% (vinte e nove por cento) para os Estados e o Distrito Federal.

e)  sujeita-se a controle concentrado de constitucionalidade eventual Lei Orçamentária que autorize abertura de crédito suplementar sob rubrica com destinação diversa da prevista no § 4º do art. 177 da Constituição.

66.  (Procurador – PGFN – 2012 – ESAF) O art. 5º da Lei n. 12.276/2010 (Lei do Pré-Sal) regula a forma de distribuição de royalties incidente sobre o produto da lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituição Federal. Referida lei passou pelo exame de juridicidade da Procuradoria-Geral da Fazenda e envolve a regulamentação de dispositivo constitucional situado topologicamente no capítulo referente aos Princípios Gerais da Atividade Econômica. Considerada a pertinência temática, é correto afirmar que:

a)  a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos constituem monopólio da União, mas a Constituição de 1988 assegura aos entes federados produtores a participação mínima de 10% (dez por cento) no resultado da exploração de petróleo e recursos minerais em seus territórios.

b)  a participação mínima de 10% (dez por cento) no resultado da exploração de petróleo e recursos minerais, assegurada constitucionalmente aos entes produtores, dá-se a título de “compensação financeira pela exploração de recursos minerais”.

c)  a importância cobrada das concessionárias que exploram recursos minerais é classificada como receita pública derivada, por se tratar de prestação pecuniária compulsória instituída por lei.

d)  é incompatível com a Constituição a cobrança de fator percentual sobre o faturamento da empresa que explora recursos minerais, por não se amoldar ao modelo constitucional de compensação financeira.

e)  nada impede que a lei atribua o resultado da propriedade das lavras das jazidas de produtos minerais a terceiros, desde que assegurada a participação ou compensação financeira ao ente produtor sobre o resultado decorrente da extração, ainda que em percentual inferior a 10% (dez por cento) da produção.

67.  (Advogado – AGU – 2012 – CESPE) As empresas públicas e as sociedades de economia mista, dadas as suas especificidades, beneficiam-se de determinados privilégios fiscais não atribuídos às empresas privadas.

68.  (Advogado – AGU – 2012 – CESPE) Com exceção dos casos especificados em lei, toda pessoa dispõe de liberdade para exercer qualquer atividade econômica, independentemente de autorização concedida por órgãos públicos.

69.  (Advogado – AGU – 2012 – CESPE) Como forma de estímulo à atração de investimentos de capital estrangeiro, a CF veda a regulação da remessa de lucros.

70.  (Advogado – AGU – 2012 – CESPE) A atuação do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica compreende, entre outras funções, a de planejamento, que é determinante tanto para o setor público quanto para o setor privado.

71.  (Advogado – AGU – 2012 – CESPE) Com relação à intervenção do Estado no domínio econômico, julgue o próximo item.

A CF prevê áreas em que a exploração direta de atividade econômica pela União é feita por meio de monopólio.

72.  (Juiz Federal – Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 2013) Com relação à ordem econômica, marque a alternativa correta:

I.

A ordem econômica na Constituição de 1988 é uma ordem econômica aberta, porquanto não prescreve um modelo econômico acabado.

II.

A competência normativa e reguladora atribuída ao Estado pela Constituição é ampla o suficiente para incluir intervenções bastantes brandas e excluir bem extremadas na ordem econômica.

III.

A livre-iniciativa (Constituição Federal, art. 1º, IV e 170, caput) manifesta-se sob um duplo aspecto, pois garante, de um lado, a liberdade de acesso ao mercado, com livre criação e fundação de empresa e, de outro, a livre atuação de empresas já criadas, isto é, liberdade de atuação e permanência no mercado.

IV)

O Estado, enquanto detentor de poder econômico público, não está sujeito à norma disciplinadora.

a)  todos os enunciados são corretos.

*b) os enunciados I e III são corretos.

c)  os enunciados II e III são corretos.

d)  os enunciados III e I são falsos.

e)  todos os enunciados são falsos.

73.  (Juiz Federal – Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 2013) O § 4º do artigo 177 da Constituição Federal autorizou o Congresso Nacional a instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível, o que foi atendido pela Lei n. 10.336/2001. A seu respeito, marque a única resposta correta:

a)  os valores decorrentes da arrecadação com a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre Combustíveis – CIDE COMBUSTÍVEIS – têm que ser, obrigatoriamente, gastos nas finalidades estipuladas em lei até o último dia do mês seguinte àqueles em que forem arrecadados;

b)  os valores decorrentes da arrecadação com a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre Combustíveis – CIDE COMBUSTÍVEIS – têm que ser, obrigatoriamente, aplicados nas finalidades estipuladas em lei até o último dia do exercício seguinte àqueles em que forem arrecadados;

c)  se os valores arrecadados com a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre Combustíveis – CIDE COMBUSTÍVEIS – não forem destinados às finalidades estipuladas constitucionalmente, têm os contribuintes assegurado o direito de não pagá-la ou de repetir o indébito;

d)  se os valores arrecadados com a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre Combustíveis – CIDE COMBUSTÍVEIS – não forem destinados às finalidades estipuladas legalmente, têm os contribuintes assegurado o direito de não pagá-la ou de repetir o indébito;

*e) os valores arrecadados com a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico sobre Combustíveis – CIDE COMBUSTÍVEIS – não podem ser gastos em rubrica estranha à destinação estabelecida constitucionalmente. Entretanto, o Governo não é obrigado a gastar os recursos arrecadados.

74.  (Procurador – TC/DF – 2013 – CESPE) Julgue os itens que se seguem, em consonância com as normas constitucionais sobre direito econômico. Se decidir criar uma indústria bélica que, conforme definido em lei, se enquadre como necessária à segurança nacional, mas que não se caracterize como de relevante interesse coletivo, o Estado não encontrará permissão constitucional para tanto.

75.  (Procurador – TC/DF – 2013 – CESPE) Julgue os itens que se seguem, em consonância com as normas constitucionais sobre direito econômico. Compete exclusivamente à União instituir contribuições de intervenção no domínio econômico, as quais podem incidir, por exemplo, sobre as receitas decorrentes da exportação ou sobre os valores pagos nas importações.

76.  (Procurador – TC/DF – 2013 – CESPE) Julgue os itens que se seguem, em consonância com as normas constitucionais sobre direito econômico. Sob o aspecto doutrinário, o Estado pode ser considerado um dos sujeitos econômicos, pois também desenvolve atividade econômica.

77.  (Procurador – TC/DF – 2013 – CESPE) Julgue os itens que se seguem, em consonância com as normas constitucionais sobre direito econômico. O proprietário de determinado terreno em cujo subsolo haja uma jazida de manganês que esteja sendo legalmente explorada por um terceiro, concessionário, não deterá a propriedade da jazida nem do produto da lavra, que pertencerão, ambos, à União.

78.  (Procurador – TC/DF – 2013 – CESPE) Julgue os itens que se seguem, em consonância com as normas constitucionais sobre direito econômico. Uma lei que conceda proteção especial temporária para que uma empresa brasileira desenvolva atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional somente estará de acordo com as atuais regras constitucionais caso essa empresa seja classificada como de capital nacional.

79.  (Procurador – TC/DF – 2013 – CESPE) Julgue os itens que se seguem, em consonância com as normas constitucionais sobre direito econômico. Quando, por meio de instrumentos de planejamento público, a União, no exercício de sua função reguladora da atividade econômica, planeja e destina, por meio da LOA, recursos para a construção de determinada obra, tal intervenção assume, em conformidade com a ordem constitucional, caráter determinante.

80.  (Especialista em Regulação/Direito – ANTT – CESPE) A primeira Constituição brasileira que separou a ordem econômica da ordem social foi a de 1988.

81.  (Especialista em Regulação/Direito – ANTT – CESPE) A primeira Constituição brasileira que tratou especificamente da ordem econômica foi a de 1946.

82.  (Especialista em Regulação/Direito – ANTT – CESPE) O direito de propriedade individual é absoluto e irrestrito.

83.  (Especialista em Regulação/Direito – ANTT – CESPE) O tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte constitui um dos princípios da atividade econômica.

84.  (Especialista em Regulação/Direito – ANTT – CESPE) A liberdade de iniciativa não pode ser invocada por alguém com o intuito de se eximir do cumprimento das regulações estatais ou normas de defesa do consumidor.

85.  (Especialista em Regulação/Direito – ANTT – CESPE) Com fundamento na livre-iniciativa, o serviço de transporte coletivo de passageiros pode ser prestado livremente pelas empresas privadas.

86.  (Especialista em Regulação/Direito – ANTT – CESPE) Só será legítima a intervenção direta do Estado em atividade econômica quando ela for necessária aos imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, conforme previsão constitucional.

87.  (Especialista em Regulação/Direito – ANTT – CESPE) A exploração de minerais nucleares é atividade econômica exercida em regime de monopólio pela União.

88.  (Especialista em Regulação/Direito – ANTT – CESPE) Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a lei que atribui tratamento tributário favorecido à microempresa e empresa de pequeno porte não ofende o princípio da isonomia.

89.  (Especialista em Regulação/Direito – ANTT – CESPE) A regulação constitui intervenção indireta sobre o domínio econômico por meio de normas diretivas ou de normas indutivas referentes ao setor privado.

90.  (Ministério Público Federal – MPF/PGR – 2012) A atual Constituição Federal elegeu como preceitos fundamentais da ordem econômica a valorização do trabalho humano, a livre-concorrência, a existência digna e a justiça social. Com base nos citados preceitos, e nos princípios elencados nos incisos I a IX do artigo 170 da Carta Magna, é correto afirmar que:

a)  É inconstitucional lei que concede passe livre às pessoas portadoras de deficiências, por afronta aos princípios da ordem econômica, da livre-iniciativa e do direito de propriedade;

b)  É inconstitucional o conjunto de normas de comércio exterior que proíbe a importação de pneumáticos usados por afronta ao princípio do livre exercício da atividade econômica;

c)  É inconstitucional o privilégio da exclusividade no envio de objeto postal de um remetente para endereço final e determinado concedido à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, por afronta ao princípio da livre-concorrência;

*d) É inconstitucional Lei Municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área, por afronta ao princípio da livre-concorrência.

91.  (Ministério Público Federal – MPF/PGR – 2012) Com fundamento nos artigos 176 e 20, VIII e IX da Constituição Federal, que se referem aos potenciais de energia hidráulica e aos recursos minerais, é correto afirmar que:

*a) O particular pode desenvolver trabalhos de pesquisa de jazidas mineral ou fóssil em terra de sua propriedade, mediante autorização por alvará de pesquisa do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM;

b)  O particular proprietário da terra não pode se opor à pesquisa mineralógica em seu subsolo e, se apurada a existência da jazida, fará jus à concessão da lavra sem prazo determinado, que poderá ser cedida ou transferida, total ou parcialmente, por contrato particular entre as partes;

c)  A pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivadas com autorização do Ministério de Minas e Energia. Após a oitiva da Fundação Nacional do Índio – FUNAI;

d)  Compete ao Ministério da Defesa deliberar de forma vinculante e terminativa sobre a preservação e exploração dos recursos naturais na faixa de fronteiras.

92.  (Ministério Público Federal – MPF/PGR – 2012) Sobre a atuação estatal na economia é correto afirmar que:

a)  O Banco do Brasil, a PETROBRAS e a ELETROBRAS são sociedades de economia mista, que participam diretamente na atividade econômica e, semelhantes às empresas privadas, não se beneficiam de foro privilegiado;

b)  A Empresa Pública que presta serviço público poderá gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado;

c)  A sociedade de economia mista é entidade dotada de personalidade jurídica de direito público e não pode se organizar sob a forma de sociedade anônima;

d)  A Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária – EMBRAPA é exemplo de sociedade de economia mista que, ainda que preste serviço público, pode obter lucro na venda de seus produtos agrícolas.

_________

¹    BUENO, Eduardo. Brasil: uma história – a incrível saga de um país. 2. ed. São Paulo: Ática, 2003.

²    “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada (...).”

³    Nessa linha, Renato Russo, um dos mais renomados letristas da música brasileira, na canção Perfeição, gravada no álbum O Descobrimento do Brasil já destacava: “Vamos celebrar a violência e nosso Estado que não é Nação.”

⁴    Com a crise de 1929 e a implementação da política do New Deal pelo Presidente Franklin Roosevelt, surge o federalismo cooperativo, caracterizado por uma maior intervenção da União no domínio econômico, a fim de garantir o modelo do Estado de bem-estar social, a partir de uma livre cooperação da União com as entidades federadas. O federalismo assimétrico é adotado em países de grande diversidade cultural, linguística, social e religiosa entre os Estados-membros. Caracteriza-se por legitimar tratamento diferenciado entre eles, em razão de suas distinções.

⁵    MONTEBELLO, Mariana. O princípio da subsidiariedade e a Constituição da República de 1988. In: Os princípios da Constituição de 1988. Manoel Messias Peixinho, Isabella Franco Guerra e Firly Nascimento Filho (Orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 483.

⁶    Segundo critério proposto por José Afonso da Silva, em sua obra Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 261-262: “VII – Do ponto de vista da eficácia e aplicabilidade, as normas constitucionais devem ser consideradas sob três aspectos: a) normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata; b) normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade imediata, mas passíveis de restrição; c) normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, que, por seu lado, compreendem dois grupos: c.1) normas de eficácia limitada, definidoras de princípio institutivo, que são aquelas que preveem esquemas genéricos de instituição de um órgão ou entidade, cuja estruturação definitiva o legislador constituinte deixou para a legislação ordinária; c.2) nor mas de eficácia limitada definidoras de princípio programático, que são aquelas que traçam esquemas de fins sociais, que devem ser cumpridos pelo Estado, mediante uma providência normativa ou mesmo administrativa ulterior.”

⁷    SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 16. ed. revista e atualizada por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 759.

⁸    “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1o A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: ...” Observe-se que quando o legislador constituinte estabelece a prestação de serviços por parte da entidade empresarial ele não o qualifica como público, devendo ser tal prestação entendida como exploração de atividade econômica em sentido estrito.

⁹    Código Civil (Lei n. 10.406/2002): “Art. 99. São bens públicos: I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.”

¹⁰   Lei n. 11.101/2005: “Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista.”

¹¹   Neste sentido, confira-se CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

¹²   Confira-se, por oportuno: CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1994. v. II, p. 1.076.

¹³   “Art. 21. Compete à União: (...) XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (...).”

¹⁴   “Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV – os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa.”

¹⁵   “Art. 163. São facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacional ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.”

¹⁶   “Art. 42. Coletar, transportar, transmitir ou distribuir, sem observância das condições legais, objetos de qualquer natureza sujeitos ao monopólio da União, ainda que pagas as tarifas postais ou de telegramas.

Pena: detenção, até dois meses, ou pagamento não excedente a dez dias-multa.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem promova ou facilite o contrabando postal ou pratique qualquer ato que importe em violação do monopólio exercido pela União sobre os serviços postais e de telegramas.”

¹⁷   MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

¹⁸   Neste sentido, confira-se: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; e CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

¹⁹   Some-se a isso que o artigo 173, § 1o, da CRFB, ao prever a possibilidade de prestação de serviço por parte das entidades estatais empresariais, não o qualifica expressamente como serviço público, devendo, portanto, ser interpretada a expressão “prestação de serviço” como atividade econômica em sentido estrito, típica do mercado privado, em consonância com o caput do artigo 173.

²⁰   JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 493.

²¹   BAQUER, Lorenzo Martín-Retortillo. Actualidad de los servicios públicos; REBOLLO, Luis Martín. Servicios públicos y servicios de interés general: la nueva concepción y operatividad del servicio público en el derecho administrativo español; MEDAUAR, Odete. Serviços públicos e serviços de interesse econômico geral. In: Anais do seminário de direito administrativo Brasil-Espanha. Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito administrativo. Coordenada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

²²   Ressalte-se que, para SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, a regulação se trata de forma de redução da intervenção do Estado na Ordem Econômica, assim como a desestatização, que se perfaz das seguintes formas: 1) privatização: alienação do controle acionário da entidade empresarial do Estado ao particular; 2) terceirização: transferência da execução de alguma atividade para o particular, mantendo-se o planejamento e controle no Poder Público; 3) concessão e permissão: transferência de gestão de serviço público ao particular, mediante cobrança de tarifa; e 4) gestão associada: dá-se mediante a celebração de convênios, consórcios, contrato de gestão e acordos de programa.

²³   MACHADO, Santiago Muñoz. Servicio público y mercado: los fundamentos. Madrid, 1998. t. I, p. 264.

²⁴   MOREIRA, Vital. Autorregulação profissional e administração pública. Coimbra: Almedina, 1997. p. 34.

²⁵   CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

²⁶   SANTOS, Antônio Carlos dos; GONÇALVES, Maria Eduarda; MARQUES, Maria Manuel Leitão. Direito econômico. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 191.

²⁷   ARAGÃO, Alexandre. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 37.

²⁸   SUNDFELD, Carlos Ari. Direito econômico brasileiro. 1. ed., 2a tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, p. 18.

²⁹   MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 84.

³⁰   JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 447.

³¹   Lei n. 10.406/2002: “Ar. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.”

³²   Lei n. 8.078/1990: “Art. 4o A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...) IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo” (grifamos).

³³   Lei n. 4.728/1965: “Art. 2o O Conselho Monetário Nacional e o Banco Central exercerão as suas atribuições legais relativas aos mercados financeiro e de capitais com a finalidade de: I – facilitar o acesso do público a informações sobre os títulos ou valores mobiliários distribuídos no mercado e sobre as sociedade que os emitirem” (grifamos).

³⁴   Cumpre destacar que muitas vezes o serviço público prestado pode ser traduzido em rentável atividade econômica, tal como ocorre nas áreas de telecomunicações e abastecimento de energia elétrica, fato que leva diversos autores a classificarem estas atividades como econômicas. Outrossim, a própria lei que regula o setor de telecomunicações determina que tais serviços poderão ser prestados em regime público (serviço público), quando de interesse coletivo, nos casos de telefonia fixa, ou ser prestados em regime privado (atividade econômica), quando de interesse restrito, no que se refere aos demais produtos de telecomunicações operados no mercado (Lei n. 9.472/1997, Livro III, Título I, Capítulos I e II, arts. 60 a 68).

³⁵   Lei n. 9.656/1998: “Art. 1o Submetem-se às disposições desta lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (...) § 1o Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como: (...) d) mecanismos de regulação.”

³⁶   “Art. 4o As operadoras de planos ou seguros privados de assistência à saúde, quando da utilização de mecanismos de regulação, deverão atender às seguintes exigências: I – informar clara e previamente ao consumidor, no material publicitário do plano ou seguro, no instrumento de contrato e no livro ou indicador de serviços da rede: a) os mecanismos de regulação adotados, especialmente os relativos a fatores moderadores ou de coparticipação e de todas as condições para sua utilização; b) os mecanismos de ‘porta de entrada’, direcionamento, referenciamento ou hierarquização de acesso; II – encaminhar ao Ministério da Saúde, quando solicitado, documento técnico demonstrando os mecanismos de regulação adotados, com apresentação dos critérios aplicados e parâmetros criados para sua utilização; III – fornecer ao consumidor laudo circunstanciado, quando solicitado, bem como cópia de toda a documentação relativa às questões de impasse que possam surgir no curso do contrato, decorrente da utilização dos mecanismos de regulação; IV – garantir ao consumidor o atendimento pelo profissional avaliador no prazo máximo de um dia útil a partir do momento da solicitação, para a definição dos casos de aplicação das regras de regulação, ou em prazo inferior quando caracterizada a urgência; V – garantir, no caso de situações de divergências médica ou odontológica a respeito de autorização prévia, a definição do impasse através de junta constituída pelo profissional solicitante ou nomeado pelo usuário, por médico da operadora e por um terceiro, escolhido de comum acordo pelos dois profissionais acima nomeados, cuja remuneração ficará a cargo da operadora; VI – informar previamente a sua rede credenciada e/ou referenciada quando houver participação do consumidor, em forma de franquia, nas despesas decorrentes do atendimento realizado; VII – estabelecer, quando optar por fator moderador em casos de internação, valores prefixados que não poderão sofrer indexação por procedimentos e/ou patologias.”

³⁷   “Art. 2o Para adoção de práticas referentes à regulação de demanda da utilização dos serviços de saúde, estão vedados: I – qualquer atividade ou prática que infrinja o Código de Ética Médica ou o de Odontologia; II – qualquer atividade ou prática que caracterize conflito com as disposições legais em vigor; III – limitar a assistência decorrente da adoção de valores máximos ou teto de remuneração, no caso de cobertura a patologias ou eventos assistenciais, excetuando-se as previstas nos contratos com cláusula na modalidade de reembolso; IV – estabelecer mecanismos de regulação diferenciados, por usuários, faixas etárias, graus de parentesco ou outras estratificações dentro de um mesmo plano; V – utilizar mecanismos de regulação, tais como autorizações prévias que impeçam ou dificultem o atendimento em situações caracterizadas como de urgência ou emergência; VI – negar autorização ‘para realização do procedimento exclusivamente em razão do profissional solicitante não pertencer à rede própria ou credenciada da operadora’; VII – estabelecer coparticipação ou franquia que caracterize financiamento integral do procedimento por parte do usuário, ou fator restritor severo ao acesso aos serviços; VIII – estabelecer, em casos de internação, fator moderador em forma de percentual por evento, com exceção das definições específicas em saúde mental; IX – ‘reembolsar ao consumidor as despesas médicas provenientes do sistema de livre escolha, com valor inferior ao praticado diretamente da rede credenciada ou referenciada’” (grifamos).

³⁸   MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito econômico. 3. ed. Portugal: Editora Coimbra, 2000. p. 482.

³⁹   GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 7. ed. São Paulo, 2002. p. 177-178.

⁴⁰   SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 787.

⁴¹   LAUBADÈRE, André de. Droit public économique. Paris: Jurisprudence Générale Dalloz, 1979. Tradução e notas de Maria Teresa Costa, revista por Evaristo Mendes. Direito Público Econômico (título nos países de língua portuguesa). Coimbra: Almedina, 1985. p. 323-328.

⁴²   “Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos artigos 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...) IV – planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento.” “Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: (...) § 4o Os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição serão elaborados em consonância com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso Nacional.” “Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1o A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.”

⁴³   BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito econômico. São Paulo: Celso Ribeiro Editor, 2003. p. 257-274.

⁴⁴   BUENO, Eduardo. Brasil: uma história – a incrível saga de um país. 2. ed. São Paulo: Ática, 2003.

⁴⁵   MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 354.

⁴⁶   TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 370.

Capítulo III

Direito Administrativo Econômico: Agências Estatais

3.1.  CONCEITO: AGÊNCIA REGULADORA

As agências reguladoras são fruto de uma profunda mudança na relação do aparelho estatal com a sociedade, especificamente com a ordem econômica. Observe-se que na concepção clássica, a intervenção estatal sempre se centrou no princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, não havendo, por parte do Estado, maiores preocupações com o equilíbrio de interesses dos diversos entes que compõem e participam da vida econômica de mercados específicos da economia.

No cenário político intervencionista que então vigorava na política nacional, o Estado assumia para si a exploração de atividades econômicas, podendo, inclusive, monopolizar determinados mercados. Neste meio, os setores econômicos eram orientados, não raro, por valores meramente políticos para se atender os fins colimados pelo Estado, muitas vezes em detrimento dos interesses específicos do mercado, inviabilizando, por vezes, a participação do particular em setores sujeitos à intervenção estatal.

Todavia, com a falência do Estado Intervencionista e o movimento de desestatização da Ordem Econômica, com o fim de se diminuir os gastos da máquina estatal, o Estado passou a adotar uma postura de agente regulador de mercado, não mais explorando diretamente atividades econômicas. Agora, a atividade de regulação de mercado exercida pelo Estado passa a levar em conta os diversos interesses existentes, ponderando-os e conciliando-os a fim de garantir equilíbrio entre os interesses do Governo (políticos), os interesses dos agentes econômicos (privados) e os interesses da sociedade (coletivos).

Se no modelo estatal intervencionista havia preponderância do interesse político em detrimento dos interesses privado e coletivo, no modelo estatal regulador a preocupação maior é a do interesse público, é a garantia de coexistência pacífica e harmônica dos interesses envolvidos (político, privado e coletivo), competindo aos entes reguladores garantirem a consonância destes interesses. Para tanto, o ente regulador deve atuar de forma isonômica, imparcial e apolítica.

Representando-se graficamente o posicionamento da Agência Reguladora, dentro de uma estrutura triangular, chega-se a seguinte configuração:

Pela posição gráfica ocupada pela Agência Reguladora, fica fácil perceber que, em que pese ser entidade integrante da Administração Pública Indireta, deve permanecer impermeável às pressões políticas que possam vir a ser exercidas pela corrente ideológico-partidária que temporariamente, esteja ocupando as instâncias de poderes constituídos. Observe-se que tal autonomia é essencial para a consecução de suas atribuições legais, objetivo que dificilmente poderia ser alcançado se o ente regulador estivesse hierarquicamente subordinando à estrutura administrativa do Governo Central.

Ressalte-se que a regulação agora adotada demanda a adoção de novos instrumentos e mecanismos de intervenção estatal, que garantam a coexistência equilibrada e estável no mercado de agentes econômicos, consumidores e Poder Público, tais como mediação, arbitragem e interlocução, aliados aos clássicos instrumentos de intervenção estatal, oriundos dos poderes administrativos do Estado (poder de polícia, normativo etc.), tais como edição de comandos gerais e aplicação de sanções administrativas.

Cumpre destacar que, no direito brasileiro, a necessidade de se regular mercados, mediante a ação de entes estatais independentes, é apontada com maestria pelo saudoso mestre Bilac Pinto, o qual faz aprofundado estudo sobre o tema em sua obra Regulamentação efetiva dos serviços de utilidade pública.¹

Nessa linha, merece destaque que, com a modernização econômica da ordem jurídica brasileira, promovida a partir de 1960, houve a criação de nossas primeiras entidades reguladoras independentes e autônomas, com forte inspiração no modelo norte-americano, a saber, o Banco Central do Brasil, por meio da Lei n. 4.595/1964, inspirado no Federal Reserve dos EUA, e a Comissão de Valores Mobiliários, mediante a Lei n. 6.385/1976, com base na Security and Exchange Comission.

Podemos dizer, outrossim, que as agências reguladoras são figuras recentes no cenário da Administração Pública brasileira e têm como escopo a intervenção em mercados específicos. Sua concepção se deu, de modo relevante, no Direito anglo-saxão, quando se iniciou o processo de privatização de setores específicos da economia, no caso inglês, e, no caso americano, da necessidade de corrigir falhas de mercados oriundas da guerra fiscal do comércio interestadual e do monopólio natural do transporte ferroviário.

Tais agências, amiúde, foram concebidas ante a necessidade do Estado em gerir determinados segmentos estratégicos da economia nacional (petróleo, energia elétrica e telecomunicações), bem como mercados de relevância social para a coletividade (suplementação dos serviços de saúde, abastecimento de águas, transportes terrestres e aquáticos, p. ex.), os quais ficavam, ora sob o exclusivo monopólio estatal, ora a mercê, tão somente, de interesses privados, em detrimento de toda a sociedade, retornando-se à fracassada experiência do liberalismo do século XIX.

Na lição de Marçal Justen Filho:² “Agência reguladora independente é uma autarquia especial, sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta e investida de competência para a regulação setorial.”

A fim de ilustrar o cenário político e social acima exposto, vale citar o magistério de Carlos Ari Sundfeld:

A existência de agências reguladoras resulta da necessidade de o Estado influir na organização das relações econômicas de modo muito constante e profundo, com o emprego de instrumentos de autoridade, e do desejo de conferir, às autoridades incumbidas dessa intervenção, boa dose de autonomia frente à estrutura tradicional do poder político. A regulação, enquanto espécie de intervenção estatal, manifesta-se tanto por poderes e ações com objetivos declaradamente econômicos (o controle de concentrações empresariais, a repressão de infrações à ordem econômica, o controle de preços e tarifas, a admissão de novos agentes no mercado) como por outros com justificativas diversas, mas efeitos econômicos inevitáveis (medidas ambientais, urbanísticas, de normalização, de disciplina das profissões etc.). Fazem regulação autoridades cuja missão seja cuidar de um específico campo de atividades considerado em seu conjunto (o mercado de ações, as telecomunicações, a energia, os seguros de saúde, o petróleo), mas também aquelas com poderes sobre a generalidade dos agentes da economia (exemplo: órgãos ambientais). A regulação atinge tanto os agentes atuantes em setores ditos privados (o comércio, a indústria, os serviços comuns – enfim, as atividades econômicas em sentido estrito) como os que, estando especialmente habilitados, operam em áreas de reserva estatal (prestação de serviços públicos, exploração de bens públicos e de monopólios estatais)³ (grifamos).

As agências reguladoras foram geradas com o escopo de normatizar os mercados econômicos, bem como os setores dos serviços públicos delegados, buscando equilíbrio entre o Governo, usuários (consumidores) e delegatários (agentes econômicos).

No Brasil, as agências reguladoras foram constituídas como autarquias sob regime especial, integrantes da Administração Indireta, vinculadas a Ministério competente para o trato da respectiva atividade, tão somente, para fins organizacionais, sendo caracterizadas pela sua independência política, autonomia administrativa e financeira, bem como pelas prerrogativas de permanência no cargo de seus dirigentes. Não há, portanto, relação de subordinação hierárquica entre a Agência Reguladora e o Governo Central.

Assim, podemos conceituar as agências reguladoras como sendo as entidades públicas, encarregadas da regulação, politicamente neutra e imparcial, de setores e mercados específicos, estabilizando o convívio de interesses políticos, coletivos e privados.

3.2.  ORIGENS

Em que pese não haver um consenso sobre o exato momento e local em que as agências reguladoras foram criadas, a influência da escola de direito anglo-saxão sobre as escolas jurídicas derivadas do direito romano-germânico é um fato que não há como ser contestado.

Assim, uma visão do modelo norte-americano e do modelo europeu se faz essencial para se compreender as agências reguladoras, mormente o mosaico adotado no Brasil.

3.2.1.  O modelo norte-americano

Foram concebidas, nos Estados Unidos da América, com o escopo de normatizar os mercados econômicos, bem como os setores dos serviços públicos delegados, no caso europeu, buscando equilíbrio entre o Estado, usuários (consumidores) e delegatários (agentes econômicos).

Dada a sua tradição liberal, a atividade e o crescimento econômico norte-americano sempre estiveram sob os auspícios dos agentes privados, não havendo, por parte do Poder Público nos primórdios dos Estados Unidos da América, maiores preocupações com a condução e os resultados da exploração de atividade econômica.

Consoante lição doutrinária:

Como se sabe, os Estados Unidos não optaram pela política de nacionalizações. O que para nós é serviço público, lá são atividades prestadas por empresas privadas que normalmente dependem de uma habilitação estatal. São empresas econômicas dotadas de um regime especial. Esta singularidade situa-se nas exceções à regra geral da livre-iniciativa privada.⁴

Dentro do conceito norte-americano, que difere e muito dos parâmetros europeus, determinadas atividades que atendam ao interesse da coletividade são classificadas como utilidades públicas (public utilities), exploradas sob regime privado com finalidade lucrativa, ainda que sob o jugo da fiscalização estatal.

Portanto, a regulação norte-americana foi concebida para permitir ao Estado exercer certo grau de influência e controle sob as atividades desenvolvidas por particulares, quando as mesmas revelavam-se de relevante interesse para a coletividade ou de imperativos para a própria segurança econômica nacional. Uma vez que eram exercidas dentro de um ambiente liberal clássico, a intervenção reguladora do Estado foi muito questionada, sendo objeto de fortes litígios, dentre os quais se destaca o leading case Munn versus Illinois (94 US 113 – 1876), no qual foi questionada perante o Judiciário, a constitucionalidade e a legalidade de se regular a atividade de estocagem. Na lição de Odete Medauar, a Suprema Corte “admitiu a atuação do poder público na disciplina de negócios privados, como por exemplo, tabelamento de preços e fixação de tarifas”.⁵

Observe-se que em 1886 a Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Wabash, St. Louis & Pacific Railroad Company versus Illinois, decidiu que os Estados-membros não tinham competência para regular o comércio interestadual. Assim, com a edição do Interstate Commerce Act, em 1887, surgiu o primeiro marco regulador de mercados, como resultado direto da jurisprudência norte-americana.

O primeiro ente concebido com o fito de promover a heterorregulação em mercados privados foi a Interstate Commerce Commission – ICC, no ano de 1887, por meio do ato legislativo supracitado. Objetivava a harmonização dos interesses conflitantes do setor de transporte ferroviário em face dos empresários rurais. Para tanto, atuava estabelecendo o teto de preços e fixação de tarifas, relativas à contraprestação pecuniária a ser cobrada. Em virtude da crise financeira que culminou na quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, foi criada a Federal Trade Comission – FTC, e, dada a entrada no modelo intervencionista econômico e no federalismo cooperativo, presenciou-se uma maior participação do Estado na condução da vida econômica da Nação com a criação e o fortalecimento dos entes reguladores independentes, como uma das metas do New Deal de Franklin Delano Roosevelt.

Assim, a partir de 1930 começa a ser implementada a intervenção reguladora, por meio das agencies, criadas pelo Poder Legislativo para implementar políticas públicas economicamente planejadas, atuando de forma independente aos interesses políticos, uma vez que representava o Estado, não um mero partido político. Suas atividades implicavam em obrigações cada vez mais crescentes, representando verdadeira atividade normativa, executiva e judicante, por vezes e não raro, em volume superior às demandas judiciais.

O marco legislativo das agencies veio por meio do Administrative Procedural Act – APA, datado de 1946. Tal ato legislativo configura uma norma geral de procedimento administrativo face às atividades reguladoras, dando uniformidade e padrão na tomada de decisões das mesmas.

O sucesso da atividade reguladora do Estado permeou não só as atividades econômicas, indo para outras áreas, tais como a segurança pública. Observe-se que a estruturação do Federal Bureau of Investigation – FBI, em 1935, decorreu da necessidade direta do Governo norte-americano em investigar de forma independente diversos setores da sociedade envoltos com atividades ilícitas de grande repercussão como tráfico de bebidas, crime organizado, crimes de ódio racial, tráfico de pessoas para prostituição, crimes ligados à questão dos direitos civis (políticos), dentre outros.

Todavia, a política de regulação norte-americana, a partir de 1960, passou a sofrer pressão por parte dos agentes privados detentores de poderio econômico, forte o suficiente para impor seus interesses sobre os demais segmentos sociais envoltos. Tal fenômeno foi denominado de captura ou captura de interesses, fato que levou o Estado a repensar o papel de suas agencies.

Assim, as agencies que, até então, tinham forte independência face aos Poderes Constituídos, passaram a ter suas manifestações submetidas ao judicial review, limitando-se a amplitude da discricionariedade administrativa e técnica de seus atos.

Ainda na lição de Guilhermo Muñoz: “A captura das agências pelas empresas reguladas colocou em crise sua independência e aumentou o problema da falta de controle democrático.”⁶ Por sua vez, Maria Sylvia Zanella Di Pietro⁷ leciona que a limitação da independência das agencies redundou em:

a) a ampliação do controle judicial, com o exame da matéria de fato, da motivação, da razoabilidade; b) a sujeição das agências à política traçada pelo Presidente da República; c) a exigência de demonstração da relação custo-benefício; d) a aprovação prévia dos projetos pelo Executivo e pelo Congresso; e) a ideia de desregulamentação.

Nos Estados Unidos da América, por fim, há diversos modelos de entes reguladores, que compõem sua peculiar e única estrutura de Administração Pública. Afirma-se, não raro, que o direito norte-americano é reconhecido como o direito das agencies, em face de sua organização descentralizada, havendo várias espécies de agências, classificadas por critérios de natureza dos poderes que lhes são atribuídos e também quanto à independência perante o Poder Executivo, a saber:

a) reguladoras (regulatory agency): têm poderes normativos recebidos do Congresso Nacional para expedir normas atinentes ao direito, à atividade ou liberdade econômica dos cidadãos;

b) não reguladoras (non regulatory agency): limitam-se à prestação de serviços de natureza social;

c) executivas (executive agency): seus dirigentes podem ser demitidos de forma livre pelo Presidente da República;

d) independentes (independet regulatory agency or comissions): seus dirigentes são protegidos pela estabilidade, somente podendo ser destituídos nos casos expressos na lei.

Assim, a organização público-administrativa nos Estados Unidos da América se concentra nas agencies, instituídas por lei, com outorga de poderes para o seu mister. A lei determina a direção para sua atuação e os métodos de agir, os princípios que regem seu funcionamento e a forma de fiscalização pelo Congresso Nacional.

Como já dito, as agencies existem nos Estados Unidos desde 1887, sendo que no decorrer de todos esses anos foram feitas diversas alterações no regime de controle dessas agências, ou seja, nada foi verticalmente imposto, além de que o regime jurídico dos países anglo-saxões é diferente daquele adotado no Brasil.

Em que pese a forte influência do Direito norte-americano, não será com a mera utilização de seus institutos norte-americanos que irá modernizar a Administração Pública pátria, tornando-a mais democrática e menos lenta. Isto porque tais conquistas, em termos de eficiência pública, foram fruto de um modelo de abertura para as necessidades da coletividade, bem como da criação de maiores mecanismos de fiscalização e controle da Administração, por meio de eleições realmente legítimas, direito de petição, audiências públicas, exame de contas públicas, assim como outros controles de forma indireta.

3.2.2.  O modelo europeu

No continente europeu o processo de aumento das atividades reguladoras pelo Estado foi corolário da redução do papel no Estado como agente explorador de atividades econômicas e prestador de serviços públicos, oriundo da necessidade de desestatização de sua Ordem Econômica. O modelo de desestatização serviu de base para o processo de diminuição da participação do Estado brasileiro em sua economia.

No sistema europeu, em virtude de seu processo histórico-jurídico, o Poder Público é estruturado de forma mais complexa, compreendendo uma série de órgãos e entes que se encontram ora subordinados ao Governo Central, ora meramente vinculados de forma indireta.

3.2.2.1.  O modelo britânico

Parte da doutrina brasileira defende que as Agências Reguladoras tiveram gênese no Reino Unido, o qual teve influência direta no modelo dos Estados Unidos da América. Nessa linha, confira-se a lição de Alexandre de Moraes: “A origem remota das Agências Reguladoras é inglesa, a partir da criação, pelo Parlamento, em 1834, de diversos órgãos autônomos com a finalidade de aplicação e concretização dos textos legais”.⁸

Na Inglaterra a Executive Agency (Agência Executiva), mais conhecida como Next Steps Agency, foi concebida com o objetivo de evitar a influência do poder político na regulação de questões específicas que venham envolver a sociedade britânica, visando à melhoria e, por consequência, ao aperfeiçoamento da prestação de serviço público, tanto em prol do cidadão quanto do próprio governo.

Todavia, as Agências Executivas britânicas não possuem poder normativo, tendo natureza jurídica sui generis, uma vez que são espécie de órgãos semiautônomos, vinculados aos ministérios setoriais do Executivo, sob fiscalização do Legislativo.

3.2.2.2.  O modelo francês

Na França, de origens no direito romano e no tedesco, de forma bem diferente do modelo norte-americano, a ideia era operacionalizar a desestatização, diminuindo sensivelmente a participação do Estado na seara econômica, mediante regulação setorial de nichos específicos e sensíveis da economia, bem como por meio da implementação da concorrência. Assim, surgiu a necessidade de se criarem autoridades reguladoras, denominadas de Autoridades Administrativas Independentes (Autorités Administratives Indépendantes).

Todavia, não gozam de personalidade jurídica própria, tendo natureza de órgãos públicos, em que pese terem independência e autonomia. A área de atuação dos reguladores franceses possui maior espectro de amplitude, indo além da regulação de setores econômicos ou de serviços públicos delegados. Têm, ainda, atribuições de proteção a direitos fundamentais e a direitos civis perante a Administração Pública.

Os modelos francês e norte-americano apresentam, como ponto comum, a composição colegiada dos órgãos de direção de seus entes reguladores, fato que permite que seus atos sejam deliberados por consenso ou por maioria, fato que permite maior racionalidade na sua atuação, fortalecendo, desta feita, seu poder regulamentar.

As autoridades administrativas independentes francesas, todavia, apresentam duas divergências em relação ao modelo norte-americano: não possuem personalidade jurídica própria, e a garantia principal de independência está na consciência social em relação à necessidade de preservá-la, conforme preconiza a Constituição Francesa de 1958, quanto ao modelo de Administração Pública.

3.2.2.3.  O modelo português

Fenômeno relativamente recente no direito português, as Agências Reguladoras, portanto, são fonte de poucas discussões, muito em função do próprio sistema constitucional, que limita o seu poder normativo.

Conhecidas por Autoridades Administrativas Independentes – AAI, as reguladoras lusitanas são organismos com funções administrativas especializadas, com independência orgânica e funcional, e ainda munidos de poderes normativos limitados, de fiscalização e sancionadores. Característica relevante do modelo regulador português reside na natureza jurídica do mesmo, com personalidade própria e distinta do Governo Central.

3.3.  PREVISÃO CONSTITUCIONAL

Em que pese somente haver previsão constitucional específica para regulação do mercado de telecomunicações e do mercado de comercialização de combustíveis fósseis derivados (petróleo), à luz dos artigos 21, XI, e 177, § 2o, III, o artigo 174 dá ao Estado a função de agente regulador da atividade econômica, conforme a seguir transcrito:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Art. 177. Constituem monopólio da União:

(...)

§ 2o A lei a que se refere o § 1o disporá sobre:

(...)

III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado (grifamos).

Logo, podemos concluir que as expressas indicações no texto constitucional têm um caráter meramente exemplificativo, não possuindo cunho taxativo para o Poder Público. Observe-se que o legislador constituinte originário trouxe previsão específica de entes reguladores, tão somente, para os mercados de petróleo e de telecomunicações por se tratarem dos dois mais fortes monopólios estatais, então vigentes, que estavam sendo abertos ao mercado privado.

3.4.  CARACTERÍSTICAS

Podemos destacar, no âmbito das atribuições gerais das agências reguladoras, as características a seguir listadas, como comuns e próprias a todas:

3.4.1.  Capacidade técnica

As agências reguladoras, dado seu caráter de ente normatizador e fiscalizador de setores específicos da economia ou de relevante interesse coletivo, devem ter notório saber, a fim de atender às necessidades técnicas inerentes à sua área de atuação, mantendo-se permanentemente atualizada com as inovações tecnológicas e as necessidades do mercado.

O conhecimento técnico-operacional sobre o setor regulado é essencial para que as políticas estatais concebidas para o mercado alcancem, efetivamente, os fins colimados. A regulação estatal levada a cabo por agentes despreparados para tanto é ato temerário, mormente de consequências trágicas e funestas, que beira a improbidade administrativa.

Para se evitar que a incompetência se instale na Agência, faz-se necessário o afastamento das indicações político-partidárias, diminuindo-se sobejamente o número de cargos de livre nomeação e exoneração, para se privilegiar os servidores concursados, ocupantes de cargos efetivos, no exercício das atribuições técnicas na regulação estatal.

3.4.2.  Permeabilidade

Tendo em vista que as agências reguladoras atuam no sentido de equilibrar os interesses dos entes que compõem o mercado, devem, por óbvio, manter canais de diálogo abertos com os agentes econômicos, consumidores e Poder Público.

Exemplificativamente, vale citar as consultas públicas, instrumentos de regulação por meio do qual a Agência submete previamente suas ações ao crivo da análise dos segmentos envoltos. Desta forma, antes de dar vigência às suas políticas de regulação, os entes reguladores promovem um estudo das possíveis consequências e dos eventuais impactos que as mesmas produzirão.

3.4.3.  Independência

Garante que as agências reguladoras não sofram influências externas e estranhas no exercício de suas funções. A independência procura dar base para a imparcialidade e neutralidade no exercício dos poderes regulatórios. Subdivide-se em:

3.4.3.1.  Independência orgânica

Assegura às Agências Reguladoras mecanismos que evitem sua subordinação hierárquica ao Governo Central e, consequentemente, à corrente ideológico-partidária que temporariamente se encontra no poder. Traduz-se, portanto, em autonomia política em relação à estrutura do Governo Central, fato que se configura na impossibilidade de revisão de seus atos reguladores por qualquer outro órgão ou entidade da Administração Pública, salvo o Poder Judiciário (art. 5o, XXXV, CRFB).

Cumpre ressaltar que alguns autores nacionais defendem a possibilidade de interposição de recurso hierárquico das decisões de última instância da Agência Reguladora para a Administração Pública Direta. Neste sentido, frisamos o pensamento de Sérgio Guerra, o qual afirma que:

Concorda-se, pois, com o pensamento daqueles doutrinadores que não admitem recurso hierárquico impróprio contra as decisões finais das agências reguladoras (...), quando exercem as funções executivas, normativas ou judicantes dentro dos limites de suas competências regulatórias. No entanto, é plausível inferir ser cabível o recurso hierárquico impróprio contra as decisões do órgão máximo das agências reguladoras quando deliberarem acerca de temas relacionados às políticas públicas do setor regulado, em flagrante usurpação de competência do Poder Legislativo e do Poder Executivo, aí estando incluída a esfera ministerial com supedâneo no art. 76 da Constituição da República⁹ (grifamos).

Todavia, destacamos que tal entendimento é minoritário, não encontrando amparo no Direito Comparado, tampouco na lei. Note-se que, para que exista recurso hierárquico impróprio há necessidade de expressa previsão legal, a qual não foi positivada em nenhuma lei criadora de agências no direito pátrio, até o presente momento.

Insta salientar, por fim, que em recente parecer normativo a Advocacia-Geral da União¹⁰ admitiu o recebimento de recurso hierárquico impróprio em face de decisão proferida em última instância administrativa de Agência Reguladora, na qualidade de direito de petição, admitindo o conhecimento do mérito recursal, tão somente, para correção de ilegalidades, desvio de finalidades e abuso de autoridade.

3.4.3.2.  Autonomia administrativa

Dota as Agências Reguladoras de instrumentos econômicos e financeiros que permitem o devido exercício de suas atividades, sem precisar socorrer-se ao Governo Central, tendo liberdade de gestão, no sentido de arrecadar receitas próprias e organizar suas respectivas despesas, sem ingerência do Executivo, ficando, tão somente, sujeitas a controle do Legislativo, via Tribunal de Contas.

3.4.3.3.  Conclusões parciais

A vantagem de distanciar a Agência Reguladora das partes interessadas, isto é, dar-lhe independência, é que esse mecanismo de atuação reduz o risco de captura do regulador pelos interesses tendentes a influenciar indevidamente o processo de regulação e impedir sua efetividade. Por captura entende-se a possibilidade da entidade reguladora vir a ser influenciada por parte de um dos setores sob seu campo de regulação, a ponto de tal influência traduzir-se em interferência estranha na regulação imparcial de mercados e setores de interesse relevante. Agravam, sobejamente, o “risco de captura” circunstâncias como a dependência dos tomadores de decisões, a influência política, a dependência da Agência Reguladora em relação ao conhecimento tecnológico superior ao da indústria regulada, a seleção indiscriminada de quadros técnicos oriundos do setor ou indústria regulada para servir à agência, a possibilidade de futuras posições ou empregos na indústria ou setor regulado, a rotatividade dos próprios dirigentes das agências, migrando da iniciativa privada para o Poder Público e vice-versa, e quando há necessidade, por parte da Agência Reguladora, do reconhecimento e cooperação da indústria regulada.

Diante de tal quadro, para que fossem mitigados os riscos de captura por setores regulados, a experiência anglo-saxã acabou por criar as agências reguladoras, no modelo e com as características como hoje são conhecidas, isto é, com autonomia orçamentária e financeira, mandatos fixos para os dirigentes e não coincidentes com as eleições majoritárias, estrutura de direções e decisões colegiadas, quarentena para os dirigentes na partida, dentre outras. Estas características, que dão um grau de independência às agências, vêm se tornando padrão na maior parte dos países desenvolvidos e já encontram reflexos definidos nas instituições brasileiras.

Mister ressaltar que o modelo institucional adotado para as agências reguladoras não procura torná-las infensa a qualquer influência dos muitos agentes econômicos no mercado, tampouco da sociedade, que são afetados pela regulação econômica. Tentativas de influenciar o processo de regulação com vistas à satisfação de interesses próprios são legítimas. A dificuldade surge quando o sistema de regulação é influenciado em uma forma não transparente, em detrimento da imparcialidade.

3.5.  REGIME DE PESSOAL

A regulação para ser efetivada necessita de alto grau de conhecimento técnico sobre o setor regulado. Para tanto, mister se faz a presença de quadros pessoais compostos de profissionais altamente especializados e gabaritados nas respectivas áreas de atuação.

Atualmente, as Agências Reguladoras contam com um corpo técnico permanente, dotado de vínculo estatutário, sendo os ocupantes de seus cargos de direção escolhidos pelo Chefe do Executivo, sabatinados pelo Senado Federal, para exercício de mandato fixo, com prerrogativas de permanência no cargo.

3.5.1.  Dirigentes

Indicados pelo Chefe do Poder Executivo, sujeitos à sabatina pelo Legislativo, via Senado Federal, nos termos do artigo 52, III, “f”, da Constituição da República Federativa do Brasil, combinado, sistematicamente, com as previsões contidas na lei criadora das Agências Reguladoras.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

III – aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de:

(...)

f) titulares de outros cargos que a lei determinar.

Outrossim, possuem prerrogativas de permanência no cargo, somente podendo ser afastados nos casos de descumprimento das políticas públicas estabelecidas para o respectivo setor regulado, acúmulo ilegal de cargos ou funções públicos, prática de atos de improbidade administrativa, com decisão final em processo administrativo instaurado perante o Ministério de origem e sentença judicial transitada em julgado.

Observe-se que o mandato fixo para os dirigentes é fator essencial para a independência das agências, tornando-a impermeável às pressões políticas do governo central, bem como, de forma indireta, de pressões das empresas dos setores regulados.

3.5.2.  Corpo técnico

O corpo técnico das Agências Reguladoras é selecionado nos termos do artigo 37, II, da CRFB, tendo vínculo estatutário com a Administração Pública, uma vez que, no exercício de seu munus público, deve ter sua competência previamente fixada em lei, somente podendo ser afastados os seus membros nos casos estabelecidos no artigo 41, § 1o.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1o O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Em virtude do permissivo introduzido pela Emenda Constitucional n. 19/1998, promoveu-se a criação de empregos públicos para composição dos quadros de pessoal das Agências Reguladoras, a serem regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, via Lei n. 9.986/2000. Todavia, tal regime contratual de trabalho é incompatível com as atividades das Agências, uma vez que a atividade de regulação de mercados e setores de relevante interesse coletivo demanda o exercício de poder de polícia administrativa, de atividade fazendária de arrecadação de receitas tributárias, as quais somente podem ser realizadas por servidores vinculados por regime estatutário, com competências e atribuições previamente fixadas em legislação específica para exercício de munus público. Isto porque o regime de trabalho regido pelo contrato, nos moldes da Consolidação das Leis do Trabalho, se trata de instrumento de natureza privada, o qual não é meio idôneo para outorga de atribuições legais e exclusivas de Estado. Para a prática de atos administrativos, necessário se faz que se delimite atribuições por meio de lei e que a vinculação da pessoa para a prática desses atos se de, igualmente, por força de lei. Há de se ter em mente que todo o ato administrativo, conforme doutrina tradicional, possui cinco elementos basilares, a saber, competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Sendo a competência a delimitação de atribuições a serem exercidas em nome do Poder Público, a mesma, em consonância com o princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, da CRFB), tem de estar previamente definida em norma jurídica própria. Assim, não há como se reconhecer a juridicidade de se atribuir via contrato de trabalho por meio da CLT¹¹.

Corroborando tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se, via liminar proferida nos autos da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade – MC/ADI n. 2.310/DF. Relator: Min. Marco Aurélio. DJ, 01.02.2001, p. 00005, no seguinte sentido:

Decisão. Liminar. Agências Reguladoras. Pessoal. Arregimentação. CLT. Pessoal da Telebrás. Aproveitamento. Impropriedade – Liminar Deferida. Ad referendum do plenário. 1. O Partido dos Trabalhadores ajuíza esta ação direta de inconstitucionalidade visando a fulminar os artigos 1o, 2o e parágrafo único, 12, caput e § 1o, 13 e parágrafo único, 15, 24, caput e inciso I, 27, 30 e 33 da Lei n. 9.986/2000, do seguinte teor: (...) Em síntese, argui o Requerente a impossibilidade de haver empregos públicos nas agências reguladoras, fazendo-o, primordialmente, com base no entendimento de que o exercício de função de fiscalização, inerente à atividade precípua do Estado, pressupõe prerrogativas não agasalhadas pelo contrato de trabalho, tal como previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. (...) O fato de tratar-se de atividades exclusivas de Estado não seria suficiente a infirmar a propriedade do regime trabalhista, ante o silêncio da Constituição Federal, no que apenas remete o trato da matéria à lei ordinária. (...) A Constituição Federal, ao aludir a emprego, estaria a contemplar a possibilidade de adoção do regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Alude-se a lições doutrinárias – Diógenes Gasparini, Ivan Barbosa Rigolin, Toshio Mukai, Eurípedes Carvalho Pimenta e Celso Antônio Bandeira de Mello –, todos mencionados por Celso Ribeiro Bastos, em Comentários à Constituição do Brasil. Também a Lei n. 9.962/2000 revelara a subordinação dos servidores públicos da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas ao referido regime. Esta Corte examinara situações concretas em que os servidores públicos não impugnaram a adoção do regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Quanto ao ingresso em classes distintas de um mesmo emprego público, refuta-se a assertiva sobre o princípio da carreira. É que restara respeitado o artigo 37 da Constituição Federal, porquanto realizado o concurso público. A previsão impugnada respaldar-se-ia na premência de recrutarem-se profissionais especializados e de notável experiência, o que não acontece no degrau primeiro do emprego público. Enfatiza-se que o ingresso ocorre na forma determinada em lei e, no caso, inexistiria norma discrepante da Constituição Federal. (...) Conforme salientado na inicial à folha 16, a definição da possibilidade de ter-se a Consolidação das Leis do Trabalho como regedora das relações jurídicas entre as agências reguladoras e os respectivos prestadores de serviços surge como matéria prejudicial, tendo em conta o exame dos demais dispositivos da Lei n. 9.986/2000 a ela ligados. Inegavelmente, as agências reguladoras atuam com poder de polícia, fiscalizando, cada qual em sua área, atividades reveladoras de serviço público, a serem desenvolvidas pela iniciativa privada. Confira-se com os diplomas legais que as criaram, em que pese a própria razão de ser dessa espécie de autarquia. A problemática não se resolve pelo abandono, mediante alteração constitucional – Emenda n. 19/1998 –, do sistema de regime jurídico único. Cumpre indagar a harmonia, ou não, da espécie de contratação, ante a importância da atividade e, portanto, o caráter indispensável de certas garantias que, em prol de uma atuação equidistante, devem se fazer presentes, considerados os prestadores de serviços. O tema não é novo e vem, de há muito, merecendo a atenção de constitucionalistas e administrativistas. A Constituição Federal encerra dualidade. Ao lado da investidura em cargo, prevê aquela direcionada ao preenchimento de emprego público, jungindo ambas à aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei – inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. Despiciendo é dizer da aplicabilidade do preceito às autarquias, no que integram a Administração indireta, sendo que, no tocante às sociedades de economia mista, às empresas públicas e às fundações de direito privado, não se pode falar na existência de cargo público. A razão é única: são pessoas jurídicas de direito privado. A dualidade prevista na Carta não coloca as investiduras em idêntico patamar, nem sugere a escolha a livre discrição. Nota-se a referência a emprego público apenas nas disposições gerais do Capítulo VII, voltado aos parâmetros da Administração Pública. Na Seção II desse Capítulo, tem-se disciplina a revelar, como regra, a adoção do regime de cargo público, ocupando o tema os artigos 39 a 41. Vê-se, mesmo, a distinção entre cargo público e emprego público, no que se previu, no artigo 39, § 3o, a extensão, aos servidores ocupantes do primeiro, do disposto no artigo 7o, mais precisamente nos incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, enquanto em relação aos empregos públicos, a incidência faz-se de forma linear, ante a aplicação do próprio regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Conforme ressaltado pela melhor doutrina – Bandeira de Mello, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 12. ed. p. 260 –, “(...) o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado”. Realmente, o cargo público, como ressaltado pelo consagrado mestre, propicia “desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público...”, sobressaindo a estabilidade para os concursados. Sim, a teor do artigo 41 da Constituição Federal, preceito que não se encontra nas disposições gerais, mas nas alusivas aos servidores públicos estrito senso, o instituto da estabilidade, alcançável após três anos de efetivo exercício, está jungido a cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, cuja perda pressupõe sentença judicial transitada em julgado (I), processo administrativo em que seja assegurado ao servidor ampla defesa (II) e procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, também assegurada ampla defesa (III). Nítidas são as balizas, sob o ângulo de direitos e deveres, do cargo público e do emprego público, notando-se que a disponibilidade só diz respeito ao primeiro, e que a aposentadoria é diversa, sendo a do servidor, ocupante de cargo público, norteada pelo que percebido em atividade, enquanto o detentor de emprego público está sujeito ao regime geral de previdência, conforme dispõe o artigo 40, § 11, da Constituição Federal. É certo estar o detentor de emprego público em patamar superior àquele dos empregados em geral. Todavia, isso decorre do princípio da legalidade, que submete a Administração como um todo. Vale dizer, não fica o servidor ocupante de emprego público sujeito ao rompimento do vínculo por livre-iniciativa da Administração Pública, devendo o ato, como todo e qualquer ato administrativo, ser motivado. Ao fim a premissa resulta de não se ter, em tal campo, a amplitude própria ao princípio da autonomia da manifestação da vontade. Então, cumpre examinar a espécie. Os servidores das agências reguladoras hão de estar, necessariamente, submetidos ao regime de cargo público, ou podem, como previsto na lei em exame, ser contratados para empregos públicos? Ninguém coloca em dúvida o objetivo maior das agências reguladoras, no que ligado à proteção do consumidor, sob os mais diversos aspectos negativos – ineficiência, domínio do mercado, concentração econômica, concorrência desleal e aumento arbitrário dos lucros. Hão de estar as decisões desses órgãos imunes a aspectos políticos, devendo fazer-se presente, sempre, o contorno técnico. É isso o exigível não só dos respectivos dirigentes – detentores de mandato –, mas também dos servidores – reguladores, analistas de suporte à regulação, procuradores, técnicos em regulação e técnicos em suporte à regulação – Anexo I da Lei n. 9.986/2000 – que, juntamente com os primeiros, hão de corporificar o próprio Estado nesse mister da mais alta importância, para a efetiva regulação dos serviços. Prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agências a prestadores de serviços subalternos, dos quais não se exige, até mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices, mecanógrafos, entre outros. Atente-se para a espécie. Está-se diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal. Aliás, “o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a conclusão sobre a necessária adoção do regime de cargo público relativamente aos servidores das agências reguladoras”. Refere-se o preceito àqueles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e a de fiscalização o é. Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agências reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aos empregos públicos, impondo-se a adoção da regra que é a revelada pelo regime de cargo público, tal como ocorre em relação a outras atividades fiscalizadoras – fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Conta etc. (grifamos).

Por sua vez, a Lei n. 10.871/2004 criou as carreiras específicas e organizou os respectivos quantitativos de cargos efetivos e estatutários no âmbito das agências reguladoras federais, pondo termo à discussão acima.

É de se destacar, por fim, que podem ser efetuadas mediante terceirização, previamente licitada e contratada nos termos da Lei n. 8.666/1993, tão somente, as atividades-meio, tais como limpeza e vigilância.

3.5.3.  Procuradorias

Todas as agências reguladoras possuem procuradorias encarregadas das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, bem como da representação judicial e extrajudicial das entidades.

Tais órgãos jurídicos são pertencentes à estrutura da Procuradoria-Geral Federal, órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, nos termos do artigo 131 da Constituição da República Federativa do Brasil, art. 29 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como dos artigos 17 e 18 da Lei Complementar n. 73/1993, que, nos termos do artigo 10 da Lei n. 10.480/2002, tem competência legal para exercer, de forma independente e autônoma, a representação, bem como as atividades de consultoria e assessoramento das autarquias federais, à exceção do Banco Central do Brasil, não guardando qualquer relação de subordinação hierárquica com a agência e sua diretoria.

Assim, retira-se do quadro de pessoal das Agências Reguladoras sua atividade jurídica, no que se refere à fixação do alcance e da interpretação de leis, consultoria e assessoramento jurídicos, bem como de representação em Juízo e fora dele, transferindo-a a um órgão superior da Administração Pública Direta, de expressa previsão constitucional, a quem incumbe a defesa preventiva da ordem jurídico-constitucional da República brasileira.

Desta feita, mitiga-se o risco de conflito normativo entre os atos dos entes reguladores e o ordenamento legal brasileiro, uma vez que os mesmos são previamente submetidos ao crivo de análise do órgão constitucional a quem incumbe a fixação da jurisprudência normativa do Executivo Federal, evitando-se, assim, que os entes reguladores entrem em zona de conflito com os demais órgãos e entidades do Poder Público.

3.6.  CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Em que pese a autonomia e independência de que as agências reguladoras são dotadas, elas são entes da Administração Pública, tendo, por óbvio, que se submeter aos Poderes Constituídos do Estado, exercidos por meio das funções Legislativa, Executiva e Judiciária.

Observe-se que a independência da Agência Reguladora situa-se no campo do exercício de suas atribuições técnicas, na qualidade de ente regulador de mercado econômico ou setor de relevante interesse social, devendo submeter-se aos preceitos contidos nas leis oriundas do Legislativo, às decisões emanadas do Judiciário, bem como aos comandos estabelecidos pelo Executivo, via contrato de gestão, quando este for legalmente previsto, autorizado e celebrado com o respectivo Ministério.¹²

Isto porque é inconcebível, dentro do sistema jurídico pátrio, a criação de uma entidade, pública ou privada, derivada do Poder Constituído do Estado fora do campo de atuação deste. Equivaleria a criar um ente anômalo à República, uma vez que não se submeteria aos preceitos constitucionais e legais do Poder Público.

O próprio texto constitucional estabelece, à luz do disposto no artigo 49, X, que “é da competência exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta”. Todavia, o controle político-público exercido pelo Legislativo, para ser eficiente e coerente com o modelo de regulação estatal via agências independentes, também deve ser institucionalizado e, como na maior parte dos países onde a regulação está definida, deve se concentrar na exigência de prestação de contas e fidelidade ao cumprimento das políticas públicas para o setor regulado.

Assim, como toda entidade da Administração Pública, a Agência Reguladora submete-se aos seguintes tipos de controle:

3.6.1.  Controle financeiro

Exercido principalmente pelo Tribunal de Contas, órgão do Legislativo, no que se refere à aplicação de bens e serviços a seu cargo, bem como no que tange à arrecadação e gastos de suas receitas e despesas públicas.

Tal controle tem por finalidade verificar a realização das despesas das Agências Reguladoras, dentro dos estritos contornos delineados na Constituição (art. 70, CRFB) e na legislação infraconstitucional, bem como no orçamento anual aprovado para o referido ente.

Assim, compete à Corte de Contas verificar se, na realização de seus gastos, o ente regulador está observando os princípios constitucionais de eficiência (art. 37, caput, CRFB) e economicidade (art. 70, caput, CRFB), a fim de, na realização de suas atribuições legais, maximizar seus resultados, alcançando-os mediante a efetivação das menores despesas possíveis.

Atualmente, discute-se a ampliação do controle da Corte de Contas sobre os atos de regulação típicos das agências, a fim de avaliá-los, inclusive, quanto à persecução de resultados, buscando a maximização destes. Isto porque, na execução de suas normas e políticas, a Agência Reguladora necessariamente realizará gastos para tanto. Tais despesas devem guardar relação de razoabilidade econômica (eficiência alocativa) no que se refere à relação entre os fins colimados e os meios escolhidos para tanto (custo-benefício). Com a privatização das empresas estatais e a transferência do direito de exploração de serviços públicos para a iniciativa privada por meio de concessões e permissões, implementou-se, em bases legais, um novo modelo regulador que permitiu ao poder concedente atuar mais intensivamente na regulamentação, contratação e fiscalização das delegações, em vez do provimento direto dos serviços públicos. Ainda que a base para a transferência de serviços públicos ao setor privado esteja definida na Constituição da República (art. 175), foi a edição da Lei n. 8.987/1995, que catalisou um processo mais sistemático de delegação a concessionários e permissionários, levando a uma reavaliação da forma de atuação do Tribunal de Contas da União, mediante a adoção de um modelo estatal regulador, que passou a avaliar o desempenho tanto do poder regulador, quanto da qualidade dos serviços prestados. A literatura sobre regulação estatal bem como a doutrina que se vem firmando sobre o melhor modelo institucional dos entes reguladores sustentam que os pressupostos para a implantação de um marco regulador estável são de que a Agência Reguladora deve ter um certo grau de autonomia do executivo político para que ela possa implementar com credibilidade as políticas reguladoras. Os objetivos reguladores são multifacetados e muitas vezes conflituosos – por exemplo, garantir equidade e eficiência na prestação de serviços. Contudo, os objetivos comuns desse tipo de agência, em diversos países, incluem a regulação econômica, a regulação social e a regulação técnica ou de qualidade. Os processos de formulação da política reguladora estipulados pelos políticos eleitos e os processos de implementação executados pela agência podem escapar mais facilmente dos sistemas de freios e contrapesos, pois o novo ente foi concebido de forma autônoma em relação à tradicional estrutura oitocentista tripartite de poderes estatais. Com vistas a evitar esse viés antidemocrático e tendente à captura por interesses diversos daqueles contidos nas políticas públicas, o ambiente regulatório deve ser exposto de forma perene a um sistema robusto de accountability do governo. O papel das Cortes de Contas é fundamental para que o regime regulatório se sustente, pois se deve garantir alto grau de transparência e accountability sobre os processos regulatórios, uma vez que a independência pode levar a comportamentos indesejados por parte daqueles que delegaram os poderes para as agências. Vale ressaltar que inexiste na língua portuguesa uma palavra que reflita o sentido pleno da expressão accountability, que consiste na obrigação de responder por uma responsabilidade outorgada. Pressupõe a existência de pelo menos duas partes: uma que delega a responsabilidade e outra que a aceita, com o compromisso de prestar contas da forma como usou essa responsabilidade. O sistema de accountability regulatório é complexo e requer a análise de vários atores em uma ligação de rede. O papel do controle externo é garantir a accountability democrática nas dimensões de legalidade/conformidade e resultados/desempenho das políticas públicas, no presente caso, de regulação.

No que se refere às atividades-meio das Agências Reguladoras, o controle financeiro realizado pelo Tribunal de Contas é pleno, como ocorre em relação a qualquer ente integrante da Administração Pública. Em relação às atividades-fim que envolvem a regulação, a atuação da Corte de Contas deve se restringir a aspectos financeiros e contábeis das despesas oriundas da implementação das políticas públicas do ente para seu respectivo setor regulado, não cabendo juízo de mérito administrativo no que se refere à elaboração destas, a princípio.

Observe-se que o controle financeiro, em nenhuma hipótese, pode se traduzir em possibilidade de restrição ou contingenciamento orçamentário nas contas das Agências Reguladoras, evitando-se, assim, que a questão do controle financeiro seja pervertida em forma de captura e interferência indireta do Governo Central na regulação técnica e independente da Agência.

3.6.2.  Controle finalístico ou político-público

Exercido, de forma restrita, pelo Executivo e pelo Legislativo (Comissões Parlamentares de Inquérito), bem como por toda sociedade, no que se refere, tão somente, ao cumprimento das políticas públicas, dos objetivos e das finalidades da atividade de regulação a ser alcançado pela agência.

Assim, na ocasião da celebração do contrato de gestão entre o Governo Central e a Agência Reguladora, são fixados parâmetros e metas a serem observados e realizados por esta, como forma de se garantir que não haja desvirtuamento da atividade reguladora, tampouco conflito de interesses entre o Estado e o ente regulador, cumprindo a este o juízo de conveniência e oportunidade na implementação e na execução do respectivo contrato de gestão.

Observe-se que não cabe controle de mérito administrativo, tampouco de juízo de conveniência e oportunidade, sobre as atividades reguladoras da Agência. Conforme dito, em recente parecer normativo, a Advocacia-Geral da União admitiu a possibilidade de recurso hierárquico impróprio ao Ministério de vinculação, na qualidade de direito de petição, como forma de levar a conhecimento do Governo Central eventuais ilegalidades, desvios ou abusos praticados no âmbito da Agência Reguladora.

3.6.3.  Controle de juridicidade

Exercido, previamente, pelas Procuradorias das agências reguladoras, na qualidade de órgãos externos vinculados à Advocacia-Geral da União (art. 131, CRFB), bem como, a posteriori, pelo Judiciário, em respeito ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5o, XXXV, CRFB), sobre os atos e normas editados pela Agência Reguladora, quando exorbitantes de seus limites legais, ou ainda, quando não guardarem relação de razoabilidade e proporcionalidade com os fins colimados pela Administração Pública.

Observe-se que à Advocacia-Geral da União compete o exercício legal da fixação da jurisprudência administrativa de todo o Executivo, bem como sua representação perante o Judiciário.

Neste sentido, a Lei Complementar n. 73/1993, estabelece em seu artigo 4o, XI e XIII, que compete ao Advogado-Geral da União:

Art. 4o São atribuições do Advogado-Geral da União:

(...)

XI – unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal;

(...)

XIII – exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capítulo IX do Título II desta Lei Complementar.

Por sua vez, a fim de dar efetividade às decisões administrativas da Advocacia-Geral da União, a própria lei complementar acima mencionada estabelece, em seus arts. 40 a 43, a seguir transcritos, normas que dão caráter cogente e observância obrigatória em relação à Administração Pública Federal:

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1o O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

§ 2o O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.

Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República.

Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas.

Art. 43. A Súmula da Advocacia-Geral da União tem caráter obrigatório quanto a todos os órgãos jurídicos enumerados nos artigos 2o e 17 desta lei complementar.

§ 1o O enunciado da Súmula editado pelo Advogado-Geral da União há de ser publicado no Diário Oficial da União, por três dias consecutivos.

§ 2o No início de cada ano, os enunciados existentes devem ser consolidados e publicados no Diário Oficial da União.

Por meio da Lei n. 10.480/2002, a representação judicial, extrajudicial, bem como as atividades de consultoria e assessoramento jurídico das Agências Reguladoras passaram a ser exercidos, exclusivamente, pela Procuradoria-Geral Federal, órgão da Administração Pública Direta, vinculado à Advocacia-Geral da União, cujos membros de carreira são denominados Procuradores Federais, com as atribuições específicas previstas na Medida Provisória n. 2.229/2000.

3.6.4.  Conclusão parcial

Destarte, constituir uma entidade reguladora independente requer que os papéis de cada agente estatal envolvido sejam reguladores, ministros, parlamentares, advogados públicos, cortes judiciárias, assim como autoridades de defesa da concorrência, estejam previamente definidos.

Responde-se, assim, à preocupação de que reguladores independentes se constituam em um poder paralelo. Esta preocupação configura-se legítima, pois por vezes há um elemento discricionário nas decisões dos reguladores, que podem exercer, em certos limites, funções executivas, legislativas e judiciárias. A resposta, codificada pela atuação da agência, dentro de um controle estatal bem definido em seus limites, serve como elemento básico para fundamentar a atuação de cada agente, garantido, de um lado, o bem-estar social (interesse coletivo), de outro, a proteção do agente econômico (interesse privado), bem como da efetiva implementação das políticas públicas para o setor regulado (interesse público), que são condições, outrossim, para a adequada provisão do setor regulado. Esta combinação ponderada de elementos que permitem a contraposição organizada de visões e interesses, intermediados, eventualmente, pelas autoridades de defesa da concorrência, tendem a aumentar a eficiência das atividades reguladas.

Ante o exposto, o passo vestibular para obter-se o equilíbrio neste processo é a transparência de procedimentos e garantias de acesso no exame dos casos por parte dos consumidores e seus representantes, assim como pelas empresas, que somente se efetivará com um processo aberto e previamente definido de controle, que se traduz, efetivamente, em acompanhamento do desempenho das atribuições reguladoras da agência.

3.7.  PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS E SEUS LIMITES

Um dos temas mais polêmicos envolvendo as Agências Reguladoras, ante o intenso e acalorado debate nos bancos acadêmicos e na jurisprudência, trata-se de seu poder normativo, o qual passamos a enfrentar.

Observe-se que a dificuldade maior do tema envolve a compreensão do mesmo que, não raro, é confundido com a tradicional função regulamentar da Administração Pública ou, ainda, com a figura do decreto autônomo, ante o posicionamento misoneísta de diversos juristas pátrios. Some-se a isso que, na prática, a definição dos contornos do poder normativo das Agências Reguladoras é tarefa extremamente difícil, ante a falta de limites legais para tanto, bem como a própria falta de compreensão do Direito brasileiro sobre a matéria.

3.7.1.  Da deslegalização, degradação hierárquica ou delegação normativa

Conforme já exposto, a atividade de regulação de mercados econômicos estratégicos e serviços de imperativa relevância coletiva envolve delegação de uma série de funções, dentre as quais se destacam a fiscalização, o controle e, na hipótese, a normatização.

Em especial, o poder normativo delegado às Agências Reguladoras têm singularidade ímpar, uma vez que, além da clássica função de complementação da lei, possuem certa margem de discricionariedade técnica, podendo ir além da mera regulamentação legal.

Isto porque, na qualidade de ente da Administração Pública, a Agência Reguladora não se limita a ser um mero executor da lei, aplicando-a ex officio, consoante clássica lição de Miguel Seabra Fagundes, exercendo um papel de regulador de mercado, no sentido de corrigir suas falhas e garantir a coexistência harmoniosa e pacífica de todos os entes que o compõem (Governo e Operadores e Consumidores). A tal instituto, a doutrina alemã denomina deslegalização. Por sua vez, a doutrina francesa utiliza a expressão delegação legal, dadas as peculiaridades constitucionais de competências legislativas que são partilhadas entre Executivo e Legislativo. Em Portugal, é comum referir-se ao tema como degradação do grau hierárquico.

Para tanto, ocorre verdadeira delegação normativa, na própria lei instituidora da Agência, transferindo a competência para normatização técnica de mercados do campo da lei para a seara dos atos administrativos infralegais, uma vez que tais matérias não são objeto de competência legislativa privativa do Congresso Nacional, tampouco de suas Casas Legislativas, não estando sob a égide da estrita reserva legal.

Perfazendo-se um estudo da deslegalização por meio da teoria da norma, fácil perceber que a mesmo opera efeitos, tão somente, no campo de aplicabilidade, que se trata da delimitação do campo de efeitos da norma jurídica. Isto é, o veículo de existência, validade, eficácia e efetividade continua sendo a lei stricto sensu, ato exclusivo do Poder Constituído Legislativo. Todavia, no que se refere à aplicabilidade da norma, está será delimitada, no que se refere a seus aspectos técnicos e não políticos, por meio da edição de um ato normativo derivado do Poder Constituído Executivo, nos termos e limites previstos na delegação que a lei traz.

O largo poder normativo conferido às agências reguladoras de atividades privadas de interesse público decorre não apenas do laconismo e generalidade dos termos adotados pelas Leis na matéria, como também da própria natureza – funcional e operativa – das autorizações.

No campo do Direito Constitucional comparado, o ilustre doutrinador lusitano José Joaquim Gomes Canotilho¹³ fornece precioso manancial sobre o tema:

Quando uma matéria tiver sido regulada por acto legislativo, o grau hierárquico desta regulamentação fica congelado e só um outro acto legislativo poderá incidir sobre a mesma matéria, interpretando, alterando, revogando ou integrando a lei anterior. Os princípios da tipicidade e da preeminência da lei justificam logicamente o princípio do congelamento do grau hierárquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir. Este princípio não impede, rigorosamente, a possibilidade de deslegalização ou de degradação do grau hierárquico. Neste caso, uma lei, sem entrar na regulamentação da matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matéria possa vir a ser modificada por regulamentos. A deslegalização encontra limites constitucionais nas matérias constitucionalmente reservadas à lei. Sempre que exista uma reserva material-constitucional de lei, a lei ou o decreto-lei (e, eventualmente, também, decreto legislativo regional) não poderão limitar-se a entregar aos regulamentos a disciplina jurídica da matéria constitucionalmente reservada à lei (grifamos).

Sobre o mesmo tema, o Mestre Eduardo García de Enterría, em sua obra Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial. 3. ed. Madrid: Civitas, conceitua a deslegalização ou delegificação como:

a operação efetuada por uma lei que, sem entrar na regulação material do tema, até então regulado por uma lei anterior, abre tal tema à disponibilidade do poder regulamentar da Administração. Mediante o princípio do contrarius actus, quando uma matéria está regulada por determinada lei se produz o que chamamos de congelamento de grau hierárquico normativo que regula a matéria, de modo que apenas por outra lei contrária poderá ser inovada dita regulação. Uma lei de deslegalização opera como contrarius actus da anterior lei de regulação material, porém, não para inovar diretamente esta regulação, mas para degradar formalmente o grau hierárquico da mesma de modo que, a partir de então, possa vir a ser regulada por simples regulamentos. Deste modo, simples regulamentos poderão inovar e, portanto, revogar leis formais anteriores, operação que, obviamente, não seria possível se não existisse previamente a lei degradadora (nossa livre tradução).

Mais adiante este mesmo autor destaca que a lei de deslegalização “não é uma lei de regulação material, não é uma norma diretamente aplicável como norma agendi, não é uma lei cujo conteúdo deva simplesmente ser completado; é uma lei que limita seus efeitos a abrir aos regulamentos a possibilidade de entrar em matéria até então regulada por lei” (nossa livre tradução), ressalvadas as matérias resguardadas por reserva absoluta de lei formal, como são, no Direito brasileiro, os tributos (art. 150, I, CRFB), os crimes (art. 5o, XXXIX, CRFB), a criação de entidades da Administração Indireta (art. 37, XIX, CRFB) os casos de contratações temporárias (art. 37, IX, CRFB) etc.

Tal pensamento, igualmente encontra ressonância no Direito Constitucional pátrio. Na lição de José Afonso da Silva:¹⁴

A doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva de lei. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. (...) Em verdade, o problema das relações entre os princípios da legalidade e da reserva de lei resolve-se com base no Direito Constitucional positivo, à vista do poder que a Constituição outorga ao Poder Legislativo. Quando essa outorga consiste no poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relações, como vimos antes, tem-se o princípio da legalidade. Quando a Constituição reserva conteúdo específico, caso a caso, à lei, encontramo-nos diante do princípio da reserva legal.

Outrossim, o conhecimento técnico para a regulação de mercado é atribuição inerente aos profissionais especialistas nos respectivos mercados, não havendo como se exigir do legislador infraconstitucional tamanha gama de saber. Isto porque a setorização normativa do ordenamento jurídico torna-se uma necessidade e uma constante nos dias atuais, observando-se que cada vez mais o direito tende a se especializar, a fim de melhor atender as exigências da sociedade.

Observe-se que a complementação técnica da lei não é instituto inovador no Direito Pátrio, já sendo amplamente utilizado na seara do Direito Penal, quando do estudo da norma penal em branco em sentido estrito, que são aqueles tipos penais que, apesar de estabelecerem uma sanção, sua conduta (preceito) necessita ser complementada por outra norma, seja legal ou infralegal, mediante critérios técnicos estabelecidos por profissionais especialistas, conforme disposto no artigo 1o, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, a seguir transcrito:

Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União (grifamos).

Em sede de jurisprudência, nossa Corte Suprema de constitucionalidade já vem adotando a doutrina da deslegalização, a teor da ementa a seguir transcrita:

Tributário. IPI. Artigo 66 da Lei n. 7.450/1985, que autorizou o Ministro da Fazenda a fixar prazo de recolhimento do IPI, e Portaria n. 266/1988/MF, pela qual dito prazo foi fixado pela mencionada autoridade. Acórdão que teve os referidos atos por inconstitucionais. Elemento do tributo em apreço que, conquanto não submetido pela Constituição ao princípio da reserva legal, fora legalizado pela Lei n. 4.502/1964 e assim permaneceu até a edição da Lei n. 7.450/1985, que, no artigo 66, o deslegalizou, permitindo que sua fixação ou alteração se processasse por meio da legislação tributária (CTN, art. 160), expressão que compreende não apenas as leis, mas também os decretos e as normas complementares (CTN, art. 96). Orientação contrariada pelo acórdão recorrido. Recurso conhecido e provido (STF. RE n. 140669/PE. Relator: Min. Ilmar Galvão. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Julgado em 02.12.1998, DJ, 18.05.2001, p. 00086. Ement., v. 02030-03, p. 00567; RTJ, v. 00178-01, p. 00361) (grifamos).

Some-se a isso que o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a deslegalização perpetrada pelo artigo 19, IV e X, da Lei n. 9.472/1997, em favor da ANATEL (vide ADI/MC n. 1.668/DF, prolatada em 20.08.1998).

Assim, não há qualquer violação ao princípio da legalidade, positivado no artigo 5o, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil, uma vez que as agências reguladoras, na qualidade de autarquia especial e ente regulador de mercado, nada mais fazem do que cumprir suas missões institucionais, nos estritos limites de suas atribuições legais, quando edita ato que, por critérios técnicos, normatiza obrigações a serem observadas pelos entes que compõem o mercado regulador.

Ressalte-se que a obrigação já se encontra genericamente prevista em lei, competindo à Agência Reguladora fixar os parâmetros necessários para sua aplicação específica no mercado, não havendo, portanto, que se falar em inovação no mundo jurídico por ato administrativo, uma vez que este retira seu fundamento de validade da própria lei, dentro dos limites fixados por esta.

Outrossim, cumpre frisar que, embora a obrigação já se encontre prevista em lei, sua eficácia encontra-se, total ou parcialmente, condicionada à edição de ato normativo regulador, o qual irá dotar a obrigação legal de aplicabilidade prática, tornando-a apta a produzir seus regulares efeitos jurídicos de forma positiva.

Observe-se que tal entendimento encontra-se em perfeita consonância com a moderna e melhor doutrina administrativa sobre a regulação pelas agências, conforme novamente disserta, com brilhantismo, VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 252:

Não há, pois, qualquer violação ao princípio da legalidade, eis que as agências reguladoras têm sua função e competência definidas na lei, nada podendo exigir além dos limites que são por ela autorizados. Pelo princípio da legalidade no direito brasileiro “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5o, II), o que se reforça pelo princípio da legalidade administrativa, por força do qual a Administração só pode agir se devidamente autorizada por lei (CF, art. 37) e, no direito brasileiro, as agências reguladoras integram a Administração Pública (assumindo, na maioria dos casos, a forma autárquica) ou recebem delegação legal para a regulação. Em outras palavras, não só o particular é livre para agir até que a lei lhe diminua tal liberdade, como a Administração só está autorizada a agir quando houver interesse público reconhecido em lei, impondo-lhe o dever de agir (grifamos).

Cite-se o pensamento de Alexandre Santos de Aragão:¹⁵

As leis atributivas de poder normativo às entidades reguladoras independentes possuem baixa densidade normativa, a fim de – ao estabelecer finalidades e parâmetros genéricos – propiciar, em maior ou em menor escala, o desenvolvimento de normas setoriais aptas a, com autonomia e agilidade, regular complexa e dinâmica realidade social subjacente. Ademais, recomenda-se que propiciem à Administração a possibilidade de, na medida do possível, atuar consensualmente, com alguma margem de negociação, junto aos agentes econômicos e sociais implicados.

Conforme magistério de MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. p. 20-21:

Assim, entendemos que as Agências Reguladoras poderão receber do Poder Legislativo, por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo, uma delegação para exercer seu poder normativo de regulação, competindo ao Congresso Nacional a fixação das finalidades, dos objetivos e da estrutura das Agências, bem como a fiscalização de suas atividades. O Congresso Nacional permanecerá com a centralização governamental, pois decidirá politicamente sobre a delegação e seus limites às Agências Reguladoras, porém efetivará a descentralização administrativa, permitindo o exercício do poder normativo para a consecução das metas traçadas na lei. O Poder Legislativo deverá, nos moldes norte-americanos, estabelecer os parâmetros básicos, na forma de conceitos genéricos – standards –, cabendo às Agências Reguladoras a atribuição de regulamentação específica, pois passarão a exercer, de maneira exclusiva, uma atividade gerencial e fiscalizatória que, tradicionalmente no Brasil, sempre correspondeu à Administração direta, enquanto cedente dos serviços públicos por meio de permissões ou concessões (grifamos).

Some-se a isso a elucidativa lição de José dos Santos Carvalho Filho sobre o tema, exteriorizada em sua obra Manual de direito administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 39-40:

Modernamente, contudo, em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da Administração, passou a aceitar-se nos sistemas normativos, originariamente na França, o fenômeno da deslegalização, pelo qual a competência para regulamentar certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do domínio da lei (domaine de la loi) para o domínio do ato regulamentar (domaine de l`ordonnance). O fundamento não é difícil de conceber: incapaz de criar regulamentação sobre algumas matérias de alta complexidade técnica, o próprio Legislativo delega ao órgão ou à pessoa administrativa a função específica de instituíla, valendo-se dos especialistas e técnicos que melhor podem dispor sobre tais assuntos.

Não obstante, é importante ressaltar que referida delegação não é completa e integral. Ao contrário, se sujeita a limites. Ao exercê-la, o legislador reserva para si a competência para o regulamento básico, calcado nos critérios políticos e administrativos, transferindo tão somente a competência para a regulamentação técnica mediante parâmetros previamente enunciados na lei. É o que no direito americano se denomina delegação com parâmetros (delegation with standards). Daí poder afirmar-se que a delegação só pode conter discricionariedade técnica.

Trata-se de modelo atual do exercício do poder regulamentar, cuja característica básica não é simplesmente a de complementar a lei através de normas de conteúdo organizacional, mas sim de criar normas técnicas não contidas na lei, proporcionando, em consequência, inovação no ordenamento jurídico. Por esse motivo, há estudiosos que o denominam de poder regulador para distingui-lo do poder regulamentar tradicional.

Exemplos dessa forma especial do poder regulamentar têm sido encontrados na instituição de algumas agências reguladoras, entidades autárquicas às quais o legislador tem delegado a função de criar normas técnicas relativas a seus objetivos institucionais (grifamos).

Por fim, vale destacar o magistério do Professor Carlos Ari Sundfeld, o qual citamos por intermédio da obra Direito administrativo econômico. 1. ed. 2a tiragem. Malheiros Editores, p. 27-28:

Será verdade, como temem alguns, que a Agência Reguladora é necessariamente uma usurpadora da função legislativa? Não. Nos novos tempos, o Poder Legislativo faz o que sempre fez: edita leis, frequentemente com alto grau de abstração e generalidade. Só que, segundo os novos padrões da sociedade, agora essas normas não bastam, sendo preciso normas mais diretas para tratar de especificidades, realizar o planejamento dos setores, viabilizar a intervenção do Estado em garantia do cumprimento ou da realização daqueles valores: proteção do meio ambiente e do consumidor, busca do desenvolvimento nacional, expansão das telecomunicações nacionais, controle sobre o poder econômico – enfim, todos esses que hoje consideramos fundamentais e cuja persecução exigimos do Estado. É isso o que justificou a atribuição de poder normativo para as agências, o qual não exclui o poder de legislar que conhecemos, mas significa, sim, o aprofundamento da atuação normativa do Estado. Desejo deixar bem vincado meu ponto de vista a respeito do poder normativo das agências. Quando reconheço ser constitucionalmente viável que elas desfrutem de tal poder, de modo algum estou sugerindo que elas produzam regulamentos autônomos ou coisa parecida, pois todas as suas competências devem ter base legal – mesmo porque só a lei pode criá-las, conferindo-lhes (ou não) poderes normativos. A constitucionalidade da lei atributiva depende de o legislador haver estabelecido standards suficientes, pois do contrário haveria delegação pura e simples de função legislativa. Saber qual o conteúdo mínimo que, nessas circunstâncias, a lei deve ter é uma das mais clássicas e tormentosas questões constitucionais, como se vê da jurisprudência comparada, em países tão diferentes quanto os Estados Unidos, a Alemanha e a França (grifamos).

Decompondo-se a norma deslegalizada por meio dos planos de análise, é fácil perceber que no campo da existência, validade e eficácia, o veículo legítimo de inovação no ordenamento jurídico é e deverá ser sempre a lei. Todavia, no campo da efetividade e da aplicabilidade, a deslegalização permite que sua normatização seja efetuada por meio de atos do poder constituído executivo. Em outras palavras, a deslegalização permite, tão somente, ao poder constituído executivo a determinação dos limites do campo de incidência da norma jurídica, sendo-lhe defeso inovar no ordenamento jurídico.

Por fim, insta salientar que parte considerável da doutrina posiciona-se de forma contrária a deslegalização.

Em obra específica sobre o tema, Robertônio Santos Pessoa considera o poder normativo das Agências Reguladoras mero corolário do Poder Regulamentar da Administração Pública, devendo limitar-se, tão somente, a operacionalizar a aplicação da lei, sem exercer maiores funções de normatização de matérias técnicas. Na lição do doutrinador paulista:

A extensão e os limites do poder normativo das agências reguladoras constituem-se em tema polêmico em todos os países em que foram implantadas. (...) As agências reguladoras devem dispor de poderes regulamentares compatíveis com as funções que lhe foram outorgadas nesta nova etapa de estruturação do Estado brasileiro. Assim, se a competência normativa de tais agências traduz-se numa efetiva competência regulamentar, tal competência apresenta um caráter mais flexível e discricionário, em conformidade com a ideia de regulação. Tal competência, contudo, tem caráter secundário e instrumental, submetendo-se, como toda competência regulamentar, ao princípio da legalidade administrativa. Noutros termos, a competência normativa das agências reguladoras apresenta-se como desenvolvimento e complementação da lei, com o fito de conferir-lhe plena execução num determinado setor sujeito à atividade regulatória.¹⁶

Todavia, a maior voz em sede doutrinária que se posiciona de forma contrária à deslegalização se trata do constitucionalista de escol, Carlos Roberto Siqueira Castro. No magistério do ilustre constitucionalista fluminense, a deslegalização traduz-se em verdadeira renúncia de competência legislativa por parte do Parlamento, violando a juridicidade constitucional objetiva, manifestada no princípio da legalidade, em seus mais essenciais aspectos de direitos e garantias fundamentais.

Representa, assim, hipertrofia desarrazoada da função regulamentar do Executivo, uma vez que somente a Administração Pública se encontra autorizada a inovar no mundo jurídico nos regimes constitucionais vigentes onde há expressa previsão de competência para tanto, a teor do disposto no artigo 37 da atual Constituição francesa. Cita, à guisa de exemplificação do direito comparado, precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos da América que, por diversas vezes, considerou a delegação de competência normativa ao Executivo abdicação legislativa. Assim, conclui seu magistério:

Desse modo, chega a ser pueril e quiçá perigoso, pretender, a pretexto de instrumentalizar a atuação dos órgãos do Poder Executivo, amputar do Parlamento a função de intervir conclusivamente no processo de formação das regras básicas de direito, pois tal importa sempre, e em particular no sistema presidencial de governo, em abrir as porteiras para o galope da tirania e do abuso de poder. Também não se deve admitir que o estigma da morosidade, que é próprio do processo de deliberação parlamentar, constitua óbice à consecução do governo contemporâneo, marcado pelo dinamismo e pelo influxo do modelo empresarial. (...) Além do mais, e em conclusão, a chamada reserva da lei formal ou reserva da legislação congressual necessita estar perfeitamente definida na teorização e na exegese constitucional, onde sobreleva o papel de aclaramento dos princípios e normas da Constituição a cargo das cortes e tribunais constitucionais. Com isso, o primado da lei, enquanto expressão maior da representação política, continuará sendo o principal vetor e o diferencial condutor dos desígnios do Estado Democrático de Direito.¹⁷

3.7.2.  Dos limites do poder normativo das agências reguladoras

Deve ser ressaltado que a atividade normativa das agências reguladoras fica limitada aos parâmetros estabelecidos na lei delegadora, isto é, os preceitos normatizados pelas agências reguladoras terão que estar em perfeita consonância com a legislação stricto sensu que verse sobre o tema.

Em outras palavras, o ato normativo não pode estar em conflito com a lei delegadora, tendo que se conformar aos preceitos estabelecidos nesta, uma vez que é hierarquicamente superior àquela, que lhe dá fundamento de validade, conforme a clássica teoria de hierarquia das normas de Hans Kelsen.

Segundo a teoria do escalonamento do ordenamento jurídico proposta por Kelsen, os atos normativos inferiores retiram seu fundamento de validade dos atos superiores, tendo no ápice a norma constitucional, sendo seguida da norma legal e, respectivamente, da norma administrativa.

Conclui-se, portanto, que os atos normativos das agências reguladoras, na qualidade de atos administrativos, retiram seu fundamento de validade dos atos legislativos stricto sensu, devendo estar material e formalmente compatíveis com estes. Vale citar a lição do ilustre doutrinador austríaco:¹⁸

A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. Sua unidade é produto da conexão ou dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abdicar finalmente na norma fundamental – pressuposta.

Outrossim, sob um prisma processual, pode-se conceber a lei como o produto final do devido processo legislativo, isto é, o produto final da manifestação de vontade dos representantes populares, democraticamente eleitos. Neste sentido, destacamos as disposições do artigo 1o, parágrafo único, combinado com o artigo 2o, ambos da Constituição da República Federativa do Brasil, que assim preceituam e disciplinam o exercício e a titularidade dos Poderes Constituídos do Estado:

Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 2o São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (grifamos).

Logo, uma vez que se pode entender a lei, em termos filosóficos, como a positivação da manifestação volitiva do povo, legítimo titular dos Poderes Constituídos do Estado, deve haver primazia desta sobre o ato normativo administrativo, por uma questão de segurança jurídica nas relações decorrentes da vida em sociedade. Portanto, o ato regulador da agência não pode contrariar a lei que lhe delega competência normativa e serve de fundamento de validade.

Assim, a manifestação positivada em lei, decorrente da vontade popular, legítimo titular do Poder Público, deve ter primado sobre a manifestação volitiva técnica do administrador público, quando houver conflito entre o ato normativo delegado e a lei delegante.

Em outras palavras, em um eventual conflito entre o ato legal delegante e o ato normativo da Agência Reguladora, seja porque este se encontra ultra, extra ou contra legem, deverá prevalecer, por uma questão de hierarquia normativa e segurança jurídica, a lei, na qualidade de ato legislativo stricto sensu.

Isso porque, conforme já visto, a deslegalização situa-se no campo de definição da efetividade e da aplicabilidade, os quais não são planos aptos a inovar no ordenamento jurídico. Assim, a deslegalização deve restringir-se à delimitação do campo de incidência da norma reguladora, não podendo determinar os parâmetros de inovação do ordenamento jurídico.

Conforme já tivemos oportunidade de nos manifestar em obras anteriores:

6.2.8 Da deslegalização em matéria tributária.

Conforme já visto, a deslegalização se trata de instituto jurídico de larga e antiga utilização no direito pátrio, mormente em matéria penal, quando do estudo da norma penal em branco, a exemplo da previsão contida no artigo 36, parágrafo único, da Lei n. 6.368/1976. Cuida-se não do enfraquecimento da lei, enquanto fonte de direitos e obrigação, mas, tão somente, da transferência do conteúdo normativo técnico da norma, para ato infralegal. A obrigação continua genericamente prevista na lei. Todavia, somente irá adquirir eficácia com a edição de ato normativo técnico, que lhe dará plena aplicabilidade. Observe-se que somente poderá ser objeto de deslegalização matérias que não se encontram, constitucionalmente, sob a incidência do princípio da estrita reserva legal. Isto é, matérias que o legislador constituinte exclusivamente determinou o disciplinamento por ato normativo oriundo do devido processo legislativo. No que tange ao direito tributário, a Constituição da República Federativa do Brasil colocou sob o manto da estrita reserva de lei, diversas matérias, a teor das disposições contidas nos artigos 145 e seguintes da Carta de outubro de 1988, reduzindo, sobejamente, a possibilidade de deslegalização. No que se refere à taxa de saúde suplementar cobrada por atos de saúde, o artigo 20, § 4o, da Lei da ANS expressamente delegou ao poder normativo do ente regulador a possibilidade de se instituir isenção ou redução da exação sub examine, em relação às alterações de dados de produtos ou operadoras que não produzam consequências para o consumidor ou para o mercado de suplementação privada dos serviços de saúde.

Art. 20. A Taxa de Saúde Suplementar será devida: (...) II – por registro de produto, registro de operadora, alteração de dados referente ao produto, alteração de dados referente à operadora, pedido de reajuste de contraprestação conforme os valores constantes da Tabela que constitui o Anexo III desta Lei. (...) § 4o Para fins do inciso II deste artigo, os casos de alteração de dados referentes ao produto ou à operadora que não produzam consequências para o consumidor ou o mercado de saúde suplementar, conforme disposto em resolução da Diretoria Colegiada da ANS, poderão fazer jus a isenção ou redução da respectiva Taxa de Saúde Suplementar (grifamos).

Tal preceito deve ser examinado com extrema cautela, uma vez que sua literalidade encontra-se em conflito com o artigo 150, § 6o, da Constituição da República Federativa do Brasil, que expressamente colocou sob o manto de incidência da estrita reserva legal, matérias tributárias referentes à concessão de isenção, redução de base de cálculo, subsídio, ou qualquer outro ato exonerativo de crédito tributário.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 6o Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no artigo 155, § 2o, XII, “g” (grifamos).

Assim, para a correta exegese do preceito infralegal estabelecido no artigo 20, § 4o, da Lei da ANS, mister se faz socorrer-se aos modelos de interpretação inerentes ao exercício de jurisdição constitucional, mormente no que se refere às técnicas de declaração de inconstitucionalidade. Em que pese a literalidade do preceito legal mostrar-se conflitante com a norma constitucional, nem sempre o mesmo restará em confronto com a Lei Maior, mormente quando do exercício de sua aplicação ao caso concreto, não havendo necessidade de se declarar a inconstitucionalidade integral da lei com redução do texto. Assim, o exercício de jurisdição constitucional será perfeito através da fixação da correta interpretação da norma legal em face das disposições da Constituição. Nessa linha, pode o operador do direito valer-se das técnicas interpretativas para declaração de inconstitucionalidade, a saber: a) Declaração de inconstitucionalidade com redução de texto: ocorre quando a compatibilização da norma legal com a constituição se dá com a supressão total ou parcial do texto sub judice, fato que não ocorre com o veto do Chefe do Executivo, uma vez que a este é defeso vetar partes do texto; b) Interpretação conforme a Constituição: ocorre quando se induz à interpretação de uma norma legal em harmonia com a Lei Maior, em meio a diversas outras possibilidades que o preceito admite. Busca-se encontrar um único sentido possível para a norma legal, excluindo-se expressamente as outras possibilidades de interpretação, elegendo-se uma única forma de exegese em consonância com a Lex Magna; c) Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto: significa reconhecer a inconstitucionalidade da norma sob algum aspecto de suas diversas possibilidades de interpretação. Destarte, preserva-se o texto da norma, apenas restringindo o alcance de seu conteúdo, para excluir de seu campo de incidência determinada forma de aplicação da norma, sem, contudo, afetar as demais hipóteses de interpretação da mesma. À hipótese sub examine, uma vez que o art. 20, § 4o, da Lei da ANS não foi submetido a nenhuma das ações objetivas de jurisdição constitucional, o mesmo, ante o princípio da presunção de constitucionalidade das normas, está com plena vigência e eficácia. Todavia, mister se faz compatibilizá-lo com as disposições e preceitos contidos na Constituição da República Federativa do Brasil, mormente o art. 150, § 6o. Destarte, entendemos que, ao art. 20, § 4o, da Lei da ANS, deve ser dada interpretação conforme à Constituição, fixando sua exegese em consonância com a previsão contida no art. 150, § 6o, da CRFB, no sentido de que, ao poder normativo do ente regulador, compete, tão somente, estabelecer o rol de alterações de dados de operadoras e produtos, nos quais não haverá exercício de poder de polícia, não havendo, por óbvio, a incidência do fato gerador da taxa de atos de saúde¹⁹ (grifamos).

Nessa mesma linha, vem se firmando a jurisprudência de nossas Cortes Regionais Federais:

Administrativo. Liminar em mandado de segurança. Agência Nacional de Petróleo. Portaria n. 29/1999. Poder regulamentar Aplicabilidade – À Agência Nacional de Petróleo – ANP, como agente responsável pela implementação da política nacional de petróleo, cabe regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis – As agências reguladoras, previstas na Constituição Federal, têm o poder de regulamentar as atividades a que são afetas, nos limites estabelecidos em lei, e no rumo da finalidade pública que lhes foi atribuída – Agravo provido (TRF. Segunda Região. Agravo de Instrumento n. 54.612. Processo n. 200002010159935/RJ. Segunda Turma. Documento n. 200079306. Relator: Juiz Sergio Feltrin Correa. Julgado em 21.11.2001, DJU, 15.01.2002) (grifamos).

Agravo de instrumento. Administrativo. Edição de resolução por Agência Reguladora. Não observância dos limites da competência normativa. Alteração indevida do conteúdo e qualidade de contratos de prestação de serviços pactuados entre consumidores e operadoras. 1. A parcela do poder estatal conferido por lei às agências reguladoras destina-se à consecução dos objetivos e funções a elas atribuídos. A adequação e conformidade entre meio e fim legitima o exercício do poder outorgado. 2. Os atos normativos expedidos pelas agências, de natureza regulamentar, não podem modificar, suspender, suprimir ou revogar disposição legal, nem tampouco inovar. 3. A Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) n. 27, da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, extrapolou os lindes regulamentares ao modificar o conteúdo e a qualidade dos contratos de prestação de serviços ajustados entre operadoras e consumidores, em afronta ao princípio da legalidade. 4. As empresas operadoras, as quais encontram-se vinculadas e sujeitas a controle, fiscalização e regulamentação por parte da ANS, podem ser diretamente afetadas pelos atos normativos por aquela expedidos. Configuração do fenômeno denominado pelos administrativistas alemães e italianos de “relação de especial sujeição”. 5. Os consumidores não se sujeitam a este poder especial de sujeição, sendo afetados tão somente em função da finalidade atribuída por lei à ANS de tutela de seus particulares interesses como categoria. Este órgão limita-se a zelar pelo cumprimento dos direitos dos consumidores no âmbito de sua competência, ex vi da Lei n. 9.961/2000, artigo 4o, XXXVI (TFR. Terceira Região. Agravo de Instrumento n. 129949. Processo n. 200103000125509/SP. Sexta Turma. Documento n. 300059506. Relator: Juiz Mairan Maia. Julgado em 24.04.2002, DJU, 14.06.2002, p. 538) (grifamos).

3.7.3.  Técnicas de aplicação do poder normativo das agências reguladoras

Com o fito de exercer suas funções institucionais na vertente da regulação normativa, garantindo-se, assim, a plena eficácia e aplicabilidade do ordenamento legal, cujo disciplinamento foi objeto de expressa delegação, por parte do legislador infraconstitucional, ao poder normativo das agências reguladoras, estas podem se valer das seguintes técnicas de regulação normativa.

3.7.3.1.  Complementação normativa da lei

Ocorre nos casos em que não há qualquer tratamento, por parte do legislador, em relação ao direito material em tela, delegando-se, integralmente, o disciplinamento do preceito ao poder normativo da Agência Reguladora. Ex.: o caput do artigo 32 da Lei n. 9.656/1998 delega ao poder normativo da Agência Nacional de Saúde Suplementar competência para disciplinar o ressarcimento ao Sistema Único de Saúde, conforme a seguir transcrito:

Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS (grifamos).

3.7.3.2.  Suplementação normativa da lei

Ocorre quando há disciplinamento do direito material em tela, estabelecido pelo legislador no próprio ordenamento legal, delegando-se ao poder normativo da Agência Reguladora competência para, tão somente, estabelecer regras de integração do preceito legal, respeitados os parâmetros definidos em lei. Ex.: o caput do artigo 8o da Lei n. 9.656/1998, a seguir transcrito, estabelece os requisitos mínimos para outorga de licenciamento de funcionamento à operadora de planos privados de assistência à saúde, sem prejuízo de outros a serem estabelecidos pelo poder normativo da Agência Nacional de Saúde Suplementar.

Art. 8o Para obter a autorização de funcionamento, as operadoras de planos privados de assistência à saúde devem satisfazer os seguintes requisitos, independentemente de outros que venham a ser determinados pela ANS (grifamos).

O critério de classificação ora proposto tem sua importância prática, mormente no que se refere à verificação dos limites do ato normativo oriundo do poder normativo deslegalizado. Fácil perceber que, nos casos de complementação normativa, o ato gozará de maior amplitude, ao passo que, no que tange à suplementação normativa, a norma editada terá menor diâmetro de aplicação, uma vez que estará vinculada aos requisitos já estabelecidos em lei.

3.8.  DA TRIBUTAÇÃO E DA ATIVIDADE DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Inicialmente, cumpre ressaltar que a atividade de regulação exercida pelas agências reguladoras goza, conforme já visto, de independência e autonomia em relação ao Governo Central. Para tanto, depreende-se que as referidas agências devem possuir autonomia financeira no sentido de arrecadar receitas que lhes são próprias, bem como promover a realização das despesas necessárias para a consecução de suas atribuições legais.

Nessa linha de raciocínio, o legislador ordinário outorga uma série de receitas às agências, sendo que uma das principais que possui é a Taxa de Regulação, oriunda do poder de polícia que lhes é legalmente outorgado e exercido, razão pela qual passamos a analisar tanto o exercício da atividade de polícia administrativa das agências quanto a respectiva exação.

Inicialmente, do estudo das diversas leis de criação das agências reguladoras, sobretudo em âmbito federal, depreende-se que os textos positivados conferem ao referido tributo suporte legal para a sua cobrança. Entretanto, há que se asseverar que é a concretização, o efetivo exercício do poder de polícia por parte das agências que legitima a exação em comento, dando-lhe suporte fático para arrecadação e recolhimento. Isto é, a vinculação a uma atividade estatal de fiscalização de polícia administrativa específica.

A expressão do poder de polícia se faz, não como querem alguns, apenas por ações negativas, tais como restringir ou limitar, mas pela imposição, também, aos administrados, de condutas positivas. A imposição de condutas negativas geralmente se faz com a interferência pontual em determinada situação que demande a atuação do ente público; já a imposição de condutas positivas se faz, normalmente, por atos normativos genéricos, e visa a fixar um paradigma de proceder por parte dos administrados.

Uma das facetas, pois, do exercício do poder de polícia, se configura pela utilização de atos normativos, contrapondo-se, pois, à ideia ultrapassada de que o mesmo seja expresso apenas por atos de fiscalização stricto sensu. Aliás, não se poderia conceber de outra forma, haja vista que a concepção do Estado moderno está estritamente vinculada à ideia de uma Administração Pública ordenadora.

Nesta esteira, ensina Geraldo Ataliba que o Poder de Polícia é exercido por meio da edição de:

a) leis, limitadoras da liberdade e da propriedade das pessoas;

b) regulamentos, dando plena eficácia a tais leis; e

c) atos administrativos, fiscalizando e compelindo os particulares à observância destes preceitos legais (Sistema constitucional tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro,²⁰ manifestando igual sentir, afirma serem os seguintes os meios de atuação do Estado para caracterização do exercício do poder de polícia:

1 – atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades industriais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação; disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos, pode o Executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções. 2 – atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei, e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei.

Por sua vez, conforme leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto:²¹

A função de polícia é exercida em quatro fases, o ciclo de polícia, correspondendo a quatro modos de atuação: a ordem de polícia, o consentimento de polícia, a fiscalização de polícia e a sanção de polícia. A ordem de polícia, que inicia o ciclo de atuação de polícia e o valida, é o preceito legal, a satisfação da reserva constitucional (art. 5o, II) para que se não faça aquilo que pode prejudicar o interesse geral ou para que se não deixe de fazer alguma coisa que poderá evitar ulterior prejuízo público, portanto, se apresentando sob duas modalidades. A primeira modalidade é, nitidamente, um preceito negativo absoluto, pelo qual são vedadas certas formas de exercício de atividades e de uso de propriedade privada, por serem consideradas incompatíveis com a boa ordem social. (...) A segunda modalidade é um preceito negativo com reservas de consentimento, pelo qual são vedadas, apenas em princípio, certas formas de exercício de atividades e de uso de propriedade privada, sem que a Administração, prévia e expressamente, avaliando casuisticamente as circunstâncias de fato, as consinta. (...) O consentimento de polícia, em decorrência, é o ato administrativo de anuência, que possibilita a utilização da propriedade particular ou o exercício da atividade privada, nas hipóteses em que o legislador tenha exigido um controle prévio, por parte da Administração, da compatibilização do uso do bem ou do exercício da atividade com o interesse público. (...) Segue-se a fiscalização de polícia. Ela se fará tanto para a verificação do cumprimento das ordens de polícia, não apenas quanto àquelas que não admitem exceções, como para observar se não estão ocorrendo abusos nas utilizações de bens e nas atividades privadas que foram consentidas pela Administração, pela outorga de licenças ou de autorizações. A utilidade da fiscalização é dupla: primeiramente, realiza a prevenção das infrações pela observação do cumprimento, pelos administrados, das ordens e dos consentimentos de polícia; em segundo lugar, prepara a repressão das infrações pela constatação formal dos atos infringentes. (...) Finalmente, falhando a fiscalização preventiva, e verificada a ocorrência de infrações às ordens de polícia, desdobra-se a fase final do ciclo aplicativo, com a sanção de polícia, que vem a ser a submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras (compulsivas) ou dissuasoras (suasivas) impostas pela Administração (grifamos).

Neste diapasão, o poder de polícia atribuído por lei às agências reguladoras, é efetivo e concreto, estando perfeitamente delimitado nos respectivos ordenamentos legais, quando da especificação de suas competências, na medida em que as respectivas Autarquias, inseridas no conceito de Administração Pública ordenadora, perfazem todos os atos que compõem o ciclo de polícia administrativa na consecução de suas atribuições legais, a saber:

a) ordem de polícia – edição de atos normativos, emanados por seu órgão superior deliberativo, a saber, diretoria colegiada, bem como por seus demais órgãos internos deliberativos e executivos, de observância obrigatória a todos os agentes econômicos que operam no respectivo mercado, a exemplo das resoluções que editam com o fito de normatizar a classificação, segmentação e atuação dos referidos agentes, dos prestadores de serviços com os consumidores, estabelecendo critérios específicos e cogentes para tanto. Observe-se que a edição de todos os atos administrativos acima exemplificados representa, indubitavelmente, o exercício do poder de polícia estatal conferido às agências reguladoras, uma vez que, em síntese, podemos definir o poder de polícia como sendo o cerceamento da liberdade individual em prol da coletividade, seja mediante a edição de normas abstratas ou, ainda, mediante a prática de atos de efeitos concretos, estes demonstrados a seguir;

b) consentimento de polícia – outorga de licenciamento prévio para fins de consentir e autorizar a atuação das entidades que pretendam operar no mercado regulado pelo Poder Público, desde que observados requisitos legais e os critérios cogentes normatizados pela Autarquia, via resoluções internas acima mencionadas;

c) fiscalização de polícia – atuação que se perfaz tanto de forma preventiva, externada pela atuação contundente das agências de modo a preservar a higidez econômico-financeira dos agentes econômicos, materializando-se pela possibilidade de intervenção na entidade, bem como na proposição de encerramento compulsório de suas atividades, interferências estas que permitem monitoramento e fiscalização específica destas. Cumpre destacar, ainda, a fiscalização repressiva sobre as entidades que operam no mercado, autuando as infrações à legislação específica aplicável, conduzindo os respectivos processos administrativos sancionadores, em obediência aos princípios do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal;

d) sanção de polícia – aplicação de medidas repressivas às infrações constatadas, somando-se, ainda, os procedimentos de encerramento e dissolução das entidades, mediante condução de procedimento administrativo de liquidação extrajudicial, por exemplo.

Outrossim, as taxas no direito tributário pátrio sempre suscitaram grandes debates e controvérsias, mormente por configurar a sua hipótese ou fato gerador uma atuação estatal realizada em razão de interesse público. Não raro os sujeitos passivos das taxas têm se insurgido contra esta técnica fiscal de repartição de despesa, sob os mais variados argumentos.

Tais exações, todavia, no direito brasileiro, tiveram o seu conceito assentado no artigo 145 da Constituição da República Federativa do Brasil, que incorporou aquele traçado no Código Tributário Nacional, não deixando margem para dúvidas. No Sistema Tributário Nacional, pois, é admitida a instituição de duas espécies de taxa, a saber: taxas em razão do poder de polícia; taxas pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

A primeira espécie, qual seja, a taxa de polícia, é a que é instituída em função do exercício das atribuições legais de polícia administrativa das agências reguladoras.

Segundo a lição de Ricardo Lobo Torres, “qualquer ato que constitua emanação da atividade estatal de disciplina da liberdade individual em benefício do bem-estar geral, prestado ou posto à disposição do obrigado, constituirá a hipótese de incidência da taxa”.²²

Neste sentido, cabe citar, ainda, o pensamento de Aliomar Baleeiro,²³ o qual guarda estrita relação de pertinência temática com o presente tópico:

A noção de poder de polícia é indefinida e flexível, mais ou menos elástica, segundo a concepção doutrinária e judiciária inevitavelmente casuística, como se nota na jurisprudência da Corte Suprema dos Estados Unidos, em cujo seio um juiz, no caso Slaughter House, acentuou esse caráter cambiante, dela fazendo depender a ordem social, a vida e a saúde dos cidadãos, o bem-estar, o ego da vida, da segurança da propriedade etc. A doutrina americana o caracteriza por vezes como um nome para o poder governamental de regular, isto é, intervir na vida dos particulares, servindo de evasiva aos tribunais para amortecimento do standard contido na cláusula constitucional do due process of law, a cuja sombra são protegidos, lá, os direitos e garantias individuais. (...) Assim, as taxas fundadas no exercício regular do poder de polícia devem ser entendidas em primeiro lugar, aquelas com finalidade extrafiscal, como a de impedir ou restringir atividades e atitudes no interesse da comunidade (grifamos).

Outrossim, o legislador infraconstitucional avocou para si a tarefa de definição da espécie tributária em comento (art. 77, Código Tributário Nacional):

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Da definição genérica do texto legal, podemos destacar seus elementos essenciais, que são:

a) espécie tributária – a taxa é espécie do gênero tributo;

b) atividade estatal específica – a taxa sempre pressupõe a atividade específica do Estado em relação à pessoa do contribuinte; e

c) caráter específico da cobrança – a taxa é exigida, sempre, da pessoa a quem se dirige a atividade especial do Estado.

Destarte, resta claro que, dentro do ciclo de polícia administrativa referente à consecução da regulação de mercados exercida pelas agências, conforme acima delineado, tal atividade deve ser remunerada via exação tributária específica, nos termos do artigo 145, II, ab initio, da Constituição da República Federativa do Brasil, dirigida aos contribuintes específicos, a saber, taxa oriunda do exercício de poder de polícia a ser recolhida pelos respectivos agentes regulados.

Portanto, a concretização da hipótese de incidência – ocorrência do fato gerador, conforme dispõe a norma – faz legítima a cobrança da Taxa de Regulação das agências, tanto sob aspectos legais, quanto por aspectos fáticos.

3.9.  AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS – ANP

A ANP é uma autarquia integrante da Administração Pública Indireta Federal, vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Tem por missão institucional promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria dos combustíveis fósseis derivados e biocombustível, de acordo com o estabelecido na Lei n. 9.478/1997, regulamentada pelo Decreto n. 2.455/1998, nas diretrizes emanadas do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), bem como em conformidade com as políticas públicas e os interesses do País.

O novo ente regulador do setor petróleo, na execução de suas atividades, tem por fito satisfazer a demanda atual da sociedade mantendo com esta uma comunicação efetiva. Para tanto, disponibiliza a todos os interessados os serviços e produtos disponíveis no âmbito da Agência, inserindo-se em um processo de melhoria contínua e proporcionando, assim, o atendimento adequado às necessidades de seus delegatários, usuários e demais interessados.

3.10.  AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL

A Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL é entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, bem como autonomia financeira. A Agência atua como autoridade administrativa independente, assegurando-se-lhe as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua competência.

A ANATEL constituiu-se no primeiro exemplo de como essa nova concepção de política pública de regulação de mercado se expressa na prática. Criada com natureza jurídica de autarquia especial, a Agência é administrativamente independente, autônoma financeiramente, não se subordina hierarquicamente a nenhum órgão de governo, em que pese estar vinculada ao seu Ministério de origem. Outrossim, em decisões proferidas nos autos de seus processos administrativos, opera-se o fenômeno da preclusão administrativa, somente podendo ser judicialmente atacadas. Seus dirigentes têm mandato fixo e prerrogativas de permanência no cargo.

Acompanhando e fiscalizando todas as iniciativas da Agência, existe um Conselho Consultivo, formado por representantes do Executivo, do Congresso, das entidades prestadoras de serviço, dos usuários e da sociedade em geral. Além disso, todas as normas elaboradas pela ANATEL são antes submetidas à consulta pública, seus atos são acompanhados por exposição formal de motivos que os justifiquem e cabendo, ainda, a um Ouvidor, a apresentação periódica de avaliações críticas sobre os trabalhos da Agência. As sessões do Conselho Diretor são públicas e podem ser gravadas, salvo os casos em que a publicidade ampla coloque em risco segredo protegido ou a intimidade de alguém. Todas as atas de reuniões e os documentos relativos à atuação da ANATEL encontram-se disponíveis ao público na Biblioteca da Agência.

Do Ministério das Comunicações, a ANATEL recebeu os poderes de outorga, regulamentação e fiscalização e um grande acervo técnico e patrimonial. Sua sede – um conjunto com duas torres, no Setor de Autarquias Sul –, em Brasília, foi adquirida da TELEBRÁS. A autonomia financeira da Agência está assegurada, principalmente, pelos recursos do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL), o qual é de sua exclusiva gestão. A ANATEL, após sua instituição por lei, em sua proposta orçamentária anual e no plano plurianual deve destinar recursos ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, bem como os valores a serem transferidos ao Tesouro Nacional.

3.11.  AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL

A Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, autarquia em regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia – MME, foi criada pela Lei n. 9.427/1996. Tem como atribuições: regular e fiscalizar a geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização da energia elétrica, atendendo reclamações de agentes e consumidores com equilíbrio entre as partes e em beneficio da sociedade; mediar os conflitos de interesses entre os agentes do setor elétrico e entre estes e os consumidores; conceder, permitir e autorizar instalações e serviços de energia; garantir tarifas justas; zelar pela qualidade do serviço; exigir investimentos; estimular a competição entre os operadores e assegurar a universalização dos serviços.

A missão da ANEEL é proporcionar condições favoráveis para que o mercado de energia elétrica se desenvolva com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade.

3.12.  AGÊNCIA NACIONAL DO CINEMA – ANCINE

A Agência Nacional do Cinema – ANCINE é o ente oficial de fomento, regulação e fiscalização das indústrias cinematográfica e videofonográfica, dotada de autonomia administrativa e financeira. Criada em 6 de setembro de 2001, a ANCINE, por meio da Medida Provisória n. 2.228/2003, tornou-se uma agência independente, na forma de autarquia especial, vinculada ao Ministério da Cultura.

A ANCINE é uma agência cujo objetivo é fomentar a produção, a distribuição e a exibição de obras cinematográficas e videofonográficas em seus diversos segmentos de mercado, assim como promover a autossustentabilidade da indústria nacional nos vários elos da cadeia produtiva. Em seus três primeiros anos de existência, a ANCINE implantou-se fisicamente, equipou-se com recursos humanos e infraestrutura técnica, saneou e aperfeiçoou os mecanismos de incentivos fiscais que movimentam mais de cem milhões de reais por ano, manteve a participação brasileira nos festivais internacionais, retomou a regulamentação do mercado e retomando, inclusive, as atividades de fiscalização, interrompidas desde 1990.

Essa autarquia desenvolveu o conceito de fomento regulador. Cumprida a etapa de implementação e consolidação de sua política de regulação, a Agência busca, em uma nova fase, aprimorar seus instrumentos de regulação de fomento, os quais atuam em todos os ciclos da cadeia produtiva do setor de audiovisual, a saber, na produção e distribuição. Assim, objetiva incentivar o investimento privado, para que mais produtos audiovisuais nacionais e independentes sejam vistos por um número cada vez maior de brasileiros, criando uma identidade cinematográfica genuinamente nacional.

Tem como objetivo, outrossim, estimular a participação das obras cinematográficas e videofonográficas de produção nacional no mercado externo, bem como apoiar a capacitação de recursos humanos, o desenvolvimento tecnológico do setor e zelar pelo respeito ao direito autoral sobre obras audiovisuais nacionais e estrangeiras.

A referida Agência executa a política nacional de fomento ao cinema, formulada pelo Conselho Superior de Cinema, fiscaliza o cumprimento da legislação pertinente, promove o combate à pirataria de obras audiovisuais, aplica multas e sanções na forma da lei, regula as atividades de fomento e proteção à indústria cinematográfica e videofonográfica, resguardando a livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação. Fornece Certificados de Produto Brasileiro a obras nacionais, registra as obras cinematográficas e videofonográficas que serão comercializadas em todos os segmentos de mercado, e presta apoio técnico e administrativo ao Conselho Superior de Cinema.

3.13.  AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – ANVISA

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA foi criada pela Lei n. 9.782/1999. É uma autarquia sob regime especial, ou seja, uma Agência Reguladora caracterizada pela independência administrativa, prerrogativa de permanência no cargo de seus dirigentes durante o período de mandato e autonomia financeira.

A gestão da ANVISA é responsabilidade de uma Diretoria Colegiada, composta por cinco membros. Na estrutura da Administração Pública Federal, a Agência está vinculada ao Ministério da Saúde, sendo que este relacionamento é regulado por Contrato de Gestão, assim como ocorre com a ANS.

A finalidade institucional desta Agência é promover a proteção da saúde da população por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados. Além disso, a Agência exerce o controle de portos, aeroportos e fronteiras e a interlocução junto ao Ministério das Relações Exteriores e instituições estrangeiras para tratar de assuntos internacionais na área de vigilância sanitária.

3.14.  AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS

A fim de materializar a intervenção estatal nos mercados carentes de princípios garantidores do interesse público, na espécie, o segmento dos seguros de saúde, e, tendo suporte de validade nos artigos 174 e 196, ambos da Constituição da República, foi criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, voltada para o setor específico da saúde suplementar, por intermédio da Lei n. 9.961/2000.

Por saúde suplementar entende-se o regime participativo do particular nos serviços de saúde, concomitantemente com os serviços públicos prestados pelo Estado, sob forma opcional e facultativa ao respectivo beneficiário.

Assim, além dos serviços públicos de saúde, a que todos têm direito constitucionalmente garantido (art. 196, CRFB), aqueles que quiserem tratamento diferenciado dos postos à disposição pelo Estado podem contratá-lo com os particulares (art. 199, CRFB), seja diretamente com o ente privado prestador do atendimento médico, seja com entidade que lhe garanta atendimento preferencial em rede médica credenciada, com cobertura do respectivo ônus financeiro, mediante pagamento de contribuição pecuniária periodicamente fixada, nos termos de contrato previamente estabelecido entre as partes – plano de saúde.

A criação desta Agência veio em resposta aos anseios da sociedade, que clamava por uma atuação incisiva e contundente neste segmento de mercado, desprovido, até então, de regulamentação específica, a qual ficava a mercê do interesse privado, sem a devida proteção do Poder Público.

A função reguladora, exercida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, compreende as chamadas regulações de controle ou prevenção e as de solidariedade, expressões utilizadas por Jorge Eduardo Bustamante,²⁴ sendo aquela primeira tendente a impedir a conduta abusiva dos fornecedores de bens ou serviços, e a segunda, objetivando a proteção do consumidor.

Note-se que a Agência Nacional de Saúde Suplementar, em verdade, foi concebida para garantir a eficácia da Lei n. 9.656/1998 (lei dos planos de saúde), diploma legal que inaugurou uma nova fase no sistema de saúde suplementar no Brasil, estabelecendo parâmetros para contratação, comercialização de produtos, registro de operadoras, bem como para efetivar o ressarcimento do Sistema Único de Saúde, entre outras tantas inovações, em benefício do consumidor, que passou a contar com legislação especial para a defesa de seus interesses.

A ANS, sem sombra de dúvidas, foi criada, então, como ente regulador desta nova sistemática, com a específica atribuição de fiscalizar e garantir o efetivo cumprimento da Lei n. 9.656/1998, em especial, no que se refere à normatização e operacionalização do ressarcimento ao Sistema Único de Saúde, conforme se depreende do disposto na Lei n. 9.961/2000.

3.15.  AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES – ANTT

A Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, instituída pela Lei n. 10.233/2001, regulamentada pelo Decreto n. 4.130/2002, é entidade integrante da Administração Federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, com personalidade jurídica de direito público, independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes, vinculada ao Ministério dos Transportes, na qualidade de ente regulador da atividade de exploração da infraestrutura ferroviária e rodoviária federal, bem como da atividade de prestação de serviços de transporte terrestre. Outrossim, tem sede e foro no Distrito Federal, podendo instalar unidades administrativas regionais. A Diretoria da ANTT é constituída por um Diretor-Geral e quatro Diretores, nomeados na forma do disposto no artigo 53 da Lei n. 10.233/2001.

Constituem a esfera de atuação da ANTT: a) O transporte ferroviário de passageiros e cargas ao longo do Sistema Nacional de Viação; b) a exploração da infraestrutura ferroviária e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes; c) o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; d) o transporte rodoviário de cargas; e) a exploração da infraestrutura rodoviária federal; f) o transporte multimodal; g) o transporte de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias.

3.16.  AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS – ANTAQ

A Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, criada pela Lei n. 10.233/2001, é entidade integrante da Administração Federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, com personalidade jurídica de direito público, independência administrativa, autonomia financeira e funcional, mandato fixo de seus dirigentes, vinculada ao Ministério dos Transportes, com sede e foro no Distrito Federal, podendo instalar unidades administrativas regionais.

Tem por finalidades: I – implementar, em sua esfera de atuação, as políticas formuladas pelo Ministério dos Transportes e pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte – CONIT, segundo os princípios e diretrizes estabelecidos na Lei n. 10.233/2001; e II – regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infraestrutura portuária e aquaviária, exercida por terceiros, com vistas a: a) garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas; b) harmonizar os interesses dos usuários com os das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, preservando o interesse público; e c) arbitrar conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração contra a ordem econômica.

3.17.  AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS – ANA

A Agência Nacional de Águas – ANA é uma autarquia sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, constituída por uma Diretoria Colegiada e dez superintendências, sendo uma administrativa e nove com função executora/reguladora.

O projeto de criação da ANA foi aprovado pelo Congresso no dia 07 de junho de 2000, transformando-se na Lei n. 9.984, do mesmo ano. A Agência Nacional de Águas tem como missão regular o uso da água dos rios e lagos de domínio da União, assegurando quantidade e qualidade para usos múltiplos, bem como implementar o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, um conjunto de mecanismos, jurídicos e administrativos, que visam ao planejamento racional da água com a participação de governos municipais, estaduais e sociedade civil.

Além de criar condições técnicas para implantar a Lei n. 9.433/1997, conhecida como Lei das Águas, a ANA contribui na busca de solução para dois graves problemas do país: as secas prolongadas, especialmente no Nordeste, e a poluição dos rios. A Lei institui o princípio dos usos múltiplos como uma das bases da Política Nacional de Recursos Hídricos para que os diferentes setores usuários (abastecimento humano, geração de energia elétrica, irrigação, navegação, abastecimento industrial e lazer, entre outros) tenham acesso à água.

Outrossim, compete à ANA, ainda, a responsabilidade pela execução da Política Nacional de Recursos Hídricos, e a implementação, em sintonia com os órgãos e entidades que integram o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, dos respectivos instrumentos de regulação e gerenciamento. Dentre eles, merece destaque a outorga preventiva e de direito de uso de recursos hídricos, a cobrança pelo uso da água e a fiscalização destes usos.

3.18.  AGÊNCIA DE DESENVOLVIMENTO DA AMAZÔNIA – ADA

A Agência de Desenvolvimento da Amazônia – ADA foi uma Autarquia Federal, vinculada ao Ministério da Integração Nacional, foi criada pela Medida Provisória n. 2.157-5/2001. O Decreto n. 4.125/2002 aprovou sua Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e suas Funções Gratificadas. A Agência teve sua primeira Diretoria Colegiada empossada em 22 de julho de 2002. A instalação oficial da Agência ocorreu em Belém-PA, no dia 06 de agosto de 2002 com a presença do Excelentíssimo Sr. Ministro de Estado da Integração Nacional.

A agência teve sede e foro na cidade de Belém, Estado do Pará, com atuação em toda a Amazônia Legal, integrada pelos Estados do Acre, Amapá, Amazonas, Mato Grosso, Pará, Rondônia, Roraima, Tocantins e a parcela do Estado do Maranhão que se situa a Oeste do Meridiano 44° de Longitude Oeste.

A atuação da ADA obedeceu aos fundamentos, objetivos, diretrizes e instrumentos da Política de Desenvolvimento Nacional Integrada e do Plano de Desenvolvimento da Amazônia. Outrossim, será efetuada em articulação com o Conselho Deliberativo para o Desenvolvimento da Amazônia, órgãos e entidades públicas dos Governos federal, estaduais e municipais que atuam na Região e a sociedade civil organizada.

Teve por missão institucional planejar e promover ações estruturadas que induzam o desenvolvimento equitativo e sustentável da Amazônia, bem como a sua integração competitiva nos contextos nacional e internacional, visando, ainda, à sua emancipação econômica e social.

Outrossim, objetivou precipuamente: gerar, catalisar e difundir o conhecimento global sobre a Amazônia; propor políticas e ações de interesse para o desenvolvimento regional; buscar fontes alternativas de financiamento, inclusive no nível internacional; atuar como fonte de informação sobre oportunidades de investimentos na Amazônia; apoiar decisões de empresários e potenciais investidores na Amazônia; e desenvolver marketing institucional e da Amazônia, como marca global.

Podemos ementar suas competências, conforme a seguir listado: planejamento e promoção de ações estruturantes que induzam o desenvolvimento equitativo e sustentável da Amazônia; geração e difusão de conhecimento e informações; articulação e coordenação de ações programáticas, de programas de financiamento e de cooperação internacional; promoção de oportunidades de investimentos e negócios; promoção de ação cooperativa entre os diversos níveis do governo, bem como entre os poderes públicos e a iniciativa privada; atuação, captação e mobilização de fontes alternativas de recursos, inclusive internacionais; e avaliação dos resultados das ações de desenvolvimento regional, visando a corrigir eventuais desvios, redefinir instrumentos e reorientar critérios e ações.

Todavia, nos termos do artigo 18 da Lei Complementar n. 124/2007, a ADA foi extinta, tendo sido reinstituída a SUDAM.

3.19.  AGÊNCIA DE DESENVOLVIMENTO DO NORDESTE – ADENE

A Agência de Desenvolvimento do Nordeste – ADENE foi criada pela Medida Provisória n. 2.146-1/2001, alterada pela Medida Provisória n. 2.156-5/2001 e instalada pelo Decreto n. 4.126/2002,²⁵ em substituição à Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste – SUDENE, a qual foi reinstituída pela Lei Complementar n. 125/2007. Tinha por missão institucional promover o crescimento e a integração inter e intrarregional do Nordeste brasileiro, bem como a inserção e o progresso social, com base na disseminação do desenvolvimento sustentável na sua área de atuação, dando execução ao Plano de Desenvolvimento do Nordeste.

Medida Provisória n. 2.156-5/2001 [atualmente revogada pela LC 125/2007]

Art. 1o O Plano de Desenvolvimento do Nordeste será plurianual e obedecerá às diretrizes gerais da política de desenvolvimento regional.

Art. 2o O Plano de Desenvolvimento do Nordeste abrange os Estados do Maranhão, Ceará, Piauí, Rio Grande do Norte, Paraíba, Pernambuco, Alagoas, Sergipe, Bahia, Espírito Santo e as regiões e os Municípios do Estado de Minas Gerais de que tratam as Leis n. 1.348, de 10 de fevereiro de 1951, 6.218, de 7 de julho de 1975, e 9.690, de 15 de julho de 1998, bem como os Municípios de Águas Formosas, Ataleia, Bertópolis, Campanário, Carlos Chagas, Catuji, Crisólita, Franciscópolis, Frei Gaspar, Fronteira dos Vales, Itaipé, Itambacuri, Ladainha, Maxacalis, Nanuque, Novo Oriente de Minas, Ouro Verde de Minas, Pavão, Pescador, Poté, Santa Helena de Minas, Serra dos Aimorés, Setubinha, Teófilo Otôni e Umburatiba, pertencentes ao Vale do Mucuri, além de Santa Fé de Minas e São Romão.

A ADENE era dirigida em regime de colegiado por uma Diretoria composta de um Diretor-Geral e três Diretores. A nomeação do Diretor-Geral e dos demais Diretores será efetuada pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso III, alínea “f”, da Constituição da República Federativa do Brasil, por indicação do Ministro de Estado da Integração Nacional, sendo pelo menos um deles escolhido dentre servidores públicos federais.

A Diretoria Colegiada designaria um de seus integrantes para assumir a direçãogeral nas ausências eventuais e impedimentos do Diretor-Geral, e os demais diretores serão substitutos eventuais entre si. Os demais dirigentes serão nomeados pelo Diretor-Geral, após aprovação da Diretoria Colegiada. A nomeação do Procurador-Geral seria precedida da anuência do Advogado-Geral da União. A ADENE conta com a seguinte estrutura organizacional:

I – órgãos colegiados: a) Diretoria Colegiada; e b) Comitê Técnico;

II – órgãos de assistência direta e imediata à Diretoria Colegiada: a) Gabinete; b) Coordenação-Geral de Gestão Estratégica Institucional; e c) Procuradoria-Geral;

III – órgãos seccionais: a) Auditoria Interna; e b) Coordenação-Geral de Administração e Finanças;

IV – órgãos específicos singulares: Gerências Executivas.

A área de atuação da ADENE abrangia os Estados do Maranhão, Ceará, Piauí, Rio Grande do Norte, Paraíba, Pernambuco, Alagoas, Sergipe, Bahia, Espírito Santo e o norte do Estado de Minas Gerais, sendo que neste engloba a mesorregião do norte de Minas Gerais, bem como os vales do Jequitinhonha e Muquiri. Outrossim, pelo campo de abrangência e atuação, pode-se ver o reflexo da abrangência do Plano de Desenvolvimento do Nordeste constante no art. 2o da MP n. 2.156-5.

Entre as primeiras ações desenvolvidas destacam-se a elaboração e a aprovação do Regimento Interno da Instituição, e as negociações com a Inventariança Extrajudicial da extinta SUDENE para a cessão, à nova instituição, de funcionários daquela Autarquia, lotados no Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e em exercício provisório no Ministério da Integração Nacional.

Dentro dos objetivos de formular diretrizes políticas e estratégias de ação, que tenham como foco as transformações socioeconômicas que se pretende operar para a Região. A ADENE já concluiu os termos de referência à construção de uma proposta técnica para a elaboração do Plano de Desenvolvimento do Nordeste. Outrossim, foram desenvolvidas pela Autarquia a formulação de convênios e contratos com instituições especializadas para a elaboração de estudos e pesquisas cujos resultados deveriam contribuir com o desenvolvimento econômico e social do Nordeste a partir dos próximos anos.

Ainda como subsídios às atividades de planejamento do setor público e à tomada de decisões por parte da iniciativa privada no aproveitamento das potencialidades e atratividades de investimentos, a ADENE promoveu estudos de conjuntura econômica, de gestão e promoção de arranjos produtivos, de cenários socioeconômicos, planejamento e gestão do desenvolvimento e de capacitação de recursos humanos para o planejamento. Em relação às ações para a Gestão de Desenvolvimento Local na Região Nordeste, a Agência programou atividades de apoio ao desenvolvimento de sistemas de gerenciamento da informação e da inovação tecnológica em cadeias produtivas, ao desenvolvimento e implantação da piscicultura em áreas selecionadas, apoio à agricultura familiar, ao desenvolvimento rural, ao turismo e a pequenas empresas produtivas. Dar-se-ia continuidade ao programa Pró-Água – Infraestrutura, com destaque para as atividades vinculadas à implantação de sistemas sanitários e de abastecimento de água em escolas públicas, cadastro da infraestrutura hídrica e construção de obras de infraestrutura hídrica.

Todavia, nos termos do artigo 21 da Lei Complementar n. 125/2007, a ADENE foi extinta, tendo sido reinstituída a SUDENE.

3.20.  AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL – ANAC

A Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, criada por meio da Lei n. 11.182/2005, em substituição ao antigo Departamento de Aviação Civil – DAC, é entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial, vinculada ao Ministério da Defesa. Sua natureza jurídica de autarquia especial caracteriza-se por sua independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica, bem como pelo mandato fixo de seus dirigentes, tendo como órgão de deliberação máxima a Diretoria, que atuará em regime de colegiado, sendo composta por 1 (um) Diretor-Presidente e 4 (quatro) Diretores, que decidirão por maioria absoluta. Outrossim, cabe ao Diretor-Presidente, além do voto ordinário, o voto de qualidade.

Observe-se que, em que pese ser entidade independente e autônoma, a ANAC atua com certa mitigação, no que tange ao seu poder regulador, em sua vertente normativa. Observe-se que, conforme determina o artigo 3o da Lei n. 11.182/2005, no exercício de suas competências, a autarquia deverá observar e implementar orientações, diretrizes e políticas estabelecidas pelo governo federal, em especial, no que se refere à representação do Brasil em convenções, acordos, tratados e atos de transporte aéreo internacional com outros países ou organizações internacionais de aviação civil; ao estabelecimento do modelo de concessão de infraestrutura aeroportuária, a ser submetido ao Presidente da República; à outorga de serviços aéreos; à suplementação de recursos para aeroportos de interesse estratégico, econômico ou turístico; e à aplicabilidade do instituto da concessão ou da permissão na exploração comercial de serviços aéreos.

Outrossim, a própria lei de criação da ANAC estabelece que compete à União, por intermédio da referida agência e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária, havendo, portanto, certo grau de ingerência da Administração Central sobre a autarquia.

Por sua vez, ao CONAC, na qualidade de órgão de assessoramento do Presidente da República para a formulação da política de ordenação da aviação civil, nos termos do Decreto n. 3.564/2000, compete: estabelecer as diretrizes para a representação do Brasil em convenções, acordos, tratados e atos de transporte aéreo internacional com outros países ou organizações internacionais de aviação civil; propor o modelo de concessão de infraestrutura aeroportuária, submetendo-o ao Presidente da República; aprovar as diretrizes de suplementação de recursos para linhas aéreas e aeroportos de interesse estratégico, econômico ou turístico; promover a coordenação entre as atividades de proteção de voo e as atividades de regulação aérea; aprovar o plano geral de outorgas de linhas aéreas; e estabelecer as diretrizes para a aplicabilidade do instituto da concessão ou permissão na exploração comercial de linhas aéreas.

Em relação às suas atribuições legais, da leitura do texto legal, depreende-se que a ANAC irá atuar muito mais como agente executor e fiscalizador das normas e políticas propostas pelo CONAC, do que como ente regulador de mercado propriamente dito. Outrossim, em que pese a lei ter-lhe conferido autonomia financeira, sua proposta orçamentária sujeita-se à apresentação perante o Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, conforme se depreende do exame do artigo 8o, XXXIX, da Lei n. 11.182/2005, a seguir transcrito:

Art. 8o Cabe à ANAC adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento e fomento da aviação civil, da infraestrutura aeronáutica e aeroportuária do País, atuando com independência, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe:

(...)

XXXIX – apresentar ao Ministro de Estado Chefe da Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República proposta de orçamento;

No que tange à eventual conflito de competência entre a ANAC e os entes e órgãos que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa Concorrencial, a própria lei de criação da ANAC cuidou de harmonizar a atuação do ente, determinando, expressamente, no artigo 6o, parágrafo único, que:

Art. 6o Com o objetivo de harmonizar suas ações institucionais na área da defesa e promoção da concorrência, a ANAC celebrará convênios com os órgãos e entidades do Governo Federal, competentes sobre a matéria.

Parágrafo único. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANAC tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração contra a ordem econômica, ou que comprometa a defesa e a promoção da concorrência, deverá comunicá-lo aos órgãos e entidades referidos no caput deste artigo, para que adotem as providências cabíveis.

3.21.  AGÊNCIA EXECUTIVA

Feito o estudo sobre a Agência Reguladora, cumpre a análise da agência executiva, na qualidade de agência estatal independente. Vale destacar, ab initio, que, em que pese os diversos pontos de congruência estrutural que a agência executiva possui com a reguladora, estas guardam diferenças cruciais entre si, mormente no que se refere ao campo de suas atribuições institucionais.

3.21.1.  Conceito

Por agência executiva, entende-se o ente público encarregado, tão somente, de dar cumprimento às políticas públicas estabelecidas para determinados setores, sem exercer esta função de garantia de estabilização de mercados econômicos e de setores de relevante interesse público.

Trata-se, em verdade, de ente da administração pública indireta capacitada mediante contrato de gestão para melhor desempenho gerencial de seu pessoal e patrimônio, de maneira a executar com mais eficiência suas atribuições legais.

Observe-se que, ao contrário da Agência Reguladora, que possui competência legal para normatizar o setor, propondo políticas públicas de direção e indução de mercado, a agência executiva limita-se a efetivar e implementar as políticas propostas pelo Governo Central, funcionando como um ente de fomento oficial a determinado nicho da economia ou segmento da sociedade, ou, ainda, como serviço público descentralizado.

3.21.2.  Natureza jurídica e características

Assim como as agências reguladoras, as agências executivas são constituídas como autarquias, pessoas jurídicas de direito público. Todavia, possuem a peculiaridade, nos termos da Lei n. 9.649/1998, de possuírem um plano estratégico para exercício de suas missões institucionais, bem como por celebrarem contrato de gestão com o Governo Central, estabelecendo parâmetros de qualidade a serem observados, bem como conjunto de metas a serem alcançadas. Conforme prevê o próprio texto constitucional:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre (incluído pela Emenda Constitucional n. 19/1998):

I – o prazo de duração do contrato;

II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III – a remuneração do pessoal.

Regulamentando o dispositivo constitucional acima, o artigo 51 da Lei n. 9.649/1998, traz a seguinte previsão:

Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

I – ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

II – ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

§ 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.

§ 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.

Assim, fácil perceber que as agências executivas, em que pese não possuírem o grau de independência e autonomia normativo-funcional das agências reguladoras, diferem-se das demais autarquias e fundações públicas por possuírem um ato administrativo de qualificação, conferido pelo chefe do Executivo, conforme determina a Lei n. 9.649/1998, para que desempenhem suas competências legais.

3.22.  LISTAGEM DE EXERCÍCIOS

1.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2009 – CESPE) Decisão de agência reguladora pode ser alterada por meio de recurso hierárquico.

2.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2009 – CESPE) O modelo regulatório propõe a extensão ao setor dos serviços públicos de concepções desenvolvidas na atividade econômica privada. Somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos setores em que a atuação da iniciativa privada, orientada à acumulação egoística de riqueza, colocar em risco valores coletivos ou for insuficiente para propiciar sua plena realização (Marçal Justen Filho. Curso de direito administrativo. Saraiva: São Paulo, 2005. p. 450 – com adaptações). Assinale a opção correta com relação aos poderes regulador, regulamentar e de polícia.

a)  Uma distinção significativa entre o poder de polícia e a regulação é que, no modelo de Estado regulador, as sanções não possuem necessariamente natureza repressiva, admitindo-se também sanções positivas ou premiais, como o fomento, por exemplo.

b)  No direito brasileiro, a atividade regulamentar restringe-se aos decretos de execução, não sendo permitida a existência de outros atos normativos infralegais.

c)  O decreto regulamentar somente poderá ser sustado por meio de controle judicial, jamais por ato do Poder Legislativo.

d)  O efetivo ou potencial exercício do poder de polícia da administração poderá ser remunerado por meio de taxa.

e)  A distinção entre regulação e regulamentação, no modelo de Estado regulador, não tem razão de ser. Em qualquer situação, cabe ao Estado, por meio do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, concretizar os valores constitucionais dos serviços públicos ou do mercado. Nesse contexto, não é inconstitucional uma lei que delegue ao Poder Executivo a atribuição de regulamentá-la, mediante decreto, e que esse decreto venha a definir, por si mesmo, as condições ou os requisitos necessários ao nascimento do direito material.

3.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 2004) Assinalar a alternativa correta no que diz respeito às pessoas jurídicas.

a)  As agências reguladoras (entidades de caráter público criadas por lei, como, por exemplo, ANATEL, ANP, ANEEL etc.) são pessoas jurídicas de Direito Público interno.

b)  As ONGs (Organizações Não Governamentais) são entidades organizadas por particulares para atendimento de interesse público e do ponto de vista jurídico podem constituir-se como associação ou sociedade.

c)  As empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações governamentais são pessoas jurídicas de Direito Público, uma vez que constituídas, no todo ou em parte, por recursos públicos.

d)  A pessoa jurídica não é passível de sofrer violação dos direitos tipicamente da personalidade, tais como o direito à honra e ao nome.

4.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 2000) Assinalar a alternativa correta. Em relação às agências reguladoras e à luz do sistema constitucional vigente, pode-se defini-las como:

a)  autarquias em regime especial, totalmente independentes em relação aos três poderes do Estado, dispondo de amplo poder regulador;

b)  autarquias em regime especial, totalmente independentes em relação aos três poderes do Estado, com poder regulador, absorvendo, na matéria, todas as atribuições antes concentradas no Executivo;

c)  autarquias em regime especial, relativamente independentes em relação aos três poderes do Estado, absorvendo, na matéria, algumas das atribuições antes concentradas no Executivo;

d)  autarquias em regime especial, relativamente independentes em relação ao Executivo e ao Legislativo, com poder regulador, absorvendo, na matéria, todas as atribuições antes concentradas no Executivo.

5.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2009 – CESPE) As agências reguladoras têm permissão constitucional expressa para editar regulamentos autônomos que ultrapassem a mera elaboração de normas técnicas.

6.  (Ministério Público Federal – 19º Concurso – 2000) Certos serviços públicos, mediante a privatização, passam a ser executados pelas empresas. As tarefas de que trata o artigo 174 da Constituição Federal, no caso, são exercidas, em regra, pelas chamadas agências reguladoras, cuja natureza jurídica é:

a)  de autarquia especial;

b)  de sociedade de economia mista porque, em sua composição, figuram agentes do poder público e representantes da empresa privatizada, independentes e detentores de autonomia de gestão;

c)  fundação de caráter híbrido vinculada ao ente estatal de que emanou a privatização;

d)  de ordem privada, posto são organismos privados desvinculados de qualquer ente estatal, dotados de independência e de autonomia para atuar na prestação de serviços.

7.  (Ministério Público Federal – 19º Concurso – 2000) Com a criação das agências reguladoras (agência nacional de telecomunicações, agência nacional de petróleo e agência nacional de energia elétrica), é correto dizer que:

a)  o Estado continua a fiscalizar diretamente a atividade do mercado nas áreas abrangidas por esses órgãos reguladores;

b)  fica afastada a competência, para atuar na fiscalização e controle do mercado, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e da Secretaria de Direito Econômico, nas áreas respectivas de abrangência dessas agências, exceto se estas se omitirem;

c)  as agências reguladoras deverão agir em consonância e coordenação com os órgãos de fiscalização e controle do mercado (CADE, SDE);

d)  nenhuma alternativa acima é correta.

8.  (Ministério Público Federal – 23º Concurso – 2006) Conforme o artigo 174 da Constituição Federal e a legislação ordinária de regência, as agências reguladoras:

a)  são empresas concessionárias de serviço público;

b)  são organismos públicos, desprovidos de poder judicante, com personalidade jurídica, gozam de independência e detêm poder repressivo, e sobre elas inexiste controle hierárquico;

c)  não dispõem de poder decisório e estão obrigadas a observar a política previamente estabelecida pelo governo;

d)  detém unicamente poder normativo sobre o setor a que estão vinculadas.

9.  (Ministério Público Federal – 23º Concurso – 2006) Prestadoras de serviços de telecomunicações, autorizadas por ato da ANATEL – Agência Reguladora – adotam prática de preços considerados excessivos. No caso:

a)  cabe ao Ministro das Comunicações intervir e reprimir o abuso;

b)  incumbe ao Senador Federal, pela Comissão competente, adotar providências, mediante resolução, para inibir a infração, posto que membro do Congresso Nacional integra o Conselho Consultivo da Agência;

c)  compete à Secretaria de Direito Econômico e, se for o caso, ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, nos termos da Lei n. 8.884/1994, afastar os preços não equitativos;

d)  somente perante o Poder Judiciário pode ser contestada a decisão da Agência.

10.  (Ministério Público Federal – 24º Concurso – 2008) Com o ocaso do Estado Intervencionista e a subsequente tendência de desestatização da ordem econômica, sobreveio a figura, criada pelo próprio estado, do agente regulador de mercado, consubstanciado nas agências reguladoras, concebidas para normatizarem segmentos estratégicos da economia nacional. Dito isso, afirma-se, com exatidão, que:

a)  as agências reguladoras caracterizam-se pela sua independência política, autonomia administrativa e financeira;

b)  a agência reguladora se investe da qualificação de autarquia, investida de competência para a regulação setorial, integrante de administração direta, vinculada ao ministério competente para o trato da respectiva atividade;

c)  contra as decisões de última instância da agência reguladora, cabe recurso para a autoridade ministerial a que está vinculada;

d)  o regime a que se subordinam os seus servidores é o previsto na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

11.  (Advogado da União – 2008 – CESPE) As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, as quais têm, regra geral, a função de regular e fiscalizar os assuntos relativos às suas respectivas áreas de atuação. Não se confundem os conceitos de agência reguladora e de agência executiva, caracterizando-se esta última como a autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta a que se acha hierarquicamente subordinada, para melhoria da eficiência e redução de custos.

12.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) Na Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), um de seus diretores deve ser indicado no respectivo decreto de constituição como o responsável por desempenhar a função de ouvidor, a fim de zelar pela qualidade do serviço público de energia elétrica e de receber, apurar e solucionar as reclamações dos usuários.

13.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) A lei regulamentadora da ANEEL estabelece o que geralmente se designa como “quarentena”, isto é, o período no qual o ex-dirigente da agência continua a ela vinculado durante certo tempo após ocupar o cargo; no caso específico dessa lei, esse período é de doze meses e, nele, o ex-dirigente não pode prestar nenhuma espécie de serviço, ainda que graciosamente, às empresas que estiveram sob sua regulamentação ou fiscalização, inclusive as controladas, coligadas ou subsidiárias daquelas.

14.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) Embora integre a administração pública na qualidade de autarquia especial e detenha certo grau de independência administrativa e financeira, bem como mandato fixo e estabilidade para seus dirigentes, a ANATEL mantém vínculo hierárquico em relação ao ministro de Estado das Comunicações, a cujo ministério é vinculada.

15.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) A ANATEL concentra a maior parte das competências relativas à supervisão do sistema brasileiro de telecomunicações, mas divide parte delas com o Ministério das Comunicações; exemplo de competência desse ministério é a certificação de produtos destinados ao uso em telecomunicações, pois essa atribuição não é da ANATEL.

16.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) Além de a Agência Nacional do Petróleo (ANP) deter os atributos de autonomia inerentes à condição de autarquia especial, seus diretores não são de livre nomeação e exoneração por parte do presidente da República, uma vez que o nome deles deve ser aprovado pelo Senado Federal previamente à nomeação.

17.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) Como regra geral, as sessões deliberativas da ANP são públicas e permitem que os presentes realizem gravação delas, bem como que solicitem transcrição do que nelas se discutir; a lei prevê, porém, que, caso a matéria envolva interesse estratégico do mercado de combustíveis, a diretoria da agência, por decisão unânime, torne reservada uma dessas sessões, restrita a presença aos representantes das partes e a seus advogados.

18.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) O controle de portos, aeroportos e fronteiras, no que diz respeito à vigilância sanitária, é uma das áreas de atuação que compete à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVS); além disso, pode a agência, entre outras atribuições, interditar, a depender das circunstâncias, local de venda de produtos relativos à saúde, como farmácias e drogarias.

19.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) Os produtos sujeitos à ação da ANVS não são apenas medicamentos, mas também alimentos, inclusive bebidas e águas envasadas; cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumes; saneantes; equipamentos e materiais médico-hospitalares, odontológicos e hemoterápicos e de diagnóstico laboratorial e por imagem; imunobiológicos e suas substâncias ativas; sangue e hemoderivados; órgãos, tecidos humanos e veterinários para uso em transplantes ou reconstituições; radioisótopos; cigarros e qualquer outro produto fumígero.

20.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) atua como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde; divide essa atribuição, em alguns pontos, com o Ministério da Saúde; no caso de usuários de planos privados de saúde que se valham dos serviços do Sistema Único de Saúde (SUS), competirá àquele ministério estabelecer as normas para ressarcimento do SUS.

21.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) A fim de conferir segurança à situação jurídica dos dirigentes da ANS, a legislação estabelece, em favor deles, estabilidade no cargo após quatro meses de mandato, do qual somente podem ser afastados pela expiração do respectivo mandato ou por decisão judicial que lhes aplique sanção penal e com trânsito em julgado.

22.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) Cabe à Agência Nacional de Águas (ANA) a implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos em todo o Brasil; porém, no caso de bacias hidrográficas compartilhadas com outros países, devido aos reflexos internacionais que atingem os interesses da União no plano externo, aquela política é de competência do presidente da República e de comissão de relações exteriores do Congresso Nacional.

23.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) Não apenas o Banco do Nordeste do Brasil S.A. mas igualmente outros bancos podem exercer o papel de agente financeiro da Agência de Desenvolvimento do Nordeste (ADENE); caber-lhes-á não só creditar valores decorrentes dos projetos autorizados pela agência como também fiscalizar a implementação desses projetos; a atuação do agente financeiro não será gratuita, mas remunerada, segundo dispuser o Poder Executivo; a ADENE, em que pese a sua denominação, deve atuar não apenas nos estados da Região Nordeste, mas ainda em trechos de Minas Gerais e do Espírito Santo.

24.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) A Agência de Desenvolvimento da Amazônia (ADA) é dirigida de maneira colegiada por diretoria cujos membros são livremente escolhidos pelo presidente da República, apenas sujeitos à aprovação por parte do Senado Federal; ninguém que haja sido acionista ou sócio de empresa beneficiada por projeto aprovado pela ADA poderá ser nomeado para a diretoria da entidade.

25.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) Ressalvadas as garantias estabelecidas em lei para o exercício da direção das Agências Nacionais de Regulação dos Transportes Terrestre e Aquaviário, cabe-lhes, sobretudo, implementar as políticas formuladas pelo Ministério dos Transportes e pela Presidência da República.

26.  (Procurador Federal – 2002 – CESPE) Com exceção dos membros das diretorias, as agências reguladoras e executivas têm seu pessoal disciplinado pela legislação trabalhista, sob o regime de emprego público; a seleção dos empregados deve dar-se, como regra, por meio de concurso público, que poderá abranger provas orais, escritas e de títulos e curso de formação específica.

27.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2009 – CESPE) As agências executivas podem ser transformadas em agências reguladoras, por meio de contrato de gestão.

28.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2009 – CESPE) Será obrigatória autorização por meio de lei específica para uma concessão patrocinada, no âmbito das parcerias público-privadas, em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado deva ser paga pela administração pública.

29.  (Ministério Público Federal – 2012) Sobre as agências reguladoras é correto afirmar que:

a)  Nos termos da Lei n. 9.472/1997, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL é uma autarquia especial, administrativamente independente e financeiramente autônoma, que tem entre suas atribuições a outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens;

b)  A Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) é uma autarquia especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem por finalidade a regulação e fiscalização das atividades econômicas relacionadas à indústria do petróleo, inclusive a fixação do preço final máximo da gasolina aos consumidores;

c)  A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), criada pela Lei n. 9.961/2000, é vinculada ao Ministério da Saúde, e tem por finalidade a promoção da defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais e podendo estabelecer critérios de aferição e controle da qualidade dos serviços oferecidos pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde, bem como normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes;

d)  Nos termos da Lei n. 9.782/1999, a segurança sanitária de produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública dos consumidores nas áreas de portos, aeroportos e fronteiras não são de competência da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, mas da Polícia Federal.

30.  (Ministério Público Federal – 2011) As agências reguladoras:

a)  São entidades ligadas ao Estado, tendo em vista sua independência.

b)  São entidades ligadas ao governo, considerando seu importante papel como instrumentos de políticas públicas.

c)  São entidades ligadas ao Poder Judiciário, tendo em vista o poder judicante de que são dotadas.

d)  São entidades ligadas ao Poder Legislativo, assim como os tribunais de contas, tendo em vista o exercício independente de seu poder de polícia, inclusive em relação ao Poder Executivo.

_________

¹    PINTO, Francisco Bilac. Regulamentação efetiva dos serviços de utilidade pública. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

²    JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 464.

³    SUNDFELD, Carlos Ari. Direito econômico brasileiro. 1. ed. 2a tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 18.

⁴    MUNÕZ, Guillermo. Os entes reguladores como instrumento de controle dos serviços públicos no direito comparado. In: Direito administrativo econômico. Coordenação de Carlos Ari Sundfeld. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 148.

⁵    MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 55.

⁶    MUNÕZ, Guillermo. Os entes reguladores como instrumento de controle dos serviços públicos no direito comparado. In: Direito administrativo econômico. Coordenação de Carlos Ari Sundfeld. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 149.

⁷    DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 390; e Parcerias na administração pública. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 139.

⁸    MORAES, Alexandre de. Agências reguladoras. RT, São Paulo, ano 90, v. 791, p. 739-756, p. 745, set. 2001.

⁹    GUERRA, Sérgio. Controle judicial dos atos regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 256-258.

¹⁰   Parecer AGU n. AC-51, aprovado em 13.06.2006. DO, 19.06.2006, MS-4/2006.

¹¹   Não há de se confundir o contrato de trabalho regido pela CLT com o contrato administrativo temporário, previsto no art. 37, IX, da CRFB, que tem natureza pública e é veículo válido para delegar funções, sem vínculo a cargo específico.

¹²   Cumpre mencionar que, em parecer encomendado pela Associação Brasileira de Agências Reguladoras – ABAR, Alexandre Santos de Aragão manifestou-se contrariamente à constitucionalidade do Anteprojeto de Lei sobre a Gestão, a Organização e o Controle Social das Agências Reguladoras, tendo a referida associação, em nota oficial, se posicionado contrariamente à instituição deste tipo de controle por parte do Governo Central.

¹³   CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 837.

¹⁴   SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 425.

¹⁵   ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 406-407.

¹⁶   PESSOA, Robertônio Santos. Administração e regulação. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 170 e 175.

¹⁷   CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 137-139.

¹⁸   KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Batista Machado. Coimbra: Armênio Amado Editor, 1979. p. 310.

¹⁹   FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Curso de Direito de saúde suplementar: manual jurídico de planos e seguros de saúde. São Paulo: MP Editora. p. 431-433.

²⁰   PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 96.

²¹   MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 388-391.

²²   TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 361.

²³   BALEEIRO, Aliomar (1905-1978). Uma introdução à ciência das finanças. Atualização de Djalma de Campos. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 246.

²⁴   BUSTAMENTE, Jorge Eduardo. Desregulación entre el derecho y la economía. Buenos Aires: Abeledo-Perret, 1993. p. 15-29.

²⁵   Observe-se que esse Decreto foi revogado pelo Decreto 4.654/2003, que por sua vez foi revogado pelo Decreto 6.198/2007, o qual também foi revogado pelo Decreto 6.219/2007, este último regulamentando a SUDENE.

Capítulo IV

Direito Administrativo Econômico: Defesa da Concorrência

4.1.  INTRODUÇÃO

A relevância do tema Direito Econômico e Defesa da Concorrência explica e justifica a continuada preocupação com o aperfeiçoamento da legislação e do aparelhamento estatal brasileiro, sem o que se torna extremamente dificultada, de um lado, a atividade econômica nos moldes de nossa Constituição Econômica (arts. 170 a 181, CRFB) e, de outro, a atuação do Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica no Brasil, ao qual compete fiscalizar, incentivar e indicar diretrizes para o setor privado, determinando-as para o setor público.

Observe-se que, em que pese o legislador constituinte orientar a ordem econômica no princípio da subsidiariedade do Estado em relação ao particular, fundamentando-a na livre-iniciativa, uma política de não intervenção mercadológica não deve significar um aval aos agentes econômicos, que possa representar perversão à liberdade individual destes, pelo seu uso abusivo irrefreado.

As políticas de defesa da concorrência têm se constituído em um dos principais pilares da regulação do livre mercado nas economias mais desenvolvidas e, de forma cada vez mais proeminente, nas economias emergentes. Documento do Banco Mundial e OCDE (2002)¹ chega a afirmar que a política de concorrência pode ser “vista como o quarto alicerce do sistema de políticas econômicas de determinado governo, ao lado das políticas monetária, fiscal e de comércio exterior”.

A Constituição da República, no artigo 173, § 4o, exige da lei a repressão ao abuso do poder econômico. Trata-se de peça importante para a livre concorrência, capaz de trazer salutares consequências para a produção, a circulação e o consumo.

Assim, a fim de dar efetividade às previsões legais sobre a Ordem Econômica do Estado, mormente no que tange à defesa da livre concorrência e da liberdade de mercado, foi inicialmente estruturado o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, por meio da Lei n. 8.884, de 1994, que contava com a seguinte estrutura:

a) Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE: que é uma entidade judicante, vinculada ao Ministério da Justiça;

b) Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE: órgão consultivo de caráter técnico-financeiro, subordinado ao Ministério da Fazenda; e

c) Secretaria de Direito Econômico – SDE: órgão de caráter investigativo integrante do Ministério da Justiça.

Atualmente, por meio da nova legislação pátria o Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência foi reestruturado, apresentando-se com o seguinte mosaico:

a) Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE: autoridade concorrencial, com competências ampliadas, composta dos seguintes órgãos:

a.1) Tribunal Administrativo de Defesa Econômica: órgão judicante;

a.2) Superintendência-Geral: órgão executivo, de monitoramento de mercado e investigativo, o qual substitui e incorpora as atribuições da Secretaria de Direito Econômico;

a.3) Departamento de Estudos Econômicos: órgão de assessoramento técnico em matéria econômica;

b) Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE: órgão consultivo de caráter técnico-financeiro, subordinado ao Ministério da Fazenda, incumbido de promover a advocacia e a cultura da concorrência.

Observe-se que a defesa da concorrência é tema afeto não só à economia nacional, mas matéria de interesse coletivo, afeta a toda a sociedade. Isso porque a manutenção salutar da ordem econômica e, consequentemente, do próprio Estado, dentro das políticas estabelecidas pelo Poder Público, está intimamente relacionada à garantia de competição harmônica dos agentes econômicos que nele atuam.

Por concorrência entende-se toda a ação de disputa saudável por espaço em determinado mercado relevante realizada entre agentes competidores entre si. É competição pela preferência dos consumidores, realizada entre fornecedores ou produtores de bens iguais ou semelhantes. Trata-se, assim, do esforço empreendido pelo Estado na defesa da eficiência de seu mercado interno e de sua Ordem Econômica. Isto é, a garantia que o Poder Público assegura a seus agentes privados que melhor operem no mercado, no sentido de dar ao consumidor final acesso a bens, produtos e serviços qualitativamente diferenciados, por preços quantitativamente mais em conta. Com o fomento da competição, aumentando-se naturalmente o número de agentes privados concorrentes entre si, o Estado promove a pulverização do poderio econômico entre os mesmos, de forma que nenhum consiga impor sua vontade sobre os demais, tampouco sobre o Poder Público. Evita-se, assim, desequilíbrios que possam conduzir a estruturas monopolizadas ou oligopolizadas, bem como a captura de interesses.

A defesa da concorrência, dentro de um contexto político-social, não é um fim em si mesmo, mas um meio pelo qual se busca criar uma economia eficiente, por meio do estabelecimento de políticas públicas e de um ordenamento jurídico específico para tanto. Em um sistema econômico eficiente, os cidadãos dispõem da maior variedade de produtos pelos menores preços possíveis e, consequentemente, os indivíduos desfrutam de um nível máximo de bem-estar econômico. O objetivo final da defesa da concorrência, portanto, é tornar máximo o devido processo competitivo e, por corolário, o nível de bem-estar econômico da sociedade. Economias competitivas são, também, uma condição necessária para o desenvolvimento econômico sustentável de uma Nação a longo prazo. Frise-se que é objetivo fundamental da República brasileira o desenvolvimento nacional.² Nesse ambiente econômico, dentro do cenário jurídico propício, as empresas defrontam-se com os incentivos adequados para aumentar a produtividade e introduzir novos e melhores produtos, gerando crescimento econômico e desenvolvimento nacional. Oportuno destacar que tais valores encontram-se devidamente incorporados à Lei Fundamental brasileira, sendo erigidos ao status de norma constitucional de eficácia limitada, a teor do disposto no artigo 219 da CRFB, sendo o mercado interno patrimônio nacional e sua salutar manutenção, garantindo-se o devido processo legal competitivo, fator determinante para o desenvolvimento social, econômico e cultural da Nação, e instrumento garantidor para o bem-estar coletivo.

Historicamente, dentro do modelo estatal liberal, a concorrência pressupunha, tão somente, uma pluralidade de agentes atuando dentro de um mesmo mercado. Todavia, o exercício sem limites da liberdade de concorrência gerou concentração de mercados nas mãos dos agentes mais fortes e a consequente eliminação dos mais fracos, fato que levou o Estado a repensar seu papel diante da ordem econômica, atuando no sentido de intervir na liberdade de mercado para garantir a coexistência harmônica dos diversos agentes que nele atuam, independente do poderio econômico que representam.

Como ensina Luís Solano Cabral de Moncada, sob um ponto de vista sociológico, a defesa da concorrência traduz-se na garantia de escolha racional de consumo; sob uma ótica eminentemente política, significa salvaguardar o Estado da imposição arbitrária de interesses privados, por parte dos agentes detentores de poder econômico.³

Para tanto, mister se faz a adoção de uma série de mecanismos próprios, que vão desde a adoção de um planejamento econômico respectivo, no qual se priorize a edição de um ordenamento jurídico específico para estimular a concorrência e promover sua respectiva defesa, até a atuação de polícia administrativa, em caráter repressivo às condutas abusivas, interferindo na orbe do exercício dos direitos e garantias individuais dos respectivos agentes, em prol do interesse da coletividade.

Neste sentido, o ilustre doutrinador lusitano⁴ nos ensina que:

(...) a defesa da concorrência entre as unidades produtivas compreende nos nossos dias um conjunto ordenado e homogêneo de política econômica, muito para além das normas de polícia. O legislador partiu do princípio de que a concorrência se não desenvolve espontaneamente entre as empresas participantes do mercado, não lhe competindo tão só estabelecer um conjunto de regras tendo por objeto simplesmente a prevenção e repressão de situações em que o comportamento das empresas lesam intoleravelmente certos interesses públicos. Torna-se necessário para, além disso, organizar normativamente um regime de concorrência através do estabelecimento e defesa de um conjunto de normas de política econômica visando certos objetivos, tais como um alto volume de emprego, ampla capacidade produtiva, uma relativa estabilidade monetária etc. (...) considerado só alcançáveis no quadro institucional de um mercado aberto na maior medida possível a todos os agentes econômicos e consumidores (grifamos).

No Brasil, ainda que a legislação inicial sobre a matéria remonte aos anos 1960, apenas ao longo das últimas décadas, a defesa da concorrência passou a assumir caráter prioritário no contexto das políticas públicas. Até então, as características que marcaram a economia brasileira ao longo de décadas, a saber, forte presença do Estado, controle de preços, elevado nível de proteção à indústria nacional, bem como altos índices de inflação, eram incompatíveis com uma política eficaz de defesa da concorrência.

Observe-se que a fixação de políticas públicas para defesa da concorrência e da liberdade de mercado denota que o exercício das liberdades individuais deve ser disciplinado de forma racional pelo Estado, de modo a garantir que o consumidor, parte hipossuficiente no ciclo econômico (produção, circulação e consumo), e o próprio Poder Público não fiquem à mercê de medidas arbitrárias impostas pelos agentes detentores de poder econômico.

Outrossim, a defesa da concorrência deve levar em conta as diferenças naturais dos agentes econômicos e respectivos mercados, devendo ser efetuada de forma heterogênea, de maneira a atender as necessidades e interesses coletivos em cada caso concreto, fato que denota o alto grau de abstração que suas normas e regras necessitam, devendo sua aplicação prática decorrer de um ponderado exercício de hermenêutica a ser efetuado em cada hipótese sub examine.

4.2.  EVOLUÇÃO HISTÓRICA

4.2.1.  Direito comparado

Para uma ideia da relevância do tema no mundo contemporâneo, a proteção ao devido processo competitivo é questão de segurança econômica nos países que possuem empresas que atuam a nível global, sendo fator decisivo para a atração de investimentos privados.

Assim, mister se faz, inicialmente, a análise da origem e da evolução dos sistemas de concorrência nos Estados Unidos da América e na União Europeia, como meio de se entender, contextualmente, a relevância do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência.

A necessidade de se proteger as relações comerciais surgiu com o intercâmbio entre as Nações. Por sua vez, a necessidade de se proteger a competição entre as empresas surgiu com a Revolução Industrial. As primeiras legislações de proteção à concorrência buscavam coibir a prática de trust, termo derivado do termo inglês trustie, que se tratava de um acordo celebrado entre duas ou mais empresas para combinação de estratégias, a fim de preservarem-se no mercado, ainda que em detrimento dos demais participantes. Por óbvio, com a eliminação dos concorrentes diretos, ficava fácil para os oligopólios resultantes imporem seus interesses econômicos ao Estado e aos consumidores, gerando efeitos perniciosos e deletérios para a ordem econômica. Assim, o Canadá editou em 1889 o Competition Act, que foi a primeira lei antitruste do mundo.

A legislação canadense objetivava, inicialmente, a prevenção e repressão de estratégias combinadas formadas para restrição do comércio, tais como a fixação de preço ou restrição na circulação de mercadorias. Posteriormente, em 1910, por meio da edição do Combines Investigation Act, que ampliou as competência do Tribunal de Competição para análise e julgamento de estruturas de mercado como fusões e monopolização. Em 1986, foi feita uma grande reforma na legislação canadense, objetivando promover a eficiência e adaptabilidade da economia canadense, aumentar a participação canadense no comércio exterior, assegurar maior participação às pequenas e médias empresas, manter a oferta de preços em patamares acessíveis aos consumidores.

A estrutura das autoridades concorrenciais canadense, atualmente, compreende:

a) Director of Investigation and Research (Diretor de Investigação e Pesquisa): responsável pela instauração e condução dos inquéritos de investigação;

b) Bureau of Competition Policy (Gabinete de Política da Concorrência): com funções auxiliares ao Director of Investigation and Research, competindo, ainda, zelar pelo fiel cumprimento do Competition Act, assim como disseminar a advocacia da concorrência;

c) Court competition (Tribunal da Concorrência): tribunal responsável pelo julgamento das condutas e das estruturas de mercado;

d) Attorney General (Procuradoria-Geral): responsável por promover a apuração dos ilícitos concorrenciais em matéria penal.

Em 1890, os Estados Unidos da América editaram sua lei antitruste, a Lei Federal de 2 de julho de 1890, também conhecida como Sherman Act, por meio do Presidente Harrison e da iniciativa do senador John Sherman. A partir da legislação norte-americana, passou-se a proibir expressamente a combinação ou conspiração no sentido de restringir o negócio ou o comércio (parágrafo 1° do Sherman Act), bem como o monopólio e a sua tentativa (parágrafo 2º do Sherman Act).

Em virtude do aperfeiçoamento e da evolução do uso contínuo dos mecanismos de mercado, os Estados Unidos da América editaram, no ano de 1914, o Clayton Act com o fito de tornar mais clara a legislação de proteção à concorrência, dando mais força ao Sherman Act. Assim, passaram a coibir os contratos em cadeia, declararam ilegais a discriminação de preços e a exclusividade de negócio, bem como as fusões resultantes da aquisição de ações dos concorrentes. Objetivaram, destarte, a proteção às pequenas e médias empresas, sendo que, tais regras, não eram proibitivas per se, mas, tão somente, quando pudessem prejudicar, potencial ou efetivamente, o devido processo competitivo. Outrossim, criaram, no Clayton Act, o Federal Trade Comission, ente guardião da concorrência, atuante até os dias de hoje.

Atualmente, o Sistema Norte-Americano de Proteção à Concorrência conta com a seguinte estrutura governamental:

a) Divisão Antitruste (Antitrust Division) do Departamento de Justiça dos Estados Unidos: promove e protege o devido processo competitivo, garantindo o fiel cumprimento das leis antitruste;

b) Comissão Federal de Comércio (Federal Trade Comission): supervisiona a política antitruste e, basicamente, atua eliminando as propagandas enganosas que maculem as opções consumeristas de compra.

No continente europeu, o tema proteção à concorrência somente passou a ter relevância com a assinatura do Tratado de Roma, em 1957, com o início da Comunidade Econômica Europeia. Assim, com o processo de integração econômica e aquecimento do intercâmbio entre os Estados signatários, o devido processo competitivo passou a ser devidamente tutelado pelas autoridades europeias, como meio de se assegurar a livre-iniciativa, necessária para a consolidação de economias de mercado. O Sistema de Proteção à Concorrência da Europa conta com uma atuação conjunta da Comissão Europeia, na qualidade de autoridade antitruste administrativa, bem como do Tribunal de Justiça Europeu e da Justiça de 1ª Instância.

Outrossim, diversos signatários do Tratado de Roma, de 1957, individualmente, editaram leis próprias de proteção à concorrência. Em 1948, o Reino Unido editou o Monopolies and Restrictive Practices Act para investigar as condutas restritivas da concorrência no mercado. Por sua vez, em 1956, foi editado o Restrictive Trade Practices Act com o fito de coibir os acordos restritivos da concorrência. Em 1973, por meio do Fair Trading Act, a legislação concorrencial foi consolidada. Em 1998, por meio da edição do Competition Act, as autoridades concorrências do Reino Unido foram estruturadas da seguinte forma:

a) Office of the Director General of Fair Trade (Escritório do Diretor-Geral de Comércio Equitativo): responsável pela coleta de dados e informações do mercado e dos agentes privados;

b) Monopolies and Mergers Commission (Comissão de Monopólios e Concentrações): responsável pela condução das investigações;

c) Court of Restrictive Practices (Tribunal de Práticas Restritivas): tribunal responsável pelo julgamento das condutas e das estruturas de mercado.

Na Alemanha, em 1958, foi editada a Lei sobre Restrições a Concorrência (Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen), o qual foi ampliado em 1973 para controle de fusões e aquisições de empresas. Sua principal autoridade concorrencial é o Bundeskartellamt (Serviço Federal da Concorrência), responsável pela investigação e julgamento de condutas consideradas abusivas. Suas decisões são passíveis de revisão por parte da Berufungsgericht (Corte de Apelação), sob aspectos jurídico econômicos, e por parte da Bundesgerichtshof (Corte Suprema Federal), tão somente em aspectos legais. As fusões e aquisições empresariais são analisadas e aprovadas pela Deutsch Monopolkommission (Comissão Alemã de Monopólio), podendo, em casos excepcionais, ser apreciados e autorizados pelo Ministério da Economia.

Dada sua tradição intervencionista, a França somente introduziu uma cultura de mercado em 1977, quando criou a Comissão da Concorrência, órgão independente e de assessoramento técnico do governo. Com a edição da Lei de Regulamentação da Liberdade de Venda e da Concorrência (Loi sur la liberté de la réglementation de la vente et la concurrence), em 1986, a França criou entes responsáveis pela defesa da concorrência, a saber:

a) Conseil de la Concurrence (Conselho da Concorrência): responsável por apurar e julgar as práticas restritivas;

b) Cour d’appel (Corte de Apelação): segunda instância de julgamento;

c) Direction Générale de la Concurrence, Consommation et Répression des Fraudes (Diretoria-Geral da Concorrência, do Consumo e da Repressão das Fraudes): tribunal responsável pelo julgamento das condutas e das estruturas de mercado.

4.2.2.  Direito pátrio

No Brasil, uma regulação de caráter mais genérico dos mercados se iniciou em 1937 com a vertente da chamada “defesa da economia popular”, mais integrada com o espírito de uma economia marcada por forte intervenção do Estado na economia, especialmente no controle de preços. Passou por um período em que são lançadas tanto legislações nessa mesma linha como a criação da COFAP (Comissão Federal de Abastecimento e Preços) em 1951, a SUNAB (Superintendência Nacional de Abastecimento (SUNAB) em 1962 e o CIP (Conselho Interministerial de Preços, 1962), como também diplomas legais cuja tônica se aproxima mais de um modelo de “defesa da concorrência”, pelo qual não se joga contra, mas a favor do bom funcionamento do livre mercado, coibindo seus abusos e corrigindo suas falhas, o que foi o caso da Lei n. 4.137, de 1962, que criou o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).

Em 1994, a tônica da vertente da “defesa da concorrência” se consolidou com a edição da Lei n. 8.884/1994, a qual vinha regulando o funcionamento do sistema até hoje existente com razoável sucesso. Atualmente, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é normatizado pela Lei n. 12.529, de 2011. Não é casual o fato de a aprovação de tais dispositivos legais ser contemporânea a um período de reformas e de consolidação da economia brasileira, como a desregulamentação, a privatização e a abertura dos mercados ao comércio exterior. Não há dúvida de que o sentido prático de uma legislação de defesa da concorrência está inevitavelmente associado a uma mudança mais geral do paradigma da forma de intervenção do Estado na esfera econômica, agora mais voltada a garantir que as forças de mercado sejam direcionadas ao estímulo do empreendedorismo com eficiência e ao bem-estar do consumidor.

De 1994 até a atualidade, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) passou por um fértil processo de aprendizado e evolução institucional. A análise econômica ficou mais refinada. Pode-se afirmar, sem margem a maiores dúvidas, hoje, que a aplicação da legislação de defesa da concorrência não destoa das melhores práticas internacionais, o que constitui uma constatação contundente do Relatório dos pares da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento (OCDE) de 2005⁵, específico para o Brasil nessa área: “Apesar das sérias deficiências, o SBDC realizou progressos substanciais durante os últimos cinco anos, implementando uma sólida política de concorrência no Brasil”.

No entanto, apesar de a Lei n. 8.884, de 1994, ter sido considerada moderna e um avanço na modernização econômica da ordem jurídica brasileira, não deixando a desejar em relação a outras jurisdições internacionais, a abertura do debate para sua reforma evolutiva foi fundamental para adequar a legislação brasileira às novas necessidades oriundas da constante dinâmica evolutiva do mercado.

Por essa razão, o debate sobre a remodelação do SBDC e de sua estruturação orgânica, quais sejam, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF), ocupou posição de destaque no meio acadêmico e demandou grande labor das autoridades legislativas no Brasil, gerando calorosos debates entre a atuante e crescente comunidade de agentes com interesse sobre o tema no país.

Como mudanças estruturais mais profundas não acontecem e nem devem acontecer de forma açodada, foi natural e salutar que a reforma do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência fosse discutida e amadurecida dentro e fora das esferas governamentais, com a oitiva de todos os segmentos sociais e mercadológicos envoltos. Isso porque as reformas institucionais com maior probabilidade de êxito são aquelas cujo objetivo e regras são razoavelmente bem aceitas e compreendidas pela grande parte dos agentes afetados direta e indiretamente e tal grau de consenso apenas é obtido após um período suficientemente grande de tempo para discussão e amadurecimento de ideologias.

Sobre a atual legislação brasileira de proteção à concorrência (Lei n. 12.529, de 2011), podemos destacar que os art. 1º a 19 mantêm as atuais regras sobre aplicação territorial da Lei e reestruturam o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que passa a ser composto de um Tribunal Administrativo, uma Superintência-Geral e um Departamento de Estudos Econômicos.

De forma genérica, pode-se afirmar que o Tribunal absorve as antigas atribuições do Plenário do CADE, que são as de julgar os processos administrativos de infração à ordem econômica e de análise de atos de concentração econômica.

A Superintendência-Geral, por sua vez, assume as atribuições da extinta Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), no que tange à defesa da concorrência. São, em regra, poderes para iniciar processos e conduzir investigações, a fim de colher provas de condutas e efeitos caracterizadores de infração à ordem econômica ou de danos derivados de concentrações empresariais.

Papel mais destacado foi conferido à Superintendência no tocante à análise de atos de concentração econômica: enquanto a Secretaria de Direito Econômico apenas confecciona parecer não vinculante, a Superintendência pode propor acordo que altere os termos da união empresarial, a fim de que seja aprovada. Os termos do acordo serão analisados pelo Tribunal.

Destaca-se, ainda, que o Superintendente, ao contrário do antigo Secretário de Direito Econômico, detém mandato fixo, após regular nomeação pelo Presidente da República e aprovação do Senado Federal, da mesma forma que os Conselheiros do Tribunal interno ao CADE.

O Departamento de Estudos Econômicos possui função essencialmente técnica, sem que seu titular, o Economista-Chefe, possua poderes decisórios.

A criação do Departamento de Estudos Econômicos do CADE agiliza os processos, visto que esse departamento substitui o anterior papel processual da SEAE, que era o de elaborar pareceres nos processos de competência do CADE. Os pareceres do departamento não são exigidos por lei e só serão confeccionados se houver solicitação do Superintendente-Geral, do Presidente do Tribunal, do Conselheiro-Relator, do Plenário do Tribunal ou, ainda, por decisão do próprio Economista-Chefe.

Ao lado do CADE, integra a estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SAE), a qual deixa de elaborar pareceres em análise de atos de concentração econômica e passa a adotar, explicitamente, o papel de advocacia da concorrência, com ampla possibilidade de opinar sobre aspectos concorrenciais de normas e políticas em vigor.

Desta forma, a SEAE se tornara um importante órgão de apoio às ações de preservação da competição e terá como competência emitir opiniões quanto à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos à consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas, bem como a de propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do País.

Quanto à juridicidade, podemos destacar que a atual legislação brasileira de proteção à concorrência (Lei n. 12.529, de 2011) traz os seguintes aspectos normativos:

a) inovação, porque reestrutura sistemicamente todo o aparato estatal envolto da defesa da concorrência;

b) efetividade e coercitividade, representadas pelo poder vinculante de suas decisões ao caso concreto, bem como pela autonomia desta em relação ao Executivo;

c) espécie normativa adequada, já que a defesa da concorrência e a repressão ao abuso de poder econômico devem ser disciplinados por lei ordinária, não havendo reserva constitucional de lei complementar para tanto; e

d) generalidade, uma vez que as normas se aplicam, indistintamente, a todas as pessoas, físicas e jurídicas, estas de direito privado ou público.

Ao Ministério Público Federal – MPF (art. 20), que atua junto ao CADE, foi estabelecida a função de emitir parecer em processo administrativo que apure infração à ordem econômica, mas foi suprimida a sua participação nos demais tipos de processo administrativo, em especial nos atos de concentração econômica.

No que se refere ao órgão de consultoria jurídica e representação judicial e extrajudicial, a saber, a Procuradoria Federal Especializada do CADE, vinculada à Advocacia-Geral da União, a elaboração de pareceres pela Procuradoria nos processos de competência do Tribunal deixa de ser uma exigência (peça que era essencial à instrução, nos termos da lei revogada) e passa a ser uma opção, exercida por decisão do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral. Isso confere maior agilidade à instrução e ao julgamento, mesmo porque a solicitação de tal parecer não provocará a suspensão de prazo de análise do processo, nem impedirá a sua inclusão em pauta para julgamento.

4.3.  BASE DOUTRINÁRIA E TELEOLÓGICA

Há de se ter em mente, inicialmente, que a competição se trata de um padrão de conduta a ser adotado quando os agentes envoltos laboram tão somente em seu interesse próprio. Assim, para que da persecução dos anseios privados se chegue ao bem-estar da coletividade, faz-se necessário que haja uma disputa entre os envoltos para que os mais aptos se sobressaiam e conduzam, pela liderança, todos aos melhores resultados.

Tal padrão comportamental é fruto da filosofia de Aristóteles, que entendia que a motivação do homem é fruto de seu egoísmo. Logo, o homem, na sociedade em que vive, somente labora se for para atender às suas necessidades particulares. A fim de que a sociedade não se desnaturasse em um utilitarismo sem propósitos maiores, Aristóteles concebeu um modelo no qual as lideranças surgiriam quando os mais aptos se destacassem. Tal destaque seria fruto da competição que as instituições sociais teriam de estimular e promover. Fácil perceber que, no plano jurídico, a competição se baseia no princípio da autonomia da vontade privada.

Antes das ideias de Aristóteles, Platão, seu mestre direto, havia concebido a cooperação como forma de conduta a ser adotada em sociedade. Na sociedade cooperativa concebida por Platão, todos os seus membros laboram para atingir interesses comuns e, somente após a realização do bem-estar de todos, atendem a seus anseios particulares. Assim, o papel das instituições sociais está, fundamentalmente, na educação, para se evitar que o homem se desvirtue nos seus propósitos maiores de vida em sociedade e se desnature um ser egoísta e individualista. No plano jurídico, a cooperação fundamenta-se no princípio da solidariedade.

A Lei de Proteção à Concorrência é uma norma que regula a competição por excelência. Logo, é uma legislação concebida para estimular a disputa saudável de agentes econômicos. Para tanto, prima pela eficiência e mitiga a autonomia de vontade privada, impondo certos padrões éticos na competição.

Duas teorias doutrinárias sobre tutela da concorrência norteiam as legislações acerca do tema, servindo de base para os mosaicos de proteção ao devido processo competitivo, a saber:

a) Teoria da concorrência-condição: os partidários desta corrente entendem que a concorrência traduz-se em um bem por si mesmo. Destarte, coíbe-se preventivamente todo e qualquer acordo ou prática suscetíveis de desestabilizar a estrutura concorrencial do mercado. Tal corrente, que se baseia no per se condemnation, objetiva evitar a implementação de qualquer restrição que seja, pela simples possibilidade de poder ensejar dano ao mercado. A intervenção objetiva, assim, evitar as falhas de mercado, antes que elas ocorram.

b) Teoria da concorrência-meio: os defensores desta linha de pensamento entendem que os comportamentos efetivos dos agentes econômicos devem ser objeto de estudo e análise, uma vez que não são todas as restrições que se mostram danosas ao mercado, havendo situações em que estas restrições se traduzem em ganhos de eficiência alocativa. Assim, somente se admite a intervenção do Estado, no sentido de se cercear a livre-iniciativa para tutelar a concorrência de forma arrazoada, a fim de proteger bens ou permitir o alcance de metas socialmente relevantes (rule of reason). Destarte, esta teoria não coíbe, a priori, os acordos, monopólio e oligopólios, reprimindo, tão somente, as modalidades de concorrência imperfeitas, deletérias ao mercado.

Há de se ressaltar que a tutela da concorrência se trata de direito e interesse difuso, uma vez que se caracteriza por sua transindividualidade, não podendo, sequer, ser subsumida a determinado segmento de nossa sociedade.

A finalidade, portanto, de se proteger a concorrência é assegurar eficiência alocativa tanto nas relações corporativas derivadas do uso dos mecanismos de mercado nos atos de concentração, quanto nas relações consumeristas derivadas da aquisição de bens, produtos e serviços como etapa final do ciclo econômico (produção x circulação x consumo).

Por mecanismos de mercado entendem-se os negócios jurídicos corporativos praticados para a realização do objeto social dos agentes privados exploradores de atividade econômica, bem como para se operacionalizar suas políticas empresariais.

Observe-se que a utilização dos mecanismos de mercado, por meio da prática de acordos e contratos empresariais, é corriqueira e cotidiana nas grandes corporações. Todavia, coíbe-se que haja prejuízo para o devido processo competitivo, por meio do abuso de poder econômico. Há que se ter em mente que concorrência se traduz na disputa saudável e transparente envidada por agentes econômicos em busca de parcela de mercado relevante no qual atuam. Seu padrão de comportamento é a competição,⁶ na qual cada agente busca defender seus interesses privados. Por meio desse processo competitivo, os agentes, a fim de ganhar mercado, ofertam produtos qualitativamente diferenciados, por preços quantitativamente menores, fato que permite ao consumidor final a aquisição desses produtos e alcançar níveis satisfatórios de bem-estar socioeconômico.

Para tanto, atua de forma preventiva, de maneira a evitar a ocorrência de falhas de mercado,⁷ bem como de forma repressiva, coibindo as condutas abusivas que possam ser caracterizadas como infração contra a ordem econômica.

4.4.  PREVISÃO CONSTITUCIONAL

A atual Constituição procurou manter e tutelar a propriedade, inclusive dos meios de produção, sem quaisquer restrições a limites quantitativos, garantindo, expressamente, a liberdade de iniciativa e concorrência. Todavia, são institutos que admitem restrições, uma vez que seu mau uso pode ser prejudicial a toda a sociedade, inviabilizando mercados de relevante interesse social e econômico.

Observe-se que a defesa da concorrência e a proteção do mercado interno encontram-se positivados em diversos dispositivos de nossa Carta Magna, conforme a seguir listado:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV – livre concorrência;

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

(...)

§ 4o A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal (grifamos).

Por poder econômico entende-se a detenção dos meios de produção, concentrando-os nas mãos dos agentes de mercado. Observe-se que a Constituição reprime, tão somente, o abuso do poder econômico, isto é, o seu uso voltado para a dominação de mercado (monopólio), para impedir a liberdade de iniciativa de todos os demais agentes que nele queiram ingressar, bem como para ser usado como fato para aumento abusivo de lucros, em detrimento do consumidor.

Por domínio de mercado entende-se a possibilidade de imposição arbitrária de vontade de um ou mais agentes, a todos os demais que dele participem, traduzindo-se em submissão à vontade do agente dominante.

A eliminação de concorrência traduz-se na supressão das condições de participação isonômica no mercado em virtude da conduta de determinados agentes.

Por aumento arbitrário de lucro, em que pesem as divergências doutrinárias, tanto no campo jurídico quanto no campo econômico, entende-se o enriquecimento abusivo do agente, sem causa que o justifique perante o mercado, representando extração indevida da renda do consumidor para o agente distribuidor e/ou produtor.

Originariamente criado por meio da Lei n. 4.137, de 1962, como órgão vinculado à então existente Presidência do Conselho de Ministros, com a incumbência, tão somente, de reprimir condutas que se traduziam em abuso de poder econômico, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica foi transformado em autarquia sob regime especial por meio da Lei n. 8.884, de 1994, tendo suas competências ampliadas para exercer controle de estruturas de mercado, além da repressão às infrações à ordem econômica.

Suas atribuições encontram-se normatizadas na legislação vigente que reestruturou o Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência, a saber, a Lei n. 12.529, de 2011.

Por didático e pertinente, faz-se necessário a apresentação do modelo sistêmico estruturado pela Lei n. 8.884, de 1994, e a atual estrutura do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência, previsto nas normas atuais.

4.5.  SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA – SBDC

Atualmente, a proteção à concorrência na República Federativa do Brasil é realizada por um aparato estatal formado por um ente judicante-concorrencial e um órgão auxiliar, a saber: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE.

Cabe ressaltar que, durante a vigência da Lei n. 8.884, de 1994, a estrutura do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência era composta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério de Justiça, que atuava meramente na qualidade de tribunal administrativo, pela Secretaria de Direito Econômico, órgão subordinado ao Ministério da Justiça, com atribuições investigativas e instrutórias, e a Secretaria de Acompanhamento Econômico, órgão subordinado ao Ministério da Fazenda, atuante para fins de assessoramento técnico. Para fins didáticos, apresentaremos a antiga estruturação do Sistema, bem como a atual, mostrando as principais diferenças e inovações.

O objetivo principal do Sistema de Proteção à Concorrência é a promoção de uma economia competitiva por meio da prevenção e da repressão de ações que possam limitar ou prejudicar a disputa saudável e transparente por parcela de mercado relevante, com base na legislação vigente. Orienta-se nos princípios constitucionais de liberdade de iniciativa (art. 1º, I, in fine, c/c art. 170, caput), livre concorrência (art. 170, IV), função social da propriedade (art. 170, III), defesa dos consumidores (art. 170, V), além da repressão ao abuso do poder econômico (art. 173, § 4º).

Assim, podemos ementar a atuação do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência em três vertentes basilares, a saber:

a) o controle de estruturas de mercado: via apreciação de fusões e aquisições entre empresas (atos de concentração);

b) a repressão a condutas anticompetitivas; e

c) a promoção da cultura da concorrência.

Para realização de suas atribuições legais e consecução de sua missão finalística, o Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência, seus órgãos e membros possuem uma série de prerrogativas legais, a fim de lhe garantir plena autonomia administrativa e independência técnica na consecução de suas atribuições legais e finalidades teleológicas.

As decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, podendo ser revistas apenas pelo Poder Judiciário, com base no princípio do and justice for all ou na inafastabilidade da justiça (art. 5º, XXXV, CRFB).

As denúncias de condutas infratoras à ordem econômica, bem como as análises dos atos de concentração para fins de controle de estruturas de mercado serão, inicialmente, encaminhadas à Superintendência-Geral do CADE, que, se houver indício suficiente de autoria e materialidade do fato, iniciará o procedimento preparatório de inquérito administrativo ou o inquérito administrativo para apuração de infrações da ordem econômica, podendo, ainda, instaurar diretamente o processo administrativo sancionador. Nesta fase, objetiva-se a produção de provas, por meio da coleta de elementos fáticos, bem como da realização de pesquisas e da descrição das condutas narradas. Caso se faça necessária a análise e verificação das consequências econômicas que podem vir a ocorrer, solicitar-se-á manifestação técnica ao Departamento de Estudos Econômicos do CADE ou a Secretaria de Acompanhamento Econômico, que emitirão parecer de cunho técnico.

Encerrados os trâmites procedimentais acima, deverão os autos ser remetidos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica do CADE, que tem a competência legal para, com base nos elementos levantados, julgar o potencial lesivo da ocorrência sub judice. Assim, deverá manifestar-se, conclusivamente, sobre a abusividade ou não da conduta, em face dos princípios constitucionais norteadores da ordem econômica, observando-se, ainda, as previsões contidas na legislação vigente. Em caso de configuração de conduta abusiva, deverá, ainda, determinar as providências cabíveis para coibi-la ou repará-la.

4.5.1.  Finalidades

4.5.1.1.  Controle de estruturas de mercado

O controle de estruturas, que visa submeter ao Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência a apreciação sobre os atos empresariais que possam vir a representar concentração e domínio de mercados.

Os atos de concentração podem ter efeitos negativos e positivos sobre o bem-estar econômico, daí a necessidade de sua apreciação e análise em cada caso concreto. Os efeitos negativos decorrem de um eventual exercício de poder de mercado pela empresa concentrada, podendo gerar aumento de preços, fundamentalmente. Outrossim, os efeitos positivos derivam de economias de escala, de escopo, de redução de custos de transação, entre outros, que podem proporcionar vantagens competitivas para as empresas participantes. Mister se faz proceder, então, a uma análise dos custos e dos benefícios dos atos de concentração, podendo ser aprovados aqueles que gerarem efeitos líquidos não negativos para o bem-estar econômico e a reprovação ou a adoção de medidas corretivas em relação àqueles que gerarem efeitos líquidos negativos.

É defeso aos agentes privados, total ou parcialmente, a prática de mecanismos de mercado que se traduzam em atos de concentração que:

a) impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante;

b) possam criar ou reforçar uma posição dominante; ou

c) possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços.

Poderão, todavia, ser autorizados pelo Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência os atos de concentração que promovam a eficiência econômica e o bem-estar dos consumidores, bem como aqueles cujos benefícios não possam ser obtidos de outro modo que implique menores restrições ou prejuízos à livre concorrência e, ainda, compensem as restrições causadas à livre concorrência, devendo ser compartilhados entre os seus participantes e os consumidores ou usuários finais.

Os atos de concentração são todos aqueles que, no caso concreto, visam a qualquer forma de concentração econômica (horizontal, vertical ou conglomeração), seja por meio de fusão ou de incorporação de empresas, de constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário.

Por concentração horizontal entende-se a concentração que envolve agentes econômicos distintos e competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou serviço em um determinado mercado relevante. Concentração ou integração vertical traduz-se na concentração que envolve agentes econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços diversos, fazendo parte da mesma cadeia produtiva.

Conglomeração é a concentração que envolve agentes econômicos distintos, que igualmente ofertam produtos ou serviços diversos, podendo ou não ser complementares entre si, mas que, certamente, não fazem parte da mesma cadeia produtiva. Genericamente, uma conglomeração é saudável à competição, pois significa a “entrada” de uma empresa em um determinado mercado de produto ou serviço. No entanto, uma conglomeração pode ter efeitos nocivos à concorrência quando houver complementariedade entre os produtos ou serviços envolvidos.

A atual legislação (Lei n. 12.529, de 2011, art. 90) define, exemplificativamente, como ato de concentração os casos em que:

a) duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

b) uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

c) uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou

d) duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Vale ressaltar que as normas vigentes (Lei n. 12.529, de 2011) não considera como atos de concentração o contrato associativo, consórcio ou joint venture quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

Por sua vez, expressamente prevê a possibilidade de acordo entre o CADE e a requerente para a aprovação de atos de concentração, com cláusulas visando à eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, cuja competência para propositura é do respectivo Conselheiro Relator do feito administrativo de análise (art. 11, IX, da Lei n. 12.529, de 2011) e aprovação é do Plenário do CADE (art. 9º, V, X e XIX, da Lei n. 12.529, de 2011), competindo ao Superintendente-Geral, tão somente, sugerir a propositura de acordo ao referido Conselheiro Relator (art. 13, X, da Lei n. 12.529, de 2011).

Todos os atos de concentração em que as partes envoltas tenham faturamento acima de R$ 400 milhões e a outra faturamento superior a R$ 30 milhões deverão ser prévia e obrigatoriamente submetidos à apreciação do CADE, sob pena de sanção pecuniária, ficando expressamente vedada sua consumação.

Outrossim, caso a instrução e o julgamento do ato de concentração por parte do CADE não sejam concluídos dentro dos prazos legais de natureza peremptória, o ato poderá ser considerado tacitamente aprovado, nos termos a serem regimentalmente definidos, podendo as empresas prosseguir na sua concretização. Caso a Superintendência-Geral entenda necessário, o ato de concentração poderá ser declarado complexo, mediante decisão fundamentada, o que permite eventual dilação de prazo para realização de instrução complementar.

Casuisticamente, poderá o CADE autorizar, a título precário e em caráter liminar, a concretização do ato, impondo as condições que julgue necessárias para preservar a sua reversibilidade, visando manter a situação concorrencial anterior à assinatura dos contratos e a fazer com que os interessados se abstenham, até o julgamento, de praticar um conjunto de novos atos decorrentes do contrato já realizado, quais sejam:

a) alterações de natureza societária;

b) alterações nas instalações físicas e transferência ou renúncia aos direitos e obrigações relativos aos ativos, aí também incluídos marcas, patentes e carteira de clientes e fornecedores;

c) descontinuar a utilização de marcas e produtos;

d) alterações nas estruturas, logística e práticas de distribuição e comercialização;

e) mudanças administrativas nas empresas que impliquem em dispensa de mão de obra e transferência de pessoal entre seus estabelecimentos de produção, distribuição, comercialização e pesquisa, quando caracterizadas como objetivando a integração das empresas das requerentes;

f) interrupção de projetos de investimento preestabelecidos em todos os setores de atividade da empresa adquirida e de implementação de seus planos e metas de vendas.

Assim, sobre o controle de atos de concentração econômica, a Lei n. 12.529, de 2011, trouxe três expressivas inovações, que devem ser destacadas.

A primeira e polêmica inovação reside no fato de que o controle passa a ser prévio, isto é, as empresas que intencionem promover união empresarial devem aguardar a decisão favorável do CADE antes de realizarem a concentração econômica.

Para tanto, o CADE, somadas as competências da Superintendência e do Tribunal, deve apreciar o pedido em até 240 dias, sob pena de possível e eventual aprovação automática da operação e apuração da responsabilidade civil, administrativa e penal dos membros do CADE, nos termos a serem regimentalmente definidos. Tal prazo pode ser dilatado em até 60 dias, a requerimento das empresas, ou em até 90 dias, a requerimento do Tribunal.

A segunda inovação permite que o CADE aprove atos de concentração econômica que causem danos graves e substanciais à concorrência, desde que eficiências econômicas (ganhos de produtividade e inovações tecnológicas) sejam produzidas pela união, sendo garantido aos consumidores o repasse de parte relevante de tais benefícios. A Lei n. 12.529, de 2011, nesse sentido, em nada inovou, confiando ao Tribunal a definição da política mais adequada a cada momento histórico, político e econômico.

Pela lei revogada (Lei n. 8.884, de 1994), o CADE não poderia autorizar uniões empresariais que causassem danos exagerados à concorrência, ainda que ganhos de eficiência econômica fossem produzidos. Também pela lei revogada, os consumidores deveriam receber uma parte identicamente proporcional (50%, portanto) à parcela de ganhos de eficiência econômica absorvida pelos produtores.

A terceira inovação é a que altera o critério de apresentação de uniões empresariais: suprime-se o critério de apresentação na hipótese de detenção de 20% ou mais de mercado relevante, bem como se exige que a empresa a ser adquirida tenha, ao menos, faturamento de R$ 30 milhões de reais, inaugurando-se o sistema de dupla trava cumulativa.

Do ponto de vista processual, merece destaque o fato de que o Superintendente-Geral poderá aprovar ou impugnar o ato de concentração. Se o aprovar, qualquer interessado poderá recorrer ao Tribunal, o qual poderá, ainda, avocar o processo. Se o Superintendente-Geral o impugnar, o processo será encaminhado ao Tribunal.

O Superintendente-Geral poderá, ainda, sugerir ao Conselheiro Relator a propositura de acordo em ato de concentração econômica, antecipando-se a uma decisão do Tribunal sobre as condições necessárias para a aprovação da união empresarial, mas os termos do acordo serão, sempre, apreciados pelo Tribunal (nos termos do art. 11, IX, combinado com o art. 13, X, ambos da Lei n. 12.529, de 2011).

A adoção do controle prévio dos atos de concentração econômica coloca o Brasil na linha da experiência internacional e impede a ocorrência de prejuízos econômicos resultantes de desfazimento, a mando do CADE, de operação de união empresarial já concluída pelas empresas participantes do ato de concentração econômica.

Tal regra, em tese, amplia as chances de o CADE impor restrições legítimas à união empresarial que, se já estivesse concretizada no plano dos fatos, talvez fosse aprovada pelo CADE em razão dos custos de desfazimento envolvidos e de eventual temor do CADE em assumir desgaste perante a opinião pública, como decorrência do cumprimento de decisão que determine o desmanche da fusão ou aquisição.

4.5.1.2.  Repressão a condutas anticompetitivas

A repressão a condutas anticoncorrenciais traduz-se na análise e verificação de condutas de empresas que podem configurar infração à ordem econômica, conforme será tratado adiante.

Vale citar, a título exemplificativo, as vendas casadas, os acordos de exclusividade e a prática de cartel (adoção de conduta concertada entre empresas que atuam em um mesmo mercado, por meio de fixação de preços, de divisão de mercados ou de falseamento em licitações públicas). Nesses casos, o SBDC – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – pode realizar procedimento preparatório, ainda que em caráter preliminar, ou, igualmente, instaurar processo administrativo, conforme o caso, para apurar os fatos.

No atual contexto socioeconômico, a repressão a condutas anticompetitivas representa o grande desafio à frente do SBDC. Tem-se priorizado os casos de condutas concertadas multilaterais (cartéis), tanto no plano nacional como no internacional. Nesse último caso, o propósito é verificar e identificar de que forma cartéis de empresas multinacionais afetaram a economia e o consumidor nacional. Universalmente reconhecidos como danosos a uma economia de mercado eficiente, cartéis para fixação de preço ou divisão de mercado são um empecilho ao desenvolvimento econômico, razão pela qual não podem ser tolerados, devendo o Estado reprimir tal conduta.

Acerca do controle de condutas anticoncorrenciais, também conhecido como análise das infrações da ordem econômica, quatro inovações legislativas merecem destaque em relação ao modelo revogado.

Primeiro, foi suprimida, como infração, a conduta de impor preços excessivos, prevista no ordenamento ulterior (art. 21, XXIV, da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994).

Segundo, foi adotada, especificamente, a prescrição intercorrente no processo administrativo, a qual ocorrerá após três anos de processo paralisado, pendente de julgamento ou despacho. Assim, a lei de defesa da concorrência foi harmonizada com as normas aplicáveis a todos os processos administrativos de natureza sancionatória, no âmbito da Administração Pública Federal, seja direta, seja indireta.

Terceiro, foram ampliados, de forma substancial, os poderes de investigação atribuídos ao Superintendente-Geral do CADE, para arquivar denúncias tratadas em procedimento preparatório de inquérito administrativo, sem que se possa recorrer de tal decisão ao Tribunal do CADE. Explica-se: ao receber a denúncia, o Superintendente-Geral pode tratá-la por três tipos distintos de processo, à sua escolha, por decisão discricionária:

a) procedimento preparatório;

b) inquérito administrativo; e

c) processo administrativo.

Caso o Superintendente-Geral escolha o primeiro tipo e decida, em seguida, arquivar a denúncia, sua decisão é irrecorrível, isto é, o Tribunal não poderá, a princípio, revê-la. Caso o Superintendente-Geral escolha o segundo tipo, manifestando-se, a posteriori, pelo arquivamento, é admitida, tão somente, a avocação do inquérito pelo Tribunal, mas o interessado não poderá recorrer. Apenas se o Superintendente-Geral escolher o terceiro tipo, o processo será necessariamente encaminhado ao Tribunal para julgamento. Todavia, preservou-se o check and balances entre as autoridades antitruste, assegurando que o Tribunal poderá rever qualquer decisão da Superintendência-Geral, em qualquer tipo de processo, de ofício ou por provocação.

Como mencionado, na hipótese de inquérito administrativo arquivado pelo Superintendente-Geral do CADE, foi suprimido o recurso de ofício cabível contra tal decisão no ordenamento em vigor. O Tribunal poderá avocar o inquérito, mas nenhuma conduta comissiva é exigida do Superintendente-Geral do CADE no sentido de encaminhar o inquérito arquivado ao Tribunal. Isso visa assegurar que não serão encaminhados à deliberação do Tribunal do CADE casos manifestamente insubsistentes.

Ademais, as denúncias oferecidas pelo Congresso Nacional ou por qualquer de suas Casas, as quais exigiam instauração imediata de processo administrativo pelo ordenamento revogado, passam a ser tratadas, pela atual legislação (Lei n. 12.529, de 2011, art. 66, § 6º), como demandas a ser investigadas pelo Superintendente-Geral do CADE, por meio de processo administrativo ou de mero inquérito administrativo, este passível de arquivamento sumário por ato do Superintendente-Geral do CADE, sem que recurso algum possa ser proposto perante o Tribunal.

Foi garantida, todavia, a plena revisibilidade, pelo Tribunal, de todas as decisões da Superintendência-Geral. As denúncias oferecidas pelo Congresso Nacional deverão ser investigadas e concluídas nos prazos legais. Ao contrário da legislação revogada, a atual marca bem a diferença entre as diversas espécies de processos administrativos.

O inquérito administrativo é um procedimento de natureza inquisitorial, instaurado no interesse das investigações. Já o processo administrativo será um procedimento em contraditório, destinado a assegurar a ampla defesa. Mimetizando a distinção existente no processo penal, o Inquérito Administrativo fará as vezes do Inquérito Policial e o Processo Administrativo stricto sensu fará as vezes da Ação Penal. A importância de se iniciar as investigações pelo Inquérito Administrativo é permitir maior flexibilidade – e, portanto, eficiência – nas investigações. Para que a Ação Penal seja bem proposta, é preciso que haja uma boa investigação no Inquérito Policial. Da mesma forma, para que o Processo Administrativo seja exitoso, é preciso que uma boa investigação tenha sido feita no âmbito do Inquérito Administrativo. Abrir uma Ação Penal sem provas previamente coligidas e sistematizadas no Inquérito Policial é fadá-la ao fracasso. Pela mesma razão, a legislação vigente impede a instauração direta de Processo Administrativo stricto sensu sem prévio Inquérito Administrativo.

Quarto, a medida preventiva passa a ser admissível não apenas no processo administrativo, mas também no inquérito administrativo. Também o compromisso de cessação de prática passa a ser adotável não apenas no processo administrativo, mas, ainda, no procedimento preparatório de inquérito e no inquérito administrativo, o que deve permitir sua adoção não apenas pelo Tribunal, bem como pelo Superintendente-Geral, o que hoje era vedado pela lei revogada, a qual não permitia que o Secretário de Direito Econômico pudesse formular o compromisso de cessação de prática.

4.5.1.3.  Promoção da cultura da concorrência

A promoção da cultura da concorrência refere-se ao papel educacional das autoridades concorrenciais na disseminação da política de competição saudável na consciência coletiva de mercado, e ao papel de, direta ou indiretamente, essas autoridades influírem na formulação das demais políticas públicas, de modo a garantir que a concorrência seja maximizada e incentivada.

Corresponde à atuação educativa e acadêmica dos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, com o objetivo de divulgação de temas relacionados com o direito concorrencial aos setores que ordenam, aplicam e que recebem os efeitos da aplicação concreta das normas antitruste, em especial aqueles órgãos públicos. Trata-se da difusão da cultura da concorrência e do conhecimento a respeito dos benefícios da livre concorrência (como preços menores, qualidade superior de bens e serviços, além de um maior incentivo à inovação) à sociedade, empresários, juízes, promotores públicos, legisladores e administradores e reguladores.

As ações do SBDC nesse âmbito ocorrem precipuamente de duas formas. A primeira – interna – é na forma de consultoria e promoção de políticas públicas em defesa da concorrência em órgãos governamentais como Ministério Público, Órgãos do Poder Judiciário, Polícia. A segunda – externa – ocorre com o trabalho de conscientização da sociedade civil por meio de instituições acadêmicas, entidades de classe, câmaras de comércio.

No contexto de advocacia interna, o relacionamento mais intenso entre o Ministério Público, Advocacia-Geral da União, Polícia Federal e o SBDC constitui passo fundamental para a melhoria das políticas públicas de defesa da concorrência.

Nos últimos anos, a Advocacia da Concorrência ganhou maior destaque e importância na atuação do SBDC. Através de diversos projetos, buscou-se alavancar a difusão da cultura da concorrência em todo o território nacional, a fim de alcançar toda a população e território nacional por meio da conscientização da importância da proteção do livre mercado. Nesse período, além da crescente atuação acadêmica e governamental, o SBDC realizou projetos que ultrapassaram a atuação tradicional da advocacia e atingiu diretamente a sociedade civil e empresarial. Criou-se, portanto, uma rede de informações de modo a enraizar a ideia da concorrência na cultura popular brasileira.

Destarte a atuação do SBDC, deve observar a intensa interface entre a regulação econômica e a promoção da concorrência, uma vez que esta pode ser alcançada por meio da correção de falhas em estruturas reguladoras. Nesse sentido, merece destaque a SEAE, tendo atuação expressiva nas discussões referentes à reestruturação de vários setores da economia, entre eles aviação civil, energia elétrica, transportes, saneamento e telecomunicações, bem como na constituição de um marco regulador para concessões públicas, conforme já visto anteriormente.

Como resultado desse empenho, o SBDC adquiriu grande respeito e reconhecimento da sociedade brasileira e passou a ser pauta nos maiores fóruns de discussão governamental, acadêmica e empresarial.

4.5.2.  Estrutura

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é estruturado por meio de um mosaico formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

O CADE é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, sendo constituído pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos.

Além de sua estrutura organizacional e do apoio técnico prestado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, atuam junto ao CADE uma Procuradoria Federal Especializada, vinculada a Advocacia-Geral da União, órgão que detém a capacidade postulatória para representar o CADE em juízo e fora dele, prestando-lhe, com exclusividade, consultoria jurídica, bem como um órgão do Ministério Público Federal, que oficia nos processos de apuração de infração da ordem econômica.

4.5.2.1.  Tribunal Administrativo de Defesa Econômica

O Tribunal Administrativo se trata de órgão judicante, integrante da estrutura organizacional do CADE. É composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.

Será dirigido pelo Presidente, a quem compete a condução dos trabalhos de pauta, e composto por Conselheiros, cujo mandado é de 04 (quatro) anos, não coincidentes, vedada a recondução.

O Presidente do Tribunal é competente para: a) representar legalmente o CADE no Brasil ou no exterior, em juízo ou fora dele; b) presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade, as reuniões do Plenário; c) distribuir, por sorteio, os processos aos Conselheiros; d) convocar as sessões e determinar a organização da respectiva pauta; e) solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral auxilie o Tribunal na tomada de providências extrajudiciais para o cumprimento das decisões do Tribunal; f) fiscalizar a Superintendência-Geral na tomada de providências para execução das decisões e julgados do Tribunal; g) assinar os compromissos e acordos aprovados pelo Plenário; h) submeter à aprovação do Plenário a proposta orçamentária e a lotação ideal do pessoal que prestará serviço ao CADE; i) orientar, coordenar e supervisionar as atividades administrativas do CADE; j) ordenar as despesas atinentes ao CADE, ressalvadas as despesas da unidade gestora da Superintendência-Geral; k) firmar contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justiça os que devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais; e l) determinar à Procuradoria Federal junto ao CADE as providências judiciais determinadas pelo Tribunal.

Por sua vez, compete aos Conselheiros do Tribunal: a) emitir voto nos processos e questões submetidas ao Tribunal; b) proferir despachos e lavrar as decisões nos processos em que forem relatores; c) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a ser mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; d) adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diária pelo seu descumprimento; e) solicitar, a seu critério, que a Superintendência-Geral realize as diligências e a produção das provas que entenderem pertinentes nos autos do processo administrativo, na forma da legislação vigente; f) requerer à Procuradoria Federal junto ao CADE emissão de parecer jurídico nos processos em que forem relatores, quando entenderem necessário e em despacho fundamentado; g) determinar ao Economista-Chefe, quando necessário, a elaboração de pareceres nos processos em que forem relatores, sem prejuízo da tramitação normal do processo e sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo; h) desincumbir-se das demais tarefas que lhes forem cometidas pelo regimento; i) propor termo de compromisso de cessação e acordos para aprovação do Tribunal; e j) prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento dos processos, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais.

As seguintes vedações são impostas ao Presidente e aos Conselheiros: a) receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas; b) exercer profissão liberal; c) participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatário, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espécie; d) emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa; e) manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos, em obras técnicas ou no exercício do magistério; f) exercer atividade político-partidária; e g) utilizar, a qualquer tempo, informações privilegiadas obtidas em decorrência do cargo exercido.

Ao Presidente e aos Conselheiros é imposto um período de quarentena legal, após ser desvinculado do cargo. Assim, por um período de 120 (cento e vinte) dias, contado da data em que deixar o cargo, é defeso representar qualquer pessoa, física ou jurídica, ou interesse perante o SBDC, ressalvada a defesa de direito próprio, fazendo jus à mesma remuneração do cargo que ocupavam.

Incorre na prática de advocacia administrativa, sujeitando-se à pena prevista no art. 321 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, o ex-presidente ou ex-conselheiro que violar o impedimento acima.

A perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do CADE só poderá ocorrer em virtude de decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o que prevê a Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992, e por infringência de quaisquer das vedações previstas na legislação vigente. Também perderá o mandato, automaticamente, o membro do Tribunal que faltar a 03 (três) reuniões ordinárias consecutivas, ou 20 (vinte) intercaladas, ressalvados os afastamentos temporários autorizados pelo Plenário.

Por exercerem função típica de Estado, os cargos de Presidente e de Conselheiro são de dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas, a saber, exercício de função de magistério, desde que haja compatibilidade de horários.

Havendo renúncia, morte, impedimento, falta ou perda de mandato do Presidente do Tribunal, assumirá o Conselheiro mais antigo no cargo ou o mais idoso, nessa ordem, até nova nomeação, sem prejuízo de suas atribuições. Por sua vez, no caso de renúncia, morte ou perda de mandato de Conselheiro, proceder-se-á a nova nomeação, para completar o mandato do substituído.

Se as hipóteses de vacância acima descritas, ou ainda o natural encerramento de mandatos dos Conselheiros, comprometerem o quórum mínimo para deliberação, considerar-se-ão automaticamente suspensos os prazos previstos na legislação vigente, e suspensa a tramitação de processos, continuando-se a contagem imediatamente após a recomposição do quórum.

As decisões do Tribunal serão tomadas por maioria, com a presença mínima de 4 (quatro) membros, sendo o quórum de deliberação mínimo de 3 (três) membros e não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução, por meio da Procuradoria Federal Especializada. Comunicar-se-á, em seguida, o Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições.

O Tribunal pode determinar que as autoridades federais, os diretores de autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista federais e agências reguladoras prestem, sob pena de responsabilidade, toda a assistência e colaboração que lhes for solicitada pelo CADE, inclusive elaborando pareceres técnicos sobre as matérias de sua competência.

As respostas às consultas sobre condutas em andamento serão facultativamente respondidas pelo Tribunal, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos, nos termos de seu regimento interno.

Compete ao Plenário do Tribunal: a) zelar pela observância da Lei de proteção à Concorrência e seu regulamento e do regimento interno; b) decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; c) decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência-Geral; d) ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; e) aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento; f) apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral; g) intimar os interessados de suas decisões; h) requisitar dos órgãos e entidades da administração pública federal e requerer às autoridades dos Estados, Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios as medidas necessárias ao cumprimento desta Lei; i) contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas de processo, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos desta Lei; j) apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração; k) determinar à Superintendência-Geral que adote as medidas administrativas necessárias à execução e fiel cumprimento de suas decisões; l) requisitar serviços e pessoal de quaisquer órgãos e entidades do Poder Público Federal; m) requerer à Procuradoria Federal junto ao CADE a adoção de providências administrativas e judiciais; n) instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica; o) elaborar e aprovar regimento interno do CADE, dispondo sobre seu funcionamento, forma das deliberações, normas de procedimento e organização de seus serviços internos; p) propor a estrutura do quadro de pessoal do CADE, observado o disposto no inciso II do caput do art. 37 da Constituição Federal; q) elaborar proposta orçamentária nos termos desta Lei; r) requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e s) decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos.

4.5.2.2.  Superintendência-Geral

O CADE conta em sua estrutura com uma Superintendência-Geral, com 1 (um) Superintendente-Geral e 2 (dois) Superintendentes-Adjuntos, cujas atribuições específicas são definidas em Regimento Interno.

O Superintendente-Geral é escolhido dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeado pelo Presidente da República, depois de aprovado pelo Senado Federal, o qual avaliará se ele possui a qualificação técnica e moral necessária para o mister.

Seu mandato será de 2 (dois) anos, permitida a recondução para um único período subsequente. Aplicam-se ao Superintendente-Geral as mesmas normas de impedimentos, perda de mandato, substituição e as vedações, aplicáveis ao Presidente e aos Conselheiros do Tribunal Administrativo.

Os cargos de Superintendente-Geral e de Superintendentes-Adjuntos são de dedicação exclusiva, não se admitindo qualquer acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas, a saber, função de magistério, desde que haja compatibilidade de jornadas de trabalho semanal.

Durante o período de vacância que anteceder à nomeação de novo Superintendente-Geral, assumirá interinamente o cargo um dos superintendentes adjuntos, indicado pelo Presidente do Tribunal, o qual permanecerá no cargo até a posse do novo Superintendente-Geral. Se, no caso da vacância, não houver nenhum Superintendente-Adjunto nomeado na Superintendência do CADE, será indicado, pelo Presidente do Tribunal, servidor em exercício no CADE, com conhecimento jurídico ou econômico na área de defesa da concorrência e reputação ilibada, para assumir interinamente o cargo, permanecendo neste até a posse do novo Superintendente-Geral.

Compete ao Superintendente-Geral: a) participar, quando entender necessário, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal e proferir sustentação oral, na forma do regimento interno; b) cumprir e fazer cumprir as decisões do Tribunal na forma determinada pelo seu Presidente; c) requerer à Procuradoria Federal junto ao CADE as providências judiciais relativas ao exercício das competências da Superintendência-Geral; d) determinar ao Economista-Chefe a elaboração de estudos e pareceres; e) ordenar despesas referentes à unidade gestora da Superintendência-Geral; f) exercer outras atribuições previstas em lei; e g) indicar os Superintendentes-Adjuntos.

São atribuições da Superintendência-Geral: a) zelar pelo cumprimento da Lei de Proteção à Concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; b) acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; c) promover, em face de indícios de infração da ordem econômica, procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; d) decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos do inquérito administrativo ou de seu procedimento preparatório; e) instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; f) no interesse da instrução dos tipos processuais referidos na Lei de Proteção à Concorrência: f.1) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções; f.2) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, na forma da Lei de Proteção à Concorrência; f.3) realizar inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, de estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos eletrônicos, podendo se extrair ou requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos; f.4) requerer ao Poder Judiciário, por meio da Procuradoria Federal junto ao CADE, mandado de busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física, no interesse de inquérito administrativo ou de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes da Lei n. 5.689, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, sendo inexigível a propositura de ação principal; f.5) requisitar vista e cópia de documentos e objetos constantes de inquéritos e processos administrativos instaurados por órgãos ou entidades da administração pública federal; f.6) requerer vista e cópia de inquéritos policiais, ações judiciais de quaisquer natureza, bem como de inquéritos e processos administrativos instaurados por outros entes da federação, devendo o Conselho observar as mesmas restrições de sigilo eventualmente estabelecidas nos procedimentos de origem; g) recorrer de ofício ao Tribunal quando decidir pelo arquivamento de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; h) remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos administrativos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica; i) propor termo de compromisso de cessação de prática por infração à ordem econômica, submetendo-o à aprovação do Tribunal, e fiscalizar o seu cumprimento; j) sugerir ao Tribunal condições para a celebração de acordo em controle de concentrações e fiscalizar o seu cumprimento; k) adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento; l) receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos administrativos para análise de ato de concentração econômica; m) orientar os órgãos e entidades da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento da Lei de Proteção à Concorrência; n) desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica; o) instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica e os modos de sua prevenção e repressão; p) exercer outras atribuições previstas em lei; q) prestar ao Poder Judiciário, sempre que solicitado, todas as informações sobre andamento das investigações, podendo, inclusive, fornecer cópias dos autos para instruir ações judiciais; e r) adotar as medidas administrativas necessárias à execução e ao cumprimento das decisões do Plenário.

4.5.2.3.  Departamento de Estudos Econômicos

O CADE é dotado de um Departamento de Estudos Econômicos, dirigido por um Economista-Chefe, a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão.

O Economista-Chefe é nomeado, por ato conjunto, do Superintendente-Geral e do Presidente do Tribunal, dentre brasileiros de ilibada reputação e notório conhecimento econômico, podendo participar das reuniões do Tribunal, sem direito a voto.

Aplicam-se ao Economista-Chefe as mesmas normas de impedimento aplicáveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento às sessões.

4.5.2.4.  Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE

Por sua vez, a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE – é órgão consultivo, de assessoramento técnico, especializado, ao CADE, ligado ao Ministério da Fazenda, emitindo, para tanto, pareceres técnicos para subsidiar as decisões da Autarquia. É o principal órgão do Poder Executivo encarregado de acompanhar os preços da economia, subsidiar decisões em matéria de reajustes e revisões de tarifas públicas, bem como apreciar atos de concentração entre empresas e reprimir condutas anticoncorrenciais.

Outrossim, além da regulação tarifária, a SEAE tem empreendido esforços no sentido de identificar falhas em estruturas reguladoras vigentes, bem como em diversos setores, falhas essas que induzem a um desempenho menos eficiente. Atua, ainda, promovendo a desregulamentação, quando a atuação estatal traduzir-se em entraves regulatórios à concorrência, observando-se que esta é um instrumento factível para garantir eficiência, qualidade e preços condizentes com o nível de custos, bem como, quando for o caso e se fizer necessário, a rerregulamentação.

A SEAE atua, por fim, em conjunto com as Agências Reguladoras federais (Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL; Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL; Agência Nacional do Petróleo – ANP; Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA; e Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS), bem como com os órgãos que representam o poder concedente nos setores de aviação civil, transporte rodoviário interestadual e transporte ferroviário, entre outros. O objetivo dessas ações é atualizar ou eliminar regulamentações inadequadas, de modo a estimular a concorrência e permitir, aos mercados, a autodeterminação de suas principais variáveis.

A experiência recente de introdução e implementação do modelo estatal regulador, bem como de políticas públicas voltadas para defesa da concorrência, tanto no país quanto no exterior, vem mostrando que a competição é seguramente a melhor maneira de produzir indústrias dinâmicas e inovadoras, capazes de atender às necessidades dos consumidores e competir em mercados globalizados.

Entretanto, em alguns casos, faz-se necessário corrigir falhas de mercado, sendo a regulação econômica um meio de servir a interesses públicos mais amplos, conforme já visto. Nessas situações, devem ser propostas regras para melhorar, e não substituir, o livre funcionamento dos mercados em ambientes competitivos.

Nessa linha, a regulação de mercados e setores de relevante interesse coletivo procura simular os efeitos da concorrência, visando promover e incentivar a participação dos agentes da economia em mercados dos agentes da economia, assim como a prestação dos serviços públicos com qualidade e a custos cada vez menores, em virtude de avanços de produtividade, que serão refletidos, consequentemente, em preços e tarifas cada vez menores para os consumidores.

Enquanto os aspectos não econômicos relativamente aos contratos de concessão ou à regulação setorial vigente são objeto da atuação de agências ou órgãos setoriais, sejam eles federais, estaduais ou municipais, a SEAE tem, em virtude das competências atribuídas ao Ministério da Fazenda, pelo artigo 70 da Lei n. 9.069/1995 (Lei do Real), a função de fixar normas e critérios para a concessão de reajustes e revisões de preços públicos e tarifas de serviços públicos.

Resta claro, portanto, a necessidade de que o Poder Público esteja sempre atento para a oportunidade de criar ou estimular a cultura da concorrência em mercados regulados, para que as normas de regulação, que no fundo buscam simular os aspectos positivos do mercado na busca da eficiência, sejam reforçadas pela ação do próprio, onde ele passa a poder existir.

Nesse contexto, há vantagens significativas em que a harmonização legal e institucional das agências estatais com os órgãos que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência seja estimulada e desenvolvida. Tal combinação de concorrência e mercados regulados tem que ser, precipuamente, conduzida com cuidado e transparência, com a clara atribuição das responsabilidades de cada agente, de forma que, havendo riscos, eventuais resultados negativos não sejam sistematicamente transferidos para o consumidor, nem penalizem indevidamente os produtores.

Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade, cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: a) opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos à consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas; b) opinar, quando considerar pertinente, sobre minutas de atos normativos elaborados por qualquer entidade pública ou privada submetidos à consulta pública, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; c) opinar, quando considerar pertinente, sobre proposições legislativas em tramitação no Congresso Nacional, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; d) elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade econômica nacional, de ofício ou quando solicitada pelo CADE, pela Câmara de Comércio Exterior ou pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou órgão que vier a sucedê-lo; e) elaborar estudos setoriais que sirvam de insumo para a participação do Ministério da Fazenda na formulação de políticas públicas setoriais nos fóruns em que este Ministério tem assento; f) propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do País; g) manifestar-se, de ofício ou quando solicitada, a respeito do impacto concorrencial de medidas em discussão no âmbito de fóruns negociadores relativos às atividades de alteração tarifária, ao acesso a mercados e à defesa comercial, ressalvadas as competências dos órgãos envolvidos; h) encaminhar ao órgão competente representação para que este, a seu critério, adote as medidas legais cabíveis, sempre que for identificado ato normativo que tenha caráter anticompetitivo.

Por sua vez, para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá: a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso; b) celebrar acordos e convênios com órgãos ou entidades públicas ou privadas, federais, estaduais, municipais, do Distrito Federal e dos Territórios para avaliar e/ou sugerir medidas relacionadas à promoção da concorrência.

A Secretaria de Acompanhamento Econômico divulgará anualmente relatório de suas ações voltadas para a promoção da concorrência.

4.5.3.  Dos aspectos tributários e financeiros do CADE

Muito se comenta sobre o tema autonomia financeira nos meios acadêmicos, mas, infelizmente, pouco se estuda, pesquisa e se produz doutrinariamente.

Não raro, cria-se uma hipertrofia sobre a questão, passando-se a errônea ideia de que a autonomia financeira é um cheque em branco para se orçar e realizar despesas sem a necessidade de se indicar as respectivas fontes de receita.

O conceito de autonomia financeira é de origem contábil. Traduz-se na maior ou menor capacidade de uma empresa ou entidade em arcar com seus compromissos financeiros por meio dos seus capitais próprios. Tal conceito pode ser também utilizado em pessoas de direito público, representando a expressão dos rendimentos do seu patrimônio como receita própria passível de ser utilizada autonomamente.

Para melhor compreensão do conceito, em termos jurídicos, há que se ter em mente que, nos termos da Constituição da República, toda Administração Pública, em matéria financeira, deve, obrigatoriamente, pautar seus gastos em princípios de responsabilidade fiscal.

Assim, ainda que a própria Constituição da República ou a norma infraconstitucional assegurem a órgão ou ente autonomia financeira, esta, tão somente, se traduz na prerrogativa de organizar sua proposta orçamentária, tendo plena liberdade para prever suas despesas, a serem arcadas com as receitas que têm capacidade tributária para arrecadar.

Não há que se confundir competência tributária com capacidade tributária. Por competência tributária entende-se a capacidade legislativa outorgada e limitada pela Constituição da República Federativa aos respectivos entes estatais (art. 145). Observe-se que a Carta Política traz expressamente a previsão dos tributos que podem ser instituídos por União (art. 153), Estados e Distrito Federal (art. 155) e Municípios (art. 156). Outrossim, a doutrina classifica a competência tributária em: a) privativa: outorgada aos entes federativos para instituição de impostos, nos termos acima referidos; b) residual: outorgada exclusivamente a União para instituição de impostos que não estejam previstos no rol de sua competência exclusiva, observadas as prescrições do art. 154, I; c) extraordinária: reservada à União para instituição de impostos, em casos de iminência ou no caso de estado de beligerância, nos termos do art. 154, II; d) comum: atribuída aos entes federativos para instituição de tributos pertencentes à competência comum a todos, à luz do art. 145.

Por sua vez, a competência para instituição do tributo, que é indelegável, não se confunde com a sujeição ativa da exação, que pode ser atribuída à pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigência do cumprimento da obrigação tributária e da arrecadação do tributo, consoante se depreende da exegese sistemática dos arts. 6º, 7º e 119, todos do Código Tributário Nacional, a seguir transcritos:

Art. 6º A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei.

Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencerá à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.

Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição.

(...)

Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento (grifamos).

Observe-se que a lei pode atribuir à Autarquia ou qualquer órgão sujeição ativa de tributos no sentido de dar-lhe capacidade para conduzir todo o procedimento administrativo tributário para constituição do crédito, bem como, em caso de eventual inadimplemento, para promover sua inscrição em Dívida Ativa e posterior execução fiscal em juízo. Assim, não há qualquer vício de legalidade que macule a arrecadação e recolhimento a ser efetuado, uma vez que, com fulcro nos dispositivos acima, resta claro que não há, necessariamente, identidade entre a competência legislativa que institui o tributo e a capacidade para figurar no polo ativo da relação obrigacional tributária.

Destaque-se, ainda, que a Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/1980) é clara ao fixar competência legal às Autarquias para efetuar inscrição em Dívida Ativa tributária e não tributária, bem como para ajuizar os respectivos executivos fiscais, a teor do expresso em seu art. 1º, a seguir transcrito:

Art. 1º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil (grifamos).

Corroborando o entendimento acima, a melhor doutrina tributária é unânime. Na lição de Sacha Calmon Navarro Coelho⁸:

De ingressar agora no exame do sujeito ativo da obrigação tributária: Art. 119. (...) A insuficiência do artigo é gritante. Por primeiro, ignora a diferença entre competência para legislar sobre relações jurídico-tributárias e a capacidade para lançar e receber tributos na qualidade de sujeito ativo da obrigação tributária (que se instaura com a ocorrência do fato gerador a teor do art. 113, § 1º, c/c art. 139 do CTN). São categorias bem diversas. A competência tributária revela uma aptidão legislativa ou regulamentar (emissão de comandos normativos). A capacidade tributária desvela relação jurídica entre os sujeitos ativos e passivos em cópula obrigacional. (...) A competência para instituir contribuições sociais previdenciárias é da União Federal, mas a capacidade tributária ativa para exigi-las e recebê-las é da autarquia previdenciária responsável pela seguridade social, ente diverso, portanto, do que detém a competência legislativa, do que instituiu e, por isso, torna exigíveis ditas contribuições (grifamos).

Outrossim, Hugo de Brito Machado⁹ nos fornece, em seu magistério, precioso manancial que guarda estrita relação de pertinência com a hipótese dos autos:

Na verdade o sujeito ativo da obrigação tributária, nos termos do art. 119 do Código Tributário Nacional, não é necessariamente titular da competência para instituir o tributo. Pode ter recebido – de quem tenha essa competência – delegação que o coloca na condição de sujeito ativo da obrigação tributária, sem que tenha competência para instituir o tributo. O art. 119 há que ser interpretado em consonância com os arts. 6º e 7º do Código Tributário Nacional. Não há que se confundir a competência para instituir o tributo, que decorre da Constituição Federal e é indelegável, com a competência para exigir o tributo na condição de sujeito ativo da respectiva obrigação, que pode decorrer de atribuição feita pela lei, nos termos da ressalva feita pelo art. 7º e seus §§ do Código Tributário Nacional. (...) Na verdade, a expressão “titular da competência para exigir o adimplemento da obrigação tributária” significa ter condições para promover a execução fiscal, que é o instrumento posto pela ordem jurídica à disposição do sujeito ativo da obrigação tributária para exigir seu cumprimento. (...) Pode ocorrer que a lei institua um tributo e atribua a uma autarquia a titularidade da competência para a respectiva administração e arrecadação.

Confira-se, ainda, a lição do renomado professor PAULO DE BARROS CARVALHO:¹⁰

A competência tributária, em síntese, é uma das parcelas entre as prerrogativas legiferantes de que são portadoras as pessoas políticas, consubstanciada na faculdade de legislar para a produção de normas jurídicas sobre tributos. Não se confunde com a capacidade tributária ativa. Uma coisa é poder legislar, desenhando o perfil jurídico de um gravame ou regulando os expedientes necessários à sua funcionalidade, outra é reunir credenciais para integrar a relação jurídica, no tópico de sujeito ativo. O estudo da competência tributária é um momento anterior à existência mesma do tributo, situando-se no plano constitucional. Já a capacidade tributária ativa, que tem como contranota a capacidade tributária passiva, é tema a ser considerado ao ensejo de desempenho das competências, quando o legislador elege as pessoas componentes do vínculo abstrato, que se instala no instante em que acontece, no mundo físico, o fato previsto na hipótese normativa. A distinção justifica-se plenamente. Reiteradas vezes, a pessoa que exercita a competência tributária se coloca na posição de sujeito ativo, aparecendo como credora da prestação a ser cumprida pelo devedor. É muito frequente acumularem-se as funções de sujeito impositor e de sujeito credor numa pessoa só. Além disso, uma razão de ordem constitucional nos leva a realçar a diferença: a competência tributária é intransferível, enquanto a capacidade tributária ativa não o é. Quem recebeu poderes para legislar pode exercê-los, não estando, porém, compelido a fazê-lo. Todavia, em caso de não aproveitamento da faculdade legislativa, a pessoa competente estará impedida de transferi-la a qualquer outra. Trata-se do princípio da indelegabilidade da competência tributária, que arrolamos entre as diretrizes implícitas e que é uma projeção daquele postulado genérico do art. 2º da Constituição, aplicável, por isso, a todo o campo da atividade legislativa. A esse regime jurídico não está submetida a capacidade tributária ativa. É perfeitamente possível que a pessoa habilitada para legislar sobre tributos edite a lei, nomeando outra entidade para compor o liame, na condição de sujeito titular de direitos subjetivos, o que nos propicia reconhecer que a capacidade tributária ativa é transferível. Estamos em crer que esse comentário explica a distinção que deve ser estabelecida entre competência tributária e capacidade tributária ativa.

Nessa mesma linha, nossa mais autorizada jurisprudência é acorde, conforme ementário a seguir transcrito, a título exemplificativo:

Tributário e Processual Civil. Agravo regimental. Contribuição previdenciária. Leis n. 7.787/1989 e 8.212/1991. Compensação. Impossibilidade de limitação. Leis n. 8.212/1991, 9.032/1995 e 9.129/1995. Sistema simples. Lei n. 9.317/1996. Ilegitimidade passiva da União. Diferenciação entre capacidade tributária e capacidade tributária ativa. (...) 6. Não há que se confundir a competência tributária com a capacidade tributária ativa. A União, no caso, detém a competência tributária, podendo legislar sobre a contribuição previdenciária. Mas, quem detém a capacidade tributária ativa para gerenciar, exigir e cobrar a contribuição previdenciária é a autarquia federal INSS. (...)”. (STJ. AgRg no REsp 440921/PR. Agravo Regimental no Recurso Especial 2002/0074619-0. Rel. Min. José Delgado. Órgão Julgador T1 – Primeira Turma. Julgado em 22.10.2002, Data da publicação/Fonte DJ, 02.12.2002, p. 252). (grifamos)

Autonomia financeira pode ser entendida, portanto, como a capacidade conferida ao ente ou órgão para arrecadar e dispor dos recursos que lhe são atribuídos pelo legislador. Nas palavras de Hugo Nigro MAZZILLI¹¹, significa:

A capacidade de gestão e aplicação dos recursos destinados a prover as atividades e serviços do órgão titular da dotação. Essa autonomia pressupõe a existência de dotações que possam ser livremente administradas, aplicadas e remanejadas pela unidade orçamentária a que forem destinadas.

Por sua vez, não há que se confundir a autonomia financeira com a orçamentária, sendo esta a capacidade de organizar, por si, sua proposta orçamentária, competindo ao Executivo, tão somente, consolidá-la ao conjunto de leis orçamentárias¹².

No que se refere ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, sua autonomia financeira decorre da natureza de autarquia sob regime especial que lhe é legalmente atribuída. As autarquias fazem parte de um modelo de organização do Estado destinado ao alcance de objetivos específicos. Portanto, quanto mais técnico e independente tiver que ser o papel do Estado, mais apropriada será a sua atuação por meio dessa estrutura autônoma e especializada. Some-se a isso que, algumas autarquias são dotadas de características capazes de lhes assegurar um reforço em sua autonomia. Também designadas de autarquias em regime especial, essas entidades possuem competência para criar a regra, assegurar a sua aplicação e reprimir as infrações porventura existentes. Para tanto, são dotadas de autoridade administrativa independente, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes, autonomia financeira e orçamentária, bem como de personalidade jurídica e patrimônio próprios. Nessa linha, confira-se tanto a clássica quanto a moderna doutrina.

Conforme magistério de Hely Lopes Meirelles¹³:

(...) autarquia de regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública.

Na Lição de Luis Roberto Barroso¹⁴:

(...) tais autarquias, porém, são dotadas de um conjunto de privilégios específicos que a lei lhes outorgou, tendo em vista a consecução de seus fins, pelo que são consideradas autarquias de regime especial. A pedra de toque desse regime especial das agências reguladoras é sua independência em relação ao Poder Público. No desempenho de suas atribuições, as agências precisam ver preservado seu espaço de legítima discricionariedade, imune a injunções de qualquer natureza, sob pena de falharem em sua missão (...)

A fim de instrumentalizar e operacionalizar a autonomia financeira, a lei dota as autarquias sob regime especial, além das dotações orçamentárias gerais, de outras fontes de receitas próprias, com recursos provenientes, a saber: a) da cobrança de taxa de fiscalização; b) da venda de publicações, material técnico, dados e informações, inclusive para fins de licitação pública, de emolumentos administrativos e de taxas de inscrição em concurso público; c) de operações financeiras que realizar; d) da execução de sua dívida ativa; e) de convênios, acordos ou contratos celebrados com entidades, organismos ou empresas, públicos ou privados, nacionais ou internacionais; f) de doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados; g) da venda ou do aluguel de bens móveis e imóveis de sua propriedade; h) da retribuição por serviços de quaisquer natureza prestados a terceiros; i) da arrecadação das receitas das multas resultantes das ações de fiscalização.

Especificamente, em relação ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, a atual legislação (Lei n. 12.529, de 2011, art. 23) lhe outorga capacidade tributária para arrecadar a taxa processual, cujo fato gerador é o regular exercício de atividade de polícia administrativa no que se refere à análise e apuração das concentrações de mercado, sendo devida ainda nos processos de consulta sobre os feitos administrativos em trâmite no CADE. Fora estas, existe, ainda, as taxas de serviços prestados pelo CADE. Assim, pelo regular exercício de suas atribuições legais, os requerentes deverão recolher os seguintes tributos:

a) taxa processual nos processos de análise e apuração de concentrações de mercado: no valor de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), que tem como fato gerador a apresentação dos mecanismos de mercado, a ser recolhida por ocasião da apresentação dos mesmos;

b) taxa processual nos processos de consulta: no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para processos que tem como fato gerador a apresentação de consultas sobre os feitos em tramitação junto ao CADE.

Além dos tributos acima descritos, constituem receita do CADE: a) a retribuição por serviços de qualquer natureza prestados a terceiros; b) as dotações consignadas no Orçamento Geral da União, créditos especiais, créditos adicionais, transferências e repasses que lhe forem conferidos; c) os recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados com entidades ou organismos nacionais e internacionais; d) as doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados; e) os valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis e imóveis de sua propriedade; f) o produto da venda de publicações, material técnico, dados e informações; g) os valores apurados em aplicações no mercado financeiro das receitas previstas em lei, na forma definida pelo Poder Executivo; e h) quaisquer outras receitas, afetas às suas atividades, não especificadas em lei.

4.5.4.  Do papel da Advocacia-Geral da União junto ao SBPC

O presente tópico cuida do órgão que detém a capacidade postulatória para representar o CADE em juízo e fora dele, bem como para prestar a atividade de consultoria jurídica ao ente. Inicialmente, há que se ter em mente que, nos termos da atual Constituição da República Federativa do Brasil, toda a atividade de representação judicial da União e de consultoria de seu Executivo é atribuída, exclusivamente, à Advocacia-Geral da União.

A Advocacia-Geral da União – AGU – foi criada a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, com o objetivo de representar judicial e extrajudicialmente a União, além de ser responsável pela Consultoria e Assessoramento do Poder Executivo, diretamente ou por intermédio de seus órgãos vinculados, nos termos do artigo 131 da Constituição da República Federativa do Brasil e do artigo 29 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a seguir transcritos:

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

§ 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

§ 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.

§ 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.

Art. 29. Enquanto não aprovadas as leis complementares relativas ao Ministério Público e à Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, as Procuradorias e Departamentos Jurídicos de autarquias federais com representação própria e os membros das Procuradorias das Universidades fundacionais públicas continuarão a exercer suas atividades na área das respectivas atribuições.

§ 1º O Presidente da República, no prazo de cento e vinte dias, encaminhará ao Congresso Nacional projeto de lei complementar dispondo sobre a organização e o funcionamento da Advocacia-Geral da União.

§ 2º Aos atuais Procuradores da República, nos termos da lei complementar, será facultada a opção, de forma irretratável, entre as carreiras do Ministério Público Federal e da Advocacia-Geral da União.

§ 3º Poderá optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens, o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta.

§ 4º Os atuais integrantes do quadro suplementar dos Ministérios Públicos do Trabalho e Militar que tenham adquirido estabilidade nessas funções passam a integrar o quadro da respectiva carreira.

§ 5º Cabe à atual Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, diretamente ou por delegação, que pode ser ao Ministério Público Estadual, representar judicialmente a União nas causas de natureza fiscal, na área da respectiva competência, até a promulgação das leis complementares previstas neste artigo.

No exercício de suas atribuições, a advocacia pública exerce função essencial à justiça, assim definida na Carta Política. Outrossim, mister se faz esclarecer que a representação judicial, extrajudicial, bem como as atividades de consultoria e assessoramento jurídico da Administração Pública Indireta são exercidos por órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, a saber a Procuradoria-Geral Federal, por meio de suas Procuradorias Federais, do artigo 17 e do artigo 18 da Lei Complementar n. 73/1993, e do artigo 10 da Lei n. 10.480/2002, este, a seguir transcrito:

Art. 10. À Procuradoria-Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.

§ 1o No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento, à Procuradoria-Geral Federal aplica-se, no que couber, o disposto no artigo 11 da Lei Complementar n. 73/1993.

§ 2o Integram a Procuradoria-Geral Federal as Procuradorias, Departamentos Jurídicos, Consultorias Jurídicas ou Assessorias Jurídicas das autarquias e fundações federais, como órgãos de execução desta, mantidas as suas atuais competências. § 3o Serão mantidos, como Procuradorias Federais especializadas, os órgãos jurídicos de autarquias e fundações de âmbito nacional.

§ 4o Serão instaladas Procuradorias Federais não especializadas em Brasília e nas Capitais dos Estados, às quais incumbirão a representação judicial e as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos das entidades de âmbito local.

§ 5o Poderão ser instaladas Procuradorias Seccionais Federais fora das Capitais, quando o interesse público recomendar, às quais competirão a representação judicial de autarquias e fundações sediadas em sua área de atuação, e o assessoramento jurídico quanto às matérias de competência legal ou regulamentar das entidades e autoridades assessoradas.

§ 6o As Procuradorias Federais não especializadas e as Procuradorias Seccionais Federais prestarão assessoramento jurídico a órgãos e autoridades de autarquias e fundações de âmbito nacional localizados em sua área de atuação, que não disponham de órgão descentralizado da respectiva procuradoria especializada, e farão, quando necessário, a representação judicial dessas entidades.

§ 7o Quando o assessoramento jurídico de que trata o § 6o envolver matéria específica de atividade fim da entidade, que exija manifestação de procuradoria especializada, ou decisão de autoridade superior da entidade, o Chefe da Procuradoria Federal não especializada e o Procurador Seccional Federal encaminharão a matéria à correspondente Procuradoria Especializada.

§ 8o Enquanto não instaladas as Procuradorias Federais não especializadas e as Procuradorias Seccionais Federais as suas competências poderão ser exercidas pelos atuais órgãos jurídicos das autarquias e fundações de âmbito local, ou por Procuradoria especializada da Procuradoria-Geral Federal existente na localidade, ou por Procuradoria da União, quanto à representação judicial e, quanto ao assessoramento jurídico, por Núcleo de Assessoramento Jurídico da Consultoria-Geral da União.

§ 9o Em cada Procuradoria de autarquia ou fundação federal de âmbito nacional e nas Procuradorias Federais não especializadas haverá setor específico de cálculos e perícias, a ser instalado conforme a necessidade do serviço e a disponibilidade financeira.

§ 10. O Advogado-Geral da União indicará, para os fins desta Lei, as autarquias e fundações de âmbito nacional.

§ 11. As Procuradorias Federais não especializadas e as Procuradorias Regionais Federais, as Procuradorias Federais nos Estados e as Procuradorias Seccionais Federais poderão assumir definitivamente as atividades de representação judicial e extrajudicial das autarquias e das fundações públicas federais de âmbito nacional (incluído pela Lei n. 11.098/2005).

§ 12. As Procuradorias Federais não especializadas e as Procuradorias Regionais Federais, as Procuradorias Federais nos Estados e as Procuradorias Seccionais Federais poderão ainda centralizar as atividades de apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às atividades das autarquias e fundações públicas federais, incluindo as de âmbito nacional, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial, bem como as atividades de consultoria e assessoramento jurídico delas derivadas (incluído pela Lei n. 11.098/2005).

§ 13. Nos casos previstos nos §§ 11 e 12 deste artigo, as respectivas autarquias e fundações públicas federais darão o apoio técnico, financeiro e administrativo à Procuradoria-Geral Federal até a sua total implantação (incluído pela Lei n. 11.098/2005) (grifamos).

Ainda sobre a Procuradoria-Geral Federal, mister se faz colacionar a seguinte lição:¹⁵

A Procuradoria-Geral Federal – PGF foi criada pela Lei n. 10.480/2002, com a incumbência de promover a representação judicial, extrajudicial, a consultoria e o assessoramento jurídico das autarquias e fundações públicas federais, à exceção do Banco Central do Brasil. A criação da Procuradoria-Geral Federal retirou da subordinação dos dirigentes de autarquias e fundações decisões importantíssimas de representação judicial da União, bem como de consultoria e assessoramento jurídicos, atividades que devem ser orientadas pelo Advogado-Geral da União. A Constituição não distinguiu a Administração direta da indireta quanto à defesa do patrimônio público federal, apenas admitiu que a AGU pudesse fazer a representação judicial e extrajudicial por meio de órgãos a ela vinculados. A única entidade autárquica federal cuja Procuradoria-Geral não foi absorvida pela Procuradoria-Geral Federal é o Banco Central do Brasil e, da mesma forma, os Procuradores do Banco Central também não integram a Carreira de Procurador Federal, embora constantemente reivindiquem essa integração. Compete ainda à PGF a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às atividades dessas entidades autárquicas e fundacionais, inscrevendo-os em Dívida Ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial. A instituição da Procuradoria-Geral Federal significou mais uma ação em busca da segurança jurídica, interesse público, racionalidade, economia e otimização das atividades institucionais da Advocacia-Geral da União – AGU, ao assegurar maior autonomia nos atos de defesa do interesse público das 176 entidades federais, Autarquias e Fundações Públicas, especialmente na representação judicial e extrajudicial dessas pessoas jurídicas. Além disso, a PGF propicia à AGU, como órgão central do sistema jurídico federal, maior efetividade no controle e na supervisão do desempenho dessas atividades. Na medida em que as Unidades de execução da PGF são instaladas, a representação judicial de quase uma centena de entidades da Administração Indireta, ora exercida pela AGU, é gradativamente assumida pelos Procuradores Federais, com a consequente liberação de Advogados da União para exercício de suas atribuições vinculadas à representação e defesa dos interesses da União, enquanto Administração Direta. Outra medida de significativa importância para a PGF foi a edição da Medida Provisória n. 222/2004, já convertida na Lei n. 11.098/2005, que criou a Secretaria da Receita Previdenciária no âmbito do Ministério da Previdência Social, e conferiu à Procuradoria-Geral Federal as atribuições de representação judicial e extrajudicial relativas à execução da dívida ativa do INSS em referência à competência tributária decorrente das contribuições sociais, bem como o contencioso fiscal, nas Justiças Federal, do Trabalho e dos Estados. Modificaram-se os parágrafos 11, 12 e 13 do artigo 10 da Lei n. 10.480/2002, permitindo que as Procuradorias Federais não especializadas e as Procuradorias Regionais Federais, as Procuradorias Federais nos Estados e as Procuradorias Seccionais Federais possam assumir definitivamente as atividades de representação judicial e extrajudicial das autarquias e das fundações públicas federais de âmbito nacional. Com a Lei n. 11.098/2005, as citadas Unidades da PGF, poderão ainda centralizar as atividades de apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às atividades das autarquias e fundações públicas federais, incluindo as de âmbito nacional, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial, bem como as atividades de consultoria e assessoramento jurídico delas derivadas (grifamos).

Assim, na qualidade de órgão externo da Administração Direta, as Procuradorias Federais junto às Autarquias e Fundações Públicas atuam representando-as em Juízo ou fora dele, por meio de seus membros de carreira, a saber, os Procuradores Federais, cujas atribuições encontram-se previstas no artigo 35 e no artigo 37, ambos da Medida Provisória n. 2.229-43/2001, a seguir transcritos:

Art. 35. Fica criada a Carreira de Procurador Federal no âmbito da Administração Pública Federal, nas respectivas autarquias e fundações, composta de cargos de igual denominação, regidos pela Lei n. 8.112/1990, com a estrutura de cargo constante do Anexo III.

Art. 37. São atribuições dos titulares do cargo de Procurador Federal:

I – a representação judicial e extrajudicial da União, quanto às suas atividades descentralizadas a cargo de autarquias e fundações públicas, bem como a representação judicial e extrajudicial dessas entidades;

II – as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos à União, em suas referidas atividades descentralizadas, assim como às autarquias e às fundações federais;

III – a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial; e

IV – a atividade de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados.

§ 1o Os membros da Carreira de Procurador Federal são lotados e distribuídos pelo Advogado-Geral da União.

§ 2o A lotação de Procurador Federal nas autarquias e fundações públicas é proposta pelos titulares destas.

§ 3o Para o desempenho de suas atribuições, aplica-se o disposto no artigo 4o da Lei n. 9.028/1995, aos membros das carreiras de Procurador Federal e de Procurador do Banco Central do Brasil (grifamos).

Outrossim, conforme já tivemos oportunidade de nos manifestar em sede doutrinária:

c) procuradorias: todas as agências reguladoras possuem procuradorias encarregadas das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, bem como da representação judicial e extrajudicial das entidades. Tais procuradorias são pertencentes à estrutura da Procuradoria-Geral Federal, órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, nos termos do artigo 131 da Constituição da República Federativa do Brasil e dos artigos 17 e 18 da Lei Complementar n. 73/1993, que, nos termos do artigo 10 da Lei n. 10.480/2002, tem competência legal para exercer, de forma independente e autônoma a representação, bem como as atividades de consultoria e assessoramento das autarquias federais, à exceção expressa da procuradoria do Banco Central do Brasil, não guardando qualquer relação de subordinação hierárquica com a agência e sua diretoria. (...) Em que pese a autonomia e independência de que as agências reguladoras são dotadas, ela é um ente da Administração Pública, tendo, por óbvio, que se submeter aos Poderes Constituídos do Estado, mormente ao exercido por meio das funções Legislativa e Judiciária, observando-se que sua independência situa-se exatamente em relação ao Executivo. (...) c) juridicidade: exercido, previamente, pelas Procuradorias das agências reguladoras, na qualidade de órgãos externos vinculados à Advocacia-Geral da União (art. 131, CRFB), bem como, a posteriori, pelo Judiciário, em respeito ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CRFB), sobre os atos e normas editados pela Agência Reguladora, quando exorbitantes de seus limites legais, ou ainda, quando não guardarem relação de razoabilidade e proporcionalidade com os fins colimados pela Administração Pública.¹⁶

Destarte, uma vez que a capacidade postulatória da Administração Pública Federal Indireta é atribuição legal da Procuradoria-Geral Federal que a executa por intermédio de seus membros de carreira, com competência expressa em lei para tanto, ela prescinde de apresentação em Juízo de instrumento de mandato ou qualquer outro documento.

Assim, resta claro que o órgão jurídico atuante no CADE encontra-se em exercício descentralizado junto a este órgão, não guardando qualquer relação de subordinação hierárquica, tampouco regime de vinculação técnica, uma vez que se trata de órgão vinculado à AGU, nos termos do artigo 131 da CRFB, artigo 29 do ADCT, bem como da Lei Complementar n. 73/1993 e da Lei n. 10.480/2002.

Todavia, a vinculação técnica do órgão jurídico do CADE à AGU/PGF, em que pese os ditames constitucionais que disciplinam a Advocacia Pública Federal, ainda é alvo de fortes e calorosos debates tanto no meio acadêmico, quanto no âmbito da própria Administração Pública Federal. Vale transcrever, na íntegra, a seguinte nota oficial publicada pela Advocacia-Geral União:¹⁷

Notícia

Artigo

AGU e CADE: Vinculação possível e necessária

Data da publicação: 04.08.2009

Farlei Martins Riccio de Oliveira*

A Portaria n. 164/2009, da Procuradoria-Geral Federal, órgão vinculado à Advocacia-Geral da União – AGU, que transfere das Procuradorias Especializadas para a Adjuntoria de Contencioso a representação judicial perante o Supremo Tribunal Federal e Tribunais Superiores de várias agências reguladoras, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e Comissão de Valores Mobiliários – CVM, tornou-se objeto de intensa discussão jurídica e política.

O debate sobre o papel do governo e a independência das agências reguladoras é relevante e importantíssimo para o processo de aperfeiçoamento da regulação econômica setorial no Brasil. Porém, a atual discussão é posta num contexto totalmente equivocado e sem os devidos esclarecimentos dos seus reais propósitos.

Em recente seminário promovido pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA sobre Regulação e Justiça, o presidente do CADE, Arthur Badin, salientou que a Portaria pode criar conflitos de interesse com o governo, além de enfraquecer o papel desses órgãos, uma vez que a AGU é representante direta do Executivo e da Presidência da República. De acordo com ele, a Portaria da AGU não só ameaça a independência do CADE como causa ineficiência e perda da qualidade na defesa, já que os Procuradores do Conselho acompanham as sessões e conhecem as teses que estão sendo discutidas.

A malsinada Portaria longe de apontar um cenário de interferência política e esvaziamento da eficácia decisória do CADE, visa aprimorar o sistema de representação judicial das entidades autárquicas da Administração Indireta do Estado, fazendo com que as teses jurídicas possuam uniformidade e racionalidade. No âmbito da Procuradoria-Geral Federal esse processo iniciou-se com as Portarias n. 530 e 531/13.07.2007.

Por outro lado, o argumento do presidente do CADE de que os Procuradores lotados na Adjuntoria de Contencioso da Procuradoria-Geral Federal não teriam o conhecimento técnico necessário para a realização da representação judicial do Conselho, causando perda de eficiência e qualidade, revela-se absurdo e de viés corporativo.

Cabe recordar que a Advocacia-Geral da União surgiu da necessidade de organizar em instituição única a representação judicial e extrajudicial de todos os poderes da União (Executivo, Legislativo e Judiciário) e as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos do Poder Executivo. O legislador constituinte de 1988 incluiu a instituição no quadro das funções essenciais à justiça, inconfundíveis, portanto, com todas as demais funções cometidas aos órgãos dos tradicionais Poderes do Estado. Por essa razão, revela-se inequívoco o caráter de órgão de Estado da AGU. Desse modo, os advogados públicos da AGU (Advogados da União, Procuradores da Fazenda e Procuradores Federais) não atuam com base apenas nos interesses estratégicos de determinadas demandas, mas sim na satisfação do interesse público primário e na efetivação da justiça.

Outrossim, os Procuradores lotados no CADE e no Contencioso da PGF integram uma mesma carreira e realizam o mesmo concurso público de provas e títulos. Possuem, portanto, o mesmo conhecimento técnico e jurídico que os habilitam para o exercício do cargo público. Ainda que pudesse ocorrer um eventual desconhecimento de questão técnica a ser suscitada nos Tribunais Superiores, a articulação prévia entre os Procuradores dos respectivos órgãos de execução supriria a deficiência.

Deve-se ressaltar, por fim, que sob o aspecto da legalidade estrita, a Portaria PGF n. 164 encontra fundamento no artigo 4º da Lei Complementar n. 73/1993, que atribui ao Advogado-Geral da União a competência de exercer a orientação normativa e supervisão técnica dos órgãos jurídicos das autarquias e das fundações. Por outro lado, a Lei n. 10.480/2002, estabelece no seu artigo 11, § 2°, inciso II, que compete ao Procurador-Geral Federal exercer a representação das autarquias e fundações federais perante o Supremo Tribunal Federal e os tribunais superiores, sem excepcionar qualquer uma delas.

Assim sendo, a Portaria PGF n. 164 revela-se como mais uma das medidas implementadas pela Advocacia-Geral da União no sentido de uniformizar as defesas judiciais dos órgãos e entidades da Administração Pública perante os Tribunais Superiores, buscando maior consistência nas teses jurídicas e melhores resultados práticos em prol do interesse público.

* Membro da AGU, Professor da Universidade Candido Mendes e Doutorando em Direito do Estado (PUC-Rio).

São atribuições legais da Procuradoria Federal Especializada: a) prestar consultoria e assessoramento jurídico ao CADE; b) representar o CADE judicial e extrajudicialmente; c) promover a execução judicial das decisões e julgados do CADE; IV – proceder à apuração da liquidez dos créditos do CADE, inscrevendo-os em dívida ativa para fins de cobrança administrativa ou judicial; e) tomar as medidas judiciais solicitadas pelo Tribunal ou pela Superintendência-Geral, necessárias à cessação de infrações da ordem econômica ou à obtenção de documentos para a instrução de processos administrativos de qualquer natureza; f) promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica, mediante autorização do Tribunal; g) emitir, sempre que solicitado expressamente por Conselheiro ou pelo Superintendente-Geral, parecer nos processos de competência do CADE, sem que tal determinação implique a suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo; h) zelar pelo cumprimento da Lei de Proteção à Concorrência; i) desincumbir-se das demais tarefas que lhe sejam atribuídas pelo regimento interno; e j) manter o Presidente do Tribunal, os Conselheiros e o Superintendente-Geral informados sobre o andamento das ações e medidas judiciais ao dar execução judicial às decisões da Superintendência-Geral e do Tribunal.

À Procuradoria do CADE compete, ainda: a) assistir o Presidente no controle interno da legalidade dos atos administrativos; b) pronunciar-se em processos de natureza disciplinar e sobre as questões jurídicas referentes a licitações e contratos; c) manifestar-se sobre os atos normativos do CADE; d) representar judicialmente os ocupantes de cargos e funções de direção, com referência a atos praticados no exercício de suas atribuições institucionais e legais, nos termos da lei; e) apurar a liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança; e f) elaborar relatórios gerenciais de suas atividades.

Em que pese para nomeação do cargo de Advogado-Geral da União a Constituição da República apenas exigir notório saber jurídico, reputação ilibada e idade mínima de 35 anos, sendo livre nomeado e exonerado pelo Presidente da República, a Lei do CADE estabeleceu critério diferenciado para a nomeação do Procurador-Chefe junto ao CADE.

Assim, a nomeação do Procurador Chefe junto ao CADE compete ao Presidente da República, após aprovação mediante sabatina do Senado Federal, gozando, uma vez empossado, das mesmas prerrogativas de permanência no cargo dos Conselheiros do CADE. Será escolhido dentre os cidadãos brasileiros, com mais de 30 (trinta) anos, com notório saber jurídico e reputação ilibada, não havendo necessidade de ser membro de carreira da Advocacia-Geral da União, exercendo mandato fixo de 02 (dois) anos, permitida uma única recondução para igual período.

As licenças, assim como as férias, serão requeridas pelo Procurador-Geral à Presidência, por escrito, com a indicação do prazo e do dia do início, bem como com a sugestão de seu substituto. O Procurador-Chefe poderá delegar aos Procuradores do CADE a prática de atos que sejam de sua competência, nos termos do artigo 12, da Lei n. 9.784/1999.

Aplicam-se aos Procuradores do CADE, inclusive ao Procurador-Chefe, os motivos de impedimento e suspeição aplicáveis aos Conselheiros do CADE, exceto quanto ao comparecimento às sessões.

Ao Procurador-Chefe compete: a) dirigir, orientar e coordenar as atividades da Procuradoria, bem como exercer a supervisão de suas unidades; b) receber as citações, intimações e notificações judiciais de interesse do CADE; c) supervisionar os atos, pareceres e peças judiciais elaborados pelos Procuradores; d) assessorar juridicamente o Presidente e qualquer unidade administrativa do Conselho; e) propor ao Conselho providências de ordem jurídica que pareçam reclamadas pelo interesse público, inclusive medidas judiciais e ações civis públicas; f) articular-se com os demais órgãos do Conselho visando ao cumprimento das competências da Procuradoria; g) elaborar relatório anual das atividades da Procuradoria; e h) sugerir ao Plenário o nome do seu substituto nos casos de licença e férias.

O Procurador-Chefe poderá participar, sem direito a voto, das reuniões do Tribunal, prestando assistência e esclarecimentos, quando requisitado pelos Conselheiros, na forma do regimento interno do Tribunal. Nos casos de faltas, afastamento temporário ou impedimento do Procurador-Chefe, o Plenário indicará e o Presidente do Tribunal designará o substituto eventual, a ser escolhido dentre os membros da Procuradoria-Geral Federal lotados na Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE.

4.5.5.  Do papel do Ministério Público Federal junto ao SBPC

A intervenção do Ministério Público Federal junto ao CADE deriva da natureza transindividual que o mercado interno possui, quanto bem de titularidade da coletividade. Isto decorre do próprio ordenamento constitucional que, em seu artigo 219, preceitua que: “O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.” Assim, uma vez que, nos termos do artigo 129, I e III, in fine, da CRFB, compete ao Ministério Público promover a ação penal pública e a defesa dos direitos difusos e coletivos, justifica-se sua atuação junto ao CADE.

Todavia, a própria Lei de Defesa da Concorrência, por razões de constitucionalidade formal (vide o artigo 128, § 5º, da CRFB), não disciplinou satisfatoriamente a participação do Ministério Público Federal junto aos processos relativos à proteção à concorrência de competência do CADE. Outrossim, igualmente por razões de constitucionalidade e legalidade, o Regimento Interno do CADE vigente (Resolução n. 12/1998) é silente quanto a atuação do Parquet.

Confundem-se, não raro, tanto em doutrina quanto em jurisprudência, os papéis da Procuradoria Federal e do Ministério Público junto ao CADE. Ao primeiro, são reservadas as competências de advocacia de Estado, na qualidade de representante judicial e extrajudicial, bem como de consultor jurídico. Por sua vez, ao segundo, incumbe o papel de custos legis, no que se refere à tutela dos interesses da coletividade, mediante propositura de ação civil pública para tanto, bem como para o ajuizamento de ação penal pública, havendo materialidade de fato que se traduza em crime contra a ordem econômica, nos termos da Lei n. 8.137/1991, e indício suficiente de autoria.

Observe-se que, por expressa vedação constitucional (art. 129, IX, in fine, CRFB), o Ministério Público Federal encontra-se impedido de efetuar “a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. Nessa linha, não há como se conceber participação direta do MPF nos feitos de competência do CADE, a não ser para a defesa do interesse da coletividade e para a persecução penal nas condutas que materializem crimes contra a ordem econômica, tudo em sede judicial própria.

Ressalte-se que durante o tramite junto ao Congresso Nacional do Projeto de Lei n. 3.973/2004, de autoria do Deputado Carlos Eduardo Cadoca, que resultou na reestruturação do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência, em nota técnica enviada ao Legislativo, a Associação Nacional de Procuradores da República sugeriu alteração no projeto de lei para regulamentar a participação do MPF junto ao CADE, tornando-a obrigatória. Nesse sentido, vale transcrever a seguinte nota enviada a imprensa: ¹⁸

Presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República encaminhou nota técnica à Câmara dos Deputados.

O presidente da Associação Nacional dos Procuradores de República (ANPR), Antonio Carlos Bigonha, encaminhou à Câmara dos Deputados nota técnica defendendo a atuação do Ministério Publico Federal (MPF) no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Tramita na Casa um projeto de lei, de autoria do deputado Carlos Eduardo Cadoca (PMDB – PE), que pretende alterar a Lei n. 8.884/1994 reestruturando o sistema brasileiro de defesa da concorrência (SBDC). O documento também visa alterar a intervenção do MPF, retirando o órgão dos ofícios no CADE.

Na nota técnica envida à Câmara, a ANPR argumenta que a livre concorrência deve ser entendida como direito de toda a sociedade, e não como mero direito subjetivo dos agentes econômicos. Para o presidente da Associação, o Ministério Público como defensor dos interesses sociais e individuais indisponíveis, deve intervir no Sistema de Defesa da Concorrência a fim de ser um instrumento garantidor da impessoalidade administrativa.

A ANPR reafirma que o Ministério Público e seus integrantes são permanentes, não estão sujeitos aos limites do mandato e tampouco têm compromissos com os agentes do mercado. Neste aspecto, a intervenção de uma parte imparcial, de uma instituição que somente tem compromisso com os valores éticos encampados pela Constituição da República e com a consciência jurídica nacional, é de interesse, também, dos agentes do mercado, e configura como contrapeso ao exercício das graves competências do CADE e demais instituições disciplinadas pelo projeto de lei.

Segue abaixo a nota técnica:

NOTA TÉCNICA

Projeto de Lei n. 3.937/2004

Autoria: Deputado Carlos Eduardo Cadoca

Relator: Deputado Ciro Gomes

Senhor Relator:

O projeto referido em epígrafe tem por objetivo alterar a Lei n. 8.884/1994, reestruturando o sistema brasileiro de defesa da concorrência (SBDC), inclusive no que tange à intervenção do Ministério Público Federal com ofícios no Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Incumbe ao Ministério Público a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, a teor do artigo 127 da Constituição da República. A livre concorrência, nesse sentido, deve ser entendida como direito de toda a sociedade e não como mero direito subjetivo dos agentes econômicos. Essa é a lição de abalizados juristas, entre eles, Nelson Nery Junior, em parecer emitido para a presidência do CADE.

Tomando por premissa que a livre concorrência é um direito de toda a sociedade, a intervenção do Ministério Público no Sistema de Defesa da Concorrência é elemento garantidor da impessoalidade administrativa a que alude o artigo 37 da Carta Política. Esta impessoalidade é tanto mais severa e necessária quando se constata que os cargos exercidos no âmbito das instituições ligadas à tutela da concorrência, por profissionais recrutados do próprio mercado. São autoridades investidas do poder público transitoriamente, no bojo de mandatos limitados em lei.

O Ministério Público, ao contrário, é instituição permanente, vale dizer, seus integrantes não são transitórios, não estão sujeitos aos limites do mandato, tampouco têm compromissos com os agentes do mercado, quer anteriores, quer posteriores ao exercício de sua função que, ademais, é vitalícia. Neste aspecto, a intervenção de uma parte “imparcial”, isto é, de uma instituição que somente tem compromisso com os valores éticos encampados pela Constituição da República e com a consciência jurídica nacional é de interesse, também, dos agentes do mercado, e afigura-se como freio e contrapeso ao exercício das graves competências do CADE e demais instituições disciplinadas pelo projeto de lei.

Longe de ser, em conclusão, mera instância burocrática nos procedimentos administrativos que tramitam perante o CADE e demais instituições, o Ministério Público Federal tem sido, e deve continuar a ser, um elemento propiciador de equidade e impessoalidade ao sistema, o que se traduz em benefício para a sociedade como um todo, bem como aos agentes econômicos.

Por todo o exposto, nossa proposta no que tange ao capítulo do Ministério Público é a seguinte:

“Do Ministério Público Federal perante o CADE”:

Art. 20. O Procurador-Geral da República, ouvido o Conselho Superior, designará membro do Ministério Público Federal para, nesta qualidade, autuar perante o CADE.

Art. 21. O membro do Ministério Público Federal oficiará em todas as fases dos procedimentos preparatórios, inquéritos administrativos para apuração de infrações à ordem econômica e processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica.

Parágrafo único. A seu requerimento ou por provocação do Conselheiro-Relator, o membro do Ministério Público Federal poderá oficiar em processo administrativo para aprovação de ato de concentração econômica e em processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.

Art. 22. No processo em que oficiar, o membro do Ministério Público Federal terá 20 (vinte) dias para produzir a sua manifestação, período no qual ficarão suspensos os demais prazos.

Art. 23. O membro do Ministério Público Federal acompanhará as inspeções realizadas pela Superintendência-Geral a execução dos mandados de busca e apreensão, a que se refere o artigo 13, inciso V, letras “c” e “d”, desta Lei.

Art. 24. Constitui requisito de validade do acordo de leniência, referido no artigo 87 desta Lei, a participação do membro do Ministério Público Federal na sua celebração.

Art. 25. O membro do Ministério Público Federal participará das reuniões do Tribunal, com direito a sustentação oral.

Certos de contar com a atenção de Vossa Excelência para nossas ponderações, renovamos protestos de estima e consideração.

Brasília, 11 de julho de 2007.

Antonio Carlos Bigonha

Presidente da ANPR

Vale destacar, por fim, que a inclusão de atribuições ao Ministério Público Federal em lei ordinária, igualmente se revela de constitucionalidade formal duvidosa, uma vez que o artigo 128, § 5º, da CRFB, faz expressa reserva de lei complementar para a fixação de atribuições do Parquet.

Salvo melhor juízo, a oitiva do Ministério Público Federal junto ao CADE revela-se pertinente no caso de análise de condutas anticompetitivas, uma vez que muitas infrações da ordem econômica, ilícito de natureza administrativa, podem caracterizar crime contra a ordem econômica, ilícito de natureza penal, além, eventualmente, de violar direitos consumeristas.

Defender que o Parquet opine nos feitos do CADE gera duplicidade de manifestações jurídica, uma vez que a Constituição da República expressamente veda tal atribuição ao Ministério Público e a Procuradoria Federal junto ao CADE já cumpre com excelência esse papel.

Outrossim, o CADE tem natureza jurídica de autarquia federal sob regime especial, que exerce atribuições normativas, executivas e judicantes, como as Agências Reguladoras, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários. Em nenhum desses entes há a atuação do Ministério Público, que se revela na prática despicienda e desnecessária. Tal fato compromete a celeridade do procedimento, além de criar mais uma etapa administrativa injustificável e de constitucionalidade duvidosa no tramite do processo administrativo.

4.6.  DO CAMPO DE APLICABILIDADE MATERIAL E TERRITORIAL DA LEI

A extensão ultrafronteiras dos efeitos jurídicos da legislação de proteção à concorrência é corolário lógico do processo de integração econômica e de globalização, hoje presente em todas as partes do mundo contemporâneo. Isso porque os limites jurídicos fixados pelas fronteiras territoriais são um conceito que não se aplicam às políticas de investimento dos agentes econômicos transnacionais. Assim, uma decisão corporativa tomada por uma empresa de capital originário da América do Norte irá estender seus efeitos em diversos países nos quais ela tenha investimentos e atue corporativamente, podendo representar em uns prática concentracionista ou infração contra a ordem econômica, e em outros, condutas legais e adequadas à legislação vigente e aplicável.

Observe-se que a interdependência econômica das Nações é fenômeno inexorável de nossa atualidade. Portanto, há que se proteger as economias domésticas dos efeitos deletérios que o avanço predatório de investimentos externos poderão gerar.

Quando se trata de regular a entrada de bens vindos do mercado externo, fala-se em defesa comercial, que se traduz nas práticas protecionistas autorizadas pela Organização Mundial do Comércio contra as condutas que se traduzem em infração ao comércio exterior, a saber, o dumping e o subsídio acionável. No cotidiano pátrio, habituou-se a utilização da expressão dumping para denominar a prática de preço predatório. Trata-se de um ledo engano, uma vez que dumping é infração ao comércio exterior, caracterizado, nos termos das normas da Organização Mundial do Comércio quando um agente exportador oferta no mercado internacional mercadoria a valor inferior ao preço praticado em seu mercado de origem. Sua definição encontra-se prevista no artigo 4º do Decreto n. 1.602/1995. Uma vez caracterizado que determinada mercadoria está entrando no mercado nacional com preço favorecido à margem de dumping, aplica-se uma medida antidumping, mediante portaria da Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, determinando-se o recolhimento de receita financeira originária, ingresso compensatório, ao Tesouro Nacional, como condição sine qua non para a entrada e internalização das mercadorias no Brasil, ajustando o preço da mercadoria importada com o similar nacional, nos termos da Lei n. 9.019/1995.

Eliminando toda e qualquer dúvida que possa haver sobre o tema, o art. 119 da Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011) é claro ao determinar que:

Art. 119. O disposto nesta Lei não se aplica aos casos de dumping e subsídios de que tratam os Acordos Relativos à Implementação do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio, promulgados pelos Decretos n. 93.941 e 93.962, de 16 e 22 de janeiro de 1987, respectivamente.

Por sua vez, quando o Estado atua no sentido de proteger os agentes econômicos mais eficientes, atuantes, tão somente, em sua Ordem Econômica Interna, tem-se a proteção à concorrência que, inevitavelmente, pode ser influenciada por fatores e decisões corporativas estrangeiras.

A fim de dar a efetiva proteção e evitar a ocorrência de falhas de mercado, a legislação pátria de proteção à concorrência determina sua aplicação a todas as condutas que tenham efeitos sob o território nacional, potencial ou efetivo.

Nos termos da Lei brasileira de Proteção à Concorrência:

Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

§ 1º Reputa-se domiciliada no território nacional a empresa estrangeira que opere ou tenha no Brasil filial, agência, sucursal, escritório, estabelecimento, agente ou representante.

§ 2º A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais previstos nesta Lei, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do agente ou representante ou pessoa responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil.

É muito comum que as legislações de proteção à concorrência utilizem os seguintes critérios para fixação de seu campo de aplicabilidade:

a) territorialidade: trata-se de fator geográfico de fixação de área sob a qual determinado Estado exerce, de forma independente, sua Soberania;

b) nacionalidade dos agentes: traduz-se em fator jurídico no qual se analisa se a constituição de determinada empresa se deu sob a observância da legislação de determinado Estado;

c) local de verificação dos efeitos: trata-se de elemento estritamente fático, no qual se verifica qual o território em que a conduta adotada por determinado agente terá eficácia.

Da leitura do artigo 2º sub examine, depreende-se que a legislação pátria conjuga os três critérios acima para fixar seu campo de aplicabilidade. Além disso, permite a aplicação extraterritorial de seus efeitos jurídicos ao determinar que empresas estrangeiras sejam investigadas, processadas e punidas, ainda que não sejam devidamente constituídas sob as leis brasileiras, bastando, para tanto, que tenha representação em território pátrio.

4.7.  INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA

O abuso do poder econômico não é um ato ilícito de fácil identificação. Ao contrário do que ocorre na relação de consumo, em que as manobras engendradas são mais perceptíveis pelo cidadão comum, a prática econômica abusiva exige, para ser diagnosticada e configurada, altos conhecimentos técnicos, bem como especialização e prática profissional.

As condutas que se traduzem em infrações à ordem econômica são as mais variadas possíveis, bastando, para sua caracterização, a existência de potencial efeito danoso ao mercado, sendo independentes de quaisquer manifestações volitivas por parte dos agentes. Logo, sua tipificação legal deverá ser aberta, com enumeração normativa meramente exemplificativa, sendo, sempre, infração administrativa de caráter objetivo. Em outras palavras, o rol legal se traduz em mera apresentação de condutas que poderão ser caracterizadas como infração à ordem econômica (ilícito de natureza administrativa), sem prejuízo de quaisquer outras que venham a ser praticadas, independentemente de estarem ou não arroladas em lei.

Por abuso do poder econômico podemos entender todo ato de agente econômico que, valendo-se de sua condição de superioridade econômica, atua prejudicando a concorrência, o funcionamento do mercado ou, ainda, aumentando arbitrariamente seus lucros. Tal conduta se perfaz nas hipóteses em que o agente, que detém substancial parcela do mercado, atua em desconformidade com sua finalidade social colimada pela legislação, cerceando a liberdade de mercado ou a livre-iniciativa. Observe-se que tal conduta se faz danosa tanto para a ordem econômica quanto para os consumidores, sendo proibida pelo ordenamento jurídico brasileiro, configurando, em verdade, exercício abusivo do direito de livre-iniciativa e de propriedade.

Outrossim, na análise de eventual infração anticompetitiva, mister se faz que as autoridades de defesa da concorrência não se atenham apenas à verificação da conduta per se, fazendo-se mister a verificação do dano ou eventual efeito danoso dessa conduta para o processo competitivo do respectivo nicho econômico mercadológico, estabelecendo-se, ainda, nexo de causalidade entre a conduta e a ameaça ou a lesão à ordem econômica para a devida manifestação da materialidade do fato sub judice. Fácil perceber que a verificação da infração é efetuada com base na regra da razão, não bastando comprovar que houve, tão somente, uma conduta desleal per se. Para tanto, é necessário averiguar se houve dano, efetivo ou potencial, ao mercado, bem como se tal prejuízo foi oriundo da infração sob investigação.

4.7.1.  Da delimitação da responsabilização

Para o início do estudo relativo às infrações da ordem econômica faz-se necessário, por didático e pertinente, a análise da demarcação normativa de sua responsabilização. Para tanto, o próprio legislador define, exordialmente, o campo de aplicabilidade punitiva da Lei de Proteção à Concorrência. Observe-se que a teor do disposto no artigo 31 e seguintes da Lei n. 12.529, de 2011, a sujeição passiva da legislação de proteção à concorrência foi elastecida e maleabilizada de forma ampla, garantindo-se, assim, sua subsunção punitiva a entes públicos e privados, tenham ou não finalidade lucrativa, estejam ou não legalmente constituídos, ainda que operem em regime de exclusividade assegurado em lei.

Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.

(...)

Art. 35. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei.

Para o direito, a ideia de responsabilidade encontra-se vinculada à assunção de um dever jurídico em que a pessoa se coloca, seja em virtude de contrato, ou, ainda, em virtude de ação ou omissão pela qual a lei lhe atribuía a obrigação de satisfazer a prestação convencionada ou devida.

Do conceito retro, podemos concluir que a responsabilidade jurídica decorre tanto da convenção inter pars, quanto da legislação, em face das quais a obrigação se exige ou o dever se impõe.

No que se refere ao direito pátrio, o tema pode ser objeto de estudo tanto pela vertente privada, quanto pela vertente pública do direito.

Em relação às relações jurídicas privadas, o vínculo de responsabilização decorre tanto das convenções livre e espontaneamente acordadas, sendo denominada de contratual, bem como por força da violação a direito de outrem, independentemente da conduta subjetiva dos envolvidos, sendo conhecida por extracontratual ou aquiliana.

Assim, podemos conceituar responsabilidade civil como o vínculo jurídico no qual uma pessoa encontra-se obrigada a arcar com o ônus do dever de indenizar outrem, em virtude de obrigações contratuais ou extracontratuais assumidas. A matéria, atualmente, encontra-se prevista nos artigos 927 e seguintes do Código Civil vigente.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Outrossim, nas relações jurídicas privadas, o dever de indenização é decorrente não só da responsabilização civil, podendo ser oriundo, inclusive, do indébito referente à perda de quem experimentou prejuízo em virtude do enriquecimento sem causa de outrem, a teor dos artigos 884 e 885, ambos do Código Civil, a seguir transcritos:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Via de regra, o dever de indenização é inerente à pessoa que causou o dano, sendo, excepcionalmente, transferido a terceiros, em virtude de expresso mandamento legal, bem como de abuso de direito decorrente da exorbitância de exercício de mandato contratual ou ex lege, ou, ainda, de culpa in vigillando ou in elegendo, ou, ainda, em virtude de convenção estabelecida por livre e espontânea vontade das partes envolvidas.

É de se ressaltar que o artigo 932 do Código Civil traz um rol exemplificativo de terceiros responsáveis, em virtude de vinculação legal ou obrigacional, consagrando o artigo 50 do referido Códex a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, conforme será visto adiante.

Cumpre salientar, por fim, que a assunção de responsabilidade pode ocorrer, ainda, em virtude de manifestação espontânea da pessoa, como nos casos de solidariedade passiva decorrente de convenção particular. Outrossim, solidariedade é a ficção legal que torna todos e quaisquer credores ou devedores de obrigações com pluralidade subjetiva responsáveis pela integralidade de realização de prestação de natureza divisível, nos termos dos artigos 264 e seguintes do Código Civil.

No que se refere ao direito público, mister se faz analisar o tema tanto sobre o prisma do direito administrativo como do direito tributário.

Especificamente, no que tange ao direito tributário, a responsabilidade encontra-se disciplinada nos artigos 123, 128 e seguintes, todos do Código Tributário Nacional. Destarte, atribui-se a qualidade de responsável a todo aquele que, mesmo sem se revestir da condição de contribuinte, isto é, sem ter relação pessoal e direta com o respectivo fato gerador, tem sua sujeição passiva com o tributo oriunda de vinculação obrigacional decorrente de expressa disposição legal.

No que tange ao direito administrativo, mister se faz a análise da fonte legal da obrigação em tela, podendo ser oriunda tanto de sanção administrativa, quanto de quaisquer outras obrigações pecuniárias para com o Poder Público.

Em relação à responsabilização por infração contra a ordem econômica, a mesma transcende a individualidade das pessoas jurídicas envoltas, alcançando as demais entidades integrantes do mesmo grupo econômico, bem como as pessoas naturais que exerceram poderes de gestão à época dos fatos apurados, todos solidariamente responsáveis.

Tal regra implica na possibilidade de se estender os efeitos das decisões a serem aplicadas pelo CADE a todos os agentes envoltos, de maneira a se garantir a eficácia dessas decisões.

A responsabilização imposta pelo CADE decorre de seu poder de polícia administrativa, na qualidade de autoridade concorrencial pátria. Todavia, nos termos de nosso ordenamento jurídico, a conduta anticoncorrencial pode perpassar a esfera de responsabilização administrativa, violando outros bens jurídicos, fato que implica na aplicação do ordenamento jurídico na esfera penal, tributária e cível, dentre outros, tudo a ser apurado casuisticamente.

4.7.2.  Da desconsideração da personalidade jurídica

A Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011) consagra a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, a teor do artigo a seguir transcrito:

Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Da jurisprudência anglo-saxônica, surgiu a disregard of legal entity, ou seja, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. Aplica-se nos casos em que a personificação da entidade é usada a fim de proteger interesses particulares, como nos casos de os administradores da sociedade agirem com abuso de direito e fraude à lei, extrapolando os poderes dados a eles nos estatutos sociais. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

A doutrina visa proteger as pessoas que transacionam com pessoas jurídicas, de total boa-fé e são enganados pela distinção patrimonial desta e dos sócios, prejudicados pela atuação de sócios que, sob o véu da pessoa jurídica, agiam em desconformidade com seus objetivos traçados, chegando a causar-lhe danos. Tais atos ficariam impunes e sem reparação, se não fosse possível responsabilizar os sócios pelos mesmos.

Não se declara nula ou se considera inexistente a personalidade jurídica da sociedade constituída de acordo com os preceitos legais, mas tem o intuito de torná-la ineficaz para determinados atos. Assim, a doutrina da desconsideração só é aplicada no caso concreto, penetrando por meio da pessoa jurídica, a fim de alcançar as pessoas e bens que estão sobre ela, respeitando certos limites, declarando a sua ineficácia para determinados efeitos, prosseguindo intacta para agir com fins legítimos.

O leading case para aplicação desta teoria ocorreu na jurisprudência inglesa, em 1897, e foi o Caso Salomon vs. Salomon & Co. envolvendo o comerciante Aaron Salomon e a sua empresa Salomon & Co. O comerciante Aaron Salomon havia constituído uma company, em conjunto com outros seis membros de sua família, e cedido o seu fundo de comércio à sociedade assim formada, recebendo 20.000 ações representativas de sua contribuição ao capital, enquanto para cada um dos outros membros foi distribuída uma ação apenas. Para a integralização do valor do aporte efetuado, Salomon recebeu ainda obrigações garantidas de dez mil libras esterlinas. A companhia, um ano após, entrou em liquidação, verificando-se que seus bens eram insuficientes para satisfazer as obrigações garantidas, sem que nada sobrasse para os credores quirografários. O liquidante sustentou que a atividade da company era ainda a atividade pessoal de Salomon para limitar a própria responsabilidade, e, em consequência, Aaron Salomon devia ser condenado ao pagamento dos débitos da company, vindo o pagamento de seu crédito após a satisfação dos demais credores quirografários.

O Magistrado que conheceu do caso em primeira instância, secundado depois pela Corte de Apelação, acolheu esta solicitação, julgando que a company era exatamente apenas uma fiduciária de Salomon, ou melhor, um seu agent ou trustie, que permanecera na verdade o efetivo proprietário do fundo de comércio. A House of Lords acolheu o recurso de Aaron Salomon, para reformar aquele entendimento das instâncias inferiores, na consideração de que a company tinha sido validamente constituída, pois a lei simplesmente requeria a participação de sete pessoas, que no caso não havia perseguido nenhum intuito fraudulento. Esses acionistas, segundo os Lords, haviam dado vida a um sujeito diverso de si mesmos, e, em última análise, não se podiam julgar-se que a company fosse um agent, de Salomon. Em consequência não existia responsabilidade de Salomon para a company e seus credores e era, consequentemente, válido o seu crédito privilegiado.

4.7.3.  A regra da razão

Conforme muito bem explicitado pela Exm.ª Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Dr.ª Nancy Andrighi, por ocasião de seu voto-vista, nos autos do Recurso Especial n. 261.155/SP, a conclusão pela nulidade ou validade da restrição à concorrência, nos termos da Doutrina de Direito Econômico, em sua vertente concorrencial, em exegese sistemática dos artigos 20 e 21, combinados com o artigo 54 e parágrafos, todos da Lei n. 8.884/1994, resulta da identificação das restrições concorrenciais legítimas, porque razoáveis, e das ilegítimas, por lhes faltar a razoabilidade. A este instituto jurídico de caráter antitruste, originado no Common Law e construído pela jurisprudência evolutiva da Suprema Corte dos Estados Unidos da América no início do século XX, chama-se regra da razão.

Assim, a regra da razão traduz-se em instituto imprescindível para a hermenêutica e subsunção da legislação antitruste, sendo o marco divisor da licitude ou ilicitude das cláusulas restritivas e das condutas infratoras no devido processo competitivo.

Fundamenta-se na tolerância e aceitação de determinadas restrições à concorrência, uma vez que estas fomentam a rivalidade econômica no mercado pertinente, sendo, portanto, consideradas razoáveis, enquanto outras, por impedirem o desenvolvimento econômico e o estabelecimento de agentes concorrentes, traduzem-se em restrições não razoáveis, devendo ser coibidas.

A regra da razão traduz-se, portanto, em instituto de hermenêutica teleológica, por meio da qual a eficácia restritiva de concorrência de determinado ato, a princípio abusivo, é confrontado com seus efeitos futuros, em seu respectivo mercado relevante. Assim, quando se verificar que tais efeitos traduzir-se-ão em fatores promotores da concorrência, ou, ainda, serão efeitos ditos pró-competitivos, tal prática passa a ser razoável, sendo mantida sua plena validade e eficácia.

Tal instituto teve como leading case o julgamento de United States x Transmissouri Freight Association, de 1897 (166 US 290, 312), no qual o Juiz White, da Suprema Corte dos EUA expressamente enunciou a regra da razão, incluindo, em conclusão interpretativa, a expressão “não razoável” (unreasonable) após (antes, no inglês) a palavra “restrição” (restraint), no § 1º da Lei Sherman, de 1890, ainda em vigor:

Qualquer contrato, união em forma de truste ou não, ou acordo, em restrição não razoável do comércio entre os Estados, ou perante outros países, é declarado nulo (livre tradução do autor. Do original: Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in unreasonable restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. (…) – 15 U.S.C.A. § 1).

Todavia, em que pese a clareza de seu raciocínio, o mesmo restou vencido, somente sendo revisto e acolhido pela Suprema Corte dos EUA, por ocasião do julgamento de Standard Oil of New Jersey x United States, de 1911, e de United States x American Tobacco. Finalmente, a enunciação clara da regra da razão foi conferida pelo Juiz Brandeis, em voto proferido no julgamento de Chicago Bd. of Trade x United States, de 1918:

A validade de um contrato ou cláusula não pode ser determinada simplesmente pela análise referente à existência de uma restrição à concorrência. Vincular, restringir, isto é da essência do contrato. O verdadeiro teste da validade está em se verificar se a restrição imposta apenas visa regular e talvez promover a concorrência, ou se simplesmente visa suprimir ou mesmo destruir a concorrência. Para aplicar essa distinção o Tribunal deve sempre considerar os fatos peculiares à atividade econômica em que a restrição está sendo aplicada, bem como analisar as condições dessa atividade econômica antes e depois da imposição da restrição, a natureza da restrição e seus efeitos, reais ou prováveis. A história da restrição, o mal nela considerado existente, a razão para se adotar uma sanção especial, o propósito ou escopo que se busca atingir, são todos fatos relevantes. E isto não se dá porque uma boa intenção possa isentar uma restrição supostamente negativa, ou o inverso, mas porque o conhecimento acerca do intento perseguido poderá ajudar o Tribunal a interpretar fatos e a inferir consequências (livre tradução do autor. No original:The legality of an agreement or regulation cannot be determined by so simple a test, as whether it restrains competition. Every agreement concerning trade, every regulation of trade, restrains. To bind, to restrain, is of their very essence. The true test of legality is whether the restraint imposed is such as merely regulates and perhaps thereby promotes competition or whether it is such as may suppress or even destroy competition. To determine that question the court must ordinarily consider the facts peculiar to the business to which the restraint is applied; its conditions before and after the restraint was imposed; the nature of the restraint and its effect, actual or probable. The history of the restraint, the evil believed to exist, the reason for adopting the particular remedy, the purpose or end sought to be attained, are all relevant facts. This is not because a good intention will save an otherwise objectionable regulation or the reverse; but because knowledge of intent may help the court to interpret facts and to predict consequences).

Destarte, não há como se avaliar se uma conduta irá caracterizar infração à ordem econômica, senão no caso concreto. Destarte, mais uma vez mister se faz ressaltar o alto grau de abstração e generalidade que a legislação antitruste, assim como as demais normas de Direito Econômico, necessitam ter para que a Administração Pública, na análise da materialidade de condutas abusivas e indícios suficientes de autoria, possam tipificá-las, mediante um exercício extensivo de interpretação e hermenêutica.

Ressalte-se que, em que pese ter sido formulada originariamente para análise de acordos restritivos da concorrência, a regra da razão tem, atualmente, aplicação estendida às análises de concentração econômica, bem como nas verificações de infrações à ordem econômica.

Observe-se que, a teor da legislação antitruste, encontramos nítida influência da regra da razão na Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011), conforme artigos a seguir transcritos:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

(...)

Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração:

I – a gravidade da infração;

II – a boa-fé do infrator;

III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

IV – a consumação ou não da infração;

V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;

VII – a situação econômica do infrator; e

VIII – a reincidência.

(...)

Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

(...)

§ 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

I – cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

II – sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Corroborando o entendimento acima, vale citar o magistério de Calixto Salomão Filho:

É, aliás, interessante observar que a “regra da razão”, inicialmente formulada exclusivamente para o caso de acordo em restrição à concorrência (atos e acordos tendentes à cooperação econômica), venha sendo paulatinamente estendida, também, às concentrações econômicas. É o que ocorre no ordenamento europeu. É o que ocorre, também, na recente lei brasileira.¹⁹

Observe-se, por fim, que a aplicação da regra da razão afasta a regra do per se, uma vez que apenas casuisticamente é que será verificado se a conduta ou política empresarial de um agente trarão efeitos danosos ao mercado ou, pelo contrário, serão atos potencializadores da eficiência e da concorrência. Isso porque a infração da ordem econômica se trata de ilícito administrativo de tipificação aberta. Logo, sua caracterização, para fins de punibilidade, dependerá de seu enquadramento enquanto conduta danosa, potencial ou efetiva, para o mercado.

O mesmo não ocorre nos crimes contra a ordem econômica, uma vez que saem da esfera administrativa, sendo ilícitos de natureza penal e de tipificação fechada. Assim, diversos doutrinadores têm divergido quanto à aplicação da razão ou do per se, mormente no que se refere à prática de cartel. Na opinião de Luciano Sotero Santiago, o cartel é infração da ordem econômica per se.²⁰ Por sua vez, Calixto Salomão Filho é partidário de que o Direito Concorrencial brasileiro não adota a regra do per se, devendo ser aplicada a razão.²¹

Pedimos vênia para algumas ponderações. Inicialmente, não hão de se confundir as esferas de responsabilização administrativa e penal. No âmbito de atuação do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência não há como se afastar a regra da razão para se estabelecer com caráter de definitividade o per se para determinadas condutas ou políticas empresariais. Isso porque as características que cercam a natureza administrativa da infração da ordem econômica estão inafastável e intrinsecamente ligadas aos efeitos deletérios que ela apresente (efetivos e presentes) ou que possa apresentar (potenciais e futuros) no mercado relevante sub examine. No que se refere à esfera de responsabilização penal inerente aos crimes contra a ordem econômica, a própria legalidade estrita que cerca a tipificação fechada das condutas acarreta a punição dos mesmos, ainda que no âmbito administrativo sejam constatados efeitos benéficos ao mercado.

Portanto, analisando hipoteticamente o cartel, resta claro que é perfeitamente possível que o CADE manifeste-se pela não caracterização da conduta enquanto infração da ordem econômica, apontando, ainda, seus eventuais efeitos positivos para a concorrência. Todavia, para fins penais, não há como se afastar a antijuridicidade da conduta, devendo esta ser objeto de sanção por parte da Justiça.

4.7.4.  Mercado relevante

Na análise das condutas que possam vir a caracterizar infração da ordem econômica, bem como na análise das estruturas de mercado, mister se faz, inicialmente, delimitar o mercado relevante para o estudo da materialidade do fato e de seus indícios suficientes de autoria.

Por mercado relevante entende-se o espaço no qual dois ou mais agentes privados, concorrentes entre si, vão aplicar seus respectivos mecanismos e disputar consumidores. Para tanto, podem se valer de diversos instrumentos, tais como campanhas publicitárias, pesquisa tecnológica para fins de baratear o custo operacional e melhorar a qualidade dos bens ofertados, dentre outros.

Conforme entendimento da autoridade concorrencial brasileira, mercado relevante se trata do “espaço da concorrência. Diz respeito aos diversos produtos ou serviços que concorrem entre si, em determinada área, em razão da sua substitubilidade naquela área”.²²

Na análise de determinado mercado relevante, há que ser levado em conta as dimensões abaixo, indissociáveis entre si:

a) Dimensão material: consiste na possibilidade de similaridade na substituição do bem, produto ou serviço, ou no entendimento da autoridade concorrencial “mercado relevante é aquele representado pela soma dos produtos que podem ser razoavelmente substituídos, quando utilizados nos fins para os quais são produzidos, sem desvincular a qualidade, a finalidade, e de maneira especial, o preço.”²³

Observe-se que não se trata de um critério de aferição de características técnicas do bem ou serviço. Os elementos de verificação são subjetivos, de caráter consumerista. Assim, é preciso que, aos olhos do beneficiário, o produto possa ser, sem prejuízo, substituído por outro de caráter similar.²⁴

b) Dimensão geográfica: corresponde ao espaço territorial onde os agentes econômicos competem entre si. Por este critério, o mercado relevante não corresponderá ao território inteiro de um Estado-membro, podendo ficar restrito a porções geográficas menores, tais como uma base municipal ou região metropolitana. Vale ressaltar que a autoridade concorrencial já manifestou entendimento neste sentido, ao decidir que o mercado relevante de leite tipo C era a região metropolitana da cidade brasileira de Recife, pois o leite pasteurizado, por ser altamente perecível, não poderia percorrer grandes distâncias.²⁵

c) Dimensão histórica: cuida dos aspectos casuísticos que determinados nichos da economia apresentam durante épocas específicas do ano, os quais são capazes de alterar o comportamento de seus agentes privados, bem como suas políticas empresariais, tendo reflexo sobre as escolhas consumeristas. Trata-se, portanto, da verificação das condições momentâneas da dimensão material.

4.7.5.  Infrações à Ordem Econômica em sentido lato

Podemos resumir exemplificativamente o comportamento que perfaz o tipo infrator nas quatro condutas básicas (infrações à ordem econômica em sentido lato), delineadas nos incisos do art. 36 da Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011).

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

Trata-se de infração administrativa de tipificação aberta, trazendo a lei de proteção à concorrência (Lei n. 12.529, de 2011), em seu artigo 36, § 3º, rol exemplificativo de condutas que poderão caracterizar-se como infração à ordem econômica, independentemente de outras. Para tanto, basta que toda e qualquer conduta praticada por agente econômico, independentemente da vontade destes, redunde na produção dos efeitos previstos no artigo 36. Assim, resta claro que se trata de infração de caráter objetivo.

Art. 36. (...)

§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...).

Observe-se que tais condutas são dotadas de alto grau de maleabilidade, permitindo uma maior abrangência de seu campo de incidência normativo. Destarte, permite-se que a subsunção da norma se perfaça de forma ampla e aberta, maximizando sua abrangência e aplicação.

4.7.5.1.  Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa

Traduz-se em toda e qualquer prática que impeça ou dificulte a entrada ou permanência de agentes econômicos em seus respectivos mercados. Pode ser caracterizada das mais diversas formas possíveis, bastando que reste provada a materialidade de qualquer conduta que se traduza em empeço à disputa saudável de espaço em determinado nicho mercadológico de nossa economia.

Em outras palavras, é toda e qualquer conduta praticada que represente violação ou atentado ao devido processo competitivo em determinado nicho de nossa ordem econômica.

4.7.5.2.  Dominar mercado relevante de bens ou serviços

Por mercado relevante entende-se o território no qual os agentes privados, participantes de um mesmo ciclo econômico, concorrentes entre si, realizam suas trocas comerciais.

Destarte, a presente conduta se perfaz mediante imposição arbitrária da vontade de um agente econômico aos demais que atuam no mesmo nicho, por meio de atuação monopolística, ou tendente a esta, objetivando a exclusão dos demais agentes competidores.

Cabe ressaltar que o artigo 36, §1º, da Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011) traz uma expressa excludente de ilicitude, ao determinar que:

Art. 36. (...)

§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

4.7.5.3.  Aumentar arbitrariamente os lucros

Ocorre quando um agente econômico experimenta aumento de seus lucros (remuneração pelo fator de produção da empresa), sem que haja uma causa lícita ou justificável para tanto, se dando, via de regra, em detrimento dos demais agente do mercado.

Observe-se que a busca pelo lucro não é vedada pelo Direito pátrio. Isso porque a finalidade maior da atividade empresarial é a obtenção de lucro, sem a qual a empresa perde sua finalidade maior.

Coíbe-se, tão somente, consubstanciado em um princípio maior de direito, que a persecução e a realização do lucro resultante da atividade empresarial ocorram em detrimento do devido processo competitivo, sendo oriundas de infrações à ordem econômica. Isso porque, ao aumentar arbitrariamente seus lucros, os agentes econômicos promovem extração indevida de renda dos respectivos consumidores, o que implica no desequilíbrio econômico-financeiro da aquisição de bens, produtos e serviços, fato que serve para gerar o empobrecimento destes, em virtude da gradual perda de seu poder aquisitivo, com a consequente redução do consumo a médio e longo prazo.

4.7.5.4.  Exercer de forma abusiva posição dominante

Significa a concentração de parcela significativa do ciclo econômico do respectivo mercado (produção, circulação e consumo) sob o controle de um ou poucos agentes, colocando-se em posição injustificadamente vantajosa em relação aos demais competidores, fato que lhe permite imposição arbitrária de vontade a estes.

Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado, impondo seus interesses aos demais concorrentes. Assim, tal infração restará caracterizada quando houver a indevida sobrepujação de vontades dos agentes concorrentes entre si, mediante a imposição arbitrária da vontade de um sobre os demais.

4.7.6.  Infrações à Ordem Econômica em sentido estrito

Diversas condutas podem caracterizar infração à ordem econômica, dado ao efeito danoso, potencial ou efetivo que elas apresentem em seus respectivos nichos mercadológicos.

Observe-se que o rol de condutas tipificadas na Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011) tem caráter meramente exemplificativo.

Assim, as condutas a seguir descritas, além de outras, na medida em que configurem violação, potencial ou efetiva, ao mercado, caracterizam infração da ordem econômica: a) acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a.1) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; a.2) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; a.3) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; a.4) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; b) promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; c) limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; d) criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; e) impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; f) exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; g) utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; h) regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; i) impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; j) discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; k) recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; l) dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; m) destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzilos, distribuí-los ou transportá-los; n) açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; o) vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; p) reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; q) cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; r) subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e s) exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

Por óbvio, a tarefa de dispor na lei, em caráter de tipificação fechada, sobre todas as condutas que possam violar o devido processo competitivo seria por demais árdua, além de, dificilmente, conseguir esgotar a matéria. Por tais razões, mister se faz adotar uma tipificação aberta, na qual não se esgotem todas as possibilidades de infração.

Assim, em sentido estrito, podemos destacar as seguintes condutas como abusivas, no âmbito dos acordos verticais ou horizontais, dada a frequência com que elas são praticadas.

4.7.6.1.  Formação de cartel

Acordo abusivo de agentes econômicos, representando combinação de preços, a fim de restringir a variedade de produtos e dividir os mercados para manter suas receitas sempre estáveis.

Tal conduta traduz-se para o consumidor em imposição de preços abusivos, muito mais elevados em se comparando ao valor que o produto realmente custa. Outrossim, para os demais agentes econômicos concorrentes significa cerceamento do direito de concorrência e de permanência no mercado.

4.7.6.2.  Venda casada

Ocorre quando, para aquisição de bem ou serviço, o agente econômico a condiciona e a subordina à aquisição de outro. Observe-se que tal prática implica em estabelecer barreiras à entrada de outros agentes econômicos concorrentes no mercado, bem como empecilhos à expansão dos concorrentes já presentes.

O condicionamento de venda casada traduz-se em restrição à liberdade contratual de compra e venda, sendo instrumento de pressão, por coação, ao consumidor, uma vez que, via de regra, a aquisição vinculada não lhe traz nenhum benefício.

4.7.6.3.  Sistemas seletivos de distribuição

São barreiras restritivas impostas, sem causa justa, pelo produtor ao distribuidor, dentro do respectivo ciclo econômico. São utilizadas como instrumento de discriminação em relação aos distribuidores, vendedores e consumidores, traduzindo-se em práticas prejudiciais à livre concorrência.

Vale ressaltar que as imposições de tais gravames, tão somente, se justificam se tiverem o escopo de manter um padrão eficiente de distribuição, bem como de oferecer serviços de manutenção e garantias ao consumidor.

4.7.6.4.  Preços predatórios

Ocorrem quando os agentes econômicos aplicam estratégia de mercado, baixando propositadamente os preços de seus produtos a valores inferiores ao seu preço de custo. Desta forma, objetivam eliminar os demais agentes econômicos concorrentes, uma vez que eles não poderão manter seus preços nos mesmos patamares.

Observe-se que, a princípio, tal prática pode até parecer simpática ao consumidor, tendo em vista que este poderá adquirir bens a preços baixos. Todavia, a longo prazo, ante a eliminação da concorrência, ficará sujeito à imposição arbitrária de preços, ante a criação de monopólios ou oligopólios.

No cotidiano pátrio, habituou-se à utilização da expressão dumping para denominar a prática de preço predatório. Trata-se de um ledo engano, uma vez que dumping é infração ao comércio exterior, caracterizado, nos termos das normas da Organização Mundial do Comércio, quando um agente exportador oferta no mercado internacional mercadoria a valor inferior ao preço praticado em seu mercado de origem. Sua definição encontra-se prevista no artigo 4o do Decreto n. 1.602/1995. Uma vez caracterizado que determinada mercadoria está entrando no mercado nacional com preço favorecido à margem de dumping, aplica-se uma medida antidumping, mediante portaria da Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, determinando-se o recolhimento de receita financeira originária, ingresso compensatório, ao Tesouro Nacional, como condição sine qua non para a entrada e internalização das mercadorias no Brasil, ajustando o preço da mercadoria importada com o similar nacional, nos termos da Lei n. 9.019/1995.

4.8.  DAS PENALIDADES

Sendo a infração da ordem econômica ilícito de natureza administrativa, as sanções aplicadas pelo exercício de poder de polícia por parte do CADE caracterizam-se, precipuamente, pelo seu cunho pecuniário e restritivo de direitos.

Assim, quando do julgamento das condutas que possam configurar infração da ordem econômica e da análise dos atos de concentração de mercado poderá o CADE aplicar multas e impor obrigações de fazer e não fazer, como instrumentos de dissuasão e de coerção para garantir a efetividade de suas decisões.

Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto²⁶:

Finalmente, falhando a fiscalização preventiva, e verificada a ocorrência de infrações às ordens de polícia, desdobra-se a fase final do ciclo aplicativo, com a sanção de polícia, que vem a ser a submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras (compulsivas) ou dissuasoras (suassivas) impostas pela Administração (grifamos).

Maria Zanella Sylvia di Pietro (in Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 96), manifestando igual sentir, afirma serem os seguintes os meios de atuação do Estado para caracterização do exercício do poder de polícia:

1 – atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades industriais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação; disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos, pode o Executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções. 2 – atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei, e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividade, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei (grifamos).

Isso porque o exercício do poder de polícia não se perfaz tão somente por ações negativas, tais como restringir ou limitar, mas pela imposição, também, aos administrados de condutas positivas.

4.8.1.  Das sanções ordinárias

O artigo 37 da Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011) abre o disciplinamento das sanções ordinárias a serem aplicadas pelo CADE no exercício de seu mister, a saber, a sanção pecuniária, bem como a imposição de obrigações de fazer e não fazer (sanções extraordinárias). Aquelas, por sua vez, podem ser aplicadas de forma única ou diária.

As sanções pecuniárias podem ser entendidas como toda a imposição financeira, incidente sobre o patrimônio jurídico do administrado, com o fim de compensar o dano que causou à coletividade tutelada pelo Estado.

Assim, a prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penalidades monetárias, que serão aplicadas em dobro no caso de reincidência:

a) no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no mercado relevante em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. No cálculo do valor da multa em tela, o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no mercado relevante em que ocorreu a infração, definido pela autoridade concorrencial, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea;

b) no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

c) no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa ou às pessoas jurídicas ou entidades, no caso previsto acima.

Outrossim, poderá o CADE impor aplicação de penalidades pecuniárias nos seguintes casos:

a) falta injustificada do representado ou de terceiros, quando intimados para prestar esclarecimentos, no curso de inquérito ou processo administrativo, sujeitará o faltante à multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada falta, aplicada conforme sua situação econômica, sendo aplicada mediante lavratura de auto de infração pela autoridade competente (art. 41 da Lei n. 12.529, de 2011);

b) impedir, obstruir ou de qualquer outra forma dificultar a realização de inspeção autorizada pelo Plenário do Tribunal, pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral no curso de procedimento preparatório, inquérito administrativo, processo administrativo ou qualquer outro procedimento sujeitará o inspecionado ao pagamento de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), conforme a situação econômica do infrator, mediante a lavratura de auto de infração pelo órgão competente (art. 42 da Lei n. 12.529, de 2011);

c) a enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao CADE ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis (art. 43 da Lei n. 12.529, de 2011);

d) aquele que prestar serviços ao CADE ou a SEAE, a qualquer título, e que der causa, mesmo que por mera culpa, à disseminação indevida de informação acerca de empresa, coberta por sigilo, será punível com multa pecuniária de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sem prejuízo de abertura de outros procedimentos cabíveis. Se o autor da disseminação indevida estiver servindo o CADE em virtude de mandato, ou na qualidade de Procurador Federal ou Economista-Chefe, a multa será em dobro (art. 44 da Lei n. 12.529, de 2011).

4.8.2.  Das sanções extraordinárias

Por sua vez, a Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011) cuida das sanções extraordinárias, aplicáveis em conjunto com as ordinárias, nas situações em que se evidencie a necessidade de se alertar o mercado, tendo um caráter mais didático e preventivo do que repressivo. Isso porque nem sempre a mera imposição financeira sobre o patrimônio jurídico do agente infrator traduz-se em medida suficiente para se restabelecer o ponto de equilíbrio do mercado, denotando, destarte, a imprescindibilidade de se adotar medidas de cunho mais prático do que meramente pecuniário.

Assim, sem prejuízo das penas monetárias aplicadas nos termos da Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011, art. 38), quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: a) a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; b) a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; c) a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; d) a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: d.1) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; d.2) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; e) a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; f) a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e g) qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

4.8.3.  Da cominação pecuniária diária

Por fim, a legislação concorrencial cuida da penalidade monetária, a ser aplicada de forma diária, que se traduz mais em instrumento de coerção administrativa para garantir a eficácia das decisões do CADE do que em multa repressiva em si.

Destarte, pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Tribunal determinando sua cessação, bem como pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou termo de compromisso de cessação previstos na legislação de proteção à concorrência, o responsável fica sujeito à multa diária fixada em valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração.

Outrossim, a recusa, omissão ou retardamento injustificado de informação ou documentos solicitados pelo CADE ou pela Secretaria de Acompanhamento Econômico constitui infração punível com multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 20 (vinte) vezes, se necessário para garantir sua eficácia, em razão da situação econômica do infrator. Este montante constará do documento que contiver a requisição da autoridade competente, a quem compete a aplicação da cominação pecuniária. Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da referida multa sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.

Tais cominações pecuniárias, com função coercitiva, assumem nítido caráter de astreinte administrativo, traduzindo-se em medida cominatória em face do administrado para compeli-lo ao cumprimento dos comandos da autarquia, oriunda de seu poder de polícia administrativa, com o fito de garantir respeito e cogência a seus julgados.

Os créditos públicos e não tributários (multas) do CADE têm por finalidade maior prevenir e reprimir as condutas consideradas lesivas à Ordem Econômica pátria, bem como coagir os agente econômicos ao cumprimento dos comandos administrativos oriundos do ius imperii que o Conselho exerce legalmente sobre os setores submetidos a seu jugo de polícia administrativa.

Nesse passo, torna-se importante esclarecer a natureza jurídica da cominação pecuniária diária, bem como sua extrema importância para o desempenho das atividades do CADE em prol do interesse público.

Como forma de viabilizar e dar efetividade às atribuições legais do Conselho, a lei de proteção à concorrência (Lei n. 12.529, de 2011) fez previsão de uma série de instrumentos, sem os quais seria extremamente difícil, senão impossível, manter o mercado com credibilidade e higidez, cujos protagonistas tivessem padrões de conduta rigorosos do ponto de vista da ética e eficiência.

A cominação pecuniária diária, por sua vez, é justamente um desses instrumentos legais. Assim, ao determinar em suas decisões, que os agentes econômicos deem cumprimento a suas determinações, o CADE objetiva garantir a higidez do mercado e a manutenção saudável e salutar da Ordem Econômica pátria.

Entretanto, para que a lei não seja considerada letra morta, é crucial a existência de meios capazes de promover a efetividade dos mandamentos legais.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso²⁷:

A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.

E continua mais adiante:

Ao jurista cabe formular estruturas lógicas e prover mecanismos técnicos aptos a dar efetividade às normas jurídicas. Mas isto é, em verdade, o mínimo e o máximo de sua atuação. Subjacentemente, terá de haver uma determinação política do poder público em sobrepor-se a resistência. Num Estado democrático de direito, o poder, com o batismo da legitimidade, impõe-se, por via da autoridade, que, geralmente, carreia à obediência, independentemente da coação; sem dispensá-la, contudo, quando necessária.

Constata-se, por conseguinte, que a imposição deste preceito cominatório, de natureza bastante assemelhada às astreintes do direito francês, objetiva, pela via da constrição econômica, compelir alguém incumbido de prestar uma obrigação positiva ou negativa a fazê-lo. De nada adiantaria proclamar, em concreto, a necessidade de observância da lei e dos comandos administrativos, sem a existência de meios de coerção que colimassem no respeito àqueles atos.

Assim, a multa diária, na qualidade de cominação pecuniária, tem como finalidade primordial, justamente, a aproximação entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. Não se pode entender a atribuição de um poder a determinado Ente para se atingir um fim, sem lhe deferir os instrumentos indispensáveis para isso. Dessa forma, como se pôde observar, a natureza jurídica da multa diária é de meio de coerção.

Sabe-se que a penalidade tem caráter predominantemente de retribuição, de castigo, além de sua finalidade preventiva. É aplicada nos casos em que se pretende punir o administrado por uma infração cometida. Todavia, o objetivo principal do CADE, no presente caso, não é punir os agentes de mercado, mas sim exercer pressão sobre sua vontade, a fim de garantir obediência aos seus mandamentos. É aplicar uma ameaça ao seu patrimônio, grave o bastante para que o infrator, na contingência de optar entre sofrer o dano e cumprir a obrigação legal, seja levado a escolher a segunda opção da alternativa.

A multa diária não é substitutiva; tem por objetivo que se cumpra uma obrigação de fazer (positiva) ou deixar de fazer (negativa) alguma coisa, que se revela a obrigação principal. Não se considera, como já dito, essencialmente uma penalidade, uma vez que está voltada para o futuro, com o fito de obter um resultado predeterminado, em norma, ordem ou decisão.

Trata-se, na verdade, de simples meio de coerção tendente a obter-se certo comportamento do sujeito passivo da obrigação legal. Nesse passo, infere-se que a multa cominatória aplicada não difere, em sua essência, dos demais preceitos cominatórios largamente utilizados pela Administração Pública, e francamente reconhecidos pela jurisprudência, como, por exemplo, em tema de embargo de obra, em que ocorre a fixação de multa diária para a hipótese de descumprimento da ordem.

Nesse sentido, José Carlos Barbosa Moreira²⁸, segundo o qual, o sistema prevê, “como meio de permitir a atuação desta vontade do direito, a utilização de meios de coerção, ou seja, meios de pressão psicológica, que incidem sobre o executado, como forma de obter o cumprimento (por ato seu) da obrigação”.

Como se vê, a multa diária aplicada pelo CADE não é pena, muito menos tributo, sua natureza é administrativa e visa compelir o infrator ao cumprimento de suas determinações, ou seja, de obrigação de fazer ou não fazer.

4.8.4.  Da dosimetria das penalidades

A imposição das sanções pecuniárias por parte do CADE será graduada de acordo com os critérios estabelecidos na legislação concorrência. Podemos destacar que a dosimetria das penalidades monetárias deve basear-se em dois princípios jurídicos, a saber:

a) legalidade: o piso e o teto a serem aplicados pelo CADE devem limitar-se aos patamares estabelecidos na legislação vigente;

b) proporcionalidade: a reposta repressiva e compensatória do CADE deve ser adequada ao efeito lesivo, potencial ou efetivo, da conduta que se visa coibir.

Assim, na aplicação das penas estabelecidas na legislação concorrencial, relativamente ao julgamento das condutas anticoncorrenciais, levar-se-á em consideração: a) a gravidade da infração; b) a boa-fé do infrator; c) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; d) a consumação ou não da infração; e) o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; f) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; g) a situação econômica do infrator; e h) a reincidência.

No que se refere aos atos de concentração, a dosimetria da pena a ser aplicada será graduada, levando-se em consideração: a) perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; b) potencial dano à concorrência; c) espontaneidade da apresentação; d) reincidência; e) valor da operação; e f) situação econômica dos interessados.

Em se tratando de casos de indução ao erro, ainda que na modalidade de tentativa, com base em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, será aplicada multa em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), sem prejuízo da abertura de processo administrativo.

Sendo caso de consumação do ato, antes da chancela do CADE será aplicada multa em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), sem prejuízo da abertura de processo administrativo.

4.9.  DO CONTROLE DA ESTRUTURA DE MERCADOS

Sendo oriundos de processos naturais de evolução, os mecanismos de mercado referente às estruturas podem configurar prática abusiva quando se traduzam em atos de concentração, conforme já visto acima.

Observe-se que, em que pese tais atos buscarem geralmente, aumentar a eficiência dos agentes econômicos envolvidos, por meio, por exemplo, da diminuição de custos, tais operações podem, concomitantemente, resultar em restrições à concorrência ensejando, assim, sua apreciação pelo CADE.

Some-se a isso que, concentrar mercados pode configurar fato inibidor para que outros agentes econômicos queiram dele participar, diminuindo sua estrutura competitiva.

Por sua vez, os atos de concentração são todos aqueles que, no caso concreto, visam a qualquer forma de concentração econômica (horizontal, vertical ou conglomeração), seja por meio de fusão ou de incorporação de empresas, de constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário.

Por concentração horizontal entende-se a estruturação de mercado que envolve agentes econômicos distintos e competidores entre si, que ofertam o mesmo produto ou serviço em um determinado mercado relevante. Concentração ou integração vertical traduz-se na estruturação que envolve agentes econômicos distintos, que ofertam produtos ou serviços diversos, fazendo parte da mesma cadeia produtiva.

Conglomeração é a concentração que envolve agentes econômicos distintos, que igualmente ofertam produtos ou serviços diversos, podendo ou não ser complementares entre si, mas que, certamente, não fazem parte da mesma cadeia produtiva. Genericamente, uma conglomeração é saudável à competição, pois significa a “entrada” de uma empresa em um determinado mercado de produto ou serviço. No entanto, uma conglomeração pode ter efeitos nocivos à concorrência quando houver complementaridade entre os produtos ou serviços envolvidos.

Por tais razões, amiúde, a Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011) é expressa ao determinar que as operações de fusão, aquisição ou joint venture devem ser, impreterivelmente, apreciadas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência observando-se o sistema de dupla trava cumulativa, quando:

a) pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

b) pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

Todavia, faculta-se ao CADE, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem expressamente no sistema de dupla trava legal.

Os valores estabelecidos como controle de travas, acima mencionados, poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do CADE, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

Assim, o controle dos atos de concentração passa a ser prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda, cuja consumação, sem a chancela do CADE, sujeita os interessados a imposição de sanção pecuniária. Outrossim, até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas.

São defesos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvados os casos de autorização expressa que atinjam os seguintes objetivos:

a) cumulada ou alternativamente: aumentem a produtividade ou a competitividade, melhorem a qualidade de bens ou serviços, ou propiciem a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

b) sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Sob a égide da antiga lei (n. 8.884, de 1994), o CADE atuou analisando a incorporação da Chocolates Garoto S.A. por parte da Nestlé Brasil Ltda., caso que teve grande repercussão nacional, tendo se posicionado pelo desfazimento do ato, a teor da ementa a seguir transcrita:

Ato de Concentração. Aquisição da totalidade do capital social da Chocolates Garoto S.A. pela da Nestlé Brasil Ltda. Hipótese prevista no artigo 54, § 3º, da Lei n. 8.884/1994. Concentração horizontal. Apresentação tempestiva. Acordo de Preservação de Reversibilidade de Operação – APRO. Denúncias de descumprimento do APRO. Ausência de comprovação de descumprimento do APRO. Aprovação dos relatórios definidos no APRO pela CAD/CADE. Produtos relevantes: balas e confeitos sem chocolate, achocolatados, cobertura de chocolate e chocolates sob todas as formas. Dimensão geográfica dos mercados relevantes: território nacional. Grau de concentração resultante: mercado de balas e confeitos sem chocolate: 2,7%; mercado de achocolatados: 61,2%; cobertura de chocolate: 88,5%; e chocolates sob todas as formas: 58,4%. Reduzidos danos à concorrência nos mercados de balas e confeitos e achocolatados. Eliminação de um dos três grandes players dos mercados de cobertura de chocolate e chocolates sob todas as formas. Estudos quantitativos e simulações mostram que operação reduz rivalidade no mercado de cobertura de chocolates sob todas as formas. Adequação do modelo price standard às condições definidas no § 1º do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994. Eficiências (reduções reais de custo) em torno de 12% dos custos variáveis de produção e de distribuição são necessárias para compensar dano à concorrência e garantir a não redução do bem-estar do consumidor. Não aprovação da operação. Solução estrutural. Desconstituição do ato.

Outrossim, como exemplo histórico, vale citar o caso Colgate v.X Kolynos. Em 1995 em Nova York, a Colgate-Palmolive adquiriu a empresa que controlava a Kolynos do Brasil. Como a Kolynos, introduzida no país em meados da década de 1920 e líder absoluta de vendas de pastas dentais, detinha 51% do mercado e ao Colgate, 27%, o CADE suspendeu por 4 anos o uso da marca Kolynos. A empresa então criou a marca Sorriso para substituir a Kolynos. Em abril de 2002 a pasta dental Kolynos poderia ter sido relançada pela Colgate, mas a empresa preferiu lançar uma nova versão da Sorriso com características visuais semelhantes à da antiga Kolynos, como o tubo verde e amarelo.

4.10.  JULGADOS DO CADE

A contundente atuação do CADE, desde que foi erigido ao status de autarquia sob regime especial por meio da Lei n. 8.884, de 1994, contribuiu para a criação de uma cultura de precedentes com base em seus julgados.

Assim, pode-se afirmar com certeza que a atividade judicante do Sistema Brasileiro de Proteção à Concorrência serve de norte para orientação do mercado e de seus agentes, constituindo precioso manancial de consulta.

Diversos de seus julgamentos são estudados na academia de direito econômico pátrio e ocupam local de destaque na mídia brasileira.

4.10.1.  Súmulas do CADE

As matérias abaixo restaram sumuladas sob a vigência da Lei n. 8.884, de 1994, as quais continuam orientando os julgados do CADE mesmo após o advento da Lei n. 12.529, de 2011, com as devidas adaptações.

Assim, a título didático, mantêm-se os textos sumulados para ilustrar a evolução doutrinária dos julgados do CADE.

Súmula n. 9, publicada no DOU de 03.11.2010

Para fins da contagem do prazo de que trata o § 4º do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994, considera-se realizado o ato de concentração na data de exercício da opção de compra ou de venda e não o do negócio jurídico que a constitui, salvo se dos correspondentes termos negociais decorram direitos e obrigações que, por si sós, sejam capazes de afetar, ainda que apenas potencialmente, a dinâmica concorrencial entre as empresas.

Súmula n. 08, publicada no DOU de 03.11.2010

Para fins da contagem do prazo de que trata o § 4º do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994, considera-se realizado o ato de concentração na data da celebração do negócio jurídico e não da implementação de condição suspensiva.

Súmula n. 7, publicada no DOU de 09.12.2009

Constitui infração contra a ordem econômica a prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante.

Súmula n. 6, publicada no DOU de 09.12.2009

O fato gerador das taxas processuais previstas na Lei n. 9.781/1999 é o protocolo do ato de concentração ou da consulta, sendo devidas ainda que a parte venha desistir do pedido em momento posterior.

Súmula n. 5, publicada no DOU de 09.12.2009

É lícita a estipulação de cláusula de não concorrência com prazo de até cinco anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio.

Súmula n. 4, publicada no DOU de 09.12.2009

É lícita a estipulação de cláusula de não concorrência na vigência de joint venture, desde que guarde relação direta com seu objeto e que fique restrita aos mercados de atuação.

Súmula n. 3, publicada no DOU de 21.09.2007

Nos atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em determinada licitação pública, o termo inicial do prazo do artigo 54, § 4º, da Lei n. 8.884/1994, é a data da celebração do contrato de concessão.

Súmula n. 2, publicada no DOU de 27.08.2007

A aquisição de participação minoritária sobre capital votante pelo sócio que já detenha participação majoritária não configura ato de notificação obrigatória (art. 54 da Lei n. 8.884/1994) se concorrerem as seguintes circunstâncias: (i) o vendedor não detinha poderes decorrentes de lei, estatuto ou contrato de (i.a) indicar administrador, (i.b) determinar política comercial ou (i.c) vetar qualquer matéria social e (ii) do(s) ato(s) jurídico(s) não constem cláusulas (ii.a) de não concorrência com prazo superior a cinco anos e/ou abrangência territorial superior à de efetiva atuação da sociedade objeto e (ii.b) de que decorra qualquer tipo de poder de controle entre as partes após a operação.

Súmula n. 1, publicada no DOU de 18.10.2005

Na aplicação do critério estabelecido no artigo 54, § 3º, da Lei n. 8.884/1994, é relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentração.

4.10.2.  Dos julgados selecionados do CADE

Os processos abaixo restaram apreciados pelo CADE sob a vigência da Lei n. 8.884, de 1994. Assim, conforme dito no item anterior, mantêm-se as ementas que se seguem, a título didático, para ilustrar a evolução doutrinária dos julgados do CADE.

Ato de Concentração nº 27/1995

Requerentes: K&S Aquisições Ltda. e Kolynos do Brasil Ltda. (atual denominação)

Relatora: A Sra. Conselheira Lucia Helena Salgado e Silva

Advogados: Drs. Syllas Tozzii, José Augusto Caleiro Regazzii e outros.

Ato de Concentração. Lei n. 8.884, de 1994, art. 54. Aquisição de empresa nacional. Operação realizada no exterior. Lei n. 8.884, art. 2°, caput. Mercados relevantes de fio dental, enxaguante bucal, escova dental: ausência de dano ou ameaça de dano à concorrência. Aprovação da operação. Mercado relevante de creme dental: existência potencial de dano. Aprovação do ato condicionada à aceitação de condições impostas pelo Colegiado. Exigência complementar de compromisso de desempenho. DECISÃO: O Plenário decidiu, por maioria, acompanhar o voto da Conselheira-Relatora, que aprovou a operação, no que concerne aos mercados relevantes de escova dental, fio dental, enxaguante bucal, por não representar dano ou ameaça de dano à concorrência. Quanto ao mercado relevante de creme dental, aprovou a operação desde que aceito, pela Requerente, um dos três conjuntos de condições detalhados abaixo, no prazo de trinta dias, a contar da publicação desta decisão:

A) Suspensão temporária do uso da marca KOLYNOS

1. A Empresa deverá suspender a utilização da marca KOLYNOS e extensões para a fabricação e comercialização de creme dental voltadas para o mercado interno pelo prazo de quatro anos ininterruptos, a contar da aprovação por este Conselho do plano de suspensão a ser apresentado pela empresa. Inclui-se na suspensão qualquer material de embalagem, propaganda e promoção relacionada à marca do produto creme dental. As extensões referidas nesta decisão são Kolynos Super Branco, Kolynos Ação total, Kolynos Fresh, Kolynos Clorofila, Kolynos Antiplaca, Kolynos Skir Gel, Kolynos Preveni, Kolynos 7’andy, Kolynos Flúor 2 Gel, Kolynos Bicarbonato de Sódio e todas as que pudessem ser criadas a partir da marca KOLYNOS.

1.1. O plano de suspensão, a ser definido em até 30 (trinta) dias após a manifestação da empresa em favor do conjunto de condições A, deverá contemplar o detalhamento dos passos a ser adotados para adaptação das linhas de produção da KOLYNOS a novas embalagens e demais materiais relacionados, assim como dos contratos de suprimento e distribuição em andamento.

1.2. A empresa deverá oferecer publicamente a concorrentes existentes ou potenciais no mercado de creme dental contratos de produção de creme dental no mesmo segmento ocupado atualmente pela marca – KOLYNOS Super Branco, por encomenda, tendo como parâmetro o volume total de 14.000 toneladas/ano. Esses contratos deverão incluir todos os serviços de suporte necessários à produção e entrega do produto.

1.3. A empresa deverá publicamente oferecer a varejistas e distribuidores de grande porte toda a assistência necessária para o lançamento de marcas próprias no mesmo segmento da KOLYNOS Super Branco. Tais contratos deverão incluir contratos de fabricação por encomenda, como no item 1.2. acima, bem como outros serviços de apoio desejados pelo distribuidor ou varejista, a custo que viabilize a operação econômica no segmento, para garantir o sucesso do empreendimento.

2. Durante o período de suspensão, a empresa poderá adotar os seguintes procedimentos:

2.1. Oferecer publicamente a marca KOLYNOS para a constituição de marca dupla sendo a marca KOLYNOS comarca ou marca de fabricante.

2.2. O contrato de licenciamento exclusivo para a constituição de marca dupla deverá incluir cláusula de desaparecimento gradual (fading out!) da marca KOLYNOS, além de assistência técnica, operacional e suprimento, a critério do licenciado.

2.3. O contrato de licenciamento exclusivo, renovável a critério da licenciada, nos termos gerais definidos no item 2.1. deverá ser apresentado ao CADE para apreciação de acordo com o “caput” do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994.

2.4. Oferecer publicamente no Brasil a concorrentes existentes ou potenciais, contratos de fornecimento de tecnologia, com remuneração definida de acordo com os usos e costumes, para a produção de creme dental no mesmo segmento da KOLYNOS Super Branco, utilizando o carbonato de cálcio precipitado, assim como assistir os contratantes no desenvolvimento de seus negócios.

2.5. Durante o período de suspensão ou após, seja ou não utilizada a prerrogativa de licenciamento nos termos definidos, a empresa poderá vender a marca, uma ou mais das extensões de marcas mencionadas no item 1 desta decisão.

3. É vedada à empresa, durante o período de suspensão, a reinternação no território brasileiro de creme dental sob a marca KOLYNOS ou extensões, diretamente ou por meio de terceiros, exportado para os países do Mercosul ou qualquer outro.

B) Licenciamento exclusivo para terceiros da marca KOLYNOS

1. Licenciar com exclusividade por 20 (vinte) anos prorrogáveis, de acordo com o interesse do licenciado, por igual prazo e de forma indefinida, os direitos no Brasil sobre a marca KOLYNOS e suas extensões para a fabricação e comercialização de creme dental voltadas para o mercado interno.

1.1. O contrato de licenciamento, celebrado em até 90 (noventa) dias após a manifestação da Requerente de sua opção pelo conjunto B de condições, deverá seguir os usos e costumes na determinação das cláusulas de “royalties”, controle de qualidade, direitos de ação contra infratoras e medida de controle da marca, marca dupla, uso gratuito de know-how, dentre outras, e deverá ser apresentado ao CADE, para que seja apreciado sob o amparo do caput do artigo 54.

1.2. Durante o período em que vigorar o licenciamento exclusivo, a empresa não poderá fazer uso da marca KOLYNOS e suas extensões nem de marcas similares, assim como qualquer material relacionado de embalagem, propaganda e promoção.

C) Alienação da marca KOLYNOS

1. Alienar a marca KOLYNOS e extensões, para a produção e comercialização de creme voltada para o mercado interno, em favor de comprador que não detenha atualmente participação maior que 1% (um por cento) no mercado e simultaneamente apresente-se como competidor capaz de sustentar a marca.

1.1. A alienação poderá, a critério do comprador, incluir os demais ativos que garantem a sustentação da marca.

1.2. A alienação poderá ser realizada por processo de leilão privado, conduzido por banco de investimento escolhido pela empresa. O resultado do leilão será submetido à apreciação do CADE, para que se pronuncie à luz do artigo 54 da lei n. 8.884/1994.

1.3. A alienação deverá ocorrer em 180 (cento e oitenta) dias após a manifestação da Requerente sobre opção de adotar o conjunto de condições C, caso contrário serão tomadas as medidas legais para a execução da decisão.

1.4. A empresa deverá zelar pela manutenção de todos os ativos a ser alienados, enquanto não for concretizada a operação.

1.5. A organização e cronograma de alienação da marca KOLYNOS e extensões para a fabricação e comercialização de creme dental voltadas para o mercado interno deverão ser apresentados ao CADE no prazo de 60 (sessenta) dias após a apresentação, por parte da empresa, da opção pelo conjunto C de condições.

Decidiu, ainda, o Plenário que, respeitado o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da decisão Diário Oficial da União para manifestação da disposição em aceitar um dos conjuntos (A, B ou C) de condições impostas nesta decisão, deverá a empresa, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da publicação da presente decisão, assinar Termo de Compromisso de Desempenho, pelo qual se obrigará à estrita observância das condições aceitas, sem prejuízo dos seguintes compromissos:

a) manter o Programa de Investimentos da KOLYNOS 2001, de forma a atender ao inciso 1 do parágrafo primeiro do artigo 54;

b) dar sequência ao Programa de exportação da KOLYNOS;

c) apresentar ao CADE para apreciação à luz do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994 os contratos referentes nos itens A. 1. 1, A 1.2., A. 1.3., A.2.3., A. 2.4., B. 1.1., C. 1.2., quando cabível, bem como os demonstrativos semestrais sobre os resultados referentes aos itens a e b acima.

Decidiu o Plenário que a não conformidade com as condições impostas pelo CADE para aprovação do ato de aquisição importa na determinação de desfazimento integral do negócio, no prazo de 90 (noventa) dias a contar do prazo para manifestação sobre as condições impostas pelo CADE.

Determinou o CADE que se dê ciência ao INPI acerca desta decisão e das providências dela decorrente.

O Plenário decidiu, ainda, pela aplicação de multa diária no valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), em caso de a Requerente não apresentar, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da publicação do acórdão, nenhum plano, seja para suspender, licenciar ou alienar a marca e suas extensões, sem prejuízo das medidas judiciais, com vistas ao integral cumprimento da presente decisão. Vencido o Conselheiro Renault de Freitas Castro que votou pela desconstituição parcial da operação com relação à marca e ativos para a fabricação e comercialização do creme dental. O Conselheiro Antonio Fonseca ficou vencido tão somente na extensão do seu voto que considerou a alienação da marca uma ordem e não uma condição, excluiu do licenciamento qualquer referência à tonelagem de creme dental, proibiu a internação no lugar de reinternação e não estabeleceu o desfazimento total da operação em caso de quebra de compromisso ou recusa de qualquer das condições propostas.

Ato de concentração n. 080012.005846199-12

Conselheira-relatora: Hebe Teixeira Romano Pereira da Silva

RQTES: Fundação Antonio Ehelena Zerrener – instituto nacional de beneficência – Empresa de Consultoria, Administração e Participações S/A – ECAP e BRACO S/A – Advogados Carlos Francisco de Magalhães, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Neide Teresinha Malard, e outros

Ato de concentração. Reunião de controle acionário. Criação, de nova sociedade. Aplicação do artigo 54 da Lei n. 8.884194. Aprovação do ato, por maioria de votos, com restrições. Termo de compromisso de desempenho.

I. As questões preliminares aduzidas pela Conselheira-Relatora foram, por unanimidade, acompanhadas pelo Plenário.

IL. No mérito, o requerimento de aprovação do ato foi acolhido, com restrições, por maioria de votos, vencido o Conselheiro Ruy Santacruz. Sob a denominação de COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS – AmBev, a nova sociedade, deverá firmar com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE Termo de Compromisso de Desempenho, em que se compromete a implementar a viabilização de uma nova entrante nacional; a providenciar oferta pública de unidades fabris de cervejas que pretenda desativar; a promover o compartilhamento regional de distribuição com empresas para cinco cervejeiras; a não impor exclusividade em ponto de venda, e a manter o nível de emprego.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, na conformidade dos votos e notas eletrônicas, acordam os Conselheiros e o Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, por unanimidade, acompanhar o voto da Conselheira-Relatora, quanto às questões preliminares aduzidas. Quanto ao Requerimento de aprovação do ato, no mérito, acordam os Conselheiros e o Presidente do Conselho, por maioria, pela aprovação, sem restrições quanto aos mercados de águas engarrafadas, refrigerantes carbonatados e tubaínas; e, com restrições, no que concerne ao mercado de cerveja, conforme a Ata da 161ª Sessão Ordinária do CADE, iniciada em 29 de março de 2000 e encerrada em 30 subsequente, ficando a criação da COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS-AmBev, condicionada à implementação de medidas e à assinatura de Termo de Compromisso de Desempenho, vencido o Conselheiro Ruy Santacruz. Participaram do julgamento o Presidente Gesner Oliveira e os Conselheiros Hebe Teixeira Romano, Mércio Felsky, Marcelo Calliari e Ruy Santacruz e o Procurador-Geral Amauri Serralvo. Ausente, justificadamente, a Conselheira Lucia Helena Salgado. Não votou, por impedimento, o Conselheiro João Bosco Leopoldo da Fonseca. Brasília-DF, 30 de março de 2000 (data do julgamento).

Ato de Concentração nº 08012.006899/99-14

Requerentes: Carrefour Comércio e Indústria Ltda e Organização Mineira de Supermercados S/A

Advogados: Carlos Francisco Magalhães, Thomas George Macrander, Maria da Graça Britto Garcia, Luciano Inácio de Souza e outros

Relator: Conselheiro Celso Fernandes Campilongo

Ato de Concentração. Aquisição, pelo Carrefour Comércio e Indústria Ltda., da Organização Mineira de Supermercados S/A. Mercado de vendas a varejo de bens duráveis e não duráveis. Inexistência de concentração horizontal nas cidades de Santa Luzia, Sete Lagoas, Matozinhos, Nova Lima e Betim, Estado de Minas Gerais. Mercado geográfico delimitado de acordo com a área de influência de cada uma das lojas envolvidas na operação nas cidades de Belo Horizonte e Contagem. Alta elevação de participação de mercado. Mercado competitivo, caracterizado pela acirrada concorrência entre as grandes redes e pela entrada de novas redes estrangeiras no mercado nacional. Entrada “tempestiva”, “provável” e “suficiente” no mercado tanto com uma loja de supermercado quanto com uma loja de hipermercado. Barreiras à entrada de novos concorrentes relativamente baixas, independentemente da dimensão do estabelecimento instalado. Mercado supermercadista nacional ainda é bastante pulverizado. Substancial crescimento das redes menores por meio de investimentos relativamente pequenos em modernização, automação e redução de custos. Exercício de poder de mercado inibido pela presença de grandes redes, pela possibilidade de entrada de novas firmas no mercado e pelas não elevadas barreiras à entrada das pequenas, médias e grandes empresas atuantes no setor. Concentração gerada dentro dos padrões compatíveis com a manutenção de um ambiente concorrencial saudável e com um embate de forças no mercado que redunde em benefícios para o consumidor final, tendo em vista a atuação e o movimento de entrada de outras grandes redes de supermercados. Apresentação intempestiva. Imposição de multa. Aprovação sem restrições. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, por unanimidade, aprovar o ato de concentração, sem restrições, fixando multa, em razão da intempestividade na apresentação da operação, no valor de R$ 191.538,00 (cento e noventa e um mil quinhentos e trinta e oito reais). Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Thompson de Almeida Andrade, Celso Fernandes Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Ronaldo Porto Macedo Júnior e Miguel Tebar Barrionuevo. Presente o Procurador-Geral Fernando de Magalhães Furlan. Brasília, 10 de abril de 2002 (data do julgamento).

Ato de Concentração nº 08012.003776/2000-62

Requerente: Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”) e Repsol YPF S.A. (“Repsol YPF”)

Advogados: Bolívar Moura Rocha, Calixto Salomão Filho, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Bruno Dário Werneck e outros.

Relator: Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer

Ato de concentração decorrente de permuta de ativos. Aquisição, consórcio, constituição de sociedade. Art. 54, § 3º, da Lei n. 8.884/1994. Mercados relevantes de produto: 1) exploração, desenvolvimento da produção e produção; 2) refino e processamento; 3) distribuição de derivados de petróleo; e 4) revenda de derivados de petróleo. Mercados relevantes geográficos: os seguintes, respectivamente – 1) mundial; 2) Estado do Rio Grande do Sul, região nordeste da Argentina e parte do Uruguai; 3) Estados do Rio de Janeiro, São Paulo, Minas Gerais, Paraná e Santa Catarina; e 4) todas as localidades em que as “bandeiras” Repsol YPF e Petrobras (BR) tinham presença concomitante antes da operação e, especificamente, as cidades de Magé (RJ), Santo Antonio de Pádua (RJ), Imbituba (SC) e Lontras (SC). Operação que (i) implica em desconcentração na maior parte dos mercados relevantes de distribuição e revenda de derivados de petróleo; e (ii) não implica em eliminação da concorrência de parte substancial do mercado relevante de refino de petróleo. Aprovação de acordo com o art. 54, § 1º, da Lei n. 8.884/94.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, por unanimidade, aprovar o ato de concentração, sem restrições de acordo com o art. 54, § 1º, da Lei n. 8.884/1994. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas, os Conselheiros Thompson Almeida Andrade, Celso Fernandes Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Ronaldo Porto Macedo Júnior e Miguel Tebar Barrionuevo. Presente o Procurador-Geral Fernando de Magalhães Furlan. Brasília, 17 de abril de 2002 (data do julgamento).

Ato de Concentração n. 08012.001697/2002-89

Requerentes: Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S/A

Advogados: Carlos Francisco de Magalhães, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Eduardo Caio da Silva, Fábio Nusdeo, Maria da Graça Britto Garcia e outros.

Relator: Conselheiro Thompson Almeida Andrade.

Ato de Concentração. Aquisição da totalidade do capital social da Chocolates Garoto S/A pela Nestlé Brasil Ltda. Hipótese prevista no artigo 54, § 3º, da Lei n. 8.884/1994.

Concentração horizontal. Apresentação tempestiva. Acordo de Preservação de Reversibilidade de Operação – APRO. Denúncias de descumprimento do APRO. Ausência de comprovação de descumprimento do APRO. Aprovação dos relatórios definidos no APRO pela CAD/CADE. Produtos relevantes: balas e confeitos sem chocolate, achocolatados, cobertura de chocolate e chocolates sob todas as formas. Dimensão geográfica dos mercados relevantes: território nacional. Grau de concentração resultante: mercado de balas e confeitos sem chocolates: 2,7%; mercado de achocolatados: 61,2%; cobertura de chocolate: 88,5%; e chocolates sob todas as formas: 58,4%. Reduzidos danos à concorrência nos mercados de balas e confeitos e de achocolatados. Eliminação de um dos três grandes players dos mercados de coberturas de chocolates e chocolates sob todas as formas. Estudos quantitativos e simulações mostram que operação reduz rivalidade no mercado de chocolates sob todas as formas. Adequação do modelo price standard às condições definidas no § 1º do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994. Eficiências (reduções reais de custo) em torno de 12% dos custos variáveis de produção e de distribuição são necessárias para compensar dano e impedir aumentos de preço. Eficiências insuficientes para compensar dano à concorrência e garantir a não redução do bem-estar do consumidor. Não aprovação da operação. Solução estrutural. Desconstituição do Ato. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, por maioria, determinar a desconstituição da operação, nos termos do voto do relator. Vencido o Presidente que a aprovava com restrições. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Thompson Almeida Andrade, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Fernando de Oliveira Marques, Cleveland Prates Teixeira, Luiz Alberto Esteves Scaloppe. Presente a Procuradora-Geral Maria Paula Dallari Bucci. Brasília, 4 de fevereiro de 2004 (data do julgamento – 312ª S.O.).

Processo Administrativo n. 611/93

Representante: Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização

Representada: Associação Médica Brasileira – AMB

Relatora: Conselheira Neide Teresinha Malard

Decisão: Por maioria, o Conselho decidiu pela procedência da representação, por fato capitulado no inciso II do art. 21 da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, aplicando à Representada a multa mínima de R$ 4.972,00 (quatro mil, novecentos e setenta e dois reais), calculada com base no inciso III do art. 23 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n. 9.069, de 24 de junho de 1995, determinando, nos termos do ort. 46 da Lei n. 8.884/1994, a imediata cessação da prática e mais as seguintes providências: 1. abstenção, daqui por diante, de divulgar ou recomendar tabelas de honorários médicos e serviços hospitalares ou instrumento similar que promova a uniformização de preços de todo e qualquer serviço médico ou hospitalar; 2. comunicar, no prazo de 10 (dez) dias contados a partir da data da publicação da ata da presente sessão, a todas as entidades que lhe são vinculadas ou associadas, que a tabela existente não deverá mais ser utilizada e nem reajustada, em virtude de determinação do CADE nesse sentido, enviado ao Conselho, até o 121 (décimo segundo) dia contado a partir da publicação desta ata, cópia de todas as comunicações expedidas; 3. determinar às suas entidades vinculadas ou associadas que, em seu território de atuação, comuniquem a decisão do CADE, de imediato, aos prestadores de serviços médicos, suas associações, ou entidades intermediárias desses serviços que adotam as tabelas da AMB. Se as providências acima não forem adotadas nos prazos estabelecidos, à Representada será imposta uma multa diária de R$ 4.143,50 (quatro mil, cento e quarenta e três reais e cinquenta centavos) solicitando-se, na forma do art. 12 da Lei n. 8.884/1994, a remessa dos autos ao Ministério Público Federal, para que promova, de imediato, a competente medida judicial vigido à cessação da prática, providenciando a Procuradoria-Geral do CADE a inscrição da multa para posterior cobrança.

Processo Administrativo n° 53500.000359/99

Apensa Averiguação Preliminar n° 53500.002586/99

Representante: Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL “Ex-
Officio” – (TVÁ Sistema de Televisão S/A Directv)

Representada: TV Globo Ltda. e TV Globo São Paulo Ltda.

Advogados: Carlos Francisco de Magalhães, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Eduardo Caio da Silva Prado e Outros.

Relator: Conselheiro João Bosco Leopoldino da Fonseca

Processo Administrativo. Abuso de poder econômico. Concessionária de serviço de radiodifusão de sons e imagens. Programação de rede aberta de televisão. Recusa de venda: Discriminação entre concorrentes. Criação de dificuldade à entrada, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa. Infrações previstas no art. 20 c/c o ano 21 da Lei n. 8.884/1994, não configuradas. Arquivamento do processo administrativo por ato da Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações, por insubsistência de infração. Recurso de ofício conhecido e, por maioria de votos, improvido, mantendo o arquivamento. I – Representação firmada pela TVA Sistema de Televisão S/A – Directv em desfavor da TV Globo Ltda. e da TV Globo São Paulo Ltda. admitida nos termos do Art. 30 da Lei n. 8.884/1994, e transformada em Processo Administrativo por Ato de ofício da Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações, em razão de indícios de infração passível de enquadramento no Art. 20; incisos I, in fine; e c/c – o Art. 21, incisos V e, XIII, da Lei n. 8.884/1994. A peça inaugural atribui às Representadas a prática de abuso de poder econômico, pela recusa de celebração de contrato de autorização que permitisse a distribuição da programa da TV Globo de rede aberta pela TVA-Directv, sem seu Sistema de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH). Em razão da recusa, sustentou a Representante a existência de atos de discriminação entre concorrentes e de criação de dificuldades à entrada, ao funcionamento, ao desenvolvimento de empresas. Práticas infrativas atribuídas e Mio caracterizadas, arquivando o Processo Administrativo no âmbito da Anotei – Agência Nacional de Telecomunicações com Recurso de ofício ao CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Recurso conhecido e, por maioria de votos, improvido, por não restarem configuradas as infrações à Lei de Defesa da Ordem Econômica – Lei n. 8.884/1994, mantendo-se o arquivamento do feito. II – Processo Administrativo instaurado, de ofício, com fulcro no Art. 31, parte final, da Lei n. 8.884/94, por indícios de infração à ordem econômica. Arquivamento, por não restarem configuradas as práticas imputadas. III – Recurso de ofício interposto, conhecido e, por maioria de votos, negado provimento, mantendo-se o arquivamento. Vistos, relatados e discutidos estes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, conhecer do Recurso de ofício interposto pela Anotei – Agência Nacional de Telecomunicações que determinou o arquivamento do Processo Administrativo, e, por maioria de votos, acompanhar o Voto de Vista da Conselheira Hebe Teixeira Romano, para negar-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida. Vencido o Conselheiro-Relator que votou pela procedência da denúncia na 200ª Sessão Ordinária. O Presidente e os Conselheiros Mércio Felsky e Hebe Teixeira Romano votaram na 211ª Sessão Ordinária. Os Conselheiros Celso Fernandes Campilongo; que pediu vista, Thompson Almeida Andrade e Afonso Arinos de Mello Franco Neto, acompanharam o Voto de Vista da Conselheira Hebe Teixeira Romano, na 213ª Sessão Ordinária de hoje. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas, e os Conselheiros Hebe Teixeira Romano, Thompson Almeida Andrade, Celso Fernandes Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto. Presente o Procurador-Geral Amauri Serralvo. Brasília-DF, 20 de junho de 2001 (data do julgamento).

Ato de Concentração nº 08012.004423/2009-18

Requerentes: Perdigão S.A. e Sadia S.A.

Advogados: Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Barbara Rosenberg e outros

Relator: Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo Impedido o Presidente do CADE, Fernando de Magalhães Furlan.

Manifestou-se oralmente o representante do Ministério Público Federal, Luiz Augusto Santos Lima.

Decisão: O Plenário, por maioria, conheceu da operação e aprovou-a condicionada à assinatura de Termo de Compromisso de Desempenho, nos termos do voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. Vencido o Conselheiro-Relator que votou pela reprovação da operação.

4.10.3.  Do noticiário do CADE

As matérias abaixo noticiadas restaram apreciadas pelo CADE sob a vigência da Lei n. 8.884, de 1994. Assim, conforme dito no item anterior, mantêm-se as ementas que se seguem, a título didático, para ilustrar a evolução doutrinária do posicionamento do CADE.

Ministério da Justiça

Conselho Administrativo de Defesa Econômica

Nota à imprensa

19.01.2005

CADE conclui pelo descumprimento do Termo de Compromisso de Cessação de Prática no processo Phillip Morris/Souza Cruz.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica concluiu, hoje, na 338ª Sessão Ordinária, pelo descumprimento do Termo de Compromisso de Cessação de Prática – TCC, por parte da Souza Cruz, o que acarretou a aplicação de multa e a continuidade do Processo Administrativo n. 08012.003303/98-25, envolvendo as empresas Phillip Morris e Souza Cruz.

Em 1998, a Phillip Morris apresentou denúncia contra a Souza Cruz, alegando que esta estaria cometendo infração à ordem econômica ao exigir exclusividade na venda de cigarros no varejo e de merchandising aos seus pontos de venda. A Secretaria de Direito Econômico constatou indícios de infração e instaurou um Processo Administrativo naquele mesmo ano. Em dezembro de 1999, a Souza Cruz solicitou abertura de negociações para celebração de TCC, o que se concretizou em setembro de 2000.

A Comissão de Acompanhamento das Decisões do CADE – CAD/CADE elaborou detalhada Nota Técnica – NT para informar ao Plenário do CADE sobre o descumprimento do TCC, que foi objeto de Despacho pela Presidente e homologação unânime do Plenário, na data de hoje. Com a homologação, ficou determinado: 1) a aplicação de multa diária prevista no TCC, de 10.000 UFIR, limitada a 90 dias; 2) a continuidade do Processo Administrativo; e 3) a distribuição do Processo administrativo a um novo Conselheiro-Relator.

Ministério da Justiça

Conselho Administrativo de Defesa Econômica

À imprensa

19.01.2005

CADE condena shopping de São Paulo por infração à Ordem Econômica.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, na 338ª Sessão Ordinária, considerou a cláusula de exclusividade territorial (cláusula de raio), adotada pelo Shopping Center Norte, localizado na cidade de São Paulo, como uma infração à ordem econômica, nos termos do artigo 20, inciso I, combinado com o artigo 21, incisos IV e V, da Lei n. 8.884/1994.

O Plenário do CADE condenou o Center Norte a pagar uma multa no valor equivalente a 1% (um por cento) do seu faturamento bruto no ano 2000 (tendo em vista se tratar do exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, realizada em 18 de junho de 2001), excluídos os impostos, corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso, até a data de recolhimento da respectiva multa. O Center Norte tem um prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do acórdão, para informar ao CADE o valor do seu faturamento bruto no ano 2000.

Além da multa, o Center Norte fica obrigado a cessar a prática condenada, devendo comprovar ao CADE que notificou todos os seus locatários a respeito da decisão do CADE e da necessidade de alteração da cláusula, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do acórdão, e comprovar ao CADE que procedeu à modificação de todos os contratos de locação em curso a fim de retirar dos referidos contratos a cláusula de raio e de teor semelhante à analisada no caso, no prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação do acórdão.

O Center Norte ainda deverá publicar o extrato da decisão do CADE em meia página de um dos dois jornais diários de maior circulação na cidade de São Paulo, por dois dias seguidos. Esta obrigação deverá ser cumprida no prazo de 15 (quinze) dias a contar da publicação do acórdão e o referido extrato deverá reproduzir a ementa e o acórdão publicados.

Caso o Center Norte venha a descumprir qualquer uma das determinações do CADE, ficará sujeito à aplicação de multa diária no valor de R$ 31.923,00 (trinta e um mil, novecentos e vinte e três reais).

O CADE ainda determinou que o Center Norte fosse inscrito no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor.

Ministério da Justiça

Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE

Assessoria de imprensa

Nota à imprensa

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE condenou no dia 25 de agosto, por unanimidade, as empresas Microsoft Informática Ltda., e TBA Informática Ltda., por infração contra a ordem econômica, seguindo o voto do Conselheiro Relator, Dr. Roberto Pfeiffer.

O presente caso pautou-se na investigação de abuso de posição dominante por parte das Representadas. Tal fato se deu por meio da elaboração pela Microsoft de critérios de credenciamento de seus distribuidores, os quais levaram a empresa TBA a adquirir o status de representante exclusiva da Microsoft no mercado corporativo de vendas e licenciamento de softwares e prestação de serviços de informática.

O Colegiado entendeu que, não obstante a Microsoft poder optar por oferecer seus produtos diretamente aos seus clientes, preferiu delegar a distribuição a terceiros escolhidos pelos critérios acima mencionados. Portanto, obrigatoriamente, tal escolha deveria ser feita de forma isonômica, ou seja, não discriminatória, a fim de evitar os efeitos deletérios do duplo monopólio. Verificou-se que os critérios foram estabelecidos levando em consideração o faturamento em produtos Microsoft em um período já passado, o que impedia novas firmas de entrarem no mercado. Ademais, em outros mercados, tais como em São Paulo, a Microsoft credenciou empresas que não se adequavam aos critérios, ao contrário do que fez no DF. Demonstrou-se que a exclusividade foi estendida para todo o território nacional em relação ao Governo Federal. Assim, a forma de concessão da exclusividade foi arbitrária, alegando do mercado potenciais concorrentes.

De acordo com a decisão, não houve prova nos autos que demonstrassem a prática de preços excessivos pela TBA. Todavia, não restaram dúvidas de que os critérios impostos pela Microsoft, e convalidados pela TBA de forma a atribuir-lhe benefícios diretos, limitaram, falsearam e prejudicaram cabalmente a concorrência. Desta feita, tendo em vista a comprovação de infração contra a ordem econômica, por unanimidade o Colegiado considerou as Representadas incursas nos artigo 20, I e IV, e 21, IV e VIII, da Lei n. 8.884/1994, determinando as seguintes cominações:

a) multa pecuniária no valor de 10% do faturamento da Microsoft no mercado nacional de venda e licenciamento de softwares e prestação de serviços de informática a entes governamentais;

b) multa pecuniária no valor de 7% do faturamento da TBA no mercado nacional de venda e licenciamento de softwares e prestação de serviços de informática a entes governamentais;

c) inscrição das Representadas no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor – CADIN;

d) publicação do extrato da decisão no jornal de maior circulação nacional em dois dias seguidos por duas semanas consecutivas.

Brasília, 27 de agosto de 2004

Ministério da justiça

Conselho Administrativo de Defesa Econômica

Nota à imprensa

19.01.2005

CADE interpreta critério do faturamento bruto anual para apresentação de Atos de Concentração como sendo apenas o faturamento no Brasil.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, na 338ª Sessão Ordinária de Julgamento, seguindo o voto do Conselheiro Roberto Pfeiffer, decidiu não conhecer da apresentação do Ato de Concentração envolvendo as Requerentes ADC Telecommunications, Inc. e Krone International Holding Inc., extinguindo o processo, sem julgamento de mérito, pelo fato do faturamento das Requerentes no território nacional ser inferior aos R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) e por apresentarem participação inferior a 20 % (vinte por cento) no mercado relevante identificado, ambos os critérios estabelecidos no parágrafo terceiro do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994 para apresentação de Atos de Concentração.

A presente decisão levou em conta o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentração.

O voto do Conselheiro Roberto Pfeiffer apresentou argumentos levantados em diversos votos anteriormente proferidos por antigos membros do CADE e pelo próprio Conselheiro no sentido de considerar apenas o faturamento no Brasil. Diante dos argumentos levantados, o Conselheiro concluiu que uma operação somente teria uma dimensão significativa em função da importância da empresa para o mercado brasileiro quando o faturamento no Brasil for de grande porte. Assim, a regra do artigo 54, § 3º, da Lei n. 8.884/1994 somente faria sentido caso o faturamento nele previsto fosse restrito ao território nacional.

Cabe ressaltar que, ao lado do variável faturamento, há um outro critério objetivo a nortear a obrigação de notificação: a participação de mercado das empresas envolvidas na operação ser igual ou superior a 20% do mercado relevante. Ou seja, nas situações em que as empresas envolvidas na operação tiverem participação igual ou equivalente a 20% do mercado relevante atingido, será obrigatória a notificação, independentemente do valor do faturamento.

O Conselheiro Roberto Pfeiffer verificou que, do total de atos de concentração aprovados com alguma restrição pelo Conselho do CADE nos últimos três anos (2002, 2003 e 2004), apenas em um deles, de um total de 67, as requerentes apresentavam faturamento bruto em território nacional e participação em mercado relevante nacional inferiores a R$ 400 milhões e 20%, respectivamente. E, mesmo neste caso, a condição imposta à aprovação da operação referia-se à redução de cláusula contratual de não concorrência para 5 anos, determinação efetiva independentemente dos efeitos da operação no ambiente concorrencial. Assim, entendeu o Conselheiro que seria possível afirmar que em todas as operações que sofreram restrições em razão de produzirem efeitos anticoncorrenciais, o faturamento das empresas no Brasil era igual ou superior a R$ 400 milhões, ou havia concentração de mercado acima de 20%. Em outras palavras, no período analisado pelo Conselheiro Roberto Pfeiffer, jamais se observou qualquer impacto anticoncorrencial de operação entre empresas com faturamento inferior a R$ 400 milhões no território brasileiro ou que concentrasse parcela inferior a 20% do mercado relevante envolvido.

Segundo o voto do Conselheiro, em outras jurisdições afasta-se o critério do faturamento mundial ou associa-se ao faturamento das empresas no país em que foi apresentada a operação. Esse é o caso da Argentina, Bélgica, República Tcheca, Dinamarca, União Europeia, França, Alemanha, Grécia, Hungria, Israel, Itália, México, Países Baixos, Portugal, Espanha, Suécia e Suíça.

Por fim, o Conselheiro sugere a edição pelo CADE de súmula para esclarecer a interpretação do conceito de faturamento bruto anual disposto no parágrafo terceiro do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994, como sendo o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupos de empresas participantes do ato de concentração.

4.10.4.  Jurisprudência

Os julgados abaixo restaram decididos pela Justiça sob a vigência da Lei n. 8.884, de 1994. Assim, conforme dito no item anterior, mantêm-se as ementas que se seguem, a título didático, para ilustrar a evolução doutrinária do posicionamento das Cortes de Justiça brasileiras.

Direito administrativo. Aplicação de medida antidumping. Regularidade formal. Motivação adequada. Segurança denegada. 1. Hipótese em que se discute a validade de medida antidumping aplicada pela Câmara de Comércio Exterior (Resolução Camex n. 44/2007, complementada pela Resolução Camex n. 61/2007) em relação às importações de armações de óculos oriundos da República Popular da China. 2. A impetrante apontou: a) vício formal, pois inexistente consulta prévia ao Comitê Executivo de Gestão, pressuposto para que o Presidente da Camex pudesse ter fixado a medida antidumping (art. 5º, § 3º, do Decreto n. 4.732/2003); e b) ausência de motivação para a medida. 3. Atendeu-se estritamente ao procedimento previsto no artigo 5º, § 3º, do Decreto n. 4.732/2003, pois consta dos autos prova de: a) parecer prévio do Comitê Executivo de Gestão, em 03.10.2007; b) aplicação da medida pela Resolução n. 44/2007, firmada pelo Presidente da Camex e publicada em 08.10.2007; e c) referendo do Conselho de Ministros da Camex em 23.10.2007. 4. Presença de sólida motivação administrativa, pois o Departamento de Defesa Comercial, da Secretaria de Comércio Exterior, produziu alentado parecer prévio, em que analisou a formação dos preços das armações nos mercados local e internacional. A partir daí, demonstrou o dano ocorrido na indústria doméstica e o nexo de causalidade com as importações a preços de dumping oriundas da China. 5. Segurança denegada. (MS n. 13.474/DF. Rel. Min. Herman Benjamin. Primeira Seção. Julgado em 14.10.2009. DJe, 22.10.2009) (grifamos).

Ação ordinária. Lei n. 9.019/1995. Licença de importação. Prática de dumping. Processo administrativo. Desnecessidade no caso. Competência do Decex. Licenciamento não automático. I – A Lei n. 9.019/1995, que dispõe sobre a aplicação dos direitos previstos no Acordo Antidumping, não contém comandos impositivos à instauração de processo administrativo para a apuração do fato relativo à prática de dumping. II – O Decex, podendo se utilizar de diversos meios de aferição, tem o dever de realizar o acompanhamento dos preços praticados nas importações e, em casos tais, cuja mercadoria está sob o regime de licenciamento não automático, verificada a evidente artificialidade dos preços, é de ser negada a licença requerida. III – Recurso improvido (REsp n. 85.5881/RS. Primeira Turma. Relator: Min. Francisco Falcão. Julgado em 15.03.2007, DJ, 02.08.2007, p. 380) (grifamos).

Agravo regimental. Mandado de injunção impetrado contra autarquia federal. CADE. Incompetência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o feito. Precedente desta Corte especial e do plenário do Supremo Tribunal Federal. Cuida-se de mandado de injunção, impetrado pelo Ministério Público Federal, contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que, nos termos do artigo 3º da Lei n. 8.884/1994, é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça. Esta egrégia Corte Especial, na recente assentada de 27 de março de 2003, pacificou o entendimento deste colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é da competência da Justiça Federal conhecer e julgar os mandados de injunção impetrados contra autarquia federal (no caso, contra a ANATEL – MI n. 174/DF. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). A tese adotada por esta colenda Corte harmoniza-se com o modo de julgar do Excelso Supremo Tribunal Federal. Com efeito, o Plenário da Máxima Corte, por votação unânime, ao apreciar o Mandado de Injunção n. 571-8/SP (DJ, 20.11.1998), asseverou que é da Justiça Federal a competência originária para conhecer de mandado de injunção quando a omissão normativa é atribuída a autarquia federal. “A aparente regra geral de competência do STJ, prevista no artigo 105, I,” h”, CF, quando subtraída das áreas de competência do STF, de um lado, e da Justiça Federal, de outro, reduz-se a hipóteses excepcionais, entre as quais me ocorre, por exemplo, aquela em que, sendo-lhe imputada a omissão normativa, seja um Ministro de Estado a parte formal no processo do mandado de injunção” (MI n. 571-8/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ, 20.11.1998). Dessa forma, compete a este egrégio Tribunal apreciar os mandados de injunção impetrados contra omissão normativa de Ministro de Estado, mas não de autarquia federal vinculada a Ministério, como na hipótese dos autos. Precedentes colacionados pelo agravante, do Egrégio Supremo Tribunal Federal e desta colenda Corte Superior de Justiça, que não divergem do entendimento esposado por este Magistrado ao reconhecer a incompetência deste Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o presente mandado de injunção. Agravo regimental improvido. (STJ. Corte Especial. AGRMI n. 200401203982. Rel. Min. Franciulli Netto. DJ, 21.03.2005) (grifamos).

Recurso especial. ANTV. Ação civil pública. Intervenção do CADE como amicus curiae. Intervenção da União como assistente do Ministério Público Federal. Competência da Justiça Federal. 1. Recurso especial interposto contra acórdão proferido em sede de agravo de instrumento que desafiou decisão saneadora, verbis: “A competência deste juízo já foi firmada, oportunamente, com a intervenção do CADE na lide, autarquia federal, cuja presença, nos termos do arts. 109, I, da CF, atrai a competência da Justiça Federal.” 2. É assente na Corte que inexiste ofensa ao artigo 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A regra inscrita no artigo 5º, parágrafo único, da Lei n. 9.469/1997 e artigo 89 da Lei n. 8.884/1994 contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por força de lei, a intervenção do CADE em causas em que se discute a prevenção e a repressão à ordem econômica, é de assistência. 4. In casu, a própria União confirmou sua atuação como assistente do Ministério Público Federal (pfls. 561-/565 e pfl. 375), o que, à luz do artigo 109, I, da Constituição Federal, torna inarredável a competência da Justiça Federal. 5. Por derradeiro, atuando o Ministério Público Federal no polo ativo da Ação Civil Pública, inequívoca é a competência da Justiça Federal, consoante o entendimento deste Eg. STJ, verbis: “Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua legitimação ativa. E, enquanto a União figurar no polo passivo, ainda que seja do seu interesse ver-se excluída, a causa é da competência da Justiça Federal, a quem cabe, se for o caso, decidir a respeito do interesse da demandada (Súmula n. 150/STJ)” (CC n. 40. 534. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ, 17.05.2004). 6. Ademais, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis. 7. Recurso especial desprovido (STJ. REsp n. 200500494712. Primeira Turma. Rel. Min. Luiz Fux. DJ, 13.02.2006) (grifamos).

Agravo regimental em recurso especial. Direito Processual Civil. Procurador autárquico. Procuração. Desnecessidade. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em que as autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo por seus procuradores, estão dispensadas da juntada do instrumento de mandato ad judicia, isso porque, atuando em juízo pela autarquia respectiva, não cumprem mandato ad judicia, mas exercem atribuição do seu cargo, para o que não dependem de outro título que a investidura nele. Precedentes do STJ e STF. 2. Agravo regimental improvido (STJ. AgRgREsp n. 285.664. Processo n. 200001123742/RJ. Sexta Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. Julgado em 11.04.2006, DJ, 05.02.2007, p. 403) (grifamos).

Processo civil. Recurso hierárquico. Não cabimento. Lei n. 8.884/1994. 1. Da decisão do CADE não cabe recurso no âmbito da esfera administrativa (art. 50 da Lei n. 8.884/1994). 2. Recurso hierárquico interposto pelo MPF ao Ministro da Justiça, contra decisão colegiada do CADE, devidamente arquivado. 3. Mandado de segurança extinto sem julgamento do mérito, por falta de interesse (STJ. MS n. 2004/0168453-1. Primeira Seção. Rel. Min. Eliana Calmon. DJ, 28.11.2005) (grifamos).

Administrativo. Infrações à ordem econômica. Formação de cartel e dumping. Ação Civil Pública. CADE. Pedido formulado no sentido de que esta autarquia, diante da hipótese fática, exercesse seu mister institucional. Ilegitimidade passiva ad causam. 1. Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, com fundamento na alínea “a” do inciso III do artigo 105 da Constituição da República vigente, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região em que se reconheceu, no que importa para a presente análise, (i) a ilegitimidade passiva ad causam do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e (ii) a ausência de requisitos autorizadores do deferimento da liminar na espécie. 2. Nas razões recursais, sustenta o recorrente ter havido ofensa aos artigos 20, 21, 23 e 89 da Lei n. 8.884/1994, ao argumento de que (a) a lei impõe a participação do CADE como assistente em demandas nas quais se discute a aplicação da Lei n. 8.884/1994 e (b) os requisitos autorizadores da concessão da liminar estão presentes, pois estão plenamente caracterizadas nos autos infrações contra a ordem econômica. 3. Em primeiro lugar, no que tange à ilegitimidade passiva ad causam do CADE, é importante transcrever o pedido formulado na inicial pelo Ministério Público Federal que lhe diz respeito (pfl. 91 – sic): “g) condenação das rés Agência Nacional do petróleo, União Federal e CADE, a exercer, de maneira regular, seu mister institucional, coibindo abusos do segmentos, nos termos do que for decidido na presente ação civil pública.” 4. Como se observa, a tentativa do Parquet é forçar a atuação do CADE em face de supostas práticas contra a ordem econômica (no caso, em razão da formação de cartel e de prática de dumping). 5. Ocorre que a leitura dos artigos 7º, incisos II, III e IV, e 14, incisos III, VI e VII, da Lei n. 8.884/1994 revela que compete à Secretaria de Direito Econômico – SDE a apuração de infrações contra a ordem econômica, sobrando para o CADE o dever legal de apreciar e julgar os processos administrativos que são remetidos em razão do exercício da competência da SDE. 6. Daí por que o Ministério Público Federal não pode exigir, em ação civil pública, que o CADE desenvolva seu “mister institucional”, preservando a aplicação da Lei n. 8.884/1994, quando inexiste espaço legal para a atuação da autarquia. 7. É verdade que o recorrente pode (e deve), sempre que entender cabível, acionar o Judiciário para combater estas espécies de condutas lesivas à ordem econômica, independentemente da atuação administrativa do CADE. Isto em razão do que dispõe o próprio artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República. 8. Ao contrário, o Parquet federal não pode impor ao CADE que funcione no presente feito, bem como que tome providências adequadas, quando, a priori, sequer se sabe se efetivamente foram cometidas as infrações alegadas ou quando sequer houve manifestação prévia da SDE provocando a atuação do Conselho. 9. O fato de o artigo 89 da Lei n. 8.884/1994 asseverar que “[n]os processos judiciais em que se discuta a aplicação desta lei, o CADE deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente” em nada abona a tese recursal. 10. Inicialmente, quanto a este ponto, a redação do dispositivo é clara ao conferir ao CADE uma faculdade, e não uma obrigação. A norma fala, ainda, da participação como assistente, e não como parte (que é o que pretende o Ministério Público Federal quando arrola o CADE como réu). 11. No mais, violaria a autonomia técnica do Conselho, como entidade reguladora da concorrência e da ordem econômica, forçá-lo a atuar administrativamente (lembre-se, o pedido inicial busca forçar o CADE a cumprir seu mister institucional) quando, de início, não vislumbra ele próprio competência nem motivos para tanto, afinal o próprio CADE pode entender, por exemplo, que a conduta narrada pelo MPF é legal. 12. Não fosse isso bastante, não há necessidade ou utilidade para o MPF a análise do pedido mencionado e a participação do CADE no feito, pois, existindo providência judicial reconhecendo ou não a conduta ilegal (provimento final da presente ação), o entendimento da esfera administrativa passa a ser irrelevante. 13. Em segundo lugar, pacífico nesta Corte Superior que a revisão dos requisitos ensejadores do deferimento da tutela antecipada esbarra no óbice de sua Súmula n. 7. Além disso, importa salientar que a distância desta Corte Superior dos fatos e das provas impede a correta valoração do fumus boni iuris e do periculum in mora. 14. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido (STJ. REsp n. 200400458332. Segunda Turma. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. DJe, 13.11.2009) (grifamos).

Administrativo. Processo administrativo. Julgamento colegiado no CADE. Empate. Votação dúplice pela presidente do órgão (artigo 8º, II, da Lei n. 8.884/1994). 1. A Lei n. 8.884/1994, ao disciplinar os processos administrativos do CADE, outorga ao presidente do órgão o dever de participar como votante, ao tempo em que também lhe atribui voto de qualidade, em caso de empate. 2. Regra especial a ser aplicada na específica hipótese, em nome do princípio da legalidade. 3. Recurso especial improvido. (STJ. REsp n. 200701566336. Rel. Min. Eliana Calmon. Julgado em 28.08.2007. DJ, 12.09.2007, p. 193) (grifamos).

Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Abuso de poder econômico. Artigo 4º, inciso II, alíneas “a”, “b” e “c”, e inciso VII, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/1990. Decisão do CADE. Artigo 93, do CPP. Considerar que a decisão do CADE sobre abuso de poder econômico reflete situação paralela à do Conselho de Contribuintes em matéria tributária é equivocado. O Conselho de Contribuintes vai dar o quantum debeatur que configura a condição objetiva de punibilidade, segundo a Augusta Corte. Na hipótese do CADE, é mera apreciação administrativa sobre a existência de abuso de poder econômico. Não é condição objetiva de punibilidade e sim uma valoração acerca daquilo que coincide com o elemento do tipo. E sendo elemento do tipo, o procedimento administrativo no CADE não enseja a discussão em torno do artigo 93 do CPP. Recurso desprovido (STJ. RHC n. 200500402164. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. Julgado em 18.08.2005. DJ, 27.03.2006, p. 301). (grifamos).

Recurso especial em agravo de instrumento. Tutela antecipada. Transportadoras de veículos. “Cegonheiros”. Indícios de abuso de poder econômico e formação de cartéis (...). 14. O Ministério Público in casu atua na defesa da ordem econômica, visando evitar os abusos, dentre os quais a cartelização do transporte de automóveis de ilegalidade manifesta. 15. “A Lei n. 8.884/1994, transformou o Conselho Administrativo da Defesa Econômica – CADE em autarquia, dispondo ainda sobre a prevenção e repressão das infrações contra a ordem econômica, revogando grande parte da legislação anterior e tendo, por sua vez, sido parcialmente modificada. A mencionada Lei n. 7.347, incluindo no artigo 1º da mesma um inciso V, que tem a seguinte redação: ‘Regem-se pelas disposições desta lei... as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I – (...) V – por infração da ordem econômica.’ O artigo 5º, II, da mesma Lei n. 7.347, também foi modificado para nele incluir uma referência à ordem econômica e à livre concorrência. Trata-se de ampliação do âmbito de utilização da ação civil pública que, como vimos, só pode ser usada nos casos legalmente previstos, de modo que, a partir de 1994, também se torna um instrumento para defesa de direitos individuais, difusos ou coletivos no plano econômico. Explica-se a inovação legislativa pelas modificações sofridas pela economia brasileira, com a sua recente abertura para o capital estrangeiro, em virtude da globalização que impera no mundo inteiro. A fim de evitar situações de dumping ou outras manobras ilegais, a ação civil pública tem a necessária dimensão, densidade e velocidade (em virtude da possibilidade de obtenção de medida liminar) para a defesa dos direitos e interesses das empresas brasileiras, uma contra as outras ou em relação às multinacionais sediadas no Brasil ou que operam no país.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. Atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. p. 198-/199) 16. Inexiste violação ao princípio do no bis in idem, tendo em vista a possibilidade de instauração concomitante de ação civil pública e de processo administrativo, in casu, perante a SDE – Secretaria de Desenvolvimento Econômico do Ministério da Justiça, para investigação e punição de um mesmo fato, porquanto as esferas de responsabilização civil, penal e administrativa são independentes. 17. O novel artigo 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa do patrimônio público social não se limitando à ação de reparação de danos. 18. Em consequência, legitima-se o Ministério Público a toda e qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público (neste inserido o histórico, cultural, urbanístico, ambiental etc.), sob o ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade), bem como à defesa da ordem econômica, consoante dispõe o parágrafo único do artigo 1º da Lei n. 8.884/1994. 19. É cediço no Eg. STJ que “em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão da União, somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão” (CC n. 40.534. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ, 17.05.2004). Ademais, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis. 20. Recurso especial desprovido. (STJ. REsp n. 200401268898. Primeira Turma. Rel. Min. Luiz Fux. DJ, 13.02.2006) (grifamos).

Intervenção do Estado na economia. Ato de concentração de empresas (Nestlé e Garoto). Indeferimento de aprovação pelo CADE. Pedido de reapreciação com proposta de desinvestimento. Manutenção do indeferimento. Voto do relator. Falta de motivação adequada. Anulação desse voto e, em consequência, da decisão, tomada por maioria de um voto. Sentença em que se considera aprovado o ato de concentração por decurso de prazo (art. 54, § 7º, da Lei n. 8.884/1994). Fundamento de falta de motivação na requisição de diligências suspensivas desse prazo. Insubsistência. Provimento parcial à remessa oficial e à apelação. Deferimento parcial do pedido inicial, por outro fundamento (...). 5. Na argumentação das Autoras, “considerando-se o índice decorrente dos dados econômicos auditados pela ACNielsen, rotineiramente utilizado pelo CADE, inclusive em precedente que envolvia o mesmo mercado de chocolates, a participação da Nestlé/Garoto no mercado de chocolates sob todas as formas seria reduzida para 38,2%”, o que seria “absolutamente aceitável do ponto de vista concorrencial, além de situar-se bem abaixo do índice aceito pelo Relator, de 44,47%”. 6. Desde o início do processo, a possibilidade de uma solução intermediária entre a aprovação e a desaprovação total do ato de concentração havia sido cogitada, conforme se verifica na manifestação da Secretaria de Defesa Econômica, a que aderiu a Procuradoria do CADE, no parecer do Ministério Público Federal (reafirmado em parecer no pedido de reapreciação), e no voto (vencido) do então Presidente do CADE, no julgamento originário. 7. Vencido na preliminar de não conhecimento do pedido de reapreciação, o Relator rejeitou o que chamou de “proposta resultante de uma reengenharia” do ato de concentração (criação de nova empresa do mercado de chocolates, com a transferência de ativos e produtos da Nestlé e da Garoto), argumentando: a) haver equívoco das empresas quando interpretam seu voto, no julgamento originário, como admitindo índice de 44,47% na concentração de mercado de chocolates; b) a existência da Garoto em sua forma integral é melhor para o mercado e para os consumidores e um bem para o Estado do Espírito Santo, o Município de Vila Velha e os trabalhadores; c) a operação proposta pela Nestlé “é qualitativamente inferior, do ponto de vista da rivalidade competitiva nesse mercado de chocolates, à anteriormente decidida pelo CADE”, “além de não necessariamente resolver os problemas trazidos pela maior concentração de mercado relevante”. 8. Exista ou não, no Brasil, algum competidor com 20% de participação no mercado de chocolates, o certo é que foi determinada a venda da Garoto a um competidor que tivesse participação de mercado de até 20%. Logo, foi admitido, em tese, índice de concentração de até 44,47% (20% + 24,47%) e a proposta de desinvestimento reduz abaixo desse índice a participação da Nestlé/Garoto. 9. Em segundo lugar, a manutenção do status quo será sempre melhor (qualitativamente superior) para a concorrência e para os consumidores que qualquer operação de concentração econômica. Mas, com base nessa premissa, não poderia haver qualquer ato de concentração de empresas. É necessário verificar se, apesar de resultar algum prejuízo para a livre concorrência e para os consumidores, o ato ainda assim comporta-se dentro de limites tolerados pelo sistema jurídico. No voto do Relator, aceitando-se implicitamente os índices fornecidos pelo Instituto ACNielsen (com o que fica superada discussão sobre o caráter sigiloso dos dados colhidos pela SEAE/MF), não foi enfrentada a questão desse limite tolerável, em confronto com a solução proposta. 10. Contra a validade do voto do Relator ainda conspiram o fato de, após sua saída do CADE, não ter sido (aquele voto) confirmado por novo relator designado para o processo, apesar da posterior realização de audiência pública, e a juntada de documentos só após a conclusão do julgamento, irregularidade esta que contamina também os demais votos. 11. A anulação desse voto causa a anulação de todo o julgamento do pedido de reapreciação, uma vez que a decisão deu-se pela maioria de um voto. 12. Provimento parcial à remessa oficial, tida como interposta, e à apelação para, reformando a sentença, apenas anular o julgamento, pelo CADE, do pedido de reapreciação, a fim de que outro julgamento se proceda na devida forma (item “j” do pedido inicial) (TRF. Primeira Região. AC n. 200534000150428. Quinta Turma. Rel. Des. João Batista Moreira. 02.10.2009) (grifamos).

Habeas corpus. Crime contra a ordem econômica. Cartelização. Lei n. 8.137/1990. Competência. Interesse nacional. Restrição à atividade profissional em vários Estados. Justiça Federal. Inexistindo determinação expressa, os crimes contra a ordem econômica, previstos na Lei n. 8.137/1990, reclamam a jurisdição estadual ou federal na medida em que restar comprovado o interesse em jogo, se local ou se nacional. In casu, ante a figura do crime sobrevindo da prática de cartel, onde a atuação do agente teve reflexo em vários Estados-Membros, restringindo o livre exercício da atividade profissional de transportadores pelo Brasil afora, resta patente o interesse suprarregional pelo qual se firmam a necessidade de interferência da União e a competência da Justiça Federal. Tal se dá porque, apesar de a conduta ilícita ser oriunda de um núcleo determinado, a sua propensão ofensiva à ordem econômica se faz sentir em localidades diversas e em territórios distintos. Ordem denegada (STJ. HC n. 200302236425. Quinta Turma. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. DJ, 03.05.2004).

Execução de obrigação de não fazer. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Embargos à execução. Caução decorrente de lei (art. 65, da Lei n. 8.884/1994). Valor razoável fixado pelo juízo. 1. O artigo 65, da Lei n. 8.884/1994, prevê: “O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra ação que vise à desconstituição do título executivo não suspenderá a execução, se não for garantido o juízo no valor das multas aplicadas, assim como de prestação de caução, a ser fixada pelo juízo, que garanta o cumprimento da decisão final proferida nos autos, inclusive no que tange a multas diárias.” 2. Enquanto a multa constitui penalidade no caso de descumprimento da determinação do CADE, a caução se constitui numa garantia, para o cumprimento da decisão final. 3. Compulsando os autos, verifica-se que da data da publicação do voto do CADE, DJ, 29.07.1996, até a data da decisão impondo a caução, 06.08.1998, transcorreram mais de 24 meses, que, multiplicando-se pela multa diária imposta de R$ 4.423,50 (quatro mil, quatrocentos e vinte e três reais e cinquenta centavos), obtém-se valor superior a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). 4. Agravo não provido. Agravo regimental prejudicado (TRF. 1ª Região. AG n. 199801000629222. Terceira Turma Suplementar. Rel. Juiz Federal Moacir Ferreira Ramos (Conv.). DJ, 10.07.2003) (grifamos).

Administrativo. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Representação para apuração de infração à ordem econômica. Postos de combustíveis. Compromisso de cessação de prática (art. 53, da Lei n. 8.884/1994). Direito do representado. Embargos infringentes. Desprovimento. 1. De acordo com o artigo 53 da Lei n. 8.884/1994, com a redação anterior à vigência da Lei n. 10.149/2000, que o alterou, constitui direito do representado em processo administrativo, objetivando a apuração de prática de infração à ordem econômica, a celebração de termo de compromisso de cessação da prática, que só poderá ser negado ao interessado se não houver concordância com as cláusulas do aludido termo, previstas em lei, não podendo a Administração criar obstáculos ao exercício do direito, não amparados na legislação que rege a matéria. 2. Embargos infringentes desprovidos (TRF. 1ª Região. EIAC n. 200234000390672. Terceira Seção. Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro. DJ, 08.06.2009) (grifamos).

Administrativo e processual civil. Postos de combustíveis. Infração à ordem econômica. Celebração de compromisso de cessação de prática de infração à ordem econômica com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Fatos ocorridos anteriormente à edição da Lei n. 10.149/2000, que restringiu o campo de abrangência do artigo 53 da Lei n. 8.884/1994. Incidência do brocardo tempus regit actum. 1. O sindicato Autor possuía, à vista do regramento contido no artigo 53 da Lei n. 8.884/1994, a prerrogativa de celebrar com o CADE compromisso de cessação de práticas infracionais à ordem econômica ocorridas sob a vigência da referida lei, quando em curso o processo administrativo. 2. A Lei n. 10.149/2000, ao excluir a possibilidade de se celebrar termo de compromisso nos casos das infrações contra a ordem econômica relacionadas nos incisos I, do artigo 20, e inciso II do artigo 21, não erigiu, simplesmente, normas de direito processual, mas, sim, de direito material, na medida em que subtraiu, como consequência, direito já constituído em favor da pessoa jurídica que houvesse cometido tais atividades infracionais, pelo que é aplicável a expressão tempus regit actum. Precedente do colendo STJ. 3. Nesta ótica, atento ao princípio da irretroatividade da lei, afigura-se-me insuscetível de ser atingida a situação jurídica já constituída em face da norma vigente ao tempo da prática da infração, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República e ao artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, que garantem proteção ao direito adquirido. 4. Apelação dos Autores provida (TRF. 1ª Região. AC n. 200234000390672. Quinta Turma. Rel. Des. Federal Fagundes de Deus. DJ, 09.11.2007) (grifamos).

Administrativo. Defesa da concorrência. Operação de concentração de empresas. Aprovação pelo CADE. Prazo para apresentação dos documentos. Termo inicial. Data da efetivação do ato jurídico com eficácia vinculativa. Sentido da Lei n. 8.884/1994 (art. 54, § 4º) e da Resolução n. 15/1998 – CADE (art. 2º). Inobservância do prazo. Infração administrativa de natureza formal (art. 54, § 5º), cuja tipicidade ou consumação independem da legitimidade da documentação apresentada ou da aprovação da operação pelo CADE. Recurso provido (STJ. REsp n. 984249/DF. Recurso Especial n. 2007/0210919-6. Rel. Min. José Delgado. Primeira Turma. Relator p/Acórdão: Min. Teori Albino Zavascki. Julgado em 03.03.2009. DJe, 29.06.2009).

Constitucional. Ordem econômica: Infrações. Conselho Administrativo da Defesa Econômica – CADE. Abusos do poder econômico: Repressão. Lei n. 8.884/1994. I – Suspensão cautelar da eficácia dos incisos I e II do artigo 24 e as expressões “do Distrito Federal” e “à escolha do CADE”, inscritas no artigo 64 da Lei n. 8.884/1994. Indeferimento da cautelar quanto ao mais (voto do relator), vencido. II – Cautelar indeferida. (Tribunal Pleno. ADI MC n. 1.094/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. Julgado em 21.09.1995. DJ, 20.04.2001, p. 104; Ement., v. 02027-02, p. 316; RTJ, v. 177-01, p. 86).

Processual civil e administrativo. Lei n. 8.884/1994. Decisão plenária do CADE. Imposição de multa. Título executivo extrajudicial. Desconstituição do julgado. Necessidade de apresentação de garantia. Recurso especial. Requisitos de admissibilidade. 1. “A nova lei antitruste, no artigo 60, dispõe que a decisão do CADE continua tendo duplo conteúdo: cominação de multa e imposição de obrigação de fazer ou não fazer. A novidade consiste na atribuição de natureza de título executivo extrajudicial à decisão do CADE. No sistema adotado pelo Código de Processo Civil de 1973, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, toda execução terá por base um título executivo que poderá ser de origem judicial ou extrajudicial. No inciso VII do artigo 585 do Código de Processo Civil, está estabelecido que são títulos executivos extrajudiciais, além dos enumerados nos incisos anteriores, ‘todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva’. Assim, a disposição do artigo 60 da Lei n. 8.884, de 1994, está em consonância com a lei que disciplina o processo comum. (...) A decisão proferida pelo CADE tem, portanto, no dizer de Hely Lopes Meirelles, uma natureza administrativa, mas também jurisdicional, até porque a nova lei antitruste, no artigo 3º, como já salientado, conceitua o CADE como um ‘órgão judicante’. Não resta dúvida que as decisões do CADE, pela peculiaridade de versarem sobre matéria especificamente complexa, que requer um órgão especializado, apresentam natureza bastante similar a uma decisão judicial. E o legislador quis exatamente atribuir a essa decisão uma natureza especificamente judicial, posto que de origem administrativa” (João Bosco Leopoldino da Fonseca. Lei de proteção da concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 312-313) 2. Na forma do artigo 65 da Lei n. 8.884/1994, qualquer ação que vise à desconstituição da decisão plenária do CADE, não suspenderá a sua execução, ainda que referente às multas diárias, sem que haja a garantia do juízo. 3. O Plenário do E. STF indeferiu medida cautelar na ADI n. 1.094-8/DF, na qual se questiona a constitucionalidade, dentre outros, do artigo 65 da Lei n. 8.884/1994, concluindo pela improcedência de alegação de lesão à garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário. 4. O artigo 60 da Lei n. 8.884/1994 dispõe inequivocamente que as decisões plenárias do CADE, quer impondo multas, quer estabelecendo obrigações de fazer ou de não fazer, constituem título executivo extrajudicial. 5. Revelam-se deficientes as razões do recurso especial quando o recorrente não aponta, de forma inequívoca, os motivos pelos quais considera violados os dispositivos de lei federal, o que atrai a incidência da Súmula n. 284 do STF. 6. É inviável a apreciação, em sede de Recurso Especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, porquanto indispensável o requisito do prequestionamento. Aplicação das Súmulas n. 282 e 356 do STF. Ausência de prequestionamento dos artigos 67 da Lei n. n. 8.884/1994 e 128 do CPC. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (STJ. REsp n. 200301697706. Primeira Turma. Rel. Min. Luiz Fux. DJ, 21.03.2005) (grifamos).

4.11.  SUJEIÇÃO PASSIVA

Conforme já visto, no que se refere à sujeição passiva, a Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011) aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Outrossim, as diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Serão, ainda, solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica.

A legislação vigente, dentre outros atos normativos, positiva a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, também denominada teoria da penetração patrimonial, uma vez que a personalidade jurídica da entidade responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei.

4.12.  DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO SBDC

A vontade da Administração Pública se manifesta por meio da edição de atos administrativos editados por intermédio de seus diversos órgãos. Todavia, dada a complexidade de determinadas competências da Administração Pública, a edição de um único ato não basta para a persecução da vontade estatal, dependo de uma série de atos prévios a serem praticados para tanto.

Denomina-se de procedimento o rito, isto é, a ordenação legal e consecutiva de determinados atos, praticados para a realização da vontade da Administração Pública. Processo é o vínculo jurídico existente entre os sujeitos que demandam perante o Poder Público, requisitando sua atuação, isto é, é a relação jurídica existente entre pessoas que tem interesses necessitando de amparo e proteção e os levam ao Estado com o fito de socorrê-los. Tal relação jurídica é denominada de relação processual.

De tais conceitos, podemos ver que procedimento nada mais é do que a forma de exteriorização da relação processual.

Tendo em vista que o Estado atua no exercício de seus fins constitucionais por meio de três funções que lhe são típicas, a saber, Legislativos, Judiciário e Executivo, podemos falar na existência do processo legislativo, processo judicial e processo administrativo.

a) Processo Legislativo é a relação jurídica processual existente entre os representantes eleitos do povo e suas respectivas Casas Legislativas, compreendendo a elaboração das espécies legislativas, delineadas no art. 59 da Constituição da República Federativa do Brasil. Procedimentalmente é o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção e veto) realizados pelos órgãos legislativos visando a produção de emendas a constituição, leis complementares, ordinárias e delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Observe-se que o vínculo existente entre os sujeitos (cidadãos) e o Estado se dá de forma indireta, uma vez que, no que tange ao Legislativo, o exercício deste poder/função é feito por intermédio de representantes eleitos para tanto. Seu estudo é objeto do Direito Constitucional.

b) Processo Judicial é a relação jurídica processual existente entre os litigantes e os Órgãos do Poder Judiciário, isto é, a relação jurídica existente entre pessoas que possuem pretensões antagônicas, interesses em conflito, deduzindo-as perante o Estado/Juiz, com o fim de dirimi-las. Possui três espécies, a saber, cognitivo, cautelar e de execução, podendo desenvolver-se por diversos ritos, todos delineados em lei. Seu estudo é objeto do Direito Processual (Civil ou Penal).

c) Processo Administrativo é o vínculo jurídico existente entre os administrados e os diversos órgãos que compõem a Administração Pública. Tem como característica a ausência de equidistância e imparcialidade do órgão julgador, uma vez que o Estado (Administração Pública) participa diretamente da relação processual, via de regra, como ex adverso. Seu objeto de estudo compete ao Direito Administrativo, havendo diversas previsões constitucionais sobre este (art. 5º, LV e LXXVIII; art. 37, XXI; art. 41, § 1º).

Consoante expressas disposições constitucionais:

Art. 5º (...)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Art. 41. (...)

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

Nos termos acima, verifica-se que a manifestação de vontade estatal rege-se pelo princípio do devido processo legal. Trata-se de instituto jurídico que se traduz no direito fundamental que tutela, disciplina, limita e procedimentaliza a forma pela qual o Poder Público irá interferir na esfera de domínio privado do indivíduo. Segundo Carlos Roberto Siqueira Castro, trata-se do “direito público subjetivo à tutela jurisdicional isonômica e imparcial”.

Tal instituto pode ser apreciado em suas duas vertentes processuais, a saber: a) devido processo legal penal: é o equilíbrio entre o ius puniendi e o ius libertatis, no qual nenhum indivíduo será privado de sua liberdade sem a devida observância do trâmite adequado para tanto; b) devido processo legal civil: é o instrumento de tutela isonômica do direito de ação e da garantia de defesa em Juízo, no qual nenhum indivíduo será privado de seus bens, tampouco compelido a fazer ou deixar de fazer algo, senão por ordem da autoridade estatal competente, mediante a observância do trâmite adequado para tanto.

Suas origens históricas montam aos primórdios do direito constitucional anglo-saxão. Em 1.215, o art. 39 da Constituição do Rei João-Sem-Terra (príncipe regente de Ricardo Coração de Leão) determinava que nenhum homem livre seria privado de suas propriedades sem a observância da law of the land (lei da terra). No ano de 1.352, a referida constituição foi emendada por Eduardo III que deu nova redação ao art. 39, introduzindo a expressão due process of law.

Por sua vez, em 1.787, a Convenção da Filadélfia consagrou o modelo federativo e a soberania da União dos 13 Estados Independentes, antigas colônias britânicas. O traço característico do Bill of Rights foi de estabelecer limites à função Legislativa por parte do Executivo (veto presidencial) e pelo Judiciário (judicial review). Assim, consagrou-se a forma presidencialista de governo, como resposta ao modelo parlamentarista inglês. Outrossim, o texto original do Bill of Rights era omisso no que tange aos direitos e garantias fundamentais, sendo incorporados a posteriori. A 5ª emenda incorporou ao Direito Constitucional norte-americano os seguintes direito fundamentais: a) due process of law: ninguém será privado de seus bens ou liberdade sem o devido processo legal (garantia da justa indenização na desapropriação para uso público); b) trial by jury (jury trial): direito ao julgamento por júri independente e imparcial; c) no self incrimination: vedação à auto incriminação forçada (produção de provas contra si mesmo); d) double jeopardy: proibição ao duplo julgamento pelo mesmo fato; e) ex post facto law: proibição da retroatividade das leis; f) bill of attainder: vedação a julgamentos sumários.

Com a 6ª emenda, consagrou-se o direito de defesa e de contraditório como corolário do devido processo legal, traduzido na faculdade de inquirir e confrontar testemunhas, na possibilidade de arrolar testemunhas para defesa e no direito a ser assistido por um advogado. Outrossim, incorporou-se o speedy and public trial, que é o direito a um julgamento célere e público, bem como o fair notice, que se traduz no direito de ser informado sobre a natureza e a identidade da autoridade em caso de acusação. Por sua vez, a 9ª emenda trouxe as seguintes inovações: a) conhecimento prévio das provas de acusação; b) direito de permanecer em silêncio perante a autoridade policial; c) direito de ser assistido por advogado dativo em caso de notada hipossuficiência. Com a 14ª emenda, efetivou-se a garantia de acesso à jurisdição, como corolário do devido processo legal.

No que tange ao direito constitucional pátrio, o devido processo legal, com seus consectários lógicos de contraditório e ampla defesa, somente passou a constar expressamente com a Constituição da República Federativa de 1988, no art. 5º, LIV e LV, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

No que tange à Administração Pública, o processo administrativo encontra-se devidamente regulado por meio da Lei n. 9.784, de 1.999, tendo-se em mente que processo é a relação jurídica que se perfaz entre um interessado na defesa de seus direitos pessoais e o órgão estatal que exercerá as funções judicantes e manifestará a vontade do Poder Público em face do caso concreto que lhe é exposto, sendo o procedimento o conjunto de atos preordenados de forma lógica, preparatórios da decisão final, que representará a manifestação volitiva estatal.

Dada a autonomia financeira, administrativa e legislativa conferida aos entes estatais, cada um destes tem competência para, no âmbito de suas respectivas competências, editar regras que disciplinem seus processos administrativos.

No âmbito federal, a União disciplinou seu processo administrativo por intermédio da Lei n. 9.784, de 1999, objeto de estudo do presente tópico, padronizando-o para todos os entes e órgãos integrantes da Administração Pública Federal.

Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§ 1º Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se:

I – órgão – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

II – entidade – a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

III – autoridade – o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

Perfazendo-se uma exegese do artigo acima transcrito, depreende-se que a Lei n. 9.784/1999 é de observância obrigatória para toda a Administração Pública Direta e Indireta, bem como para o Judiciário e Legislativo quando, em âmbito interno, atuam atipicamente na administração e gestão de seus recursos e de seu pessoal.

Por sua vez, o art. 69 da Lei do Processo Administrativo Federal é expresso ao determinar que os “processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”.

Nessa linha, a Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011) regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica:

a) procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

b) inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica;

c) processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica;

d) processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;

e) procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e

f) processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais.

Os feitos administrativos de procedimento preparatório, de inquérito administrativo e de processo administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, têm assegurado pelo Tribunal e pela Superintendência-Geral o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade. As partes interessadas poderão, ainda, requerer tratamento sigiloso de documentos ou informações, no tempo e modo definidos no regimento interno do CADE.

A intervenção poderá ser admitida pela Superintendência-Geral ou pelo Conselheiro-Relator no processo administrativo de:

a) terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou

b) legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Na tramitação dos processos no CADE, serão observadas as seguintes disposições:

a) os atos de concentração terão prioridade sobre o julgamento de outras matérias;

b) a sessão de julgamento do Tribunal é pública, salvo nos casos em que for determinado tratamento sigiloso ao processo, ocasião em que as sessões serão reservadas;

c) nas sessões de julgamento do Tribunal, poderão o Superintendente-Geral, o Economista-Chefe, o Procurador-Chefe e as partes do processo requerer a palavra, que lhes será concedida, nessa ordem, nas condições e no prazo definidos pelo regimento interno, a fim de sustentarem oralmente suas razões perante o Tribunal;

d) a pauta das sessões de julgamento será definida pelo Presidente, que determinará sua publicação, com pelo menos 120 (cento e vinte) horas de antecedência; e

e) os atos e termos a serem praticados nos autos dos procedimentos acima enumerados poderão ser encaminhados de forma eletrônica ou apresentados em meio magnético ou equivalente, nos termos das normas do CADE.

O cumprimento das decisões do Tribunal e de compromissos e acordos firmados nos termos da Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011, art. 52), a critério do Tribunal, será fiscalizado pela Superintendência-Geral, a quem deverão ser encaminhados os autos dos processos após a decisão final do Tribunal. Na fase de fiscalização da execução das decisões do Tribunal, bem como do cumprimento de compromissos e acordos firmados nos termos da Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011, art. 52, § 1º), poderá a Superintendência-Geral valer-se de todos os poderes instrutórios que lhe são assegurados na legislação vigente.

Cumprida integralmente a decisão do Tribunal ou os acordos em controle de concentrações e compromissos de cessação, a Superintendência-Geral, de ofício ou por provocação do interessado, manifestar-se-á sobre seu cumprimento.

4.12.1.  Da prescrição

Inicialmente, cumpre esclarecer que a prescrição, lato sensu, é o instituto de direito pelo qual se opera o fenômeno da extinção ou liberação de vínculos jurídicos pelo decurso de tempo.

Em sentido estrito, podemos conceituar a prescrição como sendo a extinção da faculdade de uma pessoa exigir de outra uma prestação previamente acordada pelo seu não exercício no prazo estabelecido na lei.

Em outras palavras, é a perda da própria pretensão, entendendo-se esta como a possibilidade de se exigir do Poder Judiciário a submissão da vontade de outrem a nossos interesses particulares, ou seja, a extinção da possibilidade de se exigir em juízo o objeto inadimplido.

Do conceito acima, podemos concluir que para haver a prescrição é necessário que exista:

a) o direito material da parte em relação a uma prestação a ser cumprida por outrem, em tempo próprio;

b) que ocorra a violação do referido direito material por parte de quem tem o dever de cumpri-lo, configurando o inadimplemento da prestação devida, fazendo surgir o direito de exigir a prestação pelas vias judiciais; e

c) que o titular da pretensão fique inerte durante o prazo de exercício fixado em lei.

Destarte, conclui-se que a prescrição tem por fundamento evitar que os litígios e as situações de direito pendentes de reparação prolonguem-se indefinidamente, com o fito de se resguardar a segurança das relações jurídicas da vida em sociedade.

No que se refere à Administração Pública, algumas peculiaridades merecem ser destacadas.

Para o Poder Público, a prescrição pode ser conceituada tanto como a situação jurídica pela qual o administrado ou a própria Administração Pública perdem a possibilidade de propor demandas, quanto como a situação de perda da faculdade de exteriorizar manifestações de vontade, por não terem feito dentro do prazo legal.

Assim, do conceito acima explanado, surgem duas situações distintas, nas quais podem operar o fenômeno da prescrição, em sede administrativa. Uma diz respeito à perda do direito da Administração Pública manifestar-se sobre a conduta de seus servidores, bem como sobre direitos e obrigações dos particulares perante o Poder Público, a qual é denominada pela doutrina de prescrição administrativa (instituto que se assemelha com a decadência do direito privado). A outra situação se refere à perda da faculdade de ajuizar ação judicial para se defender em Juízo o direito material violado, denominada de prescrição da pretensão jurisdicional para a Fazenda Pública (assemelhando-se com a prescrição do direito civil).

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

1. A prescrição, instituto concebido em favor da estabilidade e segurança jurídicas (objetivo, este, também compartilhado pela decadência), é, segundo entendimento que acolhemos, arrimado em lição de Câmara Leal, a perda da ação judicial, vale dizer, do meio de defesa de uma pretensão jurídica, pela exaustão do prazo legalmente previsto para utilizá-la. (...) Tal situação é diversa da que ocorre na decadência, pois esta é a perda do próprio direito, em si mesmo, por não utilizá-lo no prazo previsto para seu exercício, evento, este, que sucede quando a única forma de expressão do direito coincide conaturalmente com o direito de ação. (...) A distinção entre os institutos da prescrição e da decadência é importante porque a prescrição só pode ser arguida pelo interessado, ao passo que o juiz, nas ações submetidas a seu juízo, pode decretar de ofício a decadência de direito em razão do transcurso do prazo legal e – mais relevante do que isto – o prazo prescricional pode ser suspenso ou interrompido, ao passo que o prazo de decadência é fatal: nem se interrompe, nem se suspende (grifamos).

O prazo prescricional para a Administração Pública manifestar-se sobre os direitos e deveres dos particulares ou, ainda, sobre a conduta de seus servidores deve ser aquele que vier fixado em lei para tanto. Dentro do ordenamento jurídico pátrio, a prescrição administrativa encontra-se regulamentada em diversas leis, dentre as quais citamos, a título exemplificativo, a Lei n. 8.112/1990. Outrossim, o artigo 54 da Lei n. 9.784/1999, a seguir transcrito, estabelece que:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Cumpre frisar que o prazo prescricional para exercício do Poder de Polícia da Administração sobre os administrados é de 05 (cinco) anos, a teor do artigo 1º da Lei n. 9.873/1999, in verbis:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Todavia, quando a lei for silente em relação ao prazo, deve-se regular a prescrição administrativa pelo prazo de 05 (cinco) anos, à luz do entendimento dominante tanto da clássica, quanto da moderna doutrina administrativa. Conforme leciona Hely Lopes Meirelles:

A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria de sua atuação. Não se confunde com a prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais, pois é restrita à atividade interna da Administração, acarretando a perda do direito de anular ato ou contrato administrativo, e se efetiva no prazo que a norma estabelecer. Mas, mesmo na falta de lei fixadora de prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito o STF já decidiu que a regra é a prescritibilidade. Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. n. 20.910/1932), das punições dos profissionais liberais (Lei n. 6.838/1980) e para cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174).

No que se refere à prescrição da pretensão para a Fazenda Pública ser demandada em Juízo, ela foi inicialmente regulada pelo art. 1° do Decreto n. 20.910/1932, tendo sido estendida às Autarquias por força do artigo 2º do Decreto-Lei n. 4.597/1942, a seguir transcritos, referindo-se, tão somente, às ações pessoais dos particulares contra a Administração, que estabeleceu o prazo quinquenal para tanto:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º O Decreto n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, que regula a prescrição quinquenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos.

Todavia, no que tange ao direito da Fazenda Pública demandar particulares em Juízo, deve-se observar o prazo estipulado na norma legal específica, acaso existente. Os créditos tributários e os decorrentes de receitas patrimoniais prescrevem, por força de expressa previsão legal (art. 174 do Código Tributário Nacional e artigo 47 da Lei n. 9.636/1998, a seguir transcritos), no prazo de 05 (cinco) anos:

CTN, Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Lei n. 9.636/1998, Art.47. O crédito originado de receita patrimonial será submetido aos seguintes prazos:(Redação dada pela Lei n. 10.852, de 2004)

I – decadencial de dez anos para sua constituição, mediante lançamento; e (Incluído pela Lei n. 10.852, de 2004)

II – prescricional de cinco anos para sua exigência, contados do lançamento. (Incluído pela Lei n. 10.852, de 2004)

Por sua vez, os créditos previdenciários prescreviam em 10 (dez anos), conforme disposto no artigo 46 da Lei n. 8.212/1991.

Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos.

Todavia, tal dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF, de acordo com o teor da Súmula Vinculante n. 8, sendo posteriormente revogado pela Lei Complementar n. 128/2008 em seu art. 13, inc. I, a.

Assim, o prazo prescricional será de 5 anos, em conformidade com o Código Tributário Nacional. Isso se deve ao fato de o STF ter entendido que normas gerais em matéria tributária, como a prescrição e decadência, devem ser reguladas através de lei complementar e não de lei ordinária.

No que diz respeito aos demais créditos da Fazenda Pública, inclusive os oriundos do direito civil, a doutrina diverge quanto à aplicação do prazo prescricional quando a lei for silente em relação ao mesmo.

Corrente doutrinária dominante entende que se aplica o prazo quinquenal, interpretando-se a contrario sensu o artigo 1º do Decreto n. 20.910/1932, combinado com o artigo 2º do Decreto-Lei n. 4.597/1942, afastando-se a prescrição disciplinada no Código Civil.

Segundo Lúcia Valle Figueiredo, a prescrição do direito de ação da Fazenda Pública em face do particular é sempre quinquenal, não se aplicando o disposto na Lei Civil:

Entendemos ser de cinco anos o prazo prescricional, ou, melhor dizendo, de preclusão, uma vez que este é o lapso de tempo normal para se atacar as relações travadas pela Administração Pública. Não endossamos, pois, com todo respeito pela opinião de outros conceituados autores, o entendimento de que o prazo seria de vinte anos (pelo antigo Código Civil). Temos afirmado que as situações jamais serão de mão única. Assim como as ações contra a Administração Pública devem respeitar o prazo prescricional de cinco anos, também entendemos que a invalidação do ato não se possa dar em prazo maior.

Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Essa prescrição quinquenal, estabelecida para as ações da Fazenda Pública, durante regimes constitucionais anteriores, inclusive em regimes autocráticos de exceção, estende-se, simetricamente, aos direitos pessoais do Estado face aos administrados, uma vez que, com o advento do Estado Democrático de Direito, deixou de existir qualquer supremacia automática de interesses, por força do artigo 1º, incisos II, III e parágrafo único, combinado com o artigo 5º, caput, da Constituição de 1988, salvo se a própria lei vier a estabelecê-los.

Ratificando todo o entendimento acima exposto, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello com propriedade:

Vê-se, pois, que este prazo de cinco anos é uma constante nas disposições gerais estatuídas em regras de Direito Público, quer quando reportadas ao prazo ao administrado agir, que quando reportadas ao prazo para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a Administração fulminar seus próprios atos. Ademais, salvo disposição legal explícita, não haveria razão prestante para distinguir entre Administração e administrados no que concerne ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se proporem ações. Isso posto, estamos em que, faltando regra específica que disponha de modo diverso, o prazo para a Administração proceder judicialmente contra os administrados é, como de regra, de cinco anos, quer se trate de atos nulos, quer se trate de atos anuláveis.

Em sentido contrário, manifesta-se, em voz única, Hely Lopes Meirelles, o qual, com a devida vênia, se encontra superado quanto a essa questão, ressaltando-se, contudo, a importância que o conjunto de sua obra teve para a consolidação da doutrina administrativa pátria: “A prescrição das ações da Fazenda Pública contra o particular é a comum da lei civil ou comercial, conforme a natureza do ato ou contrato a ser ajuizado”.

Assim, endossamos o entendimento dominante da moderna doutrina administrativa, uma vez que, se o particular tem somente 05 (cinco) anos para demandar a Administração Pública em Juízo, esta, em obediência ao princípio da isonomia, terá igual prazo para demandar o particular com o fito de haver os referidos créditos, mormente quando forem decorrentes de uma relação jurídica de Direito Público, no qual há exercício do jus imperii da Administração sobre o particular.

Neste sentido, citamos recente decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa a seguir transcrita, bem como trecho elucidativo do voto da Exma. Ministra Eliana Calmon:

Processo Civil e Administrativo – Cobrança de multa pelo Estado – Prescrição – Código Civil e/ou Decreto 20.910/1932. 1. A relação jurídica que deu origem ao crédito cobrado por execução fiscal, embora não sendo tributária, é de índole administrativa. 2. Prescrição que não está disciplinada no CTN nem no Código Civil, mas no Decreto 20.910/1932. 3. Recurso especial improvido.

Voto: Prequestionado o art. 177 do Código Civil, passo ao exame do recurso. Não tem aplicação à hipótese dos autos a prescrição constante do Código Civil, porque a relação de direito material que deu origem ao crédito em cobrança foi relação de Direito Público, em que o Estado, com seu jus imperii, impôs ao contribuinte multa por infração. Pode-se perfeitamente afastar da disciplina jurídica o CTN, mas não se pode olvidar a existência do Decreto 20.910, de 06.01.1932, que estabelece a prescrição quinquenal para as dívidas do Estado (art. 1°). (STJ – Superior Tribunal de Justiça, REsp – Recurso Especial – 280229, Processo: 200000993859, UF: RJ, Órgão Julgador: Segunda Turma. Data da decisão: 16.04.2002, Documento: STJ000434039, DJ Data: 27.05.2002, p. 153, Rel. Min. Eliana Calmon, Decisão: Por unanimidade, negar provimento ao recurso especial – g.n.)

Ressalte-se que, em sentido contrário, encontra-se na jurisprudência pátria uma única decisão, exarada em Corte Inferior, cuja ementa está transcrita a seguir, datada de 1999:

Responsabilidade civil – Dano causado em estrada – Prescrição. 1 – A prescrição da pretensão do DNER, de ser indenizado por danos causados em estrada pública, não está sujeita ao sistema do Decreto 20.910, que regula a prescrição das pretensões contrárias à fazenda pública. As pretensões da administração contra o particular estão sujeitas aos prazos normais, previstos no Código Civil, ou em outros textos. 2 – Ainda assim, no caso concreto, tendo ocorrido hipótese de dano causado exclusivamente à propriedade, em virtude de acidente que atingiu material do DNER, a prescrição é quinquenal, por força do art. 178, § 10, IX, do Código Civil. 3 – Proposta a ação em 1985, o feito ficou parado, em virtude de não se saber o endereço do réu, por cerca de dez anos, não realizada a citação, de modo que, quer diante da regra legislativa anterior, quer diante do atual art. 219, § 2º, do CPC, combinado com o art. 173, do Código Civil, restou consumada a prescrição intercorrente. E isto, por óbvio, ocorre à conta da demora imputável à parte, ao não informar o endereço do réu, e não à demora imputável ao mecanismo judiciário. (Tribunal. Segunda Região; Classe: AC – Apelação cível; Processo: 9702445671; UF: RJ; Órgão Julgador: Primeira Turma; Data da decisão: 16.03.1999, Documento: TRF-200062535; Rel. Juiz Guilherme Couto; DJ, data: 20.04.1999)

Cumpre tecer, por oportuno, breves comentários sobre a prescrição intercorrente, entendendo-se esta como a que se opera no curso do processo, seja administrativo ou judicial. Em relação ao processo administrativo, prevê o artigo 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 que:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Por sua vez, a prescrição intercorrente do processo judicial encontra-se disciplinada no artigo 3º do Decreto-Lei n. 4.597/1942. Na lição de José dos Santos Carvalho Filho:

Em relação à prescrição de ações contra a Fazenda, o Decreto-Lei n. 4.597/1942 criou regra específica. Dispõe o artigo 3º desse diploma: “... consumar-se-á a prescrição no curso da lide sempre que a partir do último ato ou termo da mesma, inclusive da sentença nela proferida, embora passada em julgado, decorrer prazo de dois anos e meio”. O dispositivo também beneficia a Fazenda. Significa que se a inércia do titular do direito material ocorrer dentro do curso da ação, haverá a prescrição intercorrente na mesma ação, vale dizer, a prescrição ocorre como se fora anteriormente à própria instauração da demanda.

A matéria prescricional no que se refere à Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011) encontra-se regulada nos termos de seu artigo 46. Assim, prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

A prática de qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica acima mencionada, bem como a notificação ou a intimação da investigada configurará causa interruptiva da prescrição. Durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações suspender-se-á a prescrição.

Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Por sua vez, quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

4.12.2.  Da ação de reparação

A Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011, art. 47) cuida, ainda, da possibilidade de se exigir reparação pecuniária, na esfera judicial cível, por quem quer que se sinta prejudicado por conduta anticoncorrencial que se traduza em infração contra a ordem econômica. Para tanto, permite que seja feito de forma individual ou mediante ação coletiva, por meio de um dos legitimados extraordinários previstos em lei específica.

Assim, os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.

A ação civil pública está prevista no direito pátrio na Lei n. 7.347/1985, não é o primeiro instituto que visa à proteção de direitos não individuais (vide a ação popular), porém, inquestionavelmente, é o mais importante deles. Sua origem vem do modelo americano das chamadas class actions, de forma que ela excepciona a origem do direito brasileiro, todo fundamentado nas origens romana-germânicas.

Tal ação veio para dirimir ou disciplinar as questões advindas de danos ao meio ambiente, ao consumidor, ao aos bens e direitos de valores artísticos, estéticos, históricos, turísticos, paisagísticos. A ação civil pública é pertinente na defesa de direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos. Interessante é, aqui, que se diferencie tais direitos, que em comum têm o fato de que, nessas hipóteses, há uma lesão a interesses comunitários.

4.12.3.  Do processo administrativo no controle de atos de concentração econômica

Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

a) pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

b) pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

Os valores acima mencionados poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do CADE, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

O controle dos atos de concentração será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

Os atos que se subsumirem nos quesitos legais acima não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos do artigo 88 e do procedimento previsto na Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011), sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo.

Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções acima mencionadas. Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvada a possibilidade de celebração de acordo a sua aprovação. Para tanto, tais atos a que poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

a) cumulada ou alternativamente: a.1) aumentar a produtividade ou a competitividade; a.2) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou a.3) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

b) sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

É facultado ao CADE, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto na Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011, art. 88, § 7º).

As mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão, sem prejuízo da obrigação das partes envolvidas, devem ser comunicados ao CADE pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM e pelo Departamento Nacional do Registro do Comércio do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, respectivamente, no prazo de 5 (cinco) dias úteis para, se for o caso, ser examinados.

O prazo de 240 dias previsto na legislação somente poderá ser dilatado: a) por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou b) por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.

O Cade regulamentará, por meio de Resolução, a análise prévia de atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em leilões, licitações e operações de aquisição de ações por meio de oferta pública.

Nos termos da legislação vigente, realiza-se um ato de concentração quando: a) 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; b) 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; c) 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou, ainda, d) 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto na Lei de Defesa da Concorrência, o contrato associativo, consórcio ou joint venture, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.

A aprovação do ato de controle de concentrações poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados. Nesta hipótese, a falsidade ou enganosidade será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), a ser aplicada na forma das normas do CADE, sem prejuízo da abertura de processo administrativo e da adoção das demais medidas cabíveis.

4.12.3.1.  Do processo administrativo na Superintendência-Geral

O pedido de aprovação dos atos de concentração econômica deverá ser endereçado ao CADE, devidamente instruído com as informações e documentos indispensáveis à instauração do processo administrativo, assim definidos em ato próprio, além do comprovante de recolhimento da taxa respectiva.

Verificando-se que a petição não preenche os requisitos exigidos ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, a Superintendência-Geral determinará, uma única vez, que os requerentes a emendem, sob pena de arquivamento.

A Superintendência-Geral publicará edital, indicando o nome dos requerentes, a natureza da operação e os setores econômicos envolvidos, após o protocolo da apresentação do ato de concentração ou de sua emenda.

A Superintendência-Geral, contados da data de apresentação do ato de concentração ou de sua emenda:

a) conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão, quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor potencial ofensivo à concorrência, assim definidos em resolução do CADE; ou

b) determinará a realização da instrução complementar, especificando as diligências a serem produzidas.

A Superintendência-Geral, após conclusão da instrução complementar acima mencionada, deverá manifestar-se sobre seu satisfatório cumprimento, recebendo-as como adequadas ao exame de mérito ou determinando sejam refeitas, por incompletas.

A Superintendência-Geral poderá emitir decisão fundamentada declarando a operação como complexa e determinará a realização de instrução complementar, especificando as diligências a ser produzidas. Uma vez declarada a operação como complexa, poderá ser requerida a dilação do prazo de conclusão de análise dessa operação, a saber, 240 (duzentos e quarenta dias), por parte da Superintendência-Geral.

Concluídas as instruções complementares acima mencionadas, a Superintendência-Geral:

a) proferirá decisão aprovando o ato sem restrições;

b) oferecerá impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam elementos conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado.

Na impugnação do ato perante o Tribunal, deverão ser demonstrados, de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato à concorrência e as razões pelas quais não deve ser aprovado integralmente ou rejeitado.

4.12.3.2.  Do processo administrativo no Tribunal

O requerente poderá oferecer, no prazo de 30 (trinta) dias da data de impugnação da Superintendência-Geral, em petição escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestação expondo as razões de fato e de direito com que se opõe à impugnação do ato de concentração da Superintendência-Geral e juntando todas as provas, estudos e pareceres que corroboram seu pedido. Em até 48 (quarenta e oito) horas da decisão de que trata a impugnação pela Superintendência-Geral, o processo será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro-Relator.

Após a apresentação da manifestação pelo Requerente, o Conselheiro-Relator:

a) proferirá decisão determinando a inclusão do processo em pauta para julgamento, caso entenda que se encontre suficientemente instruído;

b) determinará a realização de instrução complementar, se necessário, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas.

O Conselheiro-Relator poderá autorizar, conforme o caso, precária e liminarmente, a realização do ato de concentração econômica, impondo as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as condições do caso concreto.

Após a conclusão da instrução, o Conselheiro-Relator determinará a inclusão do processo em pauta para julgamento.

No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá aprová-lo integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato.

O Tribunal determinará as restrições cabíveis no sentido de mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados, incluindo:

a) a venda de ativos ou de um conjunto de ativos que constitua uma atividade empresarial;

b) a cisão de sociedade;

c) a alienação de controle societário;

d) a separação contábil ou jurídica de atividades;

e) o licenciamento compulsório de direitos de propriedade intelectual; e

f) qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

A decisão proferida pelo Tribunal faz preclusão administrativa. Assim, julgado o processo no mérito, o ato de concentração não poderá ser novamente apresentado nem revisto no âmbito do Poder Executivo.

Em caso de recusa, omissão, enganosidade, falsidade ou retardamento injustificado, por parte dos requerentes, de informações ou documentos cuja apresentação for determinada pelo CADE, sem prejuízo das demais sanções cabíveis, poderá o pedido de aprovação do ato de concentração ser rejeitado por falta de provas, caso em que o requerente somente poderá realizar o ato mediante apresentação de novo pedido

Os prazos previstos para os processos de controle de atos de concentração econômica não se suspendem ou interrompem por qualquer motivo, ressalvado os casos de ausência de quórum mínimo para deliberação no Plenário e de análise dos pedidos de acordo em controle de concentrações.

4.12.3.3.  Do recurso contra decisão de aprovação do ato pela Superintendência-Geral

No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, seja de forma liminar, quando dispensar a realização de instrução, seja de forma definitiva, por ocasião do encerramento das diligências complementares:

a) caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora;

b) o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação.

Em até 5 (cinco) dias úteis a partir do recebimento do recurso, o Conselheiro-Relator:

a) conhecerá do recurso e determinará a sua inclusão em pauta para julgamento;

b) conhecerá do recurso e determinará à Superintendência-Geral a realização de instrução complementar, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas; ou

c) não conhecerá do recurso, determinando o seu arquivamento.

As requerentes poderão manifestar-se acerca do recurso interposto, em até 5 (cinco) dias úteis do conhecimento do recurso no Tribunal ou da data do recebimento do relatório com a conclusão da instrução complementar elaborada pela Superintendência-Geral, o que ocorrer por último.

O litigante de má-fé arcará com multa, em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, a ser arbitrada pelo Tribunal entre R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), levando-se em consideração sua condição econômica, sua atuação no processo e o retardamento injustificado causado à aprovação do ato.

A interposição do recurso ou a decisão de avocar suspende a execução do ato de concentração econômica até decisão final do Tribunal.

4.12.3.4.  Da aprovação dos atos de concentração em virtude do tempo

Uma das inovações na atual Lei do CADE (n. 12.529, de 2001) que gerou maior polêmica foi a possibilidade de aprovação tácita dos atos de concentração em virtude do decurso dos prazos legais previstos na legislação para tanto.

Pela redação original do art. 64 constante no projeto de lei, todo e qualquer descumprimento de prazo previsto na lei acarretaria a aprovação automática dos processos de análise dos atos de concentração:

Art. 64. O descumprimento dos prazos previstos nesta Lei implica a aprovação tácita do ato de concentração econômica.

Parágrafo único. Comprovada nos autos a aprovação tácita a que se refere o caput deste artigo, deverá ser providenciada a imediata apuração das responsabilidades penal, cível e administrativa de quem lhe deu causa.

Em virtude de possíveis interpretações in malam parte à Administração Pública, o referido dispositivo restou vetado pela Presidência da República, nos termos da Mensagem n. 536, de 30 de novembro de 2011, cujas razões são descritas a seguir:

Da forma como redigido, o artigo estabelece a aprovação tácita de atos de concentração como consequência automática do descumprimento de quaisquer dos prazos estabelecidos pela lei, resultando em medida desproporcional e com o potencial de acarretar graves prejuízos à sociedade. Note-se que a legislação já oferece mecanismos menos gravosos e aptos a apurar as responsabilidades pelo eventual desrespeito aos prazos estabelecidos em lei.

Todavia, em que pese o veto presidencial acima, o plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica aprovou, por unanimidade, durante a 508ª Sessão de Julgamento realizada em 08 de fevereiro de 2012, o Parecer n. 12/2012/PROCADE/PGF/AGU, da lavra do Procurador-Chefe Gilvandro Araújo, que esclarece e fixa a interpretação da autarquia acerca do veto presidencial ao art. 64 da Lei n. 12.529, de 2011.

De acordo com o parecer acima, a aprovação de atos de concentração econômica será automática nos casos de decurso dos prazos peremptórios fixados na lei para avaliação dos processos. Isto porque, de acordo com o entendimento adotado pelas autoridades concorrenciais brasileiras, o referido veto presidencial não se aplica aos prazos próprios, determinados na legislação de proteção à concorrência para conclusão da análise dos processos referentes aos atos de concentração de mercados, restringindo-se, tão somente, aos prazos impróprios e genéricos. Assim, não haverá possibilidade de aprovação automática por decurso de todo e qualquer prazo fixado em lei, mas apenas daqueles que estabelecem o tempo máximo e improrrogável para tanto.

Portanto, o entendimento dominante no âmbito do CADE é de que se o prazo estipulado para análise das operações de fusão e aquisição, a saber, 240 dias, prorrogáveis por mais 90, for descumprido pela Administração Pública, as operações serão aprovadas tacitamente. A regra não se aplicará, por óbvio, a outros prazos, como o de distribuição dos processos aos conselheiros.

Para tanto, o órgão jurídico fixou interpretação histórica, teleológica e sistemática da Lei n. 12.529, de 2011, cotejando seus dispositivos com os que restaram revogados na Lei n. 8.884, de 1994.

Segundo a Procuradoria do CADE, a regra de aprovação tácita e automática já se encontrava presente na legislação anterior, nos termos do antigo art. 54, §§ 6º, 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.884, de 1994, a seguir transcritos, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.021, de 1995:

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

(...)

§ 6º Após receber o parecer técnico da Seae, que será emitido em até trinta dias, a SDE manifestar-se-á em igual prazo, e em seguida encaminhará o processo devidamente instruído ao Plenário do CADE, que deliberará no prazo de sessenta dias. (Redação dada pela Lei nº 9.021, de 30.3.95)

§ 7º A eficácia dos atos de que trata este artigo condiciona-se à sua aprovação, caso em que retroagirá à data de sua realização; não tendo sido apreciados pelo CADE no prazo estabelecido no parágrafo anterior, serão automaticamente considerados aprovados. (Redação dada pela Lei nº 9.021, de 30.3.95)

§ 8º Os prazos estabelecidos nos §§ 6º e 7º ficarão suspensos enquanto não forem apresentados esclarecimentos e documentos imprescindíveis à análise do processo, solicitados pelo CADE, SDE ou SPE.

§ 9º Se os atos especificados neste artigo não forem realizados sob condição suspensiva ou deles já tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o Plenário do CADE, se concluir pela sua não aprovação, determinará as providências cabíveis no sentido de que sejam desconstituídos, total ou parcialmente, seja através de distrato, cisão de sociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividades ou qualquer outro ato ou providência que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros.

Ainda segundo o órgão jurídico, a atual legislação é expressa ao fixar o prazo máximo, de natureza peremptória, para conclusão da análise dos atos de concentração de mercado, a teor do disposto no art. 88, §§ 2º e 9º, a seguir transcritos:

Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

(...)

§ 2º O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

(...)

§ 9º O prazo mencionado no § 2º deste artigo somente poderá ser dilatado:

I – por até 60 (sessenta) dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou

II – por até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam especificados as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável, e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo.

Conforme interpretação fixada pela Procuradoria do CADE, o veto presidencial refere-se apenas aos prazos periféricos, incidentais e genéricos, que são impróprios por essência, não tendo o condão de atingir os prazos procedimentais principais, específicos e improrrogáveis, que foram introduzidos na legislação como mecanismos de garantia de celeridade e eficiência, mormente por haver expressa vedação à suspensão ou interrupção destes, nos termos do art. 63 da Lei n. 12.529, de 2011, a seguir transcrito:

Art. 63. Os prazos previstos neste Capítulo não se suspendem ou interrompem por qualquer motivo, ressalvado o disposto no § 5º do art. 6º desta Lei, quando for o caso.

Assim, conforme conclusão do referido órgão jurídico:

38. Não é razoável supor que, descumprido o prazo legal de análise pela própria Administração, as partes que exerceram legitimamente direitos assegurados pela Constituição permaneçam indefinidamente sem pronunciamento ou que o mesmo seja considerado negado. 39 A reprovação do ato de concentração agora, depende, em primeiro lugar, da impugnação do ato pelo Superintendente-Geral do CADE (art. 57 da Lei 12.529/2011), e, em segundo lugar, da aceitação da impugnação pelo Tribunal do CADE, ou seja, de atos comissivos da Administração. 40. Ora, se não tiver havido, dentro do prazo geral de análise, a apreciação final do ato pelo Tribunal, não há porque se presumir, contra o administrado, a existência de prejuízos decorrentes da operação.

Somado a isso, a Procuradoria do CADE demonstrou que, se a finalidade da reforma da Lei do CADE foi conferir maior eficiência e celeridade às autoridades concorrenciais brasileiras, não há como se dar ao veto presidencial ao art. 64 acima citado o condão de tornar impróprios todos os prazos peremptórios fixados na Lei n. 12.529, de 2011, deturpando toda a ratio da atual legislação em prejuízo ao administrado.

Tal posicionamento se coaduna, salvo melhor juízo, com o direito ao speedy and public trial, introduzido no sistema constitucional pátrio via Emenda Constitucional n. 45, de 2004, que, dentre tantas inovações, acrescentou ao art. 5º o inciso LXXVIII, a seguir transcrito: “(...) a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” – grifamos.

O entendimento adotado pela Procuradoria Federal junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica encontra amparo, amiúde, no atual texto constitucional, mormente com a introdução expressa do direito ao speedy and public trial por intermédio da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º o inciso LXXVIII. Por sua vez, a própria Constituição impõe à Administração Pública o princípio da eficiência como norte inafastável no exercício de suas atribuições, a teor do art. 37, caput.

Em que pese não ser um posicionamento simpático aos olhos da doutrina em geral, não há, a princípio e salvo melhor juízo, quaisquer incompatibilidades materiais, tampouco formais, com os princípios que norteiam nossa Constituição da República, para fins de se invocar eventual inconstitucionalidade, ainda que em sede de controle difuso e concreto.

Conforme recomendação feita pela Procuradoria Federal junto ao CADE, há que ser previsto no Regimento Interno todo o procedimento há ser cumprido e observado para que o ato de concentração de mercado seja considerado aprovado pelo decurso de tempo, bem como para eventual apuração de responsabilidade, se for o caso.

4.12.4.  Do procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações da Ordem Econômica

A Superintendência-Geral poderá instaurar procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica para examinar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei de Proteção da Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011, art. 66, § 2º).

As diligências tomadas no âmbito do procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica deverão ser realizadas no prazo máximo de 30 (trinta) dias. Do despacho que ordenar o arquivamento de procedimento preparatório caberá recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral, na forma determinada em regulamento, que decidirá em última instância.

4.12.5.  Do inquérito administrativo para apuração de infrações da Ordem Econômica

O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica, de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo.

A Superintendência-Geral poderá solicitar o concurso da autoridade policial ou do Ministério Público nas investigações, caso entenda necessário.

Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito administrativo, ou seu arquivamento, caberá recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral, na forma determinada em regulamento, que decidirá em última instância.

A representação de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao CADE, independe de procedimento preparatório, instaurando-se desde logo o inquérito administrativo ou processo administrativo. Por sua vez, o representante e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada ou não, a juízo da Superintendência-Geral.

O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto.

Ao procedimento preparatório, assim como ao inquérito administrativo, poderá ser dado tratamento sigiloso, no interesse das investigações, a critério da Superintendência-Geral.

Até 10 (dez) dias úteis a partir da data de encerramento do inquérito administrativo, a Superintendência-Geral decidirá pela instauração do processo administrativo ou pelo seu arquivamento. O Tribunal poderá, mediante provocação de um Conselheiro e em decisão fundamentada, avocar o inquérito administrativo ou o procedimento preparatório de inquérito administrativo arquivado pela Superintendência-Geral, ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação.

Avocado o inquérito administrativo, o Conselheiro-relator terá o prazo de 30 (trinta) dias úteis para: a) confirmar a decisão de arquivamento da Superintendência-Geral, podendo, se entender necessário, fundamentar sua decisão; b) transformar o inquérito administrativo em processo administrativo, determinando a realização de instrução complementar, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas. Ao inquérito administrativo poderá ser dado tratamento sigiloso, no interesse das investigações, a critério do Plenário do Tribunal.

O descumprimento dos prazos fixados na Lei de Defesa da Concorrência pela Superintendência-Geral, assim como por seus servidores, sem justificativa devidamente comprovada nos autos, poderá resultar na apuração da respectiva responsabilidade administrativa, civil e criminal.

4.12.6.  Do processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações da Ordem Econômica

O processo administrativo, procedimento em contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo, cuja nota técnica final, aprovada nos termos das normas do CADE, constituirá peça inaugural.

Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. O prazo de defesa poderá ser dilatado por até 10 (dez) dias, improrrogáveis, mediante requisição do representado.

A notificação inicial conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo e da representação, se for o caso, sendo encaminhada ao representado na via postal, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso.

A intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deverá constar o nome do representado e de seu procurador, se houver. O representado poderá acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou por seu procurador, assegurando-se-lhes amplo acesso aos autos no Tribunal.

Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do trintídio de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011), mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

Em até 5 (cinco) dias úteis da data de conclusão da instrução processual determinada na forma acima, a Superintendência-Geral notificará o representado para apresentar novas alegações, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Após o encerramento da instrução processual e do decurso o prazo para alegações do representado, a Superintendência-Geral, em até 15 (quinze) dias úteis, remeterá os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatório circunstanciado, pelo seu arquivamento ou pela configuração da infração.

Recebido o processo, o Presidente do Tribunal o distribuirá, por sorteio, ao Conselheiro-Relator, que poderá, caso entenda necessário, solicitar à Procuradoria Federal junto ao CADE que se manifeste no prazo de 20 (vinte) dias, e, ainda, poderá determinar diligências, em despacho fundamentado, devolvendo os autos à Superintendência-Geral para que as promova no prazo que determinar.

Após a conclusão das diligências determinadas na forma deste artigo, o Conselheiro-Relator notificará o representado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, apresentar alegações finais.

No prazo de 15 (quinze) dias úteis contado da data de recebimento das alegações finais, o Conselheiro-Relator solicitará a inclusão do processo em pauta para julgamento. A convite do Presidente, por indicação do Conselheiro-Relator, qualquer pessoa poderá apresentar esclarecimentos ao Tribunal, a propósito de assuntos que estejam em pauta.

A decisão do Tribunal, que em qualquer hipótese será fundamentada, quando for pela existência de infração da ordem econômica, conterá: a) especificação dos fatos que constituam a infração apurada e a indicação das providências a serem tomadas pelos responsáveis para fazê-la cessar; b) prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concluídas as providências acima referidas; c) multa estipulada; d) multa diária em caso de continuidade da infração; e e) multa em caso de descumprimento das providências estipuladas.

A decisão do Tribunal será publicada dentro de 5 (cinco) dias úteis no Diário Oficial da União, aplicando-se o disposto na Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992. Descumprida a decisão, no todo ou em parte, será o fato comunicado ao Presidente do Tribunal, que determinará à Procuradoria Federal junto ao CADE que providencie sua execução judicial.

O descumprimento dos prazos acima mencionados, pelos membros do CADE, assim como por seus servidores, sem justificativa devidamente comprovada nos autos, poderá resultar na apuração da respectiva responsabilidade administrativa, civil e criminal.

Por fim, o CADE disporá de forma complementar, se for o caso, sobre o inquérito e o processo administrativo.

4.12.7.  Da medida preventiva

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do CADE, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos desta Lei de Proteção à Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011), cabendo, da decisão que a adotar recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.

4.12.8.  Do compromisso de cessação

Nos procedimentos administrativos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, bem como de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentados, entender que atende aos interesses protegidos por lei. Caberá intervenção de terceiros na proposta de compromisso de cessão, nos termos definidos na Lei de Defesa da Concorrência.

Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: a) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; b) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; c) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível.

Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa ou de dominar mercado relevante de bens ou serviços, entre as obrigações acima delineadas figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior a 1% (um por cento) a 30% (trinta por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no mercado relevante em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação.

A celebração do termo de compromisso poderá ser apresentada uma única vez, podendo ter caráter confidencial.

A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o andamento do processo administrativo.

O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público e constitui título executivo extrajudicial, devendo o acordo ser publicado no sítio do CADE em 5 (cinco) dias após a sua celebração.

O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo e dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados.

Declarado o descumprimento do compromisso, o CADE aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução.

As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo CADE se comprovar-se sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade.

A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos.

O CADE definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo de compromisso de cessação.

Em relação à sua natureza jurídica administrativa, esta assume feições híbridas, em se considerando tanto aspectos volitivos, quanto formais. Nesse sentido, vale citar a lição de José dos Santos Carvalho Filho:

A natureza jurídica do instituto é, pois, a de ato jurídico unilateral quanto à manifestação volitiva, e bilateral somente quanto à formalização, eis que nele intervêm o órgão público e o promitente.

Isso porque a celebração do compromisso de cessação implica em encerramento imediato da prática de atividades ou atos, objetos de apuração, bem como em correção das irregularidades, nos termos a serem impostos e aceitos pelo infrator. Assim, há conjugação de vontades, em caráter bilateral, tão somente, no momento de formalização do ajustamento de conduta, sendo a estipulação de suas cláusulas unilateralmente feita pelo ente regulador, a qual o infrator apenas acata.

4.12.9.  Do Programa de Leniência

Trata-se de programa de redução de penas das infrações à ordem econômica, caso estas se constituam em crime de ação penal pública. O Programa de Leniência é sistema fundamental para garantir a plena concretização do princípio constitucional da livre concorrência, com especial relevância para a implementação da Política Brasileira de Combate a Cartéis. Constitui-se de um conjunto de iniciativas que visa a: a) detectar, investigar e punir infrações contra a ordem econômica, notadamente aquelas expressas na Lei de Proteção à Concorrência; b) informar e orientar permanentemente as empresas e os cidadãos em geral, a respeito dos direitos e garantias previstos na legislação antitruste; c) conscientizar os órgãos públicos a respeito da importância do acordo de leniência como instrumento fundamental de repressão e punição das infrações contra a ordem econômica; e d) assistir, apoiar, orientar e incentivar os proponentes à celebração de acordo de leniência.

O CADE, para tanto, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: a) a identificação dos demais envolvidos na infração; e b) a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

O acordo acima referido somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; b) a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; c) a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e d) a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Com relação às pessoas físicas, elas poderão celebrar acordos de leniência desde que cesse completamente sua participação na conduta investigada, não haja provas suficientes para assegurar a condenação dos responsáveis e confesse sua participação, garantindo ampla cooperação com as investigações, comparecendo, sob suas expensas, a todos os atos em que for solicitado.

O acordo de leniência firmado com o CADE, por intermédio da Superintendência-Geral, estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.

Compete ao Tribunal, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo: a) decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à Superintendência-Geral sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou b) nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis, observado o disposto na legislação para dosimetria e gradação da pena, devendo ainda considerar a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência.

Na hipótese de redução, a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente aos percentuais fixados para a aplicação das multas. Nessas hipóteses, o infrator se beneficiará da redução de 1/3 (um terço) da pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da eventual extinção da ação punitiva da administração pública em relação à nova infração denunciada.

Serão estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infração os efeitos do acordo de leniência, desde que o firmem em conjunto, respeitadas as condições impostas.

A empresa ou pessoa física que não obtiver, no curso de inquérito ou processo administrativo, habilitação para a celebração do acordo de que trata este artigo, poderá celebrar com a Superintendência-Geral, até a remessa do processo para julgamento, acordo de leniência relacionado a uma outra infração, da qual o CADE não tenha qualquer conhecimento prévio. Nessa hipótese, o infrator se beneficiará da redução de 1/3 (um terço) da pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da eventual decretação da extinção da ação punitiva da administração pública em relação à nova infração denunciada

Considera-se sigilosa a proposta de acordo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo. Caso a proposta de acordo de leniência seja rejeitada, esta não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, da qual não se fará qualquer divulgação.

Em caso de descumprimento do acordo de leniência, o beneficiário ficará impedido de celebrar novo acordo de leniência pelo prazo de 3 (três) anos, contado da data de seu julgamento.

Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n. 8.137/1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei n. 8.666/1993, e os tipificados no art. 288 do Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos da Lei 12.529/2011, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes acima referidos.

4.12.10.  Do acordo em controle de concentrações

Os atos que, sob qualquer forma, possam limitar ou, ainda, prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, devem ser submetidos à apreciação do CADE. Todavia, nem sempre a prática de tal ato revela-se perniciosa ao mercado, traduzindo-se, muitas vezes, em medida necessária para a sustentabilidade racional deste.

Poderão, assim, ser autorizados pelo Tribunal Administrativo de Defesa da Concorrência os atos de concentração que promovam a eficiência econômica e o bem-estar dos consumidores, bem como aqueles cujos benefícios não possam ser obtidos de outro modo que implique menores restrições ou prejuízos à livre concorrência e, ainda, compensem as restrições causadas à livre concorrência, devendo ser compartilhados entre os seus participantes e os consumidores ou usuários finais.

Insta salientar que o veto presidencial referente ao art. 92 da Nova Lei do CADE se deu pelas seguintes razões: “Os dispositivos restringem a possibilidade de celebração de acordos à etapa de instrução dos processos, limitando indevidamente um instrumento relevante para atuação do Tribunal na prevenção e na repressão às infrações contra a ordem econômica”.

Nos termos do art. 11, IX, da Nova Lei do CADE, a seguir transcrito, é atribuição exclusiva do respectivo Conselheiro Relator a propositura do acordo em atos de concentração:

Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal:

(...)

IX – propor termo de compromisso de cessação e acordos para aprovação do Tribunal;

Por sua vez, a competência para aprovar acordo em atos de concentração é do Plenário do Tribunal, nos termos dos seguintes dispositivos legais:

Art. 9ºCompete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei:

(...)

V – aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do acordo em controle de concentrações, bem como determinar à Superintendência-Geral que fiscalize seu cumprimento;

(...)

X – apreciar processos administrativos de atos de concentração econômica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentração;

(...)

XIX – decidir pelo cumprimento das decisões, compromissos e acordos.

Desta feita, o Superintendente-Geral poderá apenas sugerir ao Conselheiro Relator a propositura do referido acordo, conforme disposto no art. 13, a seguir transcrito:

Art. 13. Compete à Superintendência-Geral:

(...)

X – sugerir ao Tribunal condições para a celebração de acordo em controle de concentrações e fiscalizar o seu cumprimento;

4.13.  DO PROCESSO DE CONSULTA

Como corolário do direito de petição constitucionalmente assegurado, qualquer interessado, inclusive os órgãos públicos federais, estaduais, municipais e demais entidades públicas, poderá consultar o Plenário do CADE, em tese, sobre matérias de sua competência. O direito de petição tem origens históricas na Inglaterra. É o right of petition que resultou das Revoluções inglesas de 1628, especialmente, mas que já se havia insinuado na Magna Carta de 1215. Consolidou-se com a Revolução de 1689 com a declaração de direitos (Bill of Rights). Consistia, inicialmente, em simples direito de o Grande Conselho do Reino, depois o Parlamento, pedir ao Rei sanção das leis. Não foi, porém, previsto na Declaração francesa de 1789. Veio a constar, enfim, das Constituições francesas de 1791 e de 1793.

Trata-se do direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou uma situação, seja para denunciar uma lesão concreta, e pedir a reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor no sentido mais favorável à liberdade.

Segundo o Ministro Celso de Mello (AR-AgR n. 1.354/BA): “o direito de petição, presente em todas as Constituições brasileiras, qualifica-se como importante prerrogativa de caráter democrático. Trata-se de instrumento jurídico-constitucional posto à disposição de qualquer interessado – mesmo daqueles destituídos de personalidade jurídica – com a explícita finalidade de viabilizar a defesa, perante as instituições estatais de direitos ou valores revestidos tanto de natureza pessoal quanto de significação coletiva”.

Assim, o Tribunal poderá responder consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos, conforme normas complementares, a serem definidas em ato próprio do CADE.

As Consultas poderão versar sobre condutas, em tese ou em andamento, e atos ou contratos, apenas em tese, e a resposta a elas não gera, em nenhuma situação, autorização expressa do CADE para a prática ou concretização destes. As respostas à Consulta não vinculam a decisão de qualquer outro procedimento.

A petição inicial da Consulta conterá a indicação de seu objeto e fundamentação jurídica, a comprovação do legítimo interesse do consulente e a comprovação do recolhimento da Taxa Processual. A falta de um desses requisitos, como condição de procedibilidade da consulta, poderá acarretar o não conhecimento do pedido pelo Relator, com seu consequente arquivamento, ad referendum do Plenário.

São requisitos para o conhecimento e processamento da Consulta que:

a) o consulente seja o autor da prática, na hipótese de prática em andamento;

b) tal prática em andamento não seja objeto de Averiguação Preliminar ou Processo Administrativo, em trâmite ou julgado;

c) o consulente possa ser considerado potencial participante direto de transação hipotética submetida à análise, nos casos de ato ou contrato em tese, e;

d) o ato ou contrato objeto da consulta em tese não tenha sido realizado, não esteja na iminência de realizar-se ou, ainda, que não gerem ou possam gerar alterações nas relações de concorrência.

Havendo qualquer indício de que a Consulta não se apresenta na versão “em tese”, mas sim de forma concreta, relativa a Ato de Concentração, e potencial ou real de infração à ordem econômica, relativa a Processo Administrativo, o Relator, no seu poder discricionário, remeterá, liminarmente, ad referendum do Plenário, por meio de decisão fundamentada, o pedido ao órgão competente, para as providências cabíveis.

Tal decisão não constitui prova negativa contra o consulente, mas sim prestação jurisdicional do Poder de Polícia da Administração.

A resposta à Consulta sobre conduta e sobre atos e contratos poderá:

a) indicar a inexistência de infração à ordem econômica sobre a prática da conduta em tese ou em andamento, objeto da consulta;

b) caracterizar a conduta em tese como infração à ordem econômica;

c) indicar a existência de indícios de infração à ordem econômica na prática em andamento, determinando o envio dos autos à SDE, à ANATEL, ou a qualquer outro órgão competente para a instauração de Averiguação Preliminar ou Processo Administrativo, conforme o caso;

d) indicar se o ato ou contrato em tese produz os efeitos e/ou preenche os requisitos de admissibilidade previstos na Lei de Defesa para Concorrência, no que se refere aos atos de controle de concentrações;

e) emitir juízo sobre aspectos relevantes acerca do ato ou contrato em tese apresentado pelo consulente;

f) determinar outras providências que julgar necessárias.

Na hipótese de terem sido tomadas, pela SDE, pela ANATEL ou por qualquer outro órgão competente, as providências previstas na resposta da consulta, poderá ser firmado Termo de Compromisso de Cessação de prática.

4.14.  DA EXECUÇÃO JUDICIAL DAS DECISÕES DO CADE

No julgamento do plenário cuja decisão implique imposição de multa, obrigação de fazer ou de não fazer, publicado acórdão, os autos seguirão para a Procuradoria do CADE, que fiscalizará e se manifestará, em Nota Técnica, sobre o cumprimento da decisão, nos prazos estabelecidos. Para o cumprimento das decisões, em fase administrativa ou judicial, as sanções poderão ser exigidas em conjunto ou separadamente. É de responsabilidade do condenado ao pagamento de multa ou de obrigação de fazer e não fazer, independentemente de comunicação administrativa, o cumprimento das obrigações nos termos do acórdão publicado no Diário Oficial da União.

Conforme já visto, compete a Procuradoria Federal junto ao CADE a representação judicial e extrajudicial do CADE, tendo autonomia técnica e administrativa para conduzir a defesa dos interesses da Autarquia. A execução das decisões do CADE será promovida na Justiça Federal do Distrito Federal ou da sede ou domicílio do executado, à escolha e à conveniência do CADE.

As multas pecuniárias determinadas pelo CADE, em fase administrativa, deverão ser calculadas e processadas consoante os artigos 475-B e seguintes, do Código de Processo Civil, com as alterações trazidas pela Lei n. 11.232/2005. O cumprimento de uma determinação, isoladamente, não extingue a obrigação de cumprimento das demais. Entendendo pelo cumprimento da decisão, a Procuradoria do CADE submeterá Nota Técnica à aprovação do Presidente, que, atestando a regularidade do cumprimento integral das obrigações, determinará o arquivamento do Processo com o referendo do Plenário.

Vencido o prazo e não comprovado o cumprimento da decisão constante no acórdão, a Procuradoria promoverá a devida execução judicial, nos termos da Lei de Defesa da Concorrência. Ao Presidente compete submeter os incidentes surgidos no cumprimento das decisões do CADE ao Plenário, bem como determinar prazos para seu cumprimento, na inexistência destes. Entendendo que as providências adotadas pela parte e/ou trazidas aos autos não estão de acordo com a decisão do CADE, a Procuradoria emitirá Nota Técnica a ser submetida à Presidência. Após a submissão à Presidência da Nota Técnica emitida pela Procuradoria, o Presidente determinará a intimação da parte para que sobre ela se manifeste, no prazo de 05 (cinco) dias. O Presidente encaminhará sua decisão a referendo do Plenário, independentemente de sua inclusão em pauta.

A Procuradoria do CADE apurará a certeza e liquidez do crédito e efetivará a inscrição em Dívida Ativa, que consiste no ato de controle de legalidade do procedimento de constituição deste, nos termos do artigo 17, inciso III, da Lei Complementar n. 73/1993.

O processo de execução em juízo das decisões do CADE terá preferência sobre as demais espécies de ação, exceto habeas corpus e mandado de segurança.

A decisão do Plenário do Tribunal, cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial.

Quanto à execução que tenha por objeto exclusivamente a cobrança de multa pecuniária, o trâmite será procedimentalizado de acordo com o disposto na Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, sendo admissíveis todos os meios para garantir a eficácia da decisão do CADE, inclusive a intervenção na empresa, se for necessário. Por sua vez, na execução que tenha por objeto, além da cobrança de multa, o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação, ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

A conversão da obrigação de fazer ou não fazer em perdas e danos somente será admissível se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente, cuja indenização por perdas e danos far-se-á sem prejuízo das multas.

O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra ação que vise à desconstituição do título executivo não suspenderá a execução, se não for garantido o juízo no valor das multas aplicadas, para que se garanta o cumprimento da decisão final proferida nos autos, inclusive no que tange a multas diárias. Para garantir o cumprimento das obrigações de fazer, deverá o juiz fixar caução idônea.

Revogada a liminar, o depósito do valor da multa converter-se-á em renda do Fundo de Defesa de Direitos Difusos. O depósito em dinheiro não suspenderá a incidência de juros de mora e atualização monetária, podendo o CADE promover a execução para cobrança da diferença entre o valor revertido ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos e o valor da multa atualizado, com os acréscimos legais, como se sua exigibilidade do crédito jamais tivesse sido suspensa.

Na ação que tenha por objeto questionar judicialmente decisão do CADE, o autor deverá deduzir todas as questões de fato e de direito, sob pena de preclusão consumativa, reputando-se deduzidas todas as alegações que poderia deduzir em favor do acolhimento do pedido, não podendo o mesmo pedido ser deduzido sob diferentes causas de pedir em ações distintas, salvo em relação a fatos supervenientes.

Em razão da gravidade da infração da ordem econômica, e havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ainda que tenha havido o depósito das multas e prestação de caução, poderá o Juiz determinar a adoção imediata, no todo ou em parte, das providências contidas no título executivo.

No cálculo do valor da multa diária pela continuidade da infração, tomar-se-á como termo inicial a data final fixada pelo CADE para a adoção voluntária das providências contidas em sua decisão, e como termo final o dia do seu efetivo cumprimento.

O CADE manterá relação atualizada dos devedores com débitos inscritos em dívida ativa ou em execução judicial, para informações aos órgãos interessados, na forma da lei.

4.15.  DA INTERVENÇÃO JUDICIAL

Como corolário para garantir plena eficácia às suas decisões na qualidade de Corte Administrativa Concorrencial, ao CADE foram atribuídas competências ímpares, para permitir que pudesse exercer seus misteres de forma ampla e concretizar a tarefa de tutelar o devido processo competitivo.

Em relação a tais competências, merece destaque, em especial, a prerrogativa que o CADE possui de requerer em Juízo a Intervenção Judicial em agentes privados que estejam obstaculizando o cumprimento das suas decisões.

Tal intervenção se traduz no afastamento temporário do órgão de direção da empresa, com transferência parcial de alguns poderes de gestão à pessoa indicada pelo CADE e nomeada pelo juiz para o cargo.

Assim, por meio do afastamento temporário de administradores que estejam obstaculizando a implementação das decisões do CADE, a autoridade judicial poderá, a pedido da autarquia, determinar, inclusive, que o interventor passe a administrar a empresa em substituição ao órgão de direção, observando-se, ainda, que o artigo 78 determina que o administrador que atrapalha ou impede o trabalho do interventor seja responsabilizado criminalmente por desobediência ou coação.

Todo o procedimento interventivo deverá ser conduzido, nos termos da lei, por pessoas físicas, a teor do disposto nas previsões legais, com notória capacidade e experiência profissional, registro no respectivo conselho profissional, bem como com reconhecida idoneidade moral. Uma vez escolhido o interventor, mediante decisão judicial fundamentada, será aberto prazo ao interessado para impugnar a escolha por razões de ordem técnica ou moral, cabendo à Justiça decidir sobre a manutenção dele no cargo ou não.

Vale ressaltar que, por estar em exercício de munus publico, ainda que em caráter temporário, o interventor será equiparado ao servidor público, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive no que tange à responsabilização penal, nos termos do artigo 327, caput, do Código Penal, a seguir transcrito:

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Da exegese sistemática das disposições da Lei de Proteção à Concorrência (arts. 102 a 111 da Lei n. 12.529, de 2011), depreende-se que a nomeação do interventor deve ser necessariamente precedida de verificação por parte da Justiça da presença cumulativa de todos os requisitos legais e normativos previstos, não havendo obrigatoriedade de ser nomeada pessoa com vínculo direto com a Administração Pública, em que pese entendermos que, uma vez que se trata de agente público lato sensu, observando-se que exerce munus publico e age em nome do Estado, tal encargo deve recair preferencialmente sobre servidor público ocupante de cargo efetivo na Administração Pública, em homenagem ao disposto no artigo 37, V, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Portanto, a Justiça decretará a intervenção na empresa quando necessária para permitir a execução específica, nomeando o interventor, aplicando-se-lhe, no que couber, o disposto nos arts. 153 a 159 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. A decisão que determinar a intervenção deverá ser fundamentada e indicará, clara e precisamente, as providências a serem tomadas pelo interventor nomeado, podendo ser revogada antes do prazo estabelecido, desde que comprovado o cumprimento integral da obrigação que a determinou. A intervenção judicial deverá restringir-se aos atos necessários ao cumprimento da decisão judicial que a determinar e terá duração máxima de 180 (cento e oitenta) dias, ficando o interventor responsável por suas ações e omissões, especialmente em caso de abuso de poder e desvio de finalidade.

Se, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, o executado impugnar o interventor por motivo de inaptidão ou inidoneidade, feita a prova da alegação em 3 (três) dias, o juiz decidirá em igual prazo. Sendo a impugnação julgada procedente, o juiz nomeará novo interventor no prazo de 5 (cinco) dias.

A remuneração do interventor será arbitrada pelo Juiz, que poderá substituí-lo a qualquer tempo, sendo obrigatória a substituição quando incorrer em insolvência civil, quando for sujeito passivo ou ativo de qualquer forma de corrupção ou prevaricação, ou infringir quaisquer de seus deveres.

O juiz poderá afastar de suas funções os responsáveis pela administração da empresa que, comprovadamente, obstarem o cumprimento de atos de competência do interventor, devendo eventual substituição dar-se na forma estabelecida no contrato social da empresa.

Se um ou mais responsáveis pela administração da empresa persistirem em obstar a ação do interventor, o juiz procederá o afastamento destes, podendo determinar que o interventor assuma a administração total da empresa.

Compete ao interventor: a) praticar ou ordenar que sejam praticados os atos necessários à execução; b) denunciar ao Juiz quaisquer irregularidades praticadas pelos responsáveis pela empresa e das quais venha a ter conhecimento; e c) apresentar ao Juiz relatório mensal de suas atividades.

As despesas resultantes da intervenção correrão as expensas do executado contra quem ela tiver sido decretada. Decorrido o prazo da intervenção, o interventor apresentará ao juiz relatório circunstanciado de sua gestão, propondo a extinção e o arquivamento do processo ou pedindo a prorrogação do prazo na hipótese de não ter sido possível cumprir integralmente a decisão exequenda.

Todo aquele que se opuser ou obstaculizar a intervenção ou, cessada esta, praticar quaisquer atos que direta ou indiretamente anulem seus efeitos, no todo ou em parte, ou desobedecer a ordens legais do interventor será, conforme o caso, responsabilizado criminalmente por resistência, desobediência ou coação no curso do processo, na forma dos arts. 329, 330 e 344 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.

4.16.  DO CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE AS AUTORIDADES CONCORRENCIAIS E REGULADORAS

Um modelo de Ordem Econômica eficiente, entendendo-se esta como o conjunto de normas e instituições derivadas do Poder Público, encarregadas de disciplinar e realizar a forma pela qual o Estado irá interferir e influenciar na vida econômica da Nação, pressupõe a ação coordenada de diversos entes e organismos. Para a proteção dos valores prescritos no artigo 170, caput, da CRFB, bem como para a realização dos princípios da Ordem Econômica, positivados nos incisos do susomencionado artigo, mister se faz a atuação concomitante e planejada de entidades concebidas para a defesa da concorrência, do consumidor, do meio ambiente, simultaneamente à atuação de entes criados para a regulação de mercados econômicos, bem como de setores de relevante interesse coletivo.

Todavia, tal sistema de ordenação jurídica, por vezes, incide em zonas de interseção de atribuições e competências das entidades envolvidas. Isso porque, ao se estabelecer políticas para a defesa da concorrência, do meio ambiente ou do consumidor, estas terão reflexo e impacto sobre os agentes privados envolvidos no respectivo ciclo econômico, fato que implica interferência direta nas políticas de regulação estabelecidas pelas agências estatais independentes. Não raro, tais zonas de interseção de atribuições funcionais transformam-se em zonas de conflito de competências, pedindo soluções céleres, coordenadas e eficientes, a fim de que a ação de uma entidade de defesa concorrencial não se traduza em empeço para a atuação de um ente regulador de mercado.

Com a adoção de um modelo estatal regulador, pelo constituinte de outubro de 1988, bem como com a implementação do Programa Nacional de Desestatização (Lei n. 8.031/1990), a ação de tais entes públicos tornou-se imprescindível para a realização e a garantia de sucesso na abertura de diversos setores, antes sob o regime de monopólio estatal, a fim de se estabelecer normas que garantissem o devido processo competitivo e a observância de um regramento técnico próprio ao respectivo mercado.

4.16.1.  Da área de atuação das autoridades concorrenciais

Conforme já visto, a defesa da concorrência na República brasileira é efetuada via Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, que se traduz na ação interministerial, efetivada, atualmente, por uma autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Justiça, com atribuições investigativas e judicantes, a saber, o CADE, bem como por um órgão subordinado ao Ministério da Fazenda, com funções essencialmente técnicas e auxiliares, a saber, a SEAE.

A ação das autoridades antitruste pressupõe o monitoramento e a verificação da utilização racional dos mecanismos de mercado, por parte dos respectivos agentes privados que nele operam, se pautando em critérios econômicos.

Observe-se que tal ação se dá com a finalidade de se evitar a ocorrência das falhas de mercado, que se traduzem em ineficiências no devido processo competitivo, com reflexos funestos em todas as etapas do ciclo econômico (produção, circulação e consumo).

Assim, fácil perceber que a defesa da concorrência pauta-se em critérios essencialmente econômicos, objetivando maximizar a eficiência alocativa na utilização racional dos mecanismos de mercado, evitando-se, destarte, a ocorrência de qualquer falha estrutural neste.

4.16.2.  Da área de atuação dos entes reguladores

Consoante já foi objeto de estudo no presente trabalho, somente se fará necessária a intervenção estatal, onde o mercado, por si, não conseguir garantir a devida observância dos princípios norteadores da Ordem Econômica.

Em outras palavras, quando os agentes privados não conseguirem efetuar uma autorregulação eficiente, que assegure o devido processo competitivo, mister se faz a atuação do Poder Público, a fim de corrigir as falhas de mercado que vierem a ocorrer, como corolário da ineficiência do particular.

Destarte, podemos concluir que a regulação de mercados e setores de relevante interesse coletivo se dá para fins de restabelecer o equilíbrio de competição entre os agentes envolvidos, substituindo o uso dos mecanismos de mercado, que se revelam ineficientes, por meio da utilização dos instrumentos e mecanismos de regulação.

Consoante doutrina lição de Gesner Oliveira e João Grandino Rodas:²⁹

As evoluções históricas da política antitruste e da regulação, a partir do século XIX, sugerem a delimitação de fronteiras entre as duas áreas que, à primeira vista, pareceria óbvia. A defesa da concorrência visaria assegurar a proteção dos mecanismos de mercado. Em contraste, a regulação tradicional teria como objetivo substituir esses mecanismos diante de falhas de mercado consideradas insuperáveis. A defesa da concorrência tem, portanto, caráter mais geral do que a regulação. Esta última deveria existir, em princípio, quando houvesse falha de mercado cujo custo fosse superior ao da intervenção governamental, ou da falha de Estado.

Observe-se que, a regulação de mercados e setores de relevante interesse coletivo, pode ser efetuada, como apontado no decorrer da presente obra, sob as seguintes perspectivas: econômica, de serviços públicos, social, ambiental e cultural.

Assim, podemos perceber que, salvo a regulação econômica, todas as outras se pautam, basicamente, em critérios técnicos a serem estabelecidos pelos entes encarregados da regulação estatal. Dessa forma, podemos definir que a regulação se pauta tanto em critérios econômicos, quanto em critérios técnicos.

Uma vez que a autoridade concorrencial vale-se de critérios igualmente econômicos para efetuar a defesa da concorrência e do devido processo competitivo, resta claro que a zona de conflito entre estas e os entes reguladores ocorre exatamente nesta perspectiva, havendo necessidade de se definir, de forma muito clara, o que é regulação econômica e o que é defesa da concorrência, para fins de proteção de mercado.

4.16.3.  Dos modelos de divisão de competências entre a regulação e a defesa da concorrência

Conforme critério proposto por Gesner Oliveira e João Grandino Rodas, pode-se vislumbrar cinco modelos de divisão de competências entre as autoridades de proteção da concorrência e os entes reguladores.

Tais modelos são construídos com base em três critérios prioritários de funções, a saber:

a) regulação técnica: visa ao estabelecimento de normas, padrões e metas qualitativas a serem adotados pelos agentes privados em mercado ou setor regulado;

b) regulação econômica: visa fixar condições financeiras, estabelecendo padrões de preços, tarifas, reajustes e quantidades a serem estritamente observados pelos agentes privados no fornecimento de bens ou serviços regulados;

c) legislação de concorrência: visa disciplinar e efetivar o controle de estruturas de mercado, bem como a repressão às condutas com efeito danoso, potencial ou efetivo, ao mercado.

Com base nos critérios de funções acima delineados, os ilustres doutrinadores propõem os seguintes modelos:

Modelo 1 – isenção antitruste: as agências regulatórias aplicam a legislação de defesa da concorrência, prevalecendo, sempre, a legislação específica sobre eventual comando geral da Lei Antitruste. Neste caso, a agência regulatória realiza as três tarefas, mas enfatiza aspectos regulatórios, sem deixar espaço para a atuação da autoridade de defesa da concorrência – pode-se, mesmo, conceber situações em que a lei de concorrência não se aplica.

Modelo 2 – competências concorrentes: tanto as autoridades de defesa da concorrência quanto as regulatórias têm competência para aplicar sanções antitruste, bem como para estabelecer normas de regulação econômica.

Modelo 3 – competências complementares: as atribuições entre as duas autoridades não se sobrepõem. Há nítida divisão de trabalho, segundo a qual a agência regulatória cuida exclusivamente das tarefas de regulação técnica e econômica, enquanto a autoridade de defesa da concorrência aplica a Lei Antitruste.

Modelo 4 – regulação antitruste: a autoridade de defesa da concorrência aplica tanto a Lei Antitruste quanto as regulações técnica e econômica, em um caso simétrico ao primeiro, em que a ênfase maior tipicamente recairia sobre a legislação antitruste, restringindo a regulação ao mínimo necessário.

Modelo 5 – desregulamentação: a competência exclusiva recai sobre a autoridade antitruste, eliminando-se, inclusive, as regulações de caráter técnico ou econômico.³⁰

Após apresentar os cinco modelos acima delineados, os doutrinadores apresentam, ainda, quais os critérios de ponderação que devem ser levados em consideração para a adoção de um ou outro modelo, a saber:

a) flexibilidade institucional: confere ao Poder Público a maleabilidade necessária para adaptar-se às constantes e dinâmicas mudanças de mercado;

b) eficiência e capacidade econômica em tempo econômico: garante a adoção de mecanismos de solução de controvérsias céleres e aptos a se garantir a rentabilidade de investimentos, que restariam prejudicados pela morosidade das autoridades públicas;

c) custo burocrático da transação: é o custo relacionado à elaboração de acordos e rotinas operacionais interinstitucionais;

d) minimização do risco de conflito de competências: procura evitar que, nas zonas de interseções de atribuições, ocorra colisão entre a atuação dos entes envolvidos, gerando insegurança e incerteza;

e) minimização do risco de captura: evita que determinados segmentos envolvidos e submetidos tanto às políticas de defesa de concorrência, quanto às de regulação, interfiram de maneira indevida nas atividades do Poder Público.

Destarte, encerra concluindo que “a decisão a respeito do modelo institucional a ser adotado em cada país, para cada setor econômico, envolve diversas variáveis, devendo sempre levar em consideração as tradições legais, burocráticas e administrativas de cada país”.³¹

Em relação ao caso brasileiro, a Lei de Telecomunicações (n. 9.472/1997), criadora da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, estabelece expressamente competência do ente regulador para exercer o controle, a prevenção e a repressão das infrações à Ordem Econômica no mercado de telecomunicações, ressalvadas as competências do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (art. 19, XIX, da Lei n. 9.472/1997).

Na prática, a ANATEL tem funcionado como ente investigativo e de consultoria técnica, instaurando e instruindo os feitos administrativos de apuração de infrações à Ordem Econômica em seu respectivo nicho, sem, todavia, exercer poderes decisórios, uma vez que os remete a julgamento do CADE.

Em relação à Agência Nacional de Aviação Civil, no que tange à eventual conflito de competência entre a ANAC e os entes e órgãos que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa Concorrencial, a própria lei de criação deste ente regulador (Lei n. 11.182/2005) cuidou de harmonizar a atuação do ente, determinando, expressamente no artigo 6o, parágrafo único, que:

Quando, no exercício de suas atribuições, a ANAC tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração contra a ordem econômica, ou que comprometa a defesa e a promoção da concorrência, deverá comunicá-lo aos órgãos e entidades referidos no caput deste artigo, para que adotem as providências cabíveis.

A lei de criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar (n. 9.961/2000) traz previsão específica de forte zona de conflitos com as autoridades de proteção da concorrência, ao determinar que compete ao referido ente regulador “autorizar o registro e o funcionamento das operadoras de planos privados de assistência à saúde, bem assim sua cisão, fusão, incorporação, alteração ou transferência do controle societário, sem prejuízo do disposto na Lei n. 8.884/1994” (art. 4o, XXII).

Por sua vez, o Decreto n. 3.327/2000, regulamentador da ANS traz expressa previsão em seu artigo 3o, § 4o, no sentido de determinar que:

Art. 3o Compete à ANS:

(...)

§ 4o A ANS, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração à ordem econômica, deverá comunicá-la ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso.

Assim, resta claro que falece ao ente regulador da saúde suplementar competência para apurar quaisquer condutas que, materialmente, configurem infração à ordem econômica, devendo, ao tomar ciência da mesma, proceder à imediata comunicação às autoridades que compõem o Sistema Brasileiro de Proteção da Concorrência.

Todavia, a dificuldade maior sobre o tema se apresenta ao se tratar da análise e eventual aprovação ou proibição dos atos de concentração, uma vez que a própria Lei n. 9.961/2000, nos termos do artigo 4o, XXII, prevê competência concorrente da ANS e do Sistema Brasileiro de Proteção da Concorrência, sem, contudo, determinar quais os limites de atuação funcionais de um e de outro ente da Administração Pública.

Destarte, no que se refere ao mercado de suplementação privada dos serviços de saúde, entendemos que, em relação à análise de tais atos, a atuação do ente regulador deve pautar-se tanto em critérios técnicos, a fim de estabelecer e zelar pelos parâmetros de qualidade, a serem observados pelos agentes, na prestação dos serviços ofertados, quanto em critérios econômicos, estes limitados, tão somente, a aspectos de microeconomia, com o fito de estabelecer requisitos mínimos de garantias e provisões financeiras no patrimônio das operadoras e demais entidades oriundas da concentração a ser efetuada, para assegurar que a cobertura de eventuais sinistros de doenças realmente corra às expensas destas, sem quaisquer ônus aos beneficiários.

Em relação às autoridades de proteção da concorrência, sua atuação no nicho de saúde suplementar deve pautar-se, igualmente, em aspectos microeconômicos do mesmo, cuidando, todavia, da interação das operadoras e das entidades que resultarem de eventual concentração empresarial no mercado como um todo, a fim de que tais atos não tenham efeitos danosos, potenciais ou efetivos, resguardando o respeito ao devido processo competitivo, bem como a prevenção e repressão às condutas que se traduzam em infração à ordem econômica.

Por fim, uma vez que a própria Lei n. 9.961/2000, em seu artigo 4o, XXII, dispõe que competirá ao ente regulador aprovar eventual ato de concentração, sem prejuízo da aplicação da Lei de Proteção da Concorrência (Lei n. 12.529, de 2011), entendemos que, diante do caso concreto, a aprovação de eventual ato de concentração deverá ser efetuada mediante ato complexo, no qual se conjugarão em sentido convergente as vontades tanto do ente regulador quanto das autoridades de defesa da concorrência. Caso ocorra discordância entre os entes públicos envolvidos, o ato de concentração não será aprovado. Ressalte-se, por oportuno, que haverá, ainda, a possibilidade de se suscitar conflito positivo de competência no âmbito do Poder Constituído Executivo, caso a discordância e a negativa de aprovação gerem forte atrito funcional entre os entes públicos envolvidos, como passamos a analisar.

4.16.4.  Da solução dos conflitos de competência no âmbito do Poder Constituído Executivo

Em que pese não haver um órgão, tampouco ente, com competências funcionais específicas para tanto, a Lei Complementar n. 73/1993, estabelece em seu artigo 4o, XI e XIII, que compete ao Advogado-Geral da União:

Art. 4o São atribuições do Advogado-Geral da União:

(...)

XI – unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal;

(...)

XIII – exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capítulo IX do Título II desta Lei Complementar.

Por sua vez, a fim de dar efetividade às decisões administrativas da Advocacia-Geral da União, a própria lei complementar acima mencionada estabelece, em seus artigos 40 a 43, a seguir transcritos, normas que dão caráter cogente e observância obrigatória em relação à Administração Pública Federal:

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1o O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

§ 2o O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.

Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República.

Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da

República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas.

Art. 43. A Súmula da Advocacia-Geral da União tem caráter obrigatório quanto a todos os órgãos jurídicos enumerados nos artigos 2o e 17 desta lei complementar.

§ 1o O enunciado da Súmula editado pelo Advogado-Geral da União há de ser publicado no Diário Oficial da União, por três dias consecutivos.

§ 2o No início de cada ano, os enunciados existentes devem ser consolidados e publicados no Diário Oficial da União.

Logo, em caso de eventual colisão de competências entre os órgãos e entes da Administração Pública, a competência para dirimir o eventual conflito, estabelecendo linhas de demarcação de atribuições, será da Advocacia-Geral da União, no âmbito do Poder Constituído Executivo.

4.16.5.  Do caso CADE x BACEN

No âmbito da Administração Pública, temos como leading case questão que suscitou colisão de atribuições entre o Banco Central, ente regulador do Sistema Financeiro Nacional, e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

O conflito de atribuições foi oriundo das posições defendidas pelo parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, de um lado, e, de outro, pelos pareceres da Procuradoria-Geral do CADE e da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, bem como do estudo do Dr. Gesner Oliveira.

O BACEN suscitou o Conflito Positivo de Competência n. 0001.006908/2000-25, sustentando ter exclusividade para regular o setor financeiro, sendo que o CADE defendeu posição diversa, argumentando que sua atividade é complementar, ou seja, os entes analisam os fatos sob ângulos diversos.

Tal conflito teve como cerne a colisão entre as normas prescritas na Lei n. 4.595/1964, com as disposições na então vigente Lei n. 8.884/1994, no que tange à análise e fiscalização do controle de estruturas de mercado das entidades privadas que compõem o Sistema Financeiro Nacional.

A fundamentação de ambos os órgãos jurídicos trouxe à baila sólidos argumentos que passamos a descrever.

4.16.5.1.  Do posicionamento da Procuradoria do Banco Central

O Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, após breve relato sobre os mencionados atos de concentração, especialmente no setor financeiro, faz uma análise da regulação das instituições financeiras, a cargo do Banco Central, enfatizando a possível existência de impasse entre a defesa da concorrência e a defesa da segurança e da solidez do sistema financeiro.

Após essas considerações, passa o Parecer a tratar especificamente da competência para análise e aprovação de atos de concentração de instituições financeiras. Reporta-se, então, ao artigo 192 da Constituição Federal e à Lei n. 4.595/1964.

Quanto ao artigo 192 da Constituição, assevera-se que esse artigo determina que o Sistema Financeiro Nacional seja regulado por lei complementar. Quanto à Lei n. 4.595/1964, afirma-se haver sido ela recepcionada como lei complementar, só podendo ser modificada ou revogada por lei de igual espécie.

Cita-se, então, o artigo 18, § 2o, da Lei n. 4.595/1964, que dispõe que: “O Banco Central do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação de pena”.

Faz-se alusão, também, ao artigo 10, X, “c”, da mesma lei, que arrola como competência privativa do Banco Central “conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam (...) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas”.

Em prosseguimento, refere-se o Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central à Lei n. 8.884/1994, que disciplina a defesa da concorrência. Anota-se, então, que os defensores da competência do CADE para apreciar os atos da concentração de instituições financeiras baseiam-se em dois argumentos: primeiro, no fato de a então vigente Lei n. 8.884/1994 não prever nenhuma exceção à competência do CADE para analisar atos potencialmente lesivos à concorrência, conforme dispõe seu artigo 54; segundo, no fato de a então vigente Lei n. 8.884/1994 ser posterior à Lei n. 4.595/1964 e, assim, aquela derrogaria em parte as disposições desta sobre competência para defesa da concorrência.

Após isso, refutam-se os referidos argumentos, por duas considerações: uma, sobre hierarquia de normas, e outra, sobre interpretação.

Quanto à primeira, volta-se a afirmar que a Lei n. 4.595/1964 foi recepcionada pela Constituição de 1988, como lei complementar e não poderia ser derrogada por lei ordinária, como é o caso da então vigente Lei Ordinária n. 8.884/1994. Quanto à segunda, rebate-se que não se pode olvidar que a norma específica prevalece sobre a norma geral e, portanto, a Lei n. 4.595/1964, dispondo especificamente sobre a regulação das instituições financeiras, inclusive em seu aspecto concorrencial, aplica-se preferencialmente à regra geral, contida na então vigente Lei n. 8.884/1994.

Volta, a seguir, o Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central a referir-se a novo argumento dos defensores da competência do CADE, ou seja, de que somente a matéria para a qual a Constituição previra lei complementar é que como tal foi recepcionada, e que, portanto, somente os dispositivos da Lei n. 4.595/1964 relativos à enumeração presente nos incisos do artigo 192 da Constituição de 1988 têm status de lei complementar, excluindo-se, assim, a disciplina da defesa da concorrência, prevista no artigo 173, § 4o, da CRFB.

Afirma-se, então, que, para ilustrar esse raciocínio, o Dr. Gesner Oliveira, no estudo analisado, menciona acórdão do Supremo Tribunal Federal, em ação direta de inconstitucionalidade, que estendeu aos servidores do Banco Central o regime jurídico único, afastando a aplicação do artigo 52 da Lei n. 4.595/1964, por ter sido recepcionado como lei ordinária, vez que sua matéria não se inclui no, então vigente, artigo 192, IV, da CRFB.

Para refutar esse entendimento, argumenta-se que, em primeiro lugar, não é somente a matéria exaustivamente prevista nos, então vigentes, incisos do artigo 192 da CRFB que compõe a disciplina do sistema financeiro nacional, uma vez que a lista constante do referido artigo é exemplificativa e não taxativa. E, em segundo lugar, que é equivocada a conclusão de que as atribuições do Banco Central não se encontram nesse rol.

Quanto à primeira refutação, aduz-se que não conflita ela com o mencionado acórdão do STF, uma vez que não parece adequado admitir que o regime jurídico aplicável aos servidores do Banco Central constitua matéria ínsita ao sistema financeiro nacional. Quanto à segunda refutação, afirma-se que as atribuições do Banco Central são, sim, matéria de lei complementar, não só por ser essencial à regulação daquele sistema, mas por expressa disposição do, então vigente, artigo 192, IV, da CRFB.

Prosseguindo, assevera-se que o artigo 18, § 2o, da Lei n. 4.595/1964, trata, indubitavelmente, de uma atribuição do Banco Central, qual seja, a de regular as condições da concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos, concluindo que tal fato corrobora a proposição inicial, que pugna pela competência do Banco Central para a análise de atos de concentração de instituições financeiras, por força do status de lei complementar da norma que a estabelece, sendo certo que não poderia ser – como não foi – revogada pela então vigente Lei ordinária n. 8.884/1994.

Finalizando essas considerações, o Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central aduz que a edição da Lei n. 9.447/1997 robustece os argumentos ali lançados, ao deferir ao Banco Central não apenas a análise de atos de concentração de instituições financeiras, mas, muito mais que isso, o poder de determinar transferência de controle acionário, capitalização com aporte de novos recursos e reorganizações societárias, inclusive mediante incorporação, fusão ou cisão, transcrevendo o artigo 5o da referida lei.

Após, afirma-se:

Tal artigo sobreleva a intenção do legislador de deferir ao Banco Central a responsabilidade de coordenar os atos de concentração de instituições a ele submetidas. Se, por disposição expressa de lei, o Banco Central pode, ex officio, determinar atos de concentração, que se dirá de aprová-los mediante provocação dos interessados? Ressalte-se que, com essa conclusão, não se exclui o setor financeiro da defesa da concorrência, mas tão somente se atribui à autoridade reguladora – Banco Central – o papel de analisar o aspecto concorrencial dos atos de concentração, sopesando o potencial dano à concorrência e a eficácia do sistema financeiro, para a qual a existência de um mercado competitivo é, sem dúvida, essencial.

Ao final, à guisa de conclusões, volta-se a falar na superioridade hierárquica da Lei n. 4.595/1964 em relação à então vigente Lei n. 8.888/1994, bem como da qualidade de específica, da primeira, e de geral, da segunda.

Além disso, ressalta que a atual controvérsia relativa à competência das duas Autarquias tem gerado uma injustificável insegurança jurídica, que prejudica os esforços para o aperfeiçoamento do controle dos atos de concentração no Sistema Financeiro Nacional e protela a efetiva aplicação dos mecanismos existentes.

Referindo-se a manifestações do CADE, proferidas em processos que apreciaram atos de concentração praticados no âmbito do sistema financeiro, em desacordo com entendimentos travados entre as duas autarquias, que se somariam à insegurança jurídica antes apontada, afirma-se ser urgente a necessidade de se dirimir o aparente conflito de competências entre o CADE e o Banco Central.

Encerra-se o Parecer com a sugestão de que seja formulada consulta ao Advogado-Geral da União para, nos termos da Lei Complementar n. 73/1993, solucionar a controvérsia, para determinar a qual delas – CADE ou Banco Central – cabe a competência para a análise de atos de concentração de instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

4.16.5.2.  Do posicionamento da Procuradoria do CADE

O Parecer n. 876/2000, da Procuradoria do CADE, divide a questão, fazendo distinção entre o controle preventivo de concentração de instituições financeiras e o controle repressivo de condutas infrativas à ordem econômica praticadas por instituições financeiras, concluindo que, quanto à análise dos atos e contratos (caráter preventivo), são complementares as competências do CADE e do Banco Central e que, quanto aos aspectos de condutas (caráter repressivo), a competência é exclusiva do CADE.

No que tange à fundamentação dessa conclusão, lança mão de estudo do Dr. Gesner Oliveira, que trata da Defesa da Concorrência e Regulação em relação ao Caso do Setor Bancário. Faz-se, inicialmente, uma resenha dos modelos possíveis de interação entre a Autoridade de Defesa da Concorrência e o Órgão Regulador do Sistema Financeiro Nacional, passando, em seguida, a examinar os critérios para a escolha de desenho institucional de maior maximização de resultados no setor bancário.

Após isso, examina-se a aplicabilidade da então vigente Lei n. 8.884/1994, ao Setor Bancário. Com esse objetivo, discorre-se sobre o fenômeno da recepção constitucional da Lei n. 4.595/1964, concluindo que a norma de conteúdo concorrencial prevista na Lei n. 4.595/1964 tem natureza ordinária.

Em prosseguimento, e finalizando esse tópico, trata o mencionado estudo da harmonização sistêmica entre as normas concorrenciais da Lei n. 4.595/1964, e da então vigente Lei n. 8.884/1994.

Após isso, tecem-se considerações sobre os aspectos econômicos da defesa da concorrência no setor bancário e sobre as condutas e os atos e contratos do artigo 54 da antiga Lei de Proteção da Concorrência.

Finalmente, trata-se das adaptações na regulamentação da então vigente Lei n. 8.884/1994, visando sua aplicação ao setor bancário.

Cabe observar que o Parecer n. 876/2000, da Procuradoria do CADE, antes das conclusões e após referir-se aos artigos 20 e 21 da então vigente Lei n. 8.884/1994, relativos a condutas que representam infração à ordem econômica, trata de hipóteses em que haveria infração à ordem econômica, de acordo com a anterior e já revogada Lei de Proteção da Concorrência, mas que a lei que regulamenta a atuação do Banco Central não sanciona tal conduta, não havendo sequer delegação de competência a essa autarquia para aplicar a então vigente Lei n. 8.884/1994. Assim, indaga se, diante de tal vácuo legislativo, tal agente poderia ficar imune à aplicação de sanção, concluindo que não. Portanto, reforça a argumentação de que, se na legislação que regulamenta a atuação do Banco Central não existem dispositivos que possam coibir tais práticas, a competência do CADE é inequívoca, devendo atuar para restabelecer a livre concorrência, punindo o transgressor.

O mérito da questão, porém, encontra-se no já citado estudo do Dr. Gesner Oliveira, integralmente transcrito no Parecer da Procuradoria do CADE. Após referência à Lei n. 4.595/1964, em especial ao seu artigo 18, § 2o, examina-se, como já se disse, o fenômeno da recepção constitucional, transcrevendo-se o artigo 192 da Constituição de 1988 e dizendo da natureza de lei complementar da lei reguladora desse artigo, completando que não cabe à lei complementar regular matérias não expressamente inseridas no âmbito de competência da referida espécie normativa.

Trata, a seguir, do estudo da natureza ordinária da norma de conteúdo concorrencial prevista na Lei n. 4.595/1964. Inicia afirmando que: “Cumpre, portanto, analisar a Lei n. 4.595/1964 do ponto de vista de seus conteúdos normativos, a fim de se identificar quais normas teriam sido recepcionadas com o status de lei complementar, e quais com o status de lei ordinária”.

Passa-se, então, a aludir-se ao artigo 52 da citada lei, referente ao quadro de servidores do Banco Central, bem como à Lei n. 8.112/1990, que regulamentou o artigo 39 da CRFB Federal, instituindo o regime jurídico único dos servidores públicos. Após tecer algumas considerações sobre esse assunto, invoca-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 449/DF, relatada pelo eminente Ministro Carlos Velloso, na qual ficou assentado que “as normas da Lei n. 4.595/1964, que dizem respeito ao pessoal do Banco Central do Brasil, foram recebidas, pela CF/88, como normas ordinárias e não como lei complementar. Inteligência do disposto no artigo 192, IV, da Constituição”. E, ainda, que “o artigo 251 da Lei n. 8.112/1990, é incompatível com o artigo 39 da Constituição Federal, pelo que é inconstitucional”.

A partir dessa referência, em que se teria validado o entendimento de que a Lei n. 4.595/1964, embora recepcionada como lei complementar, conteria dispositivos que foram recebidos como de lei ordinária, reporta-se ao artigo 173, § 4o, da CRFB, que prevê que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

E conclui-se: “Assim sendo, o dispositivo da Lei n. 4.595/1964 que trata da regulação pelo Banco Central do Brasil das condições de concorrência entre instituições financeiras passou a deter status de lei ordinária, conforme determinação da lei maior.”

Disserta-se, em seguida, sobre a natureza especial da norma do artigo 18, § 2o, da Lei n. 4.595/1964 e da natureza geral da norma do artigo 15 da Lei n. 8.884/1994, examinando-se a possibilidade de a lei geral posterior revogar a lei especial anterior, citando-se doutrina relativa a essa questão, para concluir que “os conteúdos normativos da então vigente Lei n. 8.884/1994 e do artigo 18, § 2o, da Lei n. 4.595/1964, não são incompatíveis.”

Afirma-se, então, que esses dispositivos “admitem convivência pacífica no ordenamento jurídico por tratarem da defesa da concorrência, de forma geral e específica, respectivamente.”

A partir daí, assevera-se:

As tarefas do Banco Central assemelham-se às de um órgão regulador, responsável pela regulação técnica e pela observância das regras de defesa da concorrência no setor, devendo proceder à investigação de práticas que possam ser consideradas infrativas à ordem econômica. Do mesmo modo, deverá o Banco Central proceder à autorização de qualquer transferência societária. E, para cumprimento dessa tarefa, deverá o Banco Central atentar para os efeitos de tais transferências, aquisições e fusões sobre a concorrência, elaborando parecer técnico sobre o assunto. As funções do Conselho Administrativo de Defesa Econômica assemelham-se à de um Tribunal Administrativo que, de modo independente, procede ao julgamento administrativo dos processos que visem apurar dano à concorrência, bem como aqueles que visem à aprovação de ato de concentração econômica.

E conclui-se:

Respeitando a natureza jurídica e o âmbito de competência legal de cada entidade, ao Banco Central caberá instruir os processos administrativos visando à apuração de conduta infrativa à ordem econômica, bem como emitir parecer legal acerca dos efeitos – de determinada fusão ou aquisição – sobre a defesa da concorrência. Ao CADE, por sua vez, caberá apreciar, como instância decisória administrativa, os processos instaurados pelo Banco Central, bem como os requerimentos de aprovação de ato ou contrato previsto no artigo 54 da Lei n. 8.884/1994.

Como se pode facilmente verificar, o estudo do Dr. Gesner Oliveira acaba por reduzir a competência do Banco Central – no que tange aos atos de concentração e à apuração de conduta infrativa à ordem econômica – à instrução de processos e emissão de parecer legal. Isso se torna ainda mais evidente quando se procura formular uma arquitetura compatível com a noção de sistema de competências complementares, trazendo-se à colocação a atual interação entre o CADE e ANATEL.

4.16.5.3.  Do posicionamento da Advocacia-Geral da União

Após ponderação e profunda análise do tema, concluiu a Advocacia-Geral da União que à luz da legislação vigente, a competência para analisar e aprovar os atos de concentração das instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, bem como de regular as condições de concorrência entre instituições financeiras, aplicando-lhes as penalidades cabíveis, é privativa, ou seja, exclusiva do Banco Central do Brasil, com exclusão de qualquer outra autoridade, inclusive o CADE. Esse é o modelo que foi adotado pela legislação vigente. Todavia, caso se entenda que esse não é o melhor modelo, concluiu a AGU que a adoção de outro dependerá de modificação dos dispositivos da Lei n. 4.595/1964, o que somente poderá ser feito mediante lei complementar.

Cumpre destacar alguns trechos da fundamentação da AGU, por oportuno:

49. Ressalte-se, de início, que o conflito entre as posições do Banco Central e do CADE não é aparente, mas sim real. De fato, a Procuradoria-Geral do Banco Central, em seu parecer, conclui pela competência privativa do Banco para análise e aprovação dos atos de concentração no âmbito das instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Os que defendem a competência do CADE é que falam em competência complementar, quando se trata de controle preventivo, e de competência exclusiva do CADE, quando se cuida do controle repressivo. 50. Reduzida a controvérsia a suas devidas proporções, como definido no anterior item 48, parece evidente que correto é o entendimento da Procuradoria-Geral do Banco Central. 51. O caput do artigo 192 da Constituição Federal de 1988, após dispor que o Sistema Financeiro Nacional será regulado por lei complementar, relaciona, em lista exemplificativa, como se depreende da expressão inclusive, algumas matérias que deverão constar dessa lei. 52. No inciso IV, inclui, entre essas matérias, “a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais instituições financeiras públicas e privadas”. Desse modo, é inequívoco que as disposições da Lei n. 4.595/1964, que se referem a atribuições do Banco Central e das demais instituições financeiras, foram recepcionadas com a eficácia de lei complementar, somente podendo ser alteradas por lei de igual hierarquia. 53. Não pode haver dúvida de que as matérias elencadas no artigo 10 da Lei n. 4.595/1964, como de competência privativa do Banco Central, têm essa natureza. Entre elas, para o que aqui interessa, anotem-se: a) exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas (inciso IX); b) conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas (inciso X, “c”); c) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário (inciso X, “g”). 54. Por seu turno, o artigo 18 da Lei n. 4.595/1964, após voltar a afirmar que as instituições financeiras somente poderão funcionar mediante prévia autorização do Banco Central ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras, elenca, no § 1o, as pessoas físicas ou jurídicas subordinadas à referida lei, algumas plenamente, outras, no que for aplicável. 55. Já o § 2o do mesmo artigo 18 estabelece: “O Banco Central do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena nos termos desta Lei.” 56. Também não pode haver dúvida de que o transcrito § 2o do artigo 18 da Lei n. 4.595/1964 trata da atribuição do Banco Central e, como tal, foi recepcionado pela Constituição de 88 com eficácia de lei complementar. 57. A invocação da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 449/DF, a que já se referiu, não tem o condão de legitimar entendimento em contrário. De fato, o regime jurídico do servidor do Banco Central nada tem a ver com o disposto no inciso IV do artigo 192 da Constituição nem com o Sistema Financeiro Nacional. Por outro lado, o que realmente se decidiu naquela Ação foi que a regra do artigo 251 da Lei n. 8.112/1990, que estabelecia que “enquanto não for editada a Lei Complementar de que trata o artigo 192 da Constituição Federal, os servidores do Banco Central do Brasil continuarão regidos pela legislação em vigor à data da promulgação desta lei” era inconstitucional por ser incompatível com o artigo 39 da Constituição Federal. 58. Desse modo, a referência, na respectiva ementa, a que as normas da Lei n. 4.595/1964, relativas ao pessoal do Banco Central, teriam sido recebidos como normas ordinárias e não como Lei Complementar, era desnecessária ao desate da questão. Isso porque, independentemente de serem recebidas como normas ordinárias ou como complementares, não seriam recebidas pela Constituição, cujo artigo 39 dispôs de maneira diversa. No caso, seriam tidas por revogadas. 59. Também o fato de dispor o § 4o do artigo 173 da Constituição que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” não tem a força e o sentido a ele emprestados pelos que defendem a competência do CADE. 60. De fato, tendo em vista que a mencionada disposição constitucional não determina que a matéria nela indicada seja regulada por lei complementar, tem-se como assentado que será veiculada por lei ordinária. Isso não significa, porém, que, com fundamento em outra norma constitucional, possa ou deva ela ser objeto de lei complementar. É precisamente isso o que ocorre com as matérias a que se referem os artigos 273, § 4o, e 192 da Constituição. 61. No primeiro dispositivo, reservou-se à lei ordinária a competência para dispor, genericamente, sobre as matérias aí mencionadas. No segundo, tratando de um setor específico da economia, permitiu-se sua regulação por lei complementar. 62. Cabe, aqui, considerar a referência, feita no estudo do Dr. Gesner Oliveira, ao caso do relacionamento entre o CADE e a ANATEL. Esse é substancialmente diferente do existente entre o Banco Central e o CADE. 63. Em primeiro lugar, a regulação dos serviços de telecomunicações, em que se insere a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, como órgão regulador, é matéria de lei ordinária, por força do artigo 21, inciso XI, da Constituição Federal. Assim, não se põe, no caso, o confronto entre lei complementar e lei ordinária. 64. Em segundo lugar, no que se refere à ANATEL, a Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, deu tratamento específico ao seu relacionamento com o CADE. Assim, o caput do artigo 7o da mencionada lei dispõe: “As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei.” 65. Em prosseguimento, o § 1o do mesmo artigo subordina aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica os atos de concentração econômica no setor de telecomunicações e o § 2o estabelece que tais atos serão submetidos à apreciação do CADE, por meio do órgão regulador (ANATEL). Completa-se a regra com a identificação, no § 3o, de práticas que se consideram infração à ordem econômica. 66. Finalizando o esquema legal, o artigo 19, inciso XIX, da mesma lei, inclui entre as competências da ANATEL a de “exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.” 67. Como se pode facilmente verificar, o tratamento dado à matéria relativa aos atos de concentração e à infração a ordem econômica na Lei n. 9.472/1997 e na Lei n. 4.595/1964 é bem diferente. Na primeira, são claras as regras de convívio entre a ANATEL e do CADE quanto as infrações à ordem econômica. 68. Ressalte-se, por oportuno, que esse tratamento constitui uma opção do legislador, uma vez que a Lei n. 9.472/1997 poderia, sem qualquer eiva de inconstitucionalidade, ter deferido tal competência exclusivamente à ANATEL, uma vez que o § 4o do artigo 173 da Constituição não proíbe que a competência para o exame das matérias a que ele se refere seja outorgada a mais de um órgão. 69. Já a Lei n. 4.595/1964, como já se viu, deu essa competência integralmente ao Banco Central. Essa conclusão, como acertadamente afirma o Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, fica robustecida pela Lei n. 9.447/1997, lei ordinária e posterior à Lei n. 8.884/1994, na qual se confere ao Banco Central competência para, ex officio, determinar atos de concentração no setor (vide itens 21 e 22 deste Parecer). Ainda sobre esse aspecto, assinale-se que o § 1o do artigo 10 da Lei n. 4.595/1964 prevê que o Banco Central do Brasil, com base nas normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, estudará os pedidos que lhe sejam formulados, e resolverá conceder ou recusar a autorização pleiteada, podendo incluir as cláusulas que reputar convenientes ao interesse público. Observe-se que a referência, no citado parágrafo, ao inciso IX do artigo deve ser entendida como ao inciso X, que trata das autorizações, tendo em vista a renumeração de incisos feita pela Lei n. 7.730, de 31 de janeiro de 1989. Vê-se, portanto, que o Banco Central, no que toca às instituições financeiras, tem poderes de certo modo análogos aos conferidos, pela Lei n. 8.884/1994, ao CADE, nos casos de sua competência. 70. Cabe, finalmente, examinar o argumento do Parecer da Procuradoria do CADE, referido no item 33 deste Parecer, em que se alega que condutas que representam infração à ordem econômica ficariam imunes a sanção, uma vez que a lei que regulamenta a atuação do Banco Central não sancionaria tais condutas e que não há delegação de competência ao Banco Central para aplicar as penalidades previstas na Lei n. 8.884/1994. 71. O argumento é procedente apenas em parte. De fato, não há, no caso do Banco Central, delegação de competência para aplicar as penalidades previstas na Lei n. 8.884/1994, ao contrário do que ocorre com a ANATEL, como se viu. No entanto, esse fato não impede que o Banco Central aplique penalidades às instituições integrantes do sistema financeiro nacional por infração às regras da concorrência. 72. Como se pode observar, da leitura do § 2o do artigo 18 da Lei n. 4.595/1964, foi atribuída competência ao Banco Central, no exercício da fiscalização que lhe compete por força do IX do artigo 10, para regular as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com aplicação da pena nos termos da mesma lei. 73. Observe-se, em primeiro lugar, que essa atribuição foi atrelada a outra privativa do Banco Central, a de fiscalizar. Em segundo lugar, não se atribui ao Banco uma faculdade, mas sim uma obrigação. A regra é, claramente, mandatória. 74. Cabe, portanto, verificar se a Lei n. 4.595/1964 fornece os elementos necessários para que tal atribuição possa ser exercida. Parece claro que sim. De fato, embora, repita-se, o Banco Central não tenha competência para aplicar as penalidades previstas na Lei n. 8.884/1994, a Lei n. 4.595/1964 prevê penalidades, inclusive para o caso de abusos de concorrência. 75. O artigo 44 da Lei n. 4.595/1964 prevê as penalidades aplicáveis a instituições financeiras e a pessoas físicas a elas ligadas, penalidades essas que vão desde a advertência, passando por multa pecuniária variável, pela suspensão do exercício de cargos, pela inabilitação temporária ou permanente para o exercício de cargos de direção das instituições financeiras, pela cassação da autorização de funcionamento das instituições financeiras públicas, exceto as federais, ou privadas, chegando a penas de detenção e reclusão. 76. No § 1o desse artigo 44, trata-se da pena de advertência. No § 2o cuida-se da pena de multa, sendo que em sua alínea “b” incluem-se, expressamente, os casos de abusos de concorrência. O § 3o trata de recolhimento e cobrança dessas multas. 77. Já o § 4o cuida da aplicação das penalidades de suspensão do exercício de cargos e de inabilitação temporária ou permanente para o exercício de cargos, dizendo que essas penalidades serão aplicadas quando forem verificadas infrações graves na condução dos interesses da instituição financeira ou quando da reincidência específica, devidamente caracterizada em transgressões anteriormente punidas com multa. 78. Finalmente, no que aqui interessa, o § 9o estabelece que a pena de cassação, referida no inciso V do artigo, será aplicada nos casos de reincidência específica de infrações anteriormente punidas com as penas previstas nos incisos III e IV do artigo 44. 79. Como se pode observar, a infração às regras da concorrência pode ensejar desde a aplicação de multa, em um primeiro caso, passando, se houver reincidência, pela suspensão do exercício de cargo, pela inabilitação temporária ou permanente para esse exercício, chegando até a cassação de autorização da instituição financeira. 80. Desse modo, não parece razoável afirmar-se que, pelo fato de não dispor o Banco Central de competência para aplicar as penalidades previstas na Lei n. 8.884/1994, infrações à concorrência ficariam imunes a penalidades. Como se viu, a Lei n. 4.595/1964 prevê, para esses casos, penalidades bastante graves. 81. Observe-se, ainda quanto a esse aspecto, que o Banco Central, tendo em vista a competência genérica que lhe é atribuída pelo § 2o do artigo 18 da Lei n. 4.595/1964 de regular as condições de concorrência entre instituições financeiras, tem ampla margem de discricionariedade para identificar os casos de infração às regras de concorrência do setor, podendo editar regras próprias ou valer-se de critérios constantes de outras leis, inclusive da Lei n. 8.884/1994. 82. Ressalte-se, finalmente, que, conforme assinalado no item 5, o presente Parecer foi inicialmente elaborado sem a manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por se entender que ela seria importante para caracterizar, formalmente, a controvérsia, mas que as peças constantes do processo eram suficientes para o exame da questão submetida a esta Instituição. Desse modo, o Parecer fora concluído em 07 de fevereiro do corrente ano e encaminhado ao Senhor Advogado-Geral da União. 83. Em 27 de março corrente, voltou o processo a minha apreciação, por despacho da Senhora Secretária-Geral de Consultoria, de ordem do Senhor Advogado-Geral da União, tendo em vista o Ofício n. 140/GMF, de 22 último, que encaminhou o Parecer PGFN/CAJ n. 491/2001, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. 84. Começa o mencionado Parecer esclarecendo sobre o encaminhamento da matéria à PGFN, enfatizando que esse órgão, até o recebimento de Ofício da Chefia de Gabinete do Advogado-Geral da União, não tinha conhecimento dos fatos antes relatados (I). Em prosseguimento (inciso II), cuida dos fatos relacionados com as divergências entre o CADE e o Banco Central. Após, resumem-se os fundamentos jurídicos dessas divergências (inciso III). 85. Neste inciso III, afirma-se que o Banco Central agiu indevida e apressadamente no encaminhamento da matéria à AGU, por três razões, que especifica: a falta de manifestação obrigatória da PGFN; o tratamento conflitivo dado à matéria sem razão; e ausência, em processos administrativos do Banco Central, de elemento que objetiva e efetivamente caracterizasse, concretamente, conflito jurídico interpretativo entre o Banco Central e o CADE (item 10). 86. Em seguida, porém, anota-se a existência de efetivo conflito, entre as mencionadas entidades, em sessão deliberativa do CADE de janeiro de 2001, o que levaria, agora sim, ao exame da matéria (itens 11 e 12). 87. Passa-se, então, à análise da matéria (inciso IV). Transcrevem-se, inicialmente, disposições constitucionais (arts. 170, caput e inciso IV; 173, caput e § 4o e 192, caput, incisos I a IV e § 1o), bem como o artigo 18, caput e § 2o da Lei n. 4.595/1964, e vários dispositivos da Lei n. 8.884/1994, referentes aos seus artigos 14 e 54. 88. Após isso, afirma-se que a matéria pode ser juridicamente considerada sob dois enfoques diversos: o legal (infraconstitucional) e o constitucional, examinando cada um deles. Do exame do primeiro (infraconstitucional) acaba por concluir que “no campo estritamente legal assistiria razão ao posicionamento interpretativo defendido pelo CADE, no sentido de que suas competências previstas na Lei n. 8.884/1994 abrangeriam as situações envolvendo instituições financeiras e dar-se-iam sem prejuízo ao pleno exercício pelo BACEN da competência que lhe foi outorgada pela Lei n. 4.595/1964” (final da p. 12 e início da p. 13). 89. Já sob o ponto de vista constitucional (p. 13-16), são citados os artigos 170, IV; 173, § 4o; 174, caput e 192, I a IV e § 1o da Constituição, para concluir: “Deste conjunto normativo resulta, a nosso sentir, que a regulação e a fiscalização de matéria concorrencial no âmbito do sistema financeiro nacional estão diretamente relacionadas aos temas expressamente consignados pelo artigo 192 da Constituição como atinentes à disciplina pela legislação complementar ali referida”, dando as razões a esse entendimento (p. 15-16). 90. Afirma-se, então, que “não sendo a Lei n. 8.884/1994 de hierarquia complementar, como exigido pelo artigo 192 da Constituição, e até a eventual edição da referida lei complementar, a matéria submete-se à disciplina do diploma legal que no particular foi recepcionada pela Constituição de 1988, à vista de sua compatibilidade material com as exigências da Lei Maior” (p. 16). 91. Alega-se, em seguida, que não cabe falar em inconstitucionalidade, total ou parcial, da Lei n. 8.884/1994, mas que se trata, apenas, de uma “interpretação conforme”, para o fim de se excluir a matéria concorrencial diretamente relacionada aos temas do sistema financeiro nacional, naquilo em que contemplados no artigo 192 da Constituição de 88, terminando por afirmar, ainda sob esse aspecto, não existir qualquer incompatibilidade entre o que determina o artigo 54, § 10, da Lei n. 8.884/1994 e as normas do art. 192 da Constituição ou dos artigos 10, IX, “c” e 18, § 2o, da Lei n. 4.595/1964, “pois a simples comunicação das operações não importa regulação no sistema financeiro nacional e nem atinge a esfera de competência do BACEN” (p. 16). 92. Chega-se, finalmente, às conclusões (p. 16-18), em que, no item 16, se faz uma síntese do que restou demonstrado ao longo do inciso IV, reafirmando-se, na alínea “c” (p. 17), que sob a perspectiva constitucional assiste razão ao BACEN, o que é repisado na alínea “d”. 93. Como se pode verificar, ao dar razão ao entendimento do Banco Central, no que tange ao aspecto constitucional, o Parecer da PGFN encontra-se na mesma linha do presente Parecer, especialmente quanto aos itens 51 a 58 deste. Observe-se, ainda, que não entra ele em choque com os demais itens deste Parecer, por não haver examinado as questões que este analisou. 94. Cabe ressaltar, por último, ainda quanto ao Parecer da PGFN, que no item 17, que o encerra, sugere-se “que a matéria seja solucionada não através de interpretação conclusiva e vinculante da AGU, como proposto pelo BACEN, mas sim através de dispositivo legal – por exemplo, novo parágrafo ao artigo 54 da Lei n. 8.884/1994 – que, referindo-se ao artigo 18, § 2o, da Lei n. 4.595/1964 (de forma a ressaltar a natureza interpretativa da disposição), esclareça que a competência na matéria é do BACEN, sem prejuízo (a) à manutenção da obrigação de informação ao CADE, exclusivamente para fins de registro e acompanhamento dos efeitos externos ao sistema financeiro nacional, dos atos a que se refere o artigo 54 da Lei n. 8.884/1994, e (b) do entendimento administrativo entre as entidades na forma do Convênio de Cooperação Técnica de 08.05.1997, da Portaria Conjunta n. 1, de 09.02.1999, ou de outros atos que venham a ser entre elas negociados”. 95. Finalizando, no mesmo item 17, enumeram-se três razões pelas quais essa solução seria a mais adequada.

Assim, segundo o posicionamento firmado pela AGU, referendado pela Presidência da República, para que o CADE possa invocar sua competência para tratar de instituições financeiras, primeiro deve postular sua alteração por lei complementar, tendo em vista que somente esta atribui a competência necessária para fiscalizar as instituições financeiras.

Outrossim, deve fazê-lo somente quando dispuser de mecanismos para uma adequada análise de todos os aspectos envolvidos no setor afetado. Estando o BACEN melhor aparelhado, poderá examinar com melhor acuidade as diversas nuanças que podem gerar certo colapso, ou melhoria, para o sistema financeiro.

Na ausência de expressa disposição legal e no caso de haver conflito de competência em face das autoridades de proteção de concorrência, mister se faz acionar a Advocacia-Geral da União, a quem compete unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, bem como prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal.

4.16.6.  Do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça

No que se refere ao conflito de atribuições entre as autoridades concorrenciais e o ente regulador do sistema financeiro nacional, a 1ª seção do STJ definiu no julgamento do REsp n. 1.094.218, por maioria, que o BACEN tem competência exclusiva para apreciar atos de concentração envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. O caso analisado, o primeiro na história da Corte Superior, diz respeito à aquisição do Banco de Crédito Nacional S/A (BCN) pelo Bradesco S/A.

No STJ, o recurso era dos bancos. O caso teve início com um mandado de segurança impetrado na Justiça Federal contra a determinação do presidente do CADE, para que ambas as instituições financeiras apresentassem a operação de aquisição do controle do BCN pelo Bradesco.

Em primeira instância, o juiz manifestou-se pela concessão da segurança e desconstituiu o ato do presidente do CADE. A autarquia, inconformada, interpôs recurso e a Corte Federal da 1ª região reformou a sentença, sob o argumento de que a Lei Bancária (n. 4.595/1964) e a Lei Antitruste (a então vigente n. 8.884/1994) devem ser aplicadas com base na complementaridade, sendo possível a coexistência das duas.

A decisão levou o BCN e o Bradesco a excepcionarem a questão à Corte Superior de Justiça, mediante interposição de recurso especial, sustentando que o CADE não poderia ter determinado, por meio de uma interpretação retroativa que fosse submetida à sua análise a operação de aquisição realizada muitos anos antes, já aprovada pelo BACEN.

A relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, votou pela competência exclusiva do BACEN para apreciar atos de concentração (aquisições, fusões, dentre outros) envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. É a primeira vez que o STJ aprecia a aquisição de um banco por outro. No recurso em questão, conforme explica a ministra, o que se busca definir, na verdade, é justamente de quem é a competência para decidir esses atos de concentração. A ministra Eliana Calmon partiu da premissa de que o ordenamento brasileiro só permite ao administrador decidir como previsto em lei, estando o princípio da legalidade presente em todo e qualquer ato governamental. Realidade da qual não se pode fugir, afirma. A posição foi acompanhada por três ministros: Humberto Martins, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves.

Votaram em sentido diferente os ministros Castro Meira e Herman Benjamin, para quem CADE e BACEN podem desempenhar funções complementares. Destarte, ao BACEN competiria autorizar a fusão dos bancos em questão e ao CADE caberia uma ação posterior, no sentido de resguardar o ambiente concorrencial do mercado.

Em relação ao posicionamento adotado pela Advocacia-Geral da União, via Parecer GM-20, emitido em 2001, a relatora rejeitou o argumento do CADE de que a Constituição só reservou à lei complementar a organização e funcionamento da AGU e, assim, inexistiria previsão constitucional de lei complementar para fixação, em caráter vinculante, da jurisprudência administrativa no âmbito do Executivo. Dessa forma, a LC n. 73/1993 teria status de lei ordinária e o seu artigo 40, § 1º, teria que ser interpretado em harmonia com a então vigente Lei n. 8.884/1994. O entendimento da autarquia é que, sendo a lei que trata do CADE posterior à do BACEN, deve prevalecer a mais recente, a qual impede a administração direta de controlar as suas decisões, quando proferidas em relação à sua atividade-fim. Para o CADE, o presidente da República não poderia aprovar parecer da AGU capaz de anular ou limitar decisão proferida pela autarquia nessa condição, sob pena de tornar inócua a independência indispensável que precisa para atuar como órgão antitruste.

A ministra Eliana Calmon entendeu que a tese não pode prevalecer. A CRFB, fundamentou a ministra, confere ao presidente da República o poder-dever de exercer a direção superior da Administração Federal, podendo dispor sobre a organização e funcionamento de seus órgãos e entidades. O sistema financeiro é regulado por dispositivos que impõem algumas restrições à então vigente Lei n. 8.884/1994, inexistindo previsão legal para a atuação decisória do CADE nesse “específico e sensível” setor, explica. “Acolher a tese defendida pelo CADE nesse ponto, além de vulnerar o princípio da legalidade, importa em atribuir à autarquia poderes superiores aos do dirigente máximo da nação, conferidos diretamente pelo próprio constituinte originário”, afirma.

Para a relatora, enquanto as normas da Lei n. 4.595/1964 estiverem em vigor, a competência para apreciar atos de concentração envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional é do Banco Central. Seja em razão do parecer vinculante emitido pela AGU, seja pelo princípio inserido no artigo 2º, § 2º, da Lei de Introdução do Código Civil, devem ser aplicadas as normas da Lei n. 4.595/1964, que conferem ao BACEN a competência exclusiva para apreciar esses atos envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

Confira-se o Informativo n. 444 do Superior Tribunal de Justiça:

Competência. Ato. Concentração. SFN. O cerne da questão discutida no REsp está em definir de quem é a competência para decidir atos de concentração (aquisições, fusões etc.), envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional (SFN), à vista do que dispõem as Leis n. 4.595/1964 e 8.884/1994, considerando, ainda, a existência do Parecer Normativo GM-20 emitido pela AGU, com a eficácia vinculante a que se refere o artigo 40, § 1º, da LC n. 73/1993. A Seção, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, em consonância com o aludido parecer, que, enquanto as normas da Lei n. 4.595/1964 estiverem em vigor, a competência para apreciar atos de concentração envolvendo instituições integrantes do SFN é do Banco Central. Observou-se que, mesmo considerando-se a Lei do Sistema Financeiro como materialmente ordinária, no tocante à regulamentação da concorrência, não há como afastar sua prevalência em relação aos dispositivos da Lei Antitruste, pois ela é lei especial em relação à Lei n. 8.884/1994. Anotou-se que a Lei n. 4.595/1964 destina-se a regular a concorrência no âmbito do SFN, enquanto a Lei n. 8.884/1994 trata da questão em relação aos demais mercados relevantes, incidindo, na hipótese, portanto, a norma do art. 2°, § 2º, da LICC. Com esses fundamentos, entre outros, por maioria, deu-se provimento ao recurso. REsp n. 1.094.218-DF. Rel. Min.ª Eliana Calmon. Julgado em 25.08.2010.

Vale destacar a ementa do acórdão proferido no REsp n. 1.094.218-DF:

Administrativo – Ato de concentração, aquisição ou fusão de instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional – Controle estatal pelo BACEN ou pelo CADE – Conflito de atribuições – Leis 4.594/1964 e 8.884/1994 – Parecer normativo GM-20 da AGU. 1. Os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN, agência reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/1964. 2. Ao CADE cabe fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei n. 8.884/1994. 3. Em havendo conflito de atribuições, soluciona-se pelo princípio da especialidade. 4. O Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, adota solução hermenêutica e tem caráter vinculante para a administração. 5. Vinculação ao parecer, que se sobrepõe à Lei n. 8.884/1994 (art. 50). 6. O Sistema Financeiro Nacional não pode subordinar-se a dois organismos regulatórios. 7. Recurso especial provido.

4.16.7.  Conclusão

As recentes e profundas mudanças no cenário político e econômico brasileiro denotam a necessidade de um aparelhamento estatal mais apto a dar à Nação respostas mais céleres e eficazes diante do nosso atual cenário mercadológico. Para tanto, mister se faz a atuação conjunta e coordenada de órgãos e entes públicos voltados para a regulação dos diversos segmentos que compõem nossa ordem econômica, quanto para a defesa e proteção da concorrência.

Todavia, não raro as diversas zonas de interseção de competências podem vir a se tornar aparentemente colidentes, gerando conflito de atribuições entre os diversos agentes públicos envolvidos.

A fim de se garantir que a atuação do Poder Constituído Executivo não se revele conflitante e, consequentemente, paradoxal, mister se faz a delimitação prévia e legal das áreas de atuação de todos os órgãos e entes públicos que têm competência para disciplinar o processo de interferência estatal na ordem econômica da Nação.

Mister se faz, para tanto, que haja um conjunto normativo prévio e claro de segregação de atribuições funcionais, minimizando, assim, os riscos de eventual conflito de competências, que pode gerar manifestações conflitantes no âmbito da Administração Pública ou, ainda, bis in idem em relação à aplicação de sanções.

4.17.  LISTAGEM DE EXERCÍCIOS

Em virtude da recente reforma legislativa na Lei de Defesa da Concorrência, todo o banco de exercícios e questões extraídas de concursos públicos resta superada, uma vez que se basearam na lei revogada, a saber, n. 8.884, de 1994.

Assim, o gabarito de todas as questões abaixo relacionadas refere-se à legislação revogada. Vale ressaltar que as questões de cunho principiológico e doutrinário servem, ainda, como instrumento de fixação da matéria. As questões de cunho legislativo devem ser estudadas com prudência, ponderando-se o gabarito oficial, baseado na lei revogada, em face da nova legislação.

1.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 2011 – CESPE) A respeito do direito concorrencial, assinale a opção correta.

a)  A posição dominante de uma empresa ou grupo no mercado, ou seja, a sua participação significativa, é causa, por si só, de intervenção das autoridades antitruste.

b)  Mercado relevante material refere-se à área geográfica, ou seja, ao local que se deseja analisar em termos de concorrência.

c)  O conceito de mercado relevante relaciona-se à definição, para análise concorrencial, do espaço geográfico dos agentes econômicos e de todos os produtos e serviços substituíveis entre si, nesse mercado.

d)  Os conceitos de poder econômico e de posição dominante são equivalentes.

e)  Na análise concorrencial, considera-se poder econômico a participação de determinada empresa ou grupo em um mercado.

2.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 2011 – CESPE) Assinale a opção correta acerca da Lei Antitruste.

a)  A fim de aumentar o lucro das empresas que garantem a concorrência em determinado local, o CADE pode aprovar operação que implique concentração econômica.

b)  A operação de fusão entre empresas ou grupos empresariais da qual decorram atos de concentração econômica sem eliminação de concorrência não pode ser aprovada pelo CADE, mesmo que objetive aumentar a quantidade de bens e serviços, com distribuição equitativa dos benefícios entre participantes e consumidores.

c)  O CADE pode aprovar ato de concentração que traga benefícios aos empresários, mas não à coletividade, desde que nos estritos termos legais.

d)  O CADE, em nenhuma hipótese, pode aprovar atos de concentração econômica eliminadores da concorrência de parte substancial do mercado relevante.

e)  Os atos de concentração econômica podem ser aprovados pelo CADE, desde que, com esses atos, o Estado seja beneficiado com maior arrecadação tributária.

3.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 2010) Assinale a alternativa correta. No que se refere à expressão dumping, podemos afirmar que a sua prática:

a)  Diz respeito ao fomento à indústria local de um ou mais países.

b)  Significa simplesmente vender um determinado produto por preço inferior ao seu custo.

c)  Situa-se na prática da legítima e livre concorrência.

d)  Também é considerada como truste, sendo sinônimas.

e)  Todas as alternativas anteriores estão incorretas.

4.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 2009 – CESPE) A respeito da disciplina jurídica da concorrência empresarial, assinale a opção correta.

a)  A SDE e a SAE são órgãos vinculados ao Ministério da Justiça.

b)  As denúncias de infração à ordem econômica devem ser inicialmente encaminhadas ao CADE, ao qual cabe realizar as averiguações preliminares.

c)  O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem apenas um órgão judicante.

d)  A SDE é o principal órgão do Poder Executivo encarregado de acompanhar os preços da economia.

e)  A atribuição de instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica é do CADE e não da SDE.

5.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 2009 – CESPE) Assinale a opção correta no que se refere à ordem econômica e às infrações contra ela.

a)  A lei que prevê as infrações contra a ordem econômica não se aplica à pessoa jurídica de direito público.

b)  Quando uma empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, considera-se que ela possui posição dominante.

c)  A responsabilidade individual dos dirigentes por infração contra a ordem econômica é subsidiária em relação à da empresa.

d)  A repressão das infrações à ordem econômica exclui a punição de ilícitos previstos em lei.

e)  Para que o aumento arbitrário de lucros seja considerado infração contra a ordem econômica é necessário que o infrator aja com dolo.

6.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 2009 – CESPE) Assinale a opção incorreta com relação às infrações à ordem econômica.

a)  Cartel é um acordo abusivo de agentes econômicos, representando combinação de preços, com o objetivo de restringir produtos e dividir mercados.

b)  A venda casada é considerada instrumento de pressão ao consumidor.

c)  Conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa pode caracterizar infração da ordem econômica.

d)  No caso de joint venture concentracionista, não é possível configurar prática abusiva.

e)  Limitar a livre-iniciativa será considerado infração à ordem econômica, ainda que seu efeito não seja alcançado.

7.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2009 – CESPE) A respeito da Lei Antitruste, assinale a opção correta.

a)  Os sócios, dirigentes e administradores de pessoa jurídica que tenham praticado infrações à ordem econômica respondem por seus atos solidária e ilimitadamente.

b)  A pessoa jurídica integrante de grupo econômico é subsidiariamente responsável pela reparação dos danos causados pelo grupo, nas infrações da ordem econômica.

c)  Pratica infração da ordem econômica o agente econômico que domine mercado relevante de bens, mesmo que a conquista do mercado ocorra mediante processo natural fundado em maior eficiência em relação aos competidores.

d)  Considera-se mercado relevante material aquele em que o agente econômico enfrenta a concorrência, considerado o bem ou serviço oferecido ao mercado.

e)  Caracteriza infração da ordem econômica, em qualquer caso, a fixação de preços e condições de venda de bens ou prestação de serviços em acordo com concorrente.

8.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2009 – CESPE) Assinale a opção correta quanto à disciplina jurídica da concorrência empresarial.

a)  A ação judicial que tenha por objeto exclusivamente a cobrança de multa pecuniária imposta pelo plenário do CADE deve ser levada a efeito em conformidade com o processo de execução previsto no CPC.

b)  A infração da ordem econômica prescreverá após cinco anos, a contar da prática do ato ilícito, considerando-se interrompida a prescrição durante a vigência de compromisso de cessação ou de desempenho.

c)  Encerrada a instrução de processo administrativo para averiguar infração da ordem econômica e decorrido o prazo de apresentação das alegações finais, se o secretário de direito econômico decidir pelo arquivamento do processo, deverá recorrer de ofício ao CADE.

d)  Os efeitos do acordo de leniência firmado pela pessoa jurídica se estenderão ao dirigente envolvido na infração da ordem econômica, independentemente de este firmar o respectivo instrumento em conjunto com a empresa.

e)  A proposta de acordo de leniência rejeitada pelo secretário da Secretaria de Direito Econômico importa em confissão quanto à matéria de fato e reconhecimento da ilicitude da conduta praticada por infrator da ordem econômica.

9.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 2009) Dadas as assertivas abaixo, assinalar a alternativa correta. Para fins de caracterização de infração à ordem econômica, o conceito de “mercado relevante” pode ser considerado como:

I.

uma regra inflexível dentro de todo o território nacional.

II.

um requisito econômico aferível pelas regras da experiência comum em determinada região.

III.

um dos requisitos primordiais da moderna teoria de defesa da concorrência.

IV.

vislumbrado através de conhecimento e manejo de conceitos da ciência jurídica, observados os princípios gerais do direito e da boa-fé.

a)  Está correta apenas a assertiva III.

b)  Estão corretas apenas as assertivas II e III.

c)  Estão corretas apenas as assertivas I e IV.

d)  Estão incorretas todas as assertivas.

10.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 2009 – CESPE) Assinale a opção correta acerca da disciplina jurídica da concorrência empresarial.

a)  Se os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo, a SDE deve promover, de ofício ou à vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado, averiguações preliminares, as quais são dispensáveis quando se tratar de representação de comissão do Congresso Nacional ou de qualquer de suas Casas.

b)  Instaurado processo administrativo, em prazo não superior a trinta dias, contado do conhecimento do fato, da representação ou do encerramento das averiguações preliminares, o representado deve ser notificado para apresentar defesa no prazo de 10 dias.

c)  No curso de processo administrativo, o secretário da SDE tem competência para autorizar, mediante despacho fundamentado, a realização de inspeção na sede social, estabelecimento, escritório, filial ou sucursal de empresa investigada, podendo ser inspecionados estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos, sendo vedada a extração de cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos.

d)  A União pode celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública, com pessoas jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, para tanto sendo suficiente, apenas, que estas colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, independentemente do resultado dessa colaboração.

e)  A celebração de acordo de leniência sempre se sujeita à aprovação do CADE, competindo a esse conselho decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo seja apresentada à SDE sem que esta tenha conhecimento prévio da infração noticiada.

11.  (Ministério Público Federal – 13º Concurso – 1994) Define-se como infração à ordem econômica:

a)  recusar, mesmo justificadamente, a venda de bens e a prestação de serviços;

b)  subordinar a venda de um bem a utilizar de um serviço;

c)  vender mercadoria sem margem de lucro;

d)  nenhuma das alternativas configura infração à ordem econômica.

12.  (Ministério Público Federal – 14º Concurso – 1995) Assinale o indício ou indícios de atividade econômica cartelizada:

a)  venda de produtos sem margem de lucro;

b)  pluralidade de agentes econômicos num certo setor, praticando preços idênticos ou únicos;

c)  oscilação, ora para mais, ora para menos, nos preços dos produtos desses setores;

d)  os consórcios para a venda de produtos eletrodomésticos de certa marca.

13.  (Ministério Público Federal – 14º Concurso – 1995) Além dos tipos tradicionais de condutas infringentes da ordem econômica, a Lei n. 8.884/1994 erigiu também em prática ilícita:

a)  venda abaixo do preço de custo;

b)  aumento de lucros;

c)  promoção de conduta concertada;

d)  redução, em larga escala, da produção.

14.  (Ministério Público Federal – 14º Concurso – 1995) A simples liderança de preços em atividade econômica oligopolizada constitui indício:

a)  de prática abusiva do poder econômico;

b)  de prática abusiva do poder econômico se inferir ocorrência de colusão;

c)  somente constitui conduta ilícita penal econômica se as demais empresas do setor não aderirem ao preço líder;

d)  nenhuma alternativa é verdadeira.

15.  (Ministério Público Federal – 15º Concurso – 1996) Segundo a nossa legislação vigente:

a)  fato concentração na atividade econômica pode ser enfocado sob tríplice aspecto: concentração estimulada, concentração consentida e concentração reprimida;

b)  fato concentração na atividade econômica é inteiramente reprimido em qualquer de suas manifestações;

c)  a concentração econômica só é consentida nos casos em que ao Senado Federal compete dispor sobre as condições e limites de operacionalidade para o desenvolvimento econômico;

d)  inexiste concentração econômica consentida.

16.  (Ministério Público Federal – 15º Concurso – 1996) A prescrição das penalidades por abuso do poder econômico perante o conselho administrativo de defesa econômica:

a)  é de 5 anos;

b)  é igual à prevista para as infrações de natureza tributária à vista de que elas guardam similitude com as infrações da ordem econômica;

c)  é de dois anos, interrompendo-se a contar da decisão de instauração do processo administrativo;

d)  varia segundo a gravidade da infração cometida.

17.  (Ministério Público Federal – 15º Concurso – 1996) O artigo 54 da Lei n. 8.884, de 11.6.94, encerra:

a)  compromisso de desempenho;

b)  adoção da figura da “posição dominante no mercado relevante de bens e serviços”;

c)  compromisso de cessação;

d)  adoção do “princípio de desconsideração da pessoa jurídica”.

18.  (Ministério Público Federal – 16º Concurso – 1997) Segundo a Lei n. 8.884, de 11.06.1994, o conselho administrativo de defesa econômica:

a)  é de natureza jurídica autárquica;

b)  é o órgão da administração federal direta;

c)  é órgão da administração federal centralizada;

d)  tem competência para “decidir sobre a existência à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei”, equiparando-se sua decisões, por ser um Tribunal administrativo, a órgão do Poder Judiciário.

19.  (Ministério Público Federal – 16º Concurso – 1997) Na ordem econômica vigente, orientada, entre outros, pelos princípios constitucionais da liberdade de iniciativa e da livre concorrência, a que a Lei n. 8.884/1994 disciplina, particularmente, com vistas a prevenir e reprimir o abuso do poder econômico, o fato “concentração”:

a)  é vedado;

b)  é consentido e, em alguns casos, até estimulado;

c)  é figura não prevista na legislação brasileira;

d)  não figura como conteúdo das normas de direito econômico.

20.  (Ministério Público Federal – 16º Concurso – 1997) A chamada posição dominante no mercado de bens e serviços:

a)  é tolerada sem restrições segundo a ordem econômica vigente;

b)  é estranha ao nosso ordenamento jurídico-econômico;

c)  é excepcionalmente admitida na prática de atos, desde que condicionada a certos objetivos político-econômicos;

d)  constitui, em qualquer hipótese, infração à ordem econômica.

21.  (Ministério Público Federal – 17º Concurso – 1998) No que se refere à tutela da livre concorrência, a legislação brasileira antitruste é:

a)  flexível;

b)  rígida;

c)  rígida somente quanto ao controle de preços para evitar comportamento monopolista;

d)  mista (flexível e rígida) em circunstância de competitividade entre setores público e privado.

22.  (Ministério Público Federal – 17º concurso – 1998) Segundo a Lei n. 8.884, de 1994, ajustes, acordos ou convenções entre empresas, de qualquer natureza, que produzam efeitos concorrenciais:

a)  são de per se proibidos;

b)  somente têm validade se antes aprovados e registrados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica;

c)  têm validade desde a sua celebração, ficando a sua eficácia sob condição resolutiva tácita, visto que o controle, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, é a posteriori;

d)  à vista dos efeitos já produzidos e do princípio da segurança nas relações empresariais, com reflexos sociais, apenas terão sua eficácia afastada mediante decisão judicial.

23.  (Ministério Público Federal – 17º concurso – 1998) Nos termos da Lei n. 8.884, de 1994, a tipificação de condutas antitrustes:

a)  determina-se pelo objeto ou efeito, se prejudiciais, consoante o sistema europeu;

b)  para ser determinada, basta a prática delituosa vedada, conforme o sistema americano;

c)  pode encerrar caráter híbrido, isto é, configurar-se atuação violadora da ordem econômica pelo objeto, ou, ainda, pela simples prática proibida;

d)  nenhuma das alternativas.

24.  (Ministério Público Federal – 17º Concurso – 1998) Assinale a alternativa correta:

a)  a chamada posição dominante em si, no Brasil, é punível por caracterizar-se ilícito tendente à eliminação da concorrência;

b)  a chamada posição dominante advinda de processo natural orientado em grau maior de operosidade e eficiência do agente, constitui vantagem competitiva não reprimível;

c)  a vantagem competitiva é reprimível consoante os princípios da Lei Antitruste;

d)  a chamada posição dominante origina-se da parte do mercado de que o agente é detentor, mesmo que atue sem independência em comparação com os demais competidores.

25.  (Ministério Público Federal – 17º Concurso – 1998) A venda de bens abaixo do preço de custo:

a)  não constitui infração à ordem econômica se não recair no art. 20 da Lei n.

8.884/1994;

b)  constitui violação à Lei Antitruste;

c)  somente se considera prática abusiva se efetivada por longo período de tempo;

d)  somente se considera lícita se efetivada em períodos de tempo intercalados.

26.  (Ministério Público Federal – 17º Concurso – 1998) Assinale a alternativa correta:

a)  os chamados cartéis de exportação são proibidos pela Lei Antitruste;

b)  chamado compromisso de cessação, previsto na Lei n. 8.884/1994, importa confissão quanto à matéria de fato ou reconhecimento de ilicitude da conduta sob exame;

c)  Conselho Administrativo de Defesa Econômica está constituído em forma de empresa público federal;

d)  a concentração nem sempre viola a Lei Antitruste e se harmoniza com o princípio constitucional do desenvolvimento.

27.  (Ministério Público Federal – 17º Concurso – 1998) A lei antitruste vigente, a determinar sua aplicação às práticas atentatórias à ordem econômica, cometidas no país ou fora dele, mas que, neste último caso, firam ou possam ferir interesses dos agentes nacionais, adota:

a)  exclusivo critério da territorialidade;

b)  critério da nacionalidade dos agentes;

c)  critério do local de verificação dos efeitos;

d)  os critérios da territorialidade e dos efeitos, conjugados.

28.  (Ministério Público Federal – 18º Concurso – 1999) Constitui violação à ordem econômica:

a)  subordinar a venda de um bem à utilização de um serviço;

b)  vender mercadoria sem margem de lucro;

c)  recusar, mesmo que justificadamente, a venda de bens e a prestação de serviços;

d)  nenhuma das assertivas acima é verdadeira.

29.  (Ministério Público Federal – 18º Concurso – 1999) Define-se como prática ilícita tipificada na Lei Antitruste:

a)  redução, em larga escala, da produção;

b)  aumento de lucros;

c)  venda abaixo do preço de custo;

d)  promoção de conduta concertada.

30.  (Ministério Público Federal – 18º Concurso – 1999) Para viabilizar a realização de uma determinada prática econômica, ainda que restritiva da concorrência, afastando-se óbices legais à sua concretização, com vistas, por exemplo, a propiciar aumento do grau de competitividade, adota-se, segundo a Lei Antitruste (Lei n. 8.884/1994):

a)  a regra da razão (na tradição norte-americana);

b)  a concessão de isenções (na tradição do sistema europeu);

c)  a concessão de autorizações;

d)  nenhuma dessas técnicas é adotada, por não permitir a Lei Antitruste prática restritiva de concorrência.

31.  (Ministério Público Federal – 20º Concurso – 2003) Os atos de concorrência desleal, puramente, considerados caracterizam-se como:

a)  abuso de poder econômico;

b)  condutas indenizáveis pela via civil e eventualmente reprimíveis por meio da ação penal privada;

c)  abuso do poder econômico, porque o bem jurídico diretamente tutelado é o consumidor;

d)  todas as alternativas das alíneas anteriores estão corretas.

32.  (Ministério Público Federal – 19º Concurso – 2000) O art. 54, da Lei n. 8.884, de 11.06.1994, encerra:

a)  a adoção da figura da “posição dominante no mercado relevante de bens e serviços”;

b)  compromisso de desempenho;

c)  compromisso de cessação;

d)  adoção de princípio de desconsideração da pessoa jurídica.

33.  (Ministério Público Federal – 20º Concurso – 2003) Determinada prática restritiva de concorrência pode obter uma autorização. Indique em que hipótese abaixo:

a)  caso acarrete melhorias de bens;

b)  caso propicie melhoria da produção mesmo com abuso de posição dominante;

c)  na de terceiro prejudicado que poderá propor ação, buscando perdas e danos;

d)  a legislação brasileira não admite a autorização como a admite o sistema antitruste europeu.

34.  (Ministério Público Federal – 20º Concurso – 2003) Pela Lei n. 8.884/1994, todos os negócios restritivos da concorrência são:

a)  celebrados sobre cláusula suspensiva;

b)  celebrados sobre cláusula resolutiva tácita;

c)  celebrados, antes, porém, precedidos de aprovação e registro pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE;

d)  considerados proibidos por configurarem atos anticoncorrenciais;

35.  (Ministério Público Federal – 20º concurso – 2003) Quando agentes revendedores de derivados do petróleo se acertam para estabelecer preços uniformes desses produtos, em determinada região, essa prática:

a)  não se configura como infringente da Lei Antitruste, eis que esses acordos partem de pequenos agentes, detentores de reduzido poder econômico atuante em restrito setor da economia;

b)  conceitua-se, segundo os mercados relevantes em que atuam, como acordo vertical;

c)  constitui atuação cartelizada, visto que pode eliminar ou diminuir a concorrência;

d)  não constitui cartel por lhe faltar o fato durabilidade.

36.  (Ministério Público Federal – 21º Concurso – 2003) O sistema da Lei Antitruste brasileira, no que toca a infração da ordem econômica:

a)  adota a caracterização da ilicitude da prática dos atos pelos efeitos que vier a produzir;

b)  agasalha a configuração da ilicitude dos atos tão só pela sua tipicidade;

c)  é um sistema híbrido que, por um lado, adota a caracterização da ilicitude dos atos pela sua tipificação e, por outro lado, a configuração do ilícito dá-se pelo objeto ou efeito;

d)  consideradas isoladamente, as alternativas acima estão incorretas.

37.  (Ministério Público Federal – 21º Concurso – 2003) Constitui infração à ordem econômica:

a)  imposição de preços abaixo do custo;

b)  oferta de brindes e descontos promocionais que determinam a comercialização do produto com preço abaixo do seu custo;

c)  agente econômico desenvolve tecnologia de ponta em sua produção o que obriga aos concorrentes a efetuarem investimentos com vistas a desenvolverem ou adquirirem tecnologia semelhante e consequente aumento de custos;

d)  a vinculação da prestação de um serviço à aquisição de um bem, distintos, e o prestador detém um certo grau de poder no mercado.

38.  (Ministério Público Federal – 21º Concurso – 2003) Aponte a alternativa certa:

a)  na hipótese de agentes econômicos detentores de monopólio, o mercado relevante nem sempre coincidirá com seu mercado de atuação exclusiva;

b)  delimita-se, segundo a Lei n. 8.884/1994, o mercado relevante de um bem ou serviço, mediante identificação das relações (concretas, ainda que potenciais) de concorrência de que participa o agente econômico, levando em conta o mercado relevante geográfico e o mercado relevante material, ou mercado de produto;

c)  a Lei n. 8.884/1984 é uma lei de caráter especial que visa disciplinar o comportamento dos agentes que atuam no domínio econômico, de maneira repressiva;

d)  pelo texto constitucional (Da Ordem Econômica e Financeira) deve imperar a livre concorrência, de forma geral dos mercados. Assim eventual isenção em bloco que permita a prática restritiva da concorrência, mediante leis específicas, não pode prevalecer sobre a regra geral.

39.  (Ministério Público Federal – 22º Concurso – 2005) A flexibilização do processo de interpretação/aplicação das normas da Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94), ainda que restritiva de concorrência, mas que traria benefícios ao sistema, opera-se mediante os meios técnicos das:

a)  autorizações;

b)  isenções;

c)  regras da razão;

d)  nenhuma das alternativas é verdadeira, porque a referida lei é rígida e não permite restrição à concorrência, de matriz constitucional.

40.  (Ministério Público Federal – 22º Concurso – 2005) É fator indicativo da existência de posição dominante de uma empresa:

a)  deter parcela do mercado relevante que controla;

b)  o poder que detém e que lhe permite independência e indiferença em relação ao comportamento de outros agentes, colocando-lhe a salvo de pressões concorrenciais;

c)  pequena participação no mercado em hipótese alguma pode configurar posição dominante nos termos do art. 20, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.884/94;

d)  a presunção de que trata o § 2º, do art. 20, é juris et de jure.

41.  (Ministério Público Federal – 22º Concurso – 2005) É correto dizer que a Lei 8.884/1994:

a)  é meramente uma nova Lei Antitruste em cotejo com a Lei n. 4.137/1962;

b)  veicula matéria penal;

c)  tem o seu fundamento constitucional exclusivamente no parágrafo 4º, do art. 173, da Carta Política de 1988;

d)  é dirigida à preservação do modo de produção capitalista.

42.  (Ministério Público Federal – 23º Concurso – 2006) É correto assinalar que:

a)  a repressão aos altos lucros, em princípio, constitui incentivo à concorrência e à livre-iniciativa por sinalizar grau de regular competitividade do mercado, sem possibilidade de práticas de abusos;

b)  fixação de preços por meio de acordo, de per se, não é considerada, pela lei antitruste, conduta anticompetitiva;

c)  cláusula contratual de exclusividade revela infração à ordem econômica;

d)  “subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem”, encerra relação meramente concorrencial.

43.  (Ministério Público Federal – 23º Concurso – 2006) A infringência da ordem econômica importa responsabilidade:

a)  da empresa;

b)  da empresa e, em caráter subsidiário, individual, de seus dirigentes ou administradores;

c)  da empresa e, como substitutos, dos seus dirigentes ou administradores;

d)  solidária da empresa e de seus dirigentes ou administradores.

44.  (Ministério Público Federal – 23º Concurso – 2006) Ante os artigos 20 e 21, da Lei n. 8.884/1994, é correto afirmar que:

a)  se adotou a responsabilidade objetiva mitigada por prever-se ação, sem efeito danoso, na cláusula “ainda que não sejam alcançados”;

b)  a tipificação das condutas violadoras da ordem econômica é taxativa em respeito ao princípio da reserva legal;

c)  o titular dos bens protegidos é o Estado, que, por imperativo constitucional com instrumentos nela previstos, busca assegurar a todos existência digna no rumo da justiça social;

d)  a imposição de preços excessivos ou aumentar sem justa causa, o preço do bem ou serviço não há de ser punível, em qualquer circunstância.

45.  (Procurador Federal – 2010 – CESPE) O CADE pode autorizar atos que, sob qualquer forma manifestados, possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou, ainda, resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços.

46.  (Procurador Federal – 2010 – CESPE) A posição dominante no mercado é presumida pela Lei Antitruste quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, podendo esse percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

47.  (Procurador Federal – 2010 – CESPE) O aumento dos lucros e o poder econômico, por si sós, são manifestações da dilapidação da livre concorrência.

48.  (Procurador BACEN – 2009 – CESPE) A Lei n. 8.884/1994 tem por finalidade principal a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. Com relação a esse assunto, assinale a opção correta.

a)  No caso de encerramento das atividades de empresa que tenha cometido várias infrações à ordem econômica por motivo de má administração, admite-se a desconsideração da sua personalidade jurídica, desde que, em decorrência dessas infrações, hajam ocorrido danos a, pelo menos, 20% do mercado em que atuava.

b)  Com a finalidade de dominar mercado relevante, uma grande empresa atacadista, que atua em todo o território nacional, pode comercializar, nos primeiros doze meses de atividade, certa linha de produtos com preços equivalentes a 30% dos respectivos custos.

c)  A Lei Antitruste não alcança pessoas jurídicas de direito público, tendo em vista que esses entes, por determinação constitucional, não podem interferir nas relações econômicas.

d)  Uma rede de televisão nacional pode exigir exclusividade na publicidade de certa marca de cerveja, desde que por período não superior a doze meses.

e)  Considere que a construtora Cascalho do Rio Preto tenha cometido infrações contra a ordem econômica que resultaram em graves danos à concorrência e ao interesse público. Nesse caso, essa empresa poderá ficar impedida de contratar operações de crédito com instituições do sistema financeiro oficial, por período não inferior a cinco anos.

49.  (Procurador Federal – 2007 – CESPE) Se determinada pessoa jurídica praticar ato que seja potencialmente eficaz para produzir efeito prejudicial à concorrência ou à livre-iniciativa, ainda que este efeito não seja alcançado efetivamente, essa pessoa estará incorrendo em infração à ordem econômica.

50.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2007 – ESAF)  De acordo com a Lei n. 8.884/1994, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica é:

a)  Agência autônoma e independente do Poder Executivo, com poder de fiscalização e sanção às infrações da ordem econômica.

b)  Autarquia federal, com jurisdição em todo o território nacional, a quem cabe decidir sobre a existência de infração à ordem econômica.

c)  Agências vinculadas à Secretaria de Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça, com poder conjunto de repressão às infrações da ordem econômica.

d)  Departamento do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, com jurisdição específica sobre conduta desleal de empresas de capital nacional.

e)  Conselho componente da Câmara de Comércio Exterior, com competência exclusiva sobre práticas desleais de comércio internacional.

51.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2007 – ESAF)  De acordo com a Lei n. 8.884/1994, somente constituem infrações da ordem econômica os atos que:

a)  sejam especificamente tipificados e limitem a livre concorrência, independentemente de culpa.

b)  levem ao aumento arbitrário de lucros e ao abuso da posição dominante, desde que seja provado o dolo específico do agente.

c)  prejudiquem a livre concorrência e aumentem arbitrariamente os lucros, desde que sejam especificamente tipificados.

d)  levem ao abuso de poder dominante, uma vez que comprovado que os atos dolosos que lhe deram causa tenham ocorrido no território nacional.

e)  tenham por objeto exercer de forma abusiva posição dominante, independentemente de culpa.

52.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2006 – ESAF)  A desconsideração da personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica, nos termos da Lei n. 8.884/1994, pode ocorrer quando houver:

a)  simulação, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, ou, ainda, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

b)  abuso de forma, nulidade do ato jurídico praticado, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, ou, ainda, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

c)  abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, ou, ainda, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

d)  coação, abuso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, ou, ainda, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

e)  má-fé, desvio de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, ou, ainda, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

53.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2006 – ESAF)  O Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) pode, nos termos da Lei n. 8.884/1994, definir compromissos de desempenho, de modo a assegurar:

a)  o cumprimento das condições estabelecidas na lei para a autorização dos atos de concentração.

b)  a cessação de prática infrativa à ordem econômica.

c)  o cumprimento da recomendação às autoridades competentes, contida na decisão terminativa do processo administrativo.

d)  o cumprimento das determinações contidas na medida preventiva adotada pelo Secretário de Direito Econômico ou pelo Conselheiro-Relator.

e)  que não haja continuidade dos atos ou situações que configurem infração à ordem econômica.

54.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2004 – ESAF)  Nos termos da Lei n. 8.884/1994, a prevenção às infrações contra a ordem econômica ocorre mediante o controle dos atos de concentração pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o qual poderá autorizá-los desde que atendam, além de outras, a pelo menos uma das seguintes condições:

a)  ausência de prejuízo à economia nacional.

b)  ausência de prejuízo ao bem comum.

c)  ausência de prejuízo ao meio ambiente.

d)  aumento da eficiência econômica.

e)  aumento do nível de emprego no mercado relevante.

55.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2004 – ESAF)  Constituem infração da ordem econômica os atos que tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais. A caracterização dos ilícitos:

a)  depende do estabelecimento do nexo causal entre a conduta e o efeito e da prova da culpa.

b)  não depende do estabelecimento do nexo causal entre a conduta e o efeito ou da prova da culpa.

c)  depende do estabelecimento do nexo causal entre a conduta e o efeito, mas não depende da prova da culpa.

d)  não depende do estabelecimento do nexo causal entre a conduta e o efeito, mas depende da prova da culpa.

e)  não depende do estabelecimento do nexo causal entre a conduta e o efeito, nem da prova da culpa, nem admite qualquer justificativa.

56.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2004 – ESAF)  O compromisso de cessação de prática lesiva à ordem econômica, previsto na Lei n. 8.884/1994, não se aplica a uma das seguintes condutas:

a)  limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado.

b)  obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes.

c)  utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros.

d)  discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços.

e)  impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição.

57.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2003 – ESAF)  Constituem infração da ordem econômica os atos que tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais. A caracterização dos ilícitos:

a)  depende do estabelecimento do nexo causal entre a conduta e o efeito e da prova da culpa.

b)  não depende do estabelecimento do nexo causal entre a conduta e o efeito ou da prova da culpa.

c)  depende do estabelecimento do nexo causal entre a conduta e o efeito, mas não depende da prova da culpa.

d)  não depende do estabelecimento do nexo causal entre a conduta e o efeito, mas depende da prova da culpa.

e)  não depende do estabelecimento do nexo causal entre a conduta e o efeito, nem da prova da culpa, nem admite qualquer justificativa.

58.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2003 – ESAF)  O compromisso de cessação de prática lesiva à ordem econômica, previsto na Lei n. 8.884/1994, não se aplica a uma das seguintes condutas:

a)  limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado.

b)  obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes.

c)  utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros.

d)  discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços.

e)  impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição.

59.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2003 – ESAF)  Nos termos da Lei n. 8.884/1994, a prevenção às infrações contra a ordem econômica ocorre mediante o controle dos atos de concentração pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o qual poderá autorizá-los desde que atendam, além de outras, a pelo menos uma das seguintes condições:

a)  ausência de prejuízo à economia nacional.

b)  ausência de prejuízo ao bem comum.

c)  ausência de prejuízo ao meio ambiente.

d)  aumento da eficiência econômica.

e)  aumento do nível de emprego no mercado relevante.

60.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2003 – ESAF)  Marque com V a assertiva verdadeira e com F a falsa, assinalando em seguida a opção correspondente.

( )  A responsabilidade individual dos dirigentes ou administradores de pessoa jurídica, por infração da ordem econômica, será subsidiária, em relação à responsabilidade da empresa.

( )  A dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ainda que decorra de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores, constitui infração da ordem econômica.

( )  Constitui título executivo extrajudicial a decisão do Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE que comine multa ou imponha obrigação de fazer ou não fazer.

( )  A execução das decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE será promovida na Justiça Federal do Distrito Federal ou, a critério da Autarquia, na da sede ou domicílio do executado.

a)  V, V, V, V.

b)  V, F, F, V.

c)  F, V, V, F.

d)  F, F, V, V.

61.  (Advogado da União – 1998 – ESAF)  A eficiência prevista na Lei n. 8.884/94 constitui:

a)  compromisso de repasse dos ganhos aos consumidores;

b)  busca de melhor alocação dos recursos produtivos;

c)  busca de melhor alocação dos recursos financeiros e mercadológicos.

d)  aperfeiçoamento dos processos alocativos e produtivos.

e)  ganhos de produtividade em si.

62.  (Advogado da União – 1998 – ESAF)  A tutela prevista na Lei n. 8.884/1994 destina-se à tutela:

a)  das empresas nacionais.

b)  dos mercados.

c)  das estruturas.

d)  dos consumidores.

e)  da eficiência alocativa.

63.  (Procurador Federal – 2010 – CESPE) O CADE pode autorizar atos que, sob qualquer forma manifestados, possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou, ainda, resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços.

64.  (Procurador Federal – 2010 – CESPE) A posição dominante no mercado é presumida pela Lei Antitruste quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado relevante, podendo esse percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

65.  (Procurador Federal – 2010 – CESPE) A livre concorrência, princípio geral da atividade econômica, defende que o próprio mercado deve estabelecer quais são os agentes aptos a se perpetuarem, deixando aos agentes econômicos o estabelecimento das regras de competição.

66.  (Procurador Federal – 2010 – CESPE) O aumento dos lucros e o poder econômico, por si sós, são manifestações da dilapidação da livre concorrência.

67.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 2011 – CESPE) Em relação ao abuso do poder econômico e à Lei Antitruste, assinale a opção correta.

a)  A perda de mandato dos conselheiros do CADE só pode ocorrer em virtude de decisão do presidente da República, por provocação de qualquer cidadão, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso.

b)  As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.

c)  Ao presidente e aos conselheiros do CADE é vedado emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, podendo eles, no entanto, atuar como consultores de empresa privada.

d)  Para ser caracterizada como infração da ordem econômica, a ação de limitar, falsear ou prejudicar, de qualquer forma, a livre concorrência ou a livre-iniciativa depende da comprovação de dolo ou culpa.

e)  Conforme a jurisprudência do STJ, a simples oferta de desconto nas vendas feitas com dinheiro ou cheque, em relação às efetuadas por meio de cartão de crédito, caracteriza abuso de poder econômico.

68.  (Promotor de Justiça – MPE/MG – 2012) Os princípios gerais da atividade econômica inseridos na Carta de 1988, no § 4º do artigo 173, asseveram que: “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação do mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Tal dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei n. 8.884, de 11 de julho de 1994, denominada “Lei Antitruste”, a qual tem por escopo prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica. Assinale a alternativa INCORRETA:

a)  Se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

b)  As diversas formas de infração da ordem econômica implicarão responsabilidade da empresa e responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, de modo solidário.

c)  A responsabilidade das empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica, não se opera solidariamente.

d)  A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

69.  (PGR/MPF – 2012) Sobre a concentração econômica e o abuso de poder econômico e correto afirmar que:

a)  O monopólio natural no setor de infraestrutura com alto custo de produção representa prejuízo aos agentes econômicos e custos elevados para os consumidores e, por isso, é combatido pelo sistema brasileiro de defesa da concorrência;

b)  O monopsônio ocorre quando existe um grande comprador de determinada mercadoria, em geral matéria-prima, e o preço é determinado em grande medida por ele e não pelo vendedor;

c)  O cartel se caracteriza pela celebração de acordo vertical entre agentes econômicos que desenvolvem suas atividades em mercados relevantes diversos, mas complementares;

d)  De acordo com a Lei n. 8.884/1994, a possibilidade de impor preços não equitativos ao mercado é uma das características da posição dominante. Entretanto, apenas constitui infração à ordem econômica a fixação artificial do preço acima do custo, por ser prejudicial ao consumidor, a fixação do preço abaixo do custo, a contrario sensu, não pode ser considerada infração à ordem econômica.

As questões a seguir listadas já foram elaboradas e gabaritadas sob a égide da atual Lei de Proteção a Concorrência (n. 12.529, de 2011).

70.  (Juiz Federal – Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 2013 – CESPE) Com relação às normas brasileiras de proteção à livre iniciativa e à livre concorrência, assinale a opção correta.

a)  O abuso de posição dominante não implica, necessariamente, restrição à livre concorrência e à livre-iniciativa ou aumento arbitrário de lucros.

b)  Estão sujeitos à Lei Antitruste brasileira pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, associações de entidades ou de pessoas, desde que suas atividades tenham fins lucrativos.

c)  As condutas passíveis de caracterizar infração à ordem econômica são apenas as descritas expressamente na Lei Antitruste.

d)  É possível que um ato que não tenha chegado a existir no mundo jurídico configure infração à ordem econômica.

e)  Toda restrição à livre concorrência ou à livre-iniciativa é domínio de mercado ou abuso de posição dominante.

71.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2013 – CESPE) A respeito de infrações contra a ordem econômica, assinale a opção correta.

a)  Se duas empresas do ramo de alimentos efetivamente planejarem e desenvolverem ações para dominar mercado relevante, mas não obtiverem êxito, não haverá, nessa hipótese, infração contra a ordem econômica.

b)  Empresa que forneça bebidas a bares e restaurantes em uma grande capital brasileira poderá fixar preços diferenciados para adquirentes de seus produtos com base no desempenho de vendas desses adquirentes.

c)  Uma indústria que produza aparelhos eletrônicos poderá condicionar a venda de alguns produtos à aquisição de serviços por ela prestados.

d)  Admite-se que um grupo empresarial retenha determinados bens de consumo, na hipótese de que a comercialização desses bens não garanta a cobertura dos respectivos custos de produção.

e)  Uma empresa produtora de bolsas e sapatos, no âmbito de grande campanha de publicidade, poderá determinar ao segmento varejista que seja concedido desconto de 5% nos preços praticados nas vendas à vista.

72.  (Juiz Federal – Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 2013 – CESPE) Com base na legislação antitruste brasileira, assinale a opção correta.

a)  O ordenamento pátrio permite que hipóteses de isenção à lei antitruste sejam fixadas em lei complementar.

b)  Os mercados de telefonia fixa e de telefonia celular pertencem ao mesmo mercado relevante.

c)  Considera-se que o varejo tradicional e o mercado de vendas a distância pertencem ao mesmo mercado relevante.

d)  O mercado de venda de espaço virtual para publicidade é isolado, não se reconhecendo um mercado relevante de vendas de espaços publicitários em geral.

e)  Não se consideram, na delimitação de mercado relevante geográfico, os custos de transportes, os incentivos de autoridades locais e a taxa de câmbio.

73.  (Procurador DF – 2013 – CESPE) Relativamente à defesa da concorrência no ordenamento jurídico brasileiro, julgue os itens que se seguem. Praticará infração da ordem econômica a empresa de serviços de comunicação por televisão que exigir do promotor de determinado evento a exclusividade para a divulgação de publicidade desse evento.

74.  (Procurador DF – 2013 – CESPE) Relativamente à defesa da concorrência no ordenamento jurídico brasileiro, julgue os itens que se seguem. Se determinada empresa infringir a ordem econômica, caberá ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) decidir pela existência ou não da infração, cabendo ao Poder Judiciário a aplicação das penalidades previstas em lei.

75.  (Procurador DF – 2013 – CESPE) Relativamente à defesa da concorrência no ordenamento jurídico brasileiro, julgue os itens que se seguem. A empresa que, mesmo sem culpa, praticar ato que tenha por objetivo produzir aumento arbitrário de seus lucros cometerá uma infração da ordem econômica.

76.  (Procurador – BACEN – 2013 – CESPE) No direito antitruste brasileiro, a regra da razão ou da razoabilidade (rule of reason) significa:

a)  a aplicação do princípio da proporcionalidade no direito econômico, de acordo com seus subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

b)  a aplicação da norma com base na racionalidade do agente econômico, que responde a estímulos por meio de estratégias que avaliam o comportamento dos demais agentes de acordo com a teoria dos jogos.

c)  o abrandamento da ilicitude dos atos de concentração e das práticas anticompetitivas, visto que algumas operações e condutas, ainda que restrinjam a concorrência, podem trazer efeitos benéficos ou ganhos de eficiência.

d)  o abrandamento da ilicitude somente dos atos de concentração, visto que algumas operações, ainda que restrinjam a concorrência, podem trazer efeitos benéficos ou ganhos de eficiência.

e)  o abrandamento da ilicitude somente das práticas anticompetitivas, visto que algumas condutas, ainda que restrinjam a concorrência, podem trazer efeitos benéficos ou ganhos de eficiência.

77.  (Procurador – BACEN – 2013 – CESPE) A instituição financeira X e a sociedade de crédito imobiliário Y, pessoas jurídicas que participam do mesmo conglomerado empresarial, firmaram acordo prévio de cooperação com o objetivo de compartilhar seus ativos e clientes, com previsão de assinar um acordo definitivo para a fusão das suas atividades. Nessa situação hipotética, a referida operação

a)  deve ser analisada pelo BACEN para avaliação do potencial lesivo à concorrência no respectivo mercado relevante.

b)  é irrelevante para o acionamento dos mecanismos de controle estrutural de mercado, pois, sendo o ato empresarial lícito, ele não atrai a atuação do controle dos atos de concentração.

c)  é irrelevante para o direito da concorrência, pois somente a operação definitiva de fusão acarreta concentração com potencial lesivo, que atrai a atuação do controle dos atos de concentração.

d)  deve ser remetida à análise direta do CADE, para a avaliação do potencial lesivo à concorrência no respectivo mercado relevante.

e)  deve ser remetida à análise do CADE, após manifestação da Secretaria de Assuntos Econômicos do Ministério da Fazenda.

78.  (Procurador – BACEN – 2013 – CESPE) O município X instituiu, mediante lei municipal, a proibição de instalação de mais de uma agência bancária, ainda que de diferentes instituições financeiras, na mesma localização, delimitando distâncias mínimas entre as agências, a fim de que todos os bairros fossem devidamente atendidos por serviços bancários. Como justificativa para a proibição, o município considerou a existência de regiões fartamente atendidas por agências bancárias e outras, sobretudo carentes, desassistidas de serviços bancários. Nessa situação hipotética, a lei municipal é:

a)  inconstitucional, por violação ao princípio da livre concorrência.

b)  constitucional, pois incumbe ao poder público reduzir as desigualdades sociais, em consideração ao princípio da dignidade humana.

c)  constitucional, pois compete ao município delimitar a zona urbana e disciplinar o uso do solo urbano.

d)  constitucional, pois se trata de serviço de âmbito local, de competência dos municípios.

e)  inconstitucional, pois se trata de serviço de âmbito regional, de competência dos estados federados.

_________

¹    Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. The World Banl, OCDE, Editora Singular, 2002 (original em inglês de 1998).

²    Artigo 3o, II, CRFB.

³    MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito econômico. 3. ed. Portugal: Coimbra, 2000, p. 372.

⁴    MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito econômico. 3. ed. Portugal: Coimbra, 2000, p. 367.

⁵    Lei e Política de Concorrência no Brasil. Uma Revisão dos Pares. OECD e Interamerican Development Bank, 2005.

⁶    Por competição entende-se a busca simultânea, por dois ou mais indivíduos, de uma vantagem, mormente quando são escassos os elementos necessários à vida entre os componentes de uma mesma comunidade.

⁷    Por falhas de mercado entendem-se todos os acontecimentos que o retiram de seu ponto de equilíbrio e eficiência, traduzindo-se em fatores que geram efeitos deletérios para esse mercado.

⁸    COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; Curso de direito tributário brasileiro; 5ª edição; editora Forense; Rio de Janeiro; 2000; p. 590.

⁹    MACHADO, Hugo de Brito; “CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO”; 19ª edição; Malheiros editores, São Paulo, 2001; p. 134 e 135.

¹⁰   Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 146.

¹¹   Apud in GARCIA, Emerson. A Autonomia Financeira do Ministério Público, in Revista dos Tribunais, vol. 803, p. 63/4.

¹²   Inspirada principalmente na Constituição da República Federal da Alemanha, a CRFB define os instrumentos de planejamento e orçamento a serem adotados, estabelecendo a chamada “tríade orçamentária”, formada pelo Plano Plurianual –PPA, pela Lei de Diretrizes Orçamentárias –LDO e pela Lei Orçamentária Anual –LOA. As três possuem total harmonia entre si e têm por escopo o alcance de metas de curto e médio prazos. Atualmente, o processo de planejamento visa uma estratégia de desenvolvimento com cinco dimensões: a) social: inclusão social, acesso universal e de qualidade aos serviços públicos, valorização cultural, transmissão do aumento da produtividade a rendimento dos trabalhadores; b) econômica: estabilidade macroeconômica, geração de emprego e renda, ampliação dos investimentos e da produtividade, conquista de mercados internacionais com redução da vulnerabilidade externa; c) regional: equidade entre regiões, desenvolvimento regional e local; d) ambiental: harmonia entre desenvolvimento e meio ambiente, bem como sustentabilidade ambiental; e e) democrática: fortalecimento da cidadania, respeito aos direitos humanos e gestão participativa das políticas públicas.

¹³   MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 315.

¹⁴   BARROSO, Luís Roberto. Apontamento sobre as Agências Reguladoras. Agências Reguladoras (MORAES, Alexandre de). São Paulo: Atlas, 2002. p. 121.

¹⁵   Disponível em: <https://redeagu.agu.gov.br/unidadesagu/pgf/historico_pgf.asp>. Acesso em: 21 ago. 2006 (baseado no texto da Dr.a Maria Jovita Wolvey Valente, Secretária-Geral de Consultoria, publicado em 20 de setembro de 2002).

¹⁷   Disponível em: <http://www.agu.gov.br>. Acesso em: 15 maio 2010.

¹⁶   FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Direito econômico. São Paulo: MP Editora, 2006. p. 104-107 (Coleção didática jurídica).

¹⁸   Disponível em: <http://www.anpr.org.br>. Acesso em: 15 maio 2010.

¹⁹   SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 153-154.

²⁰   Vide: SANTIAGO, Luciano Sotero. Direito da concorrência. Doutrina e jurisprudência. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 101.

²¹   SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 152 e seguintes.

²²   Ver decisão do CADE no Processo Administrativo n. 31/1992. Representante: Transauto Transporte Especializado de Automóveis S.A. x Representada: Fiat Automóveis S.A. Relatora: Conselheira Neide Teresinha Malard, não publicada. As decisões citadas neste texto foram extraídas das obras de FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Introdução ao direito da concorrência. São Paulo: Malheiros Editores, 1996; Lei da concorrência conforme interpretada pelo CADE. São Paulo: Editora Singular, 1998; e Direito da concorrência. Case law. São Paulo: Editora Singular, 2001.

²³   Vide decisão do CADE, proferida em 22.03.1995, no Ato de Concentração n. 16/1994. Requerentes: Siderúrgica Laisa S.A. e Grupo Korf GmbH (Cia. Siderúrgica Pains). Relator: Conselheiro José Matias Pereira. DOU, 31.03.1995, p. 4.595.

²⁴   Vide decisão do CADE, proferida em 02.12.1988, na Averiguação Preliminar n. 155. Representante Nortox Agro Química S.A. x Representada: Indústrias Monsanto S.A. Relator: Conselheiro Mauro Grinberg. DOU, 05.12.1988, p. 23.579.

²⁵   Vide decisão do CADE, proferida em 23.11.1994, no Ato de Concentração n. 11/1994. Requerentes: Yolat Indústria e Comércio de Laticínios Ltda. e CILPE Companhia de Industrialização de Leite de Pernambuco. Relator: Conselheiro Marcelo Monteiro Soares. DOU, 05.12.1994, p. 18.497.

²⁶   MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 391.

²⁷   BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar. p. 85-86.

²⁸   O novo processo civil brasileiro. 22. ed. p. 217-218.

²⁹   OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 137.

³⁰   OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 144-146.

³¹   OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Ob. cit. p. 151.

Capítulo V

Direito Administrativo Econômico: Sistema Financeiro Nacional

5.1.  INTRODUÇÃO

A primeira tentativa histórica em se implementar um sistema financeiro no Brasil data da época colonial. Como marco inicial das instituições financeiras, podemos destacar a criação do primeiro Banco do Brasil, com a vinda da Corte portuguesa para a então colônia, o qual faliu quando do retorno de D. João VI para Portugal, ocasião em que levou todo o lastro de ouro da instituição.

Com a independência e a separação da colônia, houve a fundação de um novo Banco do Brasil em 1845, em que pese diversas províncias já terem fundado suas próprias instituições financeiras, a exemplo do Banco do Ceará, fundado em 1836.

A partir desta época, o Império do Brasil abriu seu mercado financeiro para a instalação de instituições financeiras estrangeiras, aumentando a circulação e a intermediação financeira em território nacional.

A primeira metade do século XX destacou-se pelo grande aumento de matrizes e agências bancárias em todo o país, aumentando sobejamente a atividade de captação de recursos e concessão de empréstimos a juros remuneratórios.

Por sua vez, a partir do término da segunda guerra mundial (1945), o Estado brasileiro deu início a seu processo de regulação normativa e fomento oficial de seu sistema financeiro nacional.

O primeiro passo foi a criação de um órgão normativo de assessoria, controle e fiscalização das instituições financeiras, a Superintendência da Moeda e do Crédito – SUMOC, predecessor do Conselho Monetário Nacional. Além disso, o Poder Público criou uma instituição de fomento oficial, de âmbito nacional, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico – BNDE (posteriormente denominado de Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES), a fim de suprir a demanda por crédito a longo prazo, essencial para financiamento de grandes operações. Outrossim, foram criadas diversas outras instituições financeiras de âmbito regional, destinadas a dar apoio e suporte econômico a regiões carentes do país, a saber, o Banco do Nordeste do Brasil, o Banco de Crédito da Amazônia e o Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo-Sul.

Por sua vez, a partir de 1964, o Brasil deu início ao processo de modernização econômica de seu sistema financeiro nacional, promulgando relevantes ordenamentos jurídicos, de aplicação tanto para o setor privado quanto para o setor público, dentre os quais merece destaque a Lei n. 4.320/1964, que estatuiu normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal; a Lei n. 4.380/1964, que instituiu a correção monetária nos contratos imobiliários de interesse social e institucionalizou o Sistema Financeiro da Habitação, criando o Banco Nacional de Habitação; a Lei n. 4.595/1964, que foi a base de uma verdadeira reforma bancária, criando o Banco Central do Brasil e o Conselho Monetário Nacional; bem como a Lei n. 4.728/1965, que disciplinou o funcionamento do mercado de capitais e estabeleceu medidas para seu desenvolvimento.

Tais leis implementaram modificações substanciais e essenciais no sistema financeiro nacional, ampliando e diversificando o número de intermediários financeiros, com áreas de atuação específicas e predeterminadas.

5.2.  EVOLUÇÃO NO DIREITO CONSTITUCIONAL PÁTRIO

Nossas duas primeiras constituições, a imperial de 1824 e a republicana de 1891, não tratavam especificamente sobre ordem econômica e social, e, por corolário, eram silentes em relação ao sistema financeiro, suas instituições e à atividade de economia popular.

A Constituição de 1934 estabelecia como competência concorrente da Câmara de Deputados e do Presidente da República a iniciativa de leis sobre matéria financeira (art. 41, 1o). Outrossim, o artigo 5o, XIX, “i”, estabelecia competência legislativa da União para normatizar o comércio exterior e interestadual, instituições de crédito; câmbio e transferência de valores para fora do País; normas gerais sobre o trabalho, a produção e o consumo, podendo estabelecer limitações exigidas pelo bem público. Sob a égide da Carta de 1934, o constitucionalismo pátrio modernizou-se, estabelecendo um capítulo próprio para a Ordem Econômica (arts. 115 a 143). Destaque-se a disposição do artigo 117 e parágrafo único, a seguir transcrito, o qual foi nossa primeira norma constitucional a se dirigir especificamente às instituições financeiras:

Art. 117. A lei promoverá o fomento da economia popular, o desenvolvimento do crédito e a nacionalização progressiva dos bancos de depósito. Igualmente providenciará sobre a nacionalização das empresas de seguros em todas as suas modalidades, devendo constituir-se em sociedades brasileiras as estrangeiras que atualmente operam no País.

Parágrafo único. É proibida a usura, que será punida na forma da Lei.

A Constituição polaca de 1937 igualmente estabelecia competência legislativa da União para tratar sobre as questões relativas às finanças federais, às questões de moeda, de crédito, de bolsa e de banco (art. 16, VI). Outrossim, esta Carta criou o Conselho de Economia Nacional (art. 57), com representatividade de vários segmentos sociais e competência para promover a organização corporativa da economia nacional. Em relação à Ordem Econômica, esta passou a ser tratada nos artigos 135 e seguintes, merecendo destaque a dicção do artigo 141, específica sobre a atividade de economia popular, a seguir transcrito:

Art. 141. A lei fomentará a economia popular, assegurando-lhe garantias especiais. Os crimes contra a economia popular são equiparados aos crimes contra o Estado, devendo a lei cominar-lhes penas graves e prescrever-lhes processos e julgamentos adequados à sua pronta e segura punição.

Por sua vez, a Constituição de 1946 estabelecia competência legislativa da União sobre matérias de comércio exterior e interestadual; instituições de crédito, câmbio e transferência de valores para fora do País (art. 5o, XV, “k”). Outrossim, estabelecia competência executiva da União para fiscalizar as operações de estabelecimentos de crédito, de capitalização e de seguro (art. 5o, IX).

A Constituição da 1967 manteve a competência executiva da União para fiscalização das operações de crédito (art. 8o, IX), bem como para legislar sobre política de crédito, câmbio, comércio exterior e interestadual; transferência de valores para fora do País (art. 8o, XVII, “k”). Merece destaque a extinção do Conselho de Economia Nacional (art. 181), sendo a Ordem Econômica tratada nos artigos 157 e seguintes, não dispondo, todavia, sobre as atividades financeiras e de economia popular.

5.3.  DO SISTEMA FINANCEIRO NA CRFB

Da leitura da Constituição de 1988, depreende-se que, atualmente, coexistem dois grandes sistemas financeiros disciplinados no texto constitucional. O primeiro encontra-se tratado no Título VI, Capítulo II – Das finanças públicas (arts. 163 a 169), cuja matéria é afeta ao Direito Financeiro, sendo inerente ao disciplinamento e organização das despesas e receitas do Poder Público. Por sua vez, o segundo sistema financeiro é inerente ao setor privado, estando disciplinado no artigo 192 da CRFB, a seguir transcrito, com redação atualmente dada pela Emenda Constitucional n. 40/2003.

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

Por sistema financeiro nacional, podemos conceber todo o disciplinamento jurídico inerente a reger e regular as instituições financeiras de crédito, públicas ou privadas, bem como todas as entidades congêneres que atuam na economia popular, tais como seguradoras, entes de previdência privada e de capitalização, por exemplo.

Vale ressaltar que a redação original do artigo 192,¹ antes da alteração perpetrada pela Emenda Constitucional n. 40/2003, dava a uma série de regras aplicáveis às entidades financeiras força de norma constitucional, ainda que em caráter meramente formal. Tal constitucionalização foi alvo de uma série de críticas e debates, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, até que, por força da referida emenda, seu disciplinamento passou a ser delegado, tão somente, ao legislador infraconstitucional, ainda que pelo quórum qualificado da lei complementar, restando, hoje, em grande parte, superados.

5.4.  REGULAÇÃO E OBJETIVOS

O sistema financeiro nacional encontra-se disciplinado na Lei n. 4.595/1964, que dispôs sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, criou o Conselho Monetário Nacional, entre outras providências. Outrossim, foi recepcionada pela Constituição de outubro de 1988 como lei complementar, o que vale dizer que somente poderá ser alterada por ato legislativo stricto sensu de quórum constitucionalmente qualificado.

Em que pese não ser norma materialmente constitucional, o legislador constituinte positivou o sistema financeiro nacional na Carta Política de outubro de 1988, em caráter formalmente constitucional, estabelecendo objetivos a serem observados por todas as entidades que o integram, a saber, promoção do desenvolvimento equilibrado do País e subserviência aos interesses da coletividade (art. 192, caput). Observe-se que os objetivos fundamentais da República encontram-se positivados nos incisos do art. 3o da CRFB, cujo texto engloba, em última análise, os objetivos delineados no art. 192.

Assim, uma exegese sistemática e extensiva do artigo 3o combinado com o artigo 192, nos remete que, na consecução de suas atividades, toda a atuação das entidades financeiras e congêneres deverão atender a um plano maior de políticas públicas estabelecidas pelo legislador, seja constituinte, seja ordinário, conciliando-se a obtenção de lucro, fim maior e precípuo de toda entidade empresarial, com a persecução dos interesses da coletividade e o atingimento do desenvolvimento racional e sustentável da Nação.

Nessa linha, podemos conceber que as políticas públicas voltadas para o sistema financeiro nacional devem traduzir, por meio de uma leitura sistêmica e extensiva do texto constitucional, a consecução dos próprios objetivos fundamentais da República, materializados nos incisos do art. 3o, devendo toda a atividade financeira exercida pelo particular ser orientada em um planejamento econômico voltado para: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização; a redução das desigualdades sociais e regionais; e a promoção do bem de todos.

Observe-se que nos Estados que se organizam em torno de sistemas econômicos descentralizados, baseados em valores de livre-iniciativa e liberdade de concorrência, como é o caso da República Federativa do Brasil,² o sistema financeiro nacional assume um inegável papel de ente garantidor do desenvolvimento socioeconômico da Nação. Isto porque se trata de relevante instrumento de garantia de acesso a crédito e maximização do bem-estar econômico.

Para tanto, mister se faz garantir que as relações de trocas realizadas no mercado financeiro sejam efetuadas de forma clara e transparente, garantindo-se uma alocação eficiente de recursos para as diversas atividades econômicas, tais como a bancária e a industrial, aliadas ao retorno e pagamento do capital aplicado pelos respectivos investidores.

Na lição de Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi:

Não há um país desenvolvido sem um bom sistema financeiro, o que implica também que não há país nessa situação sem um bom sistema legal e judicial, pois a intermediação financeira não pode se desenvolver sem uma base jurídica adequada. As transações realizadas no mercado financeiro são estruturadas contratualmente e têm, nas suas duas pontas, agentes que raramente se conhecem. Ao contrário da maioria das atividades comerciais, em que as duas partes cumprem suas obrigações (quase) simultaneamente, no mercado financeiro o descompasso temporal está na essência da transação: tomam-se recursos hoje para serem pagos de volta no futuro. A fidúcia é fundamental. E na presença de oportunismo, muitas operações financeiras seriam inviáveis sem a sustentação de um bom aparato jurídico. A regulação de instituições financeiras se justifica tanto por objetivos macro como microeconômicos. Os primeiros estão relacionados à capacidade de os bancos criarem moeda (escritural) e ao papel de desempenharem como canais de transmissão da política monetária (...) A justificativa microeconômica para regular o mercado financeiro é duas: por um lado, buscar a eficiência, a equidade do sistema; por outro lado, evitar crises, ou seja, atingir certo equilíbrio. Para tanto, são estabelecidas normas indicativas, baseadas em três objetivos de política legislativa: estabilidade, eficiência e equidade. (...) A motivação e a natureza da regulação microeconômica do mercado financeiro são razoavelmente diferentes, dependendo se a intermediação é indireta ou direta. No primeiro caso, o intermediário financeiro decide onde e como aplicar os recursos e, portanto, assume o risco da operação. Do ponto de vista do regulador, o desafio é dosar o risco que o intermediário assume ao fazer isso, para, de um lado, estimular operações arriscadas, mas socialmente desejáveis, e, de outro, garantir a sua solvência e, dessa forma, que os recursos aplicados pelos poupadores serão devolvidos. Chamamos esse tipo de regulação de prudencial. Na aplicação direta, por outro lado, a decisão e o risco são do poupador. Nesse caso, o papel principal da regulação é garantir que o poupador tenha acesso a informações em quantidade e qualidade suficientes para poder tomar uma decisão correta e monitorar o risco de sua aplicação. Esse tipo de regulação é chamado de informacional. A motivação para a regulação informacional resulta diretamente da assimetria de informação existente entre os controladores das empresas, que são as maiores tomadoras de recursos no mercado de capitais, e os investidores externos (credores e acionistas minoritários).³

Tal processo de movimentação de recursos é fundamental para dar acesso à grande parcela da população a linhas de crédito, de modo a promover e estimular investimentos para diversos setores da nossa economia, aquecer as relações de consumo de bens e as trocas comerciais, garantindo-se, assim, o desenvolvimento da Nação e da população brasileira.

Portanto, podemos dizer, conforme leciona José Afonso da Silva,⁴ que as entidades financeiras e congêneres têm uma função social bem delineada pelo legislador constituinte.

Outrossim, as principais políticas do Sistema Financeiro Nacional são:

a) monetária: objetiva o controle da oferta da moeda e das taxas de juros de curto prazo para garantir a liquidez ideal de cada período econômico;

b) fiscal: objetiva o equilíbrio entre as receitas e as despesas governamentais, a fim de controlar a carga tributária em patamares que não comprometam a política monetária;

c) cambial: objetiva o controle da taxa de câmbio, a fim de viabilizar as relações de comércio exterior;

d) rendas: objetiva garantir a justa remuneração às pessoas físicas e jurídicas.

5.5.  ENTIDADES FINANCEIRAS E CONGÊNERES

Por instituições (ou entidades) financeiras pode-se entender toda pessoa jurídica, seja pública, seja privada, constituída em torno da persecução do seguinte objeto social: coleta de recursos financeiros, próprios ou de terceiros investidores ou poupadores, efetuando sua respectiva intermediação ou aplicação, em moeda corrente ou estrangeira, bem como a custódia de valores de terceiros proprietários.

As instituições públicas devem ter sua instituição autorizada por lei (art. 37, XIX, c/c art. 173, ambos da CRFB), devendo ser constituídas sob a forma de empresas públicas ou sociedades de economia mista. Por sua vez, as instituições privadas deverão ser constituídas sob a forma de sociedades anônimas.

Em que pese a Constituição da República Federativa do Brasil não fazer menção expressa, no caput do artigo 192, às entidades que compõem e fazem parte do sistema financeiro nacional, são consideradas entidades congêneres às instituições financeiras, uma vez que igualmente são subordinadas às normas, princípios e regras do sistema financeiro nacional: as bolsas de valores; as empresas de seguro, de previdência e de capitalização; as cooperativas de crédito (estas com menção expressa no art. 192 da CRFB); as sociedades distribuidoras de prêmios, sejam em espécie, móveis ou imóveis; bem como as entidades, físicas ou jurídicas, que objetivam a compra e venda de ações e títulos mobiliários.

Feitas essas breves considerações, passemos à análise perfunctória de algumas das principais entidades públicas que atuam no sistema financeiro nacional.

5.6.  COMPOSIÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

O art. 1o da Lei n. 4.595/1964, expressamente prevê que o Sistema Financeiro Nacional será constituído pelos seguintes órgãos e entidades: Conselho Monetário Nacional; Banco Central do Brasil; Banco do Brasil S.A., Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico; e pelas demais instituições financeiras públicas e privadas.

Vale observar que a atual composição do Sistema Financeiro Nacional é basicamente estruturada no mosaico concebido em 1964, o qual não sofreu grandes alterações pelo legislador constituinte de 1988. Observe-se que, em que pese existirem diversos projetos de lei tramitando no Legislativo com o objetivo de alterar nosso atual sistema de finanças privadas, até hoje ainda são objeto de bastante discussão no Congresso.

Todavia, para fins didáticos, podemos estruturar o Sistema Financeiro Nacional em órgãos normativos, entidades supervisoras e operadores, conforme passamos a estudar.

Aos órgãos normativos compete disciplinar, regulamentar e estabelecer as políticas públicas para o setor. Por sua vez, às entidades supervisoras compete a fiscalização dos entes operadores, conforme passamos a delinear.

5.6.1.  Órgãos normativos

São centros de competência despersonalizados, responsáveis por estabelecer e disciplinar as políticas públicas referentes ao Sistema Financeiro Nacional, sem quaisquer funções executivas. Trata-se, assim, dos principais órgãos deliberativos que propõem as políticas públicas estratégicas para o Sistema Financeiro Nacional.

5.6.1.1.  Conselho Monetário Nacional – CMN

Instituído pela Lei n. 4.595/1964, é o órgão normativo responsável por expedir diretrizes gerais para o bom funcionamento do SFN, criado em substituição ao extinto Conselho da atual Superintendência da Moeda e do Crédito. É composto por três membros, a saber, o Ministro da Fazenda (Presidente), o Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão e o Presidente do Banco Central do Brasil.

Dentre suas funções e atribuições legais (arts. 3o e 4o da Lei n. 4.595/1964) estão: adaptar o volume dos meios de pagamento às reais necessidades da economia; regular o valor interno e externo da moeda e o equilíbrio da balança de pagamentos; orientar a aplicação dos recursos das instituições financeiras; propiciar o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos financeiros; zelar pela liquidez e solvência das instituições financeiras; coordenar as políticas monetária, creditícia, orçamentária e da dívida pública interna e externa. Além destas, vale destacar: Adaptar os meios de pagamentos às reais necessidades da economia nacional e seu processo de desenvolvimento; Regular o valor interno da moeda, prevenindo ou corrigindo os surtos inflacionários ou deflacionários de origem interna e externa; Regular o valor externo da moeda e o equilíbrio do balanço de pagamentos do País; Orientar a aplicação dos recursos das instituições financeiras públicas ou privadas, de forma a garantir condições favoráveis ao desenvolvimento equilibrado da economia nacional; Propiciar o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos financeiros, de forma a tornar mais eficiente o sistema de pagamento e mobilização de recursos; Zelar pela liquidez e pela solvência das instituições financeiras; Coordenar as políticas monetária, creditícia, orçamentária, fiscal e da dívida pública interna e externa; e Estabelecer a meta de inflação.

Por fim, desde 1999, a política monetária passou a ser subordinada ao conceito de Metas de Inflação. Suas sistemáticas são estabelecidas por decreto presidencial e servem como diretriz para a política monetária, além de calibrar a liquidez da economia de forma a assegurar o crescimento econômico sustentado. O Banco Central tem a obrigação de usar todos os meios necessários para a obtenção destas metas.

5.6.1.2.  Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP

É órgão responsável por fixar as diretrizes e normas da política de seguros privados. Sua composição é feita pelo Ministro da Fazenda (Presidente), por um representante do Ministério da Justiça, por um representante do Ministério da Previdência Social, pelo Superintendente da Superintendência de Seguros Privados, por um representante do Banco Central do Brasil, bem como por um representante da Comissão de Valores Mobiliários.

Dentre as atribuições do CNSP merecem destaque: regular a constituição, organização, funcionamento e fiscalização das entidades que exercem atividades subordinadas à SUSEP, bem como a aplicação das penalidades previstas; fixar as características gerais dos contratos de seguro, previdência privada aberta, capitalização e resseguro; estabelecer as diretrizes gerais das operações de resseguro; prescrever os critérios de constituição das Sociedades Seguradoras, de Capitalização, Entidades de Previdência Privada Aberta e Resseguradores, com fixação dos limites legais e técnicos das respectivas operações e disciplinar a corretagem de seguros e a profissão de corretor.

5.6.1.3.  Conselho de Gestão de Previdência Complementar – CGPC

Trata-se de órgão colegiado, de funções normatizadoras e judicantes, integrante da estrutura do Ministério da Previdência Social, cuja competência é regular, normatizar e coordenar as atividades das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (fundos de pensão). Cabe, outrossim, ao CGPC julgar, em última instância, os recursos interpostos contra as decisões da Secretaria de Previdência Complementar.

5.6.1.4.  Conselho de Política Monetária – Copom

Foi instituído em 1996, a fim de estabelecer as diretrizes da política monetária e definir a taxa de juros. Desde 1999, com a criação das metas para a inflação, as decisões do Copom passaram a ter como objetivo cumprir as metas definidas pelo CMN. O Conselho é composto por oito membros da Diretoria Colegiada do BC, com direito a voto, sendo presidido pelo presidente do BC, que tem o voto de qualidade, alguns chefes de departamento do BC, sem direito a voto.

5.6.2.  Entidades supervisoras

São as entidades e os órgãos administrativos encarregados de realizar e executar as atividades de regulação estatal do sistema financeiro nacional. Em que pese atuarem precipuamente em atividades executivas de fiscalização, são dotadas de certo grau de competência normativa, a fim de poderem exercer suas funções de reguladores de mercado:

5.6.2.1.  Banco Central – BACEN

Trata-se de autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, criada pela Lei n. 4.595/1964. Atualmente, é o principal executor das orientações do Conselho Monetário Nacional, sendo entidade responsável por garantir o poder de compra da moeda nacional. Suas principais missões institucionais são: zelar pela adequada liquidez da economia; manter as reservas internacionais em nível adequado; estimular a formação de poupança; zelar pela estabilidade e promover o permanente aperfeiçoamento do sistema financeiro.

Outrossim, dentre suas atribuições funcionais estão: emitir papel-moeda e moeda metálica; executar os serviços do meio circulante; receber recolhimentos compulsórios e voluntários das instituições financeiras e bancárias; realizar operações de redesconto e empréstimo às instituições financeiras; regular a execução dos serviços de compensação de cheques e outros papéis; efetuar operações de compra e venda de títulos públicos federais; exercer o controle de crédito; exercer a fiscalização das instituições financeiras; autorizar o funcionamento das instituições financeiras; estabelecer as condições para o exercício de quaisquer cargos de direção nas instituições financeiras; vigiar a interferência de outras empresas nos mercados financeiros e de capitais e controlar o fluxo de capitais estrangeiros no país.

5.6.2.2.  Comissão de Valores Mobiliários – CVM

Trata-se de entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, instituída sob a forma de autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, pela Lei n. 6.385/1976. Tem por atribuições funcionais promover a regulamentação, desenvolvimento, controle e fiscalização do mercado de valores mobiliários do país.

Para consecução de tais responsabilidades, exerce as funções a seguir listadas: assegura o funcionamento eficiente e regular dos mercados de bolsa e de balcão; proteção aos titulares de valores mobiliários; evita ou coíbe modalidades de fraude ou manipulação no mercado; assegura o acesso do público a informações sobre valores mobiliários negociados e sobre as companhias que os tenham emitido; assegura a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários; estimula a formação de poupança e sua aplicação em valores mobiliários; promove a expansão e o funcionamento eficiente e regular do mercado de ações, além de estimular as aplicações permanentes em ações do capital social das companhias abertas.

5.6.2.3.  Superintendência de Seguros Privados – SUSEP

Trata-se de pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Pública indireta, instituída sob a forma de autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda. Tem por atribuição institucional exercer o controle e a fiscalização do mercado de seguro, previdência privada aberta e capitalização.

Dentre suas principais competência legais, merecem destaque: a fiscalização da constituição, organização, funcionamento e operação das Sociedades Seguradoras, de Capitalização, Entidades de Previdência Privada Aberta e Resseguradores, na qualidade de executora da política traçada pelo CNSP; a proteção à captação de poupança popular que se efetua através das operações de seguro, previdência privada aberta, de capitalização e resseguro; o zelo pela defesa dos interesses dos consumidores dos mercados supervisionados; a promoção do aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos operacionais a eles vinculados; a promoção da estabilidade dos mercados sob sua jurisdição; o zelo pela liquidez e solvência das sociedades que integram o mercado; o disciplinamento e o acompanhamento dos investimentos daquelas entidades, em especial os efetuados em bens garantidores de provisões técnicas; a execução e a garantia de cumprimento das deliberações do CNSP, bem como o exercício das atividades que por este forem delegadas; e a promoção dos serviços de Secretaria Executiva do CNSP.

5.6.2.4.  Secretaria de Previdência Complementar – SPC

Trata-se de centro de competência despersonalizado, integrante da Administração Pública Federal direta, sendo órgão desconcentrado do Ministério da Previdência Social. Sua principal competência se traduz na fiscalização das atividades das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (fundos de pensão).

A SPC se relaciona com os órgãos normativos do sistema financeiro na observância das exigências legais de aplicação das reservas técnicas, fundos especiais e provisões, que as entidades, sob seu campo de atuação, são obrigadas a constituir e que têm diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

Suas principais atribuições legais são: propor as diretrizes básicas para o Sistema de Previdência Complementar; harmonizar as atividades das entidades fechadas de previdência privada com as políticas de desenvolvimento social e econômico-financeira do Governo; fiscalizar, supervisionar, coordenar, orientar e controlar as atividades relacionadas com a previdência complementar fechada; analisar e aprovar os pedidos de autorização para constituição, funcionamento, fusão, incorporação, grupamento, transferência de controle das entidades fechadas de previdência complementar, bem como examinar e aprovar os estatutos das referidas entidades, os regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações; examinar e aprovar os convênios de adesão celebrados por patrocinadores e por instituidores, bem como autorizar a retirada de patrocínio e decretar a administração especial em planos de benefícios operados pelas entidades fechadas de previdência complementar, bem como propor ao Ministro a decretação de intervenção ou liquidação das referidas entidades.

5.6.3.  Operadores

São todas as entidades privadas que atuam no sistema financeiro nacional, ficando sob o jugo da regulação e da fiscalização exercida pelos órgãos normativos e pelas entidades supervisoras:

5.6.3.1.  Bolsas de valores

São pessoas jurídicas de direito privado, constituídas conforme previsões contidas nos atos normativos da Comissão de Valores Mobiliários.

Têm por objeto social a manutenção de local próprio para o encontro de seus membros, propiciando, assim, a realização, entre eles, de transações de compra e venda de títulos e valores mobiliários pertencentes a pessoas jurídicas públicas e privadas, em mercado livre e aberto, especialmente organizado e fiscalizado por seus membros e pela Comissão de Valores Mobiliários. Para tanto, gozam de autonomia financeira, patrimonial e administrativa.

5.6.3.2.  Bolsas de mercadorias e futuros

Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, que tem por objeto social efetuar o registro, a compensação e a liquidação, física e financeira, das operações realizadas em pregão ou em sistema eletrônico.

Para tanto, possuem autonomia financeira, patrimonial e administrativa, estando sob a regulação e o poder de polícia administrativa da Comissão de Valores Mobiliários.

5.6.3.3.  Sociedades seguradoras

São pessoas jurídicas, constituídas sob a forma de sociedades anônimas, especializadas em pactuar contrato securitário, de caráter oneroso, bilateral, aleatório e por prazo determinado, por meio do qual assumem a obrigação de pagar ao contratante (segurado), ou a quem este designar, uma indenização, no caso em que advenha o risco indicado e temido, recebendo, para isso, o prêmio estabelecido.

5.6.3.4.  Instituto de Resseguros do Brasil – IRB

Trata-se de entidade empresarial estatal integrante da Administração Pública Federal indireta, com criação autorizada em lei, sendo constituída sob a forma de sociedade de economia mista com controle acionário da União, vinculada ao Ministério da Fazenda.

Criada originariamente como entidade reguladora, sua principal atribuição era regular o cosseguro, o resseguro e a retrocessão, além de promover o desenvolvimento das operações de seguros no País. Com o advento da Lei Complementar n. 126/2007, não mais exerce funções regulatórias, passando a ser um mero operador do mercado de resseguros.

5.6.3.5.  Sociedades de capitalização

São pessoas jurídicas, constituídas sob a forma de sociedades anônimas, que negociam contratos específicos, denominados títulos de capitalização.

Seu objeto social traduz-se na persecução do depósito periódico de prestações pecuniárias pelo contratante, o qual terá, depois de cumprido o prazo contratado, o direito de resgatar parte dos valores depositados corrigidos por uma taxa de juros estabelecida contratualmente; conferindo, ainda, quando previsto, o direito de concorrer a sorteios de prêmios em dinheiro.

5.6.3.6.  Entidades abertas de previdência complementar

Têm seu regramento e disciplinamento previsto no Decreto-Lei n. 73/1966, bem como na Lei Complementar n. 109/2001. Trata-se de pessoas jurídicas, constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas. Outrossim, seu objeto social traduz-se na instituição e operação de planos de benefícios, de caráter previdenciário, concedidos em forma de renda pecuniária continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas integrantes.

São reguladas e fiscalizadas pelo Ministério da Fazenda, por intermédio do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), os quais atuam, inclusive, com poder de polícia administrativa.

5.6.3.7.  Entidades fechadas de previdência complementar

São regidas pela Resolução n. 3.456/2007, no que tange à aplicação dos recursos dos planos de benefícios, sendo igualmente disciplinadas pela Lei Complementar n. 109/2001. São popularmente denominadas de fundos de pensão.

Trata-se de pessoas jurídicas constituídas sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos, sendo acessíveis, em caráter único e exclusivo, tão somente, aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas.

Outrossim, podem ser instituídas para acesso exclusivo dos servidores dos entes estatais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), sendo estes entes denominados patrocinadores, ou a dos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.

5.6.3.8.  Instituições financeiras captadoras de depósitos à vista

Compõem-se das seguintes instituições:

5.6.3.8.1.  Bancos comerciais

São instituições financeiras privadas ou públicas que têm como objetivo principal proporcionar suprimento de recursos necessários para financiar, a curto e a médio prazo, o comércio, a indústria, as empresas prestadoras de serviços, as pessoas físicas e terceiros em geral.

5.6.3.8.2.  Bancos múltiplos com carteira comercial

Instituições financeiras privadas ou públicas que realizam as operações ativas, passivas e acessórias das diversas instituições financeiras, por intermédio das seguintes carteiras: comercial, de investimento e/ou de desenvolvimento, de crédito imobiliário, de arrendamento mercantil e de crédito, financiamento e investimento.

5.6.3.8.3.  Caixa Econômica Federal

Trata-se de instituição financeira oficial, assemelhada aos bancos comerciais, podendo captar depósitos à vista, realizar operações ativas e efetuar prestação de serviços. Distingue-se pela finalidade social que possui, atuando como entidade executora das políticas públicas de planejamento econômico, priorizando a concessão de empréstimos e financiamentos a programas e projetos nas áreas de assistência social, saúde, educação, trabalho, transportes urbanos e esporte. Tem o monopólio do empréstimo sob penhor de bens pessoais e sob consignação, bem como o monopólio da venda de bilhetes de loteria federal. Centraliza, outrossim, o recolhimento e posterior aplicação de todos os recursos oriundos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), integra o Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo (SBPE) e o Sistema Financeiro da Habitação (SFH).

5.6.3.8.4.  Cooperativas de crédito

Disciplinadas pela Resolução n. 3.859/2010, devem observar, além da legislação e normas do sistema financeiro nacional, a Lei do cooperativismo – Lei n. 5.764/1971, estando autorizadas a realizar operações de captação por meio de depósitos à vista e a prazo somente de associados, de empréstimos, repasses e refinanciamentos de outras entidades financeiras, e de doações.

Outrossim, atuam no sistema financeiro nacional, na qualidade de operadores, as Agências de Fomento, as Associações de Poupança e Empréstimo, os Bancos de Desenvolvimento e de Investimento, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), as Companhias Hipotecárias, as Cooperativas Centrais de Crédito, bem como as Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento, de Crédito Imobiliário e de Crédito ao Microempreendedor. Por fim, são considerados, ainda, operadoras, como intermediárias financeiras as Administradoras de Consórcio, bem como as seguintes sociedades: de arrendamento mercantil, corretoras de câmbio, corretoras de títulos e valores mobiliários, de crédito imobiliário e distribuidoras de títulos e valores mobiliários.

5.6.3.9.  Instituições financeiras não captadoras de depósitos à vista

Compõem-se das instituições que operam apenas com a captação de depósitos a prazo e depósitos de poupança. São elas: as Associações de Poupança e Empréstimo, os Bancos de Desenvolvimento e de Investimento, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), as Companhias Hipotecárias, as Cooperativas Centrais de Crédito, bem como as Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento (conhecidas como “financeiras”), de Crédito Imobiliário e de Crédito ao Microempreendedor.

5.6.3.10.  Outros intermediários financeiros

São as pessoas jurídicas que, embora não sejam consideradas instituições financeiras à luz do artigo 17 da Lei n. 4.595/1964, atuam como intermediárias financeiras. São elas: as Administradoras de Consórcio, bem como as sociedades de arrendamento mercantil, corretoras de câmbio, corretoras de títulos e valores mobiliários, de crédito imobiliário e distribuidoras de títulos e valores mobiliários.

5.7.  CORREÇÃO MONETÁRIA

Segundo Pedro Frederico Caldas (As instituições financeiras e a taxa de juros. In: Revista de Direito Mercantil, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 101, p. 76-86, jan. 1996), a origem da indexação de valores data de 1575, na Inglaterra, em virtude do Act for maintenance of the Colleges in the Universities and of Winchester and Eaton, norma segundo a qual as referidas escolas deveriam pagar o arrendamento pelo valor atualizado da melhor cotação do trigo e do malte no mercado de Cambridge, sendo instituto do direito comparado anglo-saxão.

Para entendermos o instituto da correção monetária, mister se faz estudarmos a origem da desvalorização da moeda. Por moeda, entende-se todo o instrumento de trocas indiretas socialmente aceito e legitimado pelo Poder Público, como unidade de conta que se presta para medir ou comparar o valor real dos bens, produtos e serviços colocados em circulação para consumo.⁵

O processo de desvalorização da moeda na história e no direito comparado lusitano remonta à guerra de restauração portuguesa, cujos vultosos gastos levaram diversos Soberanos da Casa de Bragança a determinar a redução no peso de suas moedas, de maneira a obter metal para cunhagem de um maior numerário a fim de colocá-lo em circulação. Tal prática oficial foi imediatamente incorporada pelos súditos e colonos que adulteravam as moedas de ouro e prata oficialmente cunhadas pela Coroa, mediante raspagem de suas bordas, reduzindo-se, assim, seu valor real, em que pese manterem, aparentemente, seu valor nominal.

Com a independência da colônia brasileira, passamos a cunhar nossa própria moeda, fato até então defeso pela Coroa lusitana, sendo a primeira o real, substituída pelo mil-réis (Rs) pela Lei n. 59/1833. Com a queda do Império e a proclamação da República, passamos a adotar uma política econômica denominada “encilhamento” que visava aumentar a arrecadação financeira do Estado, mediante a emissão de papel-moeda e sua imediata circulação no mercado (Decretos n. 164 e 165/1890). Neste processo o Estado endividava-se para proporcionar que as instituições financeiras pudessem financiar o desenvolvimento econômico da Nação, havendo um risco duplo de endividamento público e privado, este em virtude do inadimplemento dos particulares mutuários. Tal política de expansão econômica não alcançou os patamares desejados, criando uma brutal crise cambiária. A posteriori, com a implantação do Estado Novo, Vargas integrou a República brasileira em um regime de intervenção estatal na economia, garantindo certa estabilidade ao mil-réis, até sua substituição pelo cruzeiro (Cr$) por meio do Decreto-Lei n. 4.791/1942, como forma de mascarar a perda do valor real de compra da moeda brasileira, procurando-se manter seu valor nominal.

Em virtude desta política pública de troca de unidade monetária como forma de se mascarar o câmbio, mantendo-se um valor nominal fictício, em que pese a desvalorização constante de seu valor real, a qual foi uma constante no cenário público do Estado brasileiro praticamente durante toda a segunda metade do século XX, foi criada a atualização ou correção monetária, como forma de se efetivar a modernização jurídica da economia nacional, que se perfez mediante a edição de diversos institutos jurídicos, tais como a Lei de Orçamentos Públicos (n. 4.320/1964), Lei de Reforma Bancária (n. 4.595/1964) e a Lei do Sistema Financeiro da Habitação (n. 4.380/1964), por exemplo.

Destarte, como forma de se recompor o valor nominal da moeda com seu respectivo valor real, o Estado brasileiro passou a adotar o instituto da correção monetária, sendo esta a recomposição do valor real da moeda, adequando-o ao seu valor nominal.

Assim, a introdução no Direito brasileiro do sistema de atualização monetária se deu em virtude do crescimento do processo inflacionário, resultante do endividamento público, agravado na década de 1960, mormente em virtude dos vultosos gastos que envolveram a construção de Brasília.

Outros diversos fatores contribuem para a gradual perda de poder aquisitivo da unidade monetária, fato que leva à adoção de índices para indexar a economia e recompor o valor real desta. Dentre estes, destacamos: a) dificuldade para obtenção de empréstimos públicos, especialmente os de longo prazo; b) necessidade de alongamento de prazo para pagamento de dívida pública mobiliária; c) política econômica baseada em aplicação de capital especulativo para abertura de linhas de créditos remunerados via juros bancários.

Por atualização monetária, entende-se, portanto, a reposição do poder aquisitivo da moeda, em virtude de sua desvalorização decorrente do processo inflacionário.

Consoante entendimento consolidado pela Superior Corte de Justiça, “(...) a correção monetária não se constitui em um plus, senão em uma mera atualização da moeda, aviltada pela inflação, impondo-se como um imperativo da ordem jurídica, econômica e ética. Jurídica, porque o credor tem o direito tanto de ser integralmente ressarcido dos prejuízos da inadimplência, como o de ter por satisfeito, em toda a sua inteireza, o seu crédito pago com atraso. Econômica, porque a correção nada mais significa senão um mero instrumento de preservação do valor do crédito. Ética, porque o crédito pago sem correção importa em um verdadeiro enriquecimento sem causa do devedor, e a ninguém é lícito tirar proveito de sua própria inadimplência” (Revista do STJ, 74/387).

Neste sentido, ainda, cumpre destacar elucidativa lição sobre o tema, a qual citamos por intermédio de voto-vista, exarado pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio, nos autos do RE n. 234.003-6:

(...) tenho as colocações feitas pelo tributarista Alcides Jorge Costa como irrefutáveis. Correção Monetária não é plus, não é acréscimo, é simplesmente a manutenção de um quadro financeiro, manutenção do poder aquisitivo da moeda, e lembra o Parecerista que a correção monetária surgiu, no Brasil, em 1964, inclusive para corrigir créditos da própria Fazenda Nacional (p. 584).

5.7.1.  Evolução no Direito brasileiro

A Lei n. 4.506/1964 foi o primeiro ordenamento jurídico a fazer menção à atualização de valores no Brasil.

Consoante expressa previsão constante em seu art. 3o, os valores expressos em cruzeiros, na legislação do imposto de renda, “serão atualizados anualmente em função de coeficientes de correção monetária estabelecida pelo Conselho Nacional de Economia, desde que os índices gerais de preços se elevem acima de 10% ao ano ou de 15% em um triênio”.

Todavia, podemos definir como marco legal que deu início à correção monetária no Brasil, a disposição contida no art. 7o da Lei n. 4.357/1964, que expressamente determinava que:

Art. 7o Os débitos fiscais, decorrentes de não recolhimento, na data devida, de tributos, adicionais ou penalidades que não forem efetivamente liquidados no trimestre civil em que deveriam ter sido pagos, terão o seu valor atualizado monetariamente em função das variações no poder aquisitivo da moeda nacional.

A posteriori, tais disposições foram incorporadas no texto da Lei n. 4.320/1964, com a redação que foi dada ao art. 39, § 4o, a seguir transcrito, pelo Decreto-Lei n. 1.735/1979, as quais se encontram vigentes para todos os fins e efeitos de direito:

Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.

(...)

§ 4o A receita da Dívida Ativa abrange os créditos mencionados nos parágrafos anteriores, bem como “os valores correspondentes à respectiva atualização monetária”, à multa e juros de mora e ao encargo de que tratam o art. 1o do Decreto-Lei n. 1.025/1969, e o art. 3o do Decreto-Lei n. 1.645/1978.

Observe-se que a correção monetária, em seus primeiros anos de vigência, abrangia, tão somente, a dívida pública mobiliária, isto é, as Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTNs. Em relação aos créditos tributários, teve a seguinte evolução: a) passou a ser obrigatória sua incidência sobre o valor original dos bens do ativo imobilizado das pessoas jurídicas, bem como sobre débitos fiscais decorrentes de não recolhimento na data de vencimento, inclusive contribuições previdenciárias adicionais, ou penalidades, que não fossem efetivamente liquidados no trimestre civil em que deveriam ter sido pagos (Lei n. 4.357/1964, arts. 7o e 8o); e b) permitida sobre o custo de aquisição de imóvel, na venda por pessoa física (Lei n. 4.357/1964, art. 3o).

Outrossim, em virtude do crescente processo inflacionário, o instituto da correção monetária foi estendido a diversos outros setores da economia brasileira, sendo, durante os anos de 1970 e 1980, praticamente incorporados ao cotidiano do cidadão brasileiro.

Merece destaque a Lei n. 4.380/1965, que, em seu art. 5o, previa a incidência de correção monetária nas prestações e na dívida provenientes de contratos de vendas ou construção de habitações ou de empréstimo para aquisição ou construção de habitações.

A aplicação da correção monetária era tão arraigada no consciente coletivo do Brasil que o Judiciário, na década de 1970, endossou a tese de que, em toda e qualquer decisão judicial de cunho patrimonial deveriam ser aplicados os indexadores oficiais, sob pena de enriquecimento sem causa. Na década de 1980, foi editada a Lei n. 6.899/1981, que determinava a incidência de correção monetária sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.

Com o processo de retorno ao Comércio Internacional, o Brasil teve que adequar sua economia interna às regras impostas pela OMC e pelo FMI, tendo que garantir a fixidez de sua taxa de câmbio, aliada à manutenção paritária de sua unidade monetária com o dólar norte-americano. Destarte, a partir do Plano Real, em 1994, iniciou-se o processo de desindexação da economia, de estabilidade da moeda e de contenção da inflação, em níveis reduzidos e declinantes, permitindo que tanto os títulos da dívida mobiliária interna da União, quanto os valores previstos na legislação tributária federal, inclusive créditos tributários recebidos com atraso, deixassem de ser corrigidos monetariamente.

Observe-se que a Lei n. 9.069/1995, que dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do Real e os critérios para conversão das obrigações para o Real, é expressa ao determinar que:

Art. 3o O Banco Central do Brasil emitirá o REAL mediante a prévia vinculação de reservas internacionais em valor equivalente, observado o disposto no art. 4o desta Lei.

§ 1o As reservas internacionais passíveis de utilização para composição do lastro para emissão do REAL são os ativos de liquidez internacional denominados ou conversíveis em dólares dos Estados Unidos da América.

§ 2o A paridade a ser obedecida, para fins da equivalência a que se refere o caput deste artigo, será de um dólar dos Estados Unidos da América para cada REAL emitido (grifamos).

No que tange aos débitos oriundos da dívida pública federal, a correção monetária foi praticamente extinta. Isto porque a desindexação da economia objetivada pela implementação do Plano Real era incompatível com uma política de fluidez e incerteza em nossa economia, fazendo-se mister estabelecer uma política sólida e fixa para tanto.

Uma leitura da exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.027/1995, que originou o Plano Real, ilustra o objetivo do Estado brasileiro:

E. M. Interministerial n. 250/MF/SEPLAN/MTb/MPS

Brasília, 01 de julho de 1995

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

As propostas contidas no anexo projeto de Medida Provisória visam consolidar importantes avanços no programa de estabilização iniciado por Vossa Excelência durante o Governo do Presidente Itamar Franco.

Como passo importante desse programa, reportamo-nos à Exposição de Motivos n. 395/1993, de autoria de Vossa Excelência, que definiu as respectivas linhas gerais. Outro passo decisivo foi a edição da Medida Provisória n. 434/1994, posteriormente convertida na Lei n. 8.880/1994, que criou a Unidade Real de Valor – URV e previu sua posterior transformação no Real. Finalmente, a reforma monetária de 1o de julho de 1994, consubstanciada inicialmente na Medida Provisória n. 542, convertida na Lei n. 9.069/1995, introduziu o Real e deflagrou um processo firme e consistente de redução da inflação. (...) Nossa meta, no momento em que ocorre o primeiro aniversário do Real, é fixar as bases para a estabilização definitiva da economia, de modo a trazer a inflação para a casa de um dígito ao ano. Essa meta exige reafirmar o nominalismo como princípio do ordenamento monetário nacional. Pretende-se, como objetivo último, que todas as estipulações de pagamentos em dinheiro sejam feitas exclusivamente em termos da unidade monetária nacional, o Real, mantendo-se a vedação de estipulações expressas em moeda estrangeira ou ouro e em unidades de conta de qualquer natureza, bem como agregando vedações genéricas a estipulações vinculadas a cláusulas de correção monetária ou reajuste por índices de preços, gerais ou setoriais. Este é mais um passo necessário para se atingir a estabilização duradoura dos preços e a simultânea restauração do padrão monetário do País. É preciso desmontar o perverso mecanismo da indexação, que permite ao passado condenar o futuro, ou seja, a inflação de amanhã ser causada pela inflação de hoje, e a de hoje pela de ontem. (...) São também feitas vedações genéricas às estipulações de cláusulas de reajuste de valores ou de correção monetária. São estipulações de pagamentos que extinguem obrigações mediante valores diferentes dos valores nominais originalmente acordados. No momento atual, que é de transição para a estabilidade, será necessário admitir cláusulas de correção monetária ou reajuste por índices de preços em contratos de prazo de duração superior a um ano. Ao mesmo tempo, ficam vedadas, mesmo para esses contratos, as estipulações de cláusulas de reajuste ou correção com periodicidade inferior a um ano. O princípio da periodicidade mínima anual para qualquer reajuste ou correção é uma importante peça do esforço de estabilização realizado até agora. Proíbe-se, no mesmo sentido, quaisquer expedientes que produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajustes de periodicidade menor do que a anual. É importante esclarecer que a estipulação de cláusulas de correção monetária ou reajuste por índices de preços foi praticamente vedada para o setor financeiro na Lei do Real. De fato, o atual ordenamento legal da área financeira já está assentado em bases consistentes com o princípio norteador do nominalismo, circunstância que facilita a tarefa de desindexação da economia. (...) A prática da correção monetária e reajustes por índice de preços nesse sistema já é limitada pela legislação em vigor, que admite a remuneração da poupança financeira nacional segundo taxas de juros, como é o caso da atual Taxa Referencial – TR, que expressa uma taxa média de captação líquida de impostos e diminuída do juro real pela aplicação de um redutor. Embora se tenha procurado associar a TR ao conceito de remuneração a ser utilizada em produtos financeiros, na prática ela se tornou mais próxima de uma projeção da inflação futura, passando a desempenhar, também, o papel de indexador. Tal duplicidade tem provocado, com razão, crescentes questionamentos sobre a utilização da TR (grifamos).

Observe-se que, em virtude do acima exposto, a correção monetária, paulatinamente, deixou de ser aplicável aos débitos de tributos federais pagos com atraso (art. 36 da Lei n. 9.069/1995 e art. 30 da Lei n. 9.249/1995), bem como à dívida pública mobiliária federal interna, representada pelas Letras Financeiras do Tesouro – LFT (Decreto n. 3.540/2000, art. 2o, que regulamenta a Medida Provisória n. 1.974-81/2000, e a Lei n. 9.711/1998). Ressalve-se, todavia, nos dois casos (dívidas e haveres da União), o acréscimo de juros, equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos públicos federais.

É de se ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem se consolidando no sentido de admitir a incidência da correção monetária, inclusive em débitos da Fazenda Pública, quando houver específica e expressa disposição legal neste sentido.

Desta forma, destacamos a ementa a seguir transcrita, uma vez que ilustra com precisão o posicionamento jurisprudencial relativo à necessidade de base legal para se autorizar a atualização monetária, delegando-se sua regulamentação à normatização infralegal:

Tributário. ICMS. Correção monetária. Conversão do débito em unidades fiscais (UFESP). Art. 109 da Lei paulista n. 6.374/1989 e Decretos n. 30.356/1989 e 30.524/1989 que a regulamentaram. Acórdão que concluiu pela sua constitucionalidade. Recurso extraordinário pelas letras “a” e “c”. Alegada ofensa aos princípios da legalidade, da vedação de poderes legislativos e da não cumulatividade. Alegação descabida. Prevista, no dispositivo legal sob enfoque, a atualização monetária dos débitos de ICMS, não há como se falar, no caso, em ofensa ao princípio da legalidade. De outra parte, não se compreendendo no campo reservado à lei, pelo Texto Fundamental, a definição do vencimento e do modo pelo qual se procederá à atualização monetária das obrigações tributárias, também não se pode ter por configurada delegação de poderes no cometimento de tais encargos, pelo legislador ordinário, ao poder regulamentar. De considerar-se, por fim, que o princípio da não cumulatividade não é infringido pelo fato de vir a ser recolhido, por valor corrigido, o imposto apurado, na época própria, pela diferença entre créditos e débitos efetuados pelos respectivos valores singelos, já que da correção do tributo não resulta acréscimo, mas simples atualização monetária do quantum devido. Inconstitucionalidades não configuradas. Recurso conhecido, mas improvido (STF. RE n. 172394/SP. Relator: Min. Marco Aurélio; Relator para o Acórdão: Min. Ilmar Galvão. Julgado em 21.06.1995. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. DJ, 15.09.1995, p. 29.549. Ement., v. 01800-12, p. 02.317. RTJ, v. 00176-002, p. 00894).

Por oportuno, merece realce a transcrição de elucidativos trechos do voto exarado pelo Exmo. Ministro Ilmar Galvão, nos autos do Recurso Extraordinário acima (RE n. 172.394/SP, p. 2.328 e 2.330), ante a clareza de conceitos em que o mesmo discorre:

A questão posta neste recurso, como se viu, diz com a fixação do momento a partir de quando incide a correção monetária sobre o débito fiscal relativo ao ICMS, no Estado de São Paulo. A matéria, na mencionada unidade federada, foi regulada pela Lei n. 6.374/1989 que, no caput do art. 97, estabeleceu, como regra geral, verbis: Art. 97. O débito fiscal, não liquidado nas épocas próprias, fica sujeito à “correção monetária” no seu valor (...). Invoca-se, contra a referida decisão, em primeiro lugar, a jurisprudência do STF segundo a qual não se pode exigir correção monetária sem autorização legal e que, no presente caso, o decreto mencionado, ao prover, na forma do art. 109 da citada Lei n. 6.374/1989, a atualização do ICMS a partir do 10o dia subsequente ao de sua apuração, contrariou o art. 97 do mesmo diploma legal que, acertadamente, teria sujeitado a correção monetária tão somente o débito fiscal não pago nas épocas próprias. Trata-se de argumentos insubsistentes. Com efeito, não se pode falar, neste caso, em correção monetária sem autorização legal, dado que ela está prevista na própria Lei n. 6.374/1989, justamente nos artigos 97 e 109 acima mencionados. (...) Assim, quando o legislador facultou ao poder regulamentar a instituição do critério de reajustamento monetário preconizado no artigo 109, na verdade, não lhe delegou competência para modificar a lei, mas simplesmente o autorizou a regulamentar o assunto de modo diverso do que lhe havia preconizado nos dispositivos acima transcritos, isto é, desvinculando do vencimento da obrigação o termo inicial de incidência de correção monetária. Vale dizer que, depois de indicar ao regulamento um complexo sistema de fixação das épocas próprias de pagamento do ICMS, em face da poliforme técnica de apuração do tributo, ofereceu à discrição do Poder Regulamentar um critério uniforme para disciplina do reajustamento monetário dos débitos, como alternativa para a complexa solução alvitrada no artigo 97. Não há falar-se, portanto, em afronta ao princípio da legalidade (grifamos).

Assim, em que pese ter tido sua aplicabilidade quase esgotada no Direito brasileiro, a correção monetária ainda é instituto que pode ser utilizado em praticamente todos os negócios jurídicos da vida civil, sendo instituto consagrado e ainda em pleno uso.

Vale ressaltar que a Lei n. 9.069/1995, resultante da conversão da MP acima mencionada, foi expressa ao determinar que:

Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1o de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r – IPC-r.

§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:

I – às operações e contratos de que tratam o Decreto-Lei n. 857/1969, e o art. 6o da Lei n. 8.880/1994;

II – aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;

III – às hipóteses tratadas em lei especial.

§ 2o Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação, a partir de 1o de julho de 1994, de correção monetária em desacordo com o estabelecido neste artigo.

(...)

Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.

§ 1o É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.

Some-se a isso que, no tocante à aplicação de juros e atualização monetária, o novo Código Civil expressamente estabelece:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

(...)

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (grifamos).

Isto porque o direito positivo brasileiro adota o princípio do nominalismo, segundo o qual o montante da prestação pecuniária deve permanecer imutável entre o momento da sua constituição e o da sua liquidação, ainda que tenha sido alterado o valor de troca da moeda.

Tal princípio encontra-se expresso no artigo 315 do Código Civil que determina que “(...) as dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal”.

No magistério de Marcos Cavalcante de Oliveira “(...) o nominalismo no direito brasileiro é formulado nos seguintes termos: a prestação pecuniária que tenha de ser executada no território nacional deve ser paga no vencimento em reais e pelo seu valor nominal”.⁶

Todavia, há que se ter em mente que, no direito brasileiro, o princípio do nominalismo é mitigado pelo princípio da legalidade, presente no artigo 318, in fine, do Código Civil, a seguir transcrito:

Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.

Corroborando o entendimento acima, colaciona-se a lição de Marcos Cavalcante de Oliveira:

Registre-se, entretanto, que no sistema constitucional brasileiro a correção monetária está sujeita ao princípio da legalidade estrita, constituindo seu primeiro pressuposto a existência de lei formal que a institua. O direito comum é o princípio do nominalismo monetário, estabelecendo o valor legal da moeda. Por isso, é juridicamente inadmissível que as prestações pecuniárias tenham sua expressão monetária alterada, a menos que exista uma expressa autorização legal. Só a lei é o instrumento adequado para instituir a correção monetária. Daí por que as exceções ao regime do nominalismo podem ser até abundantes na legislação, mas não podem ser ampliadas por interpretação – doutrinária ou jurisprudencial – sem que exista expresso dispositivo legal que a suporte (grifamos).

Destarte, ante todo o exposto, não há que se falar na total abolição da correção monetária do direito brasileiro havendo, contudo, necessidade de específica e prévia previsão legal para tanto, reduzindo-se, por óbvio, seu campo de incidência.

5.7.2.  Do Sistema de Liquidação e de Custódia – SELIC

O Sistema Especial de Liquidação e Custódia, mais conhecido pela sigla SELIC, é uma base de dados informatizada destinada à guarda dos títulos escriturais de emissão do Tesouro Nacional e do Banco Central do Brasil, bem como ao registro e à liquidação de operações com os referidos títulos, sendo, as mesmas, liquidadas em tempo real, por seus valores brutos.

O Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC foi criado em 1979, sendo concebido para o registro de títulos e de depósitos interfinanceiros por meio de sistema eletrônico de teleprocessamento, em contas gráficas abertas em nome de seus participantes, bem como ao processamento, utilizando-se o mesmo mecanismo, de operações de movimentação, resgate, ofertas públicas e respectivas liquidações financeiras. Trata-se de uma rede informatizada que se destina à custódia de títulos escriturais de emissão do Tesouro Nacional e do Banco Central, bem como ao registro e à liquidação de operações com os referidos títulos. A administração do SELIC e de seus módulos complementares é de competência exclusiva do Departamento de Operações do Mercado Aberto do Banco Central do Brasil.

Além do BACEN e do Tesouro Nacional, são integrantes do SELIC as instituições financeiras e entidades de distribuição de títulos e valores mobiliários devidamente autorizadas pelo BACEN, os fundos, entidades abertas e fechadas de previdência complementar, sociedades seguradoras, resseguradoras locais, operadoras de planos privados de assistência à saúde, sociedades de capitalização, bem como quaisquer outras, a critério do administrador do SELIC.⁷

Outrossim, por força da disposição contida no art. 13 da Lei n. 9.065/1995, o SELIC passou a ser utilizado como base de cálculo para a remuneração de juros para títulos federais, sendo criada, então, a taxa SELIC.

Assim, os juros, calculados com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, passaram a ser aplicáveis, a partir de 1o de abril de 1995, aos tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, inclusive no caso de parcelamento de débitos, bem como às contribuições sociais arrecadadas pelo INSS e, ainda, aos débitos com o patrimônio imobiliário, quando em mora, isto é, não recolhidos nos prazos previstos na legislação específica.

Exigia-se, até o advento da taxa SELIC, juros de mora equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à dívida mobiliária federal interna (art. 84, I, da Lei n. 8.981/1995).

A implementação do SELIC como base para o cálculo dos juros dos créditos públicos inadimplidos teve por fim coibir práticas especulativas de investidores que preferiam aplicar no mercado, a arcar com suas obrigações tributárias perante o fisco.

Nos termos do art. 39, § 4o, da Lei n. 9.250/1995, as repetições de indébito e compensações de valores, a partir de 1o de janeiro de 1996, correspondentes a impostos, taxas, contribuições federais e receitas patrimoniais passaram a ser acrescidas de juros equivalentes à taxa SELIC acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior, consagrando-se, assim, a isonomia de tratamento entre Fisco e contribuinte.

Com a Lei n. 10.522/2002, consagrou-se a aplicação da Taxa SELIC como juros moratórios, no que se refere aos créditos da Fazenda Pública Federal:

Art. 30. Em relação aos débitos referidos no artigo 29, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1o de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento.

Outrossim, cumpre analisar a natureza jurídica da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC. Isto porque a taxa SELIC é constante alvo de discussões sobre sua constitucionalidade, dividindo tanto doutrina, quanto jurisprudência, fato que enseja exame do tema.

Para tanto, mister se faz analisar a forma de cálculo da taxa SELIC, que foi instituída pela Resolução n. 1.124 do Conselho Monetário Nacional.

Conforme já visto, por força da disposição contida no art. 13 da Lei n. 9.065/1995, o SELIC passou a ser utilizado como base de cálculo para a remuneração de juros para títulos federais, sendo criada, então, a taxa referencial SELIC, sendo apurada, nos termos da Resolução n. 1.693/1990, do Conselho Monetário Nacional, do Decreto n. 2.701/1998, Comunicado n. 2.302/1991, e das Circulares n. 2.761/1997 e 3.237, todos do BACEN, mediante o cálculo da taxa média ponderada e ajustada das operações de financiamento por um dia, lastreadas em títulos públicos federais e cursadas no referido Sistema na forma de operações compromissadas.⁸

Destarte, segundo os referidos normativos, a taxa SELIC é o rendimento definido pela taxa média ajustada dos financiamentos apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia, calculado sobre o valor nominal e pago no resgate do título. Observe-se que, em 1999, o Banco Central, através das Circulares n. 2.868/1999 e 2.900/1999, definiu a referida taxa como a “média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia para título federais”.

Assim, a taxa SELIC resulta do valor mensal dos juros pagos na negociação dos títulos emitidos pelo Estado e negociados por instituições financeiras, sendo a taxa remuneratória do capital que financiará o déficit estatal. Isto é, a taxa SELIC é, a priori, um instrumento de remuneração do capital, tendo, portanto, natureza típica dos juros.⁹

Para sua aferição, portanto, há que ser considerada a correção monetária do período em que seu percentual está sendo apurado, razão pela qual sua aplicação afasta a cumulação de qualquer outro índice de atualização da moeda. Por sua vez, com relação aos juros de mora, é certo que toda a taxa de juros tem natureza remuneratória, na medida em que visa remunerar o capital indevidamente retido pelo devedor, representando um acréscimo legal ao valor devido. A incidência de juros de mora sobre o crédito fiscal, além de constituir uma indenização paga pelo devedor ao Estado pela privação do capital aos cofres públicos, é instrumento de dissuasão da inadimplência e da impontualidade fiscais.

Neste sentido, traz-se aos autos o magistério de Marcos Cavalcante de Oliveira que, em elucidativa lição, afirma que a taxa SELIC “(...) Trata-se, portanto, de taxa de juros compensatórios, e não de correção monetária”.¹⁰

Some-se a isso a lição de Luiz Antonio Scavone Júnior:

Resta evidente, de sua conformação, que a taxa SELIC não representa, no seu todo, correção monetária. Trata-se, em verdade, de taxa de juros, não espelhando os aumentos e diminuições de preços da economia, nada obstante esses elementos possam influir na sua fixação pelo Copom. Todavia, a simples influência da perspectiva futura e de elementos passados dos aumentos e diminuições de preços na economia não possui o condão de atribuir natureza de correção monetária à taxa SELIC (...) A taxa SELIC, em verdade, possui natureza de juro, mormente ante toda a sistemática de sua fixação, como fica amplamente demonstrado nas atas de reunião do Copom. Pouco importa, no caso, se a taxa é aplicada a título de juros compensatórios ou moratórios ou se contém, como elementos de sua fixação, expectativa de inflação e se destine a neutralizar seus efeitos. O que importa é que sua natureza jurídica é de juro, vedada, portanto, sua utilização como mecanismo de atualização¹¹ (grifos não constantes no original).

Contra a taxa SELIC argumenta-se, com frequência, que por ter sido instituída por ato normativo infralegal, esta não poderia ser aplicada para fins tributários, sendo válida, tão somente, para o mercado financeiro, em face do princípio da legalidade. Nessa linha, vale citar o posicionamento de Ives Gandra Martins:¹²

Meu entendimento é o mesmo, admirando a precisão de S. Exa. em, à luz do direito, exclusivamente, sem desconhecer o viés econômico, ter conformado o perfil da taxa SELIC, que, à falta de sustentação legal, representa violação formal do princípio da estrita legalidade exposto na CF. Subscrevo, por inteiro, como modesto estudioso de direito tributário, há 42 anos, os fundamentos e as conclusões do voto do eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça.

De acordo com o entendimento que vem se consolidando no Supremo Tribunal Federal, a taxa SELIC possui conteúdo misto, uma vez que abrange taxa de juros de mora e índice de atualização monetária. Corroborando este entendimento, colacionamos aos autos recente decisão da Egrégia Suprema Corte Constitucional, consoante veiculado em seu Informativo n. 368 (RE n. 407.190/RS. Relator: Min. Marco Aurélio):

Tributário. Embargos à execução fiscal. Artigo 135, III, do CTN. Sócio-gerente. Responsabilidade tributária. Limites. Atos dolosos ou culposos. Inadimplemento de tributo. Ausência de índole infracional. Multa. Redução. Artigo 106, inciso II, alínea “c”, CTN. Retroatividade da lei menos gravosa. Artigo 35 da Lei n. 8.212/1991. Redação dada pela Lei n. 9.528/1997. Taxa SELIC. Lei n. 9.065/1995, artigo 13. CF/1988, artigo 192, § 3º. CTN, artigo 161, § 1º. TR/TRD. 1. Nos termos dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça acerca do alcance do artigo 135, III, do CTN, a responsabilidade tributária do sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente pelo débito fiscal objeto de execução está condicionada à comprovação da prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, eivados de dolo ou culpa, destituído de índole infracional o mero inadimplemento do tributo. 2. Ainda não definitivamente julgado o ato fiscal e tendo sobrevindo lei penalizadora menos gravosa (Lei n. 9.258/1997), é de ser aplicado o princípio da benignidade, como alvitrado no art. 106, II, “c”, do CTN, reduzindo a multa infligida ao contribuinte. 3. A taxa SELIC, que possui natureza mista, englobando correção monetária e juros, tem incidência sobre os débitos em execução fiscal, por força de expressa disposição legal – Lei n. 9.065/1995, artigo 13. Sua aplicação não constitui afronta ao artigo 192, § 3o, da CF/1988, o qual não é autoaplicável, segundo decisão do Supremo Tribunal Federal, dirigindo-se ao mercado financeiro, e não aos débitos fiscais. 4. Embora adote posição no sentido de inadmitir a incidência, a qualquer título, da TR/TRD no período anterior ao surgimento da Lei n. 8218/1991, observo que a substituição do índice pelo INPC trará prejuízo ao contribuinte, porquanto este apresentou variação maior no período, o que conspira contra seu interesse. Mantida a aplicação da TR/TRD. Precedentes desta Corte (grifamos).

Por sua vez, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tende a admitir a aplicação da taxa SELIC, desde que não cumulada com juros ou qualquer outro índice de correção monetária. Veja-se:

Embargos de declaração. Recurso especial. Tributário. PIS. Compensação. Aplicação da taxa SELIC. Ocorrência de omissão no acórdão embargado. Verifica-se a ocorrência de omissão no acórdão embargado referente à ausência de análise do pedido, formulado desde a inicial e reiterado no recurso de apelação e no recurso especial, de incidência, na espécie, da taxa SELIC, por força do § 4o do artigo 39 da Lei n. 9.250/1995. A Primeira Seção deste egrégio Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 14.05.2003, consolidou o entendimento no sentido da aplicação da Taxa SELIC na restituição/compensação de tributos a partir da data da entrada em vigor da lei que determinou sua incidência no campo tributário, conforme dispõe o artigo 39 da Lei n. 9.250/1995 (EREsp. n. 399.497/SC. Relator: Min. Luiz Fux). A aludida Taxa não pode ser cumulada com outros índices de correção monetária ou juros moratórios. A Taxa SELIC ora tem a conotação de juros moratórios, ora de remuneratórios, a par de neutralizar os efeitos da inflação, constituindo-se em correção monetária por vias oblíquas, ressalvado o entendimento deste magistrado no sentido de sua inconstitucionalidade e ilegalidade. Embargos de declaração acolhidos, a fim de sanar a omissão apontada e determinar, por conseguinte, a incidência da Taxa SELIC, na forma acima explicitada (STJ. Segunda Turma. EDcl. no REsp. n. 62.454/PE. Embargos de Declaração no Recurso Especial n. 2003/0213821-1. Relator: Min. Franciulli Netto. DJ, 05.09.2005, p. 356) (grifamos).

Some-se a isso que o Exmo. Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins (STJ), em reiterados e respeitáveis votos vencidos, tem negado aplicação da taxa SELIC em ações de repetição de indébito em matéria tributária, sob o fundamento de inexistir disposição legal para criação da mesma, sendo oriundo de resoluções e circulares do Banco Central. Tal entendimento é consubstanciado no posicionamento que o egrégio Superior Tribunal de Justiça já consolidou, quando da apreciação da taxa ANBID/CETIP na Súmula n. 176 (“É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor a taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP”), que é similar e análoga à SELIC.

5.7.3.  Da taxa referencial

Objeto de substancial debate no meio acadêmico e jurisprudencial, a taxa referencial tem natureza jurídica de juros, não se prestando, a princípio, para fins de correção monetária. A referida taxa foi criada no Plano Collor II com a intenção de ser uma taxa básica referencial dos juros a serem praticados no mês. Em 1990 foi usada como índice econômico de correção monetária, o que gerou protestos e ações na Justiça. Durante a fase mais aguda da inflação brasileira, havia ainda a TRD – Taxa Referencial Diária.

Todavia, com o advento da Lei n. 8.177/1991, a taxa referencial foi oficializada como fator de correção monetária, dando-lhe natureza dúplice. Por sua vez, a partir da vigência da dita lei, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a taxa referencial poderia ser aplicada como fator de indexação, a partir da entrada em vigor da referida norma.

Observe-se que a manifestação do Pretório Excelso limitou-se a vetar a aplicação da taxa referencial e da taxa referencial diária aos contratos celebrados anteriormente à sua lei instituidora, alterando as cláusulas de correção já pactuadas, não havendo qualquer óbice em se aplicá-la nas obrigações pecuniárias posteriores à entrada em vigência da norma, como fator de atualização monetária.

Neste sentido, confiram-se as seguintes ementas:

1. Recurso extraordinário: descabimento: falta de prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos como violados, exigência que se faz ainda que a violação à Constituição tenha surgido no acórdão recorrido: incidência das Súmulas n. 282 e 356. 2. Correção monetária: decidiu o Supremo Tribunal na ADI n. 493, Moreira Alves, RTJ, 143/724, que a inconstitucionalidade da aplicação da TR (ou TRD) como índice de indexação é relativa apenas aos contratos anteriores à Lei n. 8.177/1991 (AI-AgR n. 556169/GO; AG. REG. no Agravo de Instrumento; Relator: Min. Sepúlveda Pertence. Julgado em 09.05.2006. Órgão Julgador: Primeira Turma) (grifamos).

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei n. 8.177/1991 – inciso II e parágrafo único do art. 6o, artigos 16 e 22. Artigo 5o, XXXVI, da CF (ato jurídico perfeito). Medida Cautelar. I – Contratos em geral. TR (Taxa Referencial). BTN (Bônus do Tesouro Nacional). TRD (Taxa Referencial Diária). BTNF (BTN Fiscal). UPC (Unidade Padrão de Capital). II – Contratos de financiamento rural (celebrados com recursos de depósitos de poupança rural). 1. Ao julgar a ADI n. 493, o STF concluiu não ser a TR “índice de correção monetária, pois, refletindo as variações de custo primário de captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda”. 2. E por isso declarou inconstitucionais vários dispositivos da Lei n. 8.177/1991, que visaram à substituição de índices de correção monetária pela TR. Para assim concluir, a Corte considerou violado, por tais dispositivos, o princípio constitucional que protege o ato jurídico perfeito (art. 5o, inciso XXXVI, CF), porque alteraram “o critério de reajuste das prestações, nos contratos anteriormente celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional” (PES/CP). 3. Em face desse precedente (ADI n. 493) e de outro (ADI n. 768), e de ser considerada juridicamente relevante a alegação de que o inciso II e o parágrafo único do artigo 6o da mesma Lei (n. 8.177/1991) ofendem o mesmo princípio tutelar do ato jurídico perfeito, ao substituírem pela TR e TRD, nos contratos anteriormente celebrados, os índices neles previstos (BTN e BTN Fiscal). 4. Pela mesma razão, é de ser qualificada como relevante a arguição de inconstitucionalidade dos artigos 15 e 16 de tal diploma, por substituírem, pela TR, nos contratos anteriores a este, os índices previstos para a correção monetária – UPC (Unidade Padrão de Capital). 5. Caracterizados os requisitos da plausibilidade jurídica da ação, a Corte, por maioria, defere medida cautelar, para suspender, a partir da data do deferimento, até o julgamento final da ação, a eficácia dos referidos dispositivos (inciso II e parágrafo único do artigo 6o, artigos 15 e 16 da Lei n. 8.177/1991). 6. Quanto ao art. 22 da Lei, referente aos contratos de financiamento rural, o Tribunal indefere a medida cautelar de sua suspensão, por entender, prima facie, que tal dispositivo não inova, quanto aos índices de correção monetária, pois a atualização continua sendo feita segundo a remuneração básica aplicada aos depósitos de poupança, não vislumbrando, nesse ponto, violação de ato jurídico perfeito. Decisão, também, por maioria (ADI-MC 959/DF. Relator: Min. Sydney Sanches. Julgado em 16.03.1994. Órgão Julgador: Tribunal Pleno) (grifamos).

Ação direta de inconstitucionalidade. – Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no artigo 5o, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF – Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5o, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP).Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, caput e §§ 1o e 4o; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei n. 8.177/1991 (ADI n. 493/DF. Relator: Min. Moreira Alves. Julgado em 25.06.1992. Órgão Julgador: Tribunal Pleno) (grifamos).

Assim, desde que expressa e previamente estipulado em cláusula contratual ou, ainda, em ato normativo próprio, não há óbice legal para a utilização da taxa referencial, originariamente criada como taxa de juros, como fator de correção monetária, tendo base legal para tanto dentro do ordenamento jurídico pátrio e a jurisprudência da Excelsa Corte tem reconhecido a juridicidade do ato.

5.8.  O MERCADO BANCÁRIO

Este nicho do mercado financeiro caracteriza-se pela intermediação da captação de recursos de terceiros, operacionalizando-se por meio de uma instituição própria (banco), que, assumindo a álea do negócio (inadimplemento dos devedores), garantindo o retorno dos investimentos dos credores, remunera-se via juros. Isto porque a necessidade de disponibilização de recursos é fundamental para que as camadas menos favorecidas tenham acesso ao crédito e, consequentemente, possam atender suas necessidades consumeristas. Atualmente, uma das principais receitas das instituições financeiras é oriunda da cobrança de tarifas bancárias pelos produtos e serviços prestados aos clientes.

5.8.1.  Operadores

Podemos classificar as instituições que operam no mercado bancário, informalmente, de acordo com a segmentação em que se propõem a atuar, disponibilizando linhas de crédito:

a) Bancos de negócios: dedicam-se às grandes operações (engenharia financeira);

b) Bancos de atacado: dedicam-se a poucos e grandes clientes;

c) Bancos de nicho: dedicam-se a segmentos específicos da economia:

d) Bancos de varejo: dedicam-se ao grande público, sem fazer distinções de porte ou segmento;

e) Bancos corporativos: dedicam-se a grandes empresas e ao atendimento a bancos de médio e pequeno porte;

f) Bancos privados: dedicam-se a pessoas físicas de altíssima renda e elevado patrimônio;

g) Bancos pessoais: dedicam-se a pessoas físicas de alta renda, pequenas e médias empresas.

5.8.2.  Produtos e serviços

Em virtude das despesas com pessoal e material decorrente dos diversos serviços prestados ou disponibilizados aos clientes, os bancos podem se remunerar via cobrança de tarifas devidamente autorizadas pelo BACEN. Dentre esses serviços, destacam-se, exemplificativamente:

a) fornecimento de talão de cheques;

b) fornecimento de cartões magnéticos;

c) emissão de documentos para liberação de garantias;

d) substituição de cartões magnéticos;

e) entrega de cheque liquidado;

f) compensação de cheques;

g) manutenção de contas poupança, corrente, relativas a ações judiciais e de consignação;

h) cobrança de títulos.

5.8.3.  Formação da taxa de juros dos empréstimos

Conforme já visto, juros é a remuneração cobrada pela utilização do capital. Trata-se, portanto, da importância cobrada, por unidade de tempo, pelo empréstimo de dinheiro, via de regra expressa como porcentagem da soma emprestada. Denomina-se spread bancário a diferença entre os juros cobrados pelos bancos nos empréstimos a pessoas físicas e jurídicas e as taxas pagas pelos bancos aos investidores que colocam seu dinheiro em aplicações do banco. Assim, na composição da taxa de juros e do spread bancário são levados em conta os seguintes fatores:

a) custo médio do recurso captado: varia de acordo com a capacidade da instituição financeira em captar recurso junto a seus clientes;

b) custos operacionais e administrativos: variam de acordo com a necessidade de despesa de pessoal e material da instituição financeira;

c) margem de lucro desejada: variação que é estipulada em relação ao grau de satisfação dos acionistas e garanta um nível adequado de competitividade no mercado bancário;

d) nível de capitalização e disponibilidade de fundos: varia de acordo com a quantidade de recursos à disposição dos clientes e com a oferta de crédito;

e) perfil de negócios e disposição para riscos: varia de acordo com a posição da instituição em assumir e participar de operações em face do grau de álea envolvido;

f) aspectos concorrenciais de participação no mercado: varia de acordo com o grau de poder econômico que a instituição apresenta no nicho em que atua;

g) níveis de inadimplência: é a variação decorrente do grau de descumprimento das obrigações assumidas por parte dos devedores;

h) conjunto das taxas de referência e de juros praticadas no mercado: servem como parâmetro para estabelecer a taxa competitiva do mercado e o suporte em caso de eventual queda;

i) risco do devedor: varia de acordo com a capacidade de endividamento do tomador do empréstimo;

j) características da operação: levam-se em conta o valor, o prazo, as formas de pagamento e as garantias envoltas;

l) cunho fiscal: leva em conta o conjunto de tributos diretos e indiretos envolvidos.

5.8.4.  Insolvência, intervenção e liquidação extrajudicial das instituições financeiras

O Estado, visando à segurança do mercado financeiro, adotou alguns mecanismos de regulação para protegê-lo e, por conseguinte, salvaguardar a economia do país. Exemplificativamente, merecem destaque os seguintes mecanismos de regulação do sistema financeiro: autorização de funcionamento, determinação de regras prudenciais, supervisão e fiscalização, assistência financeira de liquidez, decretação de regimes especiais e mecanismos de seguro de depósito. Além destes, os mais usuais são:

a) mecanismos preventivos:

a.1) fundo garantidor de crédito: criado pelo Governo Federal, mantido pelos bancos, com a finalidade de funcionar como uma espécie de seguro bancário para os investidores. É regulado pela Lei n. 9.710/1998, e, atualmente, quem investe em um banco que “quebra” tem pelo menos parte de seu dinheiro devolvido, sendo o seguro máximo de R$ 20 mil (vinte mil reais);

a.2) programa de estímulo à reestruturação e ao fortalecimento do sistema financeiro nacional: criado pela Medida Provisória n. 1.179, que prevê um conjunto de incentivos fiscais, uma linha de crédito especial e a flexibilização temporária quanto às exigências do acordo da Basileia para as instituições, com vistas a assegurar liquidez e solvência ao Sistema Financeira Nacional e resguardar os interesses de depositantes e investidores;

b) mecanismos interventivos: ultrapassados os mecanismos de regulação preventivos, cabe ao Estado agir de forma rápida e segura para reorganizar, assegurar e sanear o sistema financeiro nacional, o bem maior a ser protegido, seja intervindo na instituição financeira, seja liquidando-a.

5.8.4.1.  Intervenção

Trata-se de medida preventiva, de caráter transitório, visando reorganizar instituições financeiras irregulares ou à beira da insolvência, evitando sua quebra, com proveito para todos que com ela se relacionam. Tem base normativa na Lei n. 6.024/1974, sendo decretado o regime de intervenção, nos seguintes casos:

a) a entidade sofrer prejuízo, decorrente da má administração, que sujeite a riscos os seus credores;

b) serem verificadas reiteradas infrações a dispositivos da legislação bancária não regularizadas após as determinações do Banco Central do Brasil, no uso das suas atribuições de fiscalização;

c) na hipótese de ocorrer qualquer dos fatos autorizadores da decretação da liquidação judicial, nos termos da Lei n. 11.101/2005, não sendo caso de insolvência irrecuperável.

A intervenção poderá ser decretada ex officio pelo Banco Central do Brasil; ou por solicitação dos administradores da instituição – se o respectivo estatuto lhes conferir esta competência – com indicação das causas do pedido, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal em que incorrerem os mesmos administradores, pela indicação falsa ou dolosa. O período da intervenção não excederá a seis (6) meses o qual, por decisão do Banco Central do Brasil, poderá ser prorrogado uma única vez, até o máximo de outros seis (6) meses. A intervenção será executada por interventor nomeado pelo Banco Central do Brasil, com plenos poderes de gestão.

Seus principais efeitos serão a suspensão da exigibilidade das obrigações vencidas, a suspensão da fluência do prazo das obrigações vincendas anteriormente contraídas e a inexigibilidade dos depósitos já existentes à data de sua decretação.

Suas etapas procedimentais são as seguintes:

a) assunção de poderes de gestão;

b) levantamento dos documentos de administração;

c) propositura de medidas convenientes à instituição;

d) elaboração de relatório circunstanciado;

e) determinação de encerramento ou de prorrogação, por ordem do BACEN.

Será encerrada e posta a termo se os interessados, apresentando as necessárias condições de garantia, julgadas a critério do Banco Central do Brasil, tomarem a si o prosseguimento das atividades econômicas da empresa, quando, a critério do Banco Central do Brasil, a situação da entidade se houver normalizado ou se decretada a liquidação extrajudicial, ou a falência da entidade.

5.8.4.2.  Liquidação extrajudicial

A Liquidação Extrajudicial foi, originariamente, concebida para proteger a poupança popular, o sistema de pagamentos e a estabilidade do sistema financeiro em face de iminente insolvência das instituições financeiras, decorrentes de crises internas e externas. As primeiras medidas legais brasileiras sobre o tema são oriundas do século XIX (Lei n. 1.083/1860, que submete os bancos ao regime tutelar do Poder Público, devidamente regulamentada pelo Decreto n. 2.711/1860).

O tema tomou maior relevo no século XX, face à crise financeira mundial instalada em 1929 pela derrocada da Bolsa de Valores de Nova Iorque, cujos reflexos, somados com os efeitos da Revolução de 1930, foram funestos para a Ordem Econômica então vigente no Brasil.

Desta feita, veio a lume o Decreto n. 19.479/1930, regulamentado pelo Decreto n. 19.634/1931, que, inspirado nas ideias sociointervencionistas então incipientes no mundo, instituiu a liquidação extrajudicial, tão somente, para as empresas bancárias. O instituto evoluiu no pós-guerra com o Decreto-Lei n. 9.228/1946, editado na vigência da denominada Lei de Falências (Decreto-Lei n. 7.661/1945), que introduziu o sistema de liquidação voluntária, a ser requerido junto à extinta Superintendência da Moeda e do Crédito – SUMOC.

Atualmente, o tema é disciplinado na Lei n. 6.024/1974, podendo ser conceituado como o procedimento liquidatário concursal que, assim como a falência, visa a conferir tratamento paritário aos credores do devedor insolvente, mas que, por se tratar de medida de caráter administrativo voltada à tutela de interesses públicos, é instaurado e conduzido fora da esfera judicial. Destina-se a promover a extinção da empresa quando ocorrerem indícios de insolvência irrecuperável ou quando cometidas infrações às normas que regulam a atividade da instituição. Assim, visa a promover a venda dos ativos existentes para pagamento dos credores, com devolução de eventual sobra aos controladores ou sua responsabilização pelo passivo a descoberto.

Tem seu rito procedimental previsto nos artigos 15 a 35 da Lei n. 6.024/1974, podendo ser sintetizado da forma que passamos a delinear:

a) decretada a liquidação, deve o Poder Público nomear um liquidante a quem competirá a verificação e classificação dos créditos, a representação da massa liquidanda em juízo ou fora dele, possuindo amplos poderes de administração e liquidação (art. 16);

b) no prazo de sessenta dias contados de sua posse, que se efetiva com a lavratura do respectivo termo em Diário, deve o liquidante arrecadar todos os livros contábeis pertinentes da liquidanda, apurar o balanço geral e o inventário de todos os bens, ainda que em poder de terceiros, apresentando relatório ao Poder Público contendo o exame de escrituração, as aplicações financeiras e a situação econômico-financeira da liquidanda, indicação de atos ou omissões danosos e a proposta de providências convenientes à liquidação (arts. 8o, 9o, 10 e 11);

c) da apreciação e análise do relatório, poderá o Poder Público determinar o prosseguimento do procedimento de liquidação extrajudicial ou requerer judicialmente a falência da liquidanda, caso o ativo determinado não seja suficiente para cobrir, pelo menos, metade dos valores dos créditos quirografários ou houver fundados indícios de crime falimentar (art. 21);

d) na hipótese do Poder Público decidir pelo prosseguimento do procedimento de liquidação extrajudicial, deverá o liquidante publicar na Imprensa Oficial e em jornal de grande circulação na sede da liquidanda, aviso convocando os credores a declarar seus respectivos créditos (arts. 22 e 23);

e) recebidas as declarações, caberá ao liquidante decidir sobre a legitimidade, valor e classificação dos créditos, notificando os credores da decisão tomada, sendo-lhes facultado recorrer ao Poder Público no decêndio legal (art. 24);

f) transcorrido o prazo acima, organizar-se-á o quadro geral de credores, dando-lhe publicidade concomitantemente com o balanço geral, sendo aberto prazo de 10 (dez) dias para impugnação ao Poder Público (arts. 25 e 26);

g) apreciados e julgados os recursos e impugnações, o liquidante publicará novo quadro geral de credores, devidamente alterado, observando-se que os credores que se irresignarem com o Poder Público, poderão recorrer ao Judiciário, no prazo decadencial de 30 (trinta) dias, a contar da referida publicação, devendo o liquidante, após a ciência das querelas, reservar recursos em caso de eventual sucumbência (art. 27).

5.8.4.3.  Regime de Administração Especial Temporária

A fim de garantir a efetividade das políticas públicas para o setor financeiro, com o seu devido e regular cumprimento por parte das instituições públicas e privadas que operam no mercado, poderá o BACEN decretar Regime Especial de Administração Temporária, sempre em defesa das finanças públicas. Encontra-se disciplinado no Decreto-Lei n. 2.321/1887, que instituiu o regime de administração especial temporária – RAET, nas instituições financeiras privadas e públicas não federais.

O regime foi instituído em função das dificuldades econômico-financeiras que estavam afetando os bancos comerciais, principalmente os integrantes do Sistema Financeiro Estadual, na década de 1980. Isso porque um grupo de bancos estaduais contribuía intensamente para a elevação dos níveis inflacionários, com a prática irregular de saques a descoberto na conta de reservas bancárias, no Banco Central, em escala inaceitável. A conta de reserva bancária se trata de conta que os bancos comerciais, caixas econômicas e bancos múltiplos com carteira comercial são obrigados a manter no Banco Central. É utilizada para transferir recursos entre instituições financeiras bancárias, por conta de cliente ou da própria instituição, similar a uma conta-corrente. Esta reserva serve, fundamentalmente, para transferir recursos entre bancos, resultado das transações que são realizadas na economia. Serve ainda, para o processamento da liquidação financeira de toda a movimentação diária realizada no mercado financeiro, que é monitorada em tempo real pelo Banco Central. Alguns desses bancos financiavam despesas correntes de seus Estados sem ter os recursos correspondentes. Para isso, sacavam a descoberto na conta de Reservas Bancárias, mantida no Banco Central. Os cheques emitidos pelos governos estaduais, contra a instituição bancária, eram honrados com recursos públicos federais, o que obrigava o Banco Central a emitir moeda em desacordo com a programação da política monetária do Governo Federal. Para resolver o problema, o Banco Central dispunha, alternativamente, de três opções:

a) excluir o banco infrator da Câmara de Compensação;

b) decretar a intervenção; ou

c) submetê-lo à liquidação extrajudicial.

Observe-se que qualquer dessas medidas levaria à extinção da entidade afetada. Assim o RAET revela-se como alternativa menos drástica, tendo por finalidades:

a) prover o sistema jurídico com um novo instrumento capaz de ensejar a preservação dos interesses sociais, sem prejuízo da plena incidência dos mecanismos de fiscalização das atividades submetidas ao controle do Banco Central;

b) estabelecer nova modalidade interventiva, menos drástica, em especial nas instituições financeiras públicas não federais (estaduais).

Alternativa ao regime de intervenção, o Estado, sob o propósito declarado de defender as finanças públicas, sobretudo o saneamento financeiro das instituições financeiras, instituiu o regime de administração especial temporária, cuja decretação não afeta o curso regular dos negócios nem o funcionamento normal da instituição.

Todavia, Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa critica a criação desse regime especial assegurando que:

Foi introduzida no direito brasileiro casuisticamente, sem estudo mais aprofundado de suas regras e, destaca-se, relativamente desligada do sistema já existente, ao qual acrescentou-se em parte como uma intervenção de roupagem nova, em parte como uma figura jurídica de contornos inteiramente diversos das já existentes.¹³

Tem por pressuposto prática reiterada de operações contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira traçadas em lei federal, existência de passivo a descoberto, descumprimento das normas referentes à conta de Reservas Bancárias mantida no Banco Central do Brasil, gestão temerária ou fraudulenta de seus administradores, ou ocorrência de qualquer das situações descritas no artigo 2o da Lei n. 6.024/1974.

Uma vez decretada a administração especial temporária, esta não afetará o curso regular dos negócios da entidade nem seu normal funcionamento e produzirá, de imediato, a perda do mandato dos administradores e membros do conselho fiscal da instituição, podendo resultar em:

a) retorno normal às atividades financeiras da instituição;

b) propositura de aquisição da instituição por outra;

c) cisão da instituição em duas, a fim de que uma cindida fique com o ativo e continue operando, e a outra cindida fique com o passivo e seja submetida à liquidação extrajudicial;

d) proposta de decretação de intervenção;

e) proposta de decretação de liquidação extrajudicial.

Seu procedimento é bastante simplificado, podendo ser sintetizado da seguinte forma:

a) nomeação de Conselho Diretor por parte do BACEN, com assunção imediata de poderes de gestão;

b) eleição de diretor presidente, dentre os membros indicados;

c) estabelecimento das atribuições e poderes de cada um de seus membros, bem como das matérias que serão objeto de deliberação colegiada;

d) adoção das providências que julgue cabíveis, nos termos dos artigos 9o e seguintes da Lei n. 6.024/1974. Dessas decisões, cabe recurso em 10 dias à Diretoria do BACEN.

Outrossim, as principais diferenças entre o RAET e a Intervenção são:

a) na administração especial, assume a administração da instituição um conselho diretor, órgão colegiado; na intervenção, assume a administração um interventor, gestor único;

b) na intervenção, o funcionamento normal da instituição é interrompido, suspendendo-se a exigibilidade dos depósitos e das obrigações vencidas; na administração especial, a instituição financeira continua normalmente com as suas atividades;

c) na intervenção, os administradores e membros do conselho fiscal são suspensos de seus cargos, ao passo que, no regime especial, perdem a sua qualidade;

d) com a decretação da administração especial temporária, fica o Banco Central autorizado a usar recursos da reserva monetária, na tentativa de recuperar econômica e financeiramente a instituição;

e) A administração especial temporária é sempre decretável pelo Banco Central, não se admitindo sequer a provocação pelos administradores da instituição.

5.9.  MERCADO DE CÂMBIO

É o nicho financeiro que se dedica à negociação de moedas estrangeiras, o qual somente pode ser operado por instituição financeira autorizada para tanto, a saber, bancos múltiplos (com carteira comercial ou de investimento), bancos comercias e bancos de investimentos.

Nesses casos, a instituição financeira, por meio de suas agências no exterior, atua como órgão de pagamentos internacionais, podendo produzir divisas – captando moeda estrangeira – ou ceder divisas.

Suas principais operações são:

a) de captação de divisas: exportações; tomadores de empréstimos e investidores quando trazem divisas; turistas estrangeiros; e os receptores de transferências no exterior;

b) de cessão de divisas: importações; tomadores de empréstimos e investidores quando remetem divisas; e os emissores de transferências para o exterior.

5.9.1.  Estrutura do mercado

Em que pese os esforços do BACEN para unificação do mercado de câmbio nacional, este se encontra segmentado com o seguinte mosaico:

a) mercado de câmbio de taxas livres (Dólar Comercial): é destinado às operações de câmbio em geral, tais como a de captação e cessão de divisas;

b) mercado de câmbio de taxas flutuantes: foi criado para regulamentar as operações oficiosas e paralelas efetuadas à margem da regulação do BACEN, tais como compra e venda de câmbio a clientes, transferências unilaterais, gastos com cartão de crédito no exterior, dentre outras.

5.9.2.  Classificação das operações

Podemos classificar as operações de captação e cessão de divisas em três tipos básicos.

5.9.2.1.  Quanto ao objeto

Relaciona-se ao conteúdo das operações efetuadas:

a) compra: recebimento de moeda estrangeira em face de entrega de moeda nacional;

b) venda: entrega de moeda estrangeira em face do recebimento de moeda nacional;

c) arbitragem: entrega de moeda estrangeira em face do recebimento de outra moeda estrangeira.

5.9.2.2.  Quanto à forma

Relaciona-se ao procedimento adotado nas operações efetuadas:

a) câmbio manual: operações que envolvem compra e venda de moeda estrangeira em espécie, isto é, em cédulas ou em material metálico;

b) câmbio sacado: operações que são representadas por meio de emissão de documentos ou títulos representativos da moeda estrangeira, tais como letras de câmbio, cartas de crédito, ordens de pagamento, entre outros.

5.9.2.3.  Quanto à movimentação

Caracteriza-se pela destinação dada aos recursos operados:

a) empréstimos: caracterizam-se pela captação ou cessão de divisas de forma transitória e restituível;

b) investimentos diretos: trata-se da instalação de capital fixo ou de risco em território nacional;

c) financiamentos: cuidam de operações de compra ou venda de bens e produtos a médio e longo prazo, relacionadas, portanto, a exportações ou importações.

5.10.  O MERCADO DE CAPITAIS

É aquele que se caracteriza, tradicionalmente, pela intermediação de recursos para operações de longo prazo, ou de prazo determinado, por meio de emissão de valores mobiliários, com o objetivo de financiamento de um complexo industrial, da compra de máquinas e equipamentos, ou obtenção de sócios ou parcerias para capitalização de empresas já constituídas ou que estejam se constituindo.

Tem por objetivos:

a) captação de recursos para financiamento da exploração do objeto social da entidade empresarial;

b) alongamento do perfil da dívida de uma empresa, por meio da alteração de dívidas de vencimento em curto prazo por dívidas de vencimento a médio e longo prazo;

c) antecipação de fluxo de caixas futuros, descontados a valor presente, por meio de securitização ou derivativos.

Por sua vez, é formado pelos seguintes elementos subjetivos e objetivos:

a) instituições de apoio: Bolsa de Valores e Bolsa de Mercadoria e Futuros;

b) intermediadores: Bancos de Investimento, Corretoras (objetivam a compra, venda e distribuição de valores mobiliários) e Distribuidoras (objetivam a colocação de valores mobiliários no mercado).

O Acesso ao mercado de capitais para a empresa se divide em duas fases, conforme a seguir se apresenta:

a) mercado primário: objetiva o ingresso de recursos no caixa da empresa, relacionando-se, de um lado, a entidade emissora de valores mobiliários, e de outro, os subscritores, que podem ser os investidores de mercado ou os próprios acionistas. A emissão primária se caracteriza pelo fato de os valores mobiliários pertencerem à empresa emissora até serem negociadas em bolsa ou em balcão. Via de regra, tal emissão se dá por meio das seguintes operações:

a.1) emissão pública: privativa de companhias abertas, precisando ser registrada na CVM, a fim de que se tornem disponíveis as informações necessárias para avaliar o grau de risco (álea) do investimento. Perfaz-se por meio de utilização de listas ou boletins de venda ou subscrições, folhetos e prospectos destinados ao público; procura de subscritores ou adquirentes por meio de corretores; e utilização do sistema de distribuidores de valores, com a participação de distribuidores ou por conta dos próprios subscritores ou adquirentes;

a.2) Underwriting: operação de colocação de valores mobiliários negociáveis em bolsa, por meio de bancos de investimento, corretoras ou distribuidoras. Perfaz-se pelos sistemas de garantia firme (no qual o preço de emissão do lote é previamente pactuado com a emissora; melhores esforços (best efforts – no qual há o compromisso de revenda do lote pelas melhores condições possíveis durante determinado período); residual (stand by – no qual a própria emissora assume o compromisso de subscrever seus próprios valores, que não encontraram interessados); e oferta global (global offering – no qual a emissora pretende lançar seus valores no país e no exterior).

b) mercado secundário: objetiva a revenda de valores mobiliários, adquiridos pelos investidores que, após determinado período de tempo, pretendam converter o investimento realizado em dinheiro.

5.10.1.  Da definição de valores mobiliários

A Lei n. 6.385/1976, definiu os valores mobiliários com precisão quase cirúrgica, no seu artigo 2o, caput:

a) as ações, debêntures e os bônus de subscrição;

b) os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II;

c) os certificados de depósito de valores mobiliários;

d) as células de debêntures;

e) as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos;

f) as notas comerciais;

g) os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários;

h) outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e

i) quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

Depois de definir os valores mobiliários no caput do artigo 2o, a lei, no § 1º desse mesmo artigo, explicita os títulos excluídos do seu regime:

a) os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal;

b) os títulos cambiais de responsabilidade de instituição financeira, exceto as debêntures.

Uma leitura atenta dos dispositivos legais citados nos permite classificar os valores mobiliários em duas categorias principais. Tradicionalmente, alguns deles caracterizam-se como verdadeiros títulos de crédito propriamente ditos, correspondendo ao conceito de debt do Direito norte-americano. Outros, como títulos de crédito impropriamente ditos, correspondem ao conceito de equity do Direito norte-americano, sendo títulos de legitimação. A par disso, podemos extrair as seguintes características:

a) Em primeiro lugar temos os valores mobiliários, que se caracterizam como títulos de crédito propriamente ditos e incondicionados contra a companhia. Nessa categoria arrolamos as debêntures. Existem várias modalidades de debêntures quanto à garantia, mas, no vencimento, todas elas se tornam títulos de dívida líquida, certa e exigível, dotados de força executiva.

b) Em segundo lugar temos aqueles valores mobiliários que se caracterizam como títulos de crédito propriamente ditos, mas condicionados. Nessa categoria inserimos as partes beneficiárias. Seus titulares fazem jus a uma participação nos lucros da companhia. Como se percebe, o crédito condiciona-se à existência de lucros.

c) Finalmente, encontramos alguns valores mobiliários que atribuem aos seus titulares não um crédito contra a companhia, mas um direito, como, por exemplo, os bônus de subscrição, os direitos de subscrição de valores mobiliários e as ações. Quanto às ações, o direito de crédito contra a companhia só surge quando ela, tendo dado lucros, delibera a sua distribuição em assembleia-geral. É compulsória a distribuição do dividendo obrigatório quando a companhia gera lucros num determinado exercício.

Assim, os valores mobiliários ficaram divididos em três categorias:

a) valores mobiliários societários emitidos pelas sociedades por ações e seus certificados de depósito;

b) demais valores mobiliários emitidos por sociedades por ações que fossem considerados como tais pelo Conselho Monetário Nacional; e

c) valores mobiliários excluídos expressamente da competência regulatória da CVM.¹⁴

A importância da conceituação de valor mobiliário é reputada pela doutrina como de fundamental importância, na medida em que serve para “delimitar o escopo do mercado de capitais, submetendo as negociações nele ocorridas (dada a captação da poupança do público em capital de risco das empresas) a uma disciplina legal específica”.¹⁵

Dada a complexidade do tema e do próprio mercado, essa tentativa classificatória, assim como diversas outras, não é perfeita e, na prática, a precisão conceitual costuma ficar comprometida. Tornou-se comum, por exemplo, a emissão de partes beneficiárias a título oneroso, com todas as características de debêntures, o que torna compulsório o resgate com pagamento da quantia investida, por ocasião do seu vencimento.

A norma da Lei n. 6.404/1976, e a Resolução n. 1.907, do Banco Central do Brasil, permitem-nos ainda uma segunda classificação:

a) valores mobiliários corpóreos ou corporificáveis: caracterizados pela cartularidade e pela abstração como as notas promissórias comerciais;

b) valores mobiliários incorpóreos: caracterizados pela vinculação ao resultado da atividade empresarial, como, por exemplo, as ações escriturais e os direitos de subscrição de valores mobiliários.

Por fim, a Comissão de Valores Mobiliários interpreta o contrato de investimento coletivo como “títulos lastreados em quaisquer produtos ou subprodutos destinados à comercialização e que geram direito de participação, parceria ou remuneração, inclusive de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros. Cabe ressaltar que esses títulos não devem ser confundidos com os contratos de parceria rural, nos termos do Estatuto da Terra e da Legislação sobre Parceria Pecuária do Código Civil brasileiro”.

Assim, os valores mobiliários se caracterizam desta feita, pelos seguintes elementos:

a) investimento de dinheiro;

b) empreendimento comum;

c) expectativa de lucro;

d) gestão do empreendedor ou de terceiros; e

e) o investidor assume os riscos de financiador do investimento, podendo resultar até na perda total dos recursos investidos.

5.10.2.  Dos valores mobiliários no Direito Comparado

A legislação norte-americana sobre o mercado de valores mobiliários, considerada uma das mais sofisticadas do mundo, teve início com duas leis federais, promulgadas em 1933 e 1934. A lei federal norte-americana de 1934, considerada “frouxa” pela quase unanimidade da doutrina naquele país, praticamente se contentava com a exigência de uma full disclosure (ampla e precisa informação aos investidores do mercado – princípio da transparência). Segundo alguns estudiosos, assegurada essa ampla e precisa informação, o investidor tinha o direito de fazer dele mesmo um idiota. Contudo, essa frouxidão viu-se compensada pelo rigor das chamadas blue sky laws, promulgadas por diversos Estados federados daquele país. Tais leis punem rigorosamente aqueles que, com fraude e engodo, prometem ao investidor um maravilhoso, mas ilusório, céu azul.

De 1934 até os dias atuais, desenvolveu-se uma miríade de normas regulamentadoras do mercado de valores mobiliários norte-americano, emanadas da Securities and Exchange Commission federal e das Securities Commissions dos 50 Estados federados, dos Distritos de Colúmbia e de Porto Rico, bem como da National Association of Securities Dealers.

A Seção 3 do Securities and Exchange Act de 1934, destinada a definições, no seu n. 10, define o que se deve entender por valores mobiliários (securities). Embora o faça de maneira bem extensa e analítica, não possui a precisão quase cirúrgica da lei brasileira, mesmo porque as diversas definições contidas na Seção 3 são precedidas da seguinte ressalva: a menos que o contexto requeira algo mais (unless the context otherwise requires). Paralelamente a essa definição da lei federal, cada uma das blue sky laws estaduais também apresenta uma definição própria.

E embora todas elas sejam parecidas no atacado, no varejo apresentam diferenças sensíveis. A pedra fundamental, o alicerce ou norma pétrea de todo o disciplinamento jurídico do mercado de valores mobiliários norte-americano encontra-se na Seção 10b-5 e na Regra 10b-5. Esses textos, conhecidos como “dispositivos AntiFraude” da Lei de 1934, são extensos, analíticos, e se viram mais pormenorizados ainda no decorrer do tempo. De maneira resumida, pode-se afirmar que eles visam, basicamente, evitar comportamentos de insider trading, de manipulação do mercado e, fraudes em ofertas públicas de ações, em alienações e tomadas de controle e nas negociações com os investidores.

Assim, no Direito norte-americano, em sentido lato, valor mobiliário é todo documento de livre circulação, representativo de um investimento aleatório a ser resgatado a posteriori. Devido ao tempo decorrido desde o início da década de 1930, as diversas Cortes norte-americanas já tiveram oportunidade de construir extensa jurisprudência sobre o direito dos valores mobiliários. A sua orientação fixou-se no sentido de que, nesta seara, devido ao interesse público envolvido, os agentes do mercado de valores mobiliários se acham jungidos a um padrão maior de diligência do que aquele exigido da pessoa comum. Os tribunais norte-americanos – talvez pela pluralidade de leis e de conceitos – também já produziram um trabalho intenso no sentido de lapidar a definição de valor mobiliário. Nota-se certa tendência ampliativa do conceito. Em muitos casos concretos julgados pelas Cortes americanas, elas, depois de analisarem cuidadosamente os fatos, formulam um teste para verificar se o título, a operação, a negociação ou o esquema questionados se caracterizam como security. Esses testes costumam variar no tempo e no espaço, mas, de uma forma ou de outra, sempre acabam influindo em decisões subsequentes, do mesmo ou de outro Tribunal. Leading Cases:

a) No caso Silver Hills Country Club vs. Sobieski, julgado pela Suprema Corte da Califórnia em 1961, no qual se questionava se a participação em clube recreativo e de lazer caracterizava valor mobiliário, o teste adotado foi o do risco: os associados correm algum risco patrimonial?

b) No caso Securities and Exchange Commission vs. Kiskot Interplanetary Inc., julgado pela Corte de Apelação do Quinto Circuito em 1974, envolvendo um esquema de venda de cosméticos, o teste formulado abrangia três elementos principais: (1o) houve um investimento em dinheiro?; (2o) o esquema, no qual o investimento foi efetuado, funciona como empresa?; e (3o) nesse esquema, o esforço efetuado por aqueles que não são o investidor principal é significante, a ponto de poder acarretar a insolvência ou contribuir para o sucesso da empresa?

c) No caso United Housing Foundation Inc. vs. Forman, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1975, envolvendo uma cooperativa imobiliária (para incorporação de imóveis), aquele tribunal, depois de consignar que deveria examinar a substância – as realidades econômicas de cada uma das transações –, explicitou que o teste a ser aplicado consistiria em indagar: se o esquema envolveu investimento de dinheiro num empreendimento comum, com o proveito proveniente somente dos esforços de outrem. (...) este teste, de forma resumida, compreende os atributos essenciais que orientam todas as decisões da Corte definindo um valor mobiliário. A pedra de toque é a presença de investimento num empreendimento comum, fundado numa razoável expectativa de lucros provenientes dos esforços empresariais ou gerenciais de outrem (...). Diferentemente, quando um comprador é motivado (apenas) pelo desejo de usar ou consumir o bem comprado (...), não se aplicam as leis de mercado de valores mobiliários.

A rigor, ainda não se pode falar na existência de uma jurisprudência brasileira sobre o mercado de valores mobiliários. Na verdade, até mesmo a jurisprudência sobre a sociedade anônima, se comparada com aquela formada sobre a sociedade por cotas de responsabilidade limitada, os títulos de crédito, a falência e a concordata, por exemplo, mostra-se de pobreza franciscana. Uma pesquisa cuidadosa nos repertórios de jurisprudência brasileira a partir do verbete “valores mobiliários” não produz um resultado extenso. O Supremo Tribunal Federal já concluiu que vulnera interesse da União a falsificação de títulos e valores mobiliários e seu lançamento no mercado financeiro de capitais (Habeas Corpus n. 49.048/SP. Julgado em 03.09.1971, DJU, 01.10.1971). Alguns autores norte-americanos, em artigos sobre sociologia jurídica publicados nos Estados Unidos sobre a realidade jurídica brasileira, apontam fatores sociológicos que poderiam explicar a rarefação da nossa jurisprudência sobre a sociedade anônima e o mercado de valores mobiliários.¹⁶

5.11.  OS ACORDOS DE BASILEIA

Em virtude dos efeitos perniciosos da Crise Financeira de 1929, foi criado em 1930 o Banco de Compensações Internacionais (Bank for International Settlements – BIS). Trata-se de uma organização internacional que fomenta a cooperação entre os bancos centrais e outras agências, em busca da estabilidade monetária e financeira.

Assim, atua como um agente de cooperação para os bancos centrais, fornecendo aporte financeiro emergencial em caso de crises que ameacem o sistema financeiro internacional como um todo.

Com o avanço do processo de integração global da supervisão e regulação das instituições financeiras, foi concebido, em 1975, o Comitê de Supervisão Bancária da Basileia (Basel Committee on Banking Supervision – BCBS), vinculado ao BIS. Inicialmente, foi composto pelos bancos centrais dos países integrantes do Grupo dos Dez¹⁷ (G-10). Atualmente, é composto por representantes das autoridades de supervisão e regulação, bem como dos bancos centrais da África do Sul, Alemanha, Arábia Saudita, Argentina, Austrália, Bélgica, Brasil, Canadá, China, Coreia, Espanha, Estados Unidos, França, Holanda, Hong Kong, Índia, Indonésia, Itália, Japão, Luxemburgo, México, Reino Unido, Rússia, Singapura, Suécia e Suíça e Turquia.

Em 1988, diante da necessidade de se padronizar os mecanismos de supervisão e regulação das instituições financeiras que atuam no mercado bancário, tendo como objetivo criar exigências mínimas de capital, que devem ser respeitadas por bancos comerciais, como precaução contra o risco de crédito, foi celebrado, na cidade de Basileia, Suíça, o primeiro Acordo de Capital de Basileia, oficialmente denominado International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards, ou como é comumente denominado Basileia I.

Até a celebração do primeiro Acordo de Basileia, a capacidade de oferta de crédito e captação de recursos de uma instituição financeira era mensurada com base na fixação de índices máximos de alavancagem,¹⁸ sem levar em conta o impacto negativo que a inflação acumulada em determinado período poderia ter sobre o capital e as reservas financeiras. No Brasil, o Acordo de 88 foi implementado por meio da Resolução n. 2.099/1994, que introduziu no País exigência de capital mínimo para as instituições financeiras, variando em função do grau de risco de suas operações ativas.

Em que pesem os avanços que o primeiro Acordo de Basileia trouxe, ele se revelou incapaz de conter o aumento do grau de insolvência de diversas instituições financeiras ao longo da década de 1990, por todo o mundo. Diante de tal quadro, em 1996, o Comitê publicou uma emenda ao Acordo de 88 que incorporava ao capital exigido uma parcela para cobertura dos riscos de mercado, sendo conhecida como Emenda de 96.

Assim, em 2004, face à incapacidade de se manter a política de regulação em patamares satisfatórios de solvabilidade e manutenção de oferta de crédito, houve uma necessidade de se reformular todo o processo de supervisão e regulação das instituições financeiras que atuam no mercado bancário. Com o objetivo de buscar uma medida mais acurada dos vários riscos incorridos pelos bancos internacionalmente ativos, em 2004, o Comitê de Supervisão Bancária da Basileia divulgou revisão do Acordo de Capital da Basileia, conhecida como Basileia II.

Tem como base, além dos princípios essenciais para uma supervisão bancária eficaz, conhecidos como Princípios de Basileia, três pilares mutuamente complementares, a saber:

a) Pilar 1: requisitos de constituição e manutenção de capital;

b) Pilar 2: revisão pela supervisão e regulação do processo de avaliação da adequação de capital dos bancos; e

c) Pilar 3: disciplina de mercado.

Da leitura dos três pilares acima, depreende-se que as entidades supervisoras e reguladoras deverão zelar pela obrigatoriedade de constituição de capital mínimo pelas instituições que pretendam operar no mercado, exercendo plena atividade de fiscalização e monitoramento sobre essas instituições, garantindo ao mercado total transparência e acesso às informações relativas à vida e saúde financeira dos operadores.

Por sua vez, a fim de aperfeiçoar os processos de supervisão de instituições e conglomerados financeiros, cujos negócios englobam entidades coligadas em outros países, são adotados diversos procedimentos, tais como:

a) elaboração de convênios de supervisão com autoridades estrangeiras;

b) acompanhamento das atividades dos organismos internacionais em assuntos relacionados à supervisão;

c) intercâmbio de informações com autoridades supervisoras estrangeiras;

d) coordenação, suporte e acompanhamento das missões de supervisores estrangeiros no País; e

e) divulgação da supervisão nacional em âmbito internacional.

Há que se ressaltar que os princípios fundamentais são utilizados como um padrão de referência para avaliar a eficiência e eficácia de seus sistemas de supervisão, bem como para identificar eventuais falhas de mercado, pontuando as políticas que irão nortear a regulação com o fito de se atingir um nível que sirva como base para práticas sólidas de supervisão. A experiência mostrou que a autoavaliação dos países em conformidade com a padronização advinda dos princípios fundamentais mostrou-se útil, em particular para identificar falhas de mercado e de regulação, estabelecendo uma lista de prioridades para sua correção.

Cumpre destacar, ainda, que os princípios fundamentais foram de grande valia para o Fundo Monetário Internacional e para o Banco Mundial, quando da elaboração do Programa de Verificação do Setor Financeiro – FSAP, concebido para verificar os sistemas e práticas de supervisão e regulação bancária.

Isso porque, desde 1997, conforme já visto, o mercado bancário em caráter global passa por fortes e significativas mudanças estruturais, fato este que reflete diretamente em sua política de regulação. Assim, a implementação dos princípios fundamentais por diversos países serviu para padronizar o monitoramento do mercado bancário, apontando as falhas de mercado e de regulação a serem corrigidas.

Em 2010, em face da crise de 2008, oriunda das operações de subprime, os Acordos de Basileia I e II foram devidamente revistos, conforme será mais bem esmiuçado adiante.

5.11.1.  Os princípios fundamentais de Basileia

Trata-se de uma estrutura sistêmica e universalmente aplicada de padrões mínimos para práticas sólidas e transparentes de supervisão e regulação do mercado financeiro, objetivando, assim, o fortalecimento do sistema financeiro global. Isso porque a experiência histórica mostrou que as debilidades de um sistema bancário em um país, desenvolvido ou não, podem ameaçar a estabilidade financeira tanto dentro de uma perspectiva doméstica, quanto em caráter internacional. Funda-se na premissa de que a implementação, ainda que gradual, dos princípios fundamentais por todos os países signatários de Basileia I e II dará garantias de estabilidade financeira global e nacional, além de fornecer uma boa base para a implementação e o desenvolvimento de sistemas efetivos de supervisão.

São concebidos como uma estrutura voluntária de padrões mínimos para práticas sólidas de supervisão e regulação. Vale ressaltar que as entidades supervisoras e reguladoras nacionais são livres para colocar em prática medidas suplementares que considerem necessárias para atingir uma supervisão efetiva. Assim, enunciam 25 diretrizes que objetivam efetivar um sistema eficaz de supervisão e regulação bancária, a saber:

a) Princípio 1 – Objetivos, independência, poderes, transparência e cooperação: o sistema de supervisão e regulação bancária deverá definir de forma clara as responsabilidades, deveres e os objetivos de cada ente envolto na regulação de organizações bancárias. Cada uma dessas entidades deve ter independência operacional, processos transparentes de fiscalização, governança sólida e recursos adequados. Outrossim, deverão ser desenvolvidos mecanismos de responsabilização pelo desempenho de suas atribuições públicas e competências legais. Uma estrutura apropriada à supervisão bancária também deverá incluir dispositivos relacionados às autorizações para o estabelecimento das organizações bancárias e à sua supervisão contínua; poderes voltados para a verificação de conformidade com as leis e com as preocupações de segurança e solidez financeira; e garantias legais para os supervisores. Devem existir mecanismos para a troca de informações entre supervisores e proteção da confidencialidade de tais informações;

b) Princípio 2 – Atividades permitidas: as linhas de atuação e operação, que serão permitidas às instituições autorizadas a funcionar como bancos e sujeitas à fiscalização, precisam ser claramente definidas. A utilização do termo “banco” em razões sociais deverá ser controlada da forma mais ampla possível;

c) Princípio 3 – Critério para Autorização de Funcionamento: as entidades supervisoras e reguladoras que outorgam o ato negocial de funcionamento deverão ter a prerrogativa de determinar critérios e rejeitar requerimentos de estabelecimentos que não atinjam o padrão mínimo determinado de qualidade e excelência. O processo de autorização de funcionamento deve consistir, no mínimo, de uma avaliação da estrutura de propriedade e da governança do banco, bem como do grupo ao qual pertence. Inclui, ainda, a avaliação de qualificação técnica e moral dos diretores e membros da alta administração, seus planos estratégicos e operacionais, controles internos e gerenciamento de riscos, sua condição financeira projetada, bem como sua estrutura de capital. Se o controlador ou a organização controladora proponente for um banco estrangeiro, deverá ser obtido, ainda, o consentimento prévio do supervisor ou regulador do país de origem, antes que a autorização de funcionamento seja outorgada;

d) Princípio 4 – Transferência Significativa de Controle: as entidades supervisoras e reguladoras têm o poder de revisar e rejeitar qualquer proposta de transferência significativa de propriedade ou controle social mantidos direta ou indiretamente pelos bancos para terceiros interessados;

e) Princípio 5 – Grandes Aquisições: as entidades supervisoras e reguladoras têm a prerrogativa de revisar, usando critérios técnicos previamente estabelecidos, as políticas empresariais e os mecanismos de mercado, tais como grandes aquisições ou investimentos, que um banco pretenda fazer, incluindo o estabelecimento de operações no exterior. Procura-se assegurar, assim, que filiais ou estruturas corporativas não exponham o banco a riscos indevidos ou dificultem uma supervisão e regulação efetiva;

f) Princípio 6 – Adequação de Capital: as entidades supervisoras e reguladoras estabelecerão requisitos mínimos, prudentes e apropriados, de adequação para constituição de capital mínimo aos bancos, que efetivamente traduzam capacidade de suporte dos riscos aos quais a instituição financeira estará submetida. Devem, ainda, definir os componentes de constituição de capital, tendo em mente sua aptidão para absorver, suportar e minorar eventuais perdas e prejuízos. Para bancos internacionalmente ativos, esses requisitos não devem ser inferiores aos estabelecidos no primeiro Acordo da Basileia;

g) Princípio 7 – Processo de gerenciamento de riscos: as entidades supervisoras e reguladoras precisarão garantir que os bancos e grupos bancários adotem um processo abrangente de gerenciamento de riscos, o que inclui a participação dos diretores e membros da alta administração, com o fito de identificar, avaliar, monitorar e controlar ou, até mesmo, mitigar todos os riscos financeiros inerentes à álea do mercado. Outrossim, deverá ser igualmente verificada a adequação de seu capital frente ao seu perfil de risco. Esses processos deverão ser proporcionais ao porte e à complexidade da instituição financeira;

h) Princípio 8 – Risco de Crédito: as entidades supervisoras e reguladoras deverão garantir que os bancos possuam processos de gerenciamento de risco de crédito que levam em consideração o perfil da instituição, com políticas prudentes e procedimentos transparentes para identificar, medir, monitorar e controlar o risco da oferta de crédito, o que inclui o de contraparte, bem como a concessão de empréstimos e a realização de investimentos, a avaliação da qualidade destes e o gerenciamento contínuo destas carteiras;

i) Princípio 9 – Ativos problemáticos, provisões e reservas: as entidades supervisoras e reguladoras deverão assegurar que os bancos estabeleçam e sigam políticas e processos adequados para gerenciar ativos considerados e classificados como de alto risco, a fim de estabelecer mecanismos adequados de avaliação e adequação de provisões financeiras e reservas técnicas;

j) Princípio 10 – Limites para grandes exposições: as entidades supervisoras e reguladoras deverão assegurar que os bancos adotem políticas e processos que permitam aos gestores a identificação e o gerenciamento de concentrações dentro da carteira. Outrossim, deverão estabelecer limites prudentes para restringir exposições bancárias, consideradas como risco inadequado à instituição financeira, a contrapartes isoladas ou a grupos de contrapartes conexas;

k) Princípio 11 – Exposições a partes relacionadas: objetivando prevenir abusos originados das exposições, tanto nas contas patrimoniais quanto nas de compensação, bem como para tratar o conflito de interesses. Para tanto, as entidades supervisoras e reguladoras deverão impor requisitos técnico-financeiros a fim de que as exposições a companhias e indivíduos relacionados sejam limitadas. Outrossim, essas exposições deverão ser efetivamente monitoradas, adotando-se medidas apropriadas para controlar ou mitigar os riscos, garantindo-se, ainda, que a baixa contábil dessas exposições seja feita de acordo com políticas e processos padronizados;

l) Princípio 12 – Riscos país e de transferência: as entidades supervisoras e reguladoras deverão assegurar que os bancos possuam políticas transparentes e processos adequados para identificar, medir, monitorar e controlar o risco país e o risco de transferência em seus empréstimos internacionais e atividades de investimento, mantendo, ainda, provisões financeiras e reservas técnicas para se resguardarem de eventuais riscos indesejáveis e inadequados;

m) Princípio 13 – Riscos de Mercado: as entidades supervisoras e reguladoras deverão assegurar que os bancos possuam políticas transparentes e processos adequados para identificar, medir, monitorar e controlar de forma precisa os riscos de mercado. Outrossim, as entidades reguladoras deverão ser dotadas de poderes para impor limites específicos e/ou impor requisitos de capital exclusivo sobre exposições a risco de mercado, se for necessário;

n) Princípio 14 – Risco de Liquidez: as entidades supervisoras e reguladoras deverão assegurar que os bancos adotem uma estratégia de gerenciamento de liquidez que leva em conta o perfil de risco da instituição, com políticas transparentes e processos prudentes para identificar, medir, monitorar e controlar o risco de liquidez, gerenciando-o diariamente. Deverão, ainda, exigir que os bancos possuam planos de contingência para resolver eventuais problemas de liquidez;

o) Princípio 15 – Risco operacional: as entidades supervisoras e reguladoras deverão assegurar que os bancos adotem políticas transparentes e processos adequados de gerenciamento para identificar, avaliar, monitorar, controlar e mitigar o risco operacional. Essas políticas e processos deverão ser compatíveis com o porte e a complexidade do banco;

p) Princípio 16 – Risco de taxa de juros na carteira bancária¹⁹: as entidades supervisoras e reguladoras deverão assegurar que os bancos adotem sistemas efetivos para identificar, medir, monitorar e controlar o risco de taxa de juros nas suas respectivas carteiras bancárias, incluindo uma estratégia bem definida que tenha sido aprovada pelos órgãos deliberativos societários e implementada pela diretoria executiva. Tais sistemas de controles deverão estar de acordo com o porte e a complexidade de tal risco;

q) Princípio 17 – Controles internos e auditoria: as entidades supervisoras e reguladoras deverão assegurar que os bancos adotem controles internos adequados ao porte e complexidade de seus negócios. Isso deve incluir regras claras para: (i) delegação de autoridade e responsabilidade, especialização de funções que envolvam decisões para a assunção de compromissos pelo banco, mormente as que envolvam comprometimento financeiro de seus fundos, contabilizando seus ativos e passivos; (ii) reconciliação desses processos; (iii) proteção dos ativos do banco; e (iv) funções de auditoria interna independente e de verificação de aderência desses controles a leis e regulamentos aplicáveis;

r) Princípio 18 – Integridade do setor bancário: as entidades supervisoras e reguladoras deverão assegurar que os bancos adotem políticas transparentes e processos adequados, incluindo regras rígidas do tipo “conheça seu cliente”. Assim, promovendo o uso de altos padrões éticos e profissionais no setor financeiro, evitar-se-á que o banco seja usado, intencionalmente ou não, para atividades ilícitas;

s) Princípio 19 – Abordagem do supervisor: um sistema de supervisão e regulação bancária efetivo requer uma política transparente de total simetria informativa, na qual as autoridades envoltas desenvolvam e mantenham uma compreensão completa das operações dos bancos individuais e das organizações bancárias, bem como no sistema bancário como um todo, concentrando-se em segurança, solidez e na estabilidade do sistema bancário;

t) Princípio 20 – Técnicas de Supervisão: um sistema de supervisão bancária efetivo deverá ser dotado de mecanismos efetivos de monitoramento, fiscalização e regulação direta e indireta, além de contatos regulares com a diretoria e membros da alta administração do banco;

u) Princípio 21 – Relatórios para a supervisão: as entidades supervisoras e reguladoras deverão possuir mecanismos para coletar, rever e analisar relatórios prudenciais e informações estatísticas dos bancos, tanto em bases individuais quanto em relatórios consolidados, além de meios de verificação independente desses relatórios, por meio de seus exames diretos na própria instituição ou, ainda, por meio de especialistas externos;

v) Princípio 22 – Contabilidade e divulgação: as entidades supervisoras e reguladoras deverão assegurar que cada banco mantenha registros adequados e padronizados de acordo com políticas e práticas contábeis amplamente aceitas internacionalmente, publicando regularmente informações que reflitam fielmente sua condição financeira e sua rentabilidade;

w) Princípio 23 – Ações corretivas e os poderes dos supervisores: as entidades supervisoras e reguladoras deverão ter ao seu dispor uma gama adequada de instrumentos de supervisão e regulação para demandar ações corretivas em tempo hábil. Isso inclui o poder de, quando apropriado, cancelar a autorização de funcionamento do banco, ou recomendar a sua revogação;

x) Princípio 24 – Supervisão consolidada: um sistema de supervisão bancária efetivo deverá efetuar suas atividades sobre o grupo bancário de forma consolidada, monitorando adequadamente e, quando se fizer necessário, aplicar normas prudenciais a todos os tipos de negócios conduzidos internacionalmente pelo grupo;

y) Princípio 25 – Relações entre supervisores domésticos e do exterior: a supervisão e a regulação consolidada, além das fronteiras do país, exige cooperação e troca de informações entre os supervisores e reguladores domésticos e os vários outros envoltos, principalmente os do país receptor. As entidades supervisoras e reguladoras deverão requerer que as operações locais de bancos estrangeiros sejam conduzidas nos mesmos padrões requeridos para as instituições domésticas.

Da leitura dos princípios acima enumerados e definidos, pode-se dividi-los para fins didáticos em sete grupos:

1º) objetivos, independência, poderes, transparência e cooperação (princípio 1);

2º) autorização e estrutura (princípios 2 a 5);

3º) regulação prudencial e requerimentos (princípios 6 a 18);

4º) métodos de supervisão bancária contínua (princípios 19 a 21);

5º) contabilidade e divulgação (princípio 22);

6º) ações corretivas e poderes formais dos supervisores (princípio 23);

7º) supervisão consolidada e entre países (princípios 24 e 25).

Os Princípios Fundamentais, de per se, são neutros com relação aos diversos modelos de supervisão e regulação aplicados pelos países signatários de Basileia, competindo às entidades supervisoras e reguladoras adequá-los às suas realidades e necessidades domésticas, garantindo-se que seus principais objetivos sejam atingidos.

Há que se ter em mente, ainda, que os princípios não foram concebidos para cobrir todas as necessidades e circunstâncias de todos os sistemas bancários. Assim, circunstâncias específicas de cada país serão consideradas de forma mais apropriada no contexto de avaliações do sistema e no diálogo realizado pelas entidades supervisoras e reguladoras de cada país.

5.11.2.  A reforma dos Acordos de Basileia

Em 16 de dezembro de 2010, veio a lume um conjunto de propostas objetivando rever os Acordos de Basileia II, denominados de os Acordos de Basileia III ou Basileia III. Trata-se de um conjunto de propostas de reforma da regulamentação bancária, integrando uma série de iniciativas promovidas pelo Fórum de Estabilidade Financeira (Financial Stability Board, FSB) e pelo G20, para reforçar o sistema financeiro após a crise dos subprimes em 2008. Foram as primeiras medidas de revisão de Basileia II, sendo fruto de reuniões realizadas ao longo do ano de 2009, com implementação prevista a partir de 31 de dezembro de 2010.

Constatou-se que a crise dos subprimes foi agravada, em grande parte, pelo volumoso aumento dos números apresentados tanto nos balanços periódicos das instituições financeiras quanto em seus derivativos, aliada a uma queda nas exigências qualitativas para cobertura de risco financeiro nas respectivas operações. Somado a tal fato, apurou-se que diversas instituições não possuíam reservas provisionadas para enfrentar eventual crise de liquidez, o que se traduzia em risco inadequado aos respectivos investidores.

Diante dos fatos acima, o sistema financeiro e o mercado bancário revelaram-se inaptos e incapazes de suportar e absorver as perdas oriundas da crise que atingiu as operações de securitização, revelando-se, ainda, inábil para reintermediar parte deste prejuízo em seus balanços e seus respectivos derivativos.

Assim, a confiança, a liquidez e a credibilidade nos números e resultados apresentados, via balanços bancários, comprometeram a capacidade de solvabilidade das instituições financeiras como um todo, criando uma crise sistemática em efeito dominó, na qual a insolvência de uma poderia levar a de outra e assim por diante.

Isso porque o nível de globalização da economia, na qual o sistema financeiro se traduz em instrumento garantidor do aumento real do crescimento econômico, mormente em face do custo final suportado pelos Estados por meio do financiamento com recursos públicos para os planos de bailout²⁰, tornou legítima a ideia de se aumentar a regulação sob as instituições financeiras de forma global e coordenada.

Ante as razões acima expostas, o Acordo de Basileia III objetiva, precipuamente, aumentar as reservas de capital das instituições financeiras, tornando-as blindadas aos efeitos deletérios de eventual crise financeira. Para tanto, terão que triplicá-las, elevando-as a um patamar mínimo de 7% sob o total de suas reservas atuais.

Para tanto, será gradualmente elevado, durante o período de 2013 a 2015, o capital mínimo de alta qualidade, formado apenas pelas ações ordinárias e lucros retidos, passando os ativos ponderados pelo risco de 2% para 4,5%.

Por sua vez, o denominado Capital Tier I, que inclui além das ações ordinárias e lucros retidos, as ações preferenciais, instrumentos híbridos de capital e a dívida sem vencimento, deverá ser aumentado de 4% para 6% até ao ano de 2015.

Vencida essa etapa de implementação, as instituições financeiras, entre os anos de 2016 e 2019, terão que constituir novas garantias, denominadas de colchões de capitais, a serem utilizados, somente em períodos de crise, conforme mosaico a seguir apresentado:

a) Colchão de conservação de capital: equivalente a 2,5% dos ativos ponderados pelo risco. Objetiva-se ampliar o capital de alta qualidade, adicionando-o ao colchão de conservação, no fim de 2019, a um patamar de 7%. Por sua vez, a exigência mínima de Capital Tier I continuará no nível de 8%. Todavia, em se considerando o colchão de conservação, o Capital Tier I passará para 10,5%, a ser movimentado somente em eventual período de crise. Caso a instituição financeira não alcance os níveis percentuais acima ou esteja próxima do percentual mínimo exigido, terá de se adequar e reduzir a distribuição de lucros e dividendos. Pretende-se, portanto, que as atividades de regulação e supervisão evitem que as instituições continuem a pagar elevados bônus e dividendos mesmo diante de um quadro de deterioração de capital;

b) Colchão contracíclico de capital de alta qualidade: situado entre 0% e 2,5%. Poderá ser exigido segundo as necessidades de cada país signatário do Acordo de Basileia III. A implementação desse segundo colchão garantidor dependerá do nível de capitalização do mercado e será destinado a proteger o sistema bancário durante os períodos de expansão de crédito. Assim, as instituições financeiras terão de reservar uma parte do capital para formar seus colchões. Dessa forma, em se considerando a formação dos dois colchões, o capital mínimo exigido poderá chegar a 13%.

Ante todo o exposto, podemos ementar a implementação do Acordo de Basileia III em duas etapas:

a) 2013 a 2015: implementação das novas regras para Capital Tier I;

b) 2016 a 2019: implementação das proteções adicionais via colchões de capital.

5.12.  DA CRISE FINANCEIRA DE 2008

A influenciação das economias domésticas, umas sobre as outras, revelou-se patente neste princípio de milênio por ocasião da recente crise do mercado imobiliário norte-americano que afetou, de forma gravosa, diversas instituições financeiras por todo o mundo.

Em que pese ter tido origem em países centrais, de economia desenvolvida, seus reflexos e efeitos foram sentidos pelos países periféricos, com economias consideradas em desenvolvimento, fato que, por si, denota a necessidade de um modelo de supervisão e regulação do mercado bancário novo a ser adotado e implementado, que permita que o intercâmbio econômico-financeiro não se traduza em fato impeditivo ao crescimento e ao desenvolvimento.

Outrossim, a referida crise demonstrou de forma cabal que mesmo os países considerados desenvolvidos não estão com suas economias internas imunes às variações e flutuações da Ordem Internacional, havendo necessidade de se estruturar organismos e instrumentos que se traduzam em mecanismos efetivos de supervisão e regulação.

5.12.1.  A origem da crise financeira de 2008

No que se refere à origem da crise financeira de 2008, vários fatores contribuíram para seu surgimento.

Na década de 1980, em virtude do avanço dos ideais neoliberais tanto nos Estados Unidos da América, com a gestão de Ronald Reagan, quanto na Inglaterra, sob a administração de Margareth Thatcher, permitiu-se uma menor regulação sob o mercado financeiro, aumentando sua liberdade de atuação em nichos tradicionalmente reservados aos bancos comerciais. Tal fato aumentou e facilitou o acesso ao crédito, permitindo maior circulação de capital nesses mercados internos.

Em virtude da pouca inflação doméstica, que levou a uma política de juros baixos determinada pelo Federal Reserve norte-americano, aliada a forte competitividade entre as diversas instituições financeiras, sempre em busca de aumentar a lucratividade, houve procura, na década de 1990, por mercados externos, mormente as economias periféricas que buscavam abertura para atrair investimentos estrangeiros. Todavia, tal migração de capital revelou-se periclitante tanto para as economias desenvolvidas quanto para as em desenvolvimento. Isso porque em que pesem as economias periféricas apresentarem uma atrativa política de cobrança de juros altos, o grau de inadimplemento experimentado traduziu-se em risco inadequado aos investidores externos, fato que levou à busca por soluções alternativas, tais como o incipiente mercado virtual de empresas de internet.

Em meados de 2001, em virtude de forte queda experimentada nas empresas do mercado virtual, o Federal Reserve passou a incentivar o mercado imobiliário, por meio de duas agências de crédito, a Fannie Mae e a Freddie Mac, atraindo investidores externos e abrindo diversas linhas de crédito à clientela de baixa renda, com perfil de risco considerado, a princípio, inadequado para esse tipo de operação financeira.

Como garantia de retorno de investimento, utilizaram-se os próprios imóveis, por meio de contratos de hipoteca, denominados subprime. Acreditava-se no potencial de valorização dos imóveis financiados que, diante de eventual inadimplemento, estariam com valores de mercado acima do preço original, fator que permitiria o retorno do capital investido, bem como uma margem de lucro satisfatória às instituições financeiras, com a eventual execução das hipotecas. Além disso, o próprio governo norte-americano, por meio do Federal Reserve, atuava como grande avalista de todo o mercado, fato que o tornava extremamente atrativo para investidores em todo o mundo. Assim, a Fannie Mae e a Freddie Mac captavam investimentos por todo o mundo, valendo-se dos fatores acima como forma de atração.

Conforme leciona Fernando Cardim de Carvalho²¹:

Um mercado muito mais promissor era o mercado de financiamento imobiliário dos Estados Unidos. O estoque de hipotecas nos Estados Unidos ronda a casa dos 10 trilhões de dólares, metade dos quais conta com o suporte das empresas paraestatais conhecidas como Fannie Mae e Freddy Mac. Este mercado, porém, é um mercado essencialmente maduro, de crescimento relativamente lento, especialmente depois que a população americana começou a envelhecer. Para instituições financeiras em busca de novas fronteiras era preciso descobrir modos de ampliá-lo mais intensamente que o simples crescimento vegetativo da população. O modo encontrado foi a abertura do mercado dos tomadores chamados de subprime. Contratos de financiamento de compra de residências, chamados de hipotecas residenciais, são contratos de longa duração, em que o próprio imóvel é dado em garantia do empréstimo. O comprador não se torna proprietário do imóvel até que o pagamento seja completado. Se o comprador der um calote, o financiador simplesmente retoma o imóvel, podendo então revendê-lo para recuperar seu prejuízo. O banco financiador da hipoteca normalmente não deseja retomar o imóvel. Quando isso acontece, não apenas o banco perde a receita de juros sobre o empréstimo, como ainda tem que cobrir as despesas de conservação do imóvel, de revenda para terceiros etc. No entanto, quando o comprador para de pagar o empréstimo, a retomada do imóvel é uma forma de reduzir os prejuízos. Para reduzir as chances de ter de retomar o imóvel, o banco que emprestava a hipoteca, tradicionalmente, fazia uma análise detalhada da ficha de crédito do candidato a financiamento, examinando sua renda, seu crédito na praça, suas perspectivas profissionais etc. de modo a reduzir a chance de efetuar um empréstimo a alguém que não pudesse pagar de volta o dinheiro tomado. Os tomadores que não preenchessem essas condições não receberiam empréstimos. O termo subprime, que se tornou tão conhecido em todo o mundo, identifica precisamente os indivíduos que não teriam renda, ou garantias, ou história de crédito que justificassem a concessão do empréstimo. Em outras palavras, essas eram as pessoas que ficavam de fora do mercado de financiamento de imóveis, por falta de qualificações suficientes para convencer as instituições financeiras de que era um risco aceitável.

Aliado a esses fatores, o mercado norte-americano não passou por qualquer crise financeira desde 1980, sendo uma das economias, até então, mais estáveis e confiáveis, fato que se traduzia em garantia de retorno a qualquer investidor.

Todavia, o subprime teve como público-alvo população de baixa renda, sem capacidade de solvabilidade para tanto, fato que se traduziria, inexoravelmente, em inadimplemento e risco inadequado para os investidores. Como forma de aumentar as garantias em torno do investimento, criou-se um sistema de securitização operacionalizado por meio de emissão de títulos mobiliários derivativos dos contratos subprime, conhecidos como derivativos.²² Tais valores mobiliários são oriundos de contratos ou operações financeiras de longo prazo, as quais o investidor que os adquire tem como garantia de retorno os pagamentos a serem efetuados, lastreando-se em crédito futuro e na certeza do adimplemento.

Em virtude do reajuste na taxa de juros autorizado pelo Federal Reserve, por conta de uma alta de inflação ocorrida em 2005, o ponto-chave da autorregulação do sistema foi duramente alterado, fato que gerou forte inadimplência, ante a falta de capacidade de solvabilidade dos respectivos devedores para arcar com aumento de juros em financiamento em longo prazo. Diante disso, a saída era executar as garantias reais do subprime, como forma de assegurar o retorno dos investidores que adquiriram os respectivos derivativos. Todavia, em face do grande volume de hipotecas a executar, o preço dos respectivos imóveis caiu drasticamente, não servindo para garantir a liquidez dos derivativos emitidos. Assim, os titulares desses valores mobiliários assistiram, impotentes, à queda de cotação destes, e igualmente à impossibilidade de negociação em mercado de bolsa ou de balcão, ante o inexorável prejuízo advindo da perda de ativos.

Destarte, em virtude do reajuste dos juros remuneratórios cobrados nos contratos de financiamento para aquisição de imóveis nos Estados Unidos da América, toda a Ordem Econômica Internacional foi abalada, gerando um efeito dominó que culminou com a quebra de instituições financeiras por todo o mundo.

5.12.2.  Os efeitos da crise financeira de 2008

A primeira instituição financeira a sofrer com a crise de 2008 foi o tradicional e secular banco de investimentos norte-americano Lehman Brothers, fundado em 1850. Em que pese o banco inglês Barclay ter manifestado interesse na aquisição dos ativos do Lehman Brothers, o governo norte-americano recusou-se a ser garantidor desta operação, fato que levou ao encerramento de suas atividades e à abertura de seu processo de liquidação. Em seguida, a maior empresa de securitização dos Estados Unidos da América, a American International Group, conhecida pela sigla AIG, declarou publicamente estado falimentar, fato que alertou as autoridades econômicas norte-americanas sob o risco de uma crise sistêmica, com efeito dominó, atingindo diversos setores não só de sua economia doméstica, mas com reflexos em diversos outros países, dada a característica conglobante e multifacetaria do mercado de investimentos da América do Norte.

Todavia, em poucas semanas, a fragilidade da atual Ordem Econômica Internacional restou patente, ficando claro que as diversas economias domésticas envoltas, sejam as desenvolvidas ou as em desenvolvimento, não estavam imunes aos eventuais prejuízos oriundos da fase periclitante em que se entrava.

As maiores instituições financeiras de atuação transnacional, conforme noticiado amplamente na mídia, tais como o Citigroup e a Merril Linch (com sede histórica nos Estados Unidos da América), a Northern Rock (no Reino Unido), a Swiss Re e a UBS AG (na Suíça), a Société Générale (na França), registraram perdas vultosas em seus balanços, fato que acirrou o clima de desconfiança nas soluções de mercado. Por sua vez, no Brasil, empresas tradicionais como Sadia, Aracruz Celulose e Votorantin anunciaram perdas magistrais nos investimentos que realizaram no mercado de derivativos de câmbio internacional.²³

Diante de tais fatos e da real possibilidade de colapso no sistema financeiro global, diversos governos operacionalizaram medidas interventivas em suas principais instituições financeiras. O governo da América do Norte decretou intervenção, por tempo indeterminado nas agências de crédito Fannie Mae e Freddie Mac, as quais passaram a seu controle direto, autorizando ajuda na ordem de dois trilhões de dólares às suas instituições financeiras.²⁴ O Estado islandês assumiu o controle de seu segundo maior banco, o Landsbanki, anunciando, ainda, ajuda financeira sob forma de empréstimo na ordem de quinhentos milhões de euros a sua maior instituição financeira, o Kaupthing, por meio do Banco Central da Islândia.²⁵ Por sua vez, diversos países da União Europeia, tais como os Países Baixos, a Alemanha, a França, a Itália e a Áustria anunciaram medidas de ajuda aos seus sistemas financeiros, que resultaram na injeção de 1,17 trilhões de euros no mercado.²⁶

5.12.3.  Os efeitos da crise financeira de 2008 no Brasil

Em que pese o Estado brasileiro não ter sido muito afetado em seu sistema financeiro pela crise, grande parte em virtude do saneamento promovido com o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento do Sistema Financeiro Nacional, mais conhecido pela sigla PROER²⁷, assim como pela política de alta de juros há muito praticada pelo Estado, não há como se negar que, no que se refere a aspectos subjetivos, tanto o cidadão quanto o trabalhador brasileiro sofreram com seus reflexos em nossa ordem interna. Isso porque, com a crise e a desconfiança instalada no mercado internacional, a captação de recursos externos tornou-se mais cara e dificultosa, fato que resultou em aumento nos juros nas transações a prazo e em anúncio de demissões.

A fim de minimizar tais efeitos perniciosos, as autoridades financeiras do Brasil aumentaram a liquidez de seu sistema, mediante injeção de dólares oriundos de suas reservas internacionais, fato que manteve o acesso ao crédito nos mesmos patamares, como do mesmo modo reduziram a taxa de juros básica do sistema de liquidação e custódia e diminuíram a carga tributária, como forma de se evitar a inflação, recessão e demissões no setor de indústria de bens de consumo.

5.12.4.  Conclusão: o mundo pós-crise

No que tange aos efeitos oriundos da crise, restou patente que a regulação econômica e jurídica do sistema financeiro mundial, até então pautada na crença das soluções de mercado passou a ser revista. Adotou-se uma postura mais forte em relação às regras para fiscalização das operações e monitoramento das instituições financeiras, reservando-se ao direito o papel de editar normas jurídicas de regulação de caráter mais intervencionista, a fim de se evitar que a fragilidade das economias, cada vez mais interligadas, resultasse em ruína desastrosa diante das oscilações do mercado.

A crise financeira de 2008 revelou que não há, atualmente, economia doméstica imune às especulações de mercado, fazendo-se necessário se repensar os mecanismos internacionais de cooperação, mormente no que se refere ao acesso ao crédito e ao fluxo de capitais entre as Nações, bem como a ação estatal em face de construir mecanismos que traduzam em efetiva supervisão e regulação do fluxo de capitais oriundo do mercado bancário.

Na visão de João Paulo de Almeida Magalhães²⁸:

Como aparente objeção à necessidade de paradigma alternativo, argumenta-se que a crise financeira de 2008 está desmontando o neoliberalismo e, com ele, o Consenso de Washington, sem que seja necessário apresentar refutação às suas teses. (...) A crise revalorizou a visão keynesiana. Mas este jamais pretendeu substituir a teoria neoclássica, tendo constituído apenas uma proposta divergente. Keynes jamais pôs em dúvida a eficácia da ‘mão Invisível’ de Adam Smith, apenas sustentou que as deficiências do mercado deveriam ser corrigidas pela ação do Estado. (...) Trata-se, portanto, de políticas de desenvolvimento.

Por sua vez, o Brasil, economia considerada em desenvolvimento, foi um dos países cujo mercado interno demonstrou-se mais bem-preparado para fortes oscilações na Ordem Econômica Internacional do que as economias, até então, consideradas desenvolvidas e paradigmas para o mundo.

Todavia, torna-se necessária a criação de novos paradigmas que se traduzam em metas de supervisão e regulação, devendo ser criados novos instrumentos para tanto. Conforme preconiza Magalhães²⁹:

A fim de que contribuições para a montagem de novo paradigma tenham chance de prevalecer contra a visão neoclássica, evitando-se o sucedido com a contribuição de Prebisch, é indispensável que estejam inseridas em programa científico de pesquisa. E a tarefa não será fácil, dado que: (a) entrará em choque com o sistema universitário e organismos de pesquisa instalados no Primeiro Mundo; (b) desencadeará conflitos com interesses econômicos nacionais e estrangeiros, que auferem grandes vantagens com a preservação do modelo neoliberal; e (c) deverá romper com a tradição de países subdesenvolvidos de importarem e não gerarem ciência.

Assim, em se considerando que as economias domésticas de cada Nação atuam em perspectiva global, cuja balança de pagamentos depende das relações de comércio exterior e do intercâmbio financeiro com outros Estados igualmente envoltos, mister se faz padronizar e consolidar os instrumentos de supervisão e regulação que efetivamente protejam e previnam a ocorrência de riscos inadequados à sociedade.

A crise financeira de 2008 revelou que a discussão sobre a gradual evolução da supervisão e da regulação das instituições financeiras que operam no mercado bancário não deve ficar restrita às economias centrais, as quais se revelaram frágeis em diversos aspectos diante das oscilações provocadas pela fase periclitante por que a Ordem Econômica Internacional passou. Assim, mister se faz a participação ativa das economias em desenvolvimento não como meros espectadores da Ordem Econômica Internacional, mas como verdadeiros protagonistas no atual cenário.

5.13.  LISTAGEM DE EXERCÍCIOS

1.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 3ª Região – XI Concurso) É constitucionalmente vedada a participação de capital estrangeiro nas instituições que integram o sistema financeiro nacional.

2.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 5ª Região – CESPE – 2009) Acerca do sistema financeiro nacional, assinale a opção incorreta.

a)  O sistema financeiro nacional é constituído pelas seguintes instituições: Conselho Monetário Nacional, Banco Central do Brasil, Banco do Brasil, Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social e demais instituições financeiras públicas e privadas.

b)  Compete ao Conselho Monetário Nacional a emissão de papel-moeda.

c)  As instituições financeiras estrangeiras só podem funcionar no Brasil mediante decreto do Poder Executivo.

d)  Toda instituição financeira privada, com exceção das cooperativas de crédito, constituem-se sob a forma de sociedade anônima.

e)  É da competência do Banco Central do Brasil regular a execução dos serviços de compensação de cheques e outros papéis.

3.  (Procurador Federal – 2007 – CESPE) A lei veda às instituições financeiras a concessão de empréstimos a seus diretores, bem como a aquisição de imóveis que não sejam destinados ao próprio uso da entidade.

4.  (Procurador – PGFN – 2012 – ESAF) O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade,

a)  deve ser regulado por lei complementar global, que disponha, inclusive, sobre autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização.

b)  é regulado pela Lei n. 4.595, de 1964, criada sob a forma de lei ordinária, mas recebida pela Constituição de 1988 como lei complementar.

c)  não abrange as cooperativas de crédito.

d)  é dirigido pelo Banco Central do Brasil.

e)  é constituído por instituições financeiras públicas e privadas, que somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Ministério da Fazenda.

5.  (Procurador – PGFN – 2012 – ESAF) O Governo Federal pretende instituir linha especial de crédito para os agricultores familiares, enquadrados no Programa de Fortalecimento da Agricultura Familiar (Pronaf), afetados pela seca ou estiagem na área de atuação da Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste (Sudene). É competente para disciplinar o crédito rural do País o:

a)  Conselho Monetário Nacional.

b)  Ministério da Agricultura.

c)  Ministério da Fazenda.

d)  Ministério do Desenvolvimento Agrário.

e)  Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social.

6.  (Juiz Federal – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2013 – CESPE) No que tange ao SFN e a finanças públicas, assinale a opção correta.

a)  O Banco Central do Brasil poderá comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros, bem como conceder empréstimos a qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira.

b)  Segundo o princípio da legalidade, a lei orçamentária anual não poderá conter dispositivos estranhos à previsão da receita e à fixação das despesas, incluindo-se nessa proibição a autorização para a abertura de crédito suplementar.

c)  A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção ou calamidade pública, porém não caberá ao Poder Judiciário a análise desses requisitos.

d)  O plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais integram o sistema orçamentário, sendo que as leis que versem sobre esses temas serão de iniciativa do Poder Executivo.

e)  Embora o SFN deva ser regulado por lei complementar, o STF sumulou o entendimento de que a norma que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano tinha eficácia plena.

7.  (Procurador – BACEN – 2013 – CESPE) A instituição financeira YZX vem apresentando problemas de desequilíbrio na estrutura de ativos e passivos, com reflexos negativos em sua situação econômica e financeira, decorrentes, em grande parte, do deferimento de operações que, no tempo, se mostraram de difícil realização. Diante disso, a instituição não tem conseguido honrar suas obrigações, pondo em risco o recebimento de créditos por pequenos depositantes e investidores. Em razão desses problemas, requereu ao BACEN empréstimo com a finalidade específica de recuperar sua situação econômico-financeira. Nesse caso, o referido pleito deve ser:

a)  indeferido, pois é vedada a utilização de recursos públicos, inclusive de operações de crédito, para recuperação ou financiamento para mudança de controle acionário, a fim de socorrer instituições financeiras, salvo mediante lei específica.

b)  indeferido, pois, na ausência de óbice legal para o deferimento do pleito, somente poderia o BACEN conceder empréstimos nas situações descritas taxativamente na lei, em função do princípio da legalidade.

c)  deferido, pois cabe, nos termos da lei, ao BACEN a concessão de empréstimos para recuperação financeira de instituições financeiras.

d)  deferido, pois, na ausência de permissivo legal, cabe ao BACEN a proteção de pequenos investidores contra o risco sistêmico imposto pela falência de instituições financeiras.

e)  deferido, pois cabe ao BACEN conceder às instituições financeiras operações de redesconto e de empréstimos de prazo superior a trezentos e sessenta dias.

8.  (Procurador – BACEN – 2013 – CESPE) A entidade Y, associação civil de empresas de vendas a varejo, criou um mecanismo de pagamentos mediante a emissão de notas impressas pela associação, chamadas “valor”, que funcionam como meio de pagamento entre os associados e seus clientes. Tendo essa prática se tornado comum no mercado informal, o estado X editou uma lei dispondo sobre a obrigatoriedade de recebimento do “valor” nas relações comerciais entabuladas no âmbito do seu território. Nessa situação hipotética, a referida lei é:

a)  ilegal, pois a União, valendo-se de lei complementar de caráter geral, estabeleceu o real como moeda obrigatória, não cabendo ao estado da Federação tratar a moeda nacional de forma diversa.

b)  inconstitucional, pois compete privativamente à União legislar sobre o sistema monetário.

c)  inconstitucional, pois compete privativamente à União legislar sobre o direito econômico.

d)  constitucional, pois o estabelecimento de moeda constitui matéria de direito econômico, de competência legislativa concorrente entre União, estados e Distrito Federal.

e)  constitucional, pois a legislação sobre moeda é de competência comum entre todos os entes federados.

9.  (Procurador – BACEN – 2013 – CESPE) No regime de administração especial temporária, de que trata o Decreto-Lei n. 2.321/1987, a pessoa jurídica Fundo Garantidor de Créditos:

a)  pode determinar a transferência do controle acionário da instituição financeira para assegurar a normalidade da economia pública e resguardar os interesses dos depositantes, mesmo antes da decretação do referido regime, desde que presentes os requisitos autorizadores.

b)  pode promover a desapropriação das ações do capital social da instituição.

c)  pode decretar a cessação do regime de administração especial temporária, quando a situação que o motivou houver normalizado.

d)  responde solidariamente com os ex-administradores da instituição pelas obrigações por esta assumidas, após decretado o regime de administração especial temporária, independentemente de vínculo de controle com a instituição.

e)  pode ser nomeado pelo BACEN como administrador especial temporário de instituição financeira.

10.  (Procurador – BACEN – 2013 – CESPE) No que se refere às recomendações internacionais em matéria de supervisão bancária (core principles for effective banking supervision), do BIS (Bank for International Settlements), assinale a opção correta.

a)  Os reguladores devem destinar o mesmo grau de atenção a todas as instituições financeiras, independentemente da importância sistêmica e da complexidade da instituição, bem como do risco que oferece.

b)  A governança corporativa dos bancos não é contemplada nessas recomendações.

c)  Os princípios fundamentais em que se amparam as referidas recomendações foram revistos em 2006, mas ainda não foram atualizados e revisados após a crise financeira mundial iniciada em 2008.

d)  O principal objetivo dessas recomendações é a promoção da segurança e da solidez dos bancos e do sistema bancário.

e)  Um dos objetivos da supervisão bancária é evitar, em qualquer hipótese, a falência de instituições financeiras.

11.  (Procurador – BACEN – 2013 – CESPE) O Conselho Monetário Nacional:

a)  tem competência para emitir papel-moeda.

b)  tem capacidade normativa de conjuntura, sendo suas resoluções normas que vinculam as instituições financeiras.

c)  tem por função a fiscalização do mercado de ações.

d)  funciona como última instância recursal das decisões emitidas pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

e)  é órgão do BACEN, formulador da política econômica, monetária, bancária e creditícia.

12.  (Correios – Analista de Correios/Comércio Exterior – 2011 – CESPE) As reformas econômicas e a abertura comercial iniciadas na década de 90 do século passado modificaram significativamente o aparato administrativo do comércio exterior brasileiro. Considerando a atual configuração do comércio exterior brasileiro e as competências dos órgãos intervenientes nesse setor, julgue os itens seguintes: A atuação do Banco Central do Brasil no comércio exterior envolve o controle cambial e a fiscalização das instituições autorizadas a operarem no mercado cambial e das operações relativas ao pagamento de importações e exportações.

_________

¹    “Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

I – a autorização para o funcionamento das instituições financeiras, assegurado às instituições bancárias oficiais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado financeiro bancário, sendo vedada a essas instituições a participação em atividades não previstas na autorização de que trata este inciso;

II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador;

II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador (redação dada pela Emenda Constitucional n. 13, de 1996);

III – as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente:

a) os interesses nacionais;

b) os acordos internacionais.

IV – a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais instituições financeiras públicas e privadas;

V – os requisitos para a designação de membros da diretoria do Banco Central e demais instituições financeiras, bem como seus impedimentos após o exercício do cargo;

VI – a criação de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantindo créditos, aplicações e depósitos até determinado valor, vedada a participação de recursos da União;

VII – os critérios restritivos da transferência de poupança de regiões com renda inferior à média nacional para outras de maior desenvolvimento;

VIII – o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras.

§ 1o A autorização a que se referem os incisos I e II será inegociável e intransferível, permitida a transmissão do controle da pessoa jurídica titular, e concedida sem ônus, na forma da lei do sistema financeiro nacional, a pessoa jurídica cujos diretores tenham capacidade técnica e reputação ilibada, e que comprove capacidade econômica compatível com o empreendimento.

§ 2o Os recursos financeiros relativos a programas e projetos de caráter regional, de responsabilidade da União, serão depositados em suas instituições regionais de crédito e por elas aplicados.

§ 3o As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.”

²    Neste sentido, uma exegese sistemática dos seguintes artigos da Constituição da República deixa claro que o Estado brasileiro organiza-se em torno de uma economia de mercado:

“Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) IV – os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa;

(...).”

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV – livre-concorrência;

(...).”

“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.”

³    PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Campus, 2006. p. 449-450.

⁴    SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 802.

⁵    Neste sentido: OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 113 e segs.

⁶    OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 296.

⁷    OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Moeda, juros e instituições financeiras – regime jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 442-443.

⁸    Cumpre frisar que a regulamentação do BACEN para o SELIC considera três tipos de operações com títulos públicos: a) operação compromissada: aquela em que a compre e venda de títulos é feita com compromisso de revenda assumido pelo comprador conjugado com o compromisso de recompra assumido pelo vendedor; b) recompra ou revenda: operação na qual a compra e venda de títulos decorrem dos compromissos assumidos na operação compromissada; c) operação definitiva: aquela na qual a compra e venda de títulos ocorrem sem assunção dos compromissos anteriormente mencionados.

⁹    Para elucidar melhor a questão, deve-se ter em mente que os juros correspondem à remuneração advinda pela aplicação do capital, podendo ser classificados em três espécies: a) remuneratórios: oriundos de convenção, lei ou sentença, a título de rendimento do capital ou do bem; b) compensatórios: decorrentes do dever de indenização de danos ocasionados pelo devedor no caso de apropriação compulsória de bens; c) moratórios: devidos em virtude do atraso culposo do devedor ao cumprimento de obrigação.

¹⁰   OLIVEIRA, Marcos Cavalcante de. Ob. cit. p. 443.

¹¹   SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 317.

¹²   MARTINS, Ives Gandra da Silva. Ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa SELIC para correção de débitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário, n. 58, p. 54-56.

¹³   Responsabilidade civil especial nas instituições financeiras e nos consórcios em liquidação extrajudicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 25.

¹⁴   Vide QUEIROZ, José Eduardo Carneiro. Aspectos atuais do mercado financeiro e de capitais. São Paulo: Dialética, 1999.

¹⁵   EIZIRIK, Nelson. Aspectos modernos do direito societário. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 153.

¹⁶   Um desses trabalhos refere-se à carestia das custas processuais e dos honorários de advogados; morosidade da justiça; falta de treino dos magistrados para lidar com problemas financeiros complexos, o que reduziria a expectativa de decisões justas; relutância em litigar, não inteiramente explicada por todos os fatores acima; e desconfiança de que mesmo as decisões justas venham a ser executadas (Poser, Securities Regulation in Developing Countries. In: Virginia Law Review, 52/1925, 1966). A esses fatores, poder-se-ia acrescentar um dado puramente estatístico. Segundo estatística do Departamento Nacional de Registro do Comércio, de todas as empresas registradas no Brasil no período de 1985 a 1997, menos de 1% são sociedades anônimas. Ora, se considerarmos que pouquíssimas companhias brasileiras se caracterizam como abertas, teremos encontrado mais um elemento justificativo da rarefação jurisprudencial sobre a legislação do mercado de valores mobiliários no nosso país. Além disso, tenho observado que, na prática, muitos magistrados têm feito vista grossa ao comando imperativo do art. 31 da Lei n. 6.385/1976, segundo o qual, nos processos judiciais que tenham por objeto matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, exercer o seu papel de amicus curiae, o que dificulta o trabalho informativo e pedagógico daquela autarquia.

¹⁷   O Grupo dos Dez (G-10) é uma organização internacional que hoje reúne representantes de onze economias desenvolvidas. O G-10 foi fundado em 1962 por representantes dos governos centrais de Bélgica, Canadá, Estados Unidos, França, Itália, Japão, Holanda e Reino Unido; e dos bancos centrais da Alemanha Ocidental e Suécia. Em 1964, a Suíça foi incorporada ao grupo, que manteve a denominação G-10.

¹⁸   Alavancagem é um termo genérico para qualquer técnica empregada para multiplicar a rentabilidade através de endividamento. O incremento proporcionado por meio da alavancagem também aumenta os riscos da operação e a exposição à insolvência.

¹⁹   Utiliza-se o termo carteira bancária como livre tradução a banking book, que se trata do livro de escrituração contábil onde são registrados todos os títulos e valores mobiliários que a instituição faz custódia, sem, a princípio, negociá-los.

²⁰   Bailout é um termo de origem inglês (de bail: fiança, garantia) que, em economia e finanças, significa uma injeção de liquidez dada a uma instituição financeira falida ou próxima da falência, a fim de que possa honrar seus compromissos de curto prazo. Em geral, os bailouts são dados pelos governos ou por consórcios de investidores que, em troca da injeção de fundos, assumem o controle da entidade. Via de regra, o bailout é uma solução para problemas temporários de fluxo de caixa nas organizações contam com uma base suficientemente sólida, em termos de ativos. Os bailouts dados pelo governo são geralmente reservados a casos em que a instituição é considerada grande demais para quebrar. Tal política se justifica sob o argumento de que a falência de determinadas entidades causariam graves perturbações em toda a economia, a curto prazo, gerando uma crise sistematizada.

²¹   Dossiê da crise. Associação Keynesiana Brasileira, 2009. Disponível em: <http://www.ppge.ufrgs.br/akb/dossie-crise.pdf>. Acesso em: 27 nov. 2009. p. 16.

²²   Derivativo é um contrato no qual se estabelecem pagamentos futuros, cujo montante é calculado com base no valor assumido por uma variável, tal como o preço de um outro ativo (e.g. uma ação ou commodity), a inflação acumulada no período, a taxa de câmbio, a taxa básica de juros ou qualquer outra variável dotada de significado econômico. Derivativos recebem esta denominação porque seu preço de compra e venda deriva do preço de outro ativo, denominado ativo-objeto.

²³   Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u449171.shtml>, <http://portalexame.abril.com.br/ae/negocio/m0168643.html> e <http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u454722.shtml>. Acesso em: 27 nov. 2009.

²⁴   Disponível em: <http://www.businessweek.com/bwdaily/dnflash/content/jun2007/db20070612_748264.htm>. Acesso em: 27 nov. 2009.

²⁵   Disponível em: <http://www.abril.com.br/noticias/economia/islandia-nacionaliza-maior-banco-pais-122716.shtml>. Acesso em: 27 nov. 2009.

²⁶   Disponível em: <http://economia.uol.com.br/ultnot/reuters/2009/03/05/ult29u66132.jhtm>. Acesso em: 27 nov. 2009.

²⁷   O PROER foi um programa brasileiro que teve por finalidade a recuperação instituições financeiras que estavam com problemas financeiros, sendo extinto em 2001, quando da promulgação da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101, de 2001), que proibiu aportes de recursos públicos para saneamento do Sistema Financeiro Nacional. Teve como parâmetros legais, a Resolução n. 2.208, de 03 de novembro de 1995 do Conselho Monetário Nacional (CMN), e as Circulares BACEN n. 2.636/1995, 2.672/1996, 2.681/1996, 2.713/1996, que tratam da reestruturação da carteira de ativos e passivos; as Circulares n. 2.636/1995 e 2.681/1996, que tratam das fusões, transferência de controle acionário e modificação do objeto social; e, por fim, as Circulares n. 2.369/1997 e 2.748/1997, que dispõem de créditos junto ao Fundo Garantidor de Crédito. Cf. FIGUEIREDO, 2009.

²⁸   MAGALHÃES, João Paulo de Almeida. O que fazer depois da crise. A contribuição do desenvolvimentismo keynesiano. São Paulo: Contexto, 2009. p. 191.

²⁹   MAGALHÃES, João Paulo de Almeida. O que fazer depois da crise. A contribuição do desenvolvimentismo keynesiano. São Paulo: Contexto, 2009. p. 197.

Capítulo VI

Direito Econômico Internacional: Da Ordem Econômica Internacional

6.1.  DIREITO ECONÔMICO INTERNACIONAL

A Ordem Econômica Internacional objetiva estabelecer um enquadramento jurídico de caráter cosmopolita, destinado à harmonização e aprimoramento das relações comerciais e econômicas, desenvolvidas por todas as pessoas jurídicas de direito público externo envolvidas.

Observe-se que, com as mudanças das relações econômicas internacionais, notadamente no período compreendido na segunda metade do século XX, o crescimento da economia dos países passou a pautar-se na evolução da Ordem Econômica Mundial. Esta, por sua vez depende do desenvolvimento das relações comerciais entre estes países, sem a qual não há como se vislumbrar uma economia sustentável e racional em escala global. Hoje, tal processo de integração é aplicado em praticamente todos os continentes, mormente em virtude da constante formação e fortalecimento de blocos econômicos, apesar das divergências quanto à forma, quanto à velocidade e quanto à intensidade. Observe-se que o principal caminho para o crescimento das economias, a fim de garantir bases sólidas para a edificação do desenvolvimento social, é a ampliação do comércio internacional. Isto porque as Nações dependem do intercâmbio comercial para atender satisfatoriamente suas necessidades internas, uma vez que não há homogeneidade em relação às vantagens comparativas que possuem.

Não obstante, à medida que cresce o intercâmbio internacional, as relações comerciais entre os países sofrem inúmeras transformações, dado o dinamismo que rege o processo econômico internacional. Todavia, com o constante e contínuo aprimoramento destas relações, que se tornam cada vez mais complexas, mister se faz o uso, em uma primeira etapa de aproximação e integração econômica, de mecanismos de proteção às economias nacionais, com o fito de resguardar os mercados internos mais frágeis diante de grandes potências econômicas. Por óbvio, à medida que vão se aquecendo, em caráter gradual, as relações e as trocas comerciais, os mecanismos de proteção deixam de ter este foco, podendo, inclusive cair em desuso.

Observe-se que, a racionalização e a harmonização da proteção às economias internas com as trocas do comércio exterior, é o grande desafio que se impõe ao Direito Econômico Internacional. Assim, a Ordem Econômica Internacional tem por fim estabelecer um conjunto de normas que disciplinem a cooperação entre as Nações para intensificação do comércio exterior, bem como a universalização dos direitos de cunho socioeconômico. Outrossim, pode-se dizer que, dentro de uma perspectiva doméstica, visa regulamentar e disciplinar, tanto a instalação em território nacional de diversos fatores de produção de procedência estrangeira quanto as transações comerciais relativas a bens, serviços e capitais, daí decorrentes.

De sua evolução e desenvolvimento resultou o aparecimento de diversos Organismos Internacionais, conforme veremos adiante.

6.1.1.  Do reflexo do Direito Econômico na Teoria das Relações Internacionais

O crescimento econômico e o desenvolvimento social são pilares que dependem do intercâmbio das Nações para serem alcançados em níveis satisfatórios. Nessa linha, faz-se necessário frisar que, durante todos os períodos da história humana, há registros notórios de mútuas transferências, tanto em caráter comercial, quanto em cultural e social, entre os diversos povos do globo.

Assim, o processo de aproximação das Nações constantemente se fez presente na vida da humanidade, porém nem sempre em caráter pacifista. Observe-se, por exemplo, a pax romana,¹ que tinha por objetivo garantir a cobrança de tributos dos povos subjugados. Outrossim, o processo das grandes navegações² iniciado pelos países ibéricos, que objetivava o estabelecimento de novas rotas comerciais com o oriente. Por sua vez, a colonização europeia que, igualmente, tinha finalidade precipuamente econômica. Desse modo, a integração sempre esteve presente na história do homem, como uma necessidade macro das Nações.

É de se ressaltar que muitos impasses econômicos entre as diversas civilizações, comumente, eram resolvidos no plano do conflito bélico, com consequências desastrosas, tanto no campo econômico quanto no social. Com o desgaste da utilização do direito de guerra como via de resolução de conflitos de interesses entre as nações, surgem as Relações Internacionais, como um domínio teórico e um campo autônomo da Ciência Política, imediatamente contemporâneo ao período posterior ao término da 1a Guerra Mundial. Não raro, costuma-se atribuir ao Royal Institute of International Affairs, fundado em 1920, na Inglaterra, o pioneirismo de seu estudo exclusivo. Todavia, a London School of Economics inaugurou, na mesma época, um departamento específico para essa matéria, que, a posteriori, revelou-se de suma importância para as construções teóricas da escola inglesa. No Brasil, o primeiro curso dedicado ao estudo específico de Relações Internacionais data de 1969, sendo de iniciativa da Universidade de Brasília.

Assim, como campo de ciência, as Relações Internacionais, ou as Relações Exteriores, como é usualmente designada, visa ao estudo sistemático das diversas formas pelas quais os Estados se relacionam, além de suas fronteiras, seja em caráter político, econômico ou, ainda, social, tendo como ponto busílis o sistema internacional. Observe-se que, o campo de estudo das Relações Internacionais, não se limita aos Sujeitos de Direito, sejam os Estados ou os organismos internacionais, havendo outros atores que igualmente influem na construção de políticas externas, tais como, as empresas transnacionais e as organizações não governamentais. Resta claro, portanto, que seu objeto deve se focar, primordialmente, na política externa de determinado Estado. Todavia, não se pode ignorar o conjunto estrutural das interações socioeconômicas exercidas entre os diversos atores internacionais.

Ante o exposto, mister se faz o estudo das diversas teorias concebidas em torno das Relações Internacionais, a fim de verificar quais as que se coadunam com os princípios de Justiça Econômica delineados nos capítulos anteriores.

Todas as escolas do pensamento humano são influenciadas pelos pensadores helenos, mormente Sócrates e seu discípulo Platão, bem como pelo discípulo deste, Aristóteles.

Platão, em sua obra, foi fortemente influenciado pelo episódio do julgamento de seu mestre, Sócrates. Os diálogos de Platão retratam Sócrates como mestre que se recusa a ter discípulos, e um homem piedoso que foi executado por impiedade. O julgamento e a execução de Sócrates são eventos centrais da obra de Platão, mormente em Apologia, na qual Platão descreve a defesa de Sócrates, e nos diálogos com Críton, no qual um discípulo tenta convencê-lo a fugir. O próprio Sócrates teria admitido que poderia ter evitado sua condenação, a saber, ingerir cicuta, se tivesse desistido da vida justa. Mesmo depois de sua condenação, ele poderia ter evitado sua morte se tivesse escapado com a ajuda de amigos. A razão para sua cooperação com a justiça da polis e com seus próprios valores mostra uma valiosa faceta de sua filosofia, em especial aquela que é descrita nos diálogos com Críton, na qual, por razões de civilidade e fidelidade à polis e ao que ela representa, as leis e as sentenças, por mais iníquas que sejam, devem ser cumpridas.

Assim, a construção de seus textos trazem a Teoria das Ideias, desenvolvida como hipótese no diálogo Fédon, que constitui uma maneira de garantir a possibilidade do conhecimento e fornecer uma inteligibilidade relativa aos fenômenos. A partir da Teoria das Ideias, surge toda uma conjuntura de escolas que procuram conceber a realidade mundial no plano do dever ser, onde o mundo material percebido pelos sentidos é uma pálida reprodução do mundo das Ideias. Cada elemento concreto que existe participa, junto com todos os outros objetos de sua categoria, de uma ideia perfeita, a qual competia ao homem alcançar por meio da verdade e da justiça. Assim, compete ao homem, no campo político, a construção de um ideal de governança, por meio de três virtudes a serem conquistadas e cultivadas na alma dos líderes por meio inafastável da educação, de acordo com a construção platônica:

a) sabedoria: constitui a cabeça do Estado, ou seja, o governante, pois possui caráter de ouro e utiliza a razão;

b) coragem: consiste no peito do Estado, isto é, os soldados ou guardiões da polis, pois sua alma de prata é imbuída de vontade;

c) temperança: configura o baixo-ventre do Estado, ou os trabalhadores, pois sua alma de bronze orienta-se pelo desejo das coisas sensíveis.

Para Platão, o homem nascia bom por natureza e se degenerava pela ignorância, fato que o levava a violar o respeito ao próximo por meio de vícios degradantes. Sua obra, então, objetiva a construção de uma sociedade justa por excelência, na qual os homens virtuosos laboram para atingir a fins maiores que seus próprios interesses egoísticos. A conduta do homem virtuoso, segundo Platão, é a cooperação, que se baseia no princípio jurídico da solidariedade.

Em que pese ter sido discípulo de Platão, Aristóteles discorda de uma parte fundamental da filosofia de seu mestre. Isto porque, Platão, conforme visto, concebia dois mundos existentes: o mundo concreto, que é apreendido por nossos sentidos e está em constante mutação; e o mundo das ideias, abstrato e acessível somente pelo intelecto, sendo imutável e independente do tempo e do espaço material. Aristóteles, ao contrário, defende a existência de um único mundo real que é este em que se vive. Tudo aquilo que se encontra além de nosso campo de alcance sensorial não pode ser nada para o homem, na visão aristotélica, o que denota um caráter eminentemente materialista. Assim, a obra de Aristóteles é construída a partir da constatação da realidade, concebendo-a no plano do ser, isto é, a partir da constatação de como o homem é dotado de vícios e virtudes e de suas influências.

Para Aristóteles, o homem nasce e cresce para satisfazer seus próprios interesses, sendo o egoísmo o fator maior de sua motivação. Com o fim de realizar o bem comum de todos, em um ambiente egoístico por excelência, Aristóteles propunha que a sociedade deve conceber suas instituições de forma a levar os indivíduos a competirem entre si e, dessa forma, permitir que os mais aptos se sobressaiam e assumam as lideranças naturais para realização do interesse coletivo. Assim, o padrão de conduta aristotélico seria a competição, que se baseia, no plano jurídico, no princípio de autonomia de vontade privada.

No pensamento aristotélico, a ética é a ciência das condutas, menos exata na medida em que se ocupa com assuntos passíveis de modificação. Ocupa-se não com aquilo que no homem é essencial e imutável, mas com o que pode ser constatado por ações reiteradas, disposições adquiridas ou hábitos que se traduzem em virtudes e em vícios. Seu objetivo último é garantir ou possibilitar a conquista da felicidade, reconhecendo os vícios, a fim de alijá-los e ressaltando as virtudes já conquistadas. Tendo como ponto de partida as disposições naturais de cada homem, a moral ensina que devem ser modificadas as disposições viciadas do homem para que se ajustem à razão, transmutando-as em virtudes. Tais características humanas costumam estar afastadas do meio-termo, estado de equilíbrio que Aristóteles considera ideal. A virtude seria o alcance do meio-termo, ao passo que o vício seria o extremo, seja pela falta, seja pelo excesso.

No campo da política, o pensamento aristotélico possui uma série de desdobramentos, que implicam na construção de teorias que partem da premissa de que o homem, no plano dos fatos, se conduz, precipuamente, com base em seus vícios e em suas virtudes. Desta constatação, as relações de poder e liderança serão moldadas em face do caráter de quem esteja ocupando as instâncias de poderes constituídos. Assim, mister se faz toda uma construção filosófica que se traduza em mecanismos e instrumentos de contenção e moldura do poder, servindo de impeço para que a máquina pública seja degenerada no atendimento de interesses egoísticos oligárquicos.

As principais teorias que analisam as ações estratégicas dos Estados têm como ponto busílis os arquétipos de pensamento criados pelos filósofos susomencionados, tanto que a corrente conhecida como realista sofre forte inspiração aristotélica e a denominada liberal, ou idealista, encontrou inspiração na obra de Platão.

É de se ressaltar que os estudos focados no planejamento dos Estados, no campo das relações internacionais, objetivam analisar quais os fatores necessários para conservação e ampliação de poder, tendo como elementos empíricos de verificação a ação diplomática e bélica dos países modernos, bem como a circulação de bens, produtos, capitais, mão de obra e demais fatores que caracterizam o comércio exterior. Portanto, o aspecto econômico, caracterizado por esses elementos, é indissociável dos aspectos político, social, cultural de uma Nação, configurando-se, por conseguinte, como determinantes no trato entre as Nações.

Ainda, as escolas realista e liberal, consolidadas no século XX, como as principais correntes teóricas de pensamento nos estudos das Relações Internacionais, das quais derivariam novos debates, a partir da revisão de seus conceitos em novos quadros analíticos, e originar-se-iam, em 1980, as correntes neorrealista e neoliberal, a teoria do sistema mundial, bem como a teoria da dependência e a teoria marxista, conforme será visto adiante.

6.1.1.1.  O realismo

Trata-se de corrente de pensamento das Relações Internacionais que ganhou força com o advento da Guerra Fria, onde a bipolaridade mundial entre os Estados Unidos da América e a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas era patente.

Seu principal elemento de estudo, no que se refere à ação diplomática a ser estabelecida entre as Nações se dá por meio da verificação do poderio bélico dos países envolvidos e do tênue equilíbrio advindo da corrida armamentista.

Assim, a corrente realista baseia-se em relações eminentemente concebidas em torno do poder de fato e da ausência de uma ordem internacional preexistente, como vetores determinantes das ações estratégicas traçadas pelas Nações. Portanto, para a escola realista não há outros sujeitos nas relações internacionais além dos Estados.

Seus principais teóricos são oriundos da escola norte-americana,³ de modo que o pensamento internacional daquela época refletia a doutrina política seguida pelo governo americano desses tempos.

É de se observar que a escola realista não apresenta nenhum viés voltado ao comércio entre as Nações, o que inviabiliza, a princípio, sua aplicação no que se refere aos postulados de Justiça Econômica.

6.1.1.2.  O liberalismo

Em virtude do desenvolvimento das relações comerciais entre as Nações que compunham o bloco do dito Primeiro Mundo, eminentemente capitalista e liberal, cujos principais valores eram o livre-comércio e a propriedade privada, houve uma tendência para a internacionalização dos fluxos de capitais rumo aos espaços econômicos periféricos do então denominado Terceiro Mundo, acompanhada de um considerável aumento no comércio exterior.

Diante de tal conjuntura, que se configurava com a prelazia do capital norte-americano na economia internacional, surge uma corrente teórica, denominada de escola liberal, que questiona a validade das concepções realistas sobre as relações políticas entre os Estados inseridos no sistema internacional, que se baseava fundamentalmente na anarquia e na força bélica.

Os seguidores de tal linha de pensamento teórico partiam da premissa de que a crescente interdependência econômica entre os Países, potencializada pelos avanços tecnológicos da indústria de bens de consumo duráveis e das telecomunicações, tornaria cada vez mais dispendioso o conflito bélico, inviabilizando-o como instrumento determinante nas Relações Internacionais. Os pensadores liberais⁴ destacavam a progressiva consolidação de regimes jurídicos internacionais, por meio dos organismos supranacionais, bem como a crescente participação, considerada irreversível e inexorável, em caráter autônomo, de atores transnacionais, em especial as empresas multinacionais, como elementos empíricos de uma inflexão no modus operandi do sistema internacional.

Por ser concebida em torno do constante fluxo e circulação de rendas e riquezas entre as Nações, é de se ressaltar que os postulados da escola liberal são de forte aplicação no que se refere à construção da teoria da Justiça Econômica em caráter global.

6.1.1.3.  O sistema-mundo

Trata-se de corrente teórica⁵ das relações internacionais que se foca na análise do sistema social e suas inter relações com o avanço do capitalismo mundial como forças determinantes entre os diferentes países centrais, incluindo os periféricos. Para tanto, analisa que a unidade de estudo não deve ser, tão somente, o Estado ou a sociedade nacional, propondo-se a verificar o sistema-mundo em seu conjunto, dentro de suas vertentes econômica e social.

Parte-se da premissa de que a economia mundial capitalista é um sistema que inclui uma desigualdade hierárquica de distribuição baseada na concentração de certos tipos de produção, relativamente monopolizada e, assim sendo, de alta rentabilidade, em certas zonas de comércio de acesso limitado. Assim, a formação dessas áreas de maior acumulação de capital em caráter internacional tem como corolário permitir o reforço das estruturas estatais internas, e, por sua vez, a garantia da sobrevivência dos monopólios. O sistema-mundo capitalista funciona e evolui, eminentemente, em função dos fatores econômicos.

Estuda-se, na teoria do sistema-mundo, a origem e a evolução do modo capitalista de produção, como um sistema de relações econômicas, sociais, políticas e culturais. Segundo seus teóricos, tal doutrina nasceu na Idade Média europeia e evoluiu até converter-se em um sistema global, e em cujo enfoque se distingue a existência de um centro, uma periferia e uma semiperiferia, distinguindo nas economias centrais, uma economia hegemônica que articula o conjunto do sistema.

É de se ressaltar que pelo seu forte viés econômico, a teoria do sistema-mundo confere grande contribuição para a concepção de um sistema mundial de Justiça Econômica.

6.1.1.4.  O marxismo

Para os marxistas, o campo das relações internacionais é conflituoso, uma vez que se baseia no expansionismo do capital de um Estado sobre os demais. Assim, as Nações dotadas de economias mais expressivas, a fim de assegurar seu crescimento, impõem, de forma unilateral, seus interesses em detrimento dos países de economias mais fracas.

Destarte, as relações internacionais, segundo esta escola, estavam intrinsecamente ligadas à necessidade de garantir o crescimento econômico e o desenvolvimento social de uma Nação, por meio da imposição internacional do sistema de economias capitalistas. Tal movimento seria denominado pelos neomarxistas, dentre os quais se destacam Rosa Luxemburgo e Lênin, imperialismo.

O primeiro estudo sistemático do imperialismo surgiu em 1902, com a publicação da obra Imperialismo, de autoria do inglês John Hobson, para quem o fenômeno do expansionismo econômico era fruto da produção excedente, que deveria ser exportada, necessariamente, para se evitar prejuízos, queda de preços e inflação. Assim, aponta o autor britânico que as motivações do expansionismo seriam a busca de novas fontes de matérias-primas e de mercados consumidores. A originalidade da obra de Hobson consiste em atribuir ao imperialismo raízes econômicas, o que forneceu as bases para a interpretação dos neomarxistas.

A escola marxista das relações internacionais vê na política de expansão e domínio territorial, cultural e econômico de uma Nação sobre outras, a origem dos conflitos em escala mundial. Sendo assim, os marxistas clássicos apontavam para a necessidade de se pacificar as relações entre as Nações por meio de uma revolução proletária em escala mundial, de forma a impedir que a persecução pelo lucro não redundasse na exploração e no empobrecimento de um país pelo outro.

Assim, pelo estudo do expansionismo econômico, a teoria marxista igualmente contribui para o estudo da Justiça Econômica em caráter internacional.

6.1.1.5.  A teoria da dependência

Trata-se de uma corrente teórica que busca explicar os processos de origem e reprodução do subdesenvolvimento nos países periféricos, dentro do sistema capitalista de produção. Originada na década de 1960 com o fito de repensar o modelo socioeconômico proposto pela Comissão Econômica para América Latina e Caribe da ONU para as economias periféricas das Américas, a teoria da dependência oferece uma alternativa de interpretação da dinâmica social da América Latina.

Seus principais teóricos⁶ concebem o desenvolvimento e o subdesenvolvimento como posições funcionais impostas por parte das Nações mais fortes, dentro da configuração geoeconômica mundial. Fácil perceber que a Teoria da Dependência versa sobre as inter-relações das economias dos países intitulados de periféricos, ou dependentes, com as economias dos Estados chamados centrais, ou hegemônicos. Ainda, argumenta-se que essas relações econômicas, caracterizadas pela dependência por parte dos países periféricos em relação às economias centrais, originavam sistemas de relações políticas e ideológicas que predeterminavam os modelos de desenvolvimento político e social a serem implementados nos países dependentes ou periféricos.

A relação de dependência econômica era fruto, para esta corrente teórica, de uma configuração geopolítico-econômica, em escala global, na qual o papel reservado às economias periféricas era de mercados fornecedores de matéria-prima, produtos primários e gêneros de primeira necessidade, destinados ao abastecimento dos países centrais. A estes, por sua vez, reservava-se o papel de produtores e exportadores de bens de consumo duráveis, industrializados por meio de processos tecnológicos e de aplicação de capitais, naturalmente mais onerosos, cujo acesso às economias periféricas seria excessivamente dispendiosa, o que inviabilizaria seu desenvolvimento racional e sustentável.

Tal situação de dependência dos capitais e das tecnologias produzidos pelos países centrais e desenvolvidos, segundo estes teóricos, limita e cerceia as possibilidades de tomadas de decisões e implementação de ações autônomas pelos países periféricos, impedindo que o centro político de suas forças sociais locais se sobrepusesse ao mercado internacional e conquistasse maior autonomia política.

Apresenta, como um de seus pontos busílis de estudo e análise, a questão da extração do excedente econômico gerado nos países atrasados por meio da ação predatória do capital estrangeiro, fenômeno este que se encontra intrinsecamente vinculado com as estruturas socioeconômicas internas de poder, que se articulam, de forma promíscua e perniciosa, com o capital externo. Argumenta-se, segundo seus teóricos, que o capital estrangeiro, na extração do excedente produzido internamente nas economias periféricas, reproduz a relação de dependência, de forma cíclica e viciosa.

Logo, em relação aos postulados de Justiça Econômica, a teoria da dependência tem muito a contribuir, uma vez que se propõe a apresentar as causas do subdesenvolvimento dos países considerados de economia periférica.

6.1.2.  Da análise do Direito Econômico a partir da teoria das Relações Internacionais

Em que pese terem óticas e campos de análise diversos, pode-se vislumbrar pontos em comum no que se refere às correntes teóricas das Relações Internacionais. Nesse sentido, todas as correntes buscam teorizar sobre os diversos sistemas nos quais os Estados se inter-relacionam, principalmente no que tange ao econômico e ao social.

Do estudo das diversas correntes teóricas das Relações Internacionais, salvo a realista que se baseia no exercício do poder de fato oriundo da força, todas as outras se fundamentam, em maior ou menor grau, no processo de aquecimento das trocas comerciais entre os países como forma de aproximação e, também, de explicação para o sucesso econômico-social de uns e o aparente fracasso de outros.

Assim, o grande desafio que se apresenta no campo das Relações Internacionais é conjugar o crescimento econômico e o desenvolvimento social das Nações dentro de um cenário de expansionismo, no qual os Estados buscam vender seus excedentes e adquirir outros bens, produtos e serviços para atendimento de suas necessidades domésticas, mantendo, contudo, sua balança comercial equilibrada, de forma a evitar evasão de divisas de suas fronteiras.

Todavia, uma vez que a sociedade é marcada pela escassez de recursos, não raro, a busca de novos mercados e de novas fontes de matéria-prima de um Estado traduz-se em diminuição nos níveis de qualidade de vida de outro.

Destarte, mister se faz equacionar, dentro de um cenário de cooperação internacional, fórmulas de atendimento mútuo dos interesses não só das Nações, mas de todos os demais atores envolvidos no processo de relações internacionais, tanto sob aspectos econômicos quanto sociais.

Portanto, ao se estudar os aspectos nos quais a teoria de Justiça Econômica pode e deve ser aplicada em escala global, como instrumento de garantia de crescimento econômico e de desenvolvimento social, pode-se adotar de suas diversas correntes, no campo das relações internacionais, à exceção do realismo, as seguintes contribuições:

a) da escola liberal, a teorização sobre o aquecimento do comércio exterior como instrumento para se aumentar o fluxo de rendas e riquezas nos países em desenvolvimento, a fim de que tal crescimento possibilite bases sólidas para o alcance de metas socialmente desejáveis;

b) do sistema-mundo, a teorização sobre a comparação entre os diferentes sistemas de produção doméstica de cada país, a fim de montar um quadro de análise das vantagens comparativas naturais e artificiais que cada um apresenta, para que, a partir deste, possa se traçar um campo de intercâmbio comercial cooperativo e equilibrado;

c) do marxismo, a teorização sobre os efeitos perniciosos que o expansionismo internacional traz, quando não se baseia em princípios previamente estabelecidos de cooperação para alcance de interesses mútuos entre as Nações envoltas;

d) da teoria da dependência pode-se extrair as causas prováveis do exíguo desenvolvimento social que os países ditos de economia periférica apresentam.

Observe-se que, à exceção do realismo, todas as demais correntes teóricas das Relações Internacionais baseiam-se em aspectos econômicos e sociais para estudar as diversas formas de interação entre os países. Logo, todas contribuem para o estudo da Justiça Econômica dentro de uma perspectiva internacional.

Se é fato que as Relações Internacionais baseiam-se na troca de interesses entre as Nações, tal fato não deve ser limitado na imposição pelos países mais fortes sobre os mais fracos, como querem os realistas. Tampouco, não há como se conceber que o mero aumento do fluxo de capitais dos países desenvolvidos para os em desenvolvimento será fator determinante para o alcance da pacificação mundial como pretendem os liberais, uma vez que o aquecimento do comércio exterior nem sempre apresenta índices satisfatórios de desenvolvimento social, como apontam os teóricos do marxismo, do sistema-mundo e da teoria da dependência.

Destarte, o aumento de rendas e riquezas circulantes em um país, para se atingir patamares de Justiça Econômica Internacional, deve ser associado à consecução de metas de desenvolvimento socialmente desejáveis e previamente estipuladas, dentro de um espírito cosmopolita de cooperação.

6.1.3.  O comércio internacional

Conforme já acima, as relações internacionais sempre se fizeram presente em praticamente todos os períodos da história da humanidade, notabilizando-se, em um primeiro momento, pela imposição bélica como forma de sobrepujar a vontade dos envoltos e determinar a observância obrigatória dos interesses econômicos dos vencedores sobre os vencidos.

Por comércio internacional ou comércio exterior, matéria do direito econômico, que, juntamente com o estudo da defesa comercial e do direito do desenvolvimento, forma a disciplina direito econômico internacional, entende-se o intercâmbio de bens e serviços através de fronteiras internacionais ou territórios.

Na atualidade, o comércio internacional representa grande parcela do Produto Interno Bruto dos países envoltos. Em que pese ser uma constante durante todo o curso da história da humanidade, a exemplo da rota da seda⁷ e das grandes navegações⁸, sua relevância econômica, social e política se fez presente, com maior relevância, nos últimos séculos. Isso porque, com o avanço da produção industrial em massa, da interligação de mercados internos por meio de novas técnicas de transportes, o que proporcionou o fenômeno da globalização e o aparecimento das corporações multinacionais, houve um grande impacto nas relações sociojurídicas, o que, inexoravelmente, implicou o incremento da aproximação econômica das Nações, por meio do comércio exterior.

Sua fonte normativa é baseada, tradicionalmente, nos acordos e tratados de comércio bi/multilateral celebrado entre Nações. Na atualidade, conta com um organismo internacional, vinculado a Organização das Nações Unidas, para padronizar as normas de comércio internacional, a saber, a Organização Mundial do Comércio, originária do Acordo Geral de Tarifas e Comércio, conforme será mais bem esmiuçado adiante.

Podemos destacar quatro modelos, dentre os vários propostos, para prever os padrões de comércio externo e analisar os efeitos das políticas de intercâmbio internacional, como passamos a delinear.

6.1.3.1.  O modelo ricardiano

Esse modelo se baseia nas vantagens comparativas, também denominadas de vantagens relativas, que se subdividem em vantagens comparativas naturais, oriundas da riqueza física da Nação, e vantagens comparativas artificiais, originárias dos avanços tecnológicos advindos dos processos de cognição humana. Esses conceitos, por sua vez, se traduzem em um dos mais relevantes institutos da teoria de comércio internacional.

Por meio desse modelo, os países devem se especializar na produção de bens ou na prestação de serviços que produzem relativamente melhor em face de seus concorrentes diretos. Assim, ao contrário de outros modelos, este determina que países, a fim de serem exitosos em suas políticas de intercâmbio internacional, deverão se especializar em segmentos econômicos determinados, em vez de atuar de forma diversificada e pulverizada.

Todavia, o modelo ricardiano se foca mais nas vantagens comparativas artificiais, oriundas dos processos tecnológicos de cognição humana, não considerando diretamente os fatores e as características naturais de uma nação, como os potenciais de recursos físicos disponíveis, tais como as riquezas naturais, a disponibilidade relativa de mão de obra e de capital, dentre outros. O fator de produção humana, que se trata da mão de obra, deve ser trabalhado de forma a ser especializado e qualificado, a fim de representar fator diferencial de produtividade do trabalho. Nesse sentido, justificaria a especialização dos países, que realizariam, dessa maneira, trocas internacionais.

6.1.3.2.  O Modelo de Heckscher-Ohlin

Concebido como modelo alternativo ao ricardiano, dotado de maior complexidade e poder de previsão. Baseia-se na eliminação da teoria do valor do trabalho e na incorporação do mecanismo neoclássico do preço na teoria do comércio internacional. Essa teoria, por sua vez, defende que o padrão do intercâmbio exterior é determinado pela diferença oriunda nas vantagens comparativas, isto é, na disponibilidade de alguns fatores de riqueza física ou tecnológica.

Assim, a balança comercial de uma Nação será determinada pela abundância ou escassez das vantagens comparativas que possui, sejam naturais, sejam artificiais. Exemplificando, um Estado tenderá a exportar os bens, produtos ou serviços que produz em fartura, atendendo a demanda das Nações que não os possuem e deles necessitam. Por sua vez, suas importações serão determinadas exatamente pelos mesmos fatores, porém diametralmente opostos, tendendo a comprar os bens, produtos e serviços que são escassos em suas fronteiras. Ou seja, um país abundante em capital tenderá a exportar bens de capital, ao passo que um país em posição contrária, com escassez de capital, exportará bens ou serviços que sejam mais abundantes no uso do fator de produção mão de obra. Esse modelo foi pioneiro em tratar diretamente do instituto que atualmente é denominado de Investimento Externo Direto – IED, componente da Balança de pagamentos pesquisado por diversos organismos internacionais, tais como BIS, BID, FMI, Cepal e Unctad.

6.1.3.3.  O Modelo de Fatores específicos

Desenvolvido por Paul Samuelson e Ronald Jones, o modelo dos Fatores Específicos e distribuição de rendimentos trata-se de um avanço sobre os pressupostos de vantagens comparativas oriundas do modelo ricardiano.

Assim como o modelo ricardiano, o modelo de fatores específicos supõe que uma economia se baseia em seus fatores de vantagens comparativas, porém, admite a existência de diversos fatores de riqueza, a exemplo do trabalho, classificado como fator móvel, e diversos outros fatores de cunho mais específico.

6.1.3.4.  O modelo de gravitação

Esse modelo se baseia em um estudo mais empírico acerca dos padrões de comércio em contraposição aos modelos teóricos discutidos acima. Foca-se, essencialmente, na ideia de que o intercâmbio exterior será baseado em dois fatores, a saber:

a) distância entre as Nações: os países mais próximos tenderão a aquecer a integração de suas economias internas, pela diminuição de custos de transporte que a proximidade física representa;

b) interação derivada do tamanho das suas economias: países cujas economias se encontram no mesmo grau de crescimento e desenvolvimento tenderão a ser mais exitosas em suas trocas comerciais, uma vez que alcançarão resultados reciprocamente mais favoráveis, por haver menor possibilidade de captura e imposição de interesses.

Esse modelo mimetiza e faz apologia à lei da gravidade ou da gravitação universal, que se trata de um dos fundamentos da física universal, concebida por Isaac Newton, que considera a distância e o tamanho de objetos que se atraem, a saber, massa atrai massa na razão diretamente proporcional a sua grandezas. Tem se revelado de grande valia na área da econometria⁹. Outros fatores e variáveis, como a renda, as relações diplomáticas entre países e as políticas de comércio, têm sido incluídos em análise evolutivas desse modelo.

6.2.  CARACTERÍSTICAS DO DIREITO ECONÔMICO INTERNACIONAL

Tanto a Ordem quanto o Direito Econômico Internacional tratam-se de construções únicas nas escolas do pensamento humano. Assim, esses institutos – pela relevância que possuem no passado, presente e, certamente, no futuro histórico-jurídico da humanidade – são objeto de estudo sob uma ótica e um prisma próprios, que não guardam relações de precedentes com outros ramos do direito.

Um dos primeiros pontos que merece destaque é que, no Direito Econômico Internacional, as Nações amigas, em verdade, são aliadas que não trocam favores, mas buscam a persecução de interesses em comum entre si.

Podemos identificar, portanto, dentro das relações jurídicas oriundas das trocas e do intercâmbio econômico em escala internacional, as seguintes características, peculiares ao Direito Econômico Internacional:

6.2.1.  Aderência à realidade flutuante

Procura assegurar a continuidade da operação comercial em trâmite, adequando-a às mudanças do mercado, evitando-se sua ruptura brusca e eventuais prejuízos daí decorrentes. Isto é, as normas do Direito Econômico Internacional, em que pese os fatores imprevistos que possam aparecer no curso das relações comerciais entre os Estados Soberanos, primam pela manutenção das mesmas e pela recomposição, sempre que possível, da realidade material econômico-financeira originária.

Isto porque o cenário de trocas internacionais é um ambiente extremamente dinâmico e de fortes incertezas. Assim, para não se prejudicar as constantes e necessárias relações econômicas entre as Nações envolvidas, mister se faz dotar os mecanismos de trocas comerciais de instrumentos que lhes garantam a continuidade, bem como a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro.

6.2.2.  Reciprocidade

Permite que sejam alcançados compromissos mutuamente vantajosos para os Estados envolvidos, evitando o enriquecimento demasiado de um em detrimento do outro e o consequente acirramento das desigualdades entre as nações.

Observe-se que o objetivo maior das relações econômicas internacionais é permitir que sejam alcançados os interesses de todos os entes envolvidos. Isto porque, dentro do cenário político-internacional, não há de se falar em prevalência de interesses de uma Nação sobre outras, mas, exatamente, de autodeterminismo e de respeito mútuo entre as mesmas.

Logo, a garantia da realização de todos os interesses envolvidos é fator primordial para a manutenção harmônica das trocas comerciais externas, sendo cláusula primordial a ser zelada pelo direito econômico internacional.

6.2.3.  Maleabilidade/generalidade

Dada a dinâmica com a qual as constantes mudanças do mercado se apresentam, as normas que o regulam necessitam de um alto grau de abstração, bem como de um processo mais célere de alteração, não podendo ficar atada aos trâmites ordinários do processo legislativo para a produção normativa necessária, bem como do processo judicial para a solução dos conflitos de interesses.

Observe-se que a principal fonte normativa do Direito Econômico Internacional é o acordo firmado entre Nações soberanas, o qual não possui um caráter supranacional, uma vez que não é produto dos poderes constituídos estatais, mas, exatamente, do processo de proximidade e integração de entes soberanos, os quais não guardam quaisquer relações de subordinação entre si. Logo, tais normas não possuem um caráter cogente e definitivo em relação aos seus signatários, sujeitando-se, ainda, a constantes mudanças em decorrência da necessidade de se adequar à realidade flutuante do mercado internacional.

Por tais razões, não ficam presas aos atavismos e misoneísmos do processo legislativo estatal.

6.2.4.  Prospectividade

Inexistência de uma estrutura judiciária, tradicional e misoneísta, para solução dos litígios existentes, sendo resolvidos por mecanismos alternativos e extrajudiciais de composição de conflitos de interesses, tais como a arbitragem, previamente eleita pelos conflitantes junto aos organismos internacionais. Alcançam-se, destarte, resultados céleres e plenamente eficazes, que garantem a continuidade pacífica e harmônica das relações comerciais.

Isto porque, uma vez que se trata de conflitos de interesses oriundos de entes soberanos entre si, não há como submeter a resolução dos mesmos a uma estrutura derivada dos poderes constituídos do Estado, criada a partir das ideias de Montesquieu para repartir o Poder estatal em três funções típicas.

Assim, a resolução de tais conflitos de interesses deve ficar a cargo de mecanismos e instrumentos alternativos, frutos da convergência de vontades dos entes envolvidos.

Alcançam-se, destarte, resultados céleres e plenamente eficazes, que garantem a continuidade pacífica e harmônica das relações comerciais.

6.2.5.  Sanção

Uma vez que se cuida de conflitos de interesses travados entre entes soberanos, as sanções aplicadas não têm o caráter impositivo e punitivo característico das condenações judiciárias.

A sanção tem um caráter compensatório a ser aplicada em transações futuras, a fim de garantir a reciprocidade dos interesses econômicos envolvidos, bem como a continuidade das relações de comércio exterior.

Não visa à punição, no sentido tradicional repressivo e punitivo que se emprega no direito, mas, simplesmente, à composição dos conflitos, evitando-se enriquecimento desarrazoado em detrimento das partes envolvidas, de forma a garantir uma participação igualitária de todos os Estados Soberanos no comércio internacional e minorar eventuais prejuízos experimentados.

6.3.  SUJEITOS DA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL

Os sujeitos da Ordem Econômica Internacional são as entidades, ou seja, aqueles a quem se reconhece personalidade jurídica e que atuam na formação e concretização das normas de Direito Internacional, a saber, os Estados e os Organismos Internacionais, de modo que somente estes podem adquirir direitos e contrair obrigações no plano internacional. Por sua vez, os atores internacionais são todos aqueles que influem na formação destas normas, como as Empresas Transnacionais.

Ressalte-se que, para os adeptos da corrente realista, somente os Estados são reconhecidos como Sujeitos na Ordem Internacional. Todavia, os adeptos da corrente liberal também reconhecem a existência dos organismos internacionais como sujeitos, bem como as zonas de influência dos atores internacionais.

Em que pese parte da doutrina reconhecer a existência de um direito internacional apenas a partir da Paz de Westfália – 1648,¹⁰ marco histórico do Estado-nação moderno, não há como deixar de reconhecer que os povos da antiguidade mantinham relações exteriores, uma vez que comerciavam entre si, enviavam embaixadores em missões diplomáticas, celebravam tratados e atos característicos do Direito Internacional, que vinculavam seus sujeitos em obrigações e deveres.

Como, a princípio, apenas os Estados eram titulares das obrigações pactuadas nas relações exteriores, sendo, ainda, os únicos entes com capacidade de beligerância, convencionou-se lhes atribuir o status de sujeito na ordem internacional, sendo esta a doutrina defendida pelos realistas.

Com o avanço e o aquecimento das relações comerciais entre os Estados, houve o surgimento de outros entes com capacidade para gerar direitos e contrair obrigações, passando a ter reconhecido o status de sujeitos na ordem internacional, consoante a doutrina liberal.

6.3.1.  Estados soberanos

Os Estados são os principais sujeitos que atuam na Ordem Internacional, tanto de uma perspectiva histórica quanto por aspectos operacionais, observando-se que é a partir deles que derivam os demais sujeitos, tais como as Organizações Internacionais. Trata-se da comunidade organizada politicamente, em território geograficamente definido, normalmente sob a regência de uma Constituição e dirigida por um governo. Um Estado, conforme se dê a organização no tocante ao desempenho de suas atribuições político-administrativas, pode ser unitário ou federado, neste caso compondo com outros Estados-membros, ou entes federativos, uma federação. O reconhecimento da independência de um Estado em relação a outros, permitindo ao primeiro firmar acordos internacionais, é uma condição fundamental para estabelecimento da Soberania.

A Soberania, pressuposto fundamental da existência do Estado, teve gênese no século XVI. O conceito foi teorizado e desenvolvido pelo filósofo francês Jean Bodin, que, em sua obra Os seis livros da república, sustentava a tese pela qual a hereditariedade da Monarquia francesa dava ao Soberano a prerrogativa de não se sujeitar a nenhuma condição a ser imposta pelo povo. Assim, todo o poder do Estado pertenceria ao Rei e não poderia ser compartilhado com mais nenhum dos estamentos sociais, a saber, o clero, a nobreza ou o povo. Por meio do pensamento de Jean-Jacques Rousseau, o conceito de soberania é transferido da pessoa do governante para todo o povo, sendo este o corpo político ou a sociedade de cidadãos. A partir do século XIX, o conceito de soberania ganha contornos jurídicos, a ser atribuído como elemento do Estado, enquanto sujeito na Ordem internacional, não pertencendo mais a nenhuma autoridade política em particular.

Na lição de Alexandre Groppali, podemos conceituar o Estado, no plano internacional, como sendo a pessoa jurídica de direito público externo, constituída por um povo fixado em determinado território, sob a influência de um poder supremo, dotado de soberania, para fins de defesa, ordem e progresso social.¹¹

Interessante anotar que o Estado pode também ser definido em termos de condições domésticas, conforme descreveu Max Weber, entre outros, no que diz respeito ao monopólio do uso legítimo da violência em face dos cidadãos. Em outras palavras, o único ente que se encontra autorizado a impor sua vontade, por meio de coerção física aos demais, é o Estado Soberano que detém a legitimação do uso da força.

Assim, diante do exposto, podem-se depreender como seus elementos:

a) povo: conjunto de indivíduos que falam a mesma língua, têm costumes e hábitos idênticos, afinidade de interesses, uma história e tradições comuns, isto é, conjunto das pessoas que constituem a base humana de uma nação, que se submetem às mesmas leis;

b) território: base geográfica sobre a qual o Estado exerce a sua soberania, tratando-se da porção de autoridade juridicamente atribuída e exercida sobre os rios, lagos e mares contíguos, e, ainda, sobre o espaço aéreo, até a altura determinada pelas necessidades da polícia e segurança do país. Deve-se, ainda, considerar como extensão do território os navios de guerra, onde quer que se encontrem, e os navios mercantes em alto-mar ou em águas nacionais;

c) poder público: filosoficamente, pode-se conceituá-lo como a potestade exercida de modo difuso, e não necessariamente explícito, pelo conjunto das relações sociais sobre os indivíduos, e que lhes impõe determinações que regulam seus modos de ser: comportamentos, interesses, ideologias, dentre outras. Sob um prisma mais fisiológico, trata-se do conjunto dos entes e órgãos investidos de autoridade para realizar os fins do Estado;

d) soberania: aptidão que tem um Estado de ser uma ordem suprema que não deve a sua validade a nenhuma outra ordem superior;

e) finalidade: garantia da satisfação social e da estabilidade política, mantendo-se a segurança jurídica nas relações sociais.

É de se destacar que a noção jurídica de soberania orienta as relações entre Estados, enfatizando a premência de se legitimar o poder político por meio de leis. O reconhecimento do status de Estado, na comunidade internacional, é um ato unilateral, expresso ou tácito, pelo qual um Estado constata a existência de um outro na ordem internacional, dotado de soberania, de personalidade jurídica internacional e dos demais elementos constitutivos. O reconhecimento é indispensável para que o novo Estado se relacione com seus pares, firmando acordos e contraindo obrigações. Via de regra, exigem-se três fatores essenciais para que o Estado seja devidamente reconhecido como tal:

a) que seu governo seja independente, inclusive no que respeita à condução da política externa;

b) que o governo controle efetivamente o seu território e população e cumpra as suas obrigações internacionais; e

c) que possua um território delimitado.

Ainda que se discuta a natureza temporal do ato de reconhecimento do Estado, atribuindo-lhe caráter constitutivo ou declaratório, é consenso que se dê de forma retroativa, incondicional e irrevogável, ainda que a posteriori ocorra eventual rompimento de relações diplomáticas. Desta feita, a eficácia do ato o aproxima da natureza declaratória, salvo melhor juízo.

Há que se destacar, por fim, que o reconhecimento do Estado não se confunde com o reconhecimento do governo. Este se dá, por outros Estados, quando uma facção política assume os poderes constituídos, com o rompimento de seu sistema de direito e de sua ordem jurídica. Observe-se que o rompimento com a ordem vigente não desonera o Estado do cumprimento de suas obrigações internacionais, razão pela qual um governo que pretenda o inadimplemento de seus deveres exteriores poderá não ter sua legitimidade reconhecida pelos demais Estados. Assim, o reconhecimento de um novo governo não é ato obrigatório para os demais Estados. Condiciona-se à assunção dos seguintes fatores para que haja reconhecimento de um novo governo no plano internacional:

a) controle da máquina do Estado e obediência civil;

b) cumprimento das obrigações internacionais do Estado;

c) surgimento do novo governo sem intervenção estrangeira.

Outrossim, o reconhecimento de um novo governo produz os seguintes efeitos:

a) estabelecimento de relações diplomáticas: embora um Estado possa reconhecer o governo de outro, mas romper relações diplomáticas, estas tendem a seguir-se ao reconhecimento;

b) imunidade de jurisdição do novo governo perante outros Estados;

c) legitimidade para ser parte em tribunal estrangeiro; e

d) admissão, pelo Estado que reconhece, da validade dos atos do novo governo.

Atualmente, com a transmutação de diversos conceitos jurídicos, oriundos das novas necessidades da sociedade, a Soberania e o Estado são vistos sob novas óticas, mormente em virtude das novas configurações das relações internacionais.

6.3.1.1.  O Estado Constitucional Cooperativo

Em que pese a tradição realista basear-se no caráter absoluto da Soberania para o estudo do Estado, em virtude da adoção do princípio da cooperação em caráter internacional, mormente após a Segunda Grande Guerra, o mundo assistiu a um forte aquecimento nas relações exteriores em caráter multilateral. Presenciou-se o surgimento de outros sujeitos de direito e atores, além da clássica figura do Estado, todos atuando em prol de interesses maiores que as meras necessidades nacionais.

O princípio da cooperação entre os atores internacionais permitiu, assim, que as relações exteriores tivessem como base o transnacionalismo em favor da garantia de paz e segurança internacionais, bem como do desenvolvimento socioeconômico racional e sustentável entre as Nações envoltas. Logo, a cooperação baseia-se na abertura nacional para a adoção dos atos internacionais, consensualmente pactuados pelos atores internacionais.

Em que pese ter sido aplicado, exordialmente, nas relações econômicas de caráter internacional, o princípio da cooperação foi tendo seu campo de aplicabilidade ampliado para as relações sociais, tendo, assim, reflexos sobre o ordenamento jurídico das Nações, inclusive na seara constitucional.

Há que se ter em mente que, sendo a sociedade um organismo dinâmico, sujeito a constantes e periódicas mutações, o Estado também se sujeita a uma série de mudanças, a fim de se tornar mais apto a atender de forma satisfatória os reclamos sociais, não podendo, portanto, ser concebido como um ente estanque e imutável. Tal processo de mudança e adaptação do Estado contemporâneo é apontado por Peter Häberle:

O tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrático não é, como tal, imutável. Séculos foram necessários para se moldar o conjunto dos elementos estatal e democrático, de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro continuará a desenvolvê-los. Suas características singulares são concebidas pela Teoria da Constituição em uma aproximação dos conceitos com a realidade; outras ciências têm realizado o trabalho de ligação, como a Economia Política e a Teoria Econômica Internacional, e também a Teoria das Relações Internacionais. Há uma percepção de que o Estado Constitucional do Direito Internacional entrou em nova fase: o entrelaçamento das relações internacionais, objeto do Simpósio de Direito Constitucional realizado na Basileia em 1977, ganhou intensidade, extensão e profundidade, de forma que o Estado Constitucional ocidental precisa reagir adequadamente. Nesse sentido é proposto o conceito de Estado Constitucional Cooperativo¹² (grifamos).

Dentro dessa perspectiva de evolução estatal, Peter Häberle abraçou o conceito de Estado Constitucional Cooperativo como fenômeno de amplitude do conceito do cooperativismo dos povos, traduzindo na abertura constitucional para o direito internacional, com viés para o transnacionalismo, dentro da teoria da norma e da teoria do estado e com forte influência na configuração do ordenamento jurídico interno das Nações. Conforme nos ensina o catedrático alemão:

O aspecto ideal-moral (expresso por meio de disposições constitucionais como cooperação internacional ou responsabilidade, paz no mundo, Direitos Fundamentais como fundamento de toda a sociedade humana, Artigo 1°, 2° GG, Declaração Universal dos Direitos Humanos etc.), que deve ser compreendido juntamente com o aspecto sociológico-econômico, de forma teórico-estatal, vincula-se a muitos outros aspectos: o fundo dos mares como bem comum da humanidade, a escassez dos substratos econômicos (matéria prima, energia, gêneros alimentícios), dos recursos e a situação social das pessoas dos países em desenvolvimento, obrigam o Estado a uma responsabilidade comum. O Estado Constitucional se depara com ela, interna e externamente, com uma crescente cooperação que se amplia e intensifica. Cooperação será, para o Estado Constitucional, uma parte de sua identidade que ele, no interesse da transparência constitucional, não apenas deveria praticar como, também, documentar em seus textos jurídicos, em especial nos documentos constitucionais. Uma comparação entre os Estados Constitucionais mostra que, nesse sentido, eles são ainda bem diferentes no aspecto cooperativo¹³ (grifamos).

Assim, conclui que:

Estado Constitucional Cooperativo é o Estado que justamente encontra a sua identidade também no Direito Internacional, no entrelaçamento das relações internacionais e supranacionais, na percepção da cooperação e responsabilidade internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso, à necessidade internacional de políticas de paz¹⁴ (grifamos).

O modelo de Estado Constitucional Cooperativo traz, em seu conteúdo normativo, instrumentos que permitam a plena aplicabilidade dos princípios internacionais, celebrados com base no consenso das Nações, as quais devem estar comprometidas com a garantia da paz e a manutenção da segurança, bem como com os ditames de justiça social e econômica. Assim, consubstanciado no transnacionalismo, a cooperação jurídico-constitucional permite que no corpo do texto constitucional sejam tratados e ponderados não apenas os interesses nacionais, mas também os interesses de outros países que tenham reflexo além de suas fronteiras.

Esse movimento de abertura do direito constitucional para o internacional não é algo inusitado, tampouco recente, sendo um instituto já estudado pelos internacionalistas. Entendido como o movimento de aproximação consensual de Nações, cuja finalidade estaria em promover a realização de seus interesses em comum e a composição pacífica de seus interesses colidentes, na via diplomática, recentemente tem demonstrado uma tendência à constitucionalização de princípios orientadores das relações internacionais. Tal internalização das normas decorrente dos tratados entre as Nações, com sua introdução no ordenamento jurídico doméstico, pode ser verificada na lição de Francisco Rezek:

A sociedade internacional, ao contrário do que sucede com as comunidades nacionais organizadas sob a forma de Estados, é ainda hoje descentralizada, e o será provavelmente por muito tempo adiante de nossa época. (...) A vontade singular de um Estado soberano somente sucumbe para dar lugar ao primado de outras vontades reunidas quando aquele mesmo Estado tenha, antes, abonado a adoção de semelhante regra¹⁵ (grifamos).

José Joaquim Gomes Canotilho também comenta a respeito:

A abertura internacional significa (...) a afirmação do direito internacional como direito do próprio país e o reconhecimento de alguns dos seus princípios ou regras como “medida de justiça”, vinculativa da própria ordem jurídica interna. (...) a abertura internacional aponta para a indispensabilidade de os poderes públicos constitucionalmente competentes tomarem “participação activa” na solução dos problemas internacionais (nas organizações internacionais, na defesa da paz e segurança internacionais, na defesa dos direitos humanos) (...).¹⁶

Cuida-se, assim, do processo de constitucionalização das normas regentes das relações internacionais, como forma de se cristalizar em bases sólidas o processo inexorável de aproximação pacífica das Nações, erigindo-as ao status de princípios constitucionais.

Vale observar a notória semelhança entre a ordem principiológica adotada pelo Estado português e as diretrizes adotadas pela Constituição da República Federativa do Brasil, no que tange à sedimentação de princípios de relações internacionais. Ainda no magistério de José Joaquim Gomes Canotilho, conforme a seguir transcrito:

A abertura internacional e a abertura da Constituição, nos termos acabados de descrever, não são uma abertura para “qualquer” ordem internacional. Pelo contrário, é uma ordem internacional informada e conformada por determinados princípios (...) da Constituição da República... A ordem internacional e as relações internacionais devem assentar em princípios intrinsecamente justos: o princípio da independência nacional, o respeito do direito dos homens, dos direitos dos povos, da igualdade entre os estados, de solução pacífica dos conflitos internacionais, da não ingerência nos assuntos internos de outros Estados e da cooperação com todos os outros povos para a emancipação e progresso da humanidade. A ordem internacional e a ordem constitucional interna interactivamente abertas são “ordens fundadas nos direitos humanos e nos direitos dos povos”(...), são “ordens de paz” e de solução pacífica dos conflitos¹⁷ (grifamos).

Nessa linha, resta claro que o papel que os Estados exercem na atual ordem internacional, dentro do espírito de cooperação que norteia o campo das relações internacionais, sob uma ótica transnacionalista, é fortemente influenciado pelo processo de aquecimento das trocas comerciais. Tal constatação implica, em um primeiro momento, no aumento do fluxo de circulação de rendas e riquezas, fato que, para se traduzir em desenvolvimento social, realizando ditames de Justiça Econômica, deve ter reflexos obrigatórios na ordem jurídica interna de cada Nação envolta.

O Estado Constitucional Cooperativo, conforme apontado por Peter Häberle, apresenta-se como a redefinição do novo papel reservado a este sujeito de direito internacional, o qual se presta a garantir a eficácia das normas de direito internacional, fruto do cooperativismo e do consensualismo da comunidade internacional, do que para a mera defesa de seus interesses internos.

Assim, o modelo de Estado Constitucional Cooperativo apresenta-se como o mais eficaz para assegurar a realização dos ditames de Justiça Econômica dentro de uma perspectiva global.

6.3.2.  Organismos internacionais

Após o segundo grande conflito bélico, o mundo foi palco para o aparecimento de novos sujeitos de direito, a saber, as organizações ou organismos internacionais. Isto porque o constante ingresso de novos Estados nas comunidades internacionais e o progressivo aumento das necessidades e interesses econômicos e sociais envolvidos, ora comuns, ora conflitantes, tornou-se indispensável para a criação de novas fórmulas associativas em áreas de contornos geopolíticos, com o fito de abreviar o desgastante processo de negociações, bem como de maximizar a obtenção de resultados comuns mais vantajosos para todos os participantes.

Assim, surgiram os primeiros organismos internacionais para atendimento de interesses generalizados de maior abrangência política, como a Organização das Nações Unidas e demais organismos dela derivados, e de interesses regionais específicos, tais como a Comunidade Econômica Europeia, a Associação de Livre-Comércio da América Latina, dentre outros.

Trata-se, destarte, de uma associação voluntária de sujeitos de direito internacional, mormente os Estados, constituída por meio de ato internacional, via de regra tratado, dotada de caráter de relativa permanência e organizada mediante edição de regulamento e estruturação de órgãos de direção próprios, a fim de atingir a consecução de metas e objetivos comuns, predeterminados por seus membros fundadores. Uma vez constituídas, adquirem personalidade internacional própria e, por conseguinte, independência de seus membros constituintes no cenário internacional. Assim, podem adquirir direitos e contrair obrigações em seu nome e por sua conta e risco, inclusive celebrando tratados com outras organizações internacionais e com outros Estados, nos termos do seu ato constitutivo.

Esses organismos internacionais caracterizam-se principalmente pela:

a) manifestação volitiva multilateral dos Estados signatários participantes;

b) paridade participativa na estrutura organizacional, assegurando a efetiva igualdade dos membros; e

c) pluralidade de Nações envolvidas pelo organismo.

Destarte, todo organismo internacional, quando genésico de acordos juridicamente celebrados, ratificados e internalizados pelos signatários, passa a ser dotado de relevância institucional, uma vez que desenvolve funções próprias, mormente de caráter supranacional, diversas das funções típicas dos Estados envolvidos.

Por fim, cumpre frisar que existem organismos que figuram no campo internacional que são oriundos não da associação de Estados, mas da associação da sociedade civil, não raro de cidadãos comuns, com o fito de promover o atendimento ou defesa de necessidades coletivas de interesses gerais, sendo denominados de organizações não governamentais. Todavia, em direito internacional, a denominação organização internacional somente é utilizada quando se trata de organizações constituídas por Estados, não sendo aplicável às chamadas organizações não governamentais.

No que se refere à instituição de organismos cosmopolitas, voltados para o processo de pacificação mundial e de estruturação universal do comércio exterior como instrumento daquele, mister se faz uma análise da Organização das Nações Unidas, bem como da Organização Mundial do Comércio, a serem estudados em tópico à parte, como instrumentos da realização da Justiça Econômica em caráter global.

6.3.3.  Empresas transnacionais

Trata-se de entidades autônomas, de personalidade jurídica de direito privado, que estabelecem sua gestão negocial e organizam sua produção em bases internacionais, ou seja, sem vínculo direto, muito menos compromisso com as fronteiras ou os interesses políticos de determinada Nação.

Observe-se que, a rigor da boa doutrina de direito internacional, as empresas transnacionais não possuem as características essenciais de um sujeito internacional, uma vez que não são oriundas da potestade estatal, tampouco derivadas destas, tendo gênese na iniciativa privada.

Em que pese terem sido inicialmente denominadas de Empresas Multinacionais, tal nomenclatura tem sido repelida em razão de traduzir a ideia de que poderia ter várias nacionalidades e provável comprometimento com elas. Atualmente, a realidade do transnacionalismo empresarial se fixa na Nação que lhe apresenta as melhores condições de persecução de lucro, sem estabelecimento de compromisso político de um para com outro, mas mero atendimento de interesses econômicos, não raro, desvinculados da consecução de metas socialmente desejáveis e previamente estipuladas.

Assim, tem como principais características:

a) seu capital não é originado especificadamente de um país predeterminado, sendo fruto do investimento de diversos segmentos físicos e jurídicos captados em diversas partes do globo;

b) seu processo de produção é operacionalizado em diferentes etapas, podendo ser realizadas nas mais diversas regiões do planeta, mediante fornecimento de matéria-prima, componentes e mão de obra oriundos de mais de um país.

Em outras palavras, a totalidade dos investimentos, bem como de todos os ciclos da cadeia produtiva não se circunscrevem a um Estado determinado, como um fenômeno característico da economia globalizada. Assim, um determinado bem pode, dentro desse sistema, ter sua matéria-prima fornecida, seus componentes produzidos e sua linha de montagem estabelecida nas mais diversas regiões do mundo, de forma a buscar a redução de seus custos em todos os aspectos, a saber: humano, mão de obra; estatal, tributação; creditício, acesso a financiamentos; e, com isso, tornarem-se mais competitivas e dominarem maior campo de mercado, em caráter global.

Há que se ressaltar que, em que pese não serem sujeitos diretos na ordem internacional, indiretamente não há como negar a influência que exercem no que se refere tanto à ordem externa quanto na perspectiva doméstica dos demais atores internacionais.

6.4.  A CONFIGURAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL

Com as mudanças das relações econômicas internacionais, notadamente no período compreendido na segunda metade do século XX, o crescimento da economia dos países passou a pautar-se na evolução da Ordem Econômica Mundial. Esta, por sua vez, depende do desenvolvimento das relações comerciais entre estes países, sem as quais não há como se vislumbrar uma economia sustentável e racional em escala mundial. Hoje, tal processo de integração é aplicado em praticamente todos os continentes, mormente em virtude da constante formação e fortalecimento de blocos econômicos, apesar das divergências quanto à forma, velocidade e intensidade. Observe-se, portanto, que um dos principais caminhos para o crescimento das economias, a fim de garantir bases sólidas para a edificação do desenvolvimento social, é a ampliação do comércio internacional, uma vez que as Nações dependem do intercâmbio comercial para atender satisfatoriamente suas necessidades internas, e que não há homogeneidade em relação às vantagens comparativas que possuem.

Não obstante, à medida que cresce o comércio internacional, as relações comerciais entre os países sofrem inúmeras transformações, dado o dinamismo que rege o processo econômico internacional. Todavia, com o constante e contínuo aprimoramento dessas relações, que se tornam cada vez mais complexas, mister se faz o uso, em uma primeira etapa de aproximação e integração econômica, de mecanismos de proteção às economias nacionais, com o fito de resguardar os mercados internos mais frágeis diante de grandes potências econômicas. Por óbvio, à medida que as relações e as trocas comerciais vão se aquecendo, em caráter gradual, os mecanismos de proteção deixam de ter este foco, podendo, inclusive cair em desuso.

Dessa forma, a racionalização e a harmonização da proteção às economias internas com as trocas do comércio exterior apresentam-se como o grande desafio que se impõe à Justiça Econômica Internacional.

Diante dessa perspectiva, a Ordem Econômica Internacional foi inicialmente estruturada com a finalidade de estabelecer um conjunto de normas que disciplinem a cooperação entre as Nações para intensificação do comércio exterior, e a universalização dos direitos de cunho socioeconômico. Outrossim, pode-se dizer que, dentro de um panorama doméstico, visa regulamentar e disciplinar, tanto a instalação, em território nacional, de diversos fatores de produção de procedência estrangeira quanto as transações comerciais relativas a bens, serviços e capitais, daí decorrentes.

A finalidade da Ordem Econômica Internacional é, destarte, a constituição de uma unidade jurídico-econômica que leve em conta a diversidade dos ordenamentos internacionais e das realidades internas de cada Estado, baseando-se na interdependência recíproca e na coexistência pacífica. Desde que foi estruturada, a Ordem Econômica Internacional já foi objeto de algumas reformulações. De sua evolução e desenvolvimento resultou o aparecimento de diversos Organismos Internacionais, conforme veremos adiante. Contudo, faz-se relevante uma breve e anterior análise sobre os acordos internacionais que, inicialmente, planejaram a Ordem Econômica Internacional.

6.4.1.  A Carta do Atlântico

Durante a Segunda Guerra Mundial quando diversos países encontravam-se economicamente arrasados, os Estados Unidos da América conceberam uma Ordem Econômica Mundial para o pós-guerra onde pudessem penetrar em mercados que se achassem, até então, fechados a outras economias, e abrir novas oportunidades a investimentos estrangeiros para suas empresas norte-americanas, removendo restrições de fluxo de capital internacional.

A Carta do Atlântico foi o mais notável precursor da Conferência de Bretton Woods. À semelhança de seu predecessor Woodrow Wilson, cujos quatorze pontos delinearam os objetivos dos Estados Unidos para o pós-guerra da Primeira Guerra Mundial, Roosevelt lançou uma série de objetivos ambiciosos para direcionar a Ordem Internacional após o término do conflito, antes mesmo de os EUA entrarem oficialmente na Segunda Guerra Mundial. Na análise de Gilson Schwartz:

Na Carta do Atlântico, esboçada em agosto de 1941, durante o encontro do presidente Franklin D. Roosevelt com o primeiro ministro britânico Winston Churchil em um navio no atlântico norte, tal como antes ocorrera com os Catorze Pontos de Wilson, foram lançados os objetivos para o mundo pós-guerra antes mesmo de os Estados Unidos entrarem na guerra mundial. A Carta do Atlântico afirmou o direito de todas as nações a igual acesso a comércio e a matérias-primas, apelou pela liberdade dos mares (um objetivo principal da política externa americana desde que franceses e britânicos ameaçaram navios americanos em 1790), o desarmamento dos agressores e o estabelecimento de um amplo e permanente sistema de segurança geral¹⁸ (grifamos).

Assim, uma vez que a Carta do Atlântico afirmou o direito de todas as Nações em ter igual acesso ao comércio e às fontes de matéria-prima, pode-se afirmar que foi um dos primeiros esboços de configuração da Ordem Econômica em escala mundial no século XX. Some-se a isso que a Carta primou pela liberdade de trânsito pelos mares, como meio de se viabilizar o comércio em caráter global, antiga reivindicação da política estrangeira norte-americana desde que a França e o Reino Unido ameaçaram navios norte-americanos, nos idos de 1790, e também pelo desarmamento dos agressores e pelo estabelecimento de um amplo e permanente sistema de segurança geral.

6.4.2.  Os acordos de Bretton Woods

Preparando-se para reconfigurar o capitalismo mundial, enquanto a Segunda Guerra Mundial ainda se alastrava, setecentos e trinta delegados de todas as quarenta e quatro Nações aliadas encontraram-se no Mount Washington Hotel, em Bretton Woods, New Hampshire, para a Conferência Monetária e Financeira das Nações Unidas. Os delegados deliberaram e finalmente subscreveram o Acordo de Bretton Woods (Bretton Woods Agreement) durante as primeiras três semanas de julho de 1944, com vistas a discutir questões econômicas relacionadas ao final da Segunda Guerra Mundial e ao destino das relações internacionais no pós-guerra. Na visão de Gilson Schwartz:

Ao mesmo tempo, a criação de um novo sistema de regras fazia da segurança econômica um resultado da ordem liberal internacional, o que em tese validaria um desenvolvimento com paz no pós-guerra. Cordell Hull, secretário de Estado dos Estados Unidos de 1933 a 1944, acreditava que as causas fundamentais das duas guerras mundiais estavam na discriminação econômica e disputas comerciais, tais como os acordos bilaterais de controle de comércio e trocas da Alemanha nazista e mesmo o sistema de preferenciais imperial praticado pela Grã-Bretanha (estatuto comercial especial para membros do Império Britânico)¹⁹ (grifamos).

As conferências de Bretton Woods, definindo o Sistema Bretton Woods de gerenciamento econômico internacional, estabeleceram as regras para as relações comerciais e financeiras entre os países mais industrializados do mundo. O Sistema Bretton Woods foi, então, o primeiro exemplo, na história mundial, de uma ordem monetária totalmente negociada, tendo como objetivo assegurar governança prévia nas relações monetárias entre Nações independentes.

Ainda na análise de Gilson Schwartz, o “(...) fundamento do consenso de Bretton Woods era a crença no capitalismo liberal, ainda que à custa de fortes intervenções de governos e bancos centrais para salvaguardar a estabilidade e sustentabilidade dos mercados (...)”.²⁰

Concebendo um sistema de regras, instituições e procedimentos para regular a política econômica internacional, os pensadores de Bretton Woods instituíram o Banco Internacional para a Reconstrução e Desenvolvimento – BIRD (International Bank for Reconstruction and Development), posteriormente dividido entre o Banco Mundial, o Banco para Investimentos Internacionais e o Fundo Monetário Internacional. Tais entidades tornaram-se operacionais em 1946, depois que um número suficiente de países ratificou o acordo, viabilizando-as economicamente.

As principais disposições do Sistema de Bretton Woods foram, primeiramente, a obrigação de cada país adotar uma política monetária que mantivesse a taxa de câmbio de suas moedas dentro de um determinado valor indexado ao dólar, que, por sua vez, estaria ligado ao ouro numa base fixa, e em segundo lugar, a provisão pelo FMI de financiamento para suportar dificuldades temporárias de pagamento.

6.5.  A ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS E SEU PAPEL NA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL

Trata-se de organização internacional formada, atualmente, por 192 países, com o objetivo de manter a paz e a segurança no mundo, fomentar relações cordiais entre as nações, promover progresso social, melhores padrões de vida e direitos humanos, de forma a assegurar a manutenção da paz e o desenvolvimento socioeconômico em todos os países do mundo.

A Organização das Nações Unidas – ONU – foi oficialmente criada em 24 de outubro de 1945, data de promulgação da Carta das Nações Unidas, fruto da Convenção de Carta de São Francisco, subscrita, na época, por 51 países, entre eles o Brasil.

O termo pelo qual é denominada denota seus objetivos, “Nações Unidas”, foi cunhado pelo Presidente dos Estados Unidos da América, Franklin Delano Roosevelt (1882-1945). Teve seu primeiro registro quando da confecção da “Declaração das Nações Unidas”, em 1º de janeiro de 1942, durante a Segunda Guerra Mundial, quando representantes de 26 nações expressaram a intenção de continuar se opondo aos países do Eixo, Alemanha, Japão e Itália, inclusive em caráter bélico. Dois anos mais tarde, líderes da China, da União Soviética, do Reino Unido e dos Estados Unidos esboçaram uma proposta de estatuto para uma sociedade internacional de países, que redundou na realização da Convenção de São Francisco, de 1945.

A ONU inaugurou suas atividades em 24 de outubro de 1945, depois da Carta ter sido ratificada pelos então cinco membros permanentes do Conselho de Segurança, a saber, a República Popular da China, a França, a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, o Reino Unido e os Estados Unidos da América, bem como pela maioria dos demais 46 membros.

A missão da ONU parte do pressuposto de que diversos problemas mundiais – como pobreza, desemprego, degradação ambiental, criminalidade, Aids, migração e tráfico de drogas – podem ser mais facilmente combatidos por meio de uma cooperação internacional. As ações para a redução da desigualdade global também podem ser otimizadas sob uma coordenação independente e de âmbito mundial, como as Nações Unidas.

Os propósitos das Nações Unidas são: a) manter a paz e a segurança internacionais; b) desenvolver relações amistosas entre as nações; c) desenvolver a cooperação internacional para resolver os problemas mundiais de caráter econômico, social, cultural e humanitário, promovendo o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais; d) ser um centro destinado a harmonizar a ação dos povos para a consecução desses objetivos comuns.

Para tanto, as Nações Unidas agem de acordo com os seguintes princípios: a) a organização se baseia no princípio da igualdade soberana de todos seus membros; b) todos os membros se obrigam a cumprir de boa fé os compromissos da Carta; c) todos deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais; d) todos deverão abster-se em suas relações internacionais de recorrer à ameaça ou ao emprego da força contra outros Estados; e) todos deverão dar assistência às Nações Unidas em qualquer medida que a Organização pedir em conformidade com os preceitos da Carta, abstendo-se de prestar auxílio a qualquer Estado contra o qual as Nações Unidas agirem de modo preventivo ou coercitivo; f) cabe às Nações Unidas fazer com que os Estados que não são membros da Organização ajam de acordo com esses princípios em tudo quanto for necessário à manutenção da paz e da segurança internacionais; g) nenhum preceito da Carta autoriza as Nações Unidas a intervir em assuntos que são essencialmente da alçada nacional de cada país.

O direito de tornar-se membro das Nações Unidas cabe a todas as nações amantes da paz que aceitarem os compromissos da Carta e que, a critério da Organização, estiverem aptas e dispostas a cumprir tais obrigações. Chamam-se Membros-Fundadores das Nações Unidas os países que assinaram a Declaração das Nações Unidas de 1º de janeiro de 1942 ou que tomaram parte da Conferência de São Francisco, tendo assinado e ratificado a Carta. O Brasil é um dos Membros-Fundadores da ONU. Países que não fazem ainda parte da Organização podem ingressar nas Nações Unidas por decisão da Assembleia-Geral mediante recomendação do Conselho de Segurança. A suspensão de algum Estado-Membro pode ocorrer quando o Conselho de Segurança tomar medidas preventivas ou coercitivas contra ele, cabendo a expulsão sempre que houver uma violação persistente dos preceitos da Carta. O exercício dos direitos e privilégios de um membro que tenha sido suspenso pode ser restabelecido pelo Conselho de Segurança. Porém, desde 1945, nenhum País-Membro da ONU foi suspenso ou expulso da Organização.

A ONU adota seis idiomas oficiais para condução de seus trabalhos, a saber, o árabe, o chinês, o espanhol, o francês, o inglês e o russo, sendo a quase totalidade de suas reuniões oficiais traduzidas simultaneamente para estas línguas. Outrossim, a elaboração de quase todos os seus documentos oficiais, seja em suporte de papel, seja em termos virtuais na rede mundial de informação com acesso on-line, são igualmente traduzidos para estas seis línguas. Em determinadas circunstancias oficiais, previamente estipuladas, as conferências e os documentos de trabalho serão traduzidos, tão somente, em francês e inglês ou em espanhol, francês e inglês, assim como a confecção das publicações, que se realizarão nestes dois ou três idiomas.

Atualmente, as Nações Unidas e suas agências investem, em forma de empréstimo ou doações, cerca de US$ 25 bilhões por ano em países com economias em desenvolvimento. Tais investimentos são destinados, precipuamente, à proteção de refugiados, ao fornecimento de auxílio alimentar, à superação de efeitos causados por catástrofes naturais, ao combate de doenças, ao aumento da produção de alimentos e da longevidade, à recuperação econômica, bem como à estabilização dos mercados financeiros. Some-se a isso que a ONU ajuda a reforçar o regime político democrático nas mais diversas regiões do planeta, tendo apoiado e observado mais de setenta eleições nacionais. Assim, as Nações Unidas atuaram como agentes catalisadores e promotores de um grande movimento de descolonização, que culminou na declaração e reconhecimento de independência de mais de oitenta países, desde a sua fundação.

6.5.1.  Antecedentes

A ideia de se legitimar, em caráter cosmopolita, a hospitalidade universal entre as Nações, deriva de Immanuel Kant, filósofo alemão que, em sua obra, Paz perpétua, estabeleceu as condições para a existência de um direito cosmopolita, relacionado com os diferentes modos de legitimar o conflito entre os indivíduos, mormente quando localizados em diversos territórios. O indígena, em seu domínio, pode repelir o alienígena se este interferir, de forma indevida, em seus domínios. No entanto, caso o estrangeiro mantenha-se pacífico, não seria possível hostilizá-lo.

Segundo o pensador alemão, o direito da posse comunitária da superfície terrestre pertence a todos aqueles que gozam da condição humana, havendo uma tolerância de todos a fim de que se alcance uma convivência plena. Mesmo que o espaço seja limitado, os indivíduos devem se comportar pacificamente com o intuito de se alcançar a paz no convívio mútuo.

6.5.1.1.  Os primeiros organismos internacionais

Há que se ressaltar que, antes da fundação da ONU, houve a primordial iniciativa em se constituir organizações internacionais, caracterizadas pela especificidade de seus objetivos. Dentre estas se destacam a União Internacional de Telecomunicações – UIT, na época chamada de União Internacional de Telégrafos, fundada em 1865, e, em 1874, surgiu a União Postal Universal – UPU. Ambas, atualmente, são agências especializadas da ONU.

Outrossim, em 1899, realizou-se na cidade de Haia, na Holanda, a Conferência Internacional da Paz, para elaborar instrumentos que pudessem resolver crises exteriores em caráter de paz, evitando guerras e desenvolvendo regras internacionais de convivência entre os países.

6.5.1.2.  A Sociedade das Nações

A ideia de se estabelecer um organismo de caráter transnacional originou-se com a Sociedade de Nações, também conhecida como Liga das Nações. Tal organização foi concebida em circunstâncias similares à ONU, durante a Primeira Guerra Mundial, sendo estabelecida em 1919, em conformidade com o Tratado de Versalhes. Objetivava a promoção entre as Nações para a cooperação internacional e conseguir a paz e a segurança.

O Tratado de Versalhes, assinado por quarenta e quatro Estados, pretendia, destarte, a criação de uma organização internacional, cujo papel principal seria o de assegurar a paz. O Conselho da Sociedade das Nações reuniu-se, pela primeira vez, em Paris, no dia 16 de janeiro de 1920. Sua criação foi baseada na proposta de paz conhecida como quatorze pontos,²¹ feita pelo então presidente estadunidense Woodrow Wilson, em mensagem enviada ao Congresso dos Estados Unidos, em 08 de janeiro de 1918.

Os quatorze pontos propunham as bases para a paz e a reorganização das relações internacionais ao fim da Primeira Guerra Mundial. O acordo para a criação da Sociedade das Nações constituiu os trinta primeiros artigos do Tratado de Versalhes. Todavia, com a recusa do Congresso estadunidense em ratificar o Tratado de Versalhes, os Estados Unidos não se tornaram membro do novo organismo. Foram estipulados cinco membros permanentes e seis rotativos, tendo estes o mandato vencido em três anos, com a possibilidade de reeleição.

Os países integrantes eram, originariamente, trinta e dois membros constantes do anexo ao tratado, bem como cento e treze Estados convidados para participar, ficando aberto o futuro ingresso aos outros países do mundo. Com a deflagração da Segunda Guerra Mundial, em setembro de 1939, a incipiente Liga das Nações revelou-se ineficiente em manter a paz no mundo, sendo dissolvida e extinta por volta de 1942.

6.5.2.  Estrutura

A Organização das Nações Unidas é estruturada em torno de seis órgãos principais, a saber, a Assembleia-geral, o Conselho de Segurança, o Conselho Econômico e Social, o Conselho de Tutela, o Tribunal Internacional de Justiça e o Secretariado. Todos estão situados na sede da ONU, que se localiza em Nova Iorque, exceto a Corte de Justiça Internacional, que é sediada em Haia, Holanda.

Outrossim, vinculados à ONU existem, ainda, diversos organismos especializados que trabalham em áreas nas mais diversificadas áreas, tais como saúde, agricultura, aviação civil, meteorologia e trabalho.

Vale citar, a título exemplificativo, a Organização Mundial da Saúde – OMS, a Organização Internacional do Trabalho – OIT, o Banco Mundial e o Fundo Monetário Internacional – FMI. Estes organismos especializados, juntamente com as Nações Unidas e outros programas e fundos (tais como o Fundo das Nações Unidas para a Infância, UNICEF), compõem o Sistema das Nações Unidas.

6.5.2.1.  Assembleia-geral

A Assembleia-geral das Nações Unidas – AGNU – é constituída por todos os Estados-membros, signatários da Carta das Nações Unidas, cabendo a cada um deles um voto, nos termos do artigo 9º, n. 1, e artigo 18, n. 1, da referida Carta. Trata-se de órgão intergovernamental, plenário e deliberativo da ONU. No que se refere ao processo de deliberação, as questões relevantes são votadas com quórum qualificado de maioria de dois terços dos membros presentes e votantes, enquanto as questão restantes são votadas por quórum de maioria simples. É um fórum de debate político que, outrossim, supervisiona e coordena o trabalho das agências vinculadas à ONU.

A Assembleia-Geral reúne-se uma vez por ano em sessão ordinária que começa no mês de setembro na sede da ONU, em Nova York (EUA). Sessões especiais podem ser convocadas a pedido do Conselho de Segurança, da maioria dos membros das Nações Unidas ou ainda de um só membro com a anuência da maioria. A Assembleia-geral, seguindo as determinações da resolução “Unidos para a Paz”, também pode ser convocada em sessão especial de emergência, com o prazo de 24 horas de antecedência, a pedido do Conselho de Segurança, pelo voto de quaisquer membros do Conselho, ou por decisão da maioria dos membros das Nações Unidas ou de um só membro com a anuência da maioria.

Suas principais funções, nos termos dos artigos 9º a 22 da Carta da ONU, são:

a) discutir e fazer recomendações sobre qualquer assunto ou questão dentro das finalidades da ONU;

b) considerar princípios gerais de cooperação na manutenção da paz e segurança internacionais;

c) elaborar recomendações sobre a solução pacífica de qualquer litígio internacional;

d) aprovar o orçamento da ONU;

e) eleger os membros não permanentes do Conselho de Segurança da ONU.

Da leitura dos artigos acima, podemos ementar, especificamente, as atribuições da Assembleia-Geral nas seguintes competências: a) examinar e fazer recomendações sobre os princípios da cooperação internacional para a manutenção da paz e da segurança, inclusive os princípios que regem o desarmamento e a regulamentação dos armamentos; b) discutir quaisquer questões que afetem a paz e a segurança e, exceto quando uma situação ou controvérsia estiver sendo debatida pelo Conselho de Segurança, formular recomendações a respeito; c) discutir e, salvo exceção acima, formular recomendações sobre qualquer questão dentro das atribuições da Carta ou que afete as atribuições e funções de qualquer órgão das Nações Unidas; d) iniciar estudos e formular recomendações visando promover a cooperação política internacional, o desenvolvimento do direito internacional e a sua codificação, o reconhecimento dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, bem como a colaboração internacional nos setores econômico, social, cultural, educacional e de saúde; e) receber e apreciar os relatórios do Conselho de Segurança e dos demais órgãos das Nações Unidas; f) formular recomendações para o acerto pacífico de toda situação, qualquer que seja sua origem, que possa prejudicar as relações amistosas entre as nações; g) eleger os dez membros não permanentes do Conselho de Segurança e os 54 membros do Conselho Econômico e Social; h) participar com o Conselho de Segurança na eleição dos juízes da Corte Internacional de Justiça; i) por recomendação do Conselho de Segurança, nomear o Secretário-Geral; j) examinar e aprovar o orçamento das Nações Unidas, determinar a cota de contribuições que cabe a cada membro e apreciar os orçamentos das agências especializadas.

O diplomata brasileiro Osvaldo Euclides de Sousa Aranha, ou, simplesmente, Osvaldo Aranha, foi o orador que inaugurou a primeira Sessão Especial da Assembleia-geral das Nações Unidas, em 1947, fato que deu início a uma tradição que perdura até os dias atuais.

Reúne-se, pelo menos, uma vez por ano, em sessão ordinária, que começa na terceira terça-feira do mês de setembro, na sede da ONU. Eventuais sessões especiais, inclusive as emergenciais, nos termos da denominada Resolução Unidos para a Paz, podem ser convocadas a pedido do Conselho de Segurança, da maioria dos membros das Nações Unidas ou, ainda, de um único membro, desde que conte com a anuência da maioria.

De acordo com a resolução “Unidos para a Paz”, aprovada pela Assembleia-Geral em novembro de 1950, se o Conselho de Segurança deixar de agir em face de uma aparente ameaça à paz, ruptura da paz ou ato de agressão por falta de unanimidade entre seus cinco membros permanentes, a própria Assembleia pode avocar a si a questão imediatamente, com a finalidade de recomendar aos Estados-Membros a adoção de medidas coletivas – inclusive, no caso de ruptura da paz ou ato de agressão, o emprego de força armada, quando necessário, para manter ou restaurar a paz e a segurança internacionais.

A Assembleia-Geral cumpre suas funções por meio do trabalho de seis Comitês Principais, nos quais todos os membros têm direito a representação: a) Primeiro Comitê (desarmamento e segurança internacional); b) Segundo Comitê (econômico e financeiro); c) Terceiro Comitê (social, humanitário e cultural); d) Quarto Comitê (assuntos políticos especiais e descolonização); e) Quinto Comitê (administração e orçamento); f) Sexto Comitê (jurídico).

A Assembleia-geral, normalmente, atribui todas as questões de sua ordem do dia a um ou outro dos Comitês acima mencionados ou Comitês Especiais estabelecidos para estudar uma questão específica. Eles, por sua vez, submetem propostas à aprovação do plenário da Assembleia. A votação nos Comitês e Subcomitês se processa por maioria simples. Assuntos que deixam de ser adjudicados aos Comitês Principais são tratados pela própria Assembleia, nas sessões plenárias.

Apesar dos períodos de sessão ordinária só durarem três meses, o trabalho da Assembleia se realiza de forma contínua: a) em comitês especiais (por exemplo, os que se ocupam da manutenção da paz, do desarmamento ou do meio ambiente); b) por meio de atividades de organismos estabelecidos pela Assembleia como, por exemplo, o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD) ou o Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF); c) por intermédio dos programas de trabalho do Secretariado e dos preparativos para as Conferências Internacionais relativas a problemas concretos (como meio ambiente, alimentação, população, condição jurídica e social da mulher, direito do mar, utilização da energia atômica para fins pacíficos etc.).

6.5.2.2.  Conselho de Segurança

Trata-se de órgão com responsabilidades sobre a segurança mundial, regulado nos termos dos artigos 23 e seguintes da Carta de São Francisco. Tem o poder de autorizar uma intervenção militar em algum país. Todos os conflitos e crises políticas do mundo poderão ser tratados pelo conselho, para que haja intervenções militares ou missões de paz.

É composto por quinze membros, dos quais cinco são membros permanentes, a saber, os Estados Unidos, a França, o Reino Unido, a Rússia e a República Popular da China, sendo que cada um destes membros tem direito de veto. Os outros dez membros são rotativos e têm mandatos de 2 anos, sendo eleitos pela Assembleia-geral das Nações Unidas, com início em 1º de janeiro do ano subsequente ao da eleição, com alternância de cinco a serem substituídos a cada ano. Os membros são escolhidos por grupos regionais, com a seguinte sistemática: os grupos da África, das Américas, da Ásia e da Europa Ocidental escolhem dois membros cada; o grupo do Leste Europeu escolhe um membro, sendo a última posição alternada a cada dois anos, da Ásia ou da África.

O artigo 27 da Carta das Nações Unidas, a seguir transcrito, permite que os membros permanentes usem o seu direito de veto podendo, destarte, proibir as decisões do Conselho de Segurança, mesmo que nas votações o número mínimo de 9 votos favoráveis em 15 possíveis seja atingido.

Artigo 27

1. Cada membro do Conselho de Segurança terá um voto.

2. As decisões do conselho de Segurança, em questões processuais, serão tomadas pelo voto afirmativo de nove Membros.

3. As decisões do Conselho de Segurança, em todos os outros assuntos, serão tomadas pelo voto afirmativo de nove membros, inclusive os votos afirmativos de todos os membros permanentes, ficando estabelecido que, nas decisões previstas no Capítulo VI e no parágrafo 3° do Artigo 52, aquele que for parte em uma controvérsia se absterá de votar.

Suas principais funções encontram-se prescritas no artigo 24.1, da Carta das Nações Unidas, podendo ser ementadas na manutenção da paz e da segurança internacionais.

Especificamente, podemos descrever suas atribuições, destacando as seguintes competências: a) manter a paz e a segurança internacionais de acordo com os propósitos e princípios das Nações Unidas; b) examinar qualquer controvérsia ou situação suscetível de provocar atritos internacionais; c) recomendar métodos para o acerto de tais controvérsias ou as condições para sua solução; d) formular planos para o estabelecimento de um sistema para a regulamentação dos armamentos; e) determinar a existência de ameaças à paz ou atos de agressão e recomendar as providências a tomar; f) solicitar aos membros a aplicação de sanções econômicas ou outras medidas que não impliquem emprego de força, mas sejam capazes de evitar ou deter a agressão; g) empreender ação militar contra um agressor; g) recomendar a admissão de novos membros nas Nações Unidas e as condições sob as quais os Estados poderão tornar-se partes do Estatuto da Corte Internacional de Justiça; h) recomendar à Assembleia-geral a nomeação do Secretário-Geral; i) conjuntamente com a Assembleia-geral, eleger os juízes da Corte Internacional de Justiça; j) apresentar relatórios anuais e especiais à Assembleia-geral.

Uma resolução do Conselho de Segurança é aprovada se obtiver maioria de nove votos dos quinze membros, inclusive os cinco permanentes. Um voto negativo de um membro permanente configura um veto à resolução, todavia, a mera abstenção não o configura.

Assim, cada membro do Conselho tem direito a um voto. As decisões sobre procedimentos necessitam dos votos de nove dos 15 membros. As decisões relativas a questões de fundo também necessitam de nove votos, incluindo os dos cinco membros permanentes. Esta é a regra da “unanimidade das grandes potências”, também chamada de “veto”. Os cinco membros permanentes já exerceram o direito ao veto. Se um membro permanente não apoia uma decisão, mas não deseja bloqueá-la por meio do veto, pode abster-se de participar da votação ou declarar que não participa da votação. A abstenção e a não participação não são consideradas vetos.

A Presidência do Conselho de Segurança é exercida pelos membros (inclusive os não permanentes) dentro de um sistema de rodízio alfabético, por períodos de um mês.

Sua atuação se dá de forma preventiva, de maneira a evitar os conflitos armados. Para tanto, o Conselho de Segurança convidará, quando julgar necessário, as partes envoltas em eventual controvérsia a resolver por meio dos seguintes mecanismos: a) negociação; b) inquérito; c) mediação; d) conciliação; e) arbitragem; f) solução judicial; g) recurso a entidades ou acordos regionais; qualquer outro meio pacífico à sua escolha.

Havendo fundado receio de que a controvérsia pode constituir ameaça à manutenção da paz e da segurança internacionais, poderá o Conselho de Segurança tomar medidas mais radicais, valendo-se, inclusive, do uso da força necessária para tanto.

Sua atuação se dá, via de regra, com o envio de um contingente de homens armados, denominados de Forças de Manutenção da Paz das Nações Unidas (United Nations Peacekeeping Forces), sendo forças militares multinacionais devidamente autorizadas para atuar em zonas de conflito armado. Seus participantes são conhecidos como boinas azuis ou capacetes azuis. Os objetivos das missões são relacionados ao monitoramento de cessar-fogos, bem como à supervisão de retirada de tropas, entre outras possibilidades.

Nos termos da Carta de São Francisco:

AÇÃO RELATIVA A AMEAÇAS À PAZ, RUPTURA DA PAZ E ATOS DE AGRESSÃO

Artigo 39

O Conselho de Segurança determinará a existência de qualquer ameaça à paz, ruptura da paz ou ato de agressão, e fará recomendações ou decidirá que medidas deverão ser tomadas de acordo com os Artigos 41 e 42, a fim de manter ou restabelecer a paz e a segurança internacionais.

Artigo 40

A fim de evitar que a situação se agrave, o Conselho de Segurança poderá, antes de fazer as recomendações ou decidir a respeito das medidas previstas no artigo 39, convidar as partes interessadas a que aceitem as medidas provisórias que lhe pareçam necessárias ou aconselháveis. Tais medidas provisórias não prejudicarão os direitos ou pretensões, nem a situação das partes interessadas. O Conselho de Segurança tomará devida nota do não cumprimento dessas medidas.

Artigo 41

O Conselho de Segurança decidirá sobre as medidas que, sem envolver o emprego de forças armadas, deverão ser tomadas para tornar efetivas suas decisões e poderá convidar os Membros das Nações Unidas a aplicarem tais medidas. Estas poderão incluir a interrupção completa ou parcial das relações econômicas, dos meios de comunicação ferroviários, marítimos, aéreos, postais, telegráficos, radiofônicos, ou de outra qualquer espécie e o rompimento das relações diplomáticas.

Artigo 42

No caso de o Conselho de Segurança considerar que as medidas previstas no artigo 41 seriam ou demonstraram que são inadequadas, poderá levar a efeito, por meio de forças aéreas, navais ou terrestres, a ação que julgar necessária para manter ou restabelecer a paz e a segurança internacionais. Tal ação poderá compreender demonstrações, bloqueios e outras operações, por parte das forças aéreas, navais ou terrestres dos Membros das Nações Unidas.

Artigo 43

1. Todos os Membros das Nações Unidas, a fim de contribuir para a manutenção da paz e da segurança internacionais, se comprometem a proporcionar ao Conselho de Segurança, a seu pedido e de conformidade com o acordo ou acordos especiais, forças armadas, assistência e facilidades, inclusive direitos de passagem, necessários à manutenção da paz e da segurança internacionais.

2. Tal acordo ou tais acordos determinarão o número e tipo das forças, seu grau de preparação e sua localização geral, bem como a natureza das facilidades e da assistência a serem proporcionadas.

3. O acordo ou acordos serão negociados o mais cedo possível, por iniciativa do Conselho de Segurança. Serão concluídos entre o Conselho de Segurança e Membros da Organização ou entre o Conselho de Segurança e grupos de Membros e submetidos à ratificação, pelos Estados signatários, de conformidade com seus respectivos processos constitucionais.

Artigo 44

Quando o Conselho de Segurança decidir o emprego de força, deverá, antes de solicitar a um Membro nele não representado o fornecimento de forças armadas em cumprimento das obrigações assumidas em virtude do Artigo 43, convidar o referido Membro, se este assim o desejar, a participar das decisões do Conselho de Segurança relativas ao emprego de contigentes das forças armadas do dito Membro.

Artigo 45

A fim de habilitar as Nações Unidas a tomarem medidas militares urgentes, os Membros das Nações Unidas deverão manter, imediatamente utilizáveis, contigentes das forças aéreas nacionais para a execução combinada de uma ação coercitiva internacional. A potência e o grau de preparação desses contingentes, como os planos de ação combinada, serão determinados pelo Conselho de Segurança com a assistência da Comissão de Estado-Maior, dentro dos limites estabelecidos no acordo ou acordos especiais a que se refere o artigo 43.

Artigo 46

O Conselho de Segurança, com a assistência da Comissão de Estado-Maior, fará planos para a aplicação das forças armadas.

Assim, o Conselho de Segurança poderá atuar, nos termos do artigo 42 e do artigo 43, ambos da Carta de São Francisco e de seu regimento, enviando as Forças de Paz, que poderão ser doutrinariamente classificadas da seguinte forma:

a) Forças de Manutenção da Paz (Peacekeeping Forces): atuam como meros observadores, garantindo o respeito aos direitos humanos e às regras de conflitos, via de regra, sem autorização para uso de força legal. São os monitores da paz. Podemos citar como exemplo a missão autorizada em 1948 (UN Truce Supervision Organization) para observar o cessar fogo entre árabes e israelenses, bem como a missão de 1949 (UN Military Observer Group in India and Pakistan) que monitorou o cessar fogo em Caximira, entre a Índia e o Paquistão.

b) Forças de Execução da Paz (Peace-enforcement Forces): atuam com autorização de uso de força letal, podendo responder ao fogo armado, a fim de forçar e coagir a paz. Vale citar, exemplificativamente, a missão de 1956 (UN Emergency Force I), que supervisionou a retirada de tropas durante a Crise de Suez, sendo a primeira força de paz armada autorizada pelo Conselho de Segurança.

c) Forças de Construção da Paz (Peacemaking Forces): além de atuarem com autorização de uso de força letal, podendo responder ao fogo armado, promovem a reorganização da sociedade civil envolta no conflito, prestando atividades de serviços essenciais e de utilidade pública, tais como saúde, educação, organização de eleições, dentre outros. Como exemplo, vale citar a missão de 1999 (UN Transitional Administration in East Timor), que promoveu a transição do Timor-Leste para a independência, bem como a Missão das Nações Unidas de Suporte ao Timor Leste para garantir a segurança e estabilizar o Estado no pós-independência. Recentemente, com grande destaque na mídia nacional e internacional, a Missão das Nações Unidas para estabilização do Haiti, iniciada em 2004, ainda em andamento, serve de exemplo de atuação de um peacemaking force.

6.5.2.3.  Conselho Econômico e Social

Nos termos do artigo 61 da Carta das Nações Unidas, o Conselho Econômico e Social é constituído por cinquenta e quatro membros, eleitos pela Assembleia-geral por um período de três anos. Tem por objetivo elaborar estudos sobre questões relativas à saúde, organização econômica, direitos da mulher, varas internacionais de infância, direito trabalhista internacional, direito cultural e de independência dos povos de toda parte do Mundo. Nos termos do artigo 62 da Carta da ONU:

Artigo 62

1. O Conselho Econômico e Social fará ou iniciará estudos e relatórios a respeito de assuntos internacionais de caráter econômico, social, cultural, educacional, sanitário e conexos e poderá fazer recomendações a respeito de tais assuntos à Assembleia-geral, aos Membros das Nações Unidas e às entidades especializadas interessadas.

2. Poderá, igualmente, fazer recomendações destinadas a promover o respeito e a observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos.

3. Poderá preparar projetos de convenções a serem submetidos à Assembleia-geral, sobre assuntos de sua competência.

4. Poderá convocar, de acordo com as regras estipuladas pelas Nações Unidas, conferências internacionais sobre assuntos de sua competência.

No Conselho Econômico e Social existem várias comissões, dentre as quais se destacam: a Organização para a Agricultura e Alimentação – FAO; a Organização Internacional do Trabalho – OIT; a Organização Mundial da Saúde – OMS; a Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura – UNESCO; bem como o recém-criado Conselho de Direitos Humanos, órgão substituto da antiga Comissão dos Direitos Humanos, instituída em 1948 com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Assim, o Conselho opera por meio de Comissões Funcionais, Comitês Permanentes e vários outros órgãos subsidiários. As Comissões Funcionais são seis: Estatística, População, Desenvolvimento Social, Condição Jurídica e Social da Mulher, de Entorpecentes e de Direitos Humanos. Existe também uma Subcomissão da Comissão de Direitos Humanos para a Prevenção da Discriminação e Proteção das Minorias.

Os Comitês Permanentes são: Programas e Coordenação, Organizações Não Governamentais, Negociando com Organismos Intergovernamentais, Recursos Humanos, Recursos Naturais, Ciência e Tecnologia para o Desenvolvimento e Comitê de Exame e Avaliação.

Estão subordinadas ao Conselho as Comissões Econômicas Regionais, cuja finalidade é ajudar o desenvolvimento socioeconômico em suas respectivas regiões e fortalecer as relações econômicas dos países em sua área de atuação, tanto entre si como com outros países do mundo. As Comissões Econômicas estudam os problemas de suas regiões e fazem recomendações aos governos e Agências Especializadas.

As Comissões Econômicas são: a Comissão Econômica para a África (ECA, com sede em Adis Abeba, Etiópia), a Comissão Econômica e Social para a Ásia e o Pacífico, (ESCAP, em Bancoc, Tailândia), a Comissão Econômica para a Europa, (ECE, que funciona em Genebra, Suíça), a Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe (CEPAL, cuja sede é em Santiago, no Chile) e a Comissão Econômica para a Ásia Ocidental (ECWA, com sede em Beirute, Líbano).

As organizações não governamentais (ONGs) podem ser consultadas pelo Conselho Econômico e Social em assuntos de sua competência e especialidade. O Conselho acredita que se deve dar a essas organizações a oportunidade de expressar seus pontos de vista. Reconhece também que elas em geral possuem experiência ou conhecimentos técnicos especiais que podem ter grande valor para os trabalhos do Conselho.

As ONGs que gozam de status consultivo junto ao Conselho podem fazer-se representar por observadores nas reuniões públicas, quer do Conselho quer de seus órgãos subsidiários, podendo ainda apresentar declarações por escrito.

6.5.2.4.  Conselho de Tutela

O Conselho de Tutela das Nações Unidas foi concebido para exercer, em regime transitório, a tutela administrativa dos territórios sem governo próprio submetidos à autoridade direta da ONU, tendo como fins a promoção do seu desenvolvimento socioeconômico, bem como a criação de condições para a sua autodeterminação e independência. Assim, operacionaliza o Sistema Internacional de Tutela, previsto nos artigos 75 e seguintes da Carta da ONU.

Nos termos do artigo 73 da Carta de São Francisco:

Artigo 73

Os Membros das Nações Unidas, que assumiram ou assumam responsabilidades pela administração de territórios cujos povos não tenham atingido a plena capacidade de se governarem a si mesmos, reconhecem o princípio de que os interesses dos habitantes desses territórios são da mais alta importância, e aceitam, como missão sagrada, a obrigação de promover no mais alto grau, dentro do sistema de paz e segurança internacionais estabelecido na presente Carta, o bem-estar dos habitantes desses territórios e, para tal fim, se obrigam a:

a) assegurar, com o devido respeito à cultura dos povos interessados, o seu progresso político, econômico, social e educacional, o seu tratamento equitativo e a sua proteção contra todo abuso;

b) desenvolver sua capacidade de governo próprio, tomar devida nota das aspirações políticas dos povos e auxiliá-los no desenvolvimento progressivo de suas instituições políticas livres, de acordo com as circunstâncias peculiares a cada território e seus habitantes e os diferentes graus de seu adiantamento;

c) consolidar a paz e a segurança internacionais;

d) promover medidas construtivas de desenvolvimento, estimular pesquisas, cooperar uns com os outros e, quando for o caso, com entidades internacionais especializadas, com vistas à realização prática dos propósitos de ordem social, econômica ou científica enumerados neste Artigo; e

e) transmitir regularmente ao Secretário-Geral, para fins de informação, sujeitas às reservas impostas por considerações de segurança e de ordem constitucional, informações estatísticas ou de outro caráter técnico, relativas às condições econômicas, sociais e educacionais dos territórios pelos quais são respectivamente responsáveis e que não estejam compreendidos entre aqueles a que se referem os Capítulos XII e XIII da Carta.

Nos termos do artigo 86.1 da Carta, sua composição se dava tanto por Estados-membros que administrem diretamente territórios sob tutela do Conselho, quanto por membros que não estavam em exercício administrativo de territórios sob tutela, eleitos pela Assembleia-geral para mandato de três anos, bem como pelos membros do Conselho de Segurança.

Artigo 86

1. O Conselho de Tutela será composto dos seguintes Membros das Nações Unidas:

a) os Membros que administrem territórios tutelados;

b) aqueles dentre os Membros mencionados nominalmente no Artigo 23, que não estiverem administrando territórios tutelados; e

c) quantos outros Membros eleitos por um período de três anos, pela Assembleia-geral, sejam necessários para assegurar que o número total de Membros do Conselho de Tutela fique igualmente dividido entre os Membros das Nações Unidas que administrem territórios tutelados e aqueles que o não fazem.

2. Cada Membro do Conselho de Tutela designará uma pessoa especialmente qualificada para representá-lo perante o Conselho.

Suas principais funções, nos termos do artigo 87 da Carta de São Francisco, eram: a) examinar os relatórios que lhes tenham sido submetidos pela autoridade administradora; b) aceitar petições e examiná-las, em consulta com a autoridade administradora; c) providenciar sobrevisitas periódicas aos territórios tutelados em épocas fixadas de acordo com a autoridade administradora; e d) tomar estas e outras medidas de conformidade com os termos dos acordos de tutela.

Vale destacar que o Conselho de Tutela das Nações Unidas teve importância capital no processo de descolonialização mundial, deflagrada a partir do término da Segunda Guerra Mundial, sendo o órgão que obteve mais sucesso em seus objetivos, tornando diversos territórios tutelados em países soberanos e consequentemente, países-membros das Nações Unidas. Devido a este sucesso, o Conselho de Tutela encerrou, em 1994, suas atividades, transformando em país soberano o último território tutelado do mundo, que foi Palau, no Pacífico.

6.5.2.5.  Corte Internacional de Justiça

Trata-se do principal órgão judicante das Nações Unidas, sendo, ainda, seu Estatuto parte integrante da Carta, conforme artigos 92 e seguintes, que fazem menção expressa ao Estatuto da Corte Permanente de Justiça.

Artigo 92

A Corte Internacional de Justiça será o principal órgão judiciário das Nações Unidas. Funcionará de acordo com o Estatuto anexo, que é baseado no Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional e faz parte integrante da presente Carta.

Encontra-se sediado em Haia, Holanda, razão pela qual é conhecido por Corte de Haia ou Tribunal de Haia. Exerce jurisdição, restrita aos Estados, não julgando os indivíduos (pessoas físicas), sobre todos os membros das Nações Unidas, bem como sobre os países que, mesmo não sendo signatários da Carta de São Francisco, tenham aderido ao Estatuto da Corte Internacional de Justiça, em condições que serão determinadas, em cada caso, pela Assembleia-geral, mediante recomendação do Conselho de Segurança.

Sua principal atribuição é deliberar sobre disputas a ele submetidas por Estados, nem como emitir pareceres sobre assuntos legais a ele submetidos tanto pela Assembleia-geral quanto pelo Conselho de Segurança, bem como por agências especializadas autorizadas pela Assembleia-geral, de acordo com as disposições da Carta das Nações Unidas.

É um equívoco muito comum referir-se à Corte Internacional de Justiça como a Corte Penal Internacional, também conhecida por Tribunal Penal Internacional. Este se trata do primeiro tribunal penal internacional permanente, sendo estabelecido em 2002, com sede igualmente em Haia, nos termos do artigo 3º do Estatuto de Roma. Seus objetivos, dentro do espírito da Resolução XXVIII da ONU, que estabelece os Princípios da Cooperação Internacional na Identificação, Detenção, Extradição e Punição dos Culpados por Crimes contra a Humanidade, são promover o Direito internacional, julgando os indivíduos, e não os Estados, sendo esta tarefa do Corte Internacional de Justiça, conforme já visto.

É competente somente para os crimes mais graves cometidos por indivíduos, tais como:

a) genocídio: crime contra a humanidade, consistente em, com o intuito de destruir, total ou parcialmente, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, cometer contra ele qualquer dos seguintes atos: matar membros seus; causar-lhes grave lesão à integridade física ou mental; submeter o grupo a condições de vida capazes de o destruir fisicamente, no todo ou em parte; adotar medidas que visem a evitar nascimentos no seio do grupo; realizar a transferência forçada de crianças dum grupo para outro;

b) crimes de guerra: violação do direito internacional ocorrida em guerras, principalmente com violação dos direitos humanos, sendo definidos por acordos internacionais, incluindo as Convenções de Genebra e, de maneira particular, o Estatuto de Roma, nos termos de seu artigo 8°;

c) crimes contra a humanidade: termo de direito internacional que, em sentido lato, descreve atos de perseguição, agressão ou assassinato contra um grupo de indivíduos, ou expurgos, passíveis de julgamento por tribunais internacionais por caracterizarem a maior ofensa possível à raça humana;

d) crimes de agressão: trata-se de ilícito internacional que ainda depende de definição, não estando suficientemente tipificado pelo direito internacional. Pode-se entender o crime de agressão como toda a conduta, de repercussão internacional, que ameace ou promova ruptura da paz.

6.5.2.6.  Secretariado

Trata-se do órgão administrativo, por excelência, da ONU, com sede permanente estabelecida em Nova Iorque. É composto por um Secretário-Geral, que o dirige, sendo auxiliado por pessoal numeroso, o qual é escolhido dentro do mais amplo critério geográfico possível, garantindo-se, assim, o pluralismo cultural e étnico na execução dos trabalhos das Nações Unidas.

O secretário-geral é eleito pela Assembleia-geral, mediante recomendação do Conselho de Segurança, sendo o pessoal de apoio do Secretariado nomeado pelo Secretário-Geral, de acordo com regras estabelecidas pela Assembleia. Na qualidade de servidores internacionais da ONU, o secretário-geral e os demais componentes do secretariado são responsáveis somente perante as Nações Unidas, gozando de certas imunidades para tanto.

O secretário-geral participa ativamente de todas as reuniões da Assembleia-geral, do Conselho de Segurança, do Conselho Econômico e Social e do Conselho de Tutela, exercendo, ainda, outras funções que lhe forem atribuídas por esses órgãos, somente respondendo à ONU. Assim, não pode, em consequência, receber instruções dos governos.

Entre suas atribuições corriqueiras, destacam-se:

a) apresentação de relatório anual à Assembleia-geral, sobre os trabalhos das Nações Unidas; e

b) faculdade de chamar a atenção do Conselho de Segurança para qualquer assunto que, em sua opinião, possa ameaçar a manutenção da paz e da segurança internacionais.

Dentre as funções do Secretariado, merece ser citado o artigo 102, que prevê que todo tratado firmado por Estado-membro deverá ser registrado e publicado pelo Secretariado depois de ter sua entrada em vigor. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados se ocupa da matéria minuciosamente nos artigos 76 a 80.

6.5.3. Instrumentos de atuação²²

No âmbito das Nações Unidas, são produzidos vários documentos jurídicos, sobre os mais diversos temas – de direitos políticos da mulher até escravatura, de direito penal internacional à preservação da diversidade biológica, de proibição de armas químicas a direitos das crianças. Os instrumentos mais comuns para expressar a concordância dos Estados-membros sobre temas de interesse internacional são:

a) acordos: instrumento usado, geralmente, para caracterizar negociações bilaterais de natureza política, econômica, comercial, cultural, científica e técnica. Acordos podem ser firmados entre países ou entre um país e uma organização internacional;

b) tratados: atos bilaterais ou multilaterais aos quais se deseja atribuir especial relevância política;

c) convenções: costuma ser empregada para designar atos multilaterais, oriundos de conferências internacionais e que abordem assunto de interesse geral;

d) protocolos: designa acordos menos formais que os tratados. O termo é utilizado, ainda, para designar a ata final de uma conferência internacional;

e) resoluções: são deliberações, seja no âmbito nacional ou internacional;

f) estatutos: tipo de lei que expressa os princípios que regem a organização de um Estado, sociedade ou associação.

6.5.4.  O Projeto Milênio

Trata-se de programa global da ONU, especialmente constituído pelo então Secretário-Geral das Nações Unidas, Kofi Annan, em 2002, para desenvolver um plano de ação concreta para que o mundo reverta o quadro de pobreza, fome e doenças opressivas que afetam bilhões de pessoas em todo o planeta. É um órgão consultivo independente, cujo trabalho final foi apresentado em janeiro de 2005 ao Secretário-Geral, sendo intitulado Um Plano Global para Alcançar os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio.

O Plano Global propõe soluções diretas para que os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio sejam alcançados até 2015. Partindo da premissa de que o mundo já possui a tecnologia e o conhecimento necessários para resolver a maioria dos problemas enfrentados pelos países pobres, o Plano Global do Projeto do Milênio apresenta recomendações para que as mazelas econômicas e sociais que ainda afligem a humanidade sejam erradicadas tanto em países pobres quanto em países ricos.

O Projeto atuou em países em desenvolvimento, ajudando a identificar, dentre outros fatores, quantas mães necessitam de acesso a clínicas médicas, quantas crianças necessitam de imunização, quantos professores devem existir em cada distrito, quantas bombas de água devem ser instaladas, para que cada país alcance índices satisfatórios de desenvolvimento e qualidade de vida até 2015.

6.5.5.  Organismos e programas vinculados ao Sistema das Nações Unidas

Os organismos intergovernamentais são organizações à parte, autônomas, vinculadas à ONU mediante acordos especiais. Trabalham com a ONU e entre si por meio do mecanismo coordenador que é o Conselho Econômico e Social (ECOSOC). Seus secretariados, integrados por pessoal internacional, trabalham sob a direção dos chefes executivos desses organismos. Esses organismos são conhecidos como Agências Especializadas e apresentam relatórios anuais ao ECOSOC. São eles: Organização Internacional do Trabalho (OIT); Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação (FAO); Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura (UNESCO); Organização Mundial da Saúde (OMS); Grupo do Banco Mundial – que inclui o Banco Internacional para a Reconstrução e o Desenvolvimento (BIRD); a Associação Internacional de Desenvolvimento (IDA), Corporação Financeira Internacional (CFI); a Agência de Garantia Multilateral de Financiamento (AGMF) e o Centro Internacional para a Resolução de Disputas Financeiras (CIRDF).

São também Agências Especializadas da ONU o Fundo Monetário Internacional (FMI); Organização da Aviação Civil internacional (ICAO); União Postal Universal (UPU); União Internacional de Telecomunicações (ITU); Organização Meteorológica Mundial (OMM); Organização Marítima Internacional (IMO); Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI); Fundo Internacional de Desenvolvimento Agrícola (FIDA); Organização das Nações Unidas para o Desenvolvimento Industrial (UNIDO) e a Organização Mundial do Turismo (OMT).

A Agência Internacional de Energia Atômica (IAEA), embora também seja um organismo intergovernamental, presta contas de suas atividades, anualmente, à Assembleia-geral e, quando necessário, ao Conselho de Segurança e também ao ECOSOC. A Organização Mundial do Comércio (OMC) faz parte também deste grupo.

Duas outras organizações, a Organização para a Proibição de Armas Químicas (OPAQ) e a Organização Preparatória para o Tratado de Proibição de Testes Nucleares (CTBTO) prestam contas diretamente à Assembleia-geral da ONU.

Além dos organismos intergovernamentais especializados, que integram o Sistema das Nações Unidas, existe uma série de outros programas e fundos, criados pela ONU com propósitos específicos, de caráter econômico, social, humanitário etc. Todos eles respondem diretamente à Assembleia-geral das Nações Unidas. São os Programas e Fundos da ONU.

Atualmente, funcionam no Brasil os seguintes Programas e Fundos da ONU: Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD); o Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF); o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA); o Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR); o Fundo de População das Nações Unidas (UNFPA); o Programa das Nações Unidas para Assentamentos Humanos (UN-HABITAT); o ONU Mulheres – Entidade das Nações Unidas para a Igualdade de Gênero e o Empoderamento das Mulheres (UNIFEM); o Programa Conjunto das Nações Unidas sobre HIV/Aids (UNAIDS) e o Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crime (UNODC).

Somente três Programas não possuem representações no Brasil: a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD); o Programa Mundial de Alimentos (PMA); e a Agência das Nações Unidas de Assistência aos Refugiados Palestinos (UNRWA). Além das Agências Especializadas e dos Programas ou Fundos as Nações Unidas possuem outro tipo de instituições, que não se encaixam nestas definições da ONU. São elas as Comissões Funcionais e as Comissões Regionais, as Cortes Internacionais de Justiça específicas (como, por exemplo, a que julga os crimes em Ruanda), os Institutos de Pesquisa e Treinamento, além da Universidade das Nações Unidas (UNU) ou o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (ACNUDH).

6.6.  A RECONFIGURAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL

Em virtude das disparidades existentes entre os sujeitos e atores envolvidos nas relações de trocas comerciais em caráter internacional, mormente entre países industrializados e em desenvolvimento, houve a propositura de diversas ações, que traduziram algumas reivindicações, dentre as quais podemos citar: a estabilidade de preços para commodities²³ e matéria-prima; a transferência de recursos de países ricos para pobres; o processo de industrialização e intercâmbio de tecnologia; o estabelecimento de corporações transnacionais em diversos países; a garantia de acesso a mercados, a reforma no Sistema Monetário Internacional e maior participação nas discussões internacionais, dentre outros.

Isto porque, a questão sobre a cooperação para o desenvolvimento mútuo somente entrou na pauta das discussões internacionais após a Segunda Guerra Mundial, sendo devidamente incorporada ao Direito Internacional. Antes, a questão ficava pontualmente restrita a celebração de acordos bilaterais. Somente após os efeitos perniciosos derivados deste conflito bélico é que se passou a debater novas formas de relações entre países industrializados e os menos desenvolvidos, trazendo a baila o dever de solidariedade dos primeiros em relação aos últimos e o direito ao desenvolvimento destes.

Conforme já visto, os planos e negociações da Conferência de Bretton Woods criaram um sistema econômico mundial que objetivava a estruturação de um modelo cambial e monetário hígido. Para tanto, concebeu dois órgãos financeiros internacionais permanentes, a saber: o Fundo Monetário Internacional, tendo como função auxiliar os países para que atingissem estabilidade financeira através do crescimento e da destinação de recursos que atendessem aos propósitos estabelecidos nos acordos de Bretton Woods; e o Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento, focado no desenvolvimento econômico de longo prazo, na reconstrução dos países abalados pela Guerra e, posteriormente, dos países que ainda se encontravam à margem do sistema econômico mundial. Assim, todos os países signatários se comprometeram em contribuir com recursos para estes dois organismos internacionais.

Desde a década de 1960, aliar o crescimento econômico com o desenvolvimento social passou a incorporar a pauta das discussões nos foros internacionais das Nações Unidas. Assim, em 1961, foi aprovada na Organização das Nações Unidas a Resolução n. 1.707, intitulada “O Comércio Internacional como principal para o Desenvolvimento Econômico”, na qual foi acordada a maximização do intercâmbio comercial como instrumento para se incrementar o volume de riquezas circulando nos países em desenvolvimento. Em 1962, o Conselho Econômico e Social das Nações Unidas aprovou a Resolução n. 817, na qual se estabeleceu uma meta de crescimento econômico autossustentável, para a década de 1970, de 5% ao ano para os países em desenvolvimento e os poucos desenvolvidos. Além disso, o foro de discussões das Nações Unidas chegou ao consenso que o desenvolvimento das economias mais pobres é pilar inafastável para se chegar à estabilidade econômica, manutenção da paz e garantia da segurança em escala internacional.

Assim, propunha-se a gradual eliminação das barreiras e dos entraves comerciais entre os países desenvolvidos e os em desenvolvimento. Reconheceu-se, ainda, a relevância do crescimento das exportações de produtos básicos e a gravidade da deterioração de seus preços, razão pela qual chegou-se ao consenso de que se fazia mister financiar o mercado interno e as economias domésticas dos países mais pobres.

Destarte, em 1964, a Assembleia-geral das Nações Unidas incorporou a decisão do Conselho Econômico e Social, convocando uma Conferência sobre Comércio e Desenvolvimento, ocasião na qual se aprovou a recomendação de se aquecer, de forma sustentável, com atendimento recíproco de interesses, as relações comerciais em caráter global.

Em virtude dos fatores acima, bem como das crises experimentadas pelos países em desenvolvimento na década de 1970, marcadas por um profundo abalo no sistema de Bretton Woods, seguidas por sucessivas crises econômicas nas décadas de 1980 e 1990, originou-se uma mobilização internacional, com o intuito de aumentar a atuação dos países menos desenvolvidos em organizações internacionais e multilaterais, tais como a ONU e o GATT. Portanto, mister se fez a reconfiguração da Ordem Econômica Internacional, iniciada com a propositura de um conjunto de medidas elaboradas e expressas pela Assembleia-geral da Organização das Nações Unidas, materializadas nos seguintes documentos:

a) Declaração de Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Mundial, Resolução n. 3.201/1974;

b) Plano de Ação para o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Mundial, Resolução n. 3.202/1974; e

c) Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, Resolução n. 3.281/1974.

Observe-se que a adoção da política fiscal keynesiana do pós-guerra endossando deficits orçamentários para promover pleno emprego, situou-se aquém de suas metas preestabelecidas, gerando na década de 1970 uma forte crise econômica. Tal fato levou o FMI e o Banco Mundial, na década seguinte, a demandarem austeridade fiscal nas contas públicas, fato que acarretou diversos processos de desestatização da ordem econômica e diminuição da presença do Estado na economia.

6.6.1.  A Declaração de Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Mundial

A Resolução n. 3.201 foi fruto de uma Sessão Especial da Assembleia-geral das Nações Unidas, convocada extraordinariamente para estudar e debater os problemas correlacionados às fontes de matéria prima e à cooperação para o desenvolvimento, tendo em vista os objetivos da Carta das Nações Unidas de promoção do desenvolvimento econômico e progresso social.

Assim, a ONU emitiu a Declaração de Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Mundial, pela qual buscava demonstrar a determinação de seus países membros em envidar esforços para criar um sistema internacional de distribuição justa dos recursos naturais, humanos e econômicos.

A declaração tem como base 20 princípios, dentre os quais podemos mencionar:

a) soberania dos Estados no gerenciamento de recursos naturais e atividades econômicas;

b) aumento da assistência para países em desenvolvimento;

c) promoção de condições favoráveis para a transferência de recursos financeiros para países em desenvolvimento;

d) acesso à tecnologia e ciência moderna aos países em desenvolvimento.

6.6.2.  O Plano de Ação para uma Nova Ordem Econômica Mundial

A Resolução n. 3.202/1974 procurou dotar a Nova Ordem Econômica Mundial de instrumentos que possibilitassem sua operacionalização, mormente em virtude dos princípios estabelecidos pela Declaração da Resolução n. 3.201/1974.

Para tanto, o Plano, assim como a própria Declaração, precipuamente tratava sobre áreas que eram objeto das reivindicações dos países em desenvolvimento, a saber:

a) acesso às fontes de matéria prima e commodities;

b) financiamento para seu processo de industrialização;

c) reconfiguração do Sistema Monetário Internacional;

d) intercâmbio para transferência de tecnologia;

e) regulação e controle das empresas transnacionais;

f) direitos e deveres dos Estados;

g) cooperação entre Estados;

h) promoção da Cooperação entre países em desenvolvimento;

i) assistência no exercício de Soberania dos Estados;

j) controle de recursos naturais;

k) aumento do papel da ONU no campo de cooperação econômica internacional; e

l) Plano Especial emergencial, para diminuir as dificuldades pelas quais os países em desenvolvimento experimentavam na crise econômica de 1970.

6.6.3.  A Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados

Na linha teleológica das duas resoluções retrocitadas, seguindo o planejamento de se estabelecer uma Nova Ordem Econômica Internacional, mister se fez a criação de um instrumento normativo efetivo para a concretização dos princípios e instrumentos estabelecidos.

A fim de operacionalizar todo esse contexto de reformas, a Assembleia-Geral da ONU, em total consonância com as deliberações do Conselho Econômico e Social, editou a Carta de Direitos e Deveres econômicos dos Estados e com ela se estabeleceram os princípios que devem reger as relações econômicas e políticas entre os Estados, dentre os quais pode-se citar:

a) soberania;

b) não agressão;

c) solução pacífica de controvérsias;

d) respeito aos direitos humanos;

e) benefício mútuo e equitativo;

f) reparação das injustiças impostas pela força;

g) compensação das desigualdades naturais entre as Nações;

h) prevalência da boa-fé nas relações internacionais;

i) dever de abstenção da busca pela hegemonia;

j) promoção da justiça social (distributiva) em caráter internacional; e

k) livre acesso ao mar aos países sem litoral.

Além dos princípios, foram estabelecidos, nos artigos subsequentes, os direitos inalienáveis, bem como os deveres econômicos dos Estados, dentre os quais a faculdade de estabelecerem seus próprios sistemas econômicos, exercer a plena regulamentação de seus mercados internos e sobre as atividades de geração de rendas e riquezas, acesso a fontes de recursos naturais, exercício de direito de propriedade sobre os fatores de produção e demais bens existentes em suas fronteiras, além da regulação do investimento de capitais estrangeiros e estabelecimentos de empresas transnacionais.

Fora isto, a Carta estabeleceu dispositivos versando sobre a responsabilidade comum dos Estados perante a Comunidade Internacional, adentrando em questões de cunho político, onde seus signatários obrigavam-se a eliminar o colonialismo, o apartheid (segregacionismo), a discriminação racial, o neocolonialismo, assim como todas as formas de agressão, ocupação e dominação estrangeiras. Tais temas passaram a ser tratados como condição sine qua non para o desenvolvimento econômico e social. Por fim, estabeleceu-se, no artigo 34 da Resolução n. 3.281/1974, que a partir da 30a Sessão da Assembleia-geral e, depois, de 5 em 5 sessões, a Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados seria colocada em pauta para averiguar o seu devido cumprimento.

Em verdade, a Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados representou muito mais que um programa de aquecimento das economias dos países em desenvolvimento, constituindo, em verdade, um novo arcabouço jurídico, de caráter internacional e cogente, para todos as Nações envoltas. Na análise de Roméo Flores Caballero:²⁴

Os países em desenvolvimento declararam que a Carta deveria ir além da simples codificação de normas estabelecidas e que devia contribuir para o desenvolvimento progressivo de um novo direito que respondesse às necessidades da comunidade internacional em seu conjunto e ao desenvolvimento econômico dos países do Terceiro Mundo. Não obstante, os meios diferiam para alguns desses países ao considerarem que o documento deveria constituir uma nova forma de cooperação econômica entre os Estados, enquanto para os demais a Carta deveria tender à eliminação de todas as formas de exploração existentes.

Por didático, mister se faz colacionar a visão de Jorge Castañeda:²⁵

A Carta persegue como objetivo fundamental melhorar a situação dos povos que mais foram prejudicados com a estrutura do comércio mundial e a organização internacional do trabalho de que privam hoje em dia. Contudo, a Carta foi concebida como um instrumento de trabalho que devia refletir basicamente as relações econômicas entre todos os Estados, isto é, entre os países desenvolvidos entre si; entre estes últimos e os países em desenvolvimento; entre os Estados em desenvolvimento entre si; entre os Estados de economia planejada e os desenvolvidos de economia de mercado; e entre os países em desenvolvimento e os socialistas. (...) Seu propósito fundamental era vincular os países industrializados aos que estão em vias de desenvolvimento mediante um sistema de deveres e direitos que vinculasse todos os Estados entre si. (...) Assim, a Carta foi pensada como um código universal. Como é natural e inevitável, os direitos e obrigações que deviam ser estabelecidos entre os diversos grupos de Estados teriam que ser negociados entre todos eles.

Todavia, em que pese haver consenso em torno da necessidade de se melhorar as economias em desenvolvimento, os países desenvolvidos não chegaram a um denominador comum no que se refere ao alcance e aos objetivos da Carta. Ainda na análise de Roméo Flores Caballero:²⁶

O alcance do documento, de acordo com as opiniões da maioria dos membros do Terceiro Mundo, deveria chegar até suas últimas consequências e transformar-se num instrumento progressivo, dinâmico, orientado para o futuro e, principalmente, com força jurídica obrigatória. Os países avançados opuseram-se à obrigatoriedade do documento e propuseram que a Carta assumisse a forma de uma Declaração do tipo da dos Direitos do Homem.

Há que se ter em mente que a Carta constitui um ambicioso documento de conteúdo extremamente heterogêneo, fato que dificulta não só sua análise, mas também a verificação de sua natureza jurídica. Ao tratar de temas diversos como soberania, acesso ao mar, comércio exterior, regramento consuetudinário, princípios gerais de direito universalmente aceitos, a Carta expressa uma forte variante de direito internacional sendo muito mais que um mero guia de conduta, porém menos que uma norma cogente cosmopolita. Isto porque, pela alta gama de disposições que contém, estas variam de grau de imperatividade de acordo com seus destinatários, assumindo ora um caráter de verdadeira obrigação a ser cumprida, ora mero enunciado de dever geral de cooperação.

Diante dessa complexidade de conteúdo, Jorge Castañeda²⁷ assim define a Carta de Direito e Deveres Econômicos dos Estados:

Por todas essas razões, é impossível chegar a uma conclusão geral pertinente sobre o valor jurídico da Carta em seu conjunto. A única coisa possível é emitir juízos sobre a significação jurídica das suas diversas disposições particulares. Isto requer um estudo detalhado de seus diversos artigos, da relação entre eles, da situação do direito internacional preexistente no tocante à matéria que contém a disposição que se analise, e das razões e grau da oposição que provocaram, o que, às vezes, exige o exame das circunstâncias em que os diversos artigos foram negociados e adotados.

6.6.4.  Da Justiça Econômica como princípio da reconfiguração da Ordem Internacional

Em que pese o Sistema de Bretton Woods ter inaugurado uma Ordem Econômica Internacional com base em uma perspectiva de cooperação para a integração econômica, o mero aumento de circulação de riquezas e rendas nas Nações envoltas no comércio exterior não apresentou resultados considerados satisfatórios no que se refere ao alcance de metas socialmente desejáveis.

Nessa linha, o atual Projeto Milênio da Organização das Nações Unidas mapeou a pobreza e a miséria pelo globo, partindo da premissa de que a violência e a insegurança têm origem nestas mazelas sociais.

Reputa-se tal afirmativa verdadeira uma vez que os valores “vida” e “sobrevivência” são basilares na tutela individual do ser. Assim, se não há meios de sobrevivência por meios formais ou, ainda, por meios reputados morais ou lícitos, o indivíduo irá buscar mecanismos alternativos de geração de rendas e riquezas que poderão situar-se na zona da informalidade do mercado ou, ainda, naquelas reputadas de imorais ou ilícitas.

No atual cenário internacional, a violência e a insegurança geradas pela ausência de meios formais, morais ou lícitos de sobrevivência e defesa da vida ultrapassam as fronteiras, criando zonas internacionais de turbação da paz. Nessa linha, a reconfiguração da Ordem Econômica Internacional, materializada nos esforços das Nações Unidas com a edição da Declaração de Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Mundial, Resolução n. 3.201/1974, do Plano de Ação para o Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Mundial, Resolução n. 3.202/1974, e da Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados, Resolução n. 3.281/1974, traduziram uma amplitude de cooperação do cenário econômico para o social, adentrando em áreas de atuação, até então, consideradas restritas à soberania das Nações.

Assim, o princípio da cooperação para o desenvolvimento mútuo tomou nova proporção, representando mais do que um mero instrumento para aumentar a circulação de rendas e riquezas entre as Nações, mas um mecanismo garantidor de que o crescimento econômico efetivamente se traduza em desenvolvimento social.

A partir da reconfiguração da Ordem Econômica Internacional, promovida pelas Nações Unidas, o viés de Justiça Econômica em caráter global mudou, assumindo um caráter não só de efetivo crescimento econômico, mas também de garantia que este gere melhoria na qualidade de vida dos povos envolvidos. Assim, o desenvolvimento passou a ser um direito inerente a todo ser humano, deixando de ter um viés meramente econômico.

Some-se a isso que a recente crise financeira de 2007 mostrou a fragilidade de se confiar, tão somente, nas forças de mercado para se chegar aos melhores resultados em benefício de todos os sujeitos de direito e atores participantes da Ordem Econômica Internacional, denotando a necessidade da participação dos Estados a fim de efetivarem a Justiça Econômica. Na visão de Gilson Schwartz:

(...) é sempre perigoso confiar cegamente na capacidade de os mercados, enfim, se posicionarem da melhor maneira possível, para o benefício de todos os participantes, pela simples multiplicação de arranjos produtivos ou financeiros locais. (...) A confiança nas forças de mercado foi o espírito predominante na sexta-feira, 25 de outubro de 1929, em que os principais financistas de Wall Street anunciaram a decisão de comprar ações da US Steel acima do preço de mercado para evitar o crash. Não deu certo. Quase oitenta anos depois, caiu também numa sexta feira, 17 de agosto de 2007, o anúncio de uma intervenção para deter a crise no financiamento ao setor imobiliário nos EUA. Dessa vez, a ajuda veio do banco central mais poderoso do mundo, o FED, seguido pelos principais bancos centrais do mundo. A diferença entre as duas crises pode ser resumida no tipo de iniciativa tomada nesse dia singular, em que os mercados param à espera de uma solução para o colapso no valor das ações e para a crise nos circuitos de crédito. Em 2007, vingou o espírito Bretton Woods e os donos do dinheiro socorreram os jogadores do cassino.²⁸

Para tanto, os estudos em torno do Direito Internacional ao Desenvolvimento realizados na década de 1980 foram de suma importância, uma vez que se traduziram em instrumentos efetivadores da Justiça Econômica Internacional.

6.7.  FINALIDADE E PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL

A finalidade da Ordem Econômica Internacional é a constituição de uma unidade jurídico-econômica que leve em conta a diversidade dos ordenamentos internacionais e das realidades internas de cada Estado Soberano, baseando-se na interdependência recíproca e na coexistência pacífica.

A Organização das Nações Unidas, em 1974, originariamente editou a Resolução n. 3.281, que continha 15 princípios para nortear a Ordem Econômica Internacional. Todavia, tais princípios sofreram forte influência do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT).

Os princípios instituídos pelo GATT pautaram-se concretamente em uma posição desigual, reconhecendo uma realidade fática, uma vez que os países possuem realidades internas, de caráter socioeconômico, nitidamente diversas, consolidando a Ordem Econômica Internacional da seguinte forma:

a) os Estados não podem adotar relações comerciais discriminatórias;

b) os Estados não podem impedir o pagamento de lucros de investimentos estrangeiros;

c) os Estados devem cooperar na estabilização dos preços na economia;

d) os Estados devem evitar o dumping e a criação de estoques que interfiram nos demais países em crescimento econômico;

e) os Estados não podem impedir o comércio internacional, com o uso de barreiras alfandegárias; e

f) os Estados subdesenvolvidos ou em desenvolvimento têm direito a uma assistência econômica.

6.8.  INTEGRAÇÃO ECONÔMICA

6.8.1.  Introdução

Como consequência direta da configuração da Ordem Econômica mundial estabelecida pelos acordos de Bretton Woods, com fundamento no aquecimento das relações comerciais entre as Nações, como instrumento para manutenção da paz, a integração econômica foi uma tendência quase inexorável.

Trata-se, assim, do processo econômico-político entre governos nacionais e soberanos de desagravação, visando à redução, parcial ou total, das barreiras tarifárias e não tarifárias que limitam ou entravam o comércio recíproco, cujas regras foram estabelecidas pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio. Por desagravação tarifária entende-se o mecanismo de redução gradual das tarifas aplicadas ao comércio entre dois ou mais países.

Outrossim, o processo de integração econômica, sob uma visão objetiva, é o conjunto de medidas de caráter econômico e comercial que tem por objetivo promover a aproximação e, eventualmente, a união entre as economias de dois ou mais países.

Tais medidas integracionistas e de desagravo tarifário concentram-se, em um primeiro momento, na diminuição ou mesmo eliminação de barreiras tarifárias e não tarifárias que, por razões protecionistas, constrangem, limitam e, até mesmo em casos extremos, inviabilizam o comércio de bens entre países. Esclareça-se que as restrições não tarifárias são as disposições legais distintas das exações pecuniárias que têm por objetivo central limitar a importação de mercadorias por determinado país. Assim, com a progressiva eliminação das restrições tarifárias e não tarifárias, as alíquotas aplicadas ao comércio dentro da zona são sempre diferentes, menores, do que aquelas praticadas para países fora da zona. Essa diferença, chamada de margem de preferência, é um dos grandes estímulos que os países têm para integrarem-se.

A integração econômica, via de regra, como mostra a história decorrente da segunda metade do século XX, ocorre de forma gradual, passando por diversas etapas, que vão desde a redução de algumas barreiras tarifárias, até, em uma etapa mais adiantada de integração, a definição e adoção de uma Tarifa Externa Comum – TEC, ou seja, uma tarifa a ser aplicada por todos os sócios ao comércio de bens com terceiros mercados.

A Tarifa Externa Comum é, na realidade, um conjunto de tarifas que incidem sobre as importações realizadas pelos países-membros do respectivo bloco econômico. Representa um passo a mais no processo de integração, já que não apenas o comércio intrazona é regulado, mas também a relação comercial com os demais países. É empregada como instrumento de regulação das importações dos países associados em uma união aduaneira ou um mercado comum. Diferentemente do que acontece numa zona de preferências tarifárias ou numa área de livre-comércio, como será melhor esmiuçado adiante, os países participantes abrem mão da competência para fixar unilateralmente os níveis tarifários para as importações oriundas de outros países.

A TEC é um passo necessário para equalizar as condições de concorrência, ou seja, garantir que os produtores dos diferentes signatários pagarão o mesmo montante para importação de insumos e máquinas, de forma a permitir a competição entre si em condição de igualdade. Definida em comum pelos signatários, só poderá ser revista de comum acordo pelos Estados-partes. Isso significa que qualquer negociação comercial com outros países ou regiões deve ser conduzida pelos membros em conjunto. No entanto, também há algumas exceções à TEC, que são negociadas separadamente, com programas de convergência definidos para garantir a sua adequação.

Observe-se que, associado a esse exercício, impõe-se o estabelecimento de um regime de origem de produtos, bens e serviços, mecanismo pelo qual se determina se um produto é originário da região, fazendo jus às vantagens comerciais próprias do sistema de integração, ou não. O processo de integração permite isenção de tarifas para comércio intrazona, mas não para produtos importados de terceiros países, que estejam simplesmente sendo reexportados. Mister se faz, então, a criação de regras que diferenciem os dois casos acima. Essa regra é o regime de origem.

Avançando ainda mais dentro do processo integracionista, chega-se a arranjos adiantados de integração que admitem a liberalização do comércio de serviços e a livre circulação dos fatores de produção (capital e trabalho), e exigem a coordenação de políticas macroeconômicas e até mesmo a coordenação de políticas fiscais e cambiais. Em grau extremo, a integração econômica pode levar, inclusive, à adoção de uma moeda única, conforme veremos, pormenorizadamente, adiante. Tanto é assim que, atualmente, utiliza-se o termo “globalização” para denominar a formação de blocos econômicos entre países a nível mundial, levando-se em conta, ainda, as consequências socioculturais nas mais diversas Nações. A globalização significa, portanto, a integração multicultural entre economias e blocos através da retirada cada vez maior de entraves ao livre-comércio. Observe-se que, ao se conceituar o termo “globalização”, deve-se ponderar, outrossim, fenômenos macro-históricos, além das implicações jurídicas sobre o tema.²⁹

Resta claro que, quanto mais avança o processo de integração, mais se torna necessária a coordenação de políticas macroeconômicas. A política macroeconômica de um país se divide em três esferas principais: política cambial, política monetária e política fiscal. A coordenação dessas políticas certamente será um processo lento, já que implicará uma limitação da autonomia de cada país para conduzir sua política econômica.

Como quer que se perfaçam, os modelos de integração baseiam-se, fundamentalmente, na vontade dos Estados de obter, por meio de sua adoção, vantagens econômicas que se definirão, entre outros aspectos, em termos de:

a) aumento geral da atividade econômica, através de um melhor aproveitamento de economias de escala;

b) aumento da produtividade, através da exploração de vantagens comparativas entre sócios de um mesmo bloco econômico; e

c) estímulo à eficiência, por meio do aumento da concorrência interna.

Observe-se que o conceito de integração econômica, assim como todo o Direito Econômico, é recente, passando a ser utilizado em seu sentido atual após a Segunda Guerra Mundial. Insere-se perfeitamente no atual cenário econômico mundial, marcado por suas correntes complementares de multilateralização das relações comerciais e de regionalização econômica. Quase todas as grandes economias mundiais encontram-se, de alguma forma, envolvidas em processos de integração econômica. Estados Unidos (NAFTA), Europa (União Europeia), América Latina (Pacto Andino e Mercosul) e África (SADEC – Southern Africa Development Community) – a integração está presente por todo o globo.

Saliente-se, por fim, que o processo de integração econômica abraça quatro situações clássicas, a saber, Zona de Preferências Tarifárias, Zona de Livre-Comércio, União Aduaneira, Mercado Comum, e União Econômica ou Monetária, conforme será visto adiante. Essas etapas tradicionais teriam sido estabelecidas, de acordo com a doutrina de comércio internacional, pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio, como será visto no tópico seguinte.

6.8.2.  Barreiras tarifárias

Barreiras tarifárias são gravames impostos pelo Estado, com o fito de restringir ou inviabilizar a entrada de mercadorias estrangeiras ou a saída de mercadorias nacionais para o exterior. São caracterizadas pela aplicação de exações pecuniárias elevadas que praticamente inviabilizam a entrada, saída ou trânsito de um produto.

Tais barreiras têm por fim proteger o produtor nacional e o mercado interno em face dos concorrentes estrangeiros. Servem como instrumento de intervenção e regulação do Poder Público, nas relações de comércio internacional, sendo forte instrumento de protecionismo.

Conceitualmente, tais barreiras são criadas pela incidência de tarifas, em relação às trocas econômicas internacionais, no que tange à entrada, circulação e à saída de produtos. No conceito da valoração aduaneira, os produtos de maior valor agregado pagam tarifas mais altas do que os produtos de menor valor. Esta maneira de se aplicar tarifas diferenciadas serve para tornar o sistema igualitário.

Atualmente, as relações comerciais em escala mundial funcionam de forma integrada, observando-se que, consoante já dito, as economias nacionais dependem umas das outras para garantir um desenvolvimento mútuo. Desta feita, os Estados Soberanos se encontram diante de um grande desafio: o crescimento econômico, sustentável e racional, dependente das relações de comércio internacional e a proteção ao avanço predatório das outras economias estrangeiras em seus mercados internos. Constroem-se, por conseguinte, parcerias em forma de acordos comerciais para um grupo de países, criando-se obstáculos para os demais.

Ressalte-se que, no atual cenário integracionista das relações internacionais de comércio, a adoção de medidas protecionistas de defesa comercial podem ser efetuadas, tanto em caráter interno, em relação aos demais países participantes do bloco, quanto em caráter externo, em relação a terceiros países fora do respectivo bloco.

Assim, à medida que vão sendo implementadas políticas integracionistas em favor da liberalização econômica, ampliando-se as relações comerciais, vão sendo tomadas, entretanto, decisões com o objetivo de proteger as empresas e, particularmente, os setores econômicos menos competitivos.

Para tanto, mister se faz aliar, ao crescente comércio exterior, a adoção de políticas protecionistas e instrumentos de regulação que possibilitem resguardar o mercado interno sem, contudo, inviabilizar a gradual entrada e participação no mercado internacional.

No estudo sobre barreiras ao comércio internacional, necessário se faz a análise das formas existentes de protecionismo. Por protecionismo entende-se o conjunto jurídico-político de medidas tomadas no âmbito do comércio internacional para modificar, restringindo ou inviabilizando, o seu fluxo. É a opção política comercial contrária ao livre-comércio. Tem como objetivo a defesa da produção nacional frente à concorrência estrangeira, através de tarifas aduaneiras elevadas, quotas, taxas cambiais diferenciadas, barreiras não tarifárias etc.

Por sua vez, as barreiras tarifárias, de cunho pecuniário, podem assumir caráter nitidamente tributário, devendo submeter-se aos ditames constitucionais e legais de cada nação para tanto, sendo voltadas, por óbvio, para uma finalidade muito mais parafiscal do que arrecadatória.

Observe-se que a adoção de barreiras tarifárias de cunho tributário é opção política de cada Estado, em face das regras e normas estabelecidas pela Organização Mundial do Comércio – OMC para o comércio internacional, podendo tal cobrança ser efetuada, ainda, em caráter não tributário, mediante adoção de receitas derivadas de cunho meramente protecionista e de adequação de custos entre o produto nacional e o estrangeiro, de acordo com os princípios de direito financeiro e as regras de comércio exterior estabelecidas no ordenamento jurídico de cada Estado. No caso brasileiro, atualmente, existe a adoção tanto de tributos de caráter nitidamente parafiscal (barreiras tarifárias tributárias), com a finalidade de regular o mercado interno e equilibrar o volume de mercadorias voltadas para o comércio externo, bem como a utilização de medidas antidumping e compensatórias (barreiras tarifárias não tributárias, receitas originárias, ingressos compensatórios, nos termos do artigo 10, parágrafo único, da Lei n. 9.019/1995, combinado com o artigo 3o, parágrafo único, da Lei n. 4.320/1964), estabelecidas com o fito de proteger determinados setores da indústria nacional do avanço predatório de mercadorias importadas à margem de dumping ou indevidamente subsidiadas por seus Estados de origem.

A principal vantagem em se adotar as barreiras tarifárias não tributárias situa-se na possibilidade de se estabelecer tratamento aduaneiro diferenciado somente para mercadoria oriunda de determinado país, sem afetar às demais nações exportadoras de produtos similares. Por fim, há de se ressaltar que parte da doutrina considera a adoção dos instrumentos de defesa comercial, a saber, as medidas antidumping, anticircumvention e compensatórias, como barreiras não tarifárias, sendo este o posicionamento oficial da República Federativa do Brasil, via Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior³⁰. Todavia, pedimos vênia para discordar, uma vez que, de acordo com a natureza jurídica acima apontada (art. 10, parágrafo único, da Lei n. 9.019, de 1995), bem como com sua classificação dentro do direito financeiro (art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 4.320, de 1964), não há como se negar sua nítida natureza tarifária parafiscal e não tributária. Ressalte-se que comungamos da opinião de que as medidas de salvaguarda se tratam de barreira não tarifária.

Existem, basicamente, três tipos de barreiras alfandegárias de cunho pecuniário:

a) de trânsito:incidem sobre os bens que somente atravessam o país;

b) de exportação: incidem sobre os bens destinados aos mercados exteriores. São, via de regra, impostas por países produtores de bens primários, para estimular o processamento doméstico desses bens e incentivar exportações de produtos beneficiados ou industrializados, com maior valor agregado;

c) de importação: são destinados à tarifação das mercadorias adquiridas para o consumo interno, assim que entram no território nacional.

6.8.3.  Barreiras não tarifárias

Os Estados podem valer-se, ainda, de barreiras não tarifárias, com o fito de restringir a participação estrangeira em seus respectivos mercados internos, bem como o comércio recíproco, traduzindo, via de regra, em entraves procedimentais oriundos do acirramento dos procedimentos burocráticos, bem como em limitação ao volume (quantidade) de mercadorias comercializadas.

Denominam-se barreiras não tarifárias aquelas que não se referem ao pagamento de exações, de cunho pecuniário, sobre a importação, exportação ou o trânsito, de bens, serviços ou mercadorias.

Tais encargos não tarifários, contudo, aumentam o custo da entrada, saída e circulação, podendo ter um impacto no comércio. A OMC permite a aplicação de encargos internos às importações, mas esses encargos não devem ser de forma a proporcionar proteção à produção doméstica. Isso implica que os encargos internos sobre produtos importados não devem superar os encargos aplicados aos produtos domésticos.

Estas barreiras podem decorrer da necessidade de atendimento a requisitos técnicos, como aqueles estabelecidos num regulamento específico de vigilância sanitária, por exemplo, ou a requisitos administrativos, como é o caso de limitação da exportação por cotas prefixadas. Podem ser, conforme se apresentem as regras burocráticas de cada Nação:

a) proibição pura e simples das importações;

b) imposição de limite de cotas para as importações;

c) emperramento do trâmite para importações impondo expedição de licença prévia para tanto;

d) imposição de tributos com alíquotas variáveis e gravames suplementares às importações;

e) estipulação de normas de vigilância sanitária, no que se refere a controle de qualidade e regulamentações. São, basicamente, normas de proteção à saúde e à vida humana, animal ou vegetal. Podem ser utilizadas como instrumento protecionista contra importações, sobretudo no setor agrícola;

f) estipulação de normas para forma de embalagem e marca de origem;

g) adoção de procedimentos arbitrários para classificação aduaneira; e

h) obrigatoriedade de informação sobre o processo de produção e beneficiamento;

i) adoção de medidas de salvaguarda.

Diferentemente das barreiras tarifárias, que são de fácil investigação e caracterização, as barreiras não tarifárias traduzem-se em empecilho ao comércio exterior, cuja adoção, não raro, mascara uma política protecionista sob o manto da vigilância sanitária ou da necessidade de maior controle técnico-administrativo sobre os negócios internacionais (burocracia).

6.8.4.  Processo (fases) de integração econômica

A segunda metade do século XX caracterizou-se pela aproximação das Nações soberanas, movidas pela necessidade de se aquecer o intercâmbio econômico. Assim, a supressão lenta e gradual dos empecilhos aduaneiros ao comércio exterior foi um processo necessário, que se caracterizou pela uniformização da legislação aduaneira, mediante estabelecimento de uma tarifa externa comum, pela livre circulação do fator de produção humano e, finalmente, pela unificação da política cambial e monetária.

A integração econômica objetiva o estabelecimento do livre comércio, que se trata da associação internacional, formalizada mediante celebração de acordos bi ou multilaterais, que possibilita a livre circulação de mercadorias com reduzidas taxas alfandegárias. Há de se ressaltar, ainda, que os acordos mútuos de livre comércio entre os países envolvidos visam beneficiar as empresas localizadas nesses países.

Nas etapas integracionistas de livre comércio, não há acordos de trânsito que permitam livre circulação de pessoas. Quando se estabelece a livre circulação de pessoas, evolui-se para uma nova etapa integracionista denominada de mercado comum.

A última etapa integracionista pressupõe a unificação da política cambial e o estabelecimento de uma unidade monetária única para permitir a livre circulação de bens, produtos, serviços, pessoas e capital.

Assim, a integração se procedimentaliza de forma gradual, mediante o atendimento dos seguintes estágios, de acordo com o regramento do Acordo Geral de Tarifas e Comércio – GATT:

6.8.4.1.  Zona de tarifas preferenciais

Dá-se quando os Estados acordam, entre si, a redução parcial de algumas exações alfandegárias. É a etapa mais incipiente de integração econômica, consistindo na adoção recíproca, entre dois ou mais países, de níveis tarifários preferenciais.³¹ Ou seja, as tarifas incidentes sobre o comércio entre os países-membros do grupo são inferiores às tarifas cobradas de países não membros.

É mormente denominada de zona preferencial de comércio ou de acordo de complementação econômica.

Por sua vez, denomina-se margem de preferência a diferença entre as tarifas acordadas e aquelas aplicadas ao comércio com terceiros mercados. Arranjos dessa natureza constituem, em geral, etapas preliminares na negociação de Zonas de Livre-Comércio. Exemplos significativos de Zonas de Preferências Tarifárias são muitos dos acordos celebrados no marco da Associação Latino-Americana de Desenvolvimento e Integração.

6.8.4.2.  Zona de Livre-Comércio

Ocorre com a eliminação total dos gravames alfandegários que incidem no comércio entre os Estados acordantes, não se dando, necessariamente, para todos os produtos comercializados, uma vez que determinados segmentos de mercado podem ficar protegidos nas listas de exceções.

É a segunda etapa (ou modelo) de integração econômica que consiste na eliminação de todas as barreiras tarifárias e não tarifárias que incidem sobre os produtos, bens e mercadorias que se encontram em comércio exterior nos países integrantes do bloco. Há de se ressaltar que determinados bens e produtos podem se situar fora do campo de incidência das normas integracionistas do bloco, não fazendo jus a tratamento aduaneiro privilegiado.

Segundo as normas estabelecidas pelo General Agreement on Tariffs and Trade – GATT, acordo sobre comércio internacional que vem sendo negociado em rodadas sucessivas desde 1947, e que deu origem à Organização Mundial de Comércio, um acordo é considerado Zona de Livre-Comércio quando abarca ao menos 80% dos bens comercializados entre os membros do grupo. Como esta etapa pressupõe a isenção de tarifas aos bens comercializados entre os sócios, torna-se imperativo determinar até que ponto determinado produto é originário de um país-membro ou foi importado de um terceiro mercado e está sendo reexportado para dentro da Zona.

A determinação da nacionalidade de um bem ou produto dá-se através do Regime de Origem, instrumento essencial e imprescindível em qualquer acordo de livre-comércio. O mais bem-sucedido exemplo, atualmente, de uma Zona de Livre-Comércio em pleno funcionamento é o NAFTA (Acordo de Livre-Comércio da América do Norte), firmado em 1994 entre os Estados Unidos, o Canadá e o México.

A ALCA, Área de Livre-Comércio das Américas, deverá resultar, caso sejam concluídas as negociações para sua conformação, na maior Zona de Livre-Comércio do mundo, estendendo-se do Alasca à Patagônia e somando uma população de cerca de 780 milhões de pessoas e um PIB de 9,7 trilhões de dólares.

6.8.4.3.  União aduaneira

Ocorre com a anulação das exações alfandegárias, bem como com a unificação da estrutura tributária, geralmente com a estipulação de alíquota zero para todos os produtos do comércio entre os Estados participantes. Outrossim, com a padronização da política tarifária evita-se a participação de terceiros e, desta forma, os desvios de comércio.

Corresponde, amiúde, a uma etapa ou modelo de integração econômica no qual os países-membros de uma Zona de Livre-Comércio adotam uma mesma tarifa para as importações provenientes de mercados externos, unificando sua política aduaneira. Tal tarifação é denominada de Tarifa Externa Comum (TEC). A implementação da TEC redunda na criação de uma zona aduaneira comum entre os signatários de uma União Aduaneira, situação que torna imprescindível o estabelecimento de disciplinas comuns em matéria alfandegária e, em ultima ratio, a unificação de políticas comerciais. Muitos são hoje os exemplos de União Aduaneira. A União Europeia foi uma União Aduaneira até a assinatura do Tratado de Maastricht, em 1992. A SACU – Southern African Customs Union, pacto multilateral que reúne vários países da África austral em torno da República sul-africana, é o único exemplo de União Aduaneira no continente africano.

6.8.4.4.  Mercado Comum

Ocorre quando, além da união aduaneira, há livre circulação e mobilidade dos fatores de produção (mão de obra, capital, capacidade empresarial, tecnologia etc.) entre os Estados participantes.

Observe-se que a maior diferença entre o Mercado Comum e a União Aduaneira é que esta última regula apenas a livre circulação de mercadorias, enquanto o Mercado Comum prevê também a livre circulação dos demais fatores produtivos.

A expressão “fatores produtivos” ou “fatores de produção” compreende dois grandes elementos: capital e trabalho. Da liberalização desses fatores decorre, por um lado, a livre circulação de pessoas (trabalhadores ou empresas) e, por outro, a livre circulação de capitais (investimentos, remessas de lucro etc.).

Do ponto de vista do fator de produção mão de obra, a livre circulação implica a extinção de todas as barreiras fundadas na nacionalidade, adotando-se uma postura xenofilística, bem como na implementação de uma verdadeira condição de isonomia de direitos e obrigações em relação aos nacionais de um país.

No que se refere ao capital, a condição de Mercado Comum pressupõe a implementação de critérios regionalizados que evitem restrições ou condicionamentos nos movimentos de capital em função de critérios de nacionalidade, de caráter xenofóbico.

Destarte, o capital de empresas oriundas de outros países do Mercado Comum não poderá ser tratado como “estrangeiro”, em caráter xenofóbico, no momento de sua entrada (investimento) ou saída (remessa de lucros ou dividendos).

Além disso, o Mercado Comum pressupõe a coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais (definição de metas comuns em matéria de juros, fiscal, cambial, por exemplo).

6.8.4.5.  União Econômica ou Monetária

Neste estágio busca-se a unificação das políticas monetária, fiscal e cambial, com a criação de moeda única e de um Banco Central independente. Constitui a etapa ou modelo mais avançado e complexo de um processo de integração. Está associada, em primeiro lugar, à existência de uma moeda única e uma política comum em matéria monetária conduzida por um Banco Central comunitário.

A grande diferença em relação ao Mercado Comum está, além da moeda única, na existência de uma política macroeconômica, não mais meramente coordenada pelos signatários, mas com feições comunitárias.

O único exemplo que podemos citar, atualmente, de uma União Econômica e Monetária, ainda em processo de construção, ressalte-se, é a União Europeia. Com a assinatura, em 1992, do Tratado de Maastricht, são definidos os prerrequisitos para a entrada dos Países-membros da Comunidade Econômica Europeia na nova União Econômica: deficit público máximo de 3% do PIB; inflação baixa e controlada; dívida pública de, no máximo, 60% do PIB; moeda estável, dentro da banda de flutuação do Mecanismo Europeu de Câmbio, e taxa de juros de longo prazo controlada.

Em janeiro de 1999 foi lançado o euro, moeda única reconhecida e adotada de imediato por 11 dos 15 países signatários e membros do bloco europeu. A moeda tão somente foi usada em transações bancárias até 2002, fazendo as vezes de um indexador. A partir deste ano, passou a circular nos países que a adotaram, substituindo as moedas locais para fins de transações correntes e comerciais, como compras e pagamentos. Foi concebido, igualmente, um Banco Central Europeu, que está sediado na Alemanha.

6.8.5.  Processo de integração política

6.8.5.1.  Confederação

Ocorre quando os Estados acordantes, sem abrir mão de sua soberania, reúnem-se formando uma única entidade perante a comunidade internacional, com o fito de alcançar objetivos em comum. Em outras palavras, trata-se da união, oriunda de tratado ou convenção, entre vários Estados Independentes, que se reúnem em torno de um Poder Central, que representa todos os signatários perante as demais nações ou países.

Caracteriza-se pela temporariedade e pela precariedade de seu ato normativo instituidor que, via de regra, é o acordo ou a convenção internacional, o qual traça as metas e os objetivos a serem alcançados pelos Estados confederados. Assim, uma vez realizados os objetivos pretendidos, a confederação se dissolve, retornando os Estados signatários ao seu status quo ante. Há plena liberdade de adesão e denúncia à Confederação.

A natureza da relação entre os Estados confederados e entre estes e a união confederativa varia de caso a caso. Algumas confederações assemelham-se a organizações internacionais, enquanto outras entidades confederativas aproximam-se mais de federações. As confederações costumam ser instituídas para lidar com assuntos cruciais como defesa, relações exteriores, comércio internacional e união monetária.

A principal distinção entre uma confederação e uma federação é que, na Confederação, os Estados constituintes não abandonam a sua soberania, enquanto que, na Federação, a soberania é transferida para o estado federal.

6.8.5.2.  Federação

União entre diversos Estados, em torno de uma única entidade soberana, conservando, para si, tão somente, autonomia administrativa, financeira e política.

O conceito de federação é fruto direto do constitucionalismo norte-americano, sendo concebido a partir das ideias de Alexander Hamilton, John Jay e James Madison, que idealizaram o modelo de Estado federado após a independência das treze colônias britânicas.

Como regra geral, os Estados-Membros ou Estados federados que se unem para constituir a Federação são autônomos, isto é, possuem um conjunto de competências ou prerrogativas garantidas e delineadas na constituição, as quais não podem ser abolidas ou alteradas de modo unilateral pelo governo central. Entretanto, apenas o Estado federal é considerado soberano, inclusive para fins de direito internacional.

Assim, a federação caracteriza-se pela definitividade de seu ato normativo, que, via de regra, é a Constituição, a qual dota a união dos Estados federados de vínculo permanente e indissolúvel, representando um único ente soberano no cenário internacional, formado, no plano interno, de vários entes autônomos entre si. Na federação, não há liberdade de denúncia, tampouco direito à secessão.

É de se ressaltar que o modelo federativo de Estado tem sido adotado por outras Nações, sofrendo algumas adaptações. Vale destacar o processo de federação do Estado brasileiro, o qual partiu de um processo de segregação do modelo estatal unitarista do Império, dando às antigas províncias autonomia interna.

6.9.  ACORDO GERAL SOBRE TARIFAS E COMÉRCIO (GENERAL AGREEMENT ON TARIFFS AND TRADE – GATT)

Após o segundo grande conflito mundial, mister se fez a necessidade de se buscar mecanismos pacíficos e diplomáticos de solução de controvérsias entre os Estados. Assim, diversas Nações Soberanas resolveram normatizar suas relações econômicas internacionais, mormente suas trocas comerciais, não só visando à melhoria em suas respectivas ordens sociais mas também ao aumento dos índices de qualidade de vida de seus cidadãos, observando-se a experiência histórica de que os impasses socioeconômicos levavam os governos, não raro, a estados de beligerância.

Com o fito de impulsionar a liberalização comercial, restringindo práticas protecionistas adotadas desde meados de 1930, vinte e três países, posteriormente denominados fundadores, iniciaram negociações de cunho tarifário, no ano de 1946, principiando, assim, o processo de desagravação e aproximação econômica. Essa primeira rodada de negociações, que resultou na produção de um conjunto normativo de acordos multilaterais, estabelecidos pelos respectivos signatários, sobre concessões tarifárias recíprocas, passou a ser denominado Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT.

Outrossim, para regular aspectos financeiros e monetários, mormente para se garantir a fixidez e unidade cambial nas trocas internacionais, foram criados o BIRD e o FMI, e no âmbito comercial, foi discutida a criação da Organização Internacional do Comércio – OIC, para atuar como uma agência das Nações Unidas, especializada em matéria de comércio internacional.

Os membros fundadores, juntamente com outros países, formaram um grupo de trabalho que minutou o projeto de criação da OIC, sendo os Estados Unidos, por suas próprias tradições liberais, um dos países mais atuantes no convencimento do ideário do liberalismo comercial regulamentado em bases concessivas multilaterais.

O foro de discussões e debates, que se iniciou em novembro de 1947, estendendo-se a março de 1948, ocorreu na capital de Cuba, resultando na assinatura da Carta de Havana, na qual constava, como produto final, a criação da Organização Internacional do Comércio. A minuta de concepção da OIC apresentava-se, à época, audaciosa, uma vez que, além de estabelecer disciplinas para o comércio de bens, continha normas sobre emprego, práticas comerciais restritivas, investimentos estrangeiros, bem como circulação de serviços e mão de obra.

Todavia, em que pese a importância e influência dos Estados Unidos na liderança dessas negociações, diversas questões políticas internas levaram o país a estagnar e, ao fim, alterar seu posicionamento de apoio inicial para criação da OIC. Assim, em 1950, os Estados Unidos da América, em pronunciamento oficial, anunciaram sua desistência em encaminhar o projeto de criação da OIC, ao Congresso, para a devida ratificação. Assim, sem a participação e apoio econômico dos EUA, a criação da Organização Internacional do Comércio, como organismo permanente de normatização e regulação do comércio exterior, ficou prejudicada.

Em face dos fatos susomencionados, o GATT, um acordo criado originariamente para regular, em caráter provisório, tão somente as relações econômicas internacionais, foi o instrumento que, de fato, disciplinou por mais de quarenta anos as relações comerciais entre as Nações Soberanas.

Destarte, o Acordo Geral de Tarifas e Comércio, concebido em 1948 com a finalidade de expandir o comércio internacional, reduzindo os direitos alfandegários, através de contingenciamentos, de acordos preferenciais e de barreiras não pecuniárias, foi a base normativa para toda a experiência, então incipiente, de trocas comerciais no âmbito internacional.

6.9.1.  Princípios

O Acordo Geral de Tarifas e Comércio baseia-se nos princípios a seguir listados, que configuram a base das trocas comerciais entre as Nações:

6.9.1.1.  Cláusula da nação mais favorecida

É a garantia de isonomia de tratamento comercial no cenário internacional. Estabelece que todo e qualquer favorecimento alfandegário oferecido a uma nação deve ser extensível às demais, participantes do acordo multilateral de comércio exterior. Em outras palavras, no comércio mundial não deve haver discriminação. Todas as partes contratantes têm que conceder a todas as demais partes o tratamento que concedem a um país em especial. Portanto, nenhum país pode conceder a outro vantagens comerciais especiais, nem discriminar um país em especial.

Originariamente, a cláusula de Nação mais favorecida era um status que um Estado atribui a outro no comércio internacional, assegurando-se que a parte signatária beneficiada teria garantias de vantagens comerciais recíprocas, tais como redução de tarifas.

Todavia, historicamente a cláusula de nação mais favorecida permitia que a Nação vencedora em conflito bélico impusesse seus interesses econômicos sobre a parte vencida. Vale citar como exemplo de imposição de nação mais favorecida, no final do século XIX e início do século XX, as condições determinadas em países da Ásia pelas potências ocidentais, tal como o Tratado de Nanquim. Este fez parte da série de acordos desiguais, sendo implementado após os resultados da Primeira Guerra do Ópio entre a Grã-Bretanha e a China da Dinastia Qing.

Atualmente, os membros da Organização Mundial do Comércio assumem esse acordo entre si, dando o mesmo tratamento aduaneiro que qualquer outra Nação signatária recebe, à exceção da existência de acordos regionais, tais como área de livre comércio e união aduaneira.

6.9.1.2.  Cláusula de habilitação

Estabelece exceção à cláusula acima, para que os benefícios alfandegários outorgados aos países periféricos, subdesenvolvidos ou em fase de desenvolvimento, não sejam indevidamente dados às Nações mais prósperas.

Outrossim, a cláusula de habilitação foi negociada, na Rodada Tóquio, que é a base jurídica do Sistema Geral de Preferências, outorgado pelos países desenvolvidos aos demais países.

6.9.1.3.  Condições especiais para os países em desenvolvimento

Grande parte dos países signatários do GATT é formada de países em desenvolvimento. Por este motivo, foi anexada uma seção prevendo que os países desenvolvidos deviam prestar assistência aos países em desenvolvimento e aos menos desenvolvidos. Estes deveriam contar com condições mais favoráveis de acesso a mercados, além de não se exigir reciprocidade nas negociações.

6.9.1.4.  Tratamento nacional

Os bens importados devem receber o mesmo tratamento concedido a produto equivalente de origem nacional. Assim, coíbe-se, no âmbito do GATT, que os países estabeleçam tratamento privilegiado e protecionista não transparente para sua indústria nacional, em detrimento dos concorrentes estrangeiros, resguardado o direito de se fixar regime especial e temporário de salvaguardas.

6.9.1.5.  Proteção transparente

Trata-se de permissão a regime de proteção por meio de tarifa. Isto é, o Acordo não proíbe a proteção a setores econômicos nacionais.

Entretanto, tal protecionismo deve ser efetuado essencialmente por meio de tarifa, tida como uma forma transparente de divulgação do grau de proteção que determinado país dispensa a seus produtos e, também, é considerado como o que provoca o menor grau de distorção no comércio internacional.

6.9.1.6.  Base estável para o comércio

Dentre os princípios do GATT, este possui importância ímpar. As relações comerciais entre os países necessitam de uma base estável para o comércio e a melhor forma encontrada, no momento, para ratificar esta estabilidade, é efetivada por meio da consolidação das tarifas de importação que cada país poderá praticar, conforme o seu compromisso nas negociações.

As tarifas máximas que cada nação poderá aplicar a determinados produtos são consolidadas e figuram em listas por país e são partes integrantes do Acordo Geral.

6.9.1.7.  Concorrência leal

Grande parte das atividades desenvolvidas e dos esforços empreendidos pelos signatários do GATT objetiva coibir práticas de dumping e subsídios injustificáveis. A premissa é de que, tão importante quanto um comércio aberto é a concorrência leal, que não permite tais práticas.

6.9.1.8.  Proibição das restrições quantitativas à importação

As restrições quantitativas já foram muito utilizadas anteriormente, tendo valia ímpar como medida de caráter protecionista. Atualmente, observa-se uma certa redução na prática pelos países desenvolvidos, porém, ainda existem resquícios de sua utilização, principalmente para produtos agropecuários.

Outrossim, dadas as notórias dificuldades no Balanço de Pagamentos para Países em Desenvolvimento, a estes é facultada a utilização de medidas restritivas para impedir perda excessiva de divisas decorrente de importações. Essas medidas, contudo, devem ser aplicadas sem discriminação.

6.9.1.9.  Adoção de medidas urgentes

Permite a adoção de medidas em caso de surto de importação que cause ou ameace causar prejuízo grave aos produtos nacionais. Assim, os países podem pedir isenção de algum compromisso ou obrigação decorrente do Acordo Geral. Ressalte-se que a política agrícola norte-americana é fruto deste mecanismo.

6.9.1.10.  Reconhecimento de acordos regionais

Partindo-se da premissa que a integração das economias de uma determinada região pode trazer benefícios ao comércio mundial, permite-se que Estados soberanos acordem entre si a redução das barreiras tarifárias. Esta é a base do processo de integração econômica.

O Acordo prevê a isenção do cumprimento da cláusula de nação mais favorecida, desde que determinadas condições sejam preenchidas, a saber: não utilização da integração para impor barreiras ao restante das partes contratantes; eliminação dos obstáculos relativos à parcela representativa do comércio da região; e tarifas e outras regras não podem ser mais restritivas que as de antes do processo de integração.

É de se ressaltar que este princípio define as etapas de Zona de Livre-Comércio (grupo de dois ou mais países entre os quais se eliminam os direitos aduaneiros e os demais regulamentos comerciais restritivos, para parcela representativa do intercâmbio comercial dos produtos originários da região) e União Aduaneira (a substituição por um só território aduaneiro formado pelos países integrantes, de modo que os direitos aduaneiros e demais regulamentos comerciais restritivos sejam eliminados, e que cada um dos Membros aplique ao comércio com os demais países idênticas tarifas e regulamentos comerciais).

6.9.1.11.  Cláusula de evolução

Determina a gradual supressão de determinados benefícios, na medida em que os países subdesenvolvidos ou em fase de desenvolvimento vão aquecendo e evoluindo suas economias.

6.9.2.  Rodadas de negociação

Durante a vigência do GATT, foram realizadas oito reuniões, denominadas rodadas, conforme lista abaixo, com os seguintes temas:

a) 1a rodada: Genebra, em 1947, com 23 países participantes, versando sobre tarifas;

b) 2a rodada: Annecy, em 1949, com 13 países participantes, versando sobre tarifas;

c) 3a rodada: Torquay, de 1950 a 1951, com 38 países participantes, versando sobre tarifas;

d) 4a rodada: Genebra, de 1955 a 1956, com 26 países participantes, versando sobre tarifas;

e) 5a rodada: Dillon, de 1960 a 1961, com 26 países participantes, versando sobre tarifas;

f) 6a rodada: Kennedy, de 1964 a 1967, com 62 países participantes, versando sobre tarifas e medidas antidumping;

g) 7a rodada: Tóquio, de 1973 a 1979, com 102 países participantes, versando sobre tarifas, medidas não tarifárias e cláusula de habilitação;

h) 8a rodada: Uruguai, de 1986 a 1993, com 123 países participantes, versando sobre tarifas, agricultura, serviços, propriedade intelectual, medidas de investimento, novo marco jurídico e a criação da Organização Mundial do Comércio.

Nas primeiras cinco reuniões, buscou-se, em caráter quase que exclusivo, iniciar e procedimentalizar o processo de reduções e desagravos tarifários. Todavia, ante a recenticidade do processo de aproximação econômica, os progressos, no que se refere à redução tarifária, não foram muito expressivos.

Na Rodada Dillon, os Estados europeus apresentaram, como proposta, o método de redução linear das tarifas, o qual somente passou a ser implementado na Rodada Kennedy. Por sua vez, a Rodada Kennedy marcou a primeira participação da Comunidade Europeia, na qualidade de bloco econômico. Destarte, esta rodada foi marcada pelo equilíbrio entre os signatários, no que se refere ao poder de negociação. Ressalte-se que o alcance deste equilíbrio negocial, aliado à adoção da redução linear de tarifas, proporcionou uma redução de 35% na tarifa média dos produtos industrializados dos ditos Estados desenvolvidos.

Oficialmente lançada em Punta del Este, no ano de 1986, a Rodada Uruguai trouxe à baila o surgimento de novos modelos na agenda de negociações, por meio da incorporação do fator negocial político às tradicionais negociações de produtos. Frise-se que as negociações do NAFTA e do Mercosul foram fortemente influenciadas por estes novos paradigmas, permeados por interesses políticos, tomando maior força nos fóruns de discussão sobre a constituição da ALCA. Assim, o ponto busílis das negociações de comércio em caráter multilateral foi transferido da mera redução das barreiras ao comércio de mercadorias para a negociação de regras e disciplinas aplicáveis a matérias tão variadas quanto os direitos de propriedade intelectual, o comércio de bens e serviços, os investimentos internacionais, e as políticas industriais nacionais.

Os Estados signatários e participantes do comércio internacional concluíram que, diante dessa nova configuração internacional, os mecanismos instituídos pelo GATT, na administração do comércio mundial, tornaram-se obsoletos, mormente por contar, tão somente, com mera estruturação provisória, fazendo-se mister a constituição de um ente permanente e com estrutura organizacional própria para realização de tarefa de tamanha magnitude. Assim, as discussões e negociações realizadas no trâmite da Rodada Uruguai resultaram na elaboração de um organismo de comércio internacional permanente, bem como em um novo conjunto de regras e instrumentos, adequados e aptos ao novo cenário internacional, culminando na criação da Organização Mundial do Comércio.

É de se ressaltar que, pelas diferenças socioeconômicas dos diversos países-membros, o GATT passou por diversas etapas de adaptação, evoluindo de acordo com as necessidades e com as questões surgidas nas primeiras décadas de regulação do comércio exterior, observando-se que a própria ONU modificou o tratamento a ser dispensado aos países de economia mais frágil.

6.10.  ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO

É um fórum permanente de negociação, de concessões comerciais, de solução para controvérsias sobre comércio desleal e combate a medidas arbitrárias, criado pelo Acordo de Marrakech de 1994, sendo conhecido, outrossim, pela sigla GATT/94, ou pela sua denominação em inglês World Trade Organization – WTO. A Organização Mundial do Comércio – OMC – trata-se, assim, de organização internacional que negocia e normatiza regras sobre o comércio entre as nações. Seus membros transacionam e celebram acordos que são internalizados pelo poderes constituídos de seus signatários, passando, destarte, a regular o comércio internacional. Atualmente, conta com cento e cinquenta e três Estados-Membros, com sede em Genebra, Suíça.

ACORDO CONSTITUTIVO DA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE COMÉRCIO

As Partes do presente Acordo,

Reconhecendo que as suas relações na esfera da atividade comercial e econômica devem objetivar a elevação dos níveis de vida, o pleno emprego e um volume considerável e em constante elevação de receitas reais e demanda efetiva, o aumento da produção e do comércio de bens e de Serviços, permitindo ao mesmo tempo a utilização ótima dos recursos mundiais em conformidade com o objetivo de um desenvolvimento sustentável e buscando proteger e preservar o meio ambiente e incrementar os meios para fazê-lo, de maneira compatível com suas respectivas necessidades e interesses segundo os diferentes níveis de desenvolvimento econômico,

Reconhecendo ademais que é necessário realizar esforços positivos para que os países em desenvolvimento, especialmente os de menor desenvolvimento relativo, obtenham uma parte do incremento do comércio internacional que corresponda às necessidades de seu desenvolvimento econômico,

Desejosas de contribuir para a consecução desses objetivos mediante a celebração de acordos destinados a obter, na base da reciprocidade e de vantagens mútuas, a redução substancial das tarifas aduaneiras e dos demais obstáculos ao comercio assim como a eliminação do tratamento discriminatório nas relações comerciais internacionais,

Resolvidas, por conseguinte, a desenvolver um sistema multilateral de comércio integrado, mais viável e duradouro que compreenda o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio, os resultados de esforços anteriores de liberalização do comércio e os resultados integrais das Negociações Comerciais Multilaterais da Rodada Uruguai.

Decididas a preservar os princípios fundamentais e a favorecer a consecução dos objetivos que informam este sistema multilateral de comércio,

Acordam o seguinte:

Artigo I

Estabelecimento da Organização

Constitui-se pelo presente Acordo a Organização Mundial de Comércio (a seguir denominada “OMC”).

Tendo sua gênese no ano de 1994, durante a Conferência de Marrakech, ao término das complexas negociações da Rodada Uruguai, a OMC veio consubstanciar o modelo de engenharia geopolítico-econômica, embrião da nova ordem internacional que começara a ser arquitetada no fim da Segunda Guerra Mundial, com a concepção do FMI, do Banco Mundial e das Nações Unidas, todas instituições originárias dos Acordos de Bretton Woods.

Assim, a OMC é fruto da evolução e do aperfeiçoamento do sistema de comércio exterior, inaugurado pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio, conjuntamente com as instituições multilaterais dedicadas à cooperação econômica internacional acima mencionadas. Isto porque, conforme já visto, o fracasso das negociações em torno da Carta de Havana, que ambicionava a constituição da Organização Internacional do Comércio, mormente em virtude da falta de apoio do Legislativo norte-americano, levou à adoção das rodadas de negociação do GATT como fonte de abertura para o comércio mundial. Destarte, na ausência de uma real organização internacional para o comércio, o GATT supriu essa demanda, como uma instituição provisória, sendo o único instrumento multilateral a tratar do comércio internacional de 1948 até o estabelecimento da OMC em 1995.

Desse modo, após uma série de negociações frustradas, na Rodada do Uruguai foi criada a OMC, de caráter permanente, que veio a substituir o GATT. Frise-se que, à época em que foi firmado seu Acordo Constitutivo, nem todos os países tinham interesse em filiar-se, uma vez que a adesão exigia a aceitação de todos os Acordos negociados durante a Rodada Uruguai, à exceção dos acordos multilaterais.

Contudo, no decorrer do tempo e com o constante exercício de suas atividades, quando passou a desempenhar um importante papel na regulação do comércio mundial e na solução pacífica e diplomática de controvérsias entre os membros signatários, diversos países solicitaram o início do processo de adesão, visando participar do enorme mercado global criado a partir da OMC.

Em relação à República Federativa do Brasil, esta, por meio do Decreto n. 1.355/1994, promulgou a ata final que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais (Acordo de Marrakech/1994).

Atualmente, encontra-se ainda em fase de negociação a IV Conferência Ministerial da OMC, em Doha, Qatar, iniciada em novembro de 2001. Tais negociações realizar-se-ão seguindo o princípio do compromisso único (single undertaking), devendo, ainda, observar o princípio de tratamento especial e diferenciado para países em desenvolvimento e países menos desenvolvidos, incorporados na Parte IV do GATT 1994, na Decisão de 28 de novembro de 1979 sobre Tratamento mais Favorável e Diferenciado, Reciprocidade e Plena Participação de Países em Desenvolvimento, na Decisão da Rodada Uruguai sobre Medidas em Favor de Países Menos Desenvolvidos e em outras disposições relevantes da OMC.

6.10.1.  Processo de adesão

Para integrar à OMC e participar do comércio internacional, o país solicitante necessita, primeiramente, adequar seu ordenamento jurídico interno aos diversos acordos pactuados no âmbito do referido foro. Ato contínuo, vem a fase das concessões tarifárias, em que cada signatário da OMC elabora lista de solicitação de redução tarifária para produtos de seu interesse exportador. Tais listas são encaminhadas ao país solicitante, que, após análise e estudo, concederá o desagravamento tarifário naqueles produtos que considere não prejudiciais à sua indústria doméstica e à estabilidade de sua economia.

Caso haja consenso entre todos os signatários da OMC, de que a quantidade e o nível de concessões é satisfatório, o país solicitante ingressará como novo membro do organismo. Na hipótese de não haver consenso, retornar-se-á às negociações. Ressalte-se que as decisões, no âmbito da OMC, devem ser tomadas sob o princípio do consenso, em outras palavras, a deliberação somente restará aprovada quando nenhum dos signatários envolvidos discordar.

No Brasil, sempre que um país solicita sua adesão à OMC, o Departamento de Negociações Internacionais – DEINT, como será mais bem tratado adiante, publica aviso no Diário Oficial da União e envia comunicado às entidades de classe, para que estas manifestem seus interesses, quando então o DEINT consolida a lista que será negociada com o país solicitante.

6.10.2.  Estrutura organizacional

A Organização Mundial do Comércio encontra-se estruturada nos termos do Acordo de Marrakech de 1994. Seu principal órgão deliberativo é a Conferência de Ministros, que se reúne periodicamente a cada dois anos e escolhe um diretor-geral com o mandato de quatro anos. Outrossim, na qualidade de principal órgão executivo, compete ao Conselho Geral implementar as deliberações da Conferência, sendo responsável pela administração do organismo, além da condução do sistema de solução de controvérsias. Por fim, ao Secretariado são reservadas atribuições de apoio administrativo.

Assim, encontra-se estruturado em três órgãos principais, nos termos dos artigos 4o e 6o da Rodada do Uruguai, abaixo transcritos:

Artigo IV

Estrutura da OMC

1. Estabelecer-se-á uma Conferência Ministerial composta por representantes de todos os Membros que se reunirá ao menos uma vez cada dois anos. A Conferência Ministerial desempenhará as funções da OMC e adotará as disposições necessárias para tais fins. A Conferência Ministerial terá a faculdade de adotar decisões sobre todos os assuntos compreendidos no âmbito de qualquer dos Acordos Comerciais Multilaterais caso assim o solicite um membro em conformidade com o estipulado especificamente em matéria de adoção de decisões no presente Acordo e no Acordo comercial multilateral relevante.

2. Estabelecer-se-á um Conselho Geral composto por representantes de todos os Membros que se reunirá quando cabível. Nos intervalos entre reuniões da Conferência Ministerial o Conselho Geral desempenhará as funções da Conferência. O Conselho Geral cumprirá igualmente as funções que se lhe atribuam no presente Acordo. O Conselho Geral estabelecerá suas regras de procedimento e aprovará as dos Comitês previstos no § 7.

Artigo VI

A Secretaria

1. Fica estabelecida uma secretaria da OMC (doravante denominada Secretaria), chefiada por um Diretor-Geral.

2. A Conferência Ministerial indicará o Diretor-Geral e adotará os regulamentos que estabeleçam seus poderes, deveres, condições de trabalho e mandato.

3. O Diretor-Geral indicará os intrigantes do pessoal da Secretaria e definirá seus deveres e condições de trabalho de acordo com os regulamentos adotados pela Conferência Ministerial.

4. As competências do Diretor-Geral e do pessoal da Secretaria terão natureza exclusivamente Internacional. No desempenho de suas funções, o Diretor-Geral e o pessoal da Secretaria não buscarão nem aceitarão instruções de qualquer governo ou de qualquer outra autoridade Externa à OMC. Além disso, eles se absterão de toda ação que possa afetar negativamente sua condição de funcionários Internacionais. Os Membros da OMC respeitarão a natureza internacional das funções do Diretor-Geral e do pessoal da Secretaria e não buscarão influenciá-los no desempenho dessas funções.

Da leitura dos artigos acima, pode-se resumir, por didático, a estrutura organizacional da OMC da forma a seguir delineada:

a) Conferência de Ministros: composta de representantes de todos os Estados signatários da OMC, sendo órgão de caráter deliberativo, dotado de função análoga à legislativa;

b) Conselho Geral: é o órgão de resolução de disputas e mecanismos de revisão de política comercial, dotado de função análoga à executiva e à judiciária; e

c) Secretariado: dirigido por um diretor-geral, nomeado pela Conferência de Ministros, dotado de função análoga à executiva.

Por sua vez, o Conselho Geral é composto pelos seguintes órgãos subsidiários, que supervisionam diversas áreas temáticas de atribuição específica:

a) Conselho para o Comércio de Bens;

b) Conselho para os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual;

c) Conselho para o Comércio de Serviços;

d) Comitê de Negociações Comerciais.

No âmbito da Organização do Comércio, o processo de tomada de decisões deve ser pautado em quatro princípios:

a) cada membro representa um voto: o Artigo IX: 1 do Acordo da OMC determina que cada membro tem direito a um voto, fato este que estabelece isonomia para todos os membros, independentemente de seu peso na economia em geral. Difere-se, assim, das instituições financeiras internacionais como a Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Mundial (BM), onde todas as decisões são baseadas em votações ponderadas, proporcionais ao poder econômico e à participação financeira desses órgãos;

b) a votação é baseada no consenso: mantém a tradição iniciada com o GATT em 1948, na qual a regra geral estabelece que as decisões deverão ser tomadas com base na aceitação de todos os membros, admitindo-se a votação por maioria somente nas exceções previamente estabelecidas no acordo;

c) os membros têm caráter de condutores das decisões: o processo decisório é comandado por seus membros, que deliberam e cuidam que estas sejam cumpridas perante o Organismo de Solução de Controvérsias (OSC), caso se faça necessário, deixando que o Secretariado cuide do suporte técnico e administrativo;

d) a importância dos processos informais de tomada de decisão: as discussões em torno do processo decisório, a fim de garantir sua celeridade e eficácia, devem ser operacionalizadas sem a necessidade de trâmites formais de deliberação.

6.10.3.  Funções

As principais atribuições da Organização Mundial do Comércio podem ser ementadas nas três funções abaixo:

a) gerenciar os acordos que compõem o sistema multilateral de comércio;

b) servir de fórum para comércio internacional (firmar acordos internacionais); e

c) supervisionar a adoção dos acordos e sua implementação pelos membros da organização, analisando as políticas comerciais nacionais.

Nessa linha, mister se faz uma breve leitura do artigo 3o da Rodada do Uruguai:

Artigo III

Funções da OMC

1. A OMC facilitará a aplicação, administração e funcionamento do presente Acordo e dos Acordos Comerciais Multilaterais e promoverá a consecução de seus objetivos e constituirá também o quadro jurídico para a aplicação, administração e funcionamento dos Acordos Comerciais Plurilaterais.

2. A OMC será o foro para as negociações entre seus Membros acerca de suas relações comerciais multilaterais em assuntos tratados no quadro dos acordos incluídos nos Anexos ao presente Acordo. A OMC poderá também servir de foro para ulteriores negociações entre seus Membros acerca de suas relações comerciais multilaterais e de quadro jurídico para a aplicação dos resultados dessas negociações segundo decida a Conferência Ministerial.

3. A OMC administrará o entendimento relativo às normas e procedimentos que regem a solução de controvérsias (denominado a seguir “Entendimento sobre Solução de Controvérsias” ou “ESC”) que figura no Anexo 2 do presente Acordo.

4. A OMC administrará o mecanismo de Exame das Políticas comerciais (denominado a seguir “TPRM”) estabelecido no anexo 3 do presente Acordo.

5. Com o objetivo de alcançar uma maior coerência na formulação das políticas econômicas em escala mundial, a OMC cooperará no que couber com o Fundo Monetário Internacional e com o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento e com os órgãos a eles afiliados.

Outra atribuição de extrema relevância e alta visibilidade que a OMC exerce é o Sistema de Solução de Controvérsias, criado para solucionar os conflitos gerados pela aplicação dos acordos sobre o comércio internacional entre seus membros.

A regra do processo de tomada de decisões baseada no consenso, herança do GATT, foi formalmente incorporada no Artigo IX: 1 da OMC, havendo exceções que admitem processo decisório por meio de votação. Assim, mantém-se a tradição da prática do consensualismo. O consenso significa que todos os membros presentes no fórum de negociação devem manifestar seus termos de aceitação à decisão proposta.

Todavia, quando não é possível o consenso, os procedimentos de votação admitem, nas exceções abaixo, um regramento de votação por maioria de 2/3 ou de 3/4, tendo cada membro direito a um voto.

Existem, no âmbito da OMC, quatro situações que poderão incitar o voto de seus membros, quando não alcançado o consenso, a saber:

a) interpretação de acordos: maioria de três quartos (3/4);

b) emendas a acordos: maioria de dois terços (2/3);

c) inclusão de novos membros: maioria de dois terços (2/3);

d) aplicação de waiver³² sobre uma obrigação assumida sob acordo multilateral / em princípio deve ser aprovada por consenso, mas, no caso de haver alguma oposição, por maioria de três quartos (3/4).

6.10.4.  Sistema de Solução de Controvérsias

O sistema de solução de controvérsias foi concebido durante as negociações da Rodada do Uruguai, sendo usualmente destacado como uma contribuição ímpar para a estabilidade econômica global. Tais negociações resultaram, em 1994, na elaboração do Entendimento sobre Solução de Controvérsias – ESC (Dispute Settlement Understanding – DSU), constante no Anexo 2 do Tratado de Marrakesh.

Anexo 2

ENTENDIMENTO RELATIVO ÀS NORMAS E PROCEDIMENTOS SOBRE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

Os Membros pelo presente acordam o seguinte:

Artigo 1

Âmbito e Aplicação

1. As regras e procedimentos do presente Entendimento se aplicam às controvérsias pleiteadas conforme as disposições sobre consultas e solução de controvérsias dos acordos enumerados no Apêndice 1 do presente Entendimento (denominados no presente Entendimento “acordos abrangidos”). As regras e procedimentos deste Entendimento se aplicam igualmente às consultas e solução de controvérsias entre Membros relativas a seus direitos ou obrigações ao amparo do Acordo Constitutivo da Organização Mundial de Comércio (denominada no presente Entendimento “Acordo Constitutivo da OMC”) e do presente Entendimento, considerados isoladamente ou em conjunto com quaisquer dos outros acordos abrangidos.

2. As regras e procedimentos do presente Entendimento se aplicam sem prejuízo das regras e procedimentos especiais ou adicionais sobre solução de controvérsias contidos nos acordos abrangidos, conforme identificadas no Apêndice 2 do presente Entendimento. Havendo discrepância entre as regras e procedimentos do presente Entendimento e as regras e procedimentos especiais ou adicionais constantes do Apêndice 2, prevalecerão as regras e procedimentos especiais ou adicionais constantes do Apêndice 2. Nas controvérsias relativas a normas e procedimentos de mais de um acordo abrangido, caso haja conflito entre as regras e procedimentos especiais ou adicionais dos acordos em questão, e se as partes em controvérsia não chegarem a acordo sobre as normas e procedimentos dentro dos 20 dias seguintes ao estabelecimento do grupo especial, o Presidente do Órgão de Solução de Controvérsias previstos no § 1 do Artigo 2 (denominado no presente Entendimento “OSC”), em consulta com as partes envolvidas na controvérsia, determinará, no prazo de 10 dias contados da solicitação de um dos Membros, as normas e os procedimentos a serem aplicados. O Presidente seguirá o princípio de que normas e procedimentos especiais ou adicionais devem ser aplicados quando possível, e de que normas e procedimentos definidos neste Entendimento devem ser aplicados na medida necessária para evitar conflito de normas.

O ESC introduziu um modelo mais claro, razoável e organizado de solução de controvérsias, representando grande avanço em face do antigo procedimento adotado pelo GATT. Seu objetivo central é o de promover a segurança e garantir previsibilidade no sistema multilateral de comércio. Observe-se, todavia, que os efeitos das decisões proferidas não são vinculantes e se caracterizam pelos seguintes elementos:

a) abrangência: todos os acordos celebrados no âmbito da OMC submetem-se ao mecanismo;

b) automaticidade: oriunda da regra do consenso negativo, válida para diversos procedimentos, tais como o estabelecimento dos Painéis. Significa que as decisões dos Órgãos de Apelação, dentre outros, servem de garantia para que o mecanismo somente seja interrompido por acordo mútuo das partes em litígio;

c) exequibilidade: trata-se de adaptação do termo em inglês enforcement, traduzindo-se na possibilidade de requerer autorização de retaliação econômica, uma vez constatado eventual descumprimento de decisão do Órgão de Solução de Controvérsias, devidamente embasado em relatório do Painel ou do Corpo de Apelação.

As controvérsias, via de regra, têm origem quando um Estado adota eventual medida de política comercial ou conduta que um ou mais membros da Organização Mundial do Comércio reputem violadora dos acordos celebrados no âmbito da própria organização. Somente estão aptos a acionar o sistema de Solução de Controvérsias os Estados signatários da OMC, seja como parte ou, ainda, na qualidade de terceiro interessado. Assim, não há, a princípio, possibilidade de que agentes não governamentais sejam partes nas disputas. É de se ressaltar que o sistema adotado pelo ESC não objetiva estimular a litigiosidade entre as Nações envoltas no cenário de comércio internacional, sendo, portanto, incentivada a adoção de soluções mutuamente consentidas e livremente negociadas pelas partes, observadas as regras firmadas nos acordos celebrados no âmbito da OMC.

Seguindo essa linha, existem outros instrumentos alternativos, cuja adoção é legitimada pela organização, para promover a devida resolução dos impasses entre os Estados signatários que não necessitam de recursos para o Painel, tampouco para o Corpo de Apelação. Tais instrumentos se traduzem nas seguintes práticas: os bons serviços (good offices), a conciliação, a mediação, e a arbitragem, que podem ser requeridas a qualquer tempo do processo por algumas partes envoltas.

Como exemplo recente de sucesso brasileiro junto ao Sistema de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, podemos citar a questão dos jatos entre o Brasil e o Canadá, bem como a questão do algodão entre o Brasil e os Estados Unidos da América.

A OMC aprovou, em 19.02.2002, relatório que condenou os subsídios dados pelo Canadá à Bombardier em cinco operações de exportações de jatos. Com a aprovação, a OMC deu 90 dias para que o Canadá modifique suas práticas o que, na avaliação do Brasil, incluía a anulação dos contratos feitos pela Bombardier na venda de aeronaves para as empresas aéreas Air Winsconsin, Air Nostrum e Comair. A OMC determinou que a ajuda dada pelo Canadá às exportações de jatos da Bombardier era ilegal e que prejudicava sua principal concorrente – a Embraer – na luta pelo mercado mundial. O Canadá argumentou que os subsídios para as vendas efetuadas pela Bombardier para a Air Winsconsin foram concedidos como forma de equilibrar a proposta canadense à da Embraer, que supostamente estaria sendo financiada ilegalmente pelo Proex. Caso o Canadá não modificasse suas regras, o Brasil poderia pedir autorização para a OMC para retaliar o Canadá. Nesse caso, um novo comitê de arbitragem seria estabelecido pela OMC para julgar qual seria o valor exato da retaliação. Na avaliação do Brasil, o volume de compensações foi estimado em US$ 4 bilhões.

Por sua vez, em nota oficial, o Ministério das Relações Exteriores brasileiro informou que o Brasil poderá retaliar os Estados Unidos em até US$ 800 milhões, conforme anúncio da Organização Mundial do Comércio que aprovou, em 31 de agosto de 2009, adoção de compensação ao país em sua disputa com os EUA sobre subsídios concedidos a produtores de algodão. Segundo a OMC, a decisão daria o direito de o governo brasileiro retaliar os norte-americanos em até US$ 294,7 milhões – o cálculo foi feito com base nos subsídios de 2006. No entanto, segundo o subsecretário de Assuntos Econômicos do MRE, embaixador Pedro Carneiro Mendonça, o valor de retaliação poderá chegar a quase US$ 800 milhões, sendo US$ 147 milhões referentes a subsídios acionáveis e, entre US$ 630 e US$ 640 milhões de subsídios proibidos (garantia de créditos a exportações). O caso foi apresentado na OMC em 2002 pelo Brasil, que havia ganho uma primeira vez em 2004 e depois, em apelação, em 2005. Como não obteve resposta satisfatória, a República Federativa do Brasil apresentou queixa novamente contra os EUA em 2006, vencendo mais uma vez em dezembro de 2007. O órgão de apelação da OMC confirmou sua decisão em junho de 2008. Na época, os relatórios dos árbitros da organização estabeleceram que o programa de garantia do crédito a exportações citado consistia em um caso de subsídio às exportações. Segundo esta condenação, os EUA foram intimados a agir de acordo com as regras da OMC e de revisar seus subsídios, caso contrário seriam expostos a sanções brasileiras.

6.10.4.1.  Órgão de Solução de Controvérsias

Acionar o Sistema de Solução de Controvérsias é uma operação complexa, pois envolve as partes e os terceiros interessados, bem como diversas etapas procedimentais, tais como os Grupos Especiais do Órgão de Solução de Controvérsias, o Corpo de Apelação (Appellate Body) e o Secretariado da OMC, além de especialistas independentes, autoridades de comércio exterior que podem ser ouvidos.

O Órgão de Solução de Controvérsias – OSC – (Dispute Settlement Body) encontra-se diretamente vinculado ao Conselho Geral, sendo, como este, composto por todos os representantes da OMC. É o responsável por todo o processo de Solução de Controvérsias previsto no ESC com autoridade para estabelecer os Grupos Especiais, adotar seus relatórios, podendo, ainda, estabelecer o Corpo de Apelação (Appellate Body) e autorizar a suspensão de obrigações nos termos dos acordos previamente pactuados.

Anexo 2

ENTENDIMENTO RELATIVO ÀS NORMAS E PROCEDIMENTOS SOBRE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

(...)

Artigo 2

Administração

1. Pelo presente Entendimento estabelece-se o Órgão de Solução de Controvérsias para aplicar as presentes normas e procedimentos e as disposições em matéria de consultas e solução de controvérsias dos acordos abrangidos, salvo disposição em contrário de um desses acordos. Consequentemente, o OSC tem competência para estabelecer grupos especiais, acatar relatórios dos grupos especiais e do órgão de Apelação, supervisionar a aplicação das decisões e recomendações e autorizar a suspensão de concessões e de outras obrigações determinadas pelos acordos abrangidos. Com relação às controvérsias que surjam no âmbito de um acordo dentre os Acordos Comerciais Plurilaterais, entender-se-á que o termo “Membro” utilizado no presente Entendimento se refere apenas aos Membros integrantes do Acordo Comercial Plurilateral em questão. Quando o OSC aplicar as disposições sobre solução de controvérsias de um Acordo Comercial Plurilateral, somente poderão participar das decisões ou medidas adotadas pelo OSC aqueles Membros que sejam partes do Acordo em questão.

2. O OSC deverá informar os pertinentes Conselhos e Comitês da OMC do andamento das controvérsias relacionadas com disposições de seus respectivos acordos.

3. O OSC se reunirá com a frequência necessária para o desempenho de suas funções dentro dos prazos estabelecidos pelo presente Entendimento.

4. Nos casos em que as normas e procedimentos do presente Entendimento estabeleçam que o OSC deve tomar uma decisão tal procedimento será por consenso.³³

Da leitura do artigo 2o, acima transcrito, depreende-se que suas decisões baseiam-se no princípio do consenso. É de se ressaltar que, quando o OSC estabelece Painéis, aprova relatórios de algum destes ou do Corpo de Apelação, ou, ainda, autoriza retaliações econômicas, só não aprovará a eventual decisão caso haja um consenso negativo sobre ela. Em outras palavras, caso um membro deseje bloquear alguma decisão do OSC, em razão da mesma revelar-se ineficiente in casu, deverá convencer todos os outros membros da OMC, inclusive seu ex adverso no caso, para ter sucesso em sua empreitada.

6.10.4.2.  Procedimentos

O procedimento de solução de controvérsias encontra-se estruturado nas seguintes fases, conforme previsto no Entendimento sobre Solução de Controvérsias – ESC (Dispute Settlement Understanding – DSU), constante no Anexo 2 do Tratado de Marrakesh:

6.10.4.2.1.  Consultas

Trata-se da etapa exordial, que se inicia mediante proposta da parte demandante, com previsão no artigo 4º do Entendimento sobre Solução de Controvérsias. Para tanto, é imprescindível dar ciência ao ex adverso sobre a possibilidade de eventual disputa, quando a parte demandada deverá responder ao pedido em dez dias, abrindo-se para eventuais informações em até trinta dias.

Artigo 4

Consultas

1. Os Membros afirmam sua determinação de fortalecer e aperfeiçoar a eficácia dos procedimentos de consulta utilizados pelos Membros.

2. Cada Membro se compromete a examinar com compreensão a argumentação apresentada por outro Membro e a conceder oportunidade adequada para consulta com relação a medidas adotadas dentro de seu território que afetem o funcionamento de qualquer acordo abrangido.

(...)

Artigo 5

Bons Ofícios, Conciliação e Mediação

1. Bons ofícios, conciliação e mediação são procedimentos adotados voluntariamente se as partes na controvérsia assim acordarem.

2. As diligências relativas aos bons ofícios, à conciliação e à mediação, e em especial as posições adotadas durante as mesmas pelas partes envolvidas nas controvérsias, deverão ser confidenciais e sem prejuízo dos direitos de quaisquer das partes em diligências posteriores baseadas nestes procedimentos.

Nesta etapa, a discussão é restrita às partes e, na eventualidade de não haver possibilidade de acordo, é possível que o demandante pleiteie o estabelecimento de grupos especiais junto ao OSC para solução da controvérsia.

6.10.4.2.2.  Grupos especiais

São constituídos nos termos dos artigos 6º e seguintes do ESC e operam de forma análoga a um tribunal, sendo considerados a primeira instância julgadora no âmbito da OSC. É usualmente composto por três ou, excepcionalmente, por cinco especialistas selecionados para a hipótese sub examine. Significa dizer que não há um grupo especial permanente, mas são montados ad hoc. As partes deverão indicar os componentes, casuisticamente e de comum acordo, com base em nomes apresentados pelo Secretariado.

Artigo 6

Estabelecimento de Grupos Especiais

1. Se a parte reclamante assim o solicitar, um grupo especial será estabelecido no mais tardar na reunião do OSC seguinte àquela em que a solicitação aparece pela primeira vez como item da agenda do OSC, a menos que nessa reunião o OSC decida por consenso não estabelecer o grupo especial.³⁴

2. Os pedidos de estabelecimento de grupo especial deverão ser formulados por escrito. Deverão indicar se foram realizadas consultas, identificar as medidas em controvérsia e fornecer uma breve exposição do embasamento legal da reclamação, suficiente para apresentar o problema com clareza. Caso a parte reclamante solicite o estabelecimento do grupo especial com termos de referência diferentes dos termos padrão, o pedido escrito deverá incluir sugestão de texto para os termos de referência especiais.

(...)

Artigo 10

Terceiros

1. Os interesses das partes em controvérsia e os dos demais Membros decorrentes do acordo abrangido ao qual se refira a controvérsia deverão ser integralmente levados em consideração no correr dos trabalhos dos grupos especiais.

2. Todo Membro que tenha interesse concreto em um assunto submetido a um grupo especial e que tenha notificado esse interesse ao OSC (denominado no presente Entendimento “terceiro”) terá oportunidade de ser ouvido pelo grupo especial e de apresentar-lhe comunicações escritas. Estas comunicações serão também fornecidas às partes em controvérsia e constarão do relatório do grupo especial.

3. Os terceiros receberão as comunicações das partes em controvérsia apresentadas ao grupo especial em sua primeira reunião.

4. Se um terceiro considerar que uma medida já tratada por um grupo especial anula ou prejudica benefícios a ele advindos de qualquer acordo abrangido, o referido Membro poderá recorrer aos procedimentos normais de solução de controvérsias definidos no presente Entendimento. Tal controvérsia deverá, onde possível, ser submetida ao grupo especial que tenha inicialmente tratado do assunto.

A parte demandante, em querendo estabelecer um grupo especial, deve requerê-lo expressamente, sendo que, tão somente, pelo consenso negativo de todos os membros do OSC poderá ser vetada sua constituição. Vale ressaltar, outrossim, que suas deliberações iniciais deverão ser confidenciais. Uma vez estabelecido, o grupo especial terá, após a definição de sua composição, prazo de seis meses para apresentar o relatório final. Durante o trâmite de seus trabalhos, deverá se reunir com as partes para fixar os prazos que serão adotados, inclusive para oitiva de terceiros interessados, bem como elaborar e entregar às partes relatório preliminar, depois da apreciação do requerimento exordial e de sua resposta. O relatório provisório deverá ser revisto pelo grupo especial, a fim de que seja lavrado o relatório final, devendo ser traduzido para os dois idiomas oficiais da OMC, a saber, espanhol e inglês, e adotado pelo OSC, quando finalmente o público terá franqueado acesso ao seu teor.

6.10.4.2.3.  Apelação

Caso uma das partes envoltas no painel discorde do relatório final, poderá apelar ao Corpo ou Órgão de Apelação, estabelecido pelo Órgão de Solução de Controvérsias, que funcionará como uma segunda instância em face das decisões dos Grupos Especiais, nos termos do artigo 17 e seguintes do ESC. Tal corpo será composto por sete membros, cuja escolha será feita por meio de um sistema de rotação estabelecido nos procedimentos do Corpo de Apelação. Seus membros são indicados pelo OSC, tendo mandato de quatro anos, com possibilidade de uma única recondução por igual período. Por sua vez, as vagas serão preenchidas de acordo com a respectiva vacância. Caso a nomeação ocorra antes do término do mandato do predecessor, o sucessor deverá esperar o termo final para nomeação. Os membros escolhidos devem ser pessoas de notório conhecimento e com grande experiência jurídica, em comércio internacional e outras matérias abordadas pela organização. Outrossim, não poderão ter filiação oficial a qualquer governo, devem estar sempre disponíveis quando convocadas e ter ciência das atividades do Órgão de Solução de Controvérsias da OMC.

Artigo 17

Apelação

1. O OSC constituirá um órgão Permanente de Apelação, que receberá as apelações das decisões dos grupos especiais. Será composto por sete pessoas, três das quais atuarão em cada caso. Os integrantes do órgão de Apelação atuarão em alternância. Tal alternância deverá ser determinada pelos procedimentos do órgão de Apelação.

2. O OSC nomeará os integrantes do órgão de Apelação para períodos de quatro anos, e poderá renovar por uma vez o mandato de cada um dos integrantes. Contudo, os mandatos de três das sete pessoas nomeadas imediatamente após a entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC, que serão escolhidas por sorteio, expirará ao final de dois anos. As vagas serão preenchidas à medida que forem sendo abertas. A pessoa nomeada para substituir outra cujo mandato não tenha expirado exercerá o cargo durante o período que reste até a conclusão do referido mandato.

O acesso ao Órgão de Apelação não é franqueado a terceiros interessados, sendo restrito somente àqueles envolvidos na disputa. Somente será aberto a terceiros se estes notificarem previamente o OSC, justificando seu substancial interesse, podendo lhes ser franqueada a possibilidade de envio de submissões por escrito e, eventualmente, ouvidos pelo Corpo de Apelação.

Em geral, todo o trâmite junto ao Órgão de Apelação deve ser concluído em até sessenta dias, contados da data em que é feita a notificação pela parte apelante. Caso não haja possibilidade de conclusão dos trabalhos nesse prazo, a instância recursal deverá solicitar, por escrito e fundamentadamente, prorrogação do prazo pelo tempo que se fizer necessário, não podendo ultrapassar noventa dias.

A matéria da apelação deverá ser restrita a questões de direito trazidas pelo grupo especial em seu relatório final, bem como a possíveis interpretações que couberem, a fim de ser estabelecida a exegese que melhor se aplique in casu. Os procedimentos de trabalho são confidenciais e os relatórios produzidos pelo Corpo de Apelação são confeccionados sem a presença das partes envoltas, assim como todas as opiniões expressadas por indivíduos participantes dos trâmites também deverão ser confidenciais e anônimas. Garante-se ao Corpo de Apelação o poder de sustentar, alterar ou inverter as decisões proferidas pelo grupo especial em seu relatório final.

A decisão do Corpo de Apelação deve ser referendada pelo OSC e aceita incondicionalmente pelos demandantes, a não ser que o OSC decida por consenso em não aceitar a decisão proferida pelo Corpo, em um prazo de 30 dias, a partir da data de circulação entre as partes da decisão proferida.

6.10.4.2.4.  Implementação

Após a decisão, o país que realizou a conduta reputada como violadora das boas práticas de comércio internacional, deverá imediatamente modificá-la e, caso continue a quebrar o acordo, deverá oferecer uma compensação ou sofrer uma retaliação.

Artigo 20

Calendário das Decisões do OSC

Salvo acordado diferentemente pelas partes em controvérsia, o período compreendido entre a data de estabelecimento do grupo especial pelo OSC e a data em que o OSC examinar a adoção do relatório do grupo especial ou do órgão de Apelação não deverá, como regra geral, exceder nove meses quando o relatório do grupo especial não sofrer apelação ou 12 meses quando houver apelação. Se o grupo especial ou o órgão de Apelação, com base no parágrafo 9 do Artigo 12 ou parágrafo 5 do Artigo 17, decidirem pela prorrogação do prazo de entrega de seus relatórios, o prazo adicional será acrescentado aos períodos acima mencionados.

Artigo 21

Supervisão da Aplicação das Recomendações e Decisões

1. O pronto cumprimento das recomendações e decisões do OSC é fundamental para assegurar a efetiva solução das controvérsias, em benefício de todos os Membros.

(...)

Artigo 22

Compensação e Suspensão de Concessões

1. A compensação e a suspensão de concessões ou de outras obrigações são medidas temporárias disponíveis no caso de as recomendações e decisões não serem implementadas dentro de prazo razoável. No entanto, nem a compensação nem a suspensão de concessões ou de outras obrigações é preferível à total implementação de uma recomendação com o objetivo de adaptar uma medida a um acordo abrangido. A compensação é voluntária e, se concedida, deverá ser compatível com os acordos abrangidos.

2. Se o Membro afetado não adaptar a um acordo abrangido a medida considerada incompatível ou não cumprir de outro modo as recomendações e decisões adotadas dentro do prazo razoável determinado conforme o parágrafo 3 do Artigo 21, tal Membro deverá, se assim for solicitado, e em período não superior à expiração do prazo razoável, entabular negociações com quaisquer das partes que hajam recorrido ao procedimento de solução de controvérsias, tendo em vista a fixação de compensações mutuamente satisfatórias. Se dentro dos 20 dias seguintes à data de expiração do prazo razoável não se houver acordado uma compensação satisfatória, quaisquer das partes que hajam recorrido ao procedimento de solução de controvérsias poderão solicitar autorização do OSC para suspender a aplicação de concessões ou de outras obrigações decorrentes dos acordos abrangidos ao Membro interessado.

3. Ao considerar quais concessões ou outras obrigações serão suspensas, a parte reclamante aplicará os seguintes princípios e procedimentos: (...)

Prioriza-se, nessa etapa, a modificação na conduta daquele que perdeu a demanda, para que se adapte às regras e às recomendações estipuladas. Tal atitude é essencial para garantir a efetiva resolução da disputa e o benefício de todos. Para tanto, a parte sucumbente deverá demonstrar suas intenções para o OSC, em 30 dias da data da adoção dos relatórios, apresentando as medidas que irá implementar. Se a obediência das determinações se provar impraticável, será concedido tempo razoável para apresentação de novas medidas. Caso reste frustrada essa nova tentativa, a parte sucumbente deverá entrar em negociação com o vencedor para a determinação conjunta de uma forma de compensação. Se, passados vinte dias, nenhuma medida considerada satisfatória for implementada, é facultado à parte vencedora solicitar ao OSC autorização para impor sanções comerciais em face do sucumbente. O OSC encontra-se vinculado à apresentação de resposta, em até trinta dias, salvo se houver consenso negativo contra tal ato. Em princípio, as sanções devem ser impostas ao mesmo setor da disputa, mas caso se revele impraticável ou ineficiente, as sanções podem ser impostas em setores diferentes do mesmo acordo, ou, ainda, sobre um acordo diferente. Objetiva-se minimizar as chances das ações serem tomadas sobre setores que, a princípio, não sejam relacionados com a querela comercial e, concomitantemente, permitir que a ação seja realmente efetiva.

6.11.  BANCO INTERNACIONAL PARA RECONSTRUÇÃO E DESENVOLVIMENTO

Também denominado Banco Mundial, sendo mormente conhecido pela sigla BIRD. Trata-se de instituição financeira, cuja finalidade é, tão somente, prestar ajuda financeira aos países signatários. Foi concebido em 1944, juntamente com o Fundo Monetário Internacional, na Conferência de Bretton Woods.

Tem como principal objetivo atuar como um banco de fomento para o desenvolvimento, fornecendo recursos financeiros, sob forma de ajuda, mediante cobrança de juros. Ressalte-se que tal ajuda financeira se dará tanto a médio e longo prazos, objetivando o desenvolvimento sustentável quanto a curto prazo, para fins de saneamento financeiro e fiscal dos países tomadores.

Suas principais fontes de recursos são a cobrança de juros de seus empréstimos, bem como a captação destes no mercado de capitais, e as disponibilidades oferecidas pelos Estados-membros.

Tem sede em Washington (EUA) e estrutura organizacional fundada no bicameralismo:

a) Conselho de Governadores: órgão de direção, formado por representantes de todos os Estados-membros.

b) Conselho de Administração: órgão executivo, formado por vinte e dois membros, sendo cinco nomeados diretamente pelos países que detêm a maior parte do capital do BIRD (Estados Unidos da América, Alemanha, Japão, França e Grã-Bretanha) e os outros dezessete eleitos pelo Conselho de Governadores, num sistema de rodízio.

Atualmente, o BIRD diversificou suas áreas de atuação, aplicando políticas de financiamento de projetos sociais de áreas como educação, meio ambiente, reforma agrária e capacitação de mão de obra, sobretudo em países em desenvolvimento.

6.12.  FUNDO MONETÁRIO INTERNACIONAL

Foi concebido na Conferência de Bretton-Woods, de 22 de julho de 1944, para permitir e viabilizar a criação de um sistema monetário internacional, com o fim de facilitar as trocas comerciais internacionais, prevenir as crises e remediá-las.

O FMI objetiva evitar que desequilíbrios nos balanços de pagamentos e nos sistemas cambiais dos países membros possam prejudicar a expansão do comércio e dos fluxos de capitais internacionais.

Tem por finalidades, então:

a) promover a cooperação monetária internacional, fornecendo um mecanismo de consulta e colaboração na resolução dos problemas financeiros;

b) favorecer a expansão equilibrada do comércio, proporcionando níveis elevados de emprego e trazendo desenvolvimento dos recursos produtivos;

c) oferecer ajuda financeira aos países-membros em dificuldades econômicas, emprestando recursos com prazos limitados;

d) contribuir para a instituição de um sistema multilateral de pagamentos e promover a estabilidade dos câmbios.

O Fundo favorece a progressiva eliminação das restrições cambiais nos países-membros e concede recursos temporariamente para evitar ou remediar desequilíbrios no balanço de pagamentos. Além disso, o FMI planeja e monitora programas de ajustes estruturais e oferece assistência técnica e treinamento para os países membros.

Isto porque, se um Estado desvaloriza a própria moeda relativamente à moeda de um outro país, consegue tornar suas mercadorias mais baratas e, consequentemente, mais caras as mercadorias daquele outro país, de tal sorte a estimular sua exportação e prejudicar as do outro.

6.12.1.  Princípios do FMI

Os princípios fundamentais que regem todo o funcionamento do Fundo podem ser assim sintetizados:

a) Unidade da taxa de câmbio: Os Estados deverão valer-se de uma única taxa de câmbio para a sua moeda (art. VIII do Estatuto do FMI), ficando proibida toda e qualquer prática monetária discriminatória. Todos os Estados signatários se comprometem a declarar oficialmente a paridade de sua moeda em ouro e/ou dólares dos Estados Unidos.

b) Fixidez da taxa de câmbio: Impede modificações da paridade das moedas dos Estados-membros, excluindo-se os EUA em relação ao dólar.

c) Obrigação de transferibilidade dos pagamentos correntes: O País-membro tem obrigação de não impor restrições sobre pagamentos e transferências, para que sua moeda seja conversível.

d) Proibição de desvalorizações competitivas: Impede alterações desleais da taxa de câmbio, destinadas a melhorar a posição concorrencial das exportações sobre os mercados estrangeiros.

6.12.2.  Fonte de recursos financeiros do FMI

O Fundo conta com duas fontes de recursos, sendo a principal oriunda dos depósitos feitos pelos Estados fundadores, bem como pelos depósitos oriundos das entradas de membros posteriores. Financeiramente, encontra-se estruturado em duas contas principais:

a) Fundo comum ou conta geral: Calculado na cota-parte de cada signatário.

b) Conta especial: Feita à disposição dos Estados que a subscrevem, dando-lhes direitos especiais de saques, em caso de necessidade para equilíbrio de suas contas externas.

6.12.3.  Estrutura organizacional

Encontra-se estruturado, em termos organizacionais, da seguinte forma:

6.12.3.1.  Assembleia de Governadores

Órgão deliberativo, composto pelos Ministros da Fazenda ou Presidentes dos Bancos Centrais dos Estados-membros, com competência para deliberar sobre a entrada de novos membros, revisão de quotas e expulsão dos membros atuais, dentre outras.

É a autoridade decisória máxima do FMI, formada por um representante titular e um alterno de cada país membro, geralmente ministros da economia ou presidentes dos bancos centrais.

6.12.3.2.  Conselho de Administração

Órgão de direção, composto pelos cinco países de maior participação do Fundo (Estados Unidos da América, Alemanha, Japão, França e Grã-Bretanha), três países nomeados de fato (Arábia Saudita, China e Rússia), bem como por dezenove membros eleitos por grupos de países constituídos pelos outros membros para mandado de dois anos. Suas principais funções são a gestão do Fundo e a eleição do Diretor-Geral.

6.12.3.3.  Comitê Interino

Órgão político, que visa estipular e aplicar as medidas destinadas a auxiliar os países em desenvolvimento, sendo formado pelos cinco países de maior participação do Fundo (Estados Unidos da América, Alemanha, Japão, França e Grã-Bretanha), Arábia Saudita, acrescidos de dezoito administradores eleitos pelos Conselhos.

No que tange a países em desenvolvimento, o Fundo condiciona a liberação de ajuda monetária e recursos à aplicação de medidas de reforma estrutural e de saneamento financeiro. Tais medidas são denominadas de programas de ajustes, definindo, com base nos princípios do FMI, política de contenção orçamentária, controle de emissão de moedas, fixidez da taxa de câmbio, política de comércio internacional e programa de pagamentos externos. Estas medidas devem ser formalizadas pelo Estado que pretenda valer-se dos recursos do Fundo mediante Carta de Intenções, na qual firma compromisso de cumprimento do programa de ajuste em metas anuais. Caso o país discorde do programa de metas poderá optar por deixar o Fundo.

Observe-se que o aval do FMI para entrada de um país em desenvolvimento traduz-se em sinal positivo à comunidade financeira internacional, no que se refere à higidez financeira do signatário.

Uma das principais críticas às regras impostas pelo FMI é que elas não asseguram uma reciprocidade de interesses entre os Estados signatários. Outrossim, a adesão ao Fundo sujeita as políticas econômicas internas do país-membro a controle por parte do Fundo, bem como às sanções que forem impostas, ferindo, por vezes, a Soberania e o autodeterminismo do respectivo Estado.

Ressalte-se, ainda, que o direito à ajuda do Fundo fica igualmente condicionado à estrita observância das regras de boa conduta por ele impostas.

6.12.4.  Formas de financiamento

O Fundo Monetário Internacional atua autorizando saques mediante a celebração das seguintes formas de financiamento:

a) Acordo Stand-by (Stand-by agreement – SBA): é a política mais comum de empréstimos do FMI. É utilizada desde 1952 em países com problemas de curto prazo na balança de pagamentos e envolve apenas o financiamento direto com duração de 12 a 18 meses. O prazo de amortização vai de três a cinco anos;

b) Programa de Contenção de Choques Externos (Exogenous Shocks Facility – ESF): utilizado em casos de crises ou conflitos temporários vinculados a outros países e que influem no comércio, flutuações no preço de commodities, desastres naturais. Tem duração de um a dois anos, sendo uma forma de empréstimo franqueada a todos os signatários do FMI;

c) Programa de Financiamento Ampliado (Extended Fund Facility – EFF): forma de financiamento utilizada em situações de problemas de médio prazo, destinada àqueles países que possuem problemas estruturais na balança de pagamentos. Procura-se resolver os problemas através de reformas administrativas e econômicas, via de regra, com propostas de desestatização e diminuição da máquina pública, com prazo de amortização de três a cinco anos;

d) Programa de Financiamento de Reserva Suplementar (Supplemental Reserve Facility – SRF): política de empréstimo aplicada em casos de problemas de curto prazo de mais difícil resolução, como a perda de confiança no mercado ou ataques especulativos. Tem prazo de amortização de até dois anos;

e) Programa de Financiamento para Redução da Pobreza e Desenvolvimento (Poverty Reduction and Growth Facility – PRGF): forma de financiamento destinado a países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, ligado às estratégias de combate à pobreza e retomada do crescimento. Exige-se um documento do país-membro contendo as estratégias para combate à pobreza, tendo prazo de amortização de cinco a dez anos.

f) Assistência Emergencial (Emergency Assistance): política de financiamento para auxílio a países que sofreram catástrofes naturais ou foram palco de conflitos militares e ficaram economicamente desestabilizados. Os prazos de amortização variam casuisticamente.

6.13.  BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO

Trata-se de instituição financeira que visa fomentar o desenvolvimento dos Estados Americanos que, em que pese ter tido seu embrião na Conferência de Washington de 1889, somente foi criado em 08 de abril de 1959, por iniciativa do Brasil, tendo sido estruturado nas bases do BID.

Traduz-se, destarte, em banco de fomento, sendo instituição financeira transcontinental de apoio ao desenvolvimento americano, com sede em Washington e escritórios de representação regional em diversos Países-membros. Ressalte-se que o BID atua, ainda, como entidade técnica de supervisão e aconselhamento de planejamento econômico. Seus recursos provêm tanto de depósitos oriundos dos membros, quanto de capitais de origem privada.

Tem como principal órgão deliberativo a Assembleia de Governadores, que se reúne anualmente, sendo composta de um representante de cada Estado-membro, via de regra o Ministro da Fazenda ou do Planejamento, dispondo de voto proporcional ao seu aporte de capital no BID. Tem por principais atribuições tratar sobre a eleição de seu presidente, a admissão de novos membros, a alteração do capital e a condução geral da instituição.

6.14.  UNIÃO EUROPEIA

6.14.1.  Introdução

O processo de unificação e integração da Europa é um antigo ideal que remonta à época romana. Historicamente, Roma foi a única Nação que conseguiu promover a pax europeia, muito em virtude do avanço na fase imperial, oriundo da doutrina de conquista conhecida como pax romana. Após a queda do Império e do fracionamento do território de Roma Ocidental, o continente europeu passou por diversos períodos de conflitos internos, sendo palco de inúmeras guerras.

Em virtude da devastação oriunda da Segunda Guerra Mundial, que praticamente destruiu toda a estrutura da sociedade europeia, mister se fez mudar a mentalidade competitiva que deflagrava a disputa entre as diversas Nações europeias, entrando em um período de cooperação para se garantir a reconstrução e o desenvolvimento mútuos.

Assim, surgiu e foi concebido o principal bloco na Ordem Econômica Internacional.

A fase de integração europeia teve gênese na década de 1950, no pós-guerra, com a criação da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço – CECA, via Tratado de Paris, de 18 de abril de 1951, objetivando reestruturar a indústria de base europeia e garantir a geração de energia para abastecimento industrial e doméstico.

Em 25 de março de 1957, via Tratado de Roma, foram criadas a Comunidade Econômica Europeia, contando, inicialmente com Bélgica, Alemanha, França, Itália, Luxemburgo e Países Baixos, visando à integração comunitária de seus mercados, bem como a Comunidade Europeia de Energia Atômica, objetivando a geração de recursos energéticos.

De acordo com o artigo 2o do Tratado:

A Comunidade tem por missão, pelo estabelecimento de um mercado comum e pela aproximação progressiva das políticas econômicas dos Estados-membros, promover um desenvolvimento harmonioso das atividades econômicas no conjunto da Comunidade, uma expansão contínua e equilibrada, uma estabilidade aumentada, uma elevação acelerada do nível de vida e das relações mais estreitas entre os Estados que ela reúne.

A adesão à Comunidade Econômica Europeia foi ocorrendo de forma gradual, conforme se enumera:

a) 1973: Dinamarca, Irlanda e Reino Unido;

b) 1981: Grécia;

c) 1986: Portugal e Espanha;

d) 1995, Áustria, Finlândia e Suécia;

e) 2004: República Checa, Chipre, Eslováquia, Eslovênia, Estónia, Hungria, Letônia, Lituânia, Malta e Polônia;

f) 2007: Bulgária e Romênia.

Por sua vez, os pedidos de adesão da Croácia, Turquia, Islândia e da República da Macedônia encontram-se sub examine desde 2005.

Em 07 de fevereiro de 1992, o Tratado de Maastricht assinalou uma nova fase no processo de integração com a instituição das Comunidades Europeias e a Criação da União Europeia, dando aos Estados signatários a possibilidade de delegar atos de Soberania, em benefício de órgãos independentes da CEE, tais como a Comissão das Comunidades Europeias, o Parlamento e o Conselho Europeu, Tribunal de Justiça e 1a Instância, Tribunal de Contas, Comitê Econômico-Social e Consultivo e o Banco Europeu de Investimentos.

Cabe ressaltar que, desde sua concepção, a União Europeia pretendeu mais que uma simples união aduaneira e um mercado comum, tratando-se, em verdade, de um processo de unificação política e econômica dos Estados europeus.

Assim, o Tratado de Maastricht abre uma nova fase permitindo, além da criação política da União Econômica e Monetária, a adoção de uma Política Externa de Segurança Comum (PESC) e a cooperação no domínio da justiça e dos assuntos internos (CJAI).

A unificação monetária teve sua primeira fase em 01 de janeiro de 1994, com a criação do Instituto Monetário Europeu, com funções de reforçar as políticas de cooperação dos Bancos Centrais dos Estados signatários, bem como de incremento das políticas monetárias comuns, preparando a semeadura para a criação de um único Banco Central.

Nesta fase consolidou-se a liberdade de circulação de capitais. Efetuada esta fase, passou-se a terceira e última com a adoção de uma moeda única, denominada Euro, bem como com a criação do Banco Central Europeu, como órgão de legitimidade e composição tecnocrática para, dentro do Sistema Europeu de Bancos Centrais, definir e executar a política monetária unificada, autorizar, com exclusividade, a emissão de papel moeda, realizar as operações cambiais correntes, deter e gerir as reservas cambiais dos Estados-membros e promover o bom funcionamento do sistema de pagamentos.

Com o Tratado de Amsterdã, alargou-se a intervenção da União Europeia no que se refere à Política Externa de Segurança Comum, reforçando-se a cooperação policial e judiciária em matéria penal, parcialmente comunitarizada, incluindo-se procedimentos para verificação de graves e persistentes violações de direitos fundamentais por parte de um Estado-membro, com aplicação eventual e posterior de sanção. Outrossim, consagrou-se o princípio da igualdade e da não discriminação.

No Tratado de Nice, aprovado em fevereiro de 2001, procurou-se consolidar as políticas de unificação, seja em relação ao Parlamento Europeu e ao Conselho Europeu, permitindo uma maior flexibilização no processo de adesão, que possibilitou a entrada de diversos países do leste europeu. Todavia, promoveu um número máximo de signatários, limitando a 27 membros os Estados participantes do bloco.

Por sua vez, o Tratado de Lisboa, assinado em 19 de outubro de 2007, promoveu diversas reformas estruturais no bloco, sendo fruto da não ratificação da Constituição europeia, concebida em 2004 para consolidar uma futura Federação de Estados europeus, por diversos Estados signatários da União Europeia. Assim, o Tratado de Lisboa, além de incorporar a Carta de Direitos Fundamentais, dando-lhe eficácia vinculante, nos normativos da União Europeia, trouxe as seguintes novidades:

a) Conselho Europeu: passa a ser dirigido por um presidente com mandato fixo de 30 meses, em substituição à presidência rotativa;

b) Assuntos Exteriores: passa a ser dirigido de forma unificada, por meio da fusão dos cargos de Comissários das Relações Externas com a de Alto Representante para a PESC;

c) Carta dos Direitos Fundamentais: passa a ser juridicamente vinculativa;

d) Conselho da União Europeia: passa a ter reuniões legislativas abertas ao público em geral, ampliando suas competências normativas, a partir de 2014;

e) Parlamento Europeu: amplia suas competências normativas, passando a decidir em conjunto com o Conselho Europeu em diversas áreas políticas;

f) Processo de ampliação: eliminando a limitação de 27 Estados-membros estipulada no Tratado de Nice;

g) Comissão Europeia: amplia a participação dos Parlamentos nacionais, mediante a ampliação do poder que os permite obrigar a Comissão a rever ou revogar a legislação;

h) Obrigação de Solidariedade mútua: se um Estado-membro for alvo de ataques terroristas ou vítima de desastres naturais ou provocados pelo homem;

i) Petições de cidadãos: a Comissão terá de examinar, caso sejam firmadas por 1 milhão de cidadãos, as matérias por estes propostas;

j) Promotoria Pública: cria o Provedor-Geral da Justiça da Europa;

k) Cláusula de retirada: mantém o direito de livre denúncia dos Tratados da União Europeia, permitindo a saída de qualquer signatário.

6.14.2.  Órgãos da União Europeia

A estrutura organizacional do Bloco Econômico europeu foi concebida, inicialmente, para uma estrutura integracionista que visava à formação de um mercado comum, via Comunidade Econômica Europeia, idealizada a partir do Tratado de Roma, de 25 de março de 1957.

Com a evolução do processo de integração econômica, partindo-se para um modelo de união monetária, o que ensejou a reconfiguração de sua estrutura, encontrando-se, atualmente, assim delineada, por força das reformas promovidas pelos Tratados de Maastrich e de Lisboa.

6.14.2.1.  Conselho Europeu

É o órgão de direção política no plano da União Europeia, criado informalmente em 1974, por decisão dos Chefes de Estado e Governo, tendo sido institucionalizado em 1986, por meio do Ato Único Europeu. Com o tempo, tornou-se o órgão de cúpula das Comunidades. O Conselho Europeu reúne os Chefes de Estado ou de Governo da União Europeia e o Presidente da Comissão, sendo coadjuvados pelos ministros dos negócios estrangeiros dos Estados-membros e por um membro da Comissão.

Nos termos do artigo 4o do Tratado da União Europeia:

Art. 4o do Tratado da União Europeia. O Conselho Europeu dará à União os impulsos necessários ao seu desenvolvimento e definirá as respectivas orientações políticas gerais.

O Conselho Europeu impulsiona as grandes questões políticas que se prendem com a construção gradativa da união político-econômica da Europa: alterações dos tratados e das instituições, declarações diplomáticas no âmbito da política externa e de segurança comum, dentre outras. Além disso, funciona como fórum de discussão política mais elevado em situações de crise, contribuindo para resolver os casos de divergência de interesses entre os Estados signatários do bloco. Após negociações entre os Estados-membros, o Conselho Europeu manifesta suas decisões, sempre por consenso, através dos seguintes atos:

a) orientações: indicam ao Conselho de Ministros e à Comissão Europeia as políticas prioritárias do Conselho Europeu sobre a gestão da União, bem como suas decisões sobre a política comunitária do bloco. É usual revestirem sob forma de orientações as políticas gerais de planejamento estratégico, com definição de calendário e de objetivos concretos;

b) declarações ou resoluções: exprimem, de forma solene, a posição dos chefes de Estado ou de governo, casuisticamente, sobre determinadas situações concretas.

As reuniões do Conselho Europeu costumam ser realizadas em Bruxelas, Bélgica, no edifício Justus Lipsius.

Este órgão superior de direção tem, pois, uma função primordial de impulso e orientação política, econômica e social no conjunto dos domínios de atividade da União Europeia, tanto no que se refere ao bloco europeu quanto no que tange aos interesses nacionais dos Estados signatários. As orientações e declarações que dele emanam não têm, no entanto, valor jurídico, tendo caráter meramente indicativo. Para serem postas em prática e levadas a termo, têm de seguir o procedimento normal dos textos jurídicos comunitários: propostas formuladas pela Comissão Europeia, votação do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia e, consoante os casos, execução nacional em cada Estado-membro.

Portanto, o Conselho Europeu não é uma instituição jurídica da União Europeia. Apesar disso, desempenha um papel vital em todos os campos de atividade do bloco econômico, quer impulsionando a União, quer definindo orientações políticas gerais ou coordenando, arbitrando ou articulando a resolução de impasses.

6.14.2.2.  Conselho da União Europeia

Inicialmente denominado de Conselho de Ministros, é composto por representantes dos governos dos Estados-membros. Cada Estado signatário designa representante para tratar de assuntos específicos de sua respectiva competência. Assim, se o tema é meio ambiente, serão designados ministros e secretários da respectiva matéria, por cada Estado. Em linhas gerais, o Conselho da União Europeia atua tratando das matérias a seguir listadas: a) Assuntos Gerais e Relações Externas; b) Assuntos Econômicos e Financeiros; c) Justiça e Assuntos Internos; d) Emprego, Política Social, Saúde e Proteção dos Consumidores; e) Concorrência; f) Transportes, Telecomunicações e Energia; g) Agricultura e Pescas; h) Meio ambiente; e i) Educação, Cultura e Juventude.

É o principal órgão deliberatório da União Europeia, assegurando a coordenação das políticas econômicas gerais dos países signatários, consideradas como questões de interesse comum. Para tanto, dispõe de certa competência decisória. Insta salientar, ainda, que cada ministro que participa no Conselho tem competência para representar e vincular o seu respectivo governo. Em outras palavras, a assinatura do ministro obriga o Estado signatário que representa. Além disso, cada ministro que participa no Conselho é responsável perante o seu Parlamento nacional e perante os cidadãos que esse Parlamento representa. Desta forma, busca-se assegurar a legitimidade democrática das decisões do Conselho, uma vez que, ainda de forma indireta, encontram-se previamente vinculadas ao crisma de aprovação popular.

Suas principais competências são: a) propor os atos legislativos europeus; b) coordenar, em linhas gerais, as políticas econômicas dos Estados-membros; c) celebrar acordos internacionais entre a o bloco e outros países ou organizações internacionais; d) aprovar, conjuntamente com o Parlamento Europeu, o orçamento da União Europeia; e) desenvolver a Política Externa e de Segurança Comum do bloco, com base em diretrizes fixadas pelo Conselho Europeu; f) coordenar a cooperação entre os tribunais e as forças policiais nacionais dos Estados-membros em matéria penal.

Dispõe, por fim, de uma certa dose de poder normativo e regulamentar vinculado à execução dos tratados, uma vez que, no exercício de seu poder de supervisão multilateral dos pactos celebrados, seu poder de decisão lhe permite editar normas, nos casos previamente previstos no próprio tratado, com o fim de garantir seu devido cumprimento, bem como de garantir a efetiva conclusão dos atos internacionais pactuados.

6.14.2.3.  Comissão Europeia

A Comissão é independente dos governos nacionais. Tem por missão representar e defender os interesses da União Europeia no seu todo. Elabora novas propostas de legislação europeia, que apresenta ao Parlamento Europeu e ao Conselho da União Europeia. Outrossim, atua como braço executivo do bloco, o que quer dizer que é responsável pela execução das decisões do Parlamento e do Conselho. Isto significa que a Comissão assegura a gestão corrente da União Europeia, uma vez que aplica as políticas definidas e executa os programas planejados, utilizando-se dos fundos do bloco orçados para tanto.

À Comissão Europeia compete: a) apresentar propostas legislativas ao Parlamento e ao Conselho; b) gerir e executar as políticas e o orçamento da UE; c) garantir a aplicação do direito comunitário (em conjunto com o Tribunal de Justiça); d) representar a União Europeia em nível internacional, incumbindo-lhe, por exemplo, negociar acordos entre a UE e países terceiros.

Assim, pode propor a emissão de atos de caráter legislativo, tendo poder de iniciativa para tanto, devendo, ainda, atuar para garantir o desenvolvimento e o funcionamento do mercado comum. É considerado o guardião da legalidade comunitária, com poderes de repressão e prevenção às infrações de ordem econômica, nas áreas de livre circulação de produtos e de concorrência. Outrossim, administra o orçamento comunitário, gerindo seus fundos.

6.14.2.4.  Banco Central e o Sistema Europeu de Bancos Centrais

O Banco Central Europeu adquiriu personalidade jurídica com o Tratado de Maastricht, integrando, juntamente com os bancos nacionais, o Sistema Europeu de Bancos Centrais, cujo principal papel é a manutenção da estabilidade dos preços e da unidade cambial.

O Banco Central europeu funciona com total independência, tendo sede em Frankfurt (Alemanha). Compete-lhe gerir o euro, moeda única do bloco econômico. O Banco Central europeu é igualmente responsável pela definição e execução da política econômica e monetária da União Europeia.

Para o desempenho das suas atribuições, o Banco Central europeu trabalha em conjunto com o Sistema Europeu de Bancos Centrais, que engloba os 25 países da união econômica. Porém, até ao momento, só 12 países adotaram o euro. O conjunto destes 12 países constitui a zona do euro, e os respectivos bancos centrais, juntamente com o Banco Central Europeu, formam o denominado Euro-sistema.

O Banco Central europeu, os bancos centrais nacionais do Euro-sistema e os membros dos respectivos órgãos de decisão não podem solicitar ou receber instruções de qualquer outro órgão. As instituições do bloco e os governos dos signatários devem respeitar este princípio e não procurar influenciar o BCE ou os bancos centrais nacionais.

Em estreita colaboração com os bancos centrais, prepara e executa as decisões tomadas pelos órgãos de decisão do Euro-sistema, a saber, o Conselho do BCE, a Comissão Executiva e o Conselho Geral.

Uma de suas missões mais importantes é a manutenção da estabilidade dos preços na zona do euro, para que seu poder de compra não seja afetado pela inflação e corroído. Assim, esforça-se por assegurar que o aumento anual dos preços no consumidor seja inferior a 2%. Para tanto, atua das seguintes formas:

a) controla a volume monetário, evitando o risco de inflação pela emissão exacerbada de moeda em relação à oferta de bens e serviços;

b) fixa as taxas de juro para toda a zona do euro; esta é, provavelmente, a atividade mais conhecida do Banco;

c) acompanha a evolução dos preços e avalia os riscos que estes representam para a estabilidade dos preços na zona do euro.

Por fim, o Banco Central Europeu encontra-se estruturado nos seguintes órgãos:

a) Comissão executiva: constituída pelo Presidente do BCE, pelo Vice-Presidente e por quatro vogais nomeados, de comum acordo, pelos Presidentes ou Primeiros-Ministros dos países da zona do euro. Os membros da Comissão Executiva são nomeados por um período não renovável de oito anos. É responsável pela execução da política monetária, tal como definida pelo Conselho do BCE, e pela emissão das instruções necessárias aos bancos centrais nacionais. Além disso, a Comissão Executiva prepara as reuniões do Conselho do BCE e é responsável pela gestão das atividades correntes do Banco;

b) Conselho do BCE: órgão de decisão máximo do Banco Central Europeu. É composto pelos seis membros da Comissão Executiva e pelos governadores dos 12 bancos centrais da zona do euro. É presidido pelo Presidente do BCE. A sua principal missão é a definição da política monetária da zona do euro, em especial a fixação das taxas de juros a que os bancos comerciais podem obter fundos junto do Banco Central;

c) Conselho-geral: terceiro órgão de decisão do BCE. É constituído pelo Presidente e pelo Vice-Presidente do BCE e pelos governadores dos bancos centrais nacionais dos 25 Estados-membros do bloco. O Conselho Geral participa nos trabalhos de consulta e coordenação do BCE e ajuda a preparar o futuro alargamento da zona do euro.

6.14.2.5.  Parlamento Europeu

O Parlamento Europeu é diretamente eleito pelos cidadãos da União Europeia para representar os seus interesses. Concebido como órgão de natureza consultiva, de controle do Executivo e de representação da opinião pública comunitária, atualmente o Parlamento Europeu exerce funções legislativas em caráter conjunto com o Conselho Europeu.

Tem as seguintes competências: a) aprovar os atos legislativos europeus, dotando-lhes de maior legitimidade perante a população europeia, uma vez que seus membros são eleitos por sufrágio com o crisma da representatividade popular; b) exercer controle democrático das outras instituições da União Europeia, especialmente da Comissão, tendo poderes para aprovar ou rejeitar as nomeações dos membros da Comissão, e o direito de propor uma moção de censura de toda a Comissão; c) exercer iniciativa de proposta orçamentária, partilhando com o Conselho a autoridade sobre o orçamento da UE, o que significa que pode influenciar as despesas da União, observando-se que lhe incumbe aprovar ou rejeitar a totalidade do orçamento.

6.14.2.6.  Tribunal de Justiça

Os órgãos que exercem a função jurisdicional são o Tribunal de Justiça e o Tribunal de 1a Instância, que têm por fim interpretar e aplicar de modo uniforme o direito comunitário. Seus acórdãos têm contribuído para um sensível e indolor alargamento no espaço de intervenção das Comunidades.

O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias foi criado, em 1952, tendo sua sede em Luxemburgo. Compete-lhe, precipuamente, garantir a interpretação e aplicação uniformes da legislação da União Europeia em todos os Estados-membros, a fim de que a lei seja a mesma para todos. Garante, por exemplo, que os tribunais nacionais não decidam de forma diferente sobre a mesma questão.

O Tribunal também assegura o cumprimento da legislação por parte dos Estados-membros e das instituições do bloco. Possui, outrossim, competência jurisdicional para se pronunciar sobre os litígios entre Estados-membros, instituições da União Europeia, bem como pessoas naturais e jurídicas.

O Tribunal é composto por um juiz de cada Estado-membro, de forma a garantir representatividade a todos os signatários do bloco econômico. O Tribunal é assistido por oito advogados-gerais, aos quais incumbe apresentar pareceres fundamentados sobre os processos submetidos ao Tribunal, publicamente e com imparcialidade.

Os juízes e os advogados-gerais são pessoas cuja imparcialidade deve estar acima de quaisquer dúvidas. Devem dispor das qualificações ou das competências necessárias para ocupar os mais altos cargos judiciais nos respectivos países de origem. São nomeados para o Tribunal de Justiça de comum acordo pelos governos dos Estados signatários, para exercício de um mandato de seis anos, renovável por igual período.

A fim de ajudar o Tribunal de Justiça a fazer face ao grande número de processos que lhe são submetidos e de proporcionar aos cidadãos uma proteção jurídica mais célere e eficaz, em 1989 foi criado o Tribunal de Primeira Instância. Este órgão, que está associado ao Tribunal de Justiça, tem competência para proferir sentenças em certas categorias de processos, em especial ações instauradas por particulares, empresas e algumas organizações, ou relacionadas com a legislação em matéria de concorrência.

Tanto o Tribunal de Justiça como o Tribunal de Primeira Instância têm Presidentes designados pelos juízes respectivos para um mandato de três anos, que pode ser renovado por igual período.

Foi criado um novo órgão judicial, o Tribunal da Função Pública da União Europeia, com funções de contencioso administrativo, para resolver litígios entre a União Europeia e os seus funcionários e agentes.

O Tribunal pronuncia-se sobre os processos que são submetidos à sua apreciação, sendo os mais corriqueiros os a seguir listados:

a) pedido de decisão prejudicial: os tribunais nacionais são responsáveis pelo respeito do direito comunitário em cada país da União Europeia. Existe, no entanto, um risco de que os tribunais de alguns países interpretem o direito comunitário de forma divergente. Para que tal não aconteça, existe o pedido de decisão prejudicial. Destarte, os tribunais nacionais, caso tenham uma dúvida quanto à interpretação ou à validade de uma disposição do direito do bloco, podem e, não raro devem, solicitar ao Tribunal de Justiça que se pronuncie, havendo cisão de competência vertical, para que o órgão judicial comunitário antecipe sua interpretação sobre o tema e, por corolário, os efeitos, tão somente, objetivos da decisão a ser aplicada. A manifestação do Tribunal é formalizada sob a forma de questão prejudicial, denominada decisão a título prejudicial;

b) ação por descumprimento: a Comissão pode ajuizar este tipo de procedimento se considerar que um Estado-membro não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam por força do direito comunitário. Qualquer Estado signatário pode intentar uma ação por descumprimento. Em ambos os casos, o Tribunal investiga as alegações apresentadas e emite um acórdão. Se o Tribunal verificar que o referido Estado-membro não cumpriu a obrigação em tela, este deve tomar as medidas necessárias para retificar a situação. Caso declare que o signatário não deu cumprimento ao seu acórdão, pode, inclusive, aplicar uma sanção ao mesmo;

c) recurso de anulação: se um Estado-membro, o Conselho, a Comissão ou, em certas circunstâncias, o Parlamento considerar que uma disposição legislativa da União Europeia é ilegal, pode solicitar a sua anulação ao Tribunal. Os particulares podem também interpor recursos de anulação se considerarem que uma determinada disposição legislativa os afeta diretamente e de forma negativa como indivíduos. Se o Tribunal verificar que a disposição impugnada não tinha sido corretamente proposta ou não se baseava corretamente nos tratados, pode decretar a sua anulação;

d) ação por omissão: os tratados da União Europeia estipulam que o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão devem tomar as suas decisões de acordo com certas regras. Se não o fizerem, os Estados-membros, as outras instituições comunitárias e, em certos casos, os particulares ou as empresas podem recorrer ao Tribunal para que declare verificada essa omissão.

6.14.2.7.  Provedor de Justiça Europeu

Investiga queixas sobre má administração nas instituições e nos organismos da União Europeia, conhecendo de reclamações tanto dos cidadãos europeus, quando das empresas com sede e administração na Europa.

Assim, atua apurando eventuais queixas sobre: irregularidades administrativas; injustiça; discriminação; abuso de poder; ausência de resposta; recusa de informação; e atrasos desnecessários; na condução das matérias inerentes ao bloco.

Submetem-se aos seus poderes investigatórios a Comissão Europeia, o Conselho da UE e o Parlamento Europeu.

6.14.2.8.  Serviço de Polícia Europeu

O Serviço de Polícia Europeu ou, simplesmente, Europol, iniciou as suas atividades em 1° de julho de 1999, tendo sede em Haia, nos Países Baixos. Promove o intercâmbio de informações em matéria criminal, melhorando a eficácia e a cooperação entre os Estados-membros para prevenção e combate a formas graves de criminalidade organizada, em caráter internacional.

Suas principais áreas de atuação são:

a) crimes contra a saúde pública, incluindo tráfico ilícito de entorpecentes;

b) crimes de terrorismo;

c) crimes contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas, incluindo imigração clandestina, tráfico de seres humanos, rapto, sequestro, pornografia infantil, tráfico ilícito de órgãos e tecidos humanos, racismo e xenofobia;

d) crimes contra o patrimônio, incluindo atos atentatórios aos bens públicos, fraude, crime organizado, extorsão, tráfico ilícito de bens culturais, contrafação, pirataria, falsificação de moeda e de outros meios de pagamento, falsificação de documentos administrativos e respectivo tráfico, criminalidade informática e corrupção;

e) crimes contra o meio ambiente, incluindo criminalidade relacionada com material nuclear e radioativo, tráfico ilícito de espécies ameaçadas de extinção e tráfico de substâncias hormonais;

f) tráfico ilícito de armas;

g) crimes de lavagem de capitais provenientes dos crimes supramencionados.

6.14.2.9.  Tribunal de Contas

É composto por 15 membros independentes, tendo sido criado em 1975. Suas principais funções são examinar as contas da totalidade das receitas e despesas da Comunidade e organismos a ela vinculados, fiscalizando, ainda, a legalidade e regularidade dessas mesmas receitas e despesas, em que pese não intervir na auditoria das contas do BCE – Banco Central Europeu.

O Tribunal verifica se os fundos do bloco, provenientes dos contribuintes, são cobrados de forma adequada e utilizados de acordo com a lei, de forma econômica e para o fim a que se destinam. A sua missão consiste em assegurar que os contribuintes retirem o maior benefício possível do seu dinheiro e tem o direito de realizar auditorias junto de qualquer pessoa ou organização que se ocupe da gestão dos fundos da União Europeia.

Destarte, a principal missão do Tribunal é verificar a boa execução do orçamento do bloco, ou seja, examinar a legalidade, a economicidade e a regularidade das despesas e receitas, garantindo sua boa gestão financeira. O Tribunal de Contas assegura, deste modo, que o orçamento da União Europeia seja gerido de forma eficaz e transparente.

6.14.2.10.  Banco Europeu de Investimentos

Criado em 1958, pelo Tratado de Roma, enquanto organismo de concessão de empréstimos a longo prazo da União Europeia. Trata-se de instituição sem fins lucrativos, cuja atividade está a serviço das políticas definidas pelo bloco. Ao contrário dos bancos comerciais, não gere contas bancárias pessoais, não realiza operações ao balcão, nem presta aconselhamento em matéria de investimentos privados.

Permite investimentos a longo prazo (principalmente em ativos imobilizados), mas não concede subvenções. Atua concedendo empréstimos em dinheiro a entidades dos setores público e privado para projetos de interesse europeu, como por exemplo: domínio da coesão e convergência das regiões da União Europeia; apoio a pequenas e médias empresas; ambientais; investigação, desenvolvimento e inovação tecnológica; transportes; e energia.

6.14.2.11.  Fundo Europeu de Investimentos

Criado em 1994 com o objetivo de prestar apoio às pequenas empresas. Financia operações de capital de risco para apoiar particularmente empresas em fase de instalação e que atuem na área tecnológica.

Não se trata de uma instituição de crédito, uma vez que não concede empréstimos ou subsídios às empresas nem realiza investimentos diretos nas mesmas. Opera através de bancos e outros intermediários financeiros, recorrendo aos seus fundos próprios ou aos fundos que lhe são confiados pelo Banco Europeu de Investimentos ou pela União Europeia.

6.14.3.  A Crise da Zona do Euro

Devido a uma série de acontecimentos em torno do crescente endividamento público, notabilizados nos primeiros meses de 2010, os países que têm o euro como moeda única foram afetados por uma crise sem precedentes na história do bloco.

Durante esse período, os Estados signatários dos acordos da União Europeia padeceram de uma crise de confiança em suas economias internas, com ataques especulativos aos títulos públicos de alguns países, turbulência nos mercados financeiros e nas bolsas, bem como de queda do euro, dentro de um contexto de incertezas e dificuldades para se chegar a um consenso sobre as medidas necessárias para enfrentamento e superação da crise.

6.14.3.1.  A origem da crise

Podemos considerar que o ponto exordial foi a indisciplina fiscal e o descontrole das contas públicas em alguns países da zona do euro. Após a revelação de que a Grécia maquiava seu nível de endividamento, títulos soberanos de diversos países da zona do euro foram rebaixados pelas agências de risco, e a moeda comum caiu ao nível mais baixo em quatro anos.

Isto porque, diante de fortes rumores sobre uma possível moratória e até suspensão de pagamentos por parte do governo grego, investidores passaram a exigir taxas de juros mais excessivas para arrolar a dívida da Grécia, bem como conceder novos empréstimos.

Todavia, a perda do poder aquisitivo do euro atingiu todas as economias do bloco, levando a uma queda continua de bolsas em toda a Europa. Assim, diante da real possibilidade de extensão dos efeitos da crise a demais economias de signatários da União Europeia, notadamente Portugal e Espanha, além da Irlanda e da Itália, foram concebidos planos de austeridade fiscal como instrumentos para se evitar eventual crise sistêmica e rebaixamento na avaliação de risco do endividamento público dessas economias, consideradas menos estáveis.

Para tirar a Grécia da crise, a União Europeia e o FMI impuseram uma série de medidas de austeridade fiscal, como condicionante ao socorro financeiro. Assim, o plano de ajuda a ser implementado incluía além de empréstimos e supervisão do Banco Central Europeu, a possibilidade, conforme expressa declaração do Conselho Europeu, da execução de uma operação de bailout³⁵ na Grécia, se fosse necessário.

Todavia, a Alemanha, principal economia da zona do euro, dentre outros membros, exigiu maiores debates antes da implementação do plano, fato que levou a maiores atrasos, aumento do clima de incerteza e, consequentemente, a maiores quedas no euro e no mercado de bolsas.

6.14.3.2.  O plano de ajuda e seus objetivos

Finalmente, em maio de 2010, França e Alemanha, duas lideranças no bloco, anunciaram que os signatários da Zona do Euro iriam elaborar um plano de defesa da moeda europeia, até a abertura dos mercados, para evitar novos ataques especulativos ao euro. A base jurídica para tal plano teve sede no artigo 122-2 do tratado europeu, que determina que “quando um Estado-Membro experimentar dificuldades, ou uma séria ameaça de graves dificuldades, em razão de catástrofes naturais ou de acontecimentos excepcionais que escapem ao seu controle, o Conselho, a partir de proposta da Comissão, pode conceder, sob certas condições, assistência financeira da União ao Estado-membro em questão”.

A esta medida adicionou-se a criação de um fundo de estabilização coletivo para a zona do euro. Assim, restou patente que o objetivo das lideranças europeias foi blindar o euro contra a especulação do mercado, indo além de um mero plano de resgate para a Grécia, uma vez que, numa primeira avaliação, concluíram que a estabilidade da zona do euro como um todo ainda não estava assegurada apenas com o programa grego. Como medida de garantia, foi determinado que todos os signatários da zona do euro deveriam, de forma segura e rápida, reduzir seus déficits orçamentais. Outrossim, ficou patente a necessidade de uma regulação mais forte para o mercado financeiro, como forma de se evitar ataques especulativos ao euro, que é, atualmente, um elemento essencial da Europa.

6.14.3.3.  Reflexões sobre a crise do Euro

A crise provocou nova discussão sobre a coordenação econômica e integração fiscal da União Europeia, sendo apontadas a falta de um tesouro unificado e de um orçamento consolidado da Zona do Euro, como principais questões a serem sanadas.

Some-se a isso que, diante de eventual crise sistêmica nas contas estatais, todos os maiores países europeus tiveram, concomitantemente, que adotar seus próprios planos de ajuste das finanças públicas, inaugurando uma era de austeridade.

Em uma análise inicial, mediante uma visão dupla, econômica e social, podemos chegar a duas conclusões:

a) por uma perspectiva de mercado, as medidas regulatórias são apresentadas não como decisões baseadas em escolhas políticas, mas como imperativos de uma lógica financeira neutra, isto é, a estabilização da economia depende da aceitação da inexorável tendência do mercado e da implementação das ações necessárias para tanto, ainda que a custo de vitórias sociais, fruto de conquistas históricas;

b) por sua vez, dentro de uma visão dos segmentos sociais envoltos, dentre os quais merecem destaque a classe dos trabalhadores, pensionistas e estudantes, isto é, daqueles que se notabilizaram por protestar nas ruas, as medidas de austeridade constituem uma nova tentativa do capital financeiro internacional de desmantelar o que resta do Estado Intervencionista Social, uma vez que afeta diretamente as políticas sociais de inclusão e redistribuição de renda, notadamente as previdenciárias, educacionais e trabalhistas.

6.15.  MERCOSUL

6.15.1.  Introdução

Historicamente, o processo de integração das Américas, sobretudo nos países de colonização ibérica, remonta ao século XIX. Neste sentido, destacamos o Congresso do Panamá, em 1826, que se encontrava embasado pelos ideais de Simon Bolívar (1783-1830),³⁶ venezuelano que dirigiu a luta pela independência da Venezuela, Colômbia, Peru, Bolívia e Equador, pautadas em um pensamento de integração muito mais política do que econômica.³⁷

Tais políticas tiveram como marco inicial a Carta da Jamaica de 1815, ensejando a possibilidade do estabelecimento de um agrupamento regional de Estados latino-americanos, através do fomento político entre os mesmos, visando buscar a melhoria das economias de cada Estado participante.

Observe-se que Bolívar já apresentara esse ideário de união das sociedades americanas, antes mesmo da Carta da Jamaica. A sua exposição prática já é perceptível em um artigo que escreveu para o Morning Chronicle, de Londres (05 de setembro de 1810), dizendo que, se os venezuelanos fossem obrigados a declarar guerra à Espanha, convidariam todos os povos da América a eles se unirem em uma confederação. O plano surge novamente no Manifesto de Cartagena, escrito por Bolívar em 1812, e, mais claramente em 1814, quando, como libertador da Venezuela, enviou a circular que condicionou a liberdade dos novos Estados ao que ele chamou de “união de toda a América do Sul em um único corpo político”. Em 1818, respondendo à mensagem de saudação, enviada a Angostura pelo director argentino, Pueyrredón, declarava que, tão logo a guerra de independência estivesse terminada, procuraria formar um pacto americano, e esperava que as Províncias do Rio da Prata se unissem a ele.

Isto porque, após o processo de independência das Américas, o perigo de reconquista por parte dos colonizadores europeus permanecia vivo, mormente no que se refere à América Latina. Por tais razões, diversos Congressos de Estados Americanos foram feitos ao longo do século XIX, dentre os quais destacamos:

a) Tratado do Panamá (1826): que visava à formação de uma Confederação de Estados Americanos, o qual não contou com qualquer ratificação.

b) 1o, 2o e 3o Congressos de Lima (1847/1848 e 1864/1865): com os mesmos objetivos do Tratado do Panamá, que igualmente não contou com apoio político de qualquer Estado americano.

c) Reunião de Santiago do Chile (1856): formação do Tratado de Aliança Militar e Assistência Recíproca entre os Estados Americanos, o qual fracassou por falta de apoio político.

d) 1a Conferência Internacional dos Estados Americanos (Washington – 1889/90): visava aproximar e aquecer o comércio no continente americano, mediante a criação de um sistema permanente de arbitragem, bem como a diminuição das barreiras comerciais tarifárias.

Em que pese tal ideário nunca ter se concretizado no plano dos fatos, seu substrato ideológico teve desdobramentos no século XX, dando continuidade ao processo de integração, porém com cunho nitidamente econômico, deixando de lado o processo de integração política idealizado por Bolívar. Neste sentido, destacamos a ALALC, na década de 1970, a ALADI, na década seguinte, e, atualmente, a ALCA, cujas negociações iniciaram em 1994, como veremos adiante.

Merece destaque a atual Carta Política brasileira de outubro de 1988, que estabelece princípios expressos a serem observados pela República, em suas relações internacionais, bem como a regra do artigo 4o, parágrafo único, a seguir transcrito, que possui um caráter de integração sociopolítico, indo além da mera integração econômica:

Art. 4o A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

(...)

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações (grifamos).

Da leitura do texto constitucional retro, depreende-se que o ideário integracionista da América continua vivo na República brasileira.

Comentando o referido parágrafo, Nagib Slaibi Filho,³⁸ em seu magistério, discorre com lucidez ímpar:

A formação de uma comunidade latino-americana de nações: É, também, um objetivo fundamental de atuação do Brasil no campo externo, correspondendo à integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina. Note-se que tal integração é, simultaneamente, instrumento e fim da atuação estatal, significando que, ainda que não se forme a Comunidade Latino-americana de Nações, tal norma é princípio político constitucional conformador, inspirando a atuação do agente estatal. A criação do Mercosul na década de 1990 expressa a expectativa de uma ultrapassagem do conceito de restrição ao relacionamento com os povos que conosco dividem a mesma região, embora a instituição do direito comunitário ainda careça de instrumentos que melhor permitam o desenvolvimento pela Constituição de 1988 (grifamos).

O artigo 4o, parágrafo único, da CRFB é, portanto, a representação da doutrina bolivarista no direito constitucional pátrio, que estabelece em caráter programático a integração política, social e cultural dos povos da América latina, tal qual idealizado por Simon Bolívar no Manifesto de Cartagena, escrito em 1812, e mais claramente em 1814. Assim, a integração da América Latina representa muito mais que um mero ideal, representa, em verdade, norma constitucional programática de eficácia limitada, constituindo objetivo a ser implementado no campo das relações internacionais brasileiras.

Vale destacar a recente Declaração especial dos Estados-Partes do Mercosul e Estados associados sobre a comemoração do desaparecimento físico do libertador Simón Bolívar, a seguir transcrita:

A Presidenta e os Presidentes dos Estados-Partes do Mercosul e Estados Associados, reunidos por ocasião da XL Reunião Ordinária do Conselho do Mercado Comum, recordaram com respeito e admiração a memória do Libertador Simón Bolívar, na data em que se comemora o CLXXX aniversário de seu desaparecimento físico. Destacaram, nesse sentido, os feitos emancipatórios do Libertador que, junto a uma plêiade de próceres e heroínas da independência latino-americana, assentaram as bases para a construção de nossas Repúblicas e Estados para a consolidação da região como um polo de poder autônomo. Comprometeram-se, finalmente, a continuar o caminho traçado pelo Libertador na construção de uma Pátria Grande que conjugue a justiça social com a liberdade, a paz e a soberania regional.

Em que pese ser um bloco econômico incipiente, o Mercado Comum do Cone Sul é o produto de um lento processo de amadurecimento histórico que, ao longo do tempo, levou seus Países-membros a substituir o conceito de conflito pelo ideal de integração. Uma leitura histórica do processo de aproximação entre Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai é indispensável para entender o que representa o Mercosul não só como projeto econômico, mas também como ideal político.

O primeiro passo para a integração da América Latina foi dado com o Tratado de Montevidéu (1960), que criou a Associação Latino-Americana de Livre-Comércio – ALALC –, que objetivava a implantação de uma zona de livre-comércio, reunindo a Argentina, o Chile, o Uruguai e o Brasil. Posteriormente, passaram a integrar a ALALC o México, o Paraguai, o Peru, a Bolívia, a Colômbia, o Equador e a Venezuela, buscando eliminar, gradativamente, as tarifas aduaneiras.

Em 1980, criou-se a Associação Latino-Americana de Desenvolvimento e Integração – ALADI, objetivando o fomento de celebração de acordos bilaterais de caráter setorial, visando à redução das barreiras tarifárias e à eliminação de barreiras não tarifárias.

Na Declaração de Iguaçu, de 1985, criou-se uma comissão mista de integração econômica. Em 1990, com a Ata de Buenos Aires, fixou-se para 31 de dezembro de 1994 o prazo final para a formação de um Mercado Comum entre Brasil e Argentina. Em 26 de março de 1991, adveio o Tratado de Assunção, dando ao incipiente bloco econômico feição multilateral, ainda em caráter provisório, com a entrada do Uruguai e do Paraguai, ficando o Chile e a Bolívia na condição de meros observadores.

Outrossim, foi celebrado um novo compromisso visando à criação de um futuro Mercado Comum, buscando fomentar o aumento dos mercados internos dos Estados signatários, por meio da implementação das seguintes políticas:

a) integração e aceleração dos processos de desenvolvimento econômico-social de forma igualitária, para diminuir as diferenças entre os membros;

b) aproveitamento eficaz e racional dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

c) desenvolvimento das interconexões físicas dos meios de comunicação e transporte;

d) coordenação conjunta das políticas macroeconômicas; e

e) desenvolvimento científico e tecnológico.

O Tratado de Assunção constitui, na realidade, um Acordo-Quadro, na medida em que não se esgota em si mesmo, mas é continuamente complementado por instrumentos adicionais, negociados e pactuados pelos quatro Estados-partes em função do avanço da integração.

Nesse sentido, ele determina, entre outros aspectos:

a) o estabelecimento de um programa de liberalização comercial, que consiste de reduções tarifárias progressivas, lineares e automáticas acompanhadas da eliminação das barreiras não tarifárias;

b) a coordenação de políticas macroeconômicas;

c) o estabelecimento de uma Tarifa Externa Comum (TEC);

d) o estabelecimento de listas de exceções ao programa de liberalização para produtos considerados “sensíveis”;

e) a constituição de um regime geral de origem e de um sistema de solução de controvérsias.

Outrossim, o Tratado de Assunção fundamentou-se nos princípios a seguir delineados:

a) Gradualidade – permite que os diversos mercados dos países signatários adaptem-se aos ajustes que se fizerem necessários, de forma homeopática e salutar, impedindo açodos no processo de implementação.

b) Flexibilidade – a fim de se garantir que os ajustes necessários sejam implementados de forma adequada à velocidade do processo de implementação.

c) Equilíbrio – determinando que os casos de tratamento diferenciado entre os Estados signatários do Tratado fossem resolvidos através da equidade, como fonte supletiva de direito.

TRATADO DE ASSUNÇÃO

Artigo 1

Os Estados-partes decidem constituir um Mercado Comum, que deverá estar estabelecido a 31 de dezembro de 1994, e que se denominará Mercado Comum do Sul (Mercosul).

Este Mercado Comum implica:

A livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos entre os países, através, entre outros, da eliminação dos direitos alfandegários e restrições não tarifárias à circulação de mercadorias e de qualquer outra medida de efeito equivalente;

O estabelecimento de uma tarifa externa comum e a adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais, regionais e internacionais;

A coordenação de políticas macroeconômicas e setoriais entre os Estados-partes – de comércio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetária, cambial e de capitais, de serviços, alfandegária, de transportes e comunicações e outras que se acordem –, a fim de assegurar condições adequadas de concorrência entre os Estados-partes; e

O compromisso dos Estados-partes de harmonizar suas legislações, nas áreas pertinentes, para lograr o fortalecimento do processo de integração.

Finalmente, com o Protocolo de Ouro Preto, que entrou em vigor em 15 de dezembro de 1994, sendo ratificado e promulgado, tão somente, em 10 de maio de 1995, o Mercosul foi definitivamente criado, como ente dotado de personalidade jurídica internacional (“art. 34. O Mercosul terá personalidade jurídica de Direito Internacional”).

Os principais aspectos institucionais definidos pelo Protocolo de Ouro Preto são:

a) natureza jurídica dos órgãos do Mercosul e sistema de tomada de decisões – o Mercosul possui uma estrutura orgânica intergovernamental, o que significa que são sempre os governos que negociam entre si, não existindo órgãos supranacionais. As decisões no Mercosul são sempre tomadas por consenso, com a participação de todos os signatários. Não existe a possibilidade de voto, a fim de decidir por maioria;

b) órgãos do Mercosul – são criados alguns órgãos novos e mantida a maioria dos órgãos transitórios criados pelo Tratado de Assunção;

c) aplicação interna das normas emanadas do Mercosul – uma vez que não têm aplicação direta em seus Países-membros, os Estados devem comprometer-se em adotar medidas para sua plena internalização e incorporação ao ordenamento jurídico nacional;

d) personalidade jurídica do Mercosul – é reconhecida a personalidade jurídica de direito internacional do Mercosul, o que possibilitará ao bloco a aquisição de direitos e a sujeição a obrigações como uma entidade distinta dos países que o integram;

e) fontes jurídicas do Mercosul – o Protocolo reconhece o Tratado de Assunção, seus Protocolos e instrumentos adicionais, bem como os demais acordos celebrados no âmbito do Tratado como fontes jurídicas do Mercosul;

f) idiomas oficiais do Mercosul – o português e o espanhol são reconhecidos como idiomas oficiais. Os documentos de trabalho do Mercosul deverão ser elaborados no idioma do país sede das reuniões;

g) solução de controvérsias – o anexo único do Protocolo aperfeiçoa o mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul, inaugurado com a aprovação do Protocolo de Brasília, ao estabelecer os procedimentos gerais para reclamações perante a Comissão de Comércio do Mercosul.

O Protocolo de Brasília criou os mecanismos de solução de controvérsias, em caráter provisório, instituindo o Tribunal Provisório Arbitral, com poder jurisdicional, sem ser dotado, todavia, de poder e de instrumentos de coerção, tampouco de autoexecutoriedade no que tange às suas decisões.

Cumpre ressaltar que no Mercosul não há direito comunitário, sendo suas normas oriundas de seus órgãos comuns, as quais devem ser devidamente internalizadas, segundo as regras de direito internacional.

Atualmente, encontra-se em plena vigência o Protocolo de Olivos, celebrado em 18 de fevereiro de 2002, o qual se traduz em mais uma etapa de evolução do procedimento de solução de controvérsias estabelecido pelo Protocolo de Brasília, em que pese se aproximar em muito deste.

Merece destaque que, além do Juízo Arbitral ad hoc fixado pelo Protocolo de Brasília, o procedimento estabelecido no pacto de Olivos permite que a solução de conflitos seja revista, em sede de instância recursal, por um Tribunal Arbitral permanente, mantidos, no entanto, os procedimentos vestibulares para instauração do litígio por meio das negociações diretas e da provocação do Grupo de Mercado Comum. Outrossim, as partes envolvidas na controvérsia podem optar em suprimir a primeira instância de julgamento arbitral, acionando diretamente o Tribunal Arbitral permanente.

Merecem destaque, por oportuno e didático, os seguintes acordos celebrados no âmbito do Mercado Comum do Cone Sul, que constituem seu principal bloco e fonte normativa: a) Protocolo de Ouro Preto, de 1994: estrutura organizacional do bloco; b) Protocolo de Fortaleza, de 1996: sistema de defesa concorrencial; c) Protocolo de Las Leñas, de 1996: Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista, Administrativa; d) Protocolo de Ushuaia, de 1998: compromisso democrático no Mercosul, Chile e Bolívia: manutenção das instituições de Estado e do respeito à separação harmônica dos poderes constituídos; e) Protocolo de Olivos, de 2002: sistema permanente de solução de controvérsias.

Outrossim, na 29a Reunião de Cúpula do Mercosul, a Venezuela manifestou interesse em aderir ao bloco econômico do Cone Sul, na qualidade de membro pleno, deixando de ser um mero membro associativo, tendo sido o pleito aprovado pelo Conselho do Mercado Comum em 09 de dezembro de 2005. Assim, a Venezuela passará a adotar a Tarifa Externa Comum aplicável aos signatários do bloco, bem como terá que adequar sua legislação interna aduaneira às normas do Mercosul.

Isso porque o Mercosul caracteriza-se pelo regionalismo aberto, ou seja, tem por objetivo não só o aumento do comércio intrazona, mas também o estímulo às trocas com terceiros países. São Estados Associados do Mercosul a Bolívia (desde 1996), o Chile (desde 1996), o Peru (desde 2003), a Colômbia e o Equador (desde 2004). O Tratado de Assunção é aberto, mediante negociação, à adesão dos demais Países Membros da ALADI. Nesse sentido, foi assinado, em 4 de julho de 2006, o Protocolo de Adesão da Venezuela ao Mercosul, que ficou pendente de ratificação interna por parte do Legislativo do Paraguai. Dada a complexidade do episódio, trataremos do ocorrido adiante, em tópico próprio.

A captação de investimentos é um dos objetivos centrais do Bloco. Em um cenário internacional tão competitivo, o aperfeiçoamento da união aduaneira, com vias à construção de um mercado comum, oferece ambiente mais propício para a entrada de capitais. As negociações do Código Aduaneiro do Mercosul estão avançadas, e prosseguem as tratativas para implementação da TEC. Com o objetivo de reduzir os custos financeiros nas transações comerciais, o Conselho do Mercado Comum aprovou o “Sistema de Pagamento em Moedas Locais” para o comércio entre os Estados-Partes do Mercosul, já estando em funcionamento para operações entre o Brasil e a Argentina.

Visando ao aprofundamento do processo de integração, o tratamento das assimetrias ocupa posição relevante na agenda interna, tendo por fim a criação de um ambiente econômico e social equânime entre os Estados signatários.

De acordo com esse objetivo, foi constituído o Fundo para a Convergência Estrutural do Mercosul (FOCEM), destinado a financiar programas para promover a convergência estrutural, desenvolver a competitividade e promover a coesão social, fortalecendo o processo de integração. O Fundo Mercosul de Garantias para Micro, Pequenas e Médias Empresas é outro instrumento relevante, criado para garantir, direta ou indiretamente, operações de crédito contratadas por empresas de menor porte que participem de projetos de integração produtiva.

Por sua vez, a dimensão social foi fortalecida pela criação do Instituto Social do Mercosul, com a finalidade de subsidiar a formulação de políticas sociais no âmbito regional. O estabelecimento da Comissão de Coordenação de Ministros de Assuntos Sociais do Mercosul, encarregada de apresentar propostas de trabalho relativas ao Plano Estratégico de Ação Social, reforça esse aspecto relevante do processo de integração.

6.15.2.  Órgãos do Mercosul

A estrutura institucional do Mercosul foi definida, de forma transitória, pelo Tratado de Assunção, e de forma permanente pelo Protocolo de Ouro Preto. Essa estrutura orgânica possui características originais, que a diferenciam da de outros modelos de integração, como a União Europeia. Em primeiro lugar, ela é intergovernamental, o que significa que são sempre os governos que negociam entre si, não existindo órgãos supranacionais. Por outro lado, as decisões no Mercosul são sempre tomadas por consenso, não existindo a possibilidade de deliberação mediante votação por maioria.

Essas características têm significados e consequências importantes para o Mercosul. Elas definem, por um lado, a natureza flexível e gradual do processo, que não se encontra preso à rigidez de estruturas decisórias alheias à vontade ou à capacidade de compromisso dos governos envolvidos. Uma decisão adotada pelo Mercosul, na medida em que é consensual, reflete a disposição dos governos dos quatro sócios em sua plena aplicação. No plano jurídico, essa sistemática cria, por outro lado, a necessidade de adotar procedimentos nacionais para incorporação da norma acordada ao ordenamento jurídico nacional de cada Estado-parte.

Prevendo a necessidade de um número mínimo de foros negociadores para levar a cabo as tarefas estabelecidas pelo Tratado de Assunção, foi criada, já em 1991, uma estrutura institucional provisória para o Mercosul.

Em dezembro de 1994, com a aprovação do Protocolo de Ouro Preto, foram criados alguns órgãos novos e mantida a maioria dos órgãos transitórios criados anteriormente. A estrutura atual do Mercosul possui cerca de cinquenta foros negociadores, alguns de natureza exclusivamente técnica, outros com funções políticas ou executivas.

A estrutura institucional do Mercosul conta com os seguintes órgãos, sendo estes originários do Protocolo de Ouro Preto:

a) o Conselho do Mercado comum (CMC);

b) o Grupo Mercado Comum (GMC);

c) a Comissão de Comércio do Mercosul (CCM);

d) a Comissão Parlamentar Conjunta (CPC);

e) o Foro Consultivo Econômico-Social (FCES);

f) a Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM).

São órgãos com capacidade decisória, de natureza intergovernamental, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comissão de Comércio do Mercosul, bem como os recém-criados Tribunal Permanente de Revisão e Parlamento do Mercosul.

6.15.2.1.  Conselho do Mercado Comum – CMC

O Conselho do Mercado Comum é o órgão superior do Mercosul ao qual incumbe a condução política do processo de integração e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção e para lograr a constituição final do mercado comum. Será integrado pelos Ministros das Relações Exteriores e da Economia, ou seus equivalentes, dos Estados-partes. A Presidência do Conselho será exercida por rotação dos Estados-partes, em ordem alfabética, pelo período de seis meses. O Conselho do Mercado Comum reunir-se-á quantas vezes estime oportuno, devendo fazê-lo pelo menos uma vez por semestre com a participação dos Presidentes dos Estados-partes. O Conselho do Mercado Comum manifestar-se-á mediante Decisões, as quais serão obrigatórias para os Estados-partes.

São funções e atribuições do Conselho do Mercado Comum: I – velar pelo cumprimento do Tratado de Assunção, de seus Protocolos e dos acordos firmados em seu âmbito; II – formular políticas e promover as ações necessárias à conformação do mercado comum; III – exercer a titularidade da personalidade jurídica do Mercosul; IV – negociar e firmar acordos em nome do Mercosul com terceiros países, grupos de países e organizações internacionais (obs.: estas funções podem ser delegadas ao Grupo Mercado Comum por mandato expresso, nas condições e nos limites estipulados no Protocolo de Brasília); V – manifestar-se sobre as propostas que lhe sejam levadas pelo Grupo Mercado Comum; VI – criar reuniões de ministros e pronunciar-se sobre os acordos que lhe sejam remetidos pelas mesmas; VII – criar órgãos que estime pertinentes, assim como modificá-los ou extinguilos; VIII – esclarecer, quando estime necessário, o conteúdo e o alcance de suas Decisões; IX – designar o Diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul; X – adotar Decisões em matéria financeira e orçamentária; XI – homologar o Regimento Interno do Grupo Mercado Comum.

6.15.2.2.  Grupo Mercado Comum – GMC

O Grupo Mercado Comum é o órgão executivo do Mercosul e será integrado por quatro membros titulares e quatro membros alternos por país, designados pelos respectivos Governos, dentre os quais devem constar necessariamente representantes dos Ministérios das Relações Exteriores, dos Ministérios da Economia (ou equivalentes) e dos Bancos Centrais. Será coordenado pelos Ministérios das Relações Exteriores. Ao elaborar e propor medidas concretas no desenvolvimento de seus trabalhos, poderá convocar, quando julgar conveniente, representantes de outros órgãos da Administração Pública ou da estrutura institucional do Mercosul. O GMC reunir-se-á de forma ordinária ou extraordinária, quantas vezes se fizerem necessárias, nas condições estipuladas por Regimento Interno e manifestar-se-á mediante Resoluções, as quais serão obrigatórias para os Estados-partes.

São funções e atribuições do Grupo Mercado Comum: I – velar, nos limites de suas competências, pelo cumprimento do Tratado de Assunção, de seus Protocolos e dos Acordos firmados em seu âmbito; II – propor projetos de Decisão ao Conselho do Mercado Comum; III – tomar as medidas necessárias ao cumprimento das Decisões adotadas pelo Conselho do Mercado Comum; IV – fixar programas de trabalho que assegurem avanços para o estabelecimento do mercado comum; V – criar, modificar ou extinguir órgãos tais como subgrupos de trabalho e reuniões especializadas, para o cumprimento de seus objetivos; VI – manifestar-se sobre as propostas ou recomendações que lhe forem submetidas pelos demais órgãos do Mercosul no âmbito de suas competências; VII – negociar com a participação de representantes de todos os Estados-partes, por delegação expressa do Conselho do Mercado Comum e dentro dos limites estabelecidos em mandatos específicos concedidos para este fim, acordos em nome do Mercosul com terceiros países, grupos de países e organismos internacionais (obs.: o GMC, quando dispuser de mandato para tal fim, procederá à assinatura dos mencionados acordos. O GMC, quando autorizado pelo Conselho do Mercado Comum, poderá delegar os referidos poderes à Comissão de Comércio do Mercosul); VIII – aprovar o orçamento e a prestação de contas anual apresentada pela Secretaria Administrativa do Mercosul; IX – adotar resoluções em matéria financeira e orçamentária, com base nas orientações emanadas do Conselho do Mercado Comum; X – submeter ao Conselho do Mercado Comum seu Regimento Interno; XI – organizar as reuniões do Conselho do Mercado Comum e preparar os relatórios e estudos que este lhe solicitar; XII – eleger o Diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul; XIII – supervisionar as atividades da Secretaria Administrativa do Mercosul; XIV – homologar os Regimentos Internos da Comissão de Comércio e do Foro Consultivo Econômico-Social.

6.15.2.3.  A Comissão de Comércio do Mercosul – CCM

À Comissão de Comércio do Mercosul, órgão encarregado de assistir o Grupo Mercado Comum, compete velar pela aplicação dos instrumentos de política comercial comum acordados pelos Estados-partes para o funcionamento da união aduaneira, bem como acompanhar e revisar os temas e matérias relacionados com as políticas comerciais comuns, com o comércio intra Mercosul e com terceiros países. Será integrada por quatro membros titulares e quatro membros alternos por Estado-parte e será coordenada pelos Ministérios das Relações Exteriores. A CCM reunir-se-á pelo menos uma vez por mês ou sempre que solicitado pelo Grupo Mercado Comum ou por qualquer dos Estados-partes e manifestar-se-á mediante Diretrizes ou Propostas. As Diretrizes serão obrigatórias para os Estados-partes. Além das funções e atribuições estabelecidas acima, caberá à CCM considerar reclamações apresentadas por suas Seções Nacionais, originadas pelos Estados-partes ou demandas de particulares – pessoas físicas ou jurídicas –, relacionadas com as situações previstas nos artigos 1o ou 25 do Protocolo de Brasília, quando estiverem em sua área de competência. O exame das referidas reclamações no âmbito da Comissão não obstará a ação do Estado-parte que efetuou a reclamação ao amparo do Protocolo de Brasília para Solução de Controvérsias. As reclamações originadas nos casos estabelecidos no presente artigo obedecerão ao procedimento previsto no Protocolo de Brasília.

São funções e atribuições da Comissão de Comércio do Mercosul: I – velar pela aplicação dos instrumentos comuns de política comercial intra Mercosul e com terceiros países, organizações intencionais e acordos de comércio; II – considerar e pronunciar-se sobre as solicitações apresentadas pelos Estados-partes com respeito à aplicação e ao cumprimento da tarifa externa comum e dos demais instrumentos de política comercial comum; III – acompanhar a aplicação dos instrumentos de política comercial comum nos Estados-partes; IV – analisar a evolução dos instrumentos de política comercial comum para o funcionamento da união aduaneira e formular propostas a respeito do Grupo Mercado Comum; V – tomar as decisões vinculadas à administração e à aplicação de tarifa externa comum e dos instrumentos de política comercial comum acordados pelos Estados-partes; VI – informar ao Grupo Mercado Comum sobre a evolução e a aplicação dos instrumentos de política comercial comum, sobre o trâmite das solicitações recebidas e sobre as decisões adotadas a respeito delas; VII – propor ao Grupo Mercado Comum novas normas ou modificações às normas existentes referentes à matéria comercial e aduaneira do Mercosul; VIII – propor a revisão das alíquotas tarifárias de itens específicos da tarifa comum, inclusive para contemplar casos referentes a novas atividades produtivas no âmbito do Mercosul; IX – estabelecer os comitês técnicos necessários ao adequado cumprimento de suas funções, bem como dirigir e supervisionar as atividades dos mesmos; X – desempenhar as tarefas vinculadas à política comercial comum que lhe solicite o Grupo Mercado Comum; XI – adotar o Regimento Interno, que submeterá ao Grupo Mercado Comum para sua homologação.

6.15.2.4.  A Comissão Parlamentar Conjunta – CPC

A Comissão Parlamentar Conjunta é o órgão representativo dos Parlamentos dos Estados-partes no âmbito do Mercosul. Tem por finalidade acelerar o processo de internalização dos tratados e acordos celebrados no âmbito do bloco econômico nos respectivos Estados signatários.

Será integrada por igual número de parlamentares representantes dos Estados-partes. Os integrantes da CPC serão designados pelos respectivos Parlamentares nacionais, de acordo com seus procedimentos internos.

A Comissão encaminhará, por intermédio do Grupo Mercado Comum, Recomendações ao Conselho do Mercado Comum. A Comissão Parlamentar Conjunta adotará o seu Regimento Interno.

Cumpre ressaltar que, com a criação do Parlamento do Mercosul, este substituirá, gradativamente, a Comissão Parlamentar Conjunta, até que seja efetivamente instituído e implantado.

6.15.2.5.  O Foro Consultivo Econômico-Social – FCES

O Foro Consultivo Econômico-Social é o órgão de representação dos setores econômicos e sociais e será integrado por igual número de representantes da cada Estado-parte. Terá função consultiva e manifestar-se-á mediante recomendações no Grupo Mercado Comum. O Foro Consultivo Econômico-Social submeterá seu Regimento Interno ao Grupo Mercado Comum, para homologação.

6.15.2.6.  A Secretaria Administrativa do Mercosul – SAM

O Mercosul contará com uma Secretaria Administrativa como órgão de apoio operacional, que será responsável pela prestação de serviço aos demais órgãos do Mercosul e terá sede permanente na cidade de Montevidéu. A Secretaria Administrativa do Mercosul estará a cargo de um Diretor, o qual será nacional de um dos Estados-partes. Será eleito pelo Grupo Mercado Comum, em bases rotativas, após prévia consulta aos Estados-partes, e designado pelo Conselho do Mercado Comum. Terá mandato de dois anos, vedada a reeleição.

A Secretaria Administrativa do Mercosul desempenhará as seguintes atividades: I – servir como arquivo oficial da documentação do Mercosul; II – realizar a publicação e a difusão das decisões adotadas no âmbito do Mercosul (obs.: nesse contexto, lhe corresponderá: a) realizar, em coordenação com os Estados-partes, as traduções autênticas para os idiomas espanhol e português de todas as decisões adotadas pelos órgãos da estrutura institucional do Mercosul; b) editar o Boletim Oficial do Mercosul; III – organizar os aspectos logísticos das reuniões do Conselho do Mercosul Comum, do Grupo Mercado Comum e da Comissão de Comércio do Mercosul e, dentro de suas possibilidades, dos demais órgãos do Mercosul, quando as mesmas forem realizadas em sua sede permanente (obs.: no que se refere às reuniões realizadas fora de sua sede permanente, a Secretaria Administrativa do Mercosul fornecerá apoio ao Estado que sediar o evento); IV – informar regularmente os Estados-partes sobre as medidas implementadas por cada país para incorporar em seu ordenamento jurídico as normas emanadas dos órgãos do Mercosul previstos no Protocolo de Brasília; V – registrar as listas nacionais dos árbitros e especialistas, bem como desempenhar outras tarefas determinadas pelo Protocolo de Brasília, de 17 de dezembro de 1991; VI – desempenhar as tarefas que lhe sejam solicitadas pelo Conselho do Mercado Comum, pelo Grupo Mercado Comum e pela Comissão do Comércio do Mercosul; VII – elaborar seu projeto de orçamento e uma vez aprovado pelo Grupo Mercado Comum, praticar todos os atos necessários à sua correta execução; VIII – apresentar anualmente ao Grupo Mercado Comum a sua prestação de contas, bem como relatórios sobre suas atividades.

6.15.2.7.  O Parlamento do Mercosul

Por força da XXVII Reunião do Conselho do Mercado Comum (Belo Horizonte, 15 de dezembro de 2004), foi estabelecido o compromisso entre os Estados-partes signatários do Mercosul em se instaurar um órgão parlamentar de representatividade direta de seus concidadãos, gozando, assim, do crisma da legítima aprovação destes, como forma de se fortalecer o processo de integração política do Bloco Econômico do Cone Sul.

Assim, em 31 de dezembro de 2006, com a instalação do Parlamento do Mercosul, a Comissão Parlamentar Conjunta (CPC), que era o órgão representativo dos Parlamentos dos Estados-partes no âmbito do Mercosul, passará a ser substituída, gradativamente, por aquele.

O Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul foi aprovado em 08 de dezembro de 2005, pelo Conselho do Mercado Comum. Observe-se que o alcance dos objetivos comuns que foram definidos pelos Estados-partes requer um âmbito institucional equilibrado e eficaz, que permita criar normas que sejam efetivas e que garantam um ambiente de segurança jurídica e de previsibilidade no desenvolvimento do processo de integração, a fim de promover a transformação produtiva, a equidade social, o desenvolvimento científico e tecnológico, os investimentos e a criação de emprego, em todos os Estados-partes, em benefício de seus cidadãos.

Assim, a instalação do Parlamento do Mercosul, com uma adequada representação dos interesses dos cidadãos dos Estados-partes, significa uma contribuição à qualidade e equilíbrio institucional do Mercosul, criando um espaço comum que reflita o pluralismo e as diversidades da região, e que contribua para a democracia, a participação, a representatividade, a transparência e a legitimidade social no desenvolvimento do processo de integração e de suas normas.

O Parlamento do Mercosul ainda se encontra em processo de instalação, cujas primeiras eleições diretas somente ocorrerão no ano de 2014, durante o processo de segunda etapa de transição (período compreendido entre 1o de janeiro de 2011 e 31 de dezembro de 2014). Na primeira etapa de transição (o período compreendido entre 31 de dezembro de 2006 e 31 de dezembro de 2010), o parlamento será integrado por dezoito (18) Parlamentares por cada Estado-parte, que terão por finalidade conduzir o processo de instalação final do órgão parlamentar do Bloco Econômico do Cone Sul.

O Parlamento do Mercosul é o órgão unicameral de representação de seus povos, independente e autônomo, que integra, permanentemente, a estrutura institucional do Mercosul, que substituirá a antiga Comissão Parlamentar Conjunta. É integrado por representantes eleitos por sufrágio universal, direto e secreto, conforme a legislação interna de cada Estado-parte e as disposições estabelecidas em seu Protocolo Constitutivo, os quais gozarão de prerrogativas, isenções e privilégios nos termos das normas de direito internacional, tendo sede em Montevidéu, na República Oriental do Uruguai.

Cada representante eleito para o Parlamento do Mercosul exercerá mandato fixo de 04 (quatro) anos, permitida uma recondução por igual período, sendo incompatível com o exercício de quaisquer outras funções no âmbito do Bloco Econômico do Cone Sul, bem como com quaisquer outros cargos de natureza legislativa ou executiva em seus respectivos Estados-partes. Serão dotados de imunidade, não podendo ser processados cível ou penalmente, em nenhum momento, por suas opiniões e votos emitidos no exercício de suas funções, durante ou, ainda, depois de seu mandato.

Na condução de seus trabalhos contará com uma Mesa Diretora, composta por um presidente e um vice-presidente, com mandato fixo de 02 (dois) anos, contando, ainda, com um secretário parlamentar e um administrativo.

Tem por finalidade precípua: representar os povos do Mercosul, respeitando sua pluralidade ideológica e política; assumir a promoção e defesa permanente da democracia, da liberdade e da paz; promover o desenvolvimento sustentável da região com justiça social e respeito à diversidade cultural de suas populações; garantir a participação dos atores da sociedade civil no processo de integração; estimular a formação de uma consciência coletiva de valores cidadãos e comunitários para a integração; contribuir para consolidar a integração latino-americana mediante o aprofundamento e ampliação do Mercosul; e promover a solidariedade e a cooperação regional e internacional.

Consubstanciam-se nos seguintes princípios: pluralismo e tolerância como garantias da diversidade de expressões políticas, sociais e culturais dos povos da região; transparência da informação e das decisões para criar confiança e facilitar a participação dos cidadãos; cooperação com os demais órgãos do Mercosul e com os âmbitos regionais de representação cidadã; respeito aos direitos humanos em todas as suas expressões; repúdio a todas as formas de discriminação, especialmente as relativas a gênero, cor, etnia, religião, nacionalidade, idade e condição socioeconômica; promoção do patrimônio cultural, institucional e de cooperação latino-americana nos processos de integração; promoção do desenvolvimento sustentável no Mercosul e o trato especial e diferenciado para os países de economias menores e para as regiões com menor grau de desenvolvimento; equidade e justiça nos assuntos regionais e internacionais, e solução pacífica das controvérsias.

Suas principais competências são: velar, no âmbito de sua competência, pela observância das normas do Mercosul; velar pela preservação do regime democrático nos Estados-partes, de acordo com as normas do Mercosul, e em particular com o Protocolo de Ushuaia sobre Compromisso Democrático no Mercosul, na República da Bolívia e República do Chile; elaborar e publicar anualmente um relatório sobre a situação dos direitos humanos nos Estados-partes, levando em conta os princípios e as normas do Mercosul; efetuar pedidos de informações ou opiniões por escrito aos órgãos decisórios e consultivos do Mercosul estabelecidos no Protocolo de Ouro Preto sobre questões vinculadas ao desenvolvimento do processo de integração. Os pedidos de informações deverão ser respondidos no prazo máximo de 180 dias; convidar, por intermédio da Presidência Pro Tempore do CMC, representantes dos órgãos do Mercosul, para informar e/ou avaliar o desenvolvimento do processo de integração, intercambiar opiniões e tratar aspectos relacionados com as atividades em curso ou assuntos em consideração; receber, ao final de cada semestre, a Presidência Pro Tempore do Mercosul, para que apresente um relatório sobre as atividades realizadas durante dito período; receber, ao início de cada semestre, a Presidência Pro Tempore do Mercosul, para que apresente o programa de trabalho acordado, com os objetivos e prioridades previstos para o semestre; realizar reuniões semestrais com o Foro Consultivo Econômico-Social a fim de intercambiar informações e opiniões sobre o desenvolvimento do Mercosul; organizar reuniões públicas, sobre questões vinculadas ao desenvolvimento do processo de integração, com entidades da sociedade civil e os setores produtivos; receber, examinar e se for o caso encaminhar aos órgãos decisórios, petições de qualquer particular, sejam pessoas físicas ou jurídicas, dos Estados-partes, relacionadas com atos ou omissões dos órgãos do Mercosul; emitir declarações, recomendações e relatórios sobre questões vinculadas ao desenvolvimento do processo de integração, por iniciativa própria ou por solicitação de outros órgãos do Mercosul; propor projetos de normas do Mercosul para consideração pelo Conselho do Mercado Comum, que deverá informar semestralmente sobre seu tratamento; elaborar estudos e anteprojetos de normas nacionais, orientados à harmonização das legislações nacionais dos Estados-partes, os quais serão comunicados aos Parlamentos nacionais com vistas a sua eventual consideração; desenvolver ações e trabalhos conjuntos com os Parlamentos nacionais, a fim de assegurar o cumprimento dos objetivos do Mercosul, em particular aqueles relacionados com a atividade legislativa; manter relações institucionais com os Parlamentos de terceiros Estados e outras instituições legislativas; celebrar, no âmbito de suas atribuições, com o assessoramento do órgão competente do Mercosul, convênios de cooperação ou de assistência técnica com organismos públicos e privados, de caráter nacional ou internacional; fomentar o desenvolvimento de instrumentos de democracia representativa e participativa no Mercosul; receber dentro do primeiro semestre de cada ano um relatório sobre a execução do orçamento da Secretaria do Mercosul do ano anterior; elaborar e aprovar seu orçamento e informar sobre sua execução ao Conselho do Mercado Comum no primeiro semestre do ano, posterior ao exercício; aprovar e modificar seu Regimento interno; realizar todas as ações pertinentes ao exercício de suas competências.

Suas deliberações serão tomadas por maioria simples ou qualificada, de acordo com a natureza da matéria, manifestando-se por meio de pareceres; projetos de normas; anteprojetos de normas; declarações; recomendações; relatórios; e disposições; podendo solicitar opiniões consultivas ao Tribunal Permanente de Revisão.

Com o objetivo de acelerar os correspondentes procedimentos internos para a entrada em vigor das normas nos Estados-partes, o Parlamento elaborará pareceres sobre todos os projetos de normas do Mercosul que requeiram aprovação legislativa em um ou vários Estados-partes, em um prazo de noventa (90) dias a contar da data da consulta. Tais projetos deverão ser encaminhados ao Parlamento pelo órgão decisório do Mercosul, antes de sua aprovação. Se o projeto de norma do Mercosul for aprovado pelo órgão decisório, de acordo com os termos do parecer do Parlamento, a norma deverá ser enviada pelo Poder Executivo nacional ao seu respectivo Parlamento, dentro do prazo de quarenta e cinco (45) dias, contados a partir da sua aprovação. Nos casos em que a norma aprovada não estiver de acordo com o parecer do Parlamento, ou se este não tiver se manifestado no prazo mencionado no primeiro parágrafo do presente literal, a mesma seguirá o trâmite ordinário de incorporação. Os Parlamentos nacionais, segundo os procedimentos internos correspondentes, deverão adotar as medidas necessárias para a instrumentalização ou criação de um procedimento preferencial para a consideração das normas do Mercosul que tenham sido adotadas de acordo com os termos do parecer do Parlamento mencionado no parágrafo anterior. O prazo máximo de duração do procedimento previsto no parágrafo precedente não excederá cento e oitenta (180) dias corridos, contados a partir do ingresso da norma no respectivo Parlamento nacional. Se dentro do prazo desse procedimento preferencial o Parlamento do Estado-parte não aprovar a norma, esta deverá ser reenviada ao Poder Executivo para que a encaminhe à reconsideração do órgão correspondente do Mercosul.

6.15.3.  Sistema de solução de controvérsias

As controvérsias que surgirem entre os Estados-partes sobre a interpretação, a aplicação ou descumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, bem como das decisões que emanem do Conselho do Mercado Comum serão submetidas aos procedimentos de solução estabelecidos no Protocolo de Brasília.

Os Estados-partes em uma controvérsia procurarão resolvê-la, inicialmente, mediante negociações diretas e informarão ao Grupo Mercado Comum, por intermédio da Secretaria Administrativa, sobre as gestões que se realizarem durante as negociações e os resultados das mesmas. As negociações diretas não poderão, salvo acordo entre as partes, exceder um prazo de 15 (quinze) dias a partir da data em que um dos Estados-partes suscitou a controvérsia.

O sistema de solução de controvérsias do Mercosul baseou-se, inicialmente, no Protocolo de Brasília de 1991 e no Anexo ao Protocolo de Ouro Preto de 1994, sendo consolidado pelo Protocolo de Olivos. A Decisão CMC n. 17/1998, que regulamenta o Protocolo de Brasília, previa três fases originárias, sendo acrescida de uma fase final pelo Protocolo de Olivos:

a) Negociações diretas entre as partes na controvérsia (15 dias);

b) Intervenção do GMC (30 dias);

c) Tribunal Arbitral Ad Hoc (60 a 90 dias) e/ou;

d) Tribunal Permanente de Revisão.

Conforme já visto e será mais bem esmiuçado a posteriori, com o Protocolo de Olivos, internalizado pelo Brasil via Decreto n. 4.982/2004, criou-se uma estrutura judicante e uma Instância Recursal permanente, a qual poderá, inclusive, ser acionada diretamente pelos interessados, em substituição ao Tribunal Arbitral Ad Hoc.

O Capítulo V do Protocolo de Brasília é reservado para Reclamações de Particulares a respeito de medidas legais ou administrativas dos Estados-partes que violem a normativa do Mercosul. Tal reclamação depende de endosso da seção nacional para seguir adiante.

O mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul já foi acionado diversas vezes (em alguma de suas fases). Destacamos, pelo menos, os laudos arbitrais, abaixo relacionados:

a) Controvérsia sobre os Comunicados n. 37, de 17 de dezembro de 1997, e n. 7, de 20 de fevereiro de 1998, do Departamento de Operações de Comércio Exterior (DECEX) da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX): Aplicação de Medidas Restritivas ao Comércio Recíproco, com laudo publicado em 28 de abril de 1999. A questão que envolvia Argentina e Brasil, na qual aquela alegava que este criou, por ocasião da expedição dos Comunicados n. 37/1997 e n. 07/1998, restrições aos produtos argentinos, sendo incompatível com o comércio intrazona.

Os árbitros que atuaram nesse caso foram o Dr. Juan Carlos Blanco, como Árbitro Presidente, o Dr. Guillermo Michelson Irusta, indicado pela Argentina, e o Dr. João Grandino Rodas, indicado pelo Brasil. A decisão, que primou pela observância do equilíbrio entre as partes, a qual vem sendo cumprida pelo Brasil, zelando pela manutenção da política integracionista, determinou que fossem eliminadas as barreiras tarifárias e não tarifárias.

b) Laudo do Tribunal ad hoc do Mercosul sobre a reclamação feita pela República Argentina à República Federativa do Brasil, sobre subsídios à produção e exportação de carne de porco, com publicação do laudo em 27 de setembro de 1999. A questão versava sobre os procedimentos e normas estabelecidos pelo Brasil que, segundo as alegações da Argentina, caracterizariam subsídios à exportação da carne suína, afetando, assim, a competitividade dos produtos platinos.

Os árbitros designados foram o Dr. Jorge Peirano Basso, Presidente, o Dr. Atilio Aníbal Alterini, indicado pela Argentina e o Dr. Luiz Olavo Baptista, pelo Brasil. Foi declarada procedente a reclamação da Argentina em relação à utilização do Programa de Financiamento para Exportações, cuja decisão foi aceita pelo Brasil.

c) Aplicação de Medidas de Salvaguarda sobre Produtos Têxteis (Res. n. 861/1999) do Ministério de Economia e Obras e Serviços Públicos da Argentina, cujo laudo foi publicado em 10 de março de 2000. A questão versava sobre a Resolução n. 861/1999, expedida pela Argentina, na qual o Brasil alegava que a mesma estabelecia quotas sobre os produtos têxteis brasileiros, que eram incompatíveis com o livre-comércio estabelecido pelo Mercosul.

Os árbitros foram o Dr. Gary N. Horlick (Presidente), o Dr. Raul E. Vinuesa (Argentina) e o Dr. José Carlos de Magalhães (Brasil). O Tribunal Arbitral concluiu que, por ausência de fundamento jurídico, a referida resolução e demais consectários são incompatíveis com as normas do Mercosul.

d) O quarto laudo arbitral, publicado em 21 de maio de 2001, versava sobre controvérsia entre o Brasil e a Argentina sobre a Aplicação de Medidas antidumping contra a exportação de frangos inteiros, oriundos do Brasil, tendo o Tribunal Arbitral concluído pela ausência de abusividade e se manifestado pela impossibilidade de afastamento das medidas do governo argentino.

e) O quinto laudo arbitral, publicado em 29 de setembro de 2001, tratou sobre controvérsia apresentada pelo Uruguai em face da Argentina, por restrições de acesso ao mercado argentino às bicicletas uruguaias. Manifestou-se o Tribunal pela antijuridicidade das medidas platinas, que representaram, in casu, restrição à livre circulação de mercadorias.

f) O sexto laudo arbitral, publicado em 09 de janeiro de 2002, versou sobre controvérsia apresentada pelo Uruguai em face do Brasil, ante o estabelecimento de proibições aos pneumáticos remoldados do Uruguai. Decidiu o Tribunal que as medidas restritivas brasileiras eram incompatíveis com as normas e princípios do Mercosul.

g) O sétimo laudo, publicado em 19 de abril de 2002, versou sobre controvérsia apresentada pela Argentina em face de obstáculos estabelecidos pelo Brasil para o ingresso de produtos fitossanitários argentinos. Decidiu o Tribunal que tais obstáculos decorreram da mora do Estado brasileiro em internalizar as Resoluções do GMC n. 48, 149 e 156, de 1996, e n. 71/1998, fixando prazo de 120 dias para que o Brasil as incorporasse em seu ordenamento jurídico.

h) O oitavo Laudo Arbitral versou sobre IMESI (Paraguai x Uruguai), tendo sido publicado em 21 de maio de 2002. O Tribunal Arbitral Ad Hoc do Mercosul foi constituído para decidir a controvérsia entre a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai sobre a aplicação do Imposto Específico Interno (“Imesi”) à comercialização de cigarros oriundos da República do Paraguai. Reuniu-se com a finalidade de deliberar e ditar sua decisão.

Foram nomeados árbitros o Doutor Evelio Fernández Arévalos pelo Paraguai, o Doutor Juan Carlos Blanco pelo Uruguai, e o Doutor Luiz Olavo Baptista, do Brasil, como Presidente do Tribunal Arbitral. Não houve objeções nem impugnações.

A controvérsia teve início com a notificação da reclamação apresentada pela República Oriental do Uruguai, doravante Uruguai, e pela Seção Nacional da República do Paraguai, doravante Paraguai, na XLVI Reunião da Comissão de Comércio do Mercosul (“CCM”) em novembro de 2000, mediante a Consulta n. 53/2000, por “Aplicação do Imposto Específico Interno (IMESI) de Discriminação Tributária”. Deu-se início, então, à primeira etapa de negociações entre as Partes prevista no Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias no Mercosul. O Uruguai apresentou sua resposta na XLVII Reunião da CCM, sendo aquela considerada insatisfatória ante as reclamações formuladas pelo Paraguai.

O Tribunal decidiu que o Uruguai cesse os efeitos discriminatórios com relação aos cigarros paraguaios, baseados na condição de país não fronteiriço; que também cessem os demais efeitos discriminatórios que resultam de sua aplicação por via administrativa com relação aos cigarros de origem paraguaia; estabeleceu o prazo de 06 (seis) meses para o cumprimento destas resoluções pelo Uruguai; e que os custos e as custas do processo fossem pagos na forma determinada pelo artigo 24 do Protocolo de Brasília e pelos artigos 31 a 34 de seu Regulamento; dispôs, outrossim, que as atuações dessa instância fossem arquivadas na Secretaria Administrativa do Mercosul.

i) O nono laudo arbitral, publicado em 04 de abril de 2003, tratou de controvérsia entre a República Argentina e a República Oriental do Uruguai, versando sobre a “Incompatibilidade do Regime de Estímulo à Industrialização de Lã outorgado pelo Uruguai, estabelecido pela Lei n. 13.695/1968 e Decretos Complementares, com a Normativa Mercosul que regula a aplicação e a utilização de incentivos no comércio intrazona”.

O Tribunal Arbitral foi integrado pelos Árbitros Srs. Dr. Ricardo Alonso García, Dr. Enrique C. Barreira e Dr. Eduardo Mezzera, nacionais, respectivamente, da Espanha, Argentina e Uruguai.

Sustentou a Argentina que a bonificação concedida às exportações dos produtos industrializados de lã pela Lei uruguaia n. 13.695/1968, e Decretos Complementares, constituía um incentivo à exportação proibido no comércio intrazona, de acordo com o que dispõe a Normativa Mercosul, e que a manutenção de tal bonificação implicaria ademais, a violação do entendimento assinado por ambas as partes na fase pré-arbitral.

Decidiu o Tribunal que a República Oriental do Uruguai procedesse a eliminar a bonificação estabelecida pela Lei n. 13.695 e por seus Decretos Complementares para as exportações de produtos industrializados de lãs destinadas aos Estados-partes do Mercosul, porquanto contrária ao artigo 12 da Decisão do Conselho do Mercado Comum n. 10/1994. Tal eliminação deveria tornar-se efetiva dentro de 15 (quinze) dias seguintes à notificação do referido laudo às partes.

Os laudos arbitrais, conforme originariamente previsto no artigo 21 do Protocolo de Brasília, eram inapeláveis, obrigatórios para os Estados-partes na controvérsia a partir da respectiva notificação e teriam relativamente a eles força de coisa julgada. Observe-se que, com a promulgação e a vigência do Protocolo de Olivos, estabeleceu-se um juízo permanente para solução de controvérsias. Os laudos devem ser cumpridos em 15 dias, a menos que o Tribunal fixe outro prazo. O laudo arbitral vale diretamente para os Estados-partes do Mercosul, sem necessidade de qualquer outro ato interno.

Os três primeiros laudos foram cumpridos de maneira cabal pelos Estados-partes. De acordo com o primeiro laudo, o Brasil foi obrigado a eliminar as licenças de importação não justificadas pelo Tratado de Montevidéu 1980.

No segundo, foram declaradas improcedentes as alegações argentinas de subsídios brasileiros à exportação de carne suína e, pelo terceiro, declarada incompatível com a normativa Mercosul a imposição pela Argentina de salvaguardas a produtos têxteis brasileiros.

Todo o procedimento arbitral deve desenvolver-se de maneira expedita, destacando-se que foram seis meses no caso de têxteis, cerca de um ano no de carne suína e no de licenças de importação.

Pode-se dizer que o primeiro laudo denota um cunho mais teórico e integracionista, enquanto os dois posteriores foram mais sintéticos e específicos.

6.15.3.1.  Intervenção do Grupo de Mercado Comum

Se mediante as negociações diretas não se alcançar um acordo ou se a controvérsia for solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Estados-partes na controvérsia poderá submetê-la à consideração do Grupo Mercado Comum.

O Grupo Mercado Comum avaliará a situação, dando oportunidade às partes na controvérsia para que exponham suas respectivas posições e requerendo, quando considere necessário, o assessoramento de peritos selecionados da lista a que se faz referência no artigo 30 do Protocolo de Brasília. As despesas que requeira este assessoramento serão custeadas em partes iguais pelos Estados-partes na controvérsia ou na proporção que determine o Grupo Mercado Comum.

Ao término deste procedimento o Grupo Mercado Comum formulará recomendações aos Estados-partes na controvérsia tendentes à solução do diferendo.

O procedimento descrito não poderá estender-se por um prazo superior a 30 (trinta) dias contados a partir da data em que se submeteu a controvérsia à consideração do Grupo Mercado Comum.

6.15.3.2.  Tribunal Arbitral Ad Hoc

Quando não se puder solucionar a controvérsia mediante a aplicação dos procedimentos referidos anteriormente, qualquer dos Estados-partes na controvérsia poderá comunicar à Secretaria Administrativa sua intenção de recorrer ao procedimento arbitral estabelecido no Protocolo de Brasília. A Secretaria Administrativa notificará de imediato a comunicação ao outro, ou outros Estados, envolvidos na controvérsia, e ao Grupo Mercado Comum, e terá a seu cargo os trâmites para o desenvolvimento dos procedimentos.

Os Estados-partes, nos termos estabelecidos no Protocolo de Brasília, declaram que reconhecem como obrigatória, ipso facto, e sem necessidade de acordo especial, a jurisdição do Tribunal Arbitral que, em cada caso, se constitua para conhecer e resolver todas as controvérsias a que se refere o Protocolo de Brasília e se comprometam a cumprir suas decisões. O procedimento arbitral tramitará ante um Tribunal Ad Hoc composto de três árbitros pertencentes à lista a seguir descrita, sendo designados da seguinte maneira:

1. Cada Estado-parte na controvérsia designará um árbitro. O terceiro árbitro, que não poderá ser nacional dos Estados-partes na controvérsia, será designado de comum acordo por elas e presidirá o Tribunal Arbitral. Os árbitros deverão ser nomeados no prazo de 15 (quinze) dias a partir da data na qual a Secretaria Administrativa haja comunicado aos demais Estados-partes na controvérsia a intenção de um deles de recorrer à arbitragem.

2. Cada Estado-parte na controvérsia nomeará ademais um árbitro suplente, que reúne os mesmos requisitos, para substituir o árbitro titular em caso de incapacidade, escusa ou impedimento deste para formar o Tribunal Arbitral, seja no momento de sua integração ou durante o curso do procedimento.

Cada Estado-parte designará, ainda, dez árbitros, para comporem uma lista que ficará registrada na Secretaria Administrativa. A lista, assim como suas sucessivas modificações, serão postas em conhecimento dos Estados-partes. Se um dos Estados na controvérsia não houver nomeado seu árbitro no prazo indicado anteriormente, este será selecionado pela Secretaria Administrativa entre os árbitros desse Estado, segundo a ordem estabelecida na respectiva lista.

Se não houver acordo entre os Estados-partes na controvérsia para eleger o terceiro árbitro dentro do prazo estabelecido acima, a Secretaria Administrativa, a pedido de qualquer deles, procederá à sua designação por sorteio de uma lista de dezesseis árbitros organizada pelo Grupo Mercado Comum. A referida lista, que também ficará registrada na Secretaria Administrativa, estará integrada em partes iguais por nacionais dos Estados-partes e por nacionais de terceiros países latino-americanos.

Em cada caso o Tribunal Arbitral fixará sua sede em alguns dos Estados-partes e adotará suas próprias regras de procedimento. Tais regras garantirão que cada uma das partes na controvérsia tenha plena oportunidade de ser ouvida e de apresentar suas provas e argumentos, e também assegurarão que os processos se realizem em forma expedita.

Aos Estados-partes na controvérsia compete informar o Tribunal Arbitral acerca das instâncias cumpridas antes do procedimento arbitral e farão uma breve exposição dos fundamentos de fato ou de direito de suas respectivas posições.

Os Estados-partes na controvérsia designarão seus representantes ante o Tribunal Arbitral. Poderão designar, igualmente, assessores para defesa de seus direitos.

A Corte Arbitral poderá, a pedido da parte interessada, determinar as medidas preliminares que considere apropriadas, segundo as circunstâncias e nas condições que o próprio Tribunal estabelecer, para prevenir danos graves e irreparáveis a uma das partes em litígio. As partes na controvérsia cumprirão, imediatamente ou no prazo que o Tribunal Arbitral determinar, qualquer medida preliminar até que se tome uma decisão de acordo com a decisão a seguir.

O Juízo Arbitral decidirá a controvérsia com base nas disposições do Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, das decisões do Conselho do Mercado Comum, bem como nos princípios e disposições do direito internacional aplicáveis à matéria.

A presente disposição não restringe a faculdade do Tribunal Arbitral de decidir uma controvérsia ex aequo et bono (equidade – segundo o que for justo e bom), se as partes assim convierem.

O Juízo Arbitral se manifestará por escrito no prazo de dois meses, prorrogável por um prazo máximo de trinta dias contados a partir da designação de seu Presidente. A decisão do Tribunal Arbitral será adotada por maioria, sendo motivada e firmada pelo Presidente e pelos demais árbitros. Os membros do Tribunal não poderão fundamentar votos dissidentes e deverão manter a confidencialidade da votação.

As decisões da Corte Arbitral poderão ser objeto de recurso para o Tribunal Permanente de Revisão, sendo obrigatórias para os Estados-partes na controvérsia a partir do recebimento da respectiva notificação e terão, a seu respeito, força de coisa julgada. As decisões deverão ser cumpridas imediatamente, a menos que o Tribunal Arbitral fixe um prazo. Se no prazo de trinta dias um Estado-parte não cumprir a decisão do Tribunal Arbitral, os outros Estados-partes na controvérsia poderão adotar medidas compensatórias temporárias, tais como a suspensão de concessões ou outras equivalentes, tendentes a obter seu cumprimento. Destarte, em que pese possuir status de coisa julgada, a decisão não goza de força executória perante o Estado-parte sucumbente.

Qualquer dos Estados-partes na controvérsia poderá, dentro de quinze dias de notificada a decisão, solicitar um esclarecimento da mesma ou uma interpretação da forma em que deverá cumprir-se. O Tribunal Arbitral se manifestará dentro dos quinze dias subsequentes.

Se o Tribunal Arbitral considerar que as circunstâncias o exigem, poderá suspender o cumprimento da decisão até que decida sobre a solicitação apresentada.

Cada Estado-parte na controvérsia custeará as despesas ocasionadas pela atividade do árbitro por ele nomeado. As despesas do Presidente, bem como as demais despesas do Tribunal Arbitral, serão custeadas em partes iguais pelos Estados-partes na controvérsia, a menos que o Tribunal decida distribuí-las em diferentes proporções.

6.15.3.3.  Tribunal Permanente de Revisão

Conforme já dito, o Protocolo de Olivos, mantendo a estrutura para solução de controvérsias estabelecida no Protocolo de Brasília, cria uma segunda instância recursal, de caráter contínuo, denominada Tribunal Permanente de Revisão, que será provocada mediante interposição de peça processual denominada recurso de revisão.

Observe-se que qualquer das partes na controvérsia poderá apresentar um recurso de revisão do laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc ao Tribunal Permanente de Revisão, em prazo não superior a 15 (quinze) dias a partir da notificação do mesmo. O recurso, todavia, estará materialmente limitado a questões de direito tratadas na controvérsia e às interpretações jurídicas desenvolvidas no laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc. Outrossim, os laudos dos Tribunais Ad Hoc emitidos com base nos princípios ex aequo et bono não serão suscetíveis de recurso de revisão.

A Secretaria Administrativa do Mercosul estará encarregada das gestões administrativas que lhe sejam encomendadas para o trâmite dos procedimentos recursais e manterá informados os Estados-partes na controvérsia e o Grupo Mercado Comum.

O Tribunal Permanente de Revisão será integrado por cinco árbitros. Cada Estado-parte do Mercosul designará um árbitro e seu suplente por um período de dois anos, renovável por no máximo dois períodos consecutivos. O quinto árbitro, que será designado por um período de três anos não renovável, salvo acordo em contrário dos Estados-partes. Nestes casos, será escolhido por unanimidade dos envolvidos, da lista referida neste numeral, pelo menos três meses antes da expiração do mandato do quinto árbitro em exercício. Este árbitro terá a nacionalidade de algum dos Estados-partes do Mercosul.

Não havendo unanimidade, a designação se fará por sorteio que realizará na Secretaria Administrativa do Mercosul, dentre os integrantes dessa lista, dentro dos dois dias seguintes ao vencimento do referido prazo. A lista para a designação do quinto árbitro conformar-se-á com oito integrantes. Cada Estado-parte proporá dois integrantes que deverão ser nacionais dos países do Mercosul.

Os Estados-partes, de comum acordo, poderão definir outros critérios para a designação do quinto árbitro. Pelo menos três meses antes do término do mandato dos árbitros, os Estados-partes deverão manifestar-se a respeito de sua renovação ou propor novos candidatos. Caso expire o mandato de um árbitro que esteja atuando em uma controvérsia, este deverá permanecer em função até sua conclusão.

Os integrantes do Tribunal Permanente de Revisão, uma vez que aceitem sua designação, deverão estar disponíveis permanentemente para atuar quando convocados.

Quando a controvérsia envolver dois Estados-partes, o Tribunal estará integrado por três árbitros. Dois árbitros serão nacionais de cada Estado-parte na controvérsia e o terceiro, que exercerá a Presidência, será designado mediante sorteio a ser realizado pelo Diretor da Secretaria Administrativa do Mercosul, entre os árbitros restantes.

A designação do Presidente dar-se-á no dia seguinte à interposição do recurso de revisão, data a partir da qual estará constituído o Tribunal para todos os efeitos.

Por sua vez, quando a controvérsia envolver mais de dois Estados-partes, o Tribunal Permanente de Revisão estará integrado pelos cinco árbitros. Os Estados-partes, de comum acordo, poderão definir outros critérios para o funcionamento do Tribunal, além dos estabelecidos no Protocolo de Olivos.

A outra parte na controvérsia, outrossim, terá direito a contestar o recurso de revisão interposto, dentro do prazo de 15 (quinze) dias de notificada a apresentação de tal recurso.

O Tribunal Permanente de Revisão pronunciar-se-á sobre o recurso em um prazo máximo de 30 (trinta) dias, contado a partir da apresentação da contestação a que faz referência o numeral anterior ou do vencimento do prazo para a referida apresentação, conforme o caso. Por decisão do Tribunal, o prazo de 30 (trinta) dias poderá ser prorrogado por mais 15 (quinze) dias.

O Tribunal Permanente de Revisão poderá confirmar, modificar ou revogar a fundamentação jurídica e as decisões do Tribunal Arbitral Ad Hoc. O laudo do Tribunal Permanente de Revisão será definitivo e prevalecerá sobre o laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc.

Em que pese o Protocolo de Olivos ter mantido as fases iniciais para solução do litígio, a saber, as negociações diretas e o acionamento do Grupo de Mercado Comum, poderão os litigantes suprimir a primeira instância arbitral, solicitando manifestação direta do Tribunal Permanente de Revisão.

Para tanto, as partes na controvérsia, encerrados os procedimentos iniciais estabelecidos no Protocolo de Brasília, respectivamente mantidos no Protocolo de Olivos, poderão, mediante acordo expresso, submeter-se diretamente e em única instância ao Tribunal Permanente de Revisão, caso em que este terá as mesmas competências que o Tribunal Arbitral Ad Hoc, aplicando-se, no que correspondam, os mesmos princípios e regras procedimentais.

Nessas condições, os laudos do Tribunal Permanente de Revisão serão obrigatórios para os Estados-partes na controvérsia a partir do recebimento da respectiva notificação, não estarão sujeitos a recursos de revisão e terão, com relação às partes, força de coisa julgada.

6.15.3.4.  Reclamações de particulares

O Protocolo de Brasília estabeleceu, inicialmente, procedimento próprio, que se aplicará às reclamações efetuadas por particulares (pessoas físicas ou jurídicas) que se sintam prejudicados ou lesados por motivo da sanção ou aplicação, por qualquer dos Estados-partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em infração do Tratado de Assunção, dos Acordos celebrados no âmbito do mesmo, ou das decisões que emanem do Conselho do Mercado Comum.

Em que pese ter sido derrogado pelo Protocolo de Olivos, o procedimento para reclamação de particulares normatizado no Protocolo de Brasília foi integralmente mantido.

Os particulares afetados formalizarão as reclamações ante a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado-parte onde tenham sua residência habitual ou a sede de seus negócios. Os particulares deverão fornecer elementos que permitam à referida Seção Nacional determinar a verossimilhança da infração e a existência e a ameaça de um prejuízo.

A menos que a reclamação se refira a uma questão que tenha motivado a iniciação de um procedimento de Solução de Controvérsias ao amparo do anteriormente disposto no Protocolo, a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum que tiver admitido a reclamação de conformidade com o anteriormente exposto poderá, em consulta com o particular afetado:

1) estabelecer contatos diretos com a Seção Nacional do Grupo Mercado Comum do Estado-parte a que atribui a infração a fim de procurar, por meio de consultas, uma solução imediata para a questão suscitada; ou

2) levar a reclamação, sem outro trâmite, ao Grupo Mercado Comum.

Se no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da comunicação da reclamação de conformidade com o previsto acima, a questão não tiver sido resolvida, a Seção Nacional que realizou a comunicação poderá, a pedido do particular afetado, levá-la sem outro trâmite ao Grupo Mercado Comum.

Recebida a reclamação, o Grupo Mercado Comum, na primeira reunião subsequente a seu recebimento, avaliará os fundamentos em que se baseou sua admissão pela Seção Nacional. Se concluir que não reúne os requisitos necessários para dar-lhe curso, denegará a reclamação sem outro trâmite. Se o Grupo Mercado Comum não denegar a reclamação, procederá de imediato à convocação de um grupo de peritos, que deverá emitir uma decisão acerca de sua procedência no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias a partir de sua designação. Dentro desse prazo, o grupo de peritos dará oportunidade para que sejam ouvidos e para que apresentem seus argumentos ao particular reclamante e ao Estado contra o qual se efetuou reclamação.

O grupo de peritos referidos será composto por três membros eleitos pelo Grupo Mercado Comum ou, na falta de acordo, por sorteio de uma lista de vinte e quatro peritos. Neste último caso, e salvo se o Grupo Mercado Comum decidir de outra maneira, um dos peritos designados não poderá ser nacional do Estado contra o qual foi formulada a reclamação nem do Estado ante cuja Seção Nacional esta foi apresentada. A fim de constituir a lista de peritos, cada um dos Estados-partes designará seis pessoas de reconhecida competência nas questões que possam ser objeto de controvérsia. A referida lista ficará registrada na Secretaria Administrativa.

As despesas derivadas da atuação do grupo de peritos serão custeadas na proporção que determine o Grupo Mercado Comum ou, na falta de acordo, em partes iguais pelas Partes diretamente interessadas.

O grupo de peritos encaminhará sua decisão ao Grupo Mercado Comum. Se nesta decisão se tiver verificado a procedência da reclamação do particular formulada contra um Estado-parte, qualquer outro Estado-parte poderá requerer-lhe a adoção de medidas corretivas ou a anulação das medidas questionadas. Se seu requerimento não lograr resultados, o Estado-parte que o tiver efetuado poderá recorrer diretamente ao procedimento arbitral, nas condições estabelecidas no Capítulo IV do Protocolo de Brasília.

6.15.4.  Sistema de defesa da concorrência no Mercosul

Com a edição do Protocolo de Fortaleza, de 17 de dezembro de 1996, o bloco econômico do Cone Sul dotou-se de um mecanismo de defesa concorrencial para proteção do devido processo competitivo intrazona, no que tange à união aduaneira e, a posteriori, ao mercado comum.

Ressalte-se que a livre circulação de bens e serviços, aliada à unificação de políticas fiscais, tributárias e aduaneiras, necessita de mecanismos e instrumentos que assegurem a devida manutenção do processo competitivo econômico, a fim de garantir a consecução plena de todos as metas estabelecidas no Tratado de Assunção.

Observe-se que a salutar manutenção do bloco econômico encontra-se intrinsecamente ligada à defesa da lealdade comercial no mercado intrazona, estabelecido pelos Estados-partes. Isto porque o processo de aproximação e integração econômica deve ser efetivado de maneira a se garantir a reciprocidade de todos os interesses envolvidos, fato que, diante de práticas anticompetitivas e desleais, se torna extremamente dificultoso.

Portanto, o estabelecimento de um sistema unificado de proteção e defesa concorrencial é medida essencial para se consolidar o processo de integração econômica, uma vez que se traduz em fator de tratamento igualitário a todos os entes envolvidos, sejam os Estados-partes, sejam os agentes econômicos, que atuam diretamente nas relações comerciais do mercado comum, permitindo que sejam alcançados objetivos traçados e interesses mútuos envolvidos.

Corroborando o entendimento acima, merece destaque a exposição de motivos do referido protocolo e seu anexo, a seguir transcritos:

PROTOCOLO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO MERCOSUL

17.12.1996

TENDO EM VISTA:

O Tratado de Assunção, o Protocolo de Ouro Preto, a Decisão n. 21/1994 do Conselho do Mercado Comum, a Resolução n. 129/1994 do Grupo Mercado Comum e a Diretiva n. 01/1995 da Comissão de Comércio do Mercosul.

CONSIDERANDO:

Que a livre circulação de bens e serviços entre os Estados-partes requer o estabelecimento de condições adequadas de concorrência;

Que é importante contar com um instrumento comum que preserve e promova a livre-concorrência no âmbito do Mercosul e, assim, contribua para o cumprimento dos objetivos de livre-comércio estabelecidos no Tratado de Assunção.

O CONSELHO DO MERCADO COMUM DECIDE:

Art. 1o Aprovar o “Protocolo de Defesa da Concorrência do Mercosul”, que consta como anexo e é parte integrante da presente Decisão.

Art. 2o As investigações de dumping realizadas por um Estado-parte relativas às importações originárias de outro Estado-parte serão efetuadas de acordo com as legislações nacionais até 31 de dezembro de 2000, prazo em que os Estados-partes analisarão as normas e as condições nas quais o tema será regulado no Mercosul.

Art. 3o O início das investigações a que faz referência o artigo 2o da presente Decisão será precedido em todos os casos de um aviso prévio ao governo do país exportador envolvido do Mercosul, o qual poderá manter consultas e oferecer informações complementares para esclarecer o caso.

Anexo

PROTOCOLO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA DO MERCOSUL

A República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, doravante denominados Estados-partes,

CONSIDERANDO:

Que a livre circulação de bens e serviços entre os Estados-partes torna imprescindível assegurar condições adequadas de concorrência, capazes de contribuir para a consolidação da União Aduaneira;

Que os Estados-partes devem assegurar ao exercício das atividades econômicas em seus territórios iguais condições de livre-concorrência;

Que o crescimento equilibrado e harmônico das relações comerciais intrazonais, assim como o aumento da competitividade das empresas estabelecidas nos Estados-partes, dependerão em grande medida da consolidação de um ambiente concorrencial no espaço integrado do Mercosul;

A necessidade urgente de se estabelecerem as diretrizes que orientarão os Estados-partes e as empresas neles sediadas na defesa da concorrência no Mercosul como instrumento capaz de assegurar o livre acesso ao mercado e a distribuição equilibrada dos benefícios do processo de integração econômica, acordam: (...)

O sistema de defesa da concorrência do Mercosul em muito se assemelha à legislação concorrencial brasileira. Sua força normativa tem incidência e aplicação sobre todos os atos praticados por pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, ou quaisquer outras entidades que tenham por objeto produzir efeitos, concretos ou potenciais, sobre a concorrência no âmbito do Mercosul, bem como que afetem o comércio entre os Estados-partes. Outrossim, o protocolo de defesa concorrencial tem aplicação estendida sobre as empresas que atuam sob regime de monopólio estatal, a exemplo do disposto no artigo 177 da CRFB, não podendo, todavia, o processo de proteção competitiva traduzir-se em empeço ao desempenho regular das atribuições de exclusividade de exploração de atividades estabelecidas pelo legislador nacional de cada Estado-parte.

Vale ressaltar que as normas estabelecidas pelo Protocolo de Fortaleza não afastam a competência de cada Estado-parte para apreciar e julgar as condutas anticoncorrenciais, cujos efeitos se restrinjam ao mercado interno respectivo. Em outras palavras, a competência relativa ao sistema de defesa concorrencial do Mercosul atua em esfera supranacional, visando à proteção do processo competitivo intrazona do bloco econômico, sem prejuízo da competência territorial para análise e julgamento a ser efetuado por cada Estado-parte em relação à defesa de seus respectivos mercados internos.

A responsabilidade pelas práticas restritivas da concorrência é objetiva, sendo independente de culpa dos respectivos autores. Outrossim, na análise da materialidade dos fatos, a verificação do tipo infracional não se limita à mera averiguação da conduta per se, fazendo-se mister a aplicação da regra da razão, na qual deve ser verificada a existência de dano ou, ao menos, de potencial efeito danoso para o mercado comum, bem como se há nexo de causa entre o referido prejuízo e o caso sub judice.

O artigo 4o do anexo ao protocolo estabelece, em caráter geral, que:

Constituem infração às normas do presente Protocolo, independentemente de culpa, os atos, individuais ou concertados, sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou efeito limitar, restringir, falsear ou distorcer a concorrência ou o acesso ao mercado ou que constituam abuso de posição dominante no mercado relevante de bens ou serviços no âmbito do Mercosul e que afetem o comércio entre os Estados-partes.

Da leitura do texto, depreende-se o caráter maleável da norma, com alto grau de abstração e generalidade, permitindo maior diâmetro de incidência e aplicação, a fim de garantir sua plena eficácia como instrumento normativo de defesa competitiva. Outrossim, o texto normativo cuida de exemplificar algumas condutas concretas que perfazem o tipo infracional, estabelecendo, ainda, controle preventivo sobre os atos de concentração empresarial, bem como sobre o uso dos mecanismos de mercado, a exemplo da legislação concorrencial brasileira.

A aplicação do Protocolo de Defesa Concorrencial é de competência da Comissão de Comércio do Mercosul – CCM, nos termos do artigo 19 do Protocolo de Ouro Preto, bem como do Comitê de Defesa da Concorrência, órgão criado pelo referido protocolo.

Por sua vez, o Comitê de Defesa da Concorrência, órgão de natureza intergovernamental, é integrado pelos Órgãos Nacionais de cada Estado-parte, responsáveis pela aplicação do protocolo em seus respectivos territórios.

Os Órgãos Nacionais de aplicação iniciarão o procedimento de verificação e análise das condutas anticoncorrenciais, de ofício ou mediante representação fundamentada de parte legitimamente interessada, enviando-as, juntamente com a avaliação técnica preliminar por este efetuada, ao Comitê de Defesa da Concorrência, sendo assegurado ao representado o exercício do direito de defesa. O Comitê de Defesa da Concorrência, após análise técnica preliminar, procederá à instauração da investigação ou, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, ao arquivamento do processo.

Observe-se que, em caso de urgência ou ameaça de dano irreparável à concorrência, o Comitê de Defesa da Concorrência definirá, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, a aplicação de medidas preventivas, de caráter acautelatório, inclusive a imediata cessação da prática sob investigação, a reversão à situação anterior ou outras que considere necessárias. Pela inobservância à medida preventiva, o Comitê de Defesa da Concorrência poderá definir, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, a aplicação de multa à parte infratora, cuja execução, assim como da medida preventiva, competirá ao Órgão Nacional de aplicação do protocolo no Estado-parte em cujo território estiver domiciliado o representado.

O Comitê de Defesa da Concorrência estabelecerá, em cada caso investigado, as pautas que definirão os pontos controversos a serem verificados pelo Órgão Nacional, que deverão esclarecer, entre outros aspectos, a estrutura do mercado relevante, os meios de prova das condutas sub judice e os critérios de análise dos efeitos econômicos da prática sob investigação.

Após, o Órgão Nacional de aplicação do protocolo no Estado-parte em cujo território estiver domiciliado o representado realizará a investigação da prática anticoncorrencial, levando em conta as pautas definidas pelo Comitê de Defesa da Concorrência.

Aos Órgãos Nacionais de aplicação do protocolo nos demais Estados-partes compete auxiliar o Órgão Nacional responsável pela investigação, mediante o fornecimento de informações, documentos e outros meios considerados essenciais para a correta execução do procedimento investigatório. Merece destaque que o protocolo de defesa concorrencial, a fim de garantir sua plena efetividade, estabelece entre os Órgãos Nacionais a adoção de mecanismos de cooperação e consultas no plano técnico, no sentido de: a) sistematizar e intensificar a cooperação entre os órgãos e autoridades nacionais responsáveis com vistas ao aperfeiçoamento dos sistemas nacionais e dos instrumentos comuns de defesa da concorrência, mediante um programa de intercâmbio de informações e experiências, de treinamento de técnicos e de compilação da jurisprudência relativa à defesa da concorrência, bem como da investigação conjunta das práticas lesivas à concorrência no Mercosul; e b) identificar e mobilizar, inclusive por meio de acordos de cooperação técnica em matéria de defesa da concorrência celebrados com outros Estados ou agrupamentos regionais, os recursos necessários à implementação do programa de cooperação.

Uma vez concluído o processo investigatório, o Órgão Nacional responsável apresentará ao Comitê de Defesa da Concorrência parecer conclusivo sobre a matéria analisada. Na hipótese de ocorrência de divergências a respeito da aplicação dos procedimentos previstos no Protocolo, o Comitê de Defesa da Concorrência poderá solicitar à Comissão de Comércio do Mercosul pronunciamento sobre a matéria.

O Comitê de Defesa da Concorrência, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, poderá determinar a cessação definitiva da prática infracional dentro de prazo a ser especificado. Em caso de descumprimento da ordem de cessação, será aplicada sanção diária, de caráter pecuniário, a ser definida pelo Comitê de Defesa da Concorrência, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul.

Caso reste configurada violação às normas do protocolo de defesa da concorrência do Mercosul, aplicar-se-ão as seguintes sanções, cumulada ou alternativamente: a) multa, baseada nos lucros obtidos com a prática infracional, no faturamento bruto ou nos ativos envolvidos, a qual reverterá a favor do órgão nacional de aplicação do Estado-parte em cujo território estiver domiciliada a parte infratora; b) proibição de participar de regimes de compras públicas em quaisquer dos Estados-partes, pelo prazo que determinar; e/ou c) proibição de contratar com instituições financeiras públicas de quaisquer dos Estados-partes, pelo prazo que determinar. O Comitê de Defesa da Concorrência, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, poderá, ainda, recomendar às autoridades competentes dos Estados-partes que não concedam ao infrator incentivos de qualquer natureza ou facilidades de pagamento de suas obrigações de natureza tributária. Outrossim, a gradação das sanções será efetuada considerando a gravidade dos fatos e o nível dos danos causados à concorrência no âmbito do Mercosul.

As penalidades acima descritas, a determinação de cessação, bem como a aplicação de multa, serão igualmente levadas a efeito e executadas pelo Órgão Nacional de aplicação do protocolo no Estado-parte em cujo território estiver domiciliada a parte infratora.

O Comitê de Defesa da Concorrência examinará o parecer emitido pelo Órgão Nacional de aplicação do protocolo e, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, definindo as práticas infrativas, bem como estabelecendo as sanções a serem impostas ou as demais medidas cabíveis à hipótese. Caso o Comitê de Defesa da Concorrência não alcance o consenso, encaminhará os autos e suas conclusões à Comissão de Comércio do Mercosul, consignando as divergências existentes.

A Comissão de Comércio do Mercosul, levando em consideração o parecer ou as conclusões do Comitê de Defesa da Concorrência, pronunciar-se-á mediante a adoção de Diretiva, definindo as sanções a serem aplicadas à parte infratora ou as medidas cabíveis à hipótese. Outrossim, caso não seja alcançado o consenso, a Comissão de Comércio do Mercosul encaminhará as diferentes alternativas propostas ao Grupo Mercado Comum.

Por sua vez, o Grupo Mercado Comum pronunciar-se-á mediante a adoção de Resolução. Caso não seja alcançado o consenso pelo Grupo Mercado Comum, resta ao Estado-parte interessado, que se sentir prejudicado, recorrer diretamente ao procedimento de Solução de Controvérsias.

Em qualquer fase do procedimento, o Comitê de Defesa da Concorrência poderá homologar, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, Compromisso de Cessação da prática sob investigação, o qual não importará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, que conterá as seguintes cláusulas: a) obrigações do representado, no sentido de cessar a prática investigada no prazo estabelecido; b) valor de multa diária a ser imposta no caso de descumprimento do Compromisso de Cessação; c) obrigação do representado de apresentar relatórios periódicos sobre a sua atuação no mercado, mantendo o órgão nacional de aplicação informado sobre eventuais mudanças em sua estrutura societária, controle, atividades e localização. O Comitê de Defesa da Concorrência, ad referendum da Comissão de Comércio do Mercosul, poderá homologar alterações no Compromisso de Cessação, se comprovada sua excessiva onerosidade para o representado, desde que não acarrete prejuízo para o mercado comum, para terceiros ou, ainda, para a coletividade, bem como que a nova situação não configure infração à concorrência.

Sobrestar-se-á o feito enquanto estiver sendo cumprido o Compromisso de Cessação, sendo arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no Compromisso. O Compromisso de Cessação, as alterações do Compromisso, bem como as eventuais sanções serão levadas a efeito e executadas pelo Órgão Nacional de aplicação do protocolo no Estado-parte em cujo território estiver domiciliado o representado.

Por fim, cumpre frisar que a adesão por parte de um Estado ao Tratado de Assunção implicará, ipso iure, na adesão ao Protocolo de Defesa Concorrencial.

6.15.5.  Sistema de defesa comercial no Mercosul

Por defesa comercial entende-se a estrutura montada para a proteção da indústria nacional em face do avanço predatório de mercadorias e produtos oriundos do mercado exterior, traduzindo-se nas práticas de proteção transparente do mercado interno e de sua indústria.

A defesa comercial do Mercosul frente a países terceiros envolve a definição de uma política comum de salvaguardas, bem como a defesa contra importações de produtos a preços de dumping ou subsidiados, que causem dano à produção doméstica do Mercosul.

Isto porque a adoção de uma política comercial comum se insere nos propósitos estabelecidos no Tratado de Assunção para a consolidação do Mercosul, e se faz acompanhar da coordenação das posições comerciais no tema, nos fóruns econômicos comerciais, regionais e internacionais. Além de adicionar elementos de credibilidade ao processo de consolidação da união aduaneira do Mercosul perante a OMC, a conformação completa dos instrumentos comuns de política comercial tem implicações sobre os interesses dos exportadores brasileiros no comércio intrazona. Todavia, há que se dotar o Mercosul de um sistema próprio de defesa comercial para seus signatários de ordem externa, perante terceiros não participantes do bloco.

Destarte, o Mercosul já dispõe de um Regulamento Comum de Salvaguardas e dos Marcos Normativos, que tratam:

a) do Regulamento Comum Relativo à Defesa contra Importações Objeto de Dumping, provenientes de Países não membros do Mercosul; e

b) do Regulamento Comum Relativo à Defesa contra Subsídios Concedidos por Países não membros do Mercosul.

Em dezembro de 1996, foi aprovado o Regulamento Comum sobre Salvaguardas do Mercosul, o qual foi incorporado à legislação brasileira por meio do Decreto n. 2.667/1998.

O Conselho do Mercado Comum – CMC aprovou, em dezembro de 1997 (Decisão n. 11/1997), o “Marco Normativo do Regulamento Comum relativo à Defesa contra Importações Objeto de Dumping, provenientes de Países não membros do Mercosul” e em junho de 2000, o “Marco Normativo do Regulamento Comum sobre Subsídios e Medidas Compensatórias” (Decisão n. 29/2000).

O Marco Normativo constitui um referencial de harmonização da interpretação do Acordo Antidumping, bem como de Subsídios e Medidas Compensatórias da OMC, e, ainda, dos procedimentos de investigação a serem adotados pelos Estados-partes. Nesse sentido, representa uma convergência das legislações nacionais, e, portanto, uma etapa do processo de construção de uma política antidumping e de subsídios comuns do Mercosul. Ressalte-se, assim, que o Marco Normativo não constitui um Regulamento, à medida que não contempla procedimentos comuns de investigação nem tampouco processo decisório comum.

6.15.6.  Da suspensão do Paraguai e da adesão da Venezuela

Em recente episódio, cercado de controvérsias políticas e jurídicas, a Venezuela foi aceita como membro pleno do Mercosul, mediante supressão do Paraguai, que se encontrava suspenso do bloco, por suposta violação ao Protocolo de Ushuaia.

Conforme visto, o Protocolo de Ushuaia se trata do normativo que se traduz na garantia da manutenção do Estado Democrático de Direito entre os Estados signatários do Tratado de Assunção, conforme a seguir transcrito:

PROTOCOLO DE USHUAIA SOBRE COMPROMISSO DEMOCRÁTICO NO MERCOSUL, BOLÍVIA E CHILE

A República Argentina, a República Federativa do Brasil, a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, Estados-Partes do MERCOSUL, assim como a República da Bolívia e a República de Chile, doravante denominados Estados-Partes do presente Protocolo,

REAFIRMANDO os princípios e objetivos do Tratado de Assunção e seus Protocolos, assim como os dos Acordos de Integração celebrados entre o MERCOSUL e a República da Bolívia e entre o MERCOSUL e a República do Chile,

REITERANDO o que expressa a Declaração Presidencial de las Leñas, de 27 de junho de 1992, no sentido de que a plena vigência das instituições democráticas é condição indispensável para a existência e o desenvolvimento do MERCOSUL. RATIFICANDO a Declaração Presidencial sobre Compromisso Democrático no MERCOSUL e o Protocolo de Adesão àquela Declaração por parte da República da Bolívia e da República do Chile,

ACORDAM O SEGUINTE:

ARTIGO 1

A plena vigência das instituições democráticas é condição essencial para o desenvolvimento dos processos de integração entre os Estados-Partes do presente Protocolo.

ARTIGO 2

O presente Protocolo se aplicará às relações que decorram dos respectivos Acordos de Integração vigentes entre os Estados-Partes do presente protocolo, no caso de ruptura da ordem democrática em algum deles.

ARTIGO 3

Toda ruptura da ordem democrática em um dos Estados-Partes do presente Protocolo implicará a aplicação dos procedimentos previstos nos artigos seguintes.

ARTIGO 4

No caso de ruptura da ordem democrática em um Estado-Parte do presente Protocolo, os demais Estados-Partes promoverão as consultas pertinentes entre si e com o Estado afetado.

Durante o processo de impedimento do então presidente paraguaio, Fernando Lugo, no ano de 2012, entenderam os demais membros plenos que houve violação ao compromisso de manutenção das instituições democráticas estabelecido via Protocolo de Ushuaia, o que acarretaria a aplicação das medidas estabelecidas nos artigos 5 a 7, a seguir transcritos:

ARTIGO 5

Quando as consultas mencionadas no artigo anterior resultarem infrutíferas, os demais Estados-Partes do presente Protocolo, no âmbito específico dos Acordos de Integração vigentes entre eles, considerarão a natureza e o alcance das medidas a serem aplicadas, levando em conta a gravidade da situação existente.

Tais medidas compreenderão desde a suspensão do direito de participar nos diferentes órgãos dos respectivos processos de integração até a suspensão dos direitos e obrigações resultantes destes processos.

ARTIGO 6

As medidas previstas no artigo 5 precedente serão adotadas por consenso pelos Estados-Partes do presente Protocolo, conforme o caso e em conformidade com os Acordos de Integração vigentes entre eles, e comunicadas ao Estado afetado, que não participará do processo decisório pertinente. Tais medidas entrarão em vigor na data em que se faça a comunicação respectiva.

ARTIGO 7

As medidas a que se refere o artigo 5 aplicadas ao Estado-Parte afetado cessarão a partir da data da comunicação a tal Estado da concordância dos Estados que adotaram tais medidas de que se verificou o pleno restabelecimento da ordem democrática, que deverá ocorrer tão logo o restabelecimento seja efetivo.

Em meio ao período de suspensão do Paraguai do Conselho de Mercado Comum e demais órgãos estruturais e decisórios, os Estados signatários do Mercosul aprovaram a adesão como membro pleno da Venezuela no bloco econômico, cujo Protocolo de Adesão encontrava-se pendente de ratificação por parte do Legislativo paraguaio.

Tal ato deve ser avaliado com extrema cautela. Isso porque a suspensão de um membro pleno acarreta o sobrestamento deste nos processos decisórios posteriores, não nos em andamento, conforme interpretação sistemática dos artigos 4º, 5º e 6º acima transcritos. Assim, seguindo a exegese retro, uma vez que o processo de adesão da Venezuela já estava em andamento desde 2006, não haveria juridicidade em se efetivar a entrada da mesma à revelia do Paraguai, ainda que este estivesse em período de suspensão. Isso porque o sobrestamento determinado pelo Protocolo de Ushuaia é precário e temporário, tendo efeitos até o restabelecimento da Ordem Democrática, nos termos do artigo 7º. Salvo melhor juízo, somente os processos decisórios iniciados e encerrados durante o período de suspensão paraguaio é que poderiam, em tese, ser deliberados sem a participação consensual deste. Os processos decisórios já em curso teriam de ser, igualmente, sobrestados, até que se decidissem pela volta do Paraguai ao bloco ou pela saída definitiva do mesmo, em respeito ao princípio do consensualismo que rege as tomadas de decisão no âmbito do Mercosul.

Todavia, este não foi o posicionamento adotado pelos demais membros plenos. Argentina e Uruguai, abalizados por entendimento do Brasil, firmado pela Advocacia-Geral da União, entenderam que a suspensão determinada pelo Protocolo de Ushuaia teria aplicabilidade sobre os processos decisórios em curso, fato este que permitiria a entrada da Venezuela como membro pleno, ainda que pendente a ratificação do Protocolo de Adesão desta, por parte do Legislativo paraguaio. Conforme nota divulgada pela Advocacia-Geral da União:

Artigo – Mercosul e as sanções no direito comunitário – Por Luís Inácio Adams Data da publicação: 06.07.2012

O desdobramento do processo de impeachment ocorrido no Paraguai e seus efeitos no contexto do Mercosul têm provocado controvérsia em torno de um direito comunitário sancionador (relativo às sanções).

Uma ordem internacional segura repele a identificação do direito comunitário com critérios de soft law, de direito sem sanção. Turbulências exigem ação e objetividade, tendo como pano de fundo o compromisso democrático que anima nossa relação com nossos vizinhos.

Essa aproximação se funda no Tratado de Assunção, firme na consideração de que a integração constitui condição para aceleração do desenvolvimento econômico com justiça social.

O Tratado de Assunção não é documento isolado dos demais protocolos e acordos realizados no Mercosul, ainda que seja sua ordem normativa fundante. Ele se desdobra em inúmeros outros ajustes supervenientes, a exemplo do Protocolo de Ushuaia, referente a compromisso democrático, quando se reiterou que a plena vigência das instituições democráticas seja condição indispensável para a existência e o desenvolvimento do Mercosul.

Por igual, outro protocolo firmado em Assunção tem a promoção e a proteção dos direitos humanos como compromisso central e condição para a democracia. A permanente vigilância das regras do jogo democrático exige atenção para com o devido processo legal substantivo, no qual se garanta o contraditório e a ampla defesa.

O processo de impeachment ocorrido no Paraguai deu-se em velocidade inusitada – apenas 36 horas –, sem que ao presidente afastado se tenha permitido qualquer defesa.

Conduzido num ambiente de legalidade formal, o afastamento do presidente Lugo não respeitou sequer as garantias previstas na Constituição paraguaia, em especial no artigo 16, que cuida da inviolabilidade da defesa em juízo, e no artigo 17, que dispõe sobre a presunção de inocência e repudia condenações sem juízo prévio ou por tribunais ad hoc.

Isso sem falar que o Paraguai é signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU desde 1954, cujos artigos 10 e 11 garantem o julgamento justo com direito de defesa. Essas garantias são tão fundamentais ao sistema democrático que no Brasil foram elevadas à condição de cláusula pétrea.

Por outro lado, comparar a solução paraguaia ao modelo parlamentarista é equívoco monumental.

Primeiro, porque o presidente paraguaio foi eleito pelo povo do Paraguai e não pelo parlamento. O respeito ao direito de defesa é o respeito à escolha democrática do povo.

Segundo, no parlamentarismo é dado a uma terceira parte (presidente ou rei) determinar que a desconfiança do parlamento seja confirmada pelo povo em eleições gerais, o que não ocorreu no Paraguai.

Assim, imperativa foi a aplicação da sanção prevista no artigo 5 do Protocolo de Ushuaia, com a suspensão do Paraguai.

Em consequência, as deliberações em curso que dependiam exclusivamente da manifestação do Paraguai passaram a vigorar no Mercosul. É o caso do ingresso da Venezuela, que já tinha a aprovação do Brasil, da Argentina e do Uruguai, faltando apenas a do Paraguai.

Não é demais lembrar que o Mercosul é um bloco econômico e não político, e a entrada da Venezuela representa um significativo ganho econômico. Entendimento diferente é negar validade ao Protocolo de Ushuaia, que foi livremente pactuado, inclusive pelo Paraguai.

A pronta reação do Brasil ao açodado processo de impeachment ocorrido em país compromissário da defesa da democracia revela que somos, ao lado dos demais parceiros do continente, efetivamente compromissados com a preservação da ordem democrática no continente.

Luís Inácio Lucena Adams, 47, é advogado-geral da União.

Após o restabelecimento de sua Ordem Democrática, mediante novas eleições presidenciais, o Paraguai apresentou representação, recebida como medida de exceção, junto ao Tribunal Permanente de Revisão contestando a entrada da Venezuela no bloco, como membro pleno. Todavia, a Corte do Mercosul considerou que não se encontravam presentes os requisitos de admissibilidade da mesma, rejeitando-a sem adentrar no mérito da causa, conforme ementário a seguir transcrito:

Laudo do Tribunal Permanente de Revisão no procedimento excepcional de urgência solicitado pela República do Paraguai em relação à suspensão de sua participação nos órgãos do Mercado Comum do Sul (Mercosul) E À incorporação da Venezuela como membro pleno.

DECISÃO

1. Por unanimidade, em conformidade com as considerações anteriores, o Tribunal Permanente de Revisão decide, em relação ao requerimento dos demandados relacionado à incompetência ratione materiae, que a jurisdição do sistema de solução de controvérsias do Mercosul abarca o exame de legalidade da aplicação do Protocolo de Ushuaia.

2. Por unanimidade, o Tribunal Permanente de Revisão decide que não estão presentes os requisitos para a admissibilidade do procedimento excepcional de urgência regulamentado na Decisão 23/04*.

[[*Decisão 23/04, art. 2 – Qualquer Estado-Partes poderá recorrer ao Tribunal Permanente de Revisão (TPR) sob o procedimento estabelecido na presente Decisão sempre que se cumpram os seguintes requisitos: a- que se trate de bens perecíveis, sazonais, ou que por sua natureza e características próprias perderam suas propriedades, utilidade e/ou valor comercial em um breve período de tempo, se foram retidos injustificadamente no território do país reclamado; ou de bens que estivessem destinados a atender demandas originadas em situações de crise no Estado-Partes importador; b- que a situação se origine em ações ou medidas adotadas por um Estado-Partes, em violação ou descumprimento de normativa Mercosul vigente; c- que a manutenção dessas ações ou medidas possam produzir danos graves e irreparáveis; d- que as ações ou medidas questionadas não sejam objeto de uma controvérsia em curso entre as partes envolvidas.]]

3. Por maioria, o Tribunal Permanente de Revisão decide que, nas condições da atual demanda, se faz inadmissível a intervenção direta do TPR sem o consentimento expresso dos demais Estados-Partes. Pela mesma razão, considera o TPR inadmissível, nesta instância, a medida provisional solicitada no marco da demanda.

4. Por unanimidade, ao adotar esta decisão sem ingressar na análise de mérito da demanda, o Tribunal Permanente de Revisão não se pronuncia sobre cumprimento ou violação da normativa Mercosul relacionada à demanda apresentada neste procedimento. A presente decisão não inibe outros meios, aos quais possam recorrer os Estados-Partes no marco do sistema de solução de controvérsias do Mercosul.

Em que pese a decisão do Tribunal Permanente de Revisão se tratar de manifestação muito bem fundamentada, ao longo de um arrazoado que conta com 17 páginas, na versão em língua portuguesa, pedimos vênia para discordar. Inicialmente, uma vez que foi reconhecida a competência da Corte do Mercosul para apreciar a aplicabilidade do Protocolo de Ushuaia, torna-se, salvo melhor juízo, inarrazoado condicionar o conhecimento direto do mérito demanda ao consentimento dos demais envoltos, com base no cumprimento cumulativo dos requisitos estabelecidos nas alíneas do artigo 2 da Decisão n. 23/2004. Isso porque, salvo maior engano, tais requisitos tem caráter meramente alternativo, observando-se que, de acordo com a melhor técnica interpretativa, quando o legislador pretende estabelecer condicionantes cumulativas, tal hipótese tem que ser expressa e não tácita. Entender em sentido contrário equivale a praticamente vedar o acesso direto ao Tribunal Permanente de Revisão e a sua tutela de urgência, uma vez que, na prática, seria muito difícil que um Estado reclamante reunisse todos os requisitos previstos na Decisão n. 23/2004.

Em virtude da decisão acima, as atuais autoridades políticas, representantes do Paraguai se recusam a participar das reuniões do Conselho de Mercado Comum, sem, contudo, formalizar sua saída do bloco e denúncia ao Tratado de Assunção e demais normativos do Mercosul.

6.16.  ÁREA DE LIVRE-COMÉRCIO DAS AMÉRICAS – ALCA

6.16.1.  Introdução

Concebida pelo Fórum das Américas, na cidade de Miami, em 1994, a ALCA seria formada por todos os países americanos, com exceção de Cuba. O objetivo da ALCA era criar uma área de livre-troca (livre-comércio) em todo o continente americano. Apesar de várias reuniões periódicas terem ocorrido, o bloco ainda se encontra em fase de concepção e implementação, estando, atualmente, estagnado, com negociações em estado letárgico e cataléptico.

Em tais reuniões, que foram denominadas de Encontro das Américas, debatiam-se os princípios de formação que iriam nortear o referido bloco incipiente, bem como quando realmente o mesmo estaria apto a entrar em funcionamento. Ainda existem muitas divergências quanto ao início da ALCA, bem como incertezas em relação ao seu futuro e sua própria criação. Em 1997, por exemplo, no Encontro das Américas que ocorreu no território brasileiro, em Belo Horizonte, os Estados Unidos defendiam a antecipação da implantação da ALCA ainda para o final do século XX, enquanto os Países-Membros do Mercosul (Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai) propunham adiamento para o ano de 2005.

Observe-se que os últimos dez anos, contados retroativamente a partir de 2004, tiveram significado especial para as relações econômicas da América Latina. Nesse período, ocorreram mudanças substantivas nos conceitos e nas práticas de integração latino-americana, com papel crescente atribuído aos processos sub-regionais de integração. Visões geopolíticas antiquadas abriram caminho para novas conformações “geoeconômicas”.

No contexto sul-americano, o Mercosul, conforme já visto, ocupa uma posição central nessa nova visão. Isto porque a consolidação formal e produtiva desse bloco permitiu o início de uma série de negociações na área externa, não apenas com seus parceiros regionais, mas também com o restante dos países do hemisfério, bem como com outras regiões e países do mundo. Observe-se que nas negociações da ALCA, o Mercosul atua como um bloco. No espaço sul-americano, o Mercosul foi um dos exemplos mais bem-sucedidos de conformação geoeconômica, pode ser uma ponte para uma integração mais ampla e mais profunda.

Outrossim, comparando-se o poderio industrial dos Estados Unidos com o resto da América, mesmo com o Brasil, resta claro que ele é muito superior ao dos demais Estados Participantes. Por esse motivo, a ALCA, caso seja criada, deverá ser implantada através de um processo lento e gradual, dando às economias internas dos respectivos signatários chance de se estruturarem para poder fazer frente à forte indústria norte-americana. Desta forma, dar-se-á ao desenvolvimento industrial dos outros países da América maiores possibilidades de se definirem e se estabilizarem, podendo, destarte, suportar, sem grandes dificuldades, o livre-comércio com os EUA.

Outro ponto de discussão levantado no encontro das Américas foi o destino que os blocos já existentes terão (NAFTA e Mercosul, p. ex.), já que se baseiam em princípios similares aos da ALCA. Os EUA defendem a extinção destes blocos com a implementação e o funcionamento da ALCA, porém, os países do Mercosul, liderados pelo Brasil, querem a manutenção de seus blocos, ante as razões esposadas no parágrafo anterior. Some-se a isso que, conforme já visto, o Mercosul objetiva a formação de um mercado comum, representa uma etapa, dentro do processo de integração econômica, mais avançada que a ALCA, tendo em vista que este objetiva, tão somente, a formação de uma zona de livre-comércio.

As negociações para a implementação da ALCA fazem parte de uma tendência mundial rumo à liberalização comercial e abertura gradual de mercados. A sua consolidação contribuirá ainda para a ideia de que a formação de blocos regionais, de caráter supranacional, será a melhor forma de inserção competitiva de economias internas no mercado global. O Mercosul é um resultado concreto dessa tendência.

Várias podem ser as vantagens da queda de barreiras comerciais: melhor divisão e especialização internacional do trabalho, alocação mais eficiente dos fatores de produção, otimização das vantagens comparativas, dinamismo concorrencial, identificação de nichos de mercado, processos de racionalização, queda de preços e consequente aumento de bem-estar para o consumidor. Além disso, a liberalização comercial induz o aumento de produtividade ao patrocinar a importação de know-how, técnicas de gerenciamento e investimentos diretos.

O governo brasileiro tem acompanhado as negociações da ALCA de forma atenta e com cautela, levando em conta os interesses da sociedade em geral, bem como respeitando a prioridade de aprofundamento e consolidação do Mercosul. Com o fortalecimento deste, o processo de negociação da ALCA dar-se-á de forma mais igualitária entre os países, mesmo havendo entre eles diferenças socioeconômicas. Por isso, é consenso que a negociação não deva ser precipitada, tampouco açodada. Um cronograma consistente de liberalização de importações e desagravação tarifária deve ser implementado de forma gradual, respeitando, outrossim, os interesses econômicos de todos os países.

6.16.2.  Fases de negociação

O esforço para unir as economias das Américas, quando bloco econômico, em uma única área de livre-comércio iniciou-se com a Cúpula das Américas, realizada em dezembro de 1994, na cidade de Miami, nos Estados Unidos.

Na rodada inicial de negociações, os Chefes de Estado e de Governo das 34 democracias do continente decidiram criar a Área de Livre-Comércio das Américas (ALCA), objetivando a eliminação progressiva das barreiras ao comércio e ao investimento. Pactuou-se que as negociações referentes a esse bloco seriam concluídas, a princípio, até o ano 2005. Outrossim, foi firmado compromisso de alcançar progressos substanciais para implementação da ALCA até o ano 2000.

Os Chefes de Estado e de Governo incumbiram ainda seus Ministros Responsáveis por Comércio de adotar uma série de medidas iniciais concretas com vistas à conformação da ALCA. Suas decisões com relação a essas medidas constam da Declaração de Princípios e do Plano de Ação da Cúpula de Miami.

6.16.2.1.  Fase preparatória

Durante o decurso da fase preparatória (1994-1998), os 34 Ministros responsáveis por comércio estabeleceram doze grupos de trabalho para identificar e examinar as medidas relacionadas com o comércio em suas respectivas economias internas, bem como para definir os possíveis enfoques para as negociações. Os resultados do trabalho preparatório dos referidos grupos foram disponibilizados para o grande público, resultado das rodadas efetuadas. Quatro reuniões ministeriais foram realizadas nesta fase preparatória: a primeira, em junho de 1995, em Denver, Estados Unidos; a segunda, em março de 1996, em Cartagena, Colômbia; a terceira, em maio de 1997, em Belo Horizonte, Brasil; e a quarta, em março de 1998, em São José, Costa Rica.

Na Declaração de São José, foi estabelecida a estrutura das negociações, acordando-se os princípios e os objetivos gerais para orientar as negociações. Outrossim, foi recomendado aos Chefes de Estado e de Governo que se iniciassem as negociações formais sobre a ALCA. Os Princípios e os Objetivos Gerais acordados pelos Ministros constam do Anexo I da referida Declaração.

6.16.2.1.1.  Primeira fase de negociações

As negociações da ALCA foram oficialmente iniciadas, tão somente, em abril de 1998, na Segunda Cúpula das Américas, em Santiago, Chile, presidida pelo Canadá, tendo a Argentina na vice-presidência.

Este foi o marco inicial do bloco, sendo estabelecido pelos Chefes de Estado e de Governo participantes que o processo de discussão e implementação da ALCA pautar-se-ia em negociações equilibradas, amplas e congruentes com a Organização Mundial do Comércio, constituindo um compromisso único.

Concordou-se, outrossim, que o processo de negociação fundamentar-se-ia na transparência, levando em conta as diferenças nos níveis de desenvolvimento e tamanho das economias dos Estados participantes, a fim de facilitar a plena participação de todos os países.

Outrossim, pactuou-se que as negociações visariam contribuir para elevar a qualidade de vida, melhorar as condições de trabalho dos povos das Américas, protegendo, ainda, o uso racional e sustentável do meio ambiente. Finalmente, definiu-se a estrutura sob a qual seriam efetivamente conduzidas as negociações.

6.16.2.1.2.  Segunda fase de negociações

A Quinta Reunião Ministerial, realizada em Toronto, Canadá, no dia 1o de novembro de 1999, foi a primeira a ser efetuada desde o lançamento oficial das negociações, tendo sido presidida pela Argentina. Outrossim, a vice-presidência foi exercida pelo Equador.

Nessa rodada, os Ministros instruíram os Grupos de Negociação a preparar uma minuta dos respectivos capítulos a ser apresentada na Sexta Reunião Ministerial. Determinou-se que os grupos responsáveis por acesso a mercados discutiriam as modalidades e procedimentos para as negociações nas suas respectivas áreas de atuação e competência.

Foram aprovadas várias medidas de facilitação de negócios, designadas a propiciar o intercâmbio comercial no Hemisfério. Tais medidas, incluídas nos Anexos da Declaração Ministerial, concentraram-se nas áreas de procedimentos aduaneiros, dando-lhes maior transparência.

Na Sexta Reunião Ministerial, realizada em Buenos Aires, em abril de 2001, uma série de relevantes decisões foram tomadas com relação às negociações sobre a ALCA. Os Ministros receberam dos Grupos de Negociação a minuta do Acordo da ALCA e, em uma decisão sem precedentes destinada a aumentar a transparência do processo, acordaram em dar publicidade a esse documento.

Criou-se o Comitê Técnico de Assuntos Institucionais, dando-lhe atribuições para deliberar e decidir sobre a estrutura geral do Acordo da ALCA (aspectos gerais e institucionais). Outrossim, destacou-se a necessidade de promover o diálogo com a sociedade civil, determinando-se, ainda, ao Comitê de Representantes Governamentais sobre a Participação da Sociedade Civil que enviasse aos Grupos de Negociação as contribuições apresentadas pela sociedade civil em resposta ao Convite Público, no que se refere a seus temas respectivos, assim como aquelas relacionadas com o processo da ALCA em geral. Reiterou-se, ainda, a importância da prestação da assistência técnica às economias menores, a fim de facilitar sua participação na ALCA.

A Terceira Cúpula das Américas foi realizada na Cidade de Québec, ocorrendo de 20 a 22 de abril de 2001, marcando o fim desta fase de negociações. Nesse encontro, endossou-se, por parte dos Chefes de Estado e de Governo, o princípio da transparência que norteia todo o foro de negociação, ratificando a decisão dos Ministros de tornar pública a minuta do Acordo da ALCA, nos quatro idiomas oficiais. O Acordo foi publicado na página eletrônica oficial da ALCA em 03 de julho de 2001. Por fim, fixaram-se prazos para a conclusão e implementação do Acordo da ALCA.

Por solicitação dos Ministros Responsáveis pelo Comércio, submeteram-se as recomendações relativas aos métodos e modalidades para as negociações aos fóruns de debate constituídos, tendo as negociações sobre acesso a mercados se iniciado em 15 de maio de 2002.

Os princípios e diretrizes sobre essas negociações foram estabelecidos no documento “Métodos e Modalidades para a Negociação”.

6.16.2.1.3.  Terceira fase de negociações

No decurso da Sétima Reunião Ministerial da ALCA, realizada em 1o de novembro de 2002, na cidade de Quito, Equador, adotou-se diversas medidas para dinamizar o processo de negociações. Outrossim, a presidência e a vice-presidência ficaram, respectivamente, a cargo do Equador e do Chile. Entre outros aspectos, confirmou-se o calendário para o intercâmbio das ofertas iniciais de acesso a mercados, fixaram-se os prazos em que as novas minutas do Acordo da ALCA deveriam estar concluídas, orientando-se algumas das entidades da ALCA na solução de questões de suas negociações. Foi disponibilizada, ainda, a segunda minuta do Acordo da ALCA, em sua página eletrônica oficial, igualmente nos quatro idiomas oficiais.

Em obediência ao princípio norteador da transparência, tornou-se público, por ordem dos Ministros, o documento do Comitê de Negociações Comerciais sobre as Pautas ou Diretrizes para o Tratamento das Diferenças nos Níveis de Desenvolvimento e Tamanho das Economias.

Ainda em Quito, deu-se um importante passo para tratar das necessidades das economias menores e menos desenvolvidas da região ao aprovar o Programa de Cooperação Hemisférica (PCH), destinado a: a) desenvolver a capacidade dos países que buscam assistência para participar das negociações, implementar seus compromissos comerciais; e b) enfrentar os desafios da integração hemisférica e elevar ao máximo os benefícios da referida integração. O Comitê de Negociações Comerciais (CNC), apoiado pelo Grupo Consultivo sobre Economias Menores (GCEM), foi incumbido de supervisionar o PCH.

Nesse ínterim, os Ministros instruíram o CNC a que, com o apoio do Comitê Tripartite, promovesse a realização de reuniões do GCEM, convidando funcionários envolvidos com as áreas de desenvolvimento e finanças, instituições financeiras internacionais, organismos internacionais e entidades privadas interessadas com a finalidade de analisar o financiamento e a implementação do PCH, e informasse as ações empreendidas nesse sentido à próxima reunião ministerial.

Na reunião de Quito, confirmou-se o calendário estabelecido pelo CNC para: a) o intercâmbio das ofertas iniciais das negociações relacionadas com acesso a mercados entre 15 de dezembro de 2002 e 15 de fevereiro de 2003; b) a revisão das ofertas e a apresentação de pedidos de melhoria das ofertas entre 16 de fevereiro e 15 de junho de 2003; e c) para o início da apresentação das ofertas revisadas, a partir de 15 de julho de 2003, ao que se seguiriam as negociações ulteriores sobre as melhorias. Na Declaração Ministerial de Quito instruiu-se, outrossim, os Grupos de Negociação no sentido de lograr consenso sobre o maior número possível de temas em cada uma das minutas de capítulo do Acordo da ALCA e apresentar uma nova versão dos capítulos ao CNC, o mais tardar, até oito semanas da Reunião Ministerial de novembro de 2003.

Ratificou-se ainda a necessidade de uma crescente participação da sociedade civil no processo da ALCA, instando-se todos os países do Hemisfério a fortalecer e aprofundar seus processos de consulta com a sociedade civil no plano nacional. Ademais, foi estimulado, por parte dos Ministros, que se convoquem eventos da sociedade civil, paralelamente às reuniões ministeriais e vice-ministeriais, bem como a que se organizem seminários regionais e nacionais relacionados com o processo de conformação da ALCA.

Instruiu-se, ainda, o Comitê de Representantes Governamentais sobre a Participação da Sociedade Civil, no sentido de propiciar um processo de comunicação crescente, em ambas as vias, com os diversos setores sociais, a fim de identificar e fomentar o uso das melhores práticas na divulgação e nas consultas com a sociedade civil. Em decorrência disso, foi publicado, nos órgãos de comunicação oficiais da ALÇA, o seu Terceiro Relatório, que apresentou um histórico sobre as atividades do Comitê, assim como uma variedade de contribuições recebidas durante esta fase de negociações.

6.16.2.1.4.  Quarta fase de negociações (fase final)

A fase final das negociações da ALCA seria conduzida sob a copresidência do Brasil e dos Estados Unidos. Em sua oitava reunião, realizada em Miami, em 20 de novembro de 2003, reiterou-se, por parte dos Ministros, o compromisso firmado com a Área de Livre-Comércio das Américas, expondo-se sua visão sobre a ALCA, apresentada da seguinte maneira:

Nós, os Ministros, reafirmamos nosso compromisso com a conclusão bem-sucedida das negociações da ALCA até janeiro de 2005, com o objetivo último de constituirmos uma área de livre-comércio e conseguirmos a integração regional. Os Ministros reafirmam seu compromisso com uma ALCA abrangente e equilibrada que efetivamente promova o crescimento econômico, a redução da pobreza, o desenvolvimento e a integração mediante a liberalização do comércio. Os Ministros também reconhecem a necessidade de flexibilidade, a fim de que sejam levadas em consideração as necessidades e as sensibilidades de todos os parceiros da ALCA. Estamos conscientes de que as negociações devem conduzir a um acordo equilibrado que considere as diferenças nos níveis de desenvolvimento e tamanho das economias do Hemisfério, por intermédio de várias disposições e mecanismos. Levando em conta e reconhecendo os mandatos existentes, os Ministros entendem que os países podem assumir diferentes níveis de compromissos. Procuraremos desenvolver um conjunto comum e equilibrado de direitos e obrigações, aplicáveis a todos os países. Além disso, as negociações devem permitir que os países que assim o decidam, no âmbito da ALCA, acordem obrigações e benefícios adicionais. Uma das possíveis linhas de ação seria a de que esses países realizem negociações plurilaterais no âmbito da ALCA, definindo as obrigações nas respectivas áreas individuais. É grande a nossa expectativa de que esse empenho enseje um adequado equilíbrio de direitos e obrigações no qual os países colham os benefícios de seus respectivos compromissos.

Instruiu-se o Comitê de Negociações Comerciais (CNC), no sentido de formular um conjunto, comum e equilibrado, de direitos e obrigações aplicáveis a todos os países. As negociações sobre o conjunto comum de direitos e obrigações incluiriam disposições em cada uma das seguintes áreas de negociação, a saber:

a) acesso a mercados;

b) agricultura;

c) serviços;

d) investimento;

e) compras governamentais;

f) propriedade intelectual;

g) política de concorrência;

h) subsídios, antidumping e direitos compensatórios; e

i) solução de controvérsias.

Outrossim, as partes interessadas optariam pelo desenvolvimento de liberalizações e disciplinas adicionais, de maneira multilateral.

O CNC tem a atribuição de estabelecer os procedimentos para essas negociações, os quais disporão, entre outros aspectos, sobre os seguintes:

a) os países que negociem obrigações e benefícios adicionais na ALCA notificarão a copresidência de sua intenção de fazê-lo, antes do início das negociações; e

b) qualquer país que não decida fazê-lo poderá participar das referidas negociações adicionais como observador.

Os observadores, mediante notificação à copresidência, poderiam a qualquer momento, a partir de então, participar de tais negociações. Os resultados das negociações deverão estar consoantes com a Organização Mundial do Comércio (OMC). Tais instruções seriam encaminhadas pelo CNC aos Grupos de Negociação e ao Comitê Técnico de Assuntos Institucionais (CTI), a fim de possibilitar o prosseguimento simultâneo das negociações e sua conclusão de acordo com o cronograma.

Outrossim, determinou-se que as negociações sobre acesso a mercados fossem concluídas até 30 de setembro de 2004. Reafirmou-se, ainda, o compromisso de levar em consideração, na formulação da ALCA, as diferenças nos níveis de desenvolvimento e tamanho das economias do Continente, a fim de que fossem criadas oportunidades para sua plena participação e para o incremento de seu nível de desenvolvimento. Tomou-se nota do relatório do CNC sobre os resultados do progresso alcançado, com relação ao tratamento das diferenças nos níveis de desenvolvimento e tamanho das economias em cada um dos Grupos de Negociação, reiterando-se a orientação dada ao CNC e a todos os Grupos de Negociação, especialmente aos que tratam do acesso a mercados, para que traduzam esse princípio em medidas específicas que se reflitam nos resultados das negociações.

Outrossim, foi visto com satisfação o empenho do Grupo Consultivo sobre Economias Menores (GCEM), com a assistência do Comitê Tripartite, na implementação do Programa de Cooperação Hemisférica (PCH), citando-se os importantes avanços dados nas negociações iniciais. Recebeu-se o relatório do CNC sobre o avanço da implementação do PCH, instando-se os países a que, com a colaboração do Comitê Tripartite, concluam as estratégias de capacitação em comércio (ECC), conforme lhes seja mais bem adequado. Organizaram-se, ainda, reuniões sub-regionais, a fim de prosseguir com as discussões sobre as referidas estratégias. Os Ministros reiteraram o acordo celebrado em Quito, no sentido de que o PCH atenda às necessidades imediatas de assistência com a finalidade de fortalecer a participação dos países nas negociações.

Com base no compromisso firmado para primar pela transparência, pactuado nas Cúpulas de Santiago e Québec, os Ministros colocaram a terceira minuta dos capítulos do Acordo da ALCA à disposição do público, nos quatro idiomas oficiais.

Foi recebido, ainda, o Quarto Relatório do Comitê de Representantes Governamentais sobre a Participação da Sociedade Civil (SOC), que descreve as atividades desse comitê, bem como as várias contribuições recebidas da sociedade civil nessa fase final de implementação. Os Ministros também acolheram com satisfação o relatório sobre Melhores Práticas e Exemplos Ilustrativos de Consultas com a Sociedade Civil no Nível Nacional/Regional, preparado pelo SOC, instruindo esse comitê para que formule recomendações ao CNC a respeito dos meios de ampliar os mecanismos para a divulgação de informação sobre os debates realizados, valendo-se, para tanto, das experiências dos países na difusão de informação à sua sociedade civil.

Outrossim, os Ministros também tomaram nota, em particular, da decisão de realizar reuniões com a sociedade civil, juntamente com as reuniões regulares do SOC, em que sejam focalizadas as questões que constituam temas de discussão nessas negociações e que incluam uma ampla representação, tanto de funcionários governamentais da ALCA, quanto da sociedade civil, inclusive dos setores de negócios e do trabalho, produtores agrícolas, ONGs, e grupos acadêmicos, rurais e indígenas.

Os Ministros, por fim, manifestaram interesse na criação de um comitê consultivo da sociedade civil na estrutura institucional da ALCA após a entrada em vigor do Acordo, requerendo ao CNC que apresente proposta pertinente à matéria para sua futura consideração, com base nas recomendações formuladas pelo SOC em coordenação com o CTI.

Atualmente, percebe-se que as discussões em torno da implementação da ALCA encontram-se estagnadas por diversas razões. A política externa norte-americana impõe às demais Nações das Américas que abandonem seus já existentes blocos econômicos, a fim de integrarem-se, unicamente, na ALCA. Por sua vez, economias como o Brasil e o Chile se recusam a aceitar tal imposição, uma vez que preferem negociar em bloco com o Mercosul e no Pacto Andino, respectivamente, a entrar individualmente na ALCA.

6.16.3.  Estrutura

As negociações da ALCA seriam conduzidas sob uma estrutura definida por orientação de seus membros, a qual permite ampla representação dos países participantes. Essa estrutura prevê o rodízio entre estes na Presidência do Processo, do local das próprias negociações, bem como da Presidência e Vice-Presidência dos vários grupos de negociação e outros comitês e grupos.

A Presidência das Negociações seria exercida por rodízio, realizado, aproximadamente, a cada 18 meses ou no momento da conclusão de uma reunião ministerial. Os seguintes países já foram designados para exercer a Presidência e a Vice-Presidência do processo da ALCA por períodos sucessivos durante as negociações:

a) a 1a fase de negociações, que ocorreu durante o período de 1o de maio de 1998 a 31 de outubro de 1999, foi presidida e vice-presidida, respectivamente, por Canadá e Argentina;

b) a 2a fase de negociações (1o de novembro de 1999 a 30 de abril de 2001) foi presidida e vice-presidida, respectivamente, por Argentina e Equador;

c) a 3a fase de negociações (1o de maio de 2001 a 31 de outubro de 2002) foi presidida e vice-presidida, respectivamente, por Equador e Chile; e

d) a fase final de negociações (1o de novembro de 2002 até o término) está sob a copresidência do Brasil e dos Estados Unidos.

A supervisão e o gerenciamento das negociações eram exercidos pelos Ministros Responsáveis pelo Comércio, que, via de regra, reúnem-se a cada 18 meses. Vale ressaltar que, desde o lançamento das negociações, tais rodadas ocorrem no país que detém a Presidência das negociações da ALCA, na época das reuniões.

Os Vice-Ministros Responsáveis por Comércio, representantes do Comitê de Negociações Comerciais (CNC), têm um papel chave no gerenciamento das negociações.

O CNC orienta o trabalho dos Grupos de Negociação, bem como dos demais grupos e comitês, deliberando e decidindo sobre a estrutura geral do Acordo e sobre questões institucionais.

Outrossim, o CNC é responsável por assegurar a plena participação de todos os países, garantindo a transparência nas negociações, além de supervisionar a Secretaria Administrativa e a identificação e implementação das medidas de facilitação de negócios.

O Comitê reunir-se-á sempre que se fizer necessário e, no mínimo, duas vezes ao ano, em locais alternados de todo o Hemisfério.

Em que pese todo o esforço efetuado para implementação da ALCA, as negociações em torno do novo bloco econômico encontram-se atualmente estagnadas, em estado letárgico e cataléptico de coma profundo.

6.16.4.  Órgãos de negociação

Criaram-se nove Grupos de Negociação da ALCA nas seguintes áreas:

a) acesso a mercados;

b) investimentos;

c) serviços;

d) compras governamentais;

e) solução de controvérsias;

f) agricultura;

g) direitos de propriedade intelectual;

h) subsídios, antidumping e direitos compensatórios; e

i) política de concorrência.

Os Grupos de Negociação receberam mandatos específicos dos Ministros e do CNC para negociar os textos nas suas áreas específicas, reunindo-se regularmente durante o ano.

Três comissões e grupos tratam de questões horizontais relacionadas às negociações, quais sejam:

a) Grupo Consultivo sobre Economias Menores;

b) Comitê de Representantes Governamentais sobre a Participação da Sociedade Civil;

c) Comitê Conjunto de Especialistas Governamentais e do Setor Privado em Comércio Eletrônico.

Fora esses, criou-se o Comitê Técnico de Assuntos Institucionais para decidir sobre a estrutura geral do Acordo da ALCA (aspectos gerais e institucionais).

Finalmente, estabeleceu-se um grupo ad hoc de especialistas para informar o CNC sobre a implementação das medidas de facilitação de negócios referentes a assuntos aduaneiros acordadas em Toronto.

6.16.4.1.  Comitê Tripartite

O Comitê Tripartite é constituído pelas seguintes instituições, que têm por fim prestar apoio técnico e analítico: a) Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID); b) Organização dos Estados Americanos (OEA); c) Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe (CEPAL).

Outrossim, proporciona apoio analítico, técnico e financeiro ao processo de negociação, mantendo a página eletrônica oficial da ALCA, em observância ao princípio da transparência que orienta todo o processo de negociação. Cada uma das instituições do Comitê Tripartite também atende às solicitações de assistência técnica relacionadas com assuntos da ALCA, especialmente das economias menores do Hemisfério.

6.16.4.2.  Secretaria administrativa

A Secretaria administrativa da ALCA, sediada no mesmo local das reuniões dos Grupos de Negociação, presta apoio administrativo e logístico às negociações. No exercício de suas atribuições controla o arquivo oficial das negociações, fornecendo serviços de tradução e interpretação.

A Secretaria é financiada por uma combinação de recursos locais e das instituições do Comitê Tripartite.

6.16.4.3.  Foro das negociações

O foro das negociações também foi estabelecido em caráter rotativo. Três países foram designados como sede das negociações, a saber: a) de maio de 1998 a fevereiro de 2001, Estados Unidos (Miami); b) de março de 2001 a fevereiro de 2003, Panamá (Cidade do Panamá); e c) de março de 2003 até o final das negociações, México (Puebla).

6.17.  TRATADO DE LIVRE-COMÉRCIO DA AMÉRICA DO NORTE – NAFTA

Trata-se de bloco formado por Canadá, Estados Unidos da América (EUA) e México, com o objetivo de constituir uma zona de livre-comércio, visando à eliminação de barreiras às transações de bens, serviços e capitais até o ano de 2005, proporcionando maiores oportunidades de trocas comerciais e crescimento dos fluxos de investimentos entre os Países-membros.

Criado em 1992, tem como Países-membros os Estados Unidos da América, México e Canadá. O acordo estabeleceu a instalação de uma zona de livre-comércio entre esses três países. Tal área está baseada na livre circulação de mercadorias e serviços entre os Países-membros. Isto acontece, conforme já visto, pela eliminação das barreiras legais, e das tarifas alfandegárias, ou seja, está limitado apenas à área comercial. O que se busca é ampliar os horizontes de mercado dos Países-membros e maximizar a produtividade interna de cada um. Ao contrário da União Europeia, o NAFTA não aponta para a unificação total das economias dos países que dele fazem parte.

Por este acordo fica estabelecido, ainda, que as empresas, de quaisquer dos Países-membros, instaladas em qualquer um dos demais, teriam liberdade absoluta de enviar lucros para sua respectiva sede.

O NAFTA possui todos os elementos necessários para se firmar como um grande bloco econômico, se bem instalado. Isto porque os EUA, Canadá e México juntos correspondem a um mercado de cerca de 380 milhões de habitantes e um Produto Interno Bruto total de, aproximadamente, 10 trilhões de dólares.

A grande questão que representou atraso na implementação deste bloco econômico e fez com que este acordo não fosse logo posto em prática, e que ainda hoje se discute muito, é a diferença socioeconômica entre o México e os outros dois países. O México ganha em contingente populacional, por exemplo, para o Canadá, mas dentre os três, é ainda o que possui o maior índice de analfabetismo e menor renda per capita, bem como expectativa de vida.

Os dois lados estão temerosos e, ainda, se autoavaliam. Os EUA e Canadá temem perder suas indústrias para um país em que a mão de obra é mais numerosa e barata, além de um provável aumento de imigração mexicana; enquanto isso, o México teme a quebra de seu mercado interno, pois sua indústria, como sua economia em geral, ainda não está devidamente capacitada para concorrer com o poder e o desenvolvimento norte-americano.

Outro problema que preocupa o México, e mais especificamente sua população, é o agravamento do desemprego devido ao intercâmbio de tecnologias, que proporciona a automatização e a robotização das indústrias.

6.18.  TRATADO DE LIVRE-COMÉRCIO DA AMÉRICA CENTRAL – CAFTA

Tendo em vista a estagnação nas negociações em torno da Área de Livre-Comércio das Américas, a alternativa comercial para a América do Norte tem sido o aquecimento das relações com a América Central. O Congresso norte-americano aprovou o Cafta-DR (Acordo de Livre-Comércio da América Central e República Dominicana) em 28 de julho de 2005. A aprovação do acordo representa um forte passo na política de livre-comércio para as Américas. Historicamente, em que pese sua retórica protecionista, o Congresso norte-americano não rechaçou nenhum acordo comercial em quase 40 anos.

O Cafta-DR envolve, além dos EUA, Costa Rica, El Salvador, Nicarágua, Honduras, Guatemala e República Dominicana. Apesar de o Brasil não participar diretamente do acordo, a aprovação do tratado pode beneficiar o país, pois o açúcar brasileiro ganha competitividade com a eventual eliminação de cotas de importação ao produto nos EUA.

O total geral do comércio de produtos entre os EUA e os cinco países originais do Cafta é de US$ 23,2 bilhões. A inclusão da República Dominicana no Cafta representa um adicional de US$ 8,7 bilhões, totalizando aproximadamente US$ 32 bilhões em comércio de produtos.

Com o Cafta-DR, não somente reduzir-se-á as barreiras ao comércio exterior, como também exigir-se-á reformas importantes no cenário legal e empresarial doméstico dos Estados signatários, que são fundamentais para estimular o desenvolvimento dos negócios e dos investimentos. Tais reformas incluem maior transparência nos atos e na formulação de regras do governo, mormente em relação às políticas aduaneiras; fortalecimento das instituições democráticas que garantem a manutenção do Estado de Direito; e melhora na proteção e aplicação dos direitos de propriedade intelectual.

O Cafta-DR vem num momento em que a China assume papel mais importante nos mercados mundiais. Tanto é assim que os governos da América Central como El Salvador, Guatemala, Honduras e República Dominicana, temerosos do poder das indústrias chinesas, viram no Cafta uma alternativa viável para seu comércio exterior.

6.19.  UNIÃO DAS NAÇÕES SUL-AMERICANAS – UNASUL

A União de Nações Sul-Americanas (UNASUL) é formada pelos doze países da América do Sul, a saber, a República Argentina, a República da Bolívia, a República Federativa do Brasil, a República do Chile, a República da Colômbia, a República do Equador, a República Cooperativista da Guiana, a República do Paraguai, a República do Peru, a República do Suriname, a República Oriental do Uruguai e a República Bolivariana da Venezuela.

Seu tratado constitutivo de organização foi aprovado durante Reunião Extraordinária de Chefes de Estado e de Governo, realizada em Brasília, em 23 de maio de 2008. Até o fechamento da presente edição, dez países já haviam depositado seus instrumentos de ratificação, a saber, Argentina, Brasil, Bolívia, Chile, Equador, Guiana, Peru, Suriname, Uruguai e Venezuela. Assim, uma vez que foi completado o número mínimo de ratificações necessárias para a entrada em vigor, a UNASUL passou a existir oficialmente em 11 de março de 2011, com personalidade jurídica de direito internacional.

O Tratado Constitutivo prevê a instalação da sede da UNASUL em Quito, Equador. O Parlamento sul-americano será localizado em Cochabamba, na Bolívia, enquanto a sede do seu banco, o Banco do Sul, será localizada em Caracas, Venezuela. Nos termos do prêmbulo do ato constitutivo, aprovado e promulgado no Brasil por meio do Decreto Legislativo n. 159/2011 e do Decreto Presidencial n. 7.667/2012, a seguir transcrito:

PREÂMBULO

APOIADAS na história compartilhada e solidária de nossas nações, multiétnicas, plurilíngues e multiculturais, que lutaram pela emancipação e unidade sul-americanas, honrando o pensamento daqueles que forjaram nossa independência e liberdade em favor dessa união e da construção de um futuro comum; INSPIRADAS nas Declarações de Cusco (8 de dezembro de 2004), Brasília (30 de setembro de 2005) e Cochabamba (9 de dezembro de 2006);

AFIRMANDO sua determinação de construir uma identidade e cidadania sulamericanas e desenvolver um espaço regional integrado no âmbito político, econômico, social, cultural, ambiental, energético e de infraestrutura, para contribuir para o fortalecimento da unidade da América Latina e Caribe;

CONVENCIDAS de que a integração e a união sul-americanas são necessárias para avançar rumo ao desenvolvimento sustentável e o bem-estar de nossos povos, assim como para contribuir para resolver os problemas que ainda afetam a região, como a pobreza, a exclusão e a desigualdade social persistentes;

SEGURAS de que a integração é um passo decisivo rumo ao fortalecimento do multilateralismo e à vigência do direito nas relações internacionais para alcançar um mundo multipolar, equilibrado e justo no qual prevaleça a igualdade soberana dos Estados e uma cultura de paz em um mundo livre de armas nucleares e de destruição em massa;

RATIFICANDO que tanto a integração quanto a união sul-americanas fundam-se nos princípios basilares de: irrestrito respeito à soberania, integridade e inviolabilidade territorial dos Estados; autodeterminação dos povos; solidariedade; cooperação; paz; democracia, participação cidadã e pluralismo; direitos humanos universais, indivisíveis e interdependentes; redução das assimetrias e harmonia com a natureza para um desenvolvimento sustentável;

ENTENDENDO que a integração sul-americana deve ser alcançada através de um processo inovador, que inclua todas as conquistas e avanços obtidos pelo Mercosul e pela CAN, assim como a experiência de Chile, Guiana e Suriname, indo além da convergência desses processos;

CONSCIENTES de que esse processo de construção da integração e da união sulamericanas é ambicioso em seus objetivos estratégicos, que deverá ser flexível e gradual em sua implementação, assegurando que cada Estado assuma os compromissos segundo sua realidade;

RATIFICANDO que a plena vigência das instituições democráticas e o respeito irrestrito aos direitos humanos são condições essenciais para a construção de um futuro comum de paz e prosperidade econômica e social e o desenvolvimento dos processos de integração entre os Estados-Membros;

ACORDAM: (...).

Anteriormente designada por Comunidade Sul-Americana de Nações (CSN), trata-se de uma união intergovernamental, de nítida inspiração na União Europeia, que congrega as duas experiências de integração econômica existentes na região, a saber, o Mercado Comum do Sul (Mercosul) e a Comunidade Andina de Nações (CAN), como parte de um contínuo processo de integração política sul-americana, baseada no ideário bolivariano.

A União de Nações Sul-americanas tem como meta construir, de maneira participativa e consensuada, um espaço de integração e união no âmbito cultural, social, econômico e político entre seus povos. Para tanto, prioriza o diálogo político, as políticas sociais, a educação, a energia, a infraestrutura, o financiamento e o meio ambiente, entre outros, com vistas a eliminar a desigualdade socioeconômica, alcançar a inclusão social e a participação cidadã, fortalecer a democracia e reduzir as assimetrias no marco do fortalecimento da soberania e independência dos Estados.

Os idiomas oficiais da União de Nações Sul-americanas serão o português, o castelhano, o inglês e o neerlandês. A UNASUL gozará, no território de cada um dos Estados-Membros, dos privilégios e imunidades necessários para a realização de seus propósitos.

Os representantes dos Estados-Membros e os funcionários internacionais da UNASUL igualmente gozarão dos privilégios e imunidades necessários para desempenhar com independência suas funções estabelecidas em seu tratado constitutivo. A UNASUL celebrará com a República do Equador o correspondente Acordo de Sede, que estabelecerá os privilégios e imunidades específicos.

O Tratado Constitutivo terá duração indefinida, podendo ser denunciado por qualquer dos Estados-Membros mediante notificação escrita ao Depositário, que comunicará a denúncia aos demais Estados-Membros.

A denúncia surtirá efeito uma vez transcorrido o prazo de seis (6) meses da data em que a notificação tenha sido recebida pelo Depositário. A notificação de denúncia não eximirá o Estado-membro da obrigação de pagar as contribuições ordinárias que estiveram pendentes.

Qualquer Estado-membro poderá propor emendas ao tratado constitutivo. As propostas de emenda serão comunicadas à Secretaria-Geral, que as notificará aos Estados-Membros para sua consideração pelos órgãos da UNASUL.

As emendas aprovadas pelo Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo entrarão em vigor trinta dias após a data de recepção do nono (9º) instrumento de ratificação.

Os instrumentos de ratificação serão depositados perante o Governo da República do Equador, que comunicará a data de depósito aos demais Estados-Membros, assim como a data de entrada em vigor das emendas aprovadas.

Para o Estado-Membro que ratifique a emenda após haver sido depositado o nono instrumento de ratificação, ela entrará em vigor trinta dias após a data em que esse Estado-Membro tenha depositado seu instrumento de ratificação.

Por sua vez, o tratado constitutivo e suas respectivas emendas deverão ser registrados na Secretaria da Organização das Nações Unidas, depositados em seus seis idiomas oficiais, a saber, inglês, francês, russo, espanhol, árabe e chinês.

6.19.1.  Objetivos

A proposta da União de Nações Sul-americanas não se trata de mera cooperação comercial e complementação econômica, mas de integração infraestrutural da rede de transportes, como a conexão rodoviária transoceânica Atlântico-Pacífico na região amazônica e ferroviária na região platina, com os portos chilenos, bem como hidroviária entre as bacias amazônica, platina e caribenha (Rio Orinoco). Some-se a isso que há expressa previsão para integração energética e a cooperação político-diplomática. Além disso, a UNASUL conta com a implementação de cooperação em matéria de defesa estratégica, indústria bélica e movimentação militar de forças armadas.

Será promovida, ainda, a participação plena da cidadania no processo de integração e união sul-americanas, por meio do diálogo e da interação ampla, democrática, transparente, pluralista, diversa e independente com os diversos atores sociais, estabelecendo canais efetivos de informação, consulta e seguimento nas diferentes instâncias da UNASUL.

Os Estados-Membros e os órgãos da UNASUL gerarão mecanismos e espaços inovadores que incentivem a discussão dos diferentes temas, garantindo que as propostas que tenham sido apresentadas pela cidadania recebam adequada consideração e resposta.

Da leitura dos tratados constitutivos, podemos ementar os objetivos gerais da UNASUL nas políticas comuns a seguir descritas:

a) Integração econômica: com a criação de um mercado comum no qual se permita a livre circulação de pessoas, bens, serviços, capital e mercadorias, com o fito de facilitar o processo de residência e locação de mão de obra para o trabalho;

b) Cooperação para desenvolvimento e infraestrutura: a Iniciativa para a Integração da Infraestrutura Regional Sul-Americana (IIIRSA) tem por finalidade a construção do Corredor Rodoviário Bioceânico, uma estrada que pretende ligar os países da costa do Pacífico, especialmente Chile e Peru, com Brasil e Argentina, estendendo rodovias através do continente, permitindo melhores conexões dos portos à Bolívia e partes mais internas da Argentina, Peru e Brasil, bem como a implementação do Anel Energético Sul-Americano, que deverá interconectar Argentina, Brasil, Chile, Paraguai e Uruguai com gás natural de diversas fontes, como o projeto Gás de Camisea no Peru e os depósitos de gás de Tarija na Bolívia. Baseia-se no reconhecimento de que não basta a redução ou o fim das barreiras aduaneiras regionais para integrar um continente ou região, mas é necessário planejar a construção dos meios físicos (infraestrutura) que permitam o desenvolvimento da livre circulação de produtos, serviços e pessoas;

c) Política monetária: trata-se da unificação da política econômica e monetária dos países signatários da UNASUL, objetivando a criação de um Banco Central do Sul, que estabelecerá a política monetária, o estabelecimento de moeda sul-americana única e os projetos de desenvolvimento de finanças;

d) Política de defesa: trata-se da adoção de um modelo de segurança cooperativa, para reforço da cooperação militar multilateral, promovendo o fortalecimento da confiança e da segurança, com base em medidas de fomento e intercâmbio da indústria bélica e de defesa. Será estruturado em torno do Conselho de Defesa Sul-amaricano para servir como um mecanismo de segurança regional, promovendo a cooperação militar e a defesa regional;

e) Compromisso com a democracia: o Protocolo Adicional sobre Compromisso com a Democracia, assinado em 26 de novembro de 2010, na cidade de Georgetown, República Cooperativa da Guiana, deriva do mandamento estabelecido na Declaração de Buenos Aires, de 1º de outubro de 2010, na qual se afirma que os Estados-membros não tolerarão desafio à autoridade institucional, nem tentativa de golpe ao poder civil legitimamente constituído, adotando medidas concretas e imediatas em caso de violação da ordem constitucional. É aplicável “em caso de ruptura ou ameaça de ruptura da ordem democrática, de uma violação da ordem constitucional ou em qualquer situação que ponha em risco o legítimo exercício do poder e a vigência dos valores e princípios democráticos”. Na hipótese de ocorrência de uma dessas situações, o Conselho de Chefes de Estado e de Governo ou o Conselho de Ministros das Relações Exteriores poderá ser convocado extraordinariamente pela Presidência Pro-Tempore da União, de ofício ou a pedido do Estado afetado ou de outro membro da Unasul, para deliberar sobre a aplicação de sanções ao estado afetado. Entre as sanções políticas e diplomáticas previstas pelo protocolo, destacam-se:

e.1) suspensão do direito de participar nos diferentes órgãos e instâncias da Unasul;

e.2) fechamento parcial ou total das fronteiras terrestres com o Estado afetado, incluindo a suspensão ou limitação do comércio, transporte aéreo e marítimo, comunicações, fornecimento de energia, serviços e abastecimento.

Para atingimento de suas metas, a União das Nações Sul-americanas tem como objetivos específicos:

a) o fortalecimento do diálogo político entre os Estados-Membros que assegure um espaço de concertação para reforçar a integração sul-americana e a participação da UNASUL no cenário internacional;

b) o desenvolvimento social e humano com equidade e inclusão para erradicar a pobreza e superar as desigualdades na região;

c) a erradicação do analfabetismo, o acesso universal a uma educação de qualidade e o reconhecimento regional de estudos e títulos;

d) a integração energética para o aproveitamento integral, sustentável e solidário dos recursos da região;

e) o desenvolvimento de uma infraestrutura para a interconexão da região e de nossos povos de acordo com critérios de desenvolvimento social e econômico sustentáveis;

f) a integração financeira mediante a adoção de mecanismos compatíveis com as políticas econômicas e fiscais dos Estados-Membros;

g) a proteção da biodiversidade, dos recursos hídricos e dos ecossistemas, assim como a cooperação na prevenção das catástrofes e na luta contra as causas e os efeitos da mudança climática;

h) o desenvolvimento de mecanismos concretos e efetivos para a superação das assimetrias, alcançando assim uma integração equitativa;

i) a consolidação de uma identidade sul-americana por meio do reconhecimento progressivo de direitos a nacionais de um Estado-Membro residentes em qualquer outro Estado-Membro, com o objetivo de alcançar uma cidadania sul-americana;

j) o acesso universal à seguridade social e aos serviços de saúde;

k) a cooperação em matéria de migração, com enfoque integral e baseada no respeito irrestrito aos direitos humanos e trabalhistas para a regularização migratória e a harmonização de políticas;

l) a cooperação econômica e comercial para avançar e consolidar um processo inovador, dinâmico, transparente, equitativo e equilibrado que contemple um acesso efetivo, promovendo o crescimento e o desenvolvimento econômico que supere as assimetrias mediante a complementação das economias dos países da América do Sul, assim como a promoção do bem-estar de todos os setores da população e a redução da pobreza;

m) a integração industrial e produtiva, com especial atenção às pequenas e médias empresas, cooperativas, redes e outras formas de organização produtiva;

n) a definição e implementação de políticas e projetos comuns ou complementares de pesquisa, inovação, transferência e produção tecnológica, com vistas a incrementar a capacidade, a sustentabilidade e o desenvolvimento científico e tecnológico próprios;

o) a promoção da diversidade cultural e das expressões da memória e dos conhecimentos e saberes dos povos da região, para o fortalecimento de suas identidades;

p) a participação cidadã, por meio de mecanismos de interação e diálogo entre a UNASUL e os diversos atores sociais na formulação de políticas de integração sul-americana;

q) a coordenação entre os organismos especializados dos Estados-Membros, levando em conta as normas internacionais, para fortalecer a luta contra o terrorismo, a corrupção, o problema mundial das drogas, o tráfico de pessoas, o tráfico de armas pequenas e leves, o crime organizado transnacional e outras ameaças, assim como para promover o desarmamento, a não proliferação de armas nucleares e de destruição em massa e a desminagem;

r) a promoção da cooperação entre as autoridades judiciais dos Estados-Membros da UNASUL;

s) o intercâmbio de informação e de experiências em matéria de defesa;

t) a cooperação para o fortalecimento da segurança cidadã, e

u) a cooperação setorial como um mecanismo de aprofundamento da integração sul-americana, mediante o intercâmbio de informação, experiências e capacitação.

6.19.2.  Estrutura

A UNASUL conta em sua estrutura, nos termos de seu tratado de criação e demais atos constitutivos, com os seguintes órgãos e entes:

a) Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo;

b) Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores;

c) Conselho de Delegadas e Delegados;

d) Secretaria-Geral;

e) Banco do Sul;

f) Conselho Energético Sul-Americano;

g) Conselho de Saúde Sul-Americano;

h) Conselho de Economia e Finanças;

i) Conselho de Defesa Sul-americano; e

j) Parlamento Sul-Americano.

Cumpre ressaltar que poderão ser convocadas e conformadas Reuniões Ministeriais Setoriais, Conselhos de nível Ministerial, Grupos de Trabalho e outras instâncias institucionais que sejam requeridas, de natureza permanente ou temporária, para dar cumprimento aos mandatos e recomendações dos órgãos competentes. Essas instâncias prestarão conta do desempenho de seus atos por meio do Conselho de Delegadas e Delegados, que o elevará ao Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo ou ao Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores, conforme o caso.

Os acordos adotados pelas Reuniões Ministeriais Setoriais, Conselhos de nível Ministerial, Grupos de Trabalho e outras instâncias institucionais serão submetidos à consideração do órgão competente que os tenha criado ou convocado. O Conselho Energético Sul-americano, criado na Declaração de Margarita (17 de abril de 2007), é parte da UNASUL.

Além de sua estrutura organizacional, a UNASUL conta hoje com oito conselhos ministeriais, a saber: a) Energia; b) Saúde; c) Defesa; d) Infraestrutura e Planejamento; e) Desenvolvimento Social; f) Problema Mundial das Drogas; g) Educação, Cultura, Ciência, Tecnologia e Inovação; h) Economia e Finanças.

A UNASUL conta ainda com dois Grupos de Trabalho: a) Integração Financeira (agora subordinado ao Conselho de Economia e Finanças); e b) Solução de Controvérsias em Matéria de Investimentos, em cujo âmbito estuda-se a possibilidade de criar mecanismo de arbitragem, Centro de Assessoria Legal e código de conduta para membros de tribunais arbitrais.

6.19.2.1.  Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo

Trata-se do órgão deliberativo máximo da UNASUL, formado pelas representações estatais oficiais dos signatários do acordo, reunindo-se com periodicidade anual. A pedido de um Estado-Membro poderão ser convocadas reuniões extraordinárias, por meio da Presidência Pro Tempore, com o consenso de todos os signatários.

Tem como atribuições: a) estabelecer as diretrizes políticas, os planos de ação, os programas e os projetos do processo de integração sul-americana e decidir as prioridades para sua implementação; b) convocar Reuniões Ministeriais Setoriais e criar Conselhos de nível Ministerial; c) decidir sobre as propostas apresentadas pelo Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores; d) adotar as diretrizes políticas para as relações com terceiros.

A Presidência Pro Tempore da UNASUL será exercida sucessivamente por cada um dos Estados-Membros, em ordem alfabética, por períodos anuais, tendo por competência: a) preparar, convocar e presidir as reuniões dos órgãos da UNASUL; b) apresentar para consideração do Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores e do Conselho de Delegadas e Delegados o Programa anual de atividades da UNASUL, com datas, sedes e agenda das reuniões de seus órgãos, em coordenação com a Secretaria-Geral; c) representar a UNASUL em eventos internacionais, devendo a delegação ser previamente aprovada pelos Estados-Membros; d) assumir compromissos e firmar Declarações com terceiros, com prévio consentimento dos órgãos correspondentes da UNASUL.

6.19.2.2.  Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores

As reuniões ordinárias do Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores terão periodicidade semestral, podendo a Presidência Pro Tempore convocar reuniões extraordinárias a pedido de metade dos Estados-Membros.

Suas atribuições são: a) adotar Resoluções para implementar as Decisões do Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo; b) propor projetos de Decisões e preparar as reuniões do Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo; c) coordenar posicionamentos em temas centrais da integração sul-americana; d) desenvolver e promover o diálogo político e a concertação sobre temas de interesse regional e internacional; e) realizar o seguimento e a avaliação do processo de integração em seu conjunto; f) aprovar o Programa anual de atividades e o orçamento anual de funcionamento da UNASUL; g) aprovar o financiamento das iniciativas comuns da UNASUL; h) implementar as diretrizes políticas nas relações com terceiros; i) aprovar resoluções e regulamentos de caráter institucional ou sobre outros temas que sejam de sua competência; j) criar Grupos de Trabalho no marco das prioridades fixadas pelo Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo.

6.19.2.3.  Conselho de Delegadas e Delegados

O Conselho de Delegadas e Delegados é formado por uma ou um representante acreditado(a) por cada Estado-Membro. Reunir-se-á com periodicidade preferencialmente bimestral, no território do Estado que exerce a Presidência Pro Tempore ou outro lugar que se acorde.

Tem as seguintes atribuições: a) implementar, mediante a adoção das Disposições pertinentes, as Decisões do Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo e as Resoluções do Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores, com o apoio da Presidência Pro Tempore e da Secretaria-Geral; b) preparar as reuniões do Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores; c) elaborar projetos de Decisões, Resoluções e Regulamentos para a consideração do Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores; d) compatibilizar e coordenar as iniciativas da UNASUL com outros processos de integração regional e sub-regional vigentes, com a finalidade de promover a complementaridade de esforços; e) conformar, coordenar e dar seguimento aos Grupos de Trabalho; f) dar seguimento ao diálogo político e à concertação sobre temas de interesse regional e internacional; g) promover os espaços de diálogo que favoreçam a participação cidadã no processo de integração sul-americana; h) propor ao Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores o projeto de orçamento ordinário anual de funcionamento para sua consideração e aprovação.

6.19.2.4.  Secretaria-Geral

A Secretaria-Geral é o órgão que, sob a condução do Secretário-Geral, executa os mandatos que lhe conferem os órgãos da UNASUL e exerce sua representação por delegação expressa desses órgãos. Tem sua sede em Quito, Equador.

O Secretário-Geral será designado pelo Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo com base em proposta do Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores, por um período de dois anos, renovável apenas uma vez, não podendo ser sucedido por uma pessoa da mesma nacionalidade. O Secretário-geral exerce a representação legal da Secretaria-geral.

Na seleção dos funcionários da Secretaria-geral será garantida uma representação equitativa entre os Estados-Membros, levando-se em conta, na medida do possível, critérios de gênero, de idiomas, étnicos e outros.

Suas atribuições são: a) apoiar o Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo, o Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores, o Conselho de Delegadas e Delegados e a Presidência Pro Tempore no cumprimento de suas funções; b) propor iniciativas e efetuar o seguimento das diretrizes dos órgãos da UNASUL; c) participar com direito a voz e exercer a função de secretaria nas reuniões dos órgãos da UNASUL; d) preparar e apresentar a Memória Anual e os informes respectivos aos órgãos correspondentes da UNASUL; e) servir como depositário dos Acordos no âmbito da UNASUL e disponibilizar sua publicação correspondente; f) preparar o projeto de orçamento anual para a consideração do Conselho de Delegadas e Delegados e adotar as medidas necessárias para sua boa gestão e execução; g) preparar os projetos de Regulamento para o funcionamento da Secretaria-geral e submetê-los à consideração e aprovação dos órgãos correspondentes; h) coordenar-se com outras entidades de integração e cooperação latino-americanas e caribenhas para o desenvolvimento das atividades que lhe encomendem os órgãos da UNASUL; i) celebrar, de acordo com os regulamentos, todos os atos jurídicos necessários para a boa administração e gestão da Secretaria-geral.

Durante o exercício de suas funções, o Secretário-geral e os funcionários da Secretaria terão dedicação exclusiva, não solicitarão nem receberão instruções de nenhum Governo, nem de entidade alheia à UNASUL, e se absterão de atuar de forma incompatível com sua condição de funcionários internacionais responsáveis unicamente perante esta organização internacional.

6.19.2.5.  Banco do Sul

O Banco do Sul trata-se de um fundo monetário para organização de empréstimos da UNASUL, sendo desenvolvido por iniciativa da Venezuela, como uma alternativa ao Fundo Monetário Internacional e ao Banco Mundial. Objetiva-se, com a implementação deste banco, viabilizar empréstimos às nações da América Latina para a construção de programas sociais e de infraestrutura. Tem previsão de sede em Caracas, com subsede em Buenos Aires.

Além disso, objetiva estabelecer as bases para unificar a política monetária e viabilizar projetos de desenvolvimento de finanças. Um dos objetivos da união monetária é a criação de uma moeda única sul-americana.

6.19.2.6.  Conselho Energético Sul-Americano

Trata-se de órgão criado para coordenar a política energética da União de Nações Sul-Americanas, procurando viabilizar a geração de energia, dentro do potencial vocacional das vantagens comparativas naturais da região.

O seu estabelecimento foi decidido na 1ª Reunião de Energia Sul-Americana em 16 de abril de 2007, em Isla Margarita no Estado Venezuelano de Nueva Esparta. Trata-se de parte integrante da Iniciativa para a Integração da Infraestrutura Regional Sul-Americana, ou simplesmente IIRSA, que visa a promover a integração sul-americana por meio da integração física desses países, com a modernização da infraestrutura de transporte, energia e telecomunicações, mediante ações conjuntas.

6.19.2.7.  Conselho de Saúde Sul-Americano

Órgão da União de Nações Sul-Americanas criado e aprovado dia 16 de dezembro de 2008. Reúne ministros da área de saúde dos Estados-Membros para elaborar programas regionais na área de saúde pública a serem financiados conjuntamente pelo bloco sul-americano.

Assim, busca-se estabelecer um conjunto integrado de medidas profiláticas na área de saúde, dentro das principais características sanitárias da região, por meio do estabelecimento de ações conjuntas, coordenadas e planejadas.

O Conselho de Saúde Sul-Americano criou o Instituto Sul-Americano de Governança em Saúde (ISAGS), com o objetivo de apoiar os países da UNASUL no fortalecimento das capacidades nacionais e regionais de seus sistemas de saúde pública e no desenvolvimento adequado de recursos humanos. Uma de suas funções principais será a gestão do conhecimento já existente e a produção daquele que ainda se faz necessário, de forma compartilhada com os atores sociais e políticos relevantes na esfera social e da saúde.

O ISAGS, cuja sede será no Rio de Janeiro, é uma instituição de natureza comunitária, de caráter público, da qual participarão todos os Estados-Membros da UNASUL. Seu programa de trabalho será articulado com instituições nacionais dos Estados-Membros e com centros multilaterais de formação e pesquisa, por meio da integração em redes das chamadas “instituições estruturantes dos sistemas de saúde”, como os institutos nacionais de saúde, as graduações em medicina, enfermagem e odontologia, as escolas de saúde pública e as escolas para a formação de técnicos em saúde.

6.19.2.8.  Conselho de Economia e Finanças

O Conselho de Economia e Finanças da UNASUL foi instituído em 12 de agosto de 2011, em Buenos Aires, durante reunião de ministros da Fazenda e representantes dos Bancos Centrais dos 12 países signatários do acordo. Objetiva reforçar o comércio regional em moedas locais, sem o uso do dólar, com taxas menores de transações.

Foram estabelecidos, outrossim, grupos técnicos para trabalhar no desenvolvimento e fortalecimento de Bancos de Desenvolvimento, como a Corporação Andina de Fomento (CAF) e o Banco do Sul, este a ser criado, revisando, dentre outras atribuições, o Fundo Latino-americano de Reservas (FLAR), com vistas à sua ampliação, de modo a dar maior capacidade de intervenção aos governos dos países, em caso de ataques especulativos contra as moedas ou dívidas soberanas.

6.19.2.9.  Conselho de Defesa Sul-Americano

A criação de um Conselho de Defesa Sul-Americano foi proposta pelo Brasil e discutida pela primeira vez em uma reunião de cúpula dos presidentes sul-americanos em abril de 2008, sendo amplamente discutido ao longo do referido ano.

O então ministro brasileiro da Defesa, Nelson Jobim, afirmou em abril de 2008 que o Conselho seria formado depois da decisão política dos Chefes de Estado que participaram do lançamento da União Sul-americana de Nações, no dia 23 de maio de 2008.

Em 15 de dezembro de 2008, na cúpula extraordinária da UNASUL, foi finalmente aprovada a criação do Conselho de Defesa Sul-Americano, que passou a ter em sua composição os ministros da área de defesa da Argentina, Brasil, Uruguai, Paraguai, Bolívia, Colômbia, Equador, Peru, Chile, Guiana, Suriname e Venezuela.

Cabe ao Conselho de Defesa a elaboração de políticas de defesa conjunta, promoção do intercâmbio de pessoal entre as Forças Armadas de cada país, realização de exercícios militares conjuntos, participação em operações de paz das Nações Unidas, promover a troca de análises sobre os cenários mundiais de defesa e a integração de bases industriais de material bélico.

O estabelecimento de um mecanismo de Medidas de Fomento da Confiança e da Segurança pelo Conselho de Defesa Sul-Americano também foi um instrumento valioso para o fortalecimento da estabilidade, paz e cooperação na América do Sul. Como resultado de duas reuniões de Ministros das Relações Exteriores e da Defesa, realizadas em setembro e novembro de 2009, no Equador, foi adotado um conjunto de medidas nas áreas de intercâmbio de informação e transparência (sistemas de defesa e gastos de defesa), atividades militares intra e extrarregionais, medidas no âmbito da segurança, garantias, cumprimento e verificação. Os procedimentos a serem adotados na aplicação dessas medidas foram aprovados pelos Ministros de Defesa reunidos em Guaiaquil, em maio de 2010, e pelos Ministros de Relações Exteriores, em reunião realizada em Georgetown, em novembro do mesmo ano.

6.19.2.10.  Parlamento Sul-Americano

O Parlamento Sul-Americano é órgão da União de Nações Sul-Americanas. O Tratado Constitutivo da Unasul lista o Parlamento com os outros órgãos, mas não cita detalhes sobre o mesmo, limitando-se a estabelecer sua sede em Cochabamba, Bolívia.

Todavia, remeteu que sua efetiva criação e delimitação de competência será estabalacida em protocolo adicional da UNASUL. Nos termos dos artigos transitórios do tratado constitutivo, o protocolo deverá ser confeccionado e aprovado, na quarta Cúpula de Chefes de Estado da Unasul, por meio de uma Comissão Especial, a ser composta por Membros de Parlamentos nacionais e regionais dos membros signatários da UNASUL, em reunião a ser realizada em Cochabamba. Tal protocolo definirá o funcionamento e composição do Parlamento Sul-Americano.

6.19.3.  Aspectos normativos

Toda as normativas da UNASUL serão adotadas por consenso.

As Decisões do Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo, as Resoluções do Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores e as Disposições do Conselho de Delegadas e Delegados poderão ser adotadas estando presentes ao menos três quartos (3/4) dos Estados-Membros. Por sua vez, caso as decisões sejam acordadas sem a presença de todos os Estados-Membros, estas deverão ser objeto de consultas do Secretário-geral dirigidas aos Estados ausentes, que deverão se pronunciar em um prazo máximo de trinta (30) dias corridos, a contar do recebimento do documento no idioma correspondente. No caso do Conselho de Delegadas e Delegados, esse prazo será de quinze (15) dias.

Os Grupos de Trabalho poderão realizar sessão e apresentar propostas sempre que o quórum das reuniões seja de metade mais um dos Estados-Membros.

Os atos normativos emanados dos órgãos da UNASUL serão obrigatórios para os Estados-Membros uma vez que tenham sido incorporados no ordenamento jurídico de cada um deles, de acordo com seus respectivos procedimentos internos.

Um ou mais Estados-Membros poderão submeter à consideração do Conselho de Delegadas e Delegados propostas de adoção de políticas e de criação de instituições, organizações ou programas comuns para serem adotados por consenso, com base em critérios flexíveis e graduais de implementação, segundo os objetivos da UNASUL.

As propostas serão apresentadas ao Conselho de Delegadas e Delegados. Uma vez aprovadas por consenso, serão remetidas ao Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores e, subsequentemente, ao Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo, para aprovação por consenso. Quando uma proposta não for objeto de consenso, ela só poderá ser novamente submetida ao Conselho de Delegadas e Delegados seis meses após sua última inclusão na agenda.

Aprovada uma proposta pela instância máxima da UNASUL, três ou mais Estados-Membros poderão iniciar seu desenvolvimento, sempre e quando se assegurem tanto a possibilidade de incorporação de outros Estados-Membros, quanto à informação periódica sobre seus avanços ao Conselho de Delegadas e Delegados.

Qualquer Estado-Membro poderá eximir-se de aplicar total ou parcialmente uma política aprovada, seja por tempo definido ou indefinido, sem que isso impeça sua posterior incorporação total ou parcial àquela política. No caso das instituições, organizações ou programas que sejam criados, qualquer dos Estados-Membros poderá participar como observador ou eximir-se total ou parcialmente de participar por tempo definido ou indefinido.

A adoção de políticas e a criação de instituições, organizações e programas será regulamentada pelo Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores, com base em proposta do Conselho de Delegadas e Delegados.

As fontes jurídicas da UNASUL são as seguintes:

a) O Tratado Constitutivo da UNASUL e os demais instrumentos adicionais;

b) Os Acordos que celebrem os Estados-Membros da UNASUL;

c) As Decisões do Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo;

d) As Resoluções do Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores, e

e) As Disposições do Conselho de Delegadas e Delegados.

6.19.4.  Relações políticas, internacionais e com terceiros

A comunhão política entre os Estados-Membros da UNASUL será um fator de harmonia e respeito mútuo que afiance a estabilidade regional e sustente a preservação dos valores democráticos e a promoção dos direitos humanos.

Os Estados-Membros reforçarão a prática de construção de consensos no que se refere aos temas centrais da agenda internacional e promoverão iniciativas que afirmem a identidade da região como um fator dinâmico nas relações internacionais.

A UNASUL promoverá iniciativas de diálogo sobre temas de interesse regional ou internacional e buscará consolidar mecanismos de cooperação com outros grupos regionais, Estados e outras entidades com personalidade jurídica internacional, priorizando projetos nas áreas de energia, financiamento, infraestrutura, políticas sociais, educação e outras a serem definidas.

O Conselho de Delegadas e Delegados é o responsável por dar seguimento às atividades de implementação com o apoio da Presidência Pro Tempore e da Secretaria-geral. Com o propósito de assegurar adequada coordenação, o Conselho de Delegadas e Delegados deverá conhecer e considerar expressamente as posições que sustentará a UNASUL em seu relacionamento com terceiros.

6.19.5.  Processo de adesão

Os demais Estados da América Latina e do Caribe que solicitem sua participação como Estados Associados da UNASUL poderão ser admitidos com a aprovação do Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo. Os direitos e obrigações dos Estados Associados serão objeto de regulamentação por parte do Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores.

A partir do quinto ano da entrada em vigor do tratado constitutivo e levando em conta o propósito de fortalecer a unidade da América Latina e do Caribe, o Conselho de Chefas e Chefes de Estado e de Governo poderá examinar solicitações de adesão como Estados-Membros por parte de Estados Associados que tenhan esse status por quatro (4) anos, mediante recomendação por consenso do Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores.

Os respectivos Protocolos de Adesão entrarão em vigor aos 30 dias da data em que se complete seu processo de ratificação por todos os Estados-Membros e o Estado Aderente.

6.19.6.  Aspectos financeiros

O Conselho de Delegadas e Delegados proporá ao Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores, para consideração e aprovação, o Projeto de Orçamento ordinário anual de funcionamento da Secretaria-geral.

O financiamento do orçamento ordinário de funcionamento da Secretaria-geral será realizado com base em cotas diferenciadas dos Estados-Membros a ser determinadas por Resolução do Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores, por proposta do Conselho de Delegadas e Delegados, levando em conta a capacidade econômica dos Estados-Membros, a responsabilidade comum e o princípio da equidade.

6.19.7.  Solução de controvérsias

As controvérsias que puderem surgir entre Estados-Partes a respeito da interpretação ou aplicação das disposições do tratado constitutivo serão resolvidas mediante negociações diretas.

Em caso de não se alcançar uma solução mediante a negociação direta, os referidos Estados-Membros submeterão a controvérsia à consideração do Conselho de Delegadas e Delegados, o qual, dentro de 60 dias de seu recebimento, formulará as recomendações pertinentes para sua solução.

No caso de não se alcançar uma solução, essa instância elevará a controvérsia ao Conselho de Ministras e Ministros das Relações Exteriores, para consideração em sua próxima reunião.

6.20.  LISTAGEM DE EXERCÍCIOS

1.  (Procurador Federal – 2010 – CESPE) O Órgão de Apelação da OMC é composto de juízes eleitos por tempo determinado.

2.  (Procurador Federal – 2010 – CESPE) O Protocolo de Olivos dispõe sobre a solução de controvérsias no âmbito do MERCOSUL.

3.  (Exame de Ordem – 2010.3 – FGV) A Conferência de Bretton Woods (1944), realizada no ocaso da Segunda Guerra Mundial, é considerada um marco na história do Direito Internacional no século XX porque:

a)  estabeleceu as bases do sistema econômico e financeiro internacional, por meio da criação do Banco Mundial – BIRD, do Fundo Monetário Internacional – FMI e do Acordo Geral de Tarifas Aduaneiras e Comércio – GATT.

b)  inaugurou uma nova etapa na cooperação política internacional ao extinguir a Liga das Nações e transferir a Corte Internacional de Justiça para a estrutura da então recém-criada Organização das Nações Unidas – ONU.

c)  criou o sistema internacional de proteção aos direitos humanos, a partir da adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

d)  criou o Tribunal de Nuremberg, corte ad hoc responsável pelo julgamento dos principais comandantes nazistas e seus colaboradores diretos pelos crimes de guerra cometidos durante a Segunda Guerra Mundial.

4.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 5ª Região – CESPE – 2011) Carlos, argentino, residente no Brasil, obteve laudo arbitral proferido pelo Uruguai, condenando Mendes, paraguaio residente no Brasil, ao pagamento de R$ 10.000,00. Com relação a essa situação hipotética e considerando os princípios básicos da cooperação e assistência jurisdicional que regem o MERCOSUL, organização internacional com personalidade jurídica própria e objetivos específicos, bem como o que dispõe o Protocolo de Las Leñas, documento básico de cooperação e assistência jurisdicional entre os países integrantes do MERCOSUL, assinale a opção correta.

a)  O litígio em questão deve ser resolvido entre o Uruguai e o Paraguai, não podendo ser trazido para o Brasil.

b)  Laudo arbitral homologado é título não executável no Brasil, óbice que não existiria caso se tratasse de sentença homologada.

c)  Após a homologação do referido laudo, Carlos poderá cobrar a dívida no Brasil.

d)  O Protocolo de Las Leñas não prevê situações como a descrita na hipótese.

e)  Sem a devida homologação pelo STF, o citado laudo arbitral não tem valor jurídico no Brasil.

5.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – CESPE – 2009) Assinale a opção correta com relação ao Mercosul.

a)  O atual estágio de integração do Mercosul é de mercado comum.

b)  O Tratado de Assunção, celebrado em 1991, conferiu personalidade jurídica internacional ao Mercosul.

c)  As decisões dos órgãos do Mercosul são tomadas por maioria, o que caracteriza a natureza flexível e gradual do processo.

d)  O Conselho do Mercado Comum é o órgão superior do Mercosul, que tem por incumbência a condução política do processo de integração e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção.

e)  Em caso de controvérsias no âmbito do Mercosul, deve ser aplicado o Protocolo de Brasília.

6.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – CESPE – 2009) Assinale a opção correta quanto à solução de controvérsias no âmbito do Mercosul. Nesse sentido, considere que a sigla TAPR significa Tribunal Arbitral Permanente de Revisão.

a)  Quando controvérsia sobre a aplicação de decisão do Conselho do Mercado Comum envolver mais de cinco Estados-partes, o TAPR será integrado por três árbitros.

b)  Cada Estado-parte do Mercosul designará um árbitro titular e seu suplente para integrar o TAPR, por dois anos, renováveis por, no máximo, dois períodos consecutivos.

c)  A cidade de Buenos Aires é a sede oficial do TAPR do Mercosul.

d)  Os árbitros dos tribunais arbitrais ad hoc e os do TAPR serão nomeados entre pessoas com notável saber jurídico ou econômico, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade.

e)  Salvo disposição em contrário, os laudos dos tribunais arbitrais ad hoc devem ser cumpridos no prazo de um ano, a contar da notificação da parte obrigada.

7.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – CESPE – 2009) Assinale a opção correta, acerca do MERCOSUL.

a)  O Mercosul, criado pelo Protocolo de Recife como ente dotado de personalidade jurídica de direito público, apresenta estrutura orgânica intergovernamental, sendo suas decisões tomadas por votação, respeitando-se a maioria dos votos.

b)  Ao Conselho do Mercado Comum, órgão superior do Mercosul, cabem a condução política do processo de integração e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção, devendo esse conselho reunir-se, pelo menos, uma vez por bimestre, com a participação dos presidentes dos Estados-partes.

c)  Constituem órgãos do Mercosul, de capacidade decisória e natureza intergovernamental, o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Comissão de Comércio do Mercosul, bem como o Tribunal Permanente de Revisão e o Parlamento do Mercosul.

d)  São funções e atribuições do Grupo Mercado Comum a propositura de projetos de decisões ao Conselho do Mercado Comum e o exercício da titularidade da personalidade jurídica do Mercosul.

e)  Quaisquer controvérsias entre os Estados-partes a respeito da interpretação, da aplicação ou do descumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção e dos acordos celebrados no âmbito desse tratado devem ser submetidas exclusivamente aos procedimentos de solução estabelecidos no Protocolo de Ouro Preto.

8.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – CESPE – 2009) Assinale a opção correta no que concerne ao GATT e à OMC.

a)  O GATT foi promulgado em 1970 com a finalidade de expandir o comércio internacional e reduzir os direitos alfandegários, por intermédio de contingenciamentos, acordos preferenciais e barreiras pecuniárias.

b)  A cláusula de habilitação, um dos princípios do GATT, estabelece que todo e qualquer favorecimento alfandegário oferecido a uma nação deve ser extensível às demais.

c)  A OMC, fórum permanente de negociação para a solução de controvérsias quanto às práticas desleais e de combate a medidas arbitrárias de comércio exterior, foi criada pelo Acordo de Tóquio, de 1985, e está vinculada ao Fundo Monetário Internacional.

d)  O Conselho Geral é o órgão da OMC incumbido da resolução de disputas e mecanismos de revisão de política comercial. Dotado de função análoga à judiciária, esse conselho vale-se, via de regra, de mecanismos de composição extrajudicial, como a arbitragem.

e)  O sistema de solução de controvérsias da OMC conta com apenas três fases: formulação de consultas pelos Estados envolvidos, constituição de grupo especial e prolação de decisão.

9.  (Ministério Público Federal – 16º Concurso – 1997) O Mercado Comum do Sul – MERCOSUL:

a)  é dotado de personalidade jurídica de direito internacional, contando com órgãos próprios;

b)  não tem personalidade jurídica de direito internacional; constitui-se, apenas, de blocos econômicos regionais, com a preservação da soberania de cada Estado partícipe;

c)  é de natureza e estrutura mista: grande parte integrada por órgãos governamentais e a outra parte por organismos não estatais, que se denominam “blocagem regionais”;

d)  à falta de um tribunal de justiça internacional para a solução de questões da macroeconomia entre os Estados-Membros, criou o Tribunal Arbitral ad hoc à feição dos tratados que instituíram as comunidades europeias.

10.  (Ministério Público Federal – 16º Concurso – 1997) Pelo Tratado de Assunção e o Protocolo Internacional de Ouro Preto, as normas emanadas do Mercado Comum do Sul – Mercosul:

a)  entram em vigor imediatamente, obrigando o Brasil e os Estados-Partes e constituindo-se em Direito Comunitário Internacional;

b)  para a sua aplicação no Brasil e nos Estados-Partes, devem submeter-se a ato especial de recepção em cada Estado, e a partir daí incorporam-se aos ordenamentos jurídicos nacionais respectivos;

c)  têm primazia sobre as normas legais internas do Brasil por implicares livre circulação de bens e serviços, eliminação das restrições tarifárias, coordenação de medidas macroeconômicas, de evidente interesse nacional, à vista do princípio consagrado no parágrafo único do art. 4º da Constituição Federal;

d)  nenhuma das alternativas é verdadeira.

11.  (Procurador do BACEN – 2009 – CESPE) Acerca das regras do direito econômico internacional e regional, assinale a opção correta.

a)  No âmbito das normas que orientam o Mercado Comum do Sul (Mercosul), embora não haja, expressamente, a previsão de uma tarifa externa comum, adotou-se a regra da coordenação de posições em foros econômico-comerciais regionais e internacionais.

b)  A nova ordem econômica internacional, segundo os documentos aprovados pela ONU, em 1974, pautou-se na desregulamentação das atividades das corporações transnacionais, prática objeto de críticas nos debates financeiros contemporâneos.

c)  O objetivo primordial do Sistema Europeu de Bancos Centrais, nos termos do Tratado de Maastrich, é a manutenção da estabilidade de preços na União Europeia.

d)  O Bank for International Settlements (BIS) é organização internacional que tem por finalidade fiscalizar os bancos centrais associados e facilitar as operações internacionais, na busca da estabilidade monetária e financeira das economias.

e)  Um dos cinco pilares do Novo Acordo de Capital, assinado em 2004 pelo Comitê de Basileia, é a redução da assimetria de informação (transparência) e o favorecimento da disciplina nos mercados financeiros.

12.  (Advogado da União – 2008 – CESPE) Pode-se fazer um paralelo entre a União Europeia e o Mercosul. Ambas as comunidades originam-se de processos de integração e buscam normatizar as suas relações por meio de um direito de integração. Entretanto, há enormes diferenças entre o direito regional do Mercosul e o direito comunitário europeu. Acerca desse tema, julgue os itens subsequentes, relativos ao direito de integração e ao Mercosul.

12.1. O Mercosul garante, de forma semelhante à União Europeia, uma união econômica, monetária e política entre países.

12.2. A adoção de uma política comercial comum em relação a terceiros Estados é um dos objetivos da criação do Mercosul.

13.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2007 – ESAF) O Mercado Comum do Sul (Mercosul) foi criado em 1991, pelo Tratado de Assunção. Sobre o sistema de solução de controvérsias do Mercosul é correto afirmar que:

a)  o sistema de solução de controvérsias foi criado pelo Protocolo de Brasília, ainda em vigor e que já resolveu dezenas de litígios entre os Estados-Partes do Mercosul.

b)  o sistema de solução de controvérsias ganhou maior efetividade após o Protocolo de Ushuaia que passou a permitir a reclamação direta das empresas perante os tribunais arbitrais.

c)  apesar das críticas, o vigente Protocolo de Brasília mostra-se como uma norma suficiente, diante da inexistência de controvérsias resolvidas no âmbito do Mercosul.

d)  uma das características marcantes do Protocolo de Olivos, que atualmente regulamenta a solução de controvérsias no Mercosul, é permitir o recurso das decisões arbitrais ao Tribunal Permanente de Revisão.

e)  o Protocolo de Brasília foi revogado expressamente após a adesão, pelos Estados-Partes do Mercosul, ao sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial do Comércio.

14.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2004 – ESAF) O Protocolo de Fortaleza, além de harmonizar, no âmbito do Mercosul, os procedimentos de investigação, julgamento e aplicação de penalidades por infração à livre concorrência, impõe a observância da “regra da razão”, a qual se aplica:

a)  apenas à análise dos atos de concentração.

b)  apenas às condutas que caracterizam infração à livre concorrência.

c)  à análise dos atos de concentração e a algumas condutas que caracterizam infração à livre concorrência.

d)  à análise dos atos de concentração e a todas as condutas que caracterizam “per se” infração à ordem econômica.

e)  à análise dos atos de concentração e a todas as condutas que caracterizam infração à ordem econômica, afastadas as infrações “per se”.

15.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2004 – ESAF) Os modelos de integração regional que se registram, a exemplo da União Europeia, do Mercosul, do NAFTA, entre outros, passam por processos que podem se manifestar evolutivamente em zonas de livre-comércio, uniões aduaneiras, mercados comuns, uniões econômicas e uniões totais, econômicas e políticas. Em relação às uniões aduaneiras é correto afirmar que:

a)  se tratam das formas mais antigas e simples de integração econômica, prevendo apenas a completa eliminação de obstáculos tarifários entre os Estados participantes.

b)  se tratam de modelos que permitem a livre circulação de fatores e de serviços nos Estados-membros, isto é, a liberação de bens, capitais, serviços e pessoas, com a eliminação de toda forma de discriminação.

c)  se tratam de regimes de cooperação sofisticados e bem elaborados, no qual há a coordenação e unificação das economias nacionais dos Estados-membros.

d)  se tratam de regimes nos quais são introduzidas harmonizações de determinadas políticas comuns, em assuntos agrícolas, ambientais e industriais, com especial enfoque no campo macroeconômico.

e)  se tratam de regimes nos quais os Estados-membros adotam um sistema de tarifas aduaneiras comuns frente a terceiros países, podendo-se verificar uma tarifa exterior comum para as importações procedentes de terceiros países.

16.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2003 – ESAF) Sobre o Mercado Comum do Sul – Mercosul, é correto afirmar que:

a)  o Grupo Mercado Comum constitui o seu órgão político superior.

b)  compete à Comissão Parlamentar Conjunta aprovar o orçamento e a prestação de contas anual apresentada pela Secretaria Administrativa.

c)  o seu sistema de solução de controvérsias culmina com o processo arbitral, ao qual os particulares têm acesso, não sendo, pois, necessário que o Estado nacional patrocine as respectivas causas.

d)  as normas emanadas dos seus órgãos têm caráter obrigatório e efeito de aplicação direta, não havendo a necessidade de que sejam incorporadas no ordenamento jurídico dos Estados-membros.

e)  não foi originariamente dotado de personalidade jurídica própria, tornando-se organização internacional com o Protocolo de Ouro Preto, vigente desde 1995.

17.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2003 – ESAF) Indique a opção correta.

a)  São tipos (modalidades) de processos de integração econômica: zona de preferência tarifária, zona de livre-comércio, união aduaneira, mercado comum e união econômica e monetária.

b)  A União Europeia é mais do que uma zona de livre-comércio e menos do que um mercado comum.

c)  Ao Grupo Mercado Comum, um dos componentes da estrutura institucional do Mercosul, compete velar pela aplicação dos instrumentos de política comercial comum acordados pelos Estados-partes.

d)  Apesar de possuir personalidade jurídica de Direito Internacional, ao Mercosul é vedado contratar, adquirir ou alienar bens móveis e imóveis, ainda que no uso de suas atribuições.

e)  O Mercosul não pode celebrar acordos de sede já que não é uma organização internacional.

18.  (Auditor da Receita Federal Aduana – 2003 – ESAF) No presente, os membros da Organização Mundial do Comércio totalizam 146, o que, ademais da extensão de sua agenda comercial, torna muito complexas as rodadas de negociações multilaterais conduzidas em seu âmbito. Em tais rodadas, as decisões são tomadas por:

a)  maioria simples.

b)  maioria qualificada.

c)  consenso.

d)  single undertaking.

e)  voto de liderança.

19.  (Auditor da Receita Federal Aduana – 2003 – ESAF) Lançada em novembro de 2001, em Conferência Ministerial celebrada em Doha, Quatar, a atual rodada de negociações multilaterais da Organização Mundial do Comércio foi batizada de Rodada do Desenvolvimento. No tocante ao desenvolvimento, o objetivo de tais negociações é:

a)  promover condições para a participação dos países em desenvolvimento no crescimento do comércio internacional em níveis compatíveis com suas necessidades de desenvolvimento econômico.

b)  definir formas de corrigir e compensar os países em desenvolvimento pela deterioração dos termos de intercâmbio e promover estratégias de industrialização de suas economias.

c)  abolir as restrições e práticas desleais de comércio que obstaculizam o acesso das exportações agrícolas dos países em desenvolvimento aos mercados norte-americano, japonês e europeu em particular.

d)  estabelecer cotas e preferências para as exportações de manufaturas dos países em desenvolvimento, particularmente nos setores em que são menos competitivos internacionalmente.

e)  definir mecanismos para a progressiva eliminação de barreiras tarifárias e não tarifárias que restringem as exportações dos países em desenvolvimento no primeiro mundo.

20.  (Auditor da Receita Federal Aduana – 2003 – ESAF) O Tratado de Livre-comércio da América do Norte, conhecido por NAFTA, foi firmado pelos Estados Unidos, Canadá e México em 1992, representando o primeiro grande acordo preferencial de que tomavam parte os Estados Unidos. Sobre o mesmo, é correto afirmar que:

a)  prevê a criação de um mercado comum entre seus membros a fim de fazer frente ao projeto de integração da Comunidade Econômica Europeia.

b)  foi precedido de acordo bilateral entre os Estados Unidos e o Canadá, o qual apresentou o primeiro grande acordo preferencial de que tomavam parte os Estados Unidos.

c)  compreende a totalidade dos bens e serviços comercializados pelos três países, além de disciplinas complementares relacionadas ao meio ambiente e a direitos trabalhistas.

d)  prevê prazo de doze anos para a total liberalização do comércio de bens entre Estados Unidos e Canadá e de quinze para a total abertura do mercado mexicano às exportações desses dois países.

e)  representa um acordo totalmente conforme à normativa da Organização Mundial do Comércio (OMC).

21.  (Auditor da Receita Federal Aduana – 2003 – ESAF) No presente, o sistema multilateral de comércio está conformado pelo(a):

a)  Acordo de Livre-comércio das Américas (ALCA) e pela União Europeia.

b)  Acordo Geral de Comércio e Tarifas (GATT), celebrado no âmbito da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD).

c)  Sistema Geral de Preferências.

d)  Organização Internacional do Comércio (OIC).

e)  Organização Mundial de Comércio, tendo como pilar o Acordo Geral de Comércio e Tarifas (GATT), tal como revisto em 1994.

22.  (Auditor da Receita Federal Aduana – 2003 – ESAF) O Tratado de Assunção, que criou o Mercado Comum do Sul (Mercosul) integrado por Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, enuncia como principal objetivo:

a)  o estabelecimento de um mercado comum entre os quatro países até dezembro de 1994.

b)  a criação de uma área de livre-comércio até o ano 2000.

c)  o estabelecimento de uma união aduaneira a partir de janeiro de 1995.

d)  a implantação de uma área de preferências tarifárias a partir de 26 de março de 1991.

e)  a imediata implantação de uma área de livre-comércio que serviria de base para o estabelecimento de um mercado comum no prazo de dez anos.

23.  (Auditor da Receita Federal Aduana – 2003 – ESAF) Uma união aduaneira pressupõe:

a)  a livre movimentação de bens, capital e mão de obra e a adoção de uma tarifa externa comum entre dois ou mais países.

b)  a uniformização, por dois ou mais países, do tratamento aduaneiro a ser dispensado às importações de terceiros países, mesmo sem a adoção de um regime de livre-comércio internamente.

c)  a existência de uma área de preferências tarifárias entre um grupo de países e a harmonização das disciplinas comerciais aplicáveis ao comércio mútuo.

d)  a liberalização do comércio entre os países que a integram e a adoção de uma tarifa comum a ser aplicada às importações provenientes de terceiros países.

e)  a completa liberalização dos fluxos de comércio entre um grupo de países e a coordenação de políticas macroeconômicas.

24.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 2011 – CESPE) A respeito do Mercosul e dos sujeitos econômicos, assinale a opção correta.

a)  As denominadas empresas transnacionais são entidades autônomas, de personalidade jurídica de direito privado, que estabelecem sua gestão negocial e organizam sua produção em bases internacionais, com vínculo direto e compromisso com as fronteiras ou com os interesses políticos de determinada nação.

b)  A previsão da CF quanto à busca, pela República Federativa do Brasil, da integração econômica dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações, representa o ideal de Simon Bolívar, que inicialmente defendeu a integração puramente econômica das Américas.

c)  Compõe a estrutura do sistema de solução de controvérsias do Mercosul o Tribunal Permanente de Revisão, ao qual poderá ser encaminhado pelos Estados interessados recurso de revisão contra laudo emitido pelo Tribunal Arbitral Ad Hoc.

d)  À Comissão de Comércio, órgão superior do Mercosul, incumbem a condução política do processo de integração e a tomada de decisões para a garantia do cumprimento dos objetivos estabelecidos pelos Estados-partes e para lograr a constituição final do mercado comum.

e)  No plano internacional, os sujeitos econômicos não se limitam às entidades com personalidade jurídica, que atuam na formação e concretização das normas de direito internacional, razão pela qual qualquer empresa que atue no comércio exterior é classificada como sujeito econômico internacional.

25.  (Procurador – PGFN – 2012 – ESAF) O Brasil é signatário do Tratado de Assunção, cujo objetivo é a formação do Mercado Comum do Sul – MERCOSUL. Sobre as regras de direito econômico regional do MERCOSUL, marque a opção correta.

a)  O MERCOSUL não tem personalidade jurídica própria, mas somente os seus Estados-membros.

b)  As decisões dos órgãos do MERCOSUL são tomadas por maioria e com a presença de todos os Estados-partes.

c)  O MERCOSUL é formado pelo Brasil, Argentina, Paraguai, Uruguai e Venezuela.

d)  A constituição do MERCOSUL implica no estabelecimento de uma tarifa externa comum (TEC), que incide sobre os produtos comercializados entre os países integrantes do bloco.

e)  As normas emanadas do MERCOSUL têm caráter obrigatório.

26.  (Advogado – AGU – 2012 – CESPE) O MERCOSUL não é uma organização supranacional, razão pela qual as normas emanadas dos seus órgãos não têm caráter obrigatório nem aplicação direta; para ter eficácia, elas devem ser incorporadas formalmente no ordenamento jurídico dos Estados-membros.

27.  (Advogado – AGU – 2012 – CESPE) Cabe ao Conselho do MERCOSUL, órgão superior composto pelos ministros das Relações Exteriores e os da Economia dos Estados-partes, conduzir a política do processo de integração e tomar decisões destinadas a assegurar o cumprimento dos objetivos e prazos estabelecidos para a constituição definitiva do MERCOSUL.

28.  (Técnico Científico/Direito – Banco da Amazônia – 2012 – CESPE) Como não se inserem nos mercados internos, os organismos internacionais não são considerados sujeitos econômicos perante o direito econômico.

29.  (Procurador – BACEN – 2013 – CESPE) Considere que os Estados-Partes do MERCOSUL e os Estados associados do MERCOSUL (Bolívia, Chile, Colômbia, Equador e Peru) tenham firmado protocolo denominado MOEDASUL como parte complementar dos acordos de integração celebrados no âmbito do MERCOSUL e se comprometido a constituir e a implementar moeda oficial comum, denominada SULAMÉRICO, no território dos respectivos Estados a partir de 2018. Nessa situação hipotética, de acordo com a jurisprudência do STF, o protocolo assinado

a)  é autoaplicável no território nacional, pois os acordos celerados pelo Brasil no âmbito do MERCOSUL não estão sujeitos à mesma disciplina que rege o processo de incorporação no direito brasileiro dos tratados e convenções internacionais em geral.

b)  só poderá ser executado no plano interno após aprovação e promulgação pelo Congresso Nacional.

c)  só poderá ser executado no território nacional após aprovação por decreto legislativo do Congresso Nacional e promulgação por decreto do Poder Executivo.

d)  só poderá ser executado no território nacional mediante o depósito da aprovação de ao menos um Estado-Parte.

e)  só poderá ser executado no território nacional mediante o depósito da aprovação do número de Estados signatários previsto no protocolo.

30.  (Auditor Fiscal da Receita Federal – Receita Federal – 2012 – ESAF) Sobre a integração regional nas Américas, assinale a opção correta.

a)  Após a extinção da Associação Latino-Americana de Integração (ALADI), foi criada em 1990 a Associação Latino-Americana de Livre Comércio (ALALC), com objetivos mais amplos do que a sua predecessora.

b)  A Tarifa Externa do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) não admite exceções, em função do objetivo de formação de um mercado comum estabelecido no Tratado de Assunção.

c)  De acordo com o Tratado de Assunção, que instituiu o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), o Grupo Mercado Comum é o órgão superior, correspondendo-lhe a condução política do MERCOSUL e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos e prazos estabelecidos para a constituição definitiva do mercado comum.

d)  O sistema de pagamentos em moeda local do MERCOSUL é um mecanismo que viabiliza a realização de operações de comércio exterior nas moedas locais dos Estados-Partes, tendo sido implementado de forma voluntária por Brasil e Argentina até o momento.

e)  A Associação Latino-Americana de Integração (ALADI) objetiva a criação de uma união aduaneira latino-americana, com exclusão do México, que já se integrou ao NAFTA.

31.  (Auditor Fiscal da Receita Federal – Receita Federal – 2012 – ESAF) Na América Latina coexistem diferentes esquemas de integração econômica. Considerando este fato, assinale a opção que expressa corretamente as relações entre a Associação Latino-Americana de Integração (ALADI) e o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL).

a)  O MERCOSUL e a ALADI são esquemas preferenciais complementares, na medida em que perseguem distintos níveis de integração econômica.

b)  Por possuírem objetivos, alcance e instrumentos distintos de integração, não há nenhuma relação funcional e jurídica entre ambos esquemas de integração.

c)  O MERCOSUL foi constituído sob a égide da Associação Latino-Americana de Integração por meio de acordo de complementação econômica firmado por Argentina, Brasil, Uruguai e Paraguai.

d)  Como os membros da ALADI estão formalmente proibidos de integrarem outros esquemas preferenciais, os países do MERCOSUL desligaram-se daquela associação quando firmaram o Tratado de Assunção que constituiu o MERCOSUL.

e)  Embora sejam esquemas idênticos quanto aos propósitos e instrumentos que aplicam visando à integração econômica regional, inexistem vínculos funcionais ou jurídicos entre eles.

32.  (Auditor Fiscal da Receita Federal – Receita Federal – 2009 – ESAF) Um dos mais significativos avanços advindos da criação da Organização Mundial de Comércio está relacionado ao mecanismo de solução de controvérsias comerciais. Sobre o mesmo é correto afirmar que:

a)  o sistema de solução de controvérsias é acionado por comum acordo entre as partes litigantes que somente podem fazê-lo após terem tentado chegar a acordo por negociações diretas.

b)  qualquer das partes tem direito a apelar das conclusões do Relatório Final emitido pelo Painel constituído para analisar a controvérsia, sendo a decisão do Órgão de Apelação irrecorrível e sua implementação obrigatória para a parte que tenha perdido a causa.

c)  o processo se inicia com a consulta, pelo Órgão de Solução de Controvérsias, a especialistas sobre a questão que dá origem ao litígio comercial, os quais, na fase seguinte, ouvem as alegações das partes e elaboram um parecer, que é encaminhado ao Painel, que o acata ou não e comunicam o resultado às partes litigantes.

d)  o atual Órgão de Solução de Controvérsias é originado do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT) de 1947, tendo sido ampliado e aperfeiçoado durante a Rodada Uruguai e incorporado, finalmente, à Organização Mundial do Comércio a partir de 1995.

e)  à diferença do procedimento de solução de controvérsias existente no marco do GATT, o atual mecanismo é mais flexível quanto aos prazos limites a serem observados em cada etapa, sendo que o parecer final de um painel prescinde de ter a aprovação de todos os membros para ser aplicado, facilitando assim sua efetiva aplicação.

33.  (Auditor Fiscal da Receita Federal – Receita Federal – 2012 – ESAF) Sobre o sistema multilateral de comércio e a Organização Mundial do Comércio (OMC), assinale a opção incorreta.

a)  A acomodação institucional dos acordos regionais de comércio dentro da OMC é fundamentada no artigo XXIV do GATT 1994.

b)  A partir da Rodada Tóquio do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), foi adotada a cláusula de habilitação, aplicável aos países em desenvolvimento.

c)  As decisões na OMC são, como regra geral, adotadas por consenso, inclusive com os votos dos países de menor desenvolvimento relativo.

d)  Na estrutura orgânica da OMC, o órgão máximo é a Conferência Ministerial, composta por representantes de todos os membros.

e)  Novos membros da OMC, em seu processo de acessão à Organização, devem denunciar os acordos regionais que tenham assumido anteriormente.

34.  (Analista de Comércio Exterior – MDIC – 2012 – ESAF) Sobre o processo decisório da Organização Mundial do Comércio (OMC), é correto afirmar que:

a)  todas as decisões devem ser tomadas por consenso.

b)  as decisões são tomadas por maioria de 3/4 dos membros, para pedidos de derrogação temporária de obrigações por um membro e em casos envolvendo a interpretação de medidas previstas nos acordos, e de 2/3 para casos que envolvam a modificação dos acordos e a acessão de novos membros.

c)  o consenso é a regra básica e quando não alcançado adota-se a votação por maioria simples, de modo a conferir agilidade à Organização.

d)  apenas as decisões relativas a modificações no Acordo constitutivo da própria Organização e ao processo decisório são tomadas por consenso.

e)  o consenso é regra básica para as decisões tomadas na Conferência Ministerial e no Conselho Geral, por serem as instâncias superiores de decisão na OMC, sendo a maioria de 3/4 necessária para a tomada de decisões nos demais Conselhos, Comitês e no Órgão de Solução de Controvérsias.

35.  (MDIC – Analista de Comércio Exterior – 2012 – ESAF) A criação da Organização Mundial do Comércio (OMC) representa um marco na evolução do sistema multilateral de comércio instaurado com o Acordo Geral de Comércio e Tarifas (GATT) em 1947. Com base nessa assertiva, assinale a opção correta.

a)  Com a entrada em funcionamento da OMC em janeiro de 1995, as regras que regiam o comércio internacional até então foram suplantadas por aquelas previstas no Acordo constitutivo daquela organização.

b)  A necessidade de adaptar as regras do comércio internacional concebidas em 1947 às circunstâncias contemporâneas justificou a derrogação dos dispositivos e princípios do Acordo Geral de Comércio e Tarifas original em favor de novo acordo negociado em 1994 (GATT 1994).

c)  Apesar da expansão do corpo de regras consubstanciado no conjunto de acordos emanados da Rodada Uruguai, o sistema multilateral, sob a égide da OMC, continua regido basicamente pelos mesmos princípios enunciados no GATT 1947.

d)  O princípio da transparência, que obriga os membros da OMC a darem ciência a todos os demais de todos os regulamentos e medidas comerciais que venham a adotar, foi introduzido no GATT 1994 em complemento aos princípios da Nação Mais Favorecida e do Tratamento Nacional presentes no texto original do GATT 1947.

e)  No GATT 1994, o princípio da Não Discriminação foi relativizado em razão do objetivo de priorizar os acordos e blocos comerciais regionais e os sistemas preferenciais como meios de alcançar mais rápida liberalização do comércio internacional.

36.  (Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 2012 – CESPE) A respeito da estrutura institucional do MERCOSUL, assinale a opção correta.

a)  As normas da Comissão de Comércio do MERCOSUL possuem caráter meramente recomendatório.

b)  Compõe a estrutura institucional do MERCOSUL a Comissão de Tribunais Constitucionais.

c)  É atribuição do Conselho do Mercado Comum supervisionar as atividades da Secretaria Administrativa do MERCOSUL.

d)  Cabe ao Conselho do Mercado Comum exercer a titularidade da personalidade jurídica do MERCOSUL.

e)  Ao MERCOSUL é vedado estabelecer acordos de sede.

_________

¹    A Pax Romana, expressão latina para “a paz romana”, é o longo período de relativa paz, gerada pelas armas e pelo autoritarismo, experimentado pelo Império Romano. Iniciou-se quando Augusto César, em 29 a.C., declarou o fim das guerras civis, e durou até o ano da morte de Marco Aurélio, em 180. Este termo enquadra-se historicamente nos dois primeiros séculos do Império Romano, instaurado em 27 a.C. por Augusto César. Neste período, a população romana viveu protegida do seu maior receio: as invasões dos bárbaros que viviam junto às fronteiras, o limes. Pax romana era uma expressão já usada na época, possuindo um sentido de segurança, ordem e progresso para todos os povos dominados por Roma.

²    Utiliza-se a expressão “grandes navegações” para fazer referência ao movimento ibérico de descoberta de novas rotas comerciais com o oriente, bem como de colonização das Américas.

³    Desta corrente, destacam-se os seguintes autores: Kenneth Waltz e Hans Morgenthau.

⁴    Destacam-se, desta escola teórica, autores como Robert Keohane e Joseph Nye.

⁵    Seu principal teórico e fundador é Immanuel Wallerstein.

⁶    Suas principais formulações teóricas são desenvolvidas por autores como Ruy Mauro Marini, André Gunder Frank, Theotonio dos Santos, Vania Bambirra, Orlando Caputo e Roberto Pizarro. Um intelectual de destaque na Teoria da Dependência foi Fernando Henrique Cardoso, profundo conhecedor do pensamento marxista. A contribuição do pensamento do sociólogo brasileiro introduziu uma abordagem da dependência sob a inspiração da teoria de Max Weber, criando assim uma corrente variante weberiana, sendo contrária, todavia, à revolução socialista.

⁷    A Rota da Seda foi uma série de rotas interligadas através da Ásia do Sul, usadas no comércio da seda entre o Oriente e a Europa. Eram transpostas por caravanas e embarcações oceânicas que ligavam comercialmente o Extremo Oriente e a Europa, provavelmente estabelecidas a partir do oitavo milênio a.C.

⁸    Era dos descobrimentos ou das Grandes Navegações é a designação dada ao período da história que decorreu entre o século XV e o início do século XVII, durante o qual os europeus exploraram intensivamente o globo terrestre em busca de novas rotas de comércio.

⁹    Econometria se trata do conjunto de ferramentas estatísticas com o objetivo de entender a relação entre variáveis econômicas por meio da aplicação de um modelo matemático.

¹⁰   A chamada Paz de Westfália (Paz de Westfália), também conhecida como os Tratados de Münster e Osnabrück (ambas as cidades atualmente na Alemanha), designa uma série de tratados que encerrou a Guerra dos Trinta Anos e também reconheceu oficialmente as Províncias Unidas e a Confederação Suíça. O Tratado Hispano-Holandês, que pôs fim à Guerra dos Oitenta Anos, foi assinado no dia 30 de janeiro de 1648 (em Münster). Já o tratado assinado em 24 de outubro de 1648, em Osnabrück, entre Fernando III, Sacro Imperador Romano-Germânico, os demais príncipes alemães, França e Suécia, pôs fim ao conflito entre estas duas últimas potências e o Sacro Império. O Tratado dos Pirinéus (1659), que encerrou a guerra entre França e Espanha, também costuma ser considerado parte da Paz de Westfália.

¹¹   GROPPALI, Alexandre. Doutrina do estado. Tradução de Paulo Edmur de Souza Queiroz. São Paulo: Saraiva, 1953.

¹²   HÄBERLE, Peter. Estado constitucional cooperativo. Tradução de Marco Augusto Maliska e Elises Antoniuk. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 1-2.

¹³   HÄBERLE, Peter. Ob. cit. p. 3-4.

¹⁴   HÄBERLE, Peter. Ob. cit. p. 4.

¹⁵   REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 1.

¹⁶   CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p. 363.

¹⁷   CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Ob. cit. p. 364.

¹⁸   SCHARTZ, Gilson. Conferência de Bretton Woods (1944). In: História da paz: os tratados que desenharam o planeta. Demétrio Magnoli (Org.). São Paulo: Contexto, 2008. p. 245.

¹⁹   SCHWARTZ, Gilson. Ob. cit. p. 244.

²⁰   SCHWARTZ, Gilson. Ob. cit. p. 243.

²¹   A saber: 1) Exigência da eliminação da diplomacia secreta em favor de acordos públicos; 2) Liberdade nos mares; 3) Abolição das barreiras econômicas entre os países; 4) Redução dos armamentos nacionais; 5) Redefinição da política colonialista, levando em consideração o interesse dos povos colonizados; 6) Retirada dos exércitos de ocupação da Rússia; 7) Restauração da independência da Bélgica; 8) Restituição da Alsácia e Lorena à França; 9) Reformulação das fronteiras italianas; 10) Reconhecimento do direito ao desenvolvimento autônomo dos povos da Áustria-Hungria; 11) Restauração da Romênia, da Sérvia e do Montenegro e direito de acesso ao mar para a Sérvia; 12) Reconhecimento do direito ao desenvolvimento autônomo do povo da Turquia e abertura permanente dos estreitos que ligam o Mar Negro ao Mediterrâneo; 13) Independência da Polônia; 14) Criação da Liga das Nações.

²²   Fonte: Ministério das Relações Exteriores.

²³   Commodity é um termo de língua inglesa que, como o seu plural commodities, significa mercadoria, e é utilizado nas transações comerciais de produtos de origem primária nas bolsas de mercadorias. Usado como referência aos produtos de base em estado bruto (matérias-primas) ou com pequeno grau de industrialização, de qualidade quase uniforme, produzidos em grandes quantidades e por diferentes produtores. O que torna os produtos de base muito importantes na economia é o fato de que, embora sejam mercadorias primárias, possuem cotação e negociabilidade globais; portanto, as oscilações nas cotações destes produtos de base têm impacto significativo nos fluxos financeiros mundiais, podendo causar perdas a agentes econômicos e até mesmo a países. O mercado de derivativos, no qual são celebrados contratos entre duas partes, definindo-se pagamentos futuros baseados no comportamento dos preços de um ativo de mercado, surgiu como uma proteção aos agentes econômicos contra perdas provocadas pela volatilidade nas cotações dos produtos de base.

²⁴   WALDHEIM, Kurt e outros. Justiça econômica internacional. Rio de Janeiro: Eldorado, 1978. p. 63.

²⁵   WALDHEIM, Kurt e outros. Ob. cit. p. 83.

²⁶   WALDHEIM, Kurt e outros. Ob. cit. p. 63.

²⁷   WALDHEIM, Kurt e outros. Ob. cit. p. 90.

²⁸   SCHWARTZ, Gilson. Ob. cit. p. 263.

²⁹   SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Globalização: convergências e exclusões. Seminário Friedrich Naumann do Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro. Julho de 1997.

³⁰   Vide: http://www.mdic.gov.br/sistemas_web/aprendex/default/index/conteudo/id/28, consulta realizada em 24.10.2013, às 13:00 horas.

³¹   Obs.: Zona Franca é a denominação dada à área delimitada no interior de um país, beneficiada com incentivos fiscais e tarifas alfandegárias reduzidas ou ausentes, com o objetivo de estimular o comércio e acelerar o desenvolvimento de uma região.

³²   Termo utilizado para designar a derrogação de alguma obrigação, ou seja, um adiamento da obrigação através da extensão do período de transição ao qual o país está sujeito antes da aplicação efetiva da medida obrigatória.

³³   Considerar-se-á que o OSC decidiu por consenso matéria submetida à sua consideração quando nenhum Membro presente à reunião do OSC, na qual a decisão foi adotada, a ela se opuser formalmente.

³⁴   Se a parte reclamante assim solicitar, uma reunião do OSC será convocada com tal objetivo dentro dos quinze dias seguintes ao pedido, sempre que se dê aviso com antecedência mínima de 10 dias.

³⁵   Bailout é uma palavra inglesa (de bail: fiança, garantia) que, em economia e finanças, significa uma injeção de liquidez dada a uma entidade (empresa ou banco) falida ou próxima da falência, a fim de que possa honrar seus compromissos de curto prazo. Em geral, os bailouts são dados pelos governos ou por consórcios de investidores que, em troca da injeção de fundos, assumem o controle da entidade.

³⁶   Simón José Antonio de la Santísima Trinidad Bolívar y Palacios (24 de julho de 1783 – 17 de dezembro de 1830), comumente conhecido como Simón Bolívar ou Simão Bolívar, foi um militar e líder político venezuelano. Junto a José de San Martín, foi uma das peças chaves nas guerras de independência da América Espanhola do Império Espanhol. Simón Bolívar é considerado na América Latina como um herói, visionário, revolucionário e libertador. Durante seu curto tempo de vida, liderou a Bolívia, a Colômbia, Equador, Panamá, Peru e Venezuela à independência, e ajudou a lançar bases ideológicas democráticas na maioria da América Hispânica. Em suas palavras: “O novo mundo deve estar constituído por nações livres e independentes, unidas entre si por um corpo de leis em comum que regulem seus relacionamentos externos”. Todavia, em que pese a força de suas ideias libertárias e revolucionárias, o movimento de libertação e integração da América Latina, estruturado em torno de uma Federação livre e independente de Estados autônomos entre si fracassou, uma vez que não estava sendo possível mais vencer a guerra contra os espanhóis sem ajuda externa. Para tanto, aproximou-se da Inglaterra, fato que contrariava suas ideias, pois esta também era uma metrópole e monarquia europeia, a qual Bolívar era contrário. Seus propósitos foram se tornando cada vez mais difíceis de serem atingidos, chegando a dizer que fazer revolução na América é como arar o mar.

³⁷   AQUINO, Rubim Santos Leão de. História das sociedades americanas. São Paulo: Record.

³⁸   SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 852.

Capítulo VII

Direito Econômico Internacional: Sistema Brasileiro de Comércio Exterior e Defesa Comercial

7.1.  SISTEMA BRASILEIRO DE COMÉRCIO EXTERIOR E DE DEFESA COMERCIAL¹

Com o avanço do processo de industrialização nacional e a consequente reinserção da República Federativa do Brasil junto à Organização Mundial do Comércio, mister se fez aperfeiçoar a infraestrutura do país para escoar sua produção voltada ao mercado externo, bem como aperfeiçoar os mecanismos de proteção à indústria nacional em face da consequente entrada de mercadorias importadas.

Assim, o sistema brasileiro de comércio exterior e defesa comercial visa aperfeiçoar e auxiliar a indústria nacional, tornando-a qualitativa e quantitativamente apta à competição internacional, bem como protegê-la, por meios transparentes, do avanço predatório do mercado externo em face do mercado interno.

Trata-se de um dos mais importantes aparatos governamentais destinados a manter a balança comercial brasileira saudável, a indústria nacional produtiva e gerando empregos rentáveis, bem como contribuir para o desenvolvimento socioeconômico da Nação de forma racional e sustentável.

O Direito de Comércio Exterior (Aduana) é uma realidade no mundo contemporâneo, gozando no atual ordenamento jurídico pátrio de expressa previsão constitucional, a teor do disposto no art. 237 a seguir transcrito:

Art. 237. A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.

O comércio exterior é uma atividade econômica regulada, no plano interno, pelos Estados, e no plano internacional, por um sem-número de acordos. De certa forma no Brasil, este tipo de atividade vem crescendo a cada dia que passa. Uma das principais fontes de rentabilidade do comércio exterior brasileiro é no setor de agronegócios.

Não há, na atualidade, Nação que não faça intercâmbio com outras para fins de atender suas demandas internas, bem como para escoar o excesso de sua produção. Isto porque, o crescimento econômico, vital para financiar o desenvolvimento social, depende da produção de excedente no processo de geração de rendas e riquezas, o qual, não raro, somente alcança patamares satisfatórios de resultado com o Comércio Exterior.

O Brasil é a oitava maior economia mundial, de acordo com os critérios de Produto Interno Bruto diretamente convertido à moeda norte-americana, e está entre as dez maiores economias mundiais em critérios de paridade do poder de compra, sendo a maior da América Latina. Porém, ocupa a septuagésima posição no ranking do Índice de desenvolvimento humano da Organização das Nações Unidas.

Historicamente, o primeiro produto que moveu a economia do Brasil foi o Pau-Brasil no período logo após o descobrimento. Com a divisão do Brasil em Capitanias Hereditárias, o açúcar passou a ser a principal atividade de comércio, a qual perdurou por quase todo o período de colônia. Posteriormente, em meados do Séc. XVII, a principal atividade passou a ser o ouro da região de Minas Gerais. Já independente, um novo ciclo econômico surgiu com o café paulista.

Apesar de ter dado, ao longo da década de 1990, um salto qualitativo na produção de bens agrícolas, alcançando a liderança mundial em diversos insumos, com reformas comandadas pelo governo federal, a pauta de exportação brasileira foi diversificada, com uma enorme inclusão de bens de alto valor agregado como joias, aviões, automóveis e peças de vestuário.

Em 1992, por meio do Decreto n. 660, de 25 de setembro, foi criado o Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX. Com a implantação do SISCOMEX, objetivou-se criar uma plataforma de integração das ações dos órgãos intervenientes nas exportações em único sistema e base de dados informatizada, sendo responsável pelo Registro de Exportações.

Hoje, a pauta do Brasil é considerada moderna e diversificada, incluindo aviões. Atualmente o país está entre os vinte maiores exportadores do mundo, com um volume de US$ 118 bilhões registrados em 2005, vendidos entre produtos e serviços a outros países. Com um crescimento vegetativo de dois dígitos ao ano, desde a gestão de Fernando Henrique, a expectativa é que o Brasil, em poucos anos, esteja entre as principais plataformas de exportação do mundo.

Em 2004 o Brasil começou a crescer, acompanhando a economia mundial. Isto se deve à estabilidade econômica alcançada pelo Plano Real durante o governo FHC. Grande parte da imprensa reclama das altas taxas de juros adotadas pelo governo Lula. No final de 2004 o PIB cresceu 4,9%, a indústria cresceu na faixa de 8% e as exportações superaram todas as expectativas.

O Brasil é visto pelo mundo como um país com muito potencial, ladeado pela Índia, Rússia e China. A política externa adotada pelo Brasil prioriza a aliança entre países subdesenvolvidos para negociar commodities com os países ricos. Seus maiores parceiros comerciais são a União Europeia, os Estados Unidos da América, o Mercosul e a República Popular da China.

As exportações de bens produtos e serviços devem seguir um padrão internacional de classificação, baseado em uma estrutura de códigos e respectivas descrições. A metodologia principal de classificação internacional de mercadorias é denominada de Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, ou apenas de Sistema Harmonizado – SH. Concebido para promover o desenvolvimento do comércio internacional, assim como aprimorar a coleta, a comparação e a análise das estatísticas, particularmente as do comércio exterior, o Sistema Harmonizado facilita, ainda, as negociações comerciais internacionais, a elaboração das tarifas de fretes e das estatísticas relativas aos diferentes meios de transporte de mercadorias e de outras informações utilizadas pelos diversos intervenientes no comércio internacional.

Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai adotam, desde janeiro de 1995, a Nomenclatura Comum do MERCOSUL – NCM, que é concebida a partir do Sistema Harmonizado.

Assim, baseando-se na NCM, os Estados signatários do MERCOSUL definem as alíquotas de seus impostos de exportação. Outrossim, no âmbito do Bloco Econômico do Cone Sul, a Tarifa Externa Comum – TEC define os valores dos direitos de importação aplicados por todos os Membros.

A República Federativa do Brasil adota o Detalhamento Brasileiro de Nomenclatura – DBN, que se trata de um desdobramento da Nomenclatura Comum do MERCOSUL, para fins estatísticos e de tratamento administrativo de comércio exterior, exclusivamente de uso doméstico. Por meio da Resolução CAMEX n. 36/2013, no âmbito do Comitê Executivo de Gestão da Câmara de Comércio Exterior, o desenvolvimento e a administração do DBN estão a cargo do Grupo Técnico de Gestão do Detalhamento Brasileiro de Nomenclatura – GDBN, que é responsável por: a) definir os procedimentos para recebimento de pleitos do setor privado; b) gerenciar e avaliar a manutenção e inclusão de códigos; c) e propor as alterações normativas pertinentes.

7.1.1.  Comércio exterior

A República Federativa do Brasil, em suas relações de comércio internacional, cuja alçada compete às atribuições funcionais do Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, tem como principal órgão executivo a Secretaria de Comércio Exterior. Por sua vez, tem como principal órgão deliberativo e instância decisória a Câmara de Comércio Exterior que se trata de órgão interministerial que conta com a participação ativa tanto dos principais órgãos públicos quanto dos segmentos da sociedade diretamente envolvidos e interessados nas relações comerciais internacionais da Nação brasileira.

Outrossim, dentre suas atribuições, o Sistema Brasileiro de Comércio Exterior atua em quatro vertentes básicas, a saber:

a) Operações de Comércio Exterior.

b) Negociações Internacionais.

c) Planejamento e Desenvolvimento do Comércio Exterior.

d) Defesa Comercial.

É de se ressaltar que as atividades relacionadas ao Comércio Exterior têm por finalidade precípua viabilizar as exportações pátrias, colocando a Indústria Nacional em condições de concorrer no mercado externo. Por sua vez, a Defesa Comercial objetiva proteger o mercado interno do avanço predatório oriundo da entrada de mercadorias, produtos e bens importados em situações que configure infração ao Comércio Exterior e situação de dano, potencial ou efetivo, à indústria indígena.

Para tanto, encontra-se estruturado nos órgãos a seguir listados, cada qual competente para uma de suas vertentes. Outrossim, dada a sua importância, o Sistema de Defesa Comercial será estudado em tópico à parte.

7.1.1.1.  Departamento de Operações de Comércio Exterior – DECEX

Atua regulando as operações de comércio exterior. Observe-se que o desafio de expandir as vendas externas brasileiras a patamar coerente com o potencial do País norteia as principais iniciativas conduzidas pelo Departamento de Operações de Comércio Exterior – DECEX. Assim, são empreendidos esforços para o aperfeiçoamento dos mecanismos de comércio exterior brasileiro e implementadas ações direcionadas à sua simplificação e adequação a ambiente de negócios cada vez mais competitivo, dentro de uma política de desenvolvimento econômico sustentável e racional.

Ao Departamento de Operações de Comércio Exterior, dentre outras atribuições, compete: desenvolver, executar e acompanhar políticas e programas de operacionalização do comércio exterior e estabelecer normas e procedimentos necessários à sua implementação; implementar diretrizes setoriais de comércio exterior e decisões provenientes de acordos internacionais e de legislação nacional referentes à comercialização de produtos; acompanhar, participar de atividades e implementar ações de comércio exterior relacionadas com acordos internacionais que envolvam comercialização de produtos ou setores específicos referentes à área de atuação do departamento; coordenar, no âmbito do ministério, ações sobre acordo de procedimentos de licenciamentos das importações junto a blocos econômicos e à Organização Mundial do Comércio (OMC), e participar de eventos nacionais e internacionais; desenvolver, executar, administrar e acompanhar mecanismos de operacionalização do comércio exterior e seus sistemas operacionais; fiscalizar preços, pesos, medidas, classificação, qualidades e tipos, declarados nas operações de exportação e importação, diretamente ou em articulação com outros órgãos governamentais, respeitadas as competências das repartições aduaneiras; analisar pedidos de redução da alíquota do imposto de renda nas remessas financeiras ao exterior destinadas a pagamento de despesas vinculadas à promoção de produtos brasileiros realizada no exterior; opinar sobre normas para o Programa de Financiamento às Exportações (PROEX) pertinentes a aspectos comerciais; coordenar o desenvolvimento, a implementação e a administração de módulos operacionais do Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX) no âmbito do Ministério, assim como coordenar a atuação dos demais órgãos anuentes de comércio exterior visando à harmonização e operacionalização de procedimentos de licenciamento de operações cursadas naquele ambiente; coordenar a atuação dos agentes externos autorizados a processar operações de comércio exterior; representar o Ministério nas reuniões de coordenação do SISCOMEX; manter e atualizar o Cadastro de Exportadores e Importadores da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX), bem como examinar pedidos de inscrição, atualização e cancelamento de Registro de Empresas Comerciais Exportadoras constituídas nos termos de legislação específica; examinar e apurar prática de fraudes no comércio exterior e propor a aplicação de penalidades; participar de reuniões em órgãos colegiados em assuntos técnicos setoriais de comércio exterior, e de eventos nacionais e internacionais relacionados ao comércio exterior brasileiro; e coordenar e implementar ações visando ao desenvolvimento do comércio exterior brasileiro em articulação com entidades representativas do setor produtivo nacional, entidades internacionais, Estados, Distrito Federal e Municípios e demais órgãos governamentais.

Outrossim, atua, ainda, de forma técnica, elaborando estudos, compreendendo: avaliações setoriais de comércio exterior e sua interdependência com o comércio interno; logística das operações de comércio exterior; criação e aperfeiçoamento de sistemas de padronização, classificação e fiscalização dos produtos exportáveis; evolução de comercialização de produtos e mercados estratégicos para o comércio exterior brasileiro com base em parâmetros de competitividade setorial e disponibilidades mundiais; e sugestões de aperfeiçoamentos de legislação de comércio exterior.

7.1.2.  Departamento de Negociações Internacionais – DEINT

Tem por fim regular as negociações internacionais das quais o Brasil participa, zelando pelo interesses da República. Suas principais atribuições são: negociar e promover estudos e iniciativas internas destinadas ao apoio, informação e orientação da participação brasileira em negociações de comércio exterior; desenvolver atividades de comércio exterior, junto a organismos e participar de acordos internacionais; e coordenar, no âmbito interno, os trabalhos de preparação da participação brasileira nas negociações tarifárias em acordos internacionais e opinar sobre a extensão e retirada de concessões.

7.1.3.  Departamento de Planejamento e Desenvolvimento do Comércio Exterior – DEPLA

O Planejamento e Desenvolvimento do Comércio Exterior é executado pelo DEPLA, que tem como atribuições, dentre outras: propor e acompanhar a execução das políticas e dos programas de comércio exterior; formular propostas de planejamento da ação governamental, em matéria de comércio exterior; desenvolver estudos de mercados e produtos estratégicos para expansão das exportações brasileiras; planejar e executar programas de capacitação em comércio exterior dirigidos às pequenas e médias empresas; planejar a execução e manutenção de programas de desenvolvimento da cultura exportadora; acompanhar, em fóruns e comitês internacionais, os assuntos relacionados com o desenvolvimento do comércio internacional e do comércio eletrônico; elaborar e editar material técnico para orientação da atividade exportadora; produzir, analisar, sistematizar e disseminar dados e informações estatísticas de comércio exterior; formular estratégias de parcerias entre órgãos e entidades públicas e privadas, para o desenvolvimento de ações e programas relacionados com a promoção das exportações; participar de comitês e fóruns nacionais e internacionais relacionados à promoção das exportações; coordenar as ações de desenvolvimento e implementação do programa estado exportador; coordenar atividades, implementar ações e prestar informações sobre comércio exterior.

7.1.4.  Mecanismos de Financiamento e de Garantia às Exportações Brasileiras

A fim de viabilizar economicamente sua pauta de exportações, a República Federativa do Brasil adota um mosaico de financiamento que combina recursos públicos e privados. Para tanto, estrutura-se por meio de uma série de instrumentos de direito privado e institutos de direito público, os quais provêm tanto de instituições financeiras particulares quanto das entidades empresariais criadas e mantidas pelo Estado.

7.1.4.1.  Ferramentas de mercado

São todos os instrumentos de financiamento oriundos das instituições financeiras privadas, sejam de origem indígena (interna) ou alienígena (externa). Via de regra, os recursos para viabilização financeira das ferramentas de mercado são oriundos do setor privado. Dentre as principais ferramentas de mercado, destacam-se:

a) Adiantamento sobre Contrato de Câmbio: é, na atualidade do cenário nacional, um dos mais conhecidos e utilizados mecanismos de financiamento à exportação. Opera na fase de produção ou pré-embarque, sendo realizado por meio de um banco comercial autorizado a operar em câmbio. Havendo limite de crédito com a instituição financeira, o exportador acorda com a instituição financeira, um contrato de câmbio no valor correspondente às exportações que pretende financiar.

b) Adiantamento sobre Contrato de Câmbio indireto: cuida-se de um mecanismo financeiro que permite ao exportador indireto financiar sua produção exportável por meio de linhas de crédito externas. Comumente, valem-se do adiantamento sobre contrato de câmbio indireto os fabricantes de insumos que integram o processo produtivo, a cadeia de montagem e a fase de embalagem de mercadorias destinadas ao mercado externo, bem como os fabricantes de bens exportados por tradings.

c) Adiantamento sobre cambiais entregues – ACE: trata-se de mecanismo similar ao adiantamento sobre contrato de câmbio, com o diferencial de que é contratado na fase de comercialização ou pós-embarque. Assim, efetuado o embarque dos bens, o exportador entrega os documentos da exportação e as cambiais, saques, da operação à instituição financeira, formalizando contrato de câmbio para liquidação futura. Destarte, o exportador formaliza ao banco pedido de adiantamento do valor em reais correspondente ao contrato de câmbio. Além de obter financiamento competitivo para conceder prazo de pagamento ao importador, o exportador, outrossim, tem a possibilidade de fixar a taxa de câmbio da sua operação. Pode ser celebrado com prazo de até 390 dias, contados após o embarque da mercadoria. A liquidação da operação somente irá se operar com o recebimento do pagamento efetuado pelo importador, juntamente com o pagamento dos juros devidos pelo exportador. O agente exportador do produto final deve declarar que os produtos destinam-se ao mercado externo. O financiamento pode ser firmado tanto em dólares quanto em reais. O prazo segue as mesmas regras do adiantamento sobre contrato de câmbio.

d) Pagamento antecipado: trata-se de instrumento de financiamento no qual o importador antecipa ao exportador brasileiro, com recursos próprios ou de um banco no exterior, os valores referentes às operações de comércio exterior que pretendem realizar. O pagamento poderá ser realizado em até 360 dias antes do embarque, podendo o exportador pagar juros sobre o valor adiantado. Há de se ressaltar que a remessa desses juros é isenta de imposto de renda na fonte. Caso não ocorra o embarque das mercadorias, o valor deverá ser restituído ao exterior ou convertido em empréstimo ou investimento externo no Brasil. Nessa hipótese, incidirá imposto de renda sobre os juros devidos.

e) Nota de Crédito à Exportação – NCE: trata-se de linha de crédito, aberta em moeda nacional, tendo por finalidade suprir a necessidade de capital de giro para a produção de bens destinados a exportação. Sua principal vantagem está em oferecer taxas de juros competitivas, com possibilidade de opção entre encargos prefixados ou pós-fixados com base em CDI.

f) Desconto de cambiais no exterior: cuida-se de opção de antecipação de receita de exportação, oriunda da cessão dos direitos creditícios do exportador, a saber, dos direitos sobre as cambiais aceitas pelo importador, para um agente de crédito no exterior. A operação pode ser efetuada com ou sem direito de regresso contra o exportador, sendo que os juros da operação são isentos de imposto de renda na fonte.

7.1.4.2.  Ferramentas públicas

Cuidam dos produtos de financiamento oriundos das entidades empresariais estatais financeiras e de fomento, tais como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal.

a) BNDES-Exim Pré-embarque: instrumento de financiamento contratual, com fonte de recursos oriundo do Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT e remunerada via Taxa de Juros de Longo Prazo – TJLP. Trata-se de operação formalizada exclusivamente pelo BNDES, disponibilizada por meio de bancos credenciados, podendo ser formalizada com toda e qualquer empresa constituída sob as leis do Brasil e com sede e administração no país para exportação de bens de capital, produtos manufaturados, serviços associados à exportação de bens, serviços de engenharia / construção civil e softwares. Não poderão ser objeto desta operação produtos de baixo valor agregado e matérias-primas intermediárias, tais como grãos, suco de laranja, minerais, celulose, dentre outros. O custo para o tomador incluirá, além da TJLP, o spread do BNDES, variando entre 0,9% a 2,3%, e o spread do banco intermediador credenciado. O prazo de financiamento será de até 36 meses antes do embarque.

b) BNDES-Exim Pós-embarque: trata-se de contrato de financiamento a exportações, destinado a qualquer empresa brasileira, custeado com recursos do FAT, operado pelo BNDES. Destina-se a viabilizar a exportação de bens de capital, produtos manufaturados, serviços associados à exportação de bens, serviços de engenharia/construção civil e softwares. Será remunerado pela taxa média interbancária LIBOR, acrescida do spread do BNDES, na ordem mínima de 1%, mais a taxa de risco. Seu prazo de amortização será de até 12 anos após embarque, havendo exceções para serviços. Exige constituição de garantia, tais como aval ou fiança bancária, cartas de crédito ou seguro de crédito.

c) BNDES-PSI: cuida-se de instituto de financiamento de pré-embarque, com recursos oriundos do FAT, efetuado pelo BNDES, por meio de bancos credenciados. Destina-se a toda e qualquer empresa constituída sob as leis do Brasil e com sede e administração no país, para exportação de bens de capital. Será remunerado via juros, na ordem de 7% ao ano para as micros, pequenas e médias empresas, e no percentual de 8% ao ano para as grandes empresas. Tem prazo de até 36 meses e exige formalização de garantias a serem negociadas com o banco intermediador, podendo ser utilizado o BNDES FGI, isto é, o fundo de garantia do próprio BNDES.

d) PROGER: cuida-se de linha de crédito destinada a exportações na fase de pré-embarque, com recursos oriundos do FAT. É operado por meio do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal, destinado a micro e pequenas empresas com faturamento de até R$ 7,5 milhões. Objetiva viabilizar a venda ao mercado externo de bens manufaturados e a promoção comercial dos respectivos exportadores, sendo remunerado via TJLP, acrescido de spread bancário, com prazo de até 24 meses, sem exigência de constituição de garantia.

e) REVITALIZA: programa do governo federal destinado a auxiliar agentes econômicos exportadores de setores afetados pela crise internacional de 2008, tais como o têxtil e confecções, couro e calçados, madeira, móveis, pedras ornamentais, frutas, produtos cerâmicos, autopeças, serviços de TI, instrumentos médicos e odontológicos, equipamentos de informática, material eletrônico e de comunicações, brinquedos, artefatos de madeira, palha, cortiça, vime e trançados e transformados em plástico. Seus recursos são oriundos do FAT, operacionalizados pelo BNDES, por meio de bancos credenciados, destinados a viabilizar a fase de pré-embarque ao curso de 8% ao ano, com prazo de até 24 meses. Criado com previsão de vigência até 31.12.2013. Eventuais garantias deverão ser negociadas com o banco intermediador, podendo ser utilizado o fundo de garantia do próprio BNDES – BNDES FGI.

f) PROEX Financiamento: Programa de Financiamento às Exportações com recursos oriundos do Orçamento Geral da União do próprio PROEX. É operado pelo Banco do Brasil, tendo gestão da Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda – STN/MF. Destina-se a empresas com faturamento de até R$ 600 milhões, objetivando viabilizar a fase de pós-embarque de bens manufaturados em geral e serviços determinados no programa, estando as commodities excluídas. Tem prazo de 2 meses a 10 anos. Exige-se a constituição de aval ou fiança bancária, cartas de crédito, seguro de crédito. Para empresas com faturamento anual de até R$ 3,6 milhões em operações de até US$ 50 mil, outras garantias são aceitas, a depender de análise de crédito.

g) Fundo de Garantia das Exportações – FGE: o seguro de crédito trata-se de uma forma de garantia contra inadimplência do importador, viabilizando financeiramente as exportações. Assim, a República Federativa do Brasil concede seguro de crédito à exportação, objetivando viabilizar operações com prazos superiores a dois anos, na fase de pós-embarque, financiado com recursos do Fundo de Garantia às Exportações – FGE. Os certificados de garantias serão emitidos pelo Ministério da Fazenda – MF, competindo à Seguradora Brasileira de Crédito à Exportação – SBCE prestar assessoria ao MF na concessão das garantias de crédito, calculando os prêmios das operações e analisando a viabilidade das operações garantidas.

7.1.5.  Drawback

Termo originário do inglês, cuja tradução significa desconto, reembolso de direitos aduaneiros ou abatimento. Trata-se de regime especial de incentivo a importações, sendo amplamente utilizado em âmbito internacional. Consiste, basicamente, na importação com suspensão, isenção ou, ainda, restituição de tributos, de insumos destinados a integrar ou acondicionar produtos exportados ou a exportar.

Foi introduzido no Brasil em 1953, por meio da Lei n. 2.145/1953, que, em seu art. 2º, atribuiu competência à Cacex, do Banco do Brasil, para colaborar com o órgão competente na aplicação do regime. Por meio da Lei n. 5.025/1966, o referido art. 2º teve sua redação alterada, mantendo-se, basicamente, as mesmas regras. Com a edição do Decreto-lei n. 37/1966, o art. 78 veio dispor sobre o regime de drawback. Atualmente, o regime encontra-se regulamentado nos artigos 335 a 355 do Decreto n. 4.543/2003.

Atualmente, no Brasil, o Drawback se trata de um regime especial de tratamento aduaneiro, destinado a conceder incentivo fiscal às exportações. Abrange o II, IPI, ICMS, IOF, AFRMM e emolumentos para emissão de licença de importação e demais taxas que não correspondam à efetiva contraprestação de serviços, nos termos da legislação em vigor.

Operacionaliza-se sob três modalidades, a saber:

a) suspensão: aplicada na importação e/ou aquisição no mercado interno de matérias-primas, embalagens, insumos e componentes, destinados à industrialização de produto a ser exportado, com suspensão dos seguintes tributos federais: II, IPI, PIS, COFINS e AFRMM. As obrigações tributárias ficam suspensas pelo prazo de 1 ano, prorrogável por mais 1 ano. Caso não ocorra a comprovação das exportações nos termos e condições previstos na legislação, os impostos suspensos deverão ser recolhidos com os devidos acréscimos legais.

b) isenção: ficam isentos dos seguintes tributos federais: II, IPI, PIS, COFINS e AFRMM; as operações de reposição de estoques de matérias-primas, embalagens, insumos e componentes que foram utilizados na fabricação de produtos já exportados. Os interessados deverão comprovar as aquisições tributadas e o efetivo embarque das mercadorias exportadas.

c) restituição: permite-se a devolução dos seguintes tributos federais: II, IPI, PIS, COFINS e AFRMM; quando seu recolhimento se der em virtude da importação de matérias-primas, embalagens, insumos e componentes utilizados na fabricação de mercadorias comprovadamente exportadas. A restituição se operacionaliza por meio de Credito Fiscal, sendo postulada junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, no prazo de até 90 dias, a contar da efetiva exportação. Esse prazo poderá ser prorrogado por igual período, a pedido do interessado, mediante devida e prévia motivação.

As duas primeiras modalidades de Drawback, suspensão e isenção, são administradas pela Secretaria de Comércio Exterior – SECEX do Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior, nos termos da Portaria SECEX n. 23/2011.

Por sua vez, exitem ainda as seguintes operações extraordinárias de drawback:

a) drawback intermediário: incidente sobre a importação e/ou aquisição no mercado interno de matérias-primas, embalagens, insumos e componentes, mediante suspensão ou isenção dos seguintes tributos federais: II, IPI, PIS, COFINS e AFRMM. Destina-se a agentes econômicos, que, após processo de industrialização, destina sua produção a outra empresa no Brasil, para a fabricação de produto final destinado à exportação.

b) drawback genérico: concedido tão somente na modalidade de suspensão. Admite a discriminação genérica da mercadoria a importar e o seu respectivo valor. Dispensa a classificação na NCM, a quantidade e o preço unitário.

7.2.  CÂMARA DE COMÉRCIO EXTERIOR – CAMEX

A Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, do Conselho de Governo, tem por objetivo a formulação, adoção, implementação e a coordenação de políticas e atividades relativas ao comércio exterior de bens e serviços, incluindo o turismo. A CAMEX será previamente consultada sobre matérias relevantes relacionadas ao comércio exterior, ainda que consistam em atos de outros órgãos federais, em especial propostas de projetos de lei de iniciativa do Poder Executivo, de decreto ou de portaria ministerial, sendo expressamente excluídas de suas atribuições as matérias relativas à regulação dos mercados financeiro e cambial de competência do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, respectivamente.

A CAMEX tem, como órgão de deliberação superior e final, o Conselho de Ministros, que é composto pelos seguintes Ministros de Estado: do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, que o presidirá; Chefe da Casa Civil da Presidência da República; das Relações Exteriores; da Fazenda; da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; e do Planejamento, Orçamento e Gestão. O Conselho de Ministros deliberará mediante resoluções, com a presença de todos os seus membros ou, excepcionalmente, com indicação formal de representante, cabendo ao Presidente o voto de qualidade. Em suas faltas e impedimentos, o Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior será substituído, na Presidência do Conselho de Ministros da CAMEX, pelo Ministro de Estado da Fazenda.

O Conselho de Ministros reunir-se-á pelo menos uma vez a cada mês, ou sempre que convocado pelo seu Presidente, com antecedência mínima de cinco dias, podendo tal prazo ser reduzido, a critério do Presidente, em casos de relevância e urgência. A reunião do Conselho de Ministros somente poderá realizar-se com a presença de pelo menos quatro membros titulares.

Deverão, ainda, ser convidados a participar de reuniões do Conselho de Ministros da CAMEX titulares de outros órgãos e entidades da Administração Pública Federal, sempre que constar da pauta assuntos da área de atuação desses órgãos ou entidades, ou a juízo do Presidente da República.

Integrarão, ainda, a CAMEX, o Comitê Executivo de Gestão – GECEX, a Secretaria-Executiva, o Conselho Consultivo do Setor Privado – CONEX e o Comitê de Financiamento e Garantia das Exportações – COFIG.

O Comitê Executivo de Gestão, integrado por membros natos e por membros designados pelo Presidente da República, presidido pelo Presidente do Conselho de Ministros da CAMEX, é o núcleo executivo colegiado da Câmara. A Secretaria-Executiva é órgão de assessoramento e apoio técnico. O CONEX será integrado por até 20 representantes do setor privado, designados por meio de Resolução da CAMEX, com mandatos pessoais e intransferíveis, competindo-lhe assessorar o Comitê Executivo de Gestão, por meio da elaboração e encaminhamento de estudos e propostas setoriais para aperfeiçoamento da política de comércio exterior.

Compete à CAMEX, dentre outros atos necessários à consecução dos objetivos da política de comércio exterior: definir diretrizes e procedimentos relativos à implementação da política de comércio exterior visando à inserção competitiva do Brasil na economia internacional; coordenar e orientar as ações dos órgãos que possuem competências na área de comércio exterior; definir, no âmbito das atividades de exportação e importação, diretrizes e orientações sobre normas e procedimentos, para os seguintes temas, observada a reserva legal: a) racionalização e simplificação do sistema administrativo; b) habilitação e credenciamento de empresas para a prática de comércio exterior; c) nomenclatura de mercadoria; d) conceituação de exportação e importação; e) classificação e padronização de produtos; f) marcação e rotulagem de mercadorias; e g) regras de origem e procedência de mercadorias; estabelecer as diretrizes para as negociações de acordos e convênios relativos ao comércio exterior, de natureza bilateral, regional ou multilateral; orientar a política aduaneira, observada a competência específica do Ministério da Fazenda; formular diretrizes básicas da política tarifária na importação e exportação; estabelecer diretrizes e medidas dirigidas à simplificação e racionalização do comércio exterior; estabelecer diretrizes e procedimentos para investigações relativas a práticas desleais de comércio exterior; fixar diretrizes para a política de financiamento das exportações de bens e de serviços, bem como para a cobertura dos riscos de operações a prazo, inclusive as relativas ao seguro de crédito às exportações; fixar diretrizes e coordenar as políticas de promoção de mercadorias e de serviços no exterior e de informação comercial; opinar sobre política de frete e transportes internacionais, portuários, aeroportuários e de fronteiras, visando à sua adaptação aos objetivos da política de comércio exterior e ao aprimoramento da concorrência; orientar políticas de incentivo à melhoria dos serviços portuários, aeroportuários, de transporte e de turismo, com vistas ao incremento das exportações e da prestação desses serviços a usuários oriundos do exterior; fixar as alíquotas do imposto de exportação, respeitadas as condições estabelecidas no Decreto-Lei n. 1.578/1977; fixar as alíquotas do imposto de importação, atendidas as condições e os limites estabelecidos na Lei n. 3.244/1957, no Decreto-Lei n. 63/1966, e no Decreto-Lei n. 2.162/1984; fixar direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, e salvaguardas; decidir sobre a suspensão da exigibilidade dos direitos provisórios; homologar o compromisso previsto no artigo 4o da Lei n. 9.019/1995; definir diretrizes para a aplicação das receitas oriundas da cobrança dos direitos de que trata o inciso XV deste artigo; e alterar, na forma estabelecida nos atos decisórios do Mercado Comum do Sul – Mercosul, a Nomenclatura Comum do Mercosul de que trata o Decreto n. 2.376/1997.

Outrossim, na implementação da política de comércio exterior, a CAMEX deverá observar os acordos internacionais, atos normativos, princípios gerais e políticas públicas, a seguir listados: os compromissos internacionais firmados pelo País, em particular, na Organização Mundial do Comércio – OMC, no Mercosul, e na Associação Latino-Americana de Integração – ALADI; o papel do comércio exterior como instrumento indispensável para promover o crescimento da economia nacional e para o aumento da produtividade e da qualidade dos bens produzidos no País; as políticas de investimento estrangeiro, de investimento nacional no exterior e de transferência de tecnologia, que complementam a política de comércio exterior; e as competências de coordenação atribuídas ao Ministério das Relações Exteriores no âmbito da promoção comercial e da representação do Governo na Seção Nacional de Coordenação dos Assuntos relativos à ALCA – SENALCA, na Seção Nacional para as Negociações Mercosul – União Europeia – SENEUROPA, no Grupo Interministerial de Trabalho sobre Comércio Internacional de Mercadorias e Serviços – GICI, e na Seção Nacional do Mercosul.

7.3.  DEFESA COMERCIAL

Por defesa comercial entende-se todo o processo de acompanhamento e interferência no volume de bens, produtos, mercadorias e serviços importados, com o fim de se garantir a consecução das relações de comércio exterior, sem que haja danos ou prejuízos para a produção e a indústria doméstica.

Observe-se que as condutas consideradas como violadoras às regras, práticas e costumes de comércio internacional podem e devem ser neutralizadas por meio do uso dos instrumentos de defesa comercial, em especial pela imposição de medidas antidumping ou compensatórias, com o fim de se evitar danos ou se recompor o equilíbrio financeiro do mercado interno. Outrossim, as medidas de salvaguardas têm por escopo garantir proteção, em caráter temporário, a setores específicos da indústria nacional em face da entrada de mercadorias importadas, a fim de assegurar que este nicho da economia se reestruture em termos competitivos, mediante compromisso assumido junto às Autoridades Comerciais.

O Sistema Brasileiro de Defesa Comercial encontra-se, atualmente, estruturado em torno da Câmara de Comércio Exterior – CAMEX e do Departamento de Defesa Comercial – DECOM, que é órgão vinculado à Secretaria de Comércio Exterior, integrante do Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

Merece destaque a ação desenvolvida pelas autoridades brasileiras comerciais (MDICE) em conjunto com as entidades representativas da indústria e do empresariado nacional, na defesa e educação comercial, cujo trabalho e pesquisa resultou na elaboração do Manual de Defesa Comercial,² editado pela Federação de Indústrias do Rio de Janeiro, precioso manancial e fonte constante de consulta, do qual foram transcritos e extraídos diversos conceitos técnicos a seguir apresentados, devidamente adaptados ao jargão jurídico, com base na normatização pertinente.

A legislação básica, aplicável ao tema Defesa Comercial, tem como fundamento legal a Lei n. 9.019/1995, modificada pelo artigo 53 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, que dispõe sobre a aplicação dos direitos previstos no Acordo Antidumping e no Acordo de Subsídios e Direitos Compensatórios.

Recentemente, o governo brasileiro anunciou que pretende revisar a legislação da defesa comercial para blindar a indústria nacional contra o comércio desleal. A mudança visa a atualizar e a modernizar o Decreto 1.602/1995, que regulamenta as normas que determinam os procedimentos administrativos sobre a aplicação de medidas antidumping no comércio internacional.

Assim, no dia 29 de agosto de 2011, a Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) abriu consulta pública para colher sugestões de aprimoramentos da norma e adaptação à realidade atual do comércio exterior brasileiro.

Isso porque a legislação brasileira já conta com mais de 15 anos de vigência e necessita ser contextualizada às novas exigências do mercado internacional, uma vez que o Brasil, na qualidade de economia emergente e líder da América Latina, tem sido alvo de empresas de todo o mundo, inclusive com práticas inusitadas de comércio desleal.

Quanto mais o Brasil aplica os direitos antidumping, mais se multiplicam as formas que os importadores no Brasil e os exportadores no exterior encontram para burlar a atual legislação. Podem ser destacadas as recentes práticas de triangulação, falsa declaração de origem, dentre outras diferentes modalidades de infração ao comércio exterior.

Assim, a revisão da legislação pautar-se-á em quatro pilares: a) experiência acumulada no Brasil nos últimos anos; b) procedimentos adotados por outros países; c) decisões da Organização Mundial do Comércio (OMC) a respeito dos processos de investigação; e d) sugestões do setor privado.

A partir de 1º de outubro de 2013, passou a ter vigência o Decreto n. 8.058, de 2013, que revogou o Decreto n. 1.602/1995.

7.3.1.  Histórico da defesa comercial no Brasil

A República Federativa do Brasil tornou-se signatária dos Códigos Antidumping e de Subsídios e Medidas Compensatórias do GATT em abril de 1979, ao final da Rodada de Tóquio. Todavia, tais instrumentos internacionais só se tornaram parte integrante do arcabouço jurídico nacional em 1987, pelos Decretos n. 93.941/1987, e n. 93.962/1987, publicados no DOU, 02.02.1987, aprovados pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 20/1986.

A internalização e a implementação desses Códigos no Brasil foi retardada devido à vigência então, no país, de outros mecanismos de proteção comercial, tais como diversos regimes especiais de importação e severos controles administrativos de importação. Com isso, a produção doméstica encontrava-se relativamente imune às práticas desleais de comércio.

Todavia, uma vez que tais instrumentos e os respectivos procedimentos administrativos a eles pertinentes estavam em conflito com as normas e os princípios do GATT, estes vieram a se tornar, com o seu crescente uso, permanente fonte de desgaste para o Brasil na sua atuação nos foros internacionais.

Destarte, em 1987, com a aprovação dos Códigos Antidumping e de Subsídios e Medidas Compensatórias do GATT, o Estado brasileiro passou a dispor de instrumentos de política comercial que a experiência internacional indicava serem adequados para a proteção à indústria doméstica, em especial contra práticas desleais de comércio. Foi então determinado que caberia à antiga Comissão de Política Aduaneira (CPA), do Ministério da Fazenda, a condução das investigações e a aplicação dos direitos antidumping e medidas compensatórias.

Entretanto, tão somente a partir do início dos anos 90, com a abertura comercial, a extinção dos controles administrativos, a eliminação de diversos regimes especiais de importação e a adoção de um cronograma de desagravação tarifária, o recurso a esses mecanismos por parte da indústria brasileira tornou-se mais efetivo.

No ano 1990, no início da gestão presidencial de Collor de Mello, efetuou-se uma ampla reforma da estrutura da Administração Pública Federal, tendo a gestão governamental do comércio exterior sido transferida para o Departamento de Comércio Exterior (DECEX), subordinado à Secretaria Nacional de Economia (SNE) do Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento (MEFP).

Na gestão do então presidente Itamar Franco, em virtude da saída de Collor de Mello, foi criado o Ministério da Indústria, Comércio e Turismo (MICT), ao qual foi subordinada a Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) que assumiu as funções anteriormente atribuídas ao DECEX/SNE/MEFP.

Finalmente, em 1994, o Congresso brasileiro aprovou a ata final que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de Negociações Multilaterais do GATT, incluindo os novos Acordos Antidumping, de Subsídios e Medidas Compensatórias e de Salvaguardas, bem como a criação da Organização Mundial do Comércio (OMC).

Na gestão presidencial de Fernando Henrique, no ano de 1995, com o objetivo de aumentar a capacitação técnica e operacional para a atuação governamental na aplicação da legislação antidumping, de subsídios e medidas compensatórias e de salvaguardas, foi criado, no âmbito da SECEX, o Departamento de Defesa Comercial (DECOM), como órgão especializado para a condução das investigações da espécie.

Ainda em 1995, foi aprovada a União Aduaneira no âmbito do Mercado Comum do Sul (Mercosul) e adotada uma Tarifa Externa Comum (TEC) pelos países signatários que o integram.

A competência funcional para aplicação de medidas de defesa comercial, que inicialmente era comum dos Ministros da Indústria, Comércio e Turismo (posteriormente Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior) e da Fazenda, foi transferida, a partir de 2001, para a Câmara de Comércio Exterior (CAMEX).

Dessa forma, com a promulgação da Lei n. 9.019/1995, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória n. 2.158-35/2001 e pela Lei n. 10.833/2003, bem como com a promulgação do Decreto n. 3.981/2001, ficaram estabelecidas as seguintes alçadas da CAMEX, em termos de medidas de defesa comercial: aplicação de medidas provisórias; homologação de compromissos de preços; encerramento da investigação com aplicação de medidas definitivas; suspensão, alteração ou prorrogação de medidas definitivas; encerramento de revisão dos direitos definitivos ou compromissos de preços. Vale ressaltar que todas as decisões acima elencadas serão tomadas com base em parecer elaborado pelo DECOM.

7.3.2.  Departamento de Defesa Comercial – DECOM

O Departamento de Defesa Comercial – DECOM é órgão vinculado à Secretaria de Comércio Exterior, integrante do Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

Dentre suas principais atribuições, merecem destaque: examinar a procedência e o mérito de petições de abertura de investigações de dumping, de subsídios e de salvaguardas, com vistas à defesa da produção doméstica; propor a abertura e conduzir investigações para a aplicação de medidas antidumping, compensatórias e de salvaguardas; recomendar a aplicação das medidas de defesa comercial previstas nos correspondentes acordos da Organização Mundial do Comércio – OMC; acompanhar as discussões relativas às normas e à aplicação dos acordos de defesa comercial junto à OMC; participar em negociações internacionais relativas à defesa comercial; e acompanhar as investigações de defesa comercial abertas por terceiros países contra exportações brasileiras e prestar assistência à defesa do exportador, em articulação com outros órgãos governamentais e com o setor privado.

Outrossim, tem, ainda, como atribuição institucional a participação em negociações internacionais pertinentes à sua esfera de atuação, elaborando posições técnicas para a delegação brasileira presente nas negociações nos foros internacionais. A participação do DECOM se dá em conjunto e com a colaboração do Ministério das Relações Exteriores.

As principais atribuições do DECOM desenvolvem-se em três vertentes básicas: investigação sobre as práticas desleais de comércio internacional; apoio ao exportador; e negociações internacionais, no tocante às suas atribuições próprias.

7.3.2.1.  Investigação

A aplicação de medidas de defesa comercial requer que, no âmbito processual em caráter administrativo, seja realizada uma investigação, com a participação de todas as partes interessadas, a fim de que dados e informações sejam conferidos e opiniões sejam confrontadas, para que o Departamento possa propor a aplicação de uma medida ou o encerramento de uma investigação sem imposição da mesma.

Nos casos de práticas desleais de comércio, a investigação deve comprovar a existência de dumping ou de subsídios acionáveis, de dano à produção doméstica e de nexo causal entre ambos; para a utilização das salvaguardas, deve-se constatar grave dano causado ao mercado interno por importações crescentes.

Em todos os casos, a investigação deverá ser conduzida de acordo com as regras estabelecidas nos Acordos da OMC e na legislação brasileira. Tais regras buscam garantir ampla oportunidade de defesa a todas as partes interessadas e a transparência na condução do processo.

O procedimento administrativo investigativo relativo à aplicação de medidas antidumping, compensatórias e de salvaguardas encontra-se, atualmente, disciplinado nos Decretos n. 1.602/1995, 1.751/1995 e 1.488/1995.

O não cumprimento dos procedimentos estabelecidos pelo Acordo Antidumping, em especial os relativos à garantia de oportunidade de defesa das partes, pode implicar a contestação da medida que vier a ser adotada ao final da investigação e a consequente revogação da mesma por determinação da OMC.

7.3.2.2.  Apoio ao exportador

Os exportadores nacionais, cujos produtos são objeto de investigação ou que se encontram sujeitos a medidas antidumping, anticircumventio, compensatórias ou, ainda, de salvaguardas, podem contar com o apoio do DECOM.

Observe-se que o Departamento está habilitado a prestar os esclarecimentos necessários e orientar os exportadores sobre os procedimentos para a elaboração de defesa, no sentido de assegurar que as normas contidas nos Acordos Antidumping, Subsídios e de Salvaguardas da OMC sejam observadas.

O DECOM atua em duas frentes: junto ao exportador brasileiro, na preparação das respostas aos questionários e outras informações para sua defesa, bem como no acompanhamento das visitas de verificação; e junto às autoridades investigadoras do país importador, em colaboração com o Ministério das Relações Exteriores.

Em relação às entidades empresariais brasileiras afetadas, a SECEX/DECOM, além de propiciar assistência técnica para a defesa de seus interesses, procura conscientizar os empresários da importância de participarem ativamente nas respostas aos questionários e enviando as informações solicitadas pelo governo do país importador.

Quanto à ação junto às autoridades investigadoras do país importador, a SECEX/DECOM, com base nas informações obtidas no processo (principalmente nos pareceres de abertura e de determinação preliminar), nos dados obtidos junto às empresas brasileiras investigadas e em outras fontes, verifica se os procedimentos previstos nos respectivos Acordos da OMC estão sendo devidamente cumpridos, bem como analisa o mérito da decisão. A partir dessas avaliações é elaborada, então, a manifestação do governo brasileiro a respeito do caso, a qual é encaminhada à autoridade investigadora do país importador e incorporada ao processo. Se for detectada a violação das regras estabelecidas pelos Acordos pertinentes, há a possibilidade de se levar a questão à OMC.

Nas investigações sobre subsídios, o DECOM participa, outrossim, junto com outros órgãos do governo brasileiro, da preparação das consultas realizadas previamente à abertura da investigação, bem como daquelas que ocorrem durante seu curso, e da elaboração das respostas aos questionários enviados ao governo brasileiro. Em alguns casos, técnicos do DECOM integram a delegação brasileira nas consultas.

No caso de investigações antidumping abertas por países do Mercosul, em função de regra específica aplicável nos casos intrazona, são também realizadas consultas prévias à abertura da investigação e no decorrer do processo, das quais o DECOM participa.

A ação do DECOM na defesa do exportador objeto de investigação no exterior é eminentemente técnica, sendo desenvolvida em conjunto com o MRE. Todavia, a ação das empresas afetadas também se constitui em peça-chave, sendo relevante que a sua atuação e a do governo sejam coordenadas.

7.3.2.3.  Negociações internacionais

O DECOM tem entre suas atribuições a participação em negociações internacionais pertinentes à sua esfera de atuação, não havendo conflito de competência com o Departamento de Negociações Internacionais, elaborando posições técnicas para a delegação brasileira presente nas negociações nos foros internacionais. A participação do DECOM se dá em colaboração com o Ministério das Relações Exteriores; Atualmente, coordena as negociações na área de defesa comercial para a elaboração de regulamentos comuns de salvaguardas, dumping e subsídios junto ao Mercosul.

Na Associação de Livre-Comércio das Américas (ALCA), o Departamento contribui na formulação da posição brasileira, com vistas à apresentação de propostas no Grupo de Negociação sobre Subsídios, Antidumping e Medidas Compensatórias, bem como no Grupo de Negociação de Acesso a Mercados, neste último formulando as posições para a negociação do Capítulo sobre Salvaguardas da ALCA.

No âmbito da OMC, conforme já visto, são realizadas reuniões semestrais dos Comitês de Práticas Antidumping, o Comitê de Subsídios e Medidas Compensatórias e o Comitê de Salvaguardas, com participação brasileira, subsidiada pelo DECOM.

7.4.  INFRAÇÕES AO COMÉRCIO EXTERIOR

Por infrações ao comércio exterior entendem-se todas as práticas, oriundas tanto dos agentes econômicos privados, quanto dos Estados Soberanos, envolvidos no cenário de trocas comerciais internacionais, tendentes a configurar práticas anticompetitivas potencialmente danosas à produção e à indústria domésticas, bem como a caracterizar protecionismo e privilégios injustificáveis, perniciosos às relações comerciais externas.

Observe-se que, diante de tais condutas, cada Estado adota práticas de Defesa Comercial que lhes são próprias, obedecidas, todavia, o regramento geral estabelecido nos acordos internacionais, celebrados no âmbito da Organização Mundial do Comércio.

Outrossim, por indústria doméstica entende-se o conjunto de agentes econômicos, detentores de fatores de produção de bens similares ou diretamente concorrentes ao produto importado, estabelecidos no território nacional, ou, ainda, os agentes produtores cuja fabricação total de bens similares ou diretamente concorrentes ao bem importado constitua uma proporção substancial da produção nacional de tais mercadorias. Por indústria consideram-se, ainda, as atividades ligadas à agricultura e à extração de minerais.

No caso de haver produtor nacional vinculado aos exportadores ou aos importadores, ou sejam, eles próprios, importadores do bem objeto de infração, tais produtores não serão obrigatoriamente incluídos na definição de indústria doméstica, referindo-se a mesma ao restante dos produtores nacionais.

Oportuno ressaltar que, quando o território nacional puder ser dividido em dois ou mais mercados competitivos e as importações do produto objeto de eventual conduta infracional se concentrarem em um desses mercados, a indústria doméstica será considerada como o conjunto de produtores domésticos em atividade neste nicho da economia, desde que tais produtores comercializem neste mercado toda ou quase toda sua produção, bem como que a demanda local não seja suprida por produtores estabelecidos em outros pontos do território nacional em proporção substancial.

Considera-se prejuízo grave a deterioração, geral e significativa, do estado de uma determinada indústria doméstica. Outrossim, por ameaça de prejuízo grave, entende-se a clara iminência de dano em potencial, com base em elementos fáticos, não apenas em alegações ou possibilidades remotas.

Para fins de determinação de ameaça ou de configuração de prejuízo grave causado pelo aumento das importações, devem ser levados em conta todos os fatores objetivos e quantificáveis relacionados à situação da indústria doméstica afetada, em particular, os seguintes: a) o volume e a taxa de crescimento das importações do produto, em termos absolutos e relativos; b) a parcela do mercado interno, absorvida por importações crescentes; c) o impacto sobre a indústria doméstica, evidenciado pelas alterações de fatores econômicos, a saber, produção, capacidade utilizada, estoques, vendas, participação no mercado, queda ou estabilização de preços, eventualmente ocorrido na ausência de entrada de mercadorias importadas, lucros e perdas, rendimento de capital investido, fluxo de caixa e emprego; e d) outros fatores que, embora não relacionados com a evolução das importações, possam estar afetando a situação da indústria doméstica em causa.

No caso de alegação de ameaça de prejuízo grave, examinar-se-á, em caráter suplementar, se é previsível, de forma cabal e inequívoca, que tal lesão venha a se materializar, configurando prejuízo em potencial. Para tanto, levar-se-á em consideração na análise, consoante estabelecido no direito pátrio e nos acordos internacionais, fatores como a taxa de aumento das exportações para o Brasil, a capacidade de exportação, existente ou potencial, dos países fornecedores e a probabilidade de as exportações resultantes dessa capacidade se destinarem ao mercado brasileiro.

Dentre as diversas práticas infrativas, merecem destaque, por serem mais usuais, as seguintes:

7.4.1.  Dumping

Infração ao comércio exterior decorrente da exportação de mercadoria em patamares inferiores aos valores comercializados em seu mercado de origem. Em outras palavras, trata-se da exportação de mercadoria em preço vil, objetivando avanço predatório sobre mercado externo, considerando-se os preços praticados pelo respectivo exportador em seu mercado interno.

Conforme explicitado no Manual de Defesa Comercial da FIRJAN, restará configurada a ocorrência da prática de dumping, quando um agente econômico exportar para um determinado mercado comprador um produto a preço (preço de exportação) abaixo daquele que pratica para produto similar, nas trocas comerciais realizadas em seu mercado interno de origem (valor normal). Destarte, tal divergência de preços já é, por si só, considerada como prática de comércio desleal. Nos termos do artigo 7o do Decreto n. 8.058/2013:

Art. 7o Para os efeitos deste Decreto, considera-se prática de dumping a introdução de um bem no mercado doméstico, inclusive sob as modalidades de drawback, a preço de exportação inferior ao valor normal.

Considera-se que há similaridade de produtos, quando ocorrer identidade de características entre a mercadoria vendida no mercado interno de origem e o produto exportado, ou, quando não existir produto idêntico, a um outro bem que apresente características suficientemente semelhantes de consumo, uso e destinação. Por preço de exportação entende-se o preço efetivamente pago ou a pagar pelo produto exportado ao mercado comprador. Tal preço, em princípio, deverá ser o preço ex fabrica, isto é, sem incidência de tributação, e à vista.

Por valor normal considera-se o preço, normalmente ex fabrica, sem acréscimos tributários, e à vista, pelo qual a mercadoria exportada é vendida no mercado interno do país exportador, em volume significativo e em operações comerciais normais, isto é, vendas a compradores independentes e nas quais seja objetivado e auferido lucro.

Por margem de dumping considera-se a diferença entre o valor normal e o preço de exportação. Para que tal diferença seja calculada, mister se faz a comparação justa entre o preço de exportação e o valor normal, vigentes durante o período estabelecido para investigação de existência de dumping. Tal período é considerado, normalmente, como o interregno de um ano, nunca sendo inferior a seis meses.

Caso o produto não seja exportado diretamente do país de origem, o preço de exportação será comparado com o valor normal encontrado neste país intermediário. No entanto, poder-se-á efetuar a comparação com o preço praticado no país de origem (valor normal), caso: a) o produto só transite pelo país intermediário; b) não ocorra produção do produto neste país intermediário; ou c) não tenha parâmetro de preço comparável para o produto no país intermediário.

Outrossim, para que a comparação entre os dois preços seja justa, mister se faz que ambos estejam no mesmo nível de comércio, considerando-se normalmente o montante ex fabrica, bem como que sejam relativos aos interregnos de tempo mais próximos possíveis. Devem ser consideradas, ainda, na comparação, diferenças na tributação, nos níveis de comércio, nas quantidades, nas características físicas, nas condições de comercialização e quaisquer outras que afetem a análise de valores, sendo, na medida do possível, eliminadas por meio de ajustes.

Destarte, a margem de dumping será calculada para cada um dos agentes econômicos estrangeiros, fabricantes do produto investigado, ou, caso esse número seja muito grande, poderá ser feita através de amostragem. A margem de dumping será calculada, assim, para cada um dos que compõem a amostra e, para os não incluídos, atribuir-se-á a margem ponderada de dumping, a ser obtida a partir das margens de cada uma das empresas incluídas na amostragem.

Por fim, para o cálculo da margem de dumping, podem ser utilizados, em princípio, dois métodos: a) a diferença entre o valor normal e o preço de exportação para cada transação; ou b) a diferença entre o valor normal médio ponderado e o preço médio ponderado de exportação de todas as transações comparáveis.

Cabe registrar que a expressão dumping é corriqueiramente utilizada para referir-se à conduta de preço predatório, infração à ordem econômica que se caracteriza quando determinado agente oferta mercadoria em valor abaixo de seu preço de custo, experimentando prejuízo durante determinado período de tempo, a fim de que, após eliminar a concorrência local, possa impor preços abusivos ao consumidor, reavendo o prejuízo anteriormente experimentado. Observe-se que se trata de condutas diferenciadas, sendo erro crasso a confusão das expressões. O dumping é infração ao comércio exterior, cuja competência para investigação e averiguação compete à SECEX e à CAMEX. Uma vez concluído o processo investigativo, posicionando-se as autoridades de defesa comercial pela ocorrência de importação de mercadorias com preço à margem de dumping, aplica-se uma medida antidumping, mediante portaria da CAMEX, que se caracteriza pela cobrança de uma alíquota ad valorem sobre os referidos bens, de natureza financeira (receita originária, ingresso compensatório, nos termos do art. 10, parágrafo único, da Lei n. 9.019/1995, combinado com o art. 3o, parágrafo único, da Lei n. 4.320/1964). Por sua vez, a investigação de quaisquer reclamações sobre a prática de preços predatórios por parte de agentes econômicos compete à Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ente vinculado ao Ministério da Justiça. Concluído o processo investigativo, este é remetido ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica do CADE para apreciação e julgamento, cuja sanção poderá ser de cunho pecuniário ou uma obrigação de fazer ou não fazer.

Por fim, nenhum produto importado poderá estar sujeito simultaneamente à medida antidumping e à medida compensatória para neutralizar a mesma situação de dumping ou de subsídio à exportação.

7.4.2.  Subsídios

Considera-se subsídio a assunção da totalidade ou de parcela do custo de fabricação, produção, exportação ou transporte de qualquer produto, de forma direta ou indireta, por parte de órgãos ou entidades de fomento, com o fito de dar margem indevida de vantagem ao produtor, quando de suas trocas de comércio exterior. Nos termos do artigo 4o do Decreto n. 1.751/1995:

Art. 4o Para os fins deste Decreto, considera-se que existe subsídio quando é conferido um benefício em função das hipóteses a seguir:

I – haja, no país exportador, qualquer forma de sustentação de renda ou de preços que, direta ou indiretamente, contribua para aumentar exportações ou reduzir importações de qualquer produto; ou

II – haja contribuição financeira por um governo ou órgão público, no interior do território do país exportador, denominado a partir daqui “governo”, nos casos em que:

a) a prática do governo implique transferência direta de fundos (doações, empréstimos, aportes de capital, entre outros) ou potenciais transferências diretas de fundos ou obrigações (garantias de empréstimos, entre outros); ou

b) sejam perdoadas ou deixem de ser recolhidas receitas públicas devidas (incentivos fiscais, entre outros), não sendo consideradas como subsídios as isenções, em favor dos produtos destinados à exportação, de impostos ou taxas habitualmente aplicados ao produto similar quando destinados ao consumo interno, nem a devolução ou abono de tais impostos ou taxas, desde que o valor não exceda os totais devidos, de acordo com o artigo XVI do GATT/1994 e os Anexos I e III do Acordo Sobre Subsídios e Medidas Compensatórias; ou

c) o governo forneça bens ou serviços além daqueles destinados à infraestrutura geral, ou quando adquiria bens; ou

d) o governo faça pagamentos a um mecanismo de fundo, ou instrua ou confie à entidade privada a realizar uma ou mais das funções descritas nas alíneas anteriores, as quais seriam normalmente incumbências do governo, e cuja atuação não difira, de modo significativo, da prática habitualmente seguida pelos governos.

Parágrafo único. O termo “produto similar” será entendido como produto idêntico, igual sob todos os aspectos ao produto que se está examinando, ou, na ausência de tal produto, outro que, embora não exatamente igual sob todos os aspectos, apresente características muito próximas às do produto em consideração.

Outrossim, entende-se como subsídio, consoante o Manual de Defesa Comercial da FIRJAN, a concessão de um benefício, em função das seguintes hipóteses: ocorra, no país exportador, qualquer forma de sustentação de renda ou de preços que, direta ou indiretamente, contribua para aumentar exportações ou reduzir importações de qualquer produto; ou exista, ainda, contribuição financeira por um governo ou órgão público, no interior do território do país exportador. Consoante o Manual de Defesa Comercial acima mencionado, os subsídios podem ser classificados como acionáveis e não acionáveis.

7.4.2.1.  Subsídios acionáveis

Por subsídios acionáveis consideram-se todas as práticas, acima descritas, de caráter específico e desleal, sujeitas a medidas compensatórias. Um subsídio será considerado específico quando a autoridade outorgante, ou a legislação vigente, explicitamente limitar o acesso ao subsídio a um agente econômico; a um grupo de empresas ou indústrias; a ramos de produção; ou a regiões geográficas (arts. 6o e 7o do Decreto n. 1.751/1995).

Será considerado, ainda, como subsídio específico, aqueles que se enquadrem nas condutas abaixo descritas:

1. subsídios vinculados, de fato ou de direito, exclusivamente ou a partir de uma entre várias condições, ao desempenho exportador. A vinculação de fato ficará caracterizada, quando se demonstrar que a sua concessão, ainda que não vinculada de direito ao desempenho exportador, está efetivamente vinculada a exportações ou a ganhos com exportações, reais ou previstos. O simples fato de que subsídios sejam concedidos a empresas exportadoras não deverá ser considerado como subsídio à exportação;

2. subsídios vinculados, exclusivamente ou a partir de uma entre várias condições, ao uso preferencial de produtos domésticos em detrimento de produtos estrangeiros.

Observe-se que a determinação de especificidade deverá estar claramente fundamentada em elementos fáticos positivos, devidamente materializados nos autos do procedimento investigativo, porventura instaurado.

Cumpre ressaltar que não restará caracterizada a especificidade do subsídio, nas hipóteses a seguir listadas:

1. quando a autoridade outorgante ou a legislação vigente estabelecer condições ou critérios objetivos que disponham sobre o direito de acesso ao subsídio e sobre o respectivo montante a ser concedido, desde que este direito seja automático e que as condições e critérios sejam estritamente respeitados, sendo possível proceder a sua verificação; ou

2. quando a instituição de tributos ou a alteração de alíquotas forem abstrata e genericamente aplicáveis.

Nos casos em que não haja, aparentemente, especificidade, como considerado acima, mas haja razões que levem a crer que o subsídio em questão seja de fato específico, poderão ser considerados outros fatores como o uso de um programa de subsídio por um número limitado de determinadas empresas, o uso predominante de um programa de subsídios por determinadas empresas, a concessão de parcela desproporcionalmente grande de subsídio apenas a determinadas empresas, e o modo pelo qual a autoridade outorgante exerceu seu poder discricionário na decisão de conceder um subsídio.

Nestas hipóteses, considerar-se-á as informações sobre a frequência com que são recusados ou aceitos pedidos de subsídios e sobre os motivos que levaram a tais decisões, bem como a diversidade das atividades econômicas dentro da jurisdição da autoridade outorgante e o período de tempo durante o qual o programa de subsídios esteve em vigor.

7.4.2.2.  Subsídios não acionáveis

São aqueles, nos termos do artigo 10 e seguintes do Decreto n. 1.751/1995, não sujeitos a medidas compensatórias, por não serem considerados específicos ou que, mesmo sendo específicos, forem concedidos nas seguintes situações abaixo delineadas:

1. atividade de pesquisa, exceto quando relacionada a aeronaves civis, realizadas por empresas ou estabelecimentos de pesquisa ou de educação superior a elas vinculados por relação contratual, se o subsídio cobrir até o máximo de 75% dos custos da pesquisa industrial, ou 50% dos custos das atividades pré-competitivas de desenvolvimento;

2. pesquisa, não incluindo as atividades de pesquisa básica realizadas independentemente por estabelecimentos de altos estudos ou de pesquisa avançada;

3. pesquisa básica, significando a ampliação de conhecimento técnico-científico não ligado a objetivos industriais e comerciais;

4. pesquisa industrial, entendendo-se a busca planejada ou investigação destinada à descoberta de novos conhecimentos que sejam úteis ao desenvolvimento de novos produtos, processos ou serviços, ou que acrescentem significativas melhorias em produtos, processos ou serviços existentes;

5. atividades pré-competitivas de desenvolvimento, considerando-se a transposição de descobertas realizadas pela pesquisa industrial a planos, projetos ou desenhos, processos ou serviços novos, modificados ou aperfeiçoados, destinados à venda ou uso, inclusive a criação de protótipo insuscetível de uso comercial, ou ainda a formulação conceitual e o desenho de alternativas a produtos, processos ou serviços e a demonstração inicial ou projetos-piloto, desde que tais projetos não possam ser convertidos ou usados em atividades industriais ou exploração comercial. Outrossim, não se incluem as alterações rotineiras ou periódicas de produtos existentes, linhas de produção, processos, serviços ou outras atividades produtivas em curso, ainda que essas alterações possam representar aperfeiçoamentos;

6. assistência à região desfavorecida que, no âmbito das regiões elegíveis, seja não específica, desde que os programas regionais de subsídios façam parte integrante de uma política de desenvolvimento regional internamente coerente e aplicável genericamente, os subsídios para o desenvolvimento regional não sejam concedidos a áreas geograficamente isoladas sem nenhuma ou quase nenhuma importância para o desenvolvimento de uma região; cada região desfavorecida constitua área geográfica contínua claramente designada, com identidade econômico-administrativa definível; a região seja considerada desfavorecida a partir de critérios imparciais e objetivos, claramente expressos em lei, regulamento ou outro ato normativo, de forma a permitir a verificação, e que os mesmos demonstrem que suas dificuldades não são decorrentes apenas de circunstâncias temporárias; e os critérios incluam medida de desenvolvimento econômico, apurada ao longo de um período de três anos, baseada em pelo menos um dos seguintes indicadores: a) renda per capita ou renda familiar per capita ou Produto Interno Bruto per capita, igual ou inferior a 85% da média do território em causa; b) taxa de desemprego, igual ou superior a 110% da taxa média do território em causa.

Cumpre ressaltar que a própria Constituição da República Federativa do Brasil garante tratamento favorecido a regiões menos desenvolvidas, com o fim de se reduzir as desigualdades regionais e a marginalização de castas, a teor do artigo 3o, III, da Lei Fundamental brasileira.

7.4.3.  Triangulação

Denominam-se casos de triangulação aqueles em que, após aplicação de uma medida antidumping contra um determinado país, verifica-se a revenda do produto objeto, com pequenas alterações, procedentes de outros países. Por meio dessa prática, altera-se o regime de origem do produto, fato que descaracteriza sua procedência e, consequentemente, o procedimento investigatório de defesa comercial, inviabilizando a aplicação das medidas protetivas cabíveis.

Assim, mesmo com a imposição de direitos antidumping, os atores do comércio exterior burlam ou evitam o pagamento dos instrumentos de defesa comercial, permitindo a entrada de bens sob margem de dumping e o avanço predatório sobre a indústria nacional. Tal conduta é conhecida em inglês pela expressão circumvention, sendo denominada em português de triangulação.

Operacionaliza-se por meio da montagem do produto em terceiro país ou no próprio país importador com peças e componentes importados do país sujeito à aplicação de direito antidumping ou modificação do produto. Essas práticas também dizem respeito a situações em que ocorre a mera montagem, em terceiro país, com partes, peças ou componentes do país sujeito à medida de defesa comercial ou ainda quando a montagem seja realizada no Brasil.

É importante ressaltar que, para comprovar estas práticas elisivas, é necessário que haja alteração nos fluxos comerciais após o início do procedimento que resultou na aplicação de medida de defesa comercial. Também terá que ser demonstrado que o preço de importação do produto associado ao volume importado torna a medida comercial sem efeito. Além disso, o preço do produto exportado ou comercializado para o Brasil deve ser inferior ao valor normal apurado na investigação que embasou a medida antidumping.

7.5.  INSTRUMENTOS DE DEFESA COMERCIAL

Por instrumentos de defesa comercial entende-se o conjunto de atos e medidas, adotadas pelo Estado brasileiro para resguardar os interesses de seus exportadores, proteger seu mercado interno do avanço predatório de agentes econômicos estrangeiros, bem como para evitar prejuízos ou recompor os danos experimentados por agentes econômicos nacionais, participantes do comércio exterior brasileiro, mormente no que tange à produção e à indústria doméstica.

Os instrumentos de defesa comercial têm fundamento na Lei n. 9.019/1995, que dispõe sobre a aplicação dos direitos previstos no Acordo Antidumping e no Acordo de Subsídios e Direitos Compensatórios, e dá outras providências.

Os referidos instrumentos têm aplicação em três vertentes básicas, que visam tanto coibir condutas anticoncorrenciais de caráter internacional, quanto permitir a adoção de medidas transparentes de proteção à produção e à indústria doméstica.

Observe-se que, a teor do artigo 1o da referida lei, a seguir transcrito, os instrumentos de defesa comercial somente poderão ser aplicados após a observância do devido processo legal, que tramitará sob forma de procedimento administrativo perante a DECOM/SECEX, no qual se assegurará o contraditório, a ampla defesa, a transparência, bem como a ampla participação de todos os setores e entidades envolvidos:

Art. 1o Os direitos antidumping e os direitos compensatórios, provisórios ou definitivos, de que tratam o Acordo Antidumping e o Acordo de Subsídios e Direitos Compensatórios, aprovados, respectivamente, pelos Decretos Legislativos n. 20 e 22/1986, e promulgados pelos Decretos n. 93.941/1987 e 93.962/1987, decorrentes do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (Gatt), adotado pela Lei n. 313/1948, e ainda o Acordo sobre Implementação do artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio 1994 e o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias, anexados ao Acordo Constitutivo da Organização Mundial de Comércio (OMC), parte integrante da Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do Gatt, assinada em Marraqueche, em 12 de abril de 1994, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 30/1994, promulgada pelo Decreto n. 1.355/1994, serão aplicados mediante a cobrança de importância, em moeda corrente do País, que corresponderá a percentual da margem de dumping ou do montante de subsídios, apurados em processo administrativo, nos termos dos mencionados Acordos, das decisões PC/13, PC/14, PC/15 e PC/16 do Comitê Preparatório e das partes contratantes do Gatt, datadas de 13 de dezembro de 1994, e desta lei, suficientes para sanar dano ou ameaça de dano à indústria doméstica.

Da leitura do dispositivo legal acima transcrito, depreende-se que, após os trâmites procedimentais, caso a Autoridade Comercial decida pela aplicação de instrumentos de defesa comercial, estes se materializarão por meio de direitos antidumping ou compensatórios (também denominados medidas), que se tratam de tarifação pecuniária a ser cobrada, via de regra, mediante alíquota ad valorem sobre os produtos ou bens importados, calculados com base na margem de dumping ou do montante de subsídios acionáveis, apurados em prévio processo administrativo investigativo.

Ressalte-se que os direitos antidumping e os direitos compensatórios serão cobrados independentemente de quaisquer obrigações de natureza tributária relativas à importação dos produtos afetados, tendo natureza jurídica de receitas originárias, enquadradas na categoria de entradas compensatórias previstas no artigo 3o, parágrafo único, da Lei n. 4.320/1964, a teor da exegese do artigo 10 e parágrafo único da Lei n. 9.019/1995.³

Poderão ser aplicadas medidas em caráter provisório durante o trâmite do feito investigativo e antes de sua conclusão, quando, preliminarmente, se averiguar a existência de indícios suficientes da prática de dumping ou de concessão de subsídios acionáveis, e que tais práticas são potencialmente danosas à indústria doméstica, fazendo-se mister impedir a consecução de seus efeitos no curso da investigação.

Todavia, cumpre frisar que poderá ser suspensa a exigibilidade dos direitos provisórios, até decisão final do processo, a critério da Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, desde que o importador ofereça garantia equivalente ao valor integral da obrigação e demais encargos legais, que consistirá em depósito em dinheiro ou fiança bancária. Observe-se que, em todos os casos, a garantia deverá assegurar a aplicação das mesmas normas que disciplinam a hipótese de atraso no pagamento de tributos federais, inclusive juros, desde a data de vigência dos direitos provisórios. A prestação de garantia, nos termos acima descritos, é condição sine qua non para o desembaraço aduaneiro dos bens objeto da aplicação dos direitos provisórios.

Compete à SECEX, por intermédio da DECOM, mediante processo administrativo, apurar a margem de dumping ou o montante de subsídio, a existência de dano e a relação causal entre esses, sendo competência da CAMEX fixar os direitos provisórios ou definitivos, bem como decidir sobre a suspensão da exigibilidade das medidas e dos direitos provisórios.⁴ O ato de imposição de direitos antidumping ou compensatórios, provisórios ou definitivos, deverá indicar o prazo de vigência, o produto atingido, o valor da obrigação, o país de origem ou de exportação, as razões pelas quais a decisão foi tomada, e, quando couber, o nome dos exportadores.

Tem legitimidade ativa, em caráter ordinário, para acionar as Autoridades Comerciais brasileiras, com o fito de instaurar procedimento administrativo investigativo, os produtores domésticos do bem similar, os importadores ou consignatários do bem investigados, os exportadores ou produtores estrangeiros do referido bem, inclusive o Estado Soberano de origem, bem como demais partes interessadas, sejam indígenas ou alienígenas. Outrossim, é garantida legitimação ativa extraordinária às entidades de classe que representem os interesses dos produtores domésticos, dos importadores ou dos exportadores.

Todo o procedimento deve observar o devido processo legal, estabelecido pela legislação pátria e pelas regras da OMC, primando pelas garantias de contraditório, ampla defesa e transparência na tramitação do feito, sob pena de contestação da medida perante a Autoridade Comercial Internacional e eventual revogação da mesma.

Como via de transação alternativa à aplicação de medidas ou direitos compensatórios, poderá ser celebrado, perante a Secretaria de Comércio Exterior – SECEX, submetido a homologação da CAMEX, com o exportador ou o governo do país exportador termo de compromisso que elimine os efeitos prejudiciais decorrentes da prática de dumping ou de subsídios. Na hipótese de homologação de compromisso, a investigação será suspensa, sem a imposição de direitos provisórios ou definitivos, ressalvadas disposições em contrário contidas nos Acordos Antidumping e nos Acordos de Subsídios e Direitos Compensatórios.

O cumprimento das obrigações resultantes da aplicação das medidas e dos direitos antidumping e compensatórios, em caráter definitivo ou provisório, será condição sine qua non para a introdução no comércio do Brasil de produtos objeto de dumping ou subsídio. Outrossim, a cobrança dos direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, quando se tratar de valor em dinheiro, bem como, se for o caso, para sua restituição, é de competência da Secretaria de Receita Federal – SRF do Ministério da Fazenda. Na hipótese de eventual verificação de inadimplemento da obrigação, a SRF encaminhará a documentação pertinente à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição do débito em Dívida Ativa da União e respectiva cobrança.

Os direitos antidumping ou compensatórios, provisórios ou definitivos, somente serão aplicados sobre bens despachados para consumo a partir da data da publicação do ato que os estabelecer, excetuando-se os casos de retroatividade previstos nos Acordos Antidumping e nos Acordos de Subsídios e Direitos Compensatórios, tendo vigência temporária, a ser definida no ato de seu estabelecimento. Observe-se que os direitos provisórios terão vigência não superior a cento e vinte dias, salvo no caso de direitos antidumping, quando, por decisão da CAMEX, poderão vigorar por um período de até duzentos e setenta dias, observado o disposto nos Acordos Antidumping.

Por sua vez, os direitos definitivos ou compromisso homologado só permanecerão em vigor durante o tempo e na medida necessária para eliminar ou neutralizar as práticas de dumping e a concessão de subsídios que estejam causando dano. Em nenhuma hipótese, vigorarão por mais de cinco anos, exceto quando, no caso de revisão, se mostre necessário manter a medida para impedir a continuação ou a retomada do dumping e do dano causado pelas importações objeto de dumping ou subsídio.

Caso os exportadores envolvidos no processo de investigação desejem a extensão para até seis meses do prazo de vigência de direitos antidumping provisórios, deverão apresentar à SECEX solicitação formal nesse sentido, no prazo máximo de trinta dias antes do término do período de vigência do direito.

Tais instrumentos são de larga utilização pela República Federativa do Brasil, valendo citar, a título exemplificativo, a seguinte nota oficial, divulgada pelo MDIC:

Em entrevista coletiva concedida hoje (05.10.2007), no Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), a secretária-executiva da Câmara do Comércio Exterior (Camex), Lytha Spíndola, disse que o ministro Miguel Jorge orientou seus técnicos a acelerar os processos de investigação de dano à indústria brasileira causado por dumping, o que, segundo ela, tem aumentado a aplicação do direito antidumping provisório – com vigência por até seis meses – pela Camex. Neste ano, a câmara já aplicou seis direitos provisórios, dos quais um foi alterado para direito definitivo – com vigência por até cinco anos – na última reunião do Comitê Executivo de Gestão da Câmara de Comércio Exterior (Gecex). Na ocasião, o grupo decidiu pela aplicação – ad referendum da Camex – de sete medidas de defesa comercial, sendo um compromisso de preço e seis antidumpings. As medidas entram em vigor na próxima semana, após publicação no Diário Oficial da União. (...) O processo de investigação para a aplicação do antidumping definitivo – que tem vigência por até cinco anos – pode demorar de oito a 12 meses. – Fonte: Site do MDIC, 05.10.2007.

7.5.1.  Medidas ou direitos antidumping

Têm por escopo evitar que os produtores nacionais experimentem danos injustificáveis, oriundos de importações realizadas a preços de dumping, prática esta considerada como desleal nos termos determinados nos acordos de comércio internacional, no âmbito da Organização Mundial do Comércio.

Por medida ou direito antidumping entende-se a tarifação pecuniária imposta às mercadorias, produtos ou bens importados, comercializados com preço considerado sob margem de dumping, objetivando, assim, neutralizar seu potencial efeito danoso à indústria nacional.

Tal tarifação terá como parâmetro e limite o cálculo relativo à margem de dumping. Destarte, a medida antidumping, quando aplicada pela Autoridade Comercial, traduzir-se-á em fator pecuniário de composição de valores entre o preço de exportação do produto estrangeiro com o respectivo valor da mercadoria similar ou concorrente, oriunda da indústria nacional.

Condiciona-se, destarte, a entrada dos referidos bens, objeto do procedimento antidumping, ao pagamento de direito ou da prestação de garantia determinada pelas Autoridades Comerciais.

Com a instauração do procedimento investigativo antidumping, objetiva-se proceder à verificação e análise da existência de nexo de causalidade entre as importações, acusadas de dumping, e os danos experimentados pela indústria doméstica, avaliando-se, ainda, outros fatores conhecidos que possam estar causando prejuízo no mesmo interregno de tempo.

Por óbvio, na hipótese de se averiguar que os danos foram provocados por motivos alheios às importações acusadas de dumping, que a margem de dumping é de minimis, ou, ainda, que o volume de importações é insignificante, não havendo risco de danos à indústria doméstica, não haverá como se aplicar qualquer medida, arquivando-se os autos. A margem de dumping será considerada como de minimis, quando se situar em percentual inferior a dois por cento do preço de exportação.

Caso tenham sido aplicadas medidas em caráter provisório, estas deverão ser restituídas, devolvidas ou extintas, nos respectivos casos de recolhimento, garantia por depósito ou fiança bancária, recompondo-se o status quo.

Outrossim, os direitos antidumping poderão ser cobrados em caráter retroativo sobre produtos que tenham sido despachados até noventa dias da data da decisão que concluir por sua aplicação em caráter provisório, sempre que haja antecedentes de dumping danoso, comprovada má-fé do importador ou do exportador, bem como que haja dano decorrente das entradas das mercadorias em margem de dumping em período de tempo relativamente curto.

Cumpre ressaltar que as decisões pertinentes a uma investigação para fins de aplicação de medidas antidumping, bem como de revisão das mesmas, são tomadas com base em parecer formulado no âmbito do DECOM.

Compete, outrossim, à Secretaria de Comércio Exterior decidir sobre a abertura de investigação e o início do processo de revisão do direito definitivo ou de compromisso de preço.

7.5.2.  Medidas compensatórias

As medidas compensatórias têm por escopo contrabalançar o subsídio concedido, direta ou indiretamente, no país exportador, para a fabricação, produção, exportação ou ao transporte de qualquer produto, cuja entrada no Brasil cause dano à indústria doméstica, recompondo o equilíbrio econômico-financeiro entre o preço do produto estrangeiro e o similar nacional.

Outrossim, para fins de aplicação de medidas compensatórias, o montante de subsídio acionável será calculado por unidade do produto subsidiado exportado para o território nacional, com base no benefício usufruído durante o período de investigação da existência de subsídio.

Frise-se que a determinação do montante de subsídios acionáveis para cada um dos exportadores ou produtores conhecidos, ou, ainda, para cada exportador ou produtor que não tenham sido incluídos na seleção, mas que venham a apresentar informações em tempo hábil deverá ser, como regra geral, efetuada individualmente. São excepcionadas, tão somente, as hipóteses nas quais o número de exportadores ou produtores for expressivo, e que a análise de casos individuais resulte em sobrecarga inarrazoada, traduzindo-se em empeço injustificável à conclusão da investigação, dentro dos prazos prefixados.

O procedimento de investigação será encerrado e arquivado, sem aplicação de medidas compensatórias sempre que não haja comprovação suficiente da materialidade do subsídio acionável ou de dano dele oriundo, o montante for considerado de minimis, bem como quando o volume de importações for considerado insignificante. Considerar-se-á como montante de subsídio acionável de minimis aqueles que forem inferiores a um por cento ad valorem, para países em desenvolvimento, ou inferiores a dois por cento ad valorem, para países desenvolvidos.

Outrossim, os direitos compensatórios poderão ser cobrados em caráter retroativo sobre produtos que tenham sido despachados até noventa dias da data da decisão que concluir por sua aplicação em caráter provisório, sempre que haja dano decorrente das entradas das mercadorias em montante de subsídio acionável em interregno de tempo relativamente curto.

Conforme já visto anteriormente, as decisões finais pertinentes a uma investigação para fins de aplicação de medidas compensatórias, bem como de revisão das mesmas, igualmente são fundamentadas em parecer elaborado pelo DECOM, competindo à Secretaria de Comércio Exterior decidir sobre a abertura do procedimento investigatório, bem como sobre o início de eventual processo de revisão do direito definitivo ou de compromisso.

7.5.3.  Medidas de salvaguarda

Trata-se de medida protecionista transparente e temporária, que visa à defesa da indústria e da produção doméstica em face do avanço de exportações de mercadorias qualitativamente superiores ou em patamar de valores inferiores aos do produtor nacional, em virtude de melhor técnica de produção, a fim de possibilitar a estruturação interna para competição com os concorrentes estrangeiros. Nos termos do artigo 1o do Decreto n. 1.488/1995:

Art. 1o Poderão ser aplicadas medidas de salvaguarda a um produto se de uma investigação resultar a constatação, de acordo com as disposições previstas neste regulamento, de que as importações desse produto aumentaram em tais quantidades e, em termos absolutos ou em relação à produção nacional, e em tais condições que causem ou ameacem causar prejuízo grave à indústria doméstica de bens similares ou diretamente concorrentes.

As medidas de salvaguarda, conforme o Manual de Defesa Comercial da FIRJAN, têm por fito aumentar, temporariamente, a proteção a determinado setor da indústria doméstica que esteja sofrendo ou sob a iminência de sofrer prejuízo grave, oriundos do incremento quantitativo e vultoso das importações, em termos absolutos ou em relação à produção nacional. Observe-se que, com a adoção de tais medidas, objetiva-se, durante o período de vigência das mesmas, permitir que a indústria doméstica se ajuste, aumentando a sua competitividade em face dos similares estrangeiros.

Some-se a isso que, tendo por fim alcançar o objetivo supracitado, isto é, a reestruturação da indústria doméstica, esta deverá apresentar programa de ajuste e metas, a ser implementado durante a vigência da medida. O referido programa deverá ser objeto de análise e, uma vez considerado adequado para os fins a que se propõe, assumirá a forma de um compromisso da indústria nacional. Durante o período de vigência da medida, proceder-se-á a acompanhamento da implementação das metas propostas e, caso se averigue o não cumprimento destas, a medida deverá ser revogada, sob pena de ser desvirtuada e traduzir-se em medida protecionista injustificável perante o cenário de comércio internacional.

Previamente à aplicação da medida de salvaguarda, deverá ser efetuada investigação procedimental, que tem por escopo verificar a materialidade da ocorrência de prejuízo grave à indústria doméstica, ou, ao menos, de ameaça de dano, decorrente do aumento de importações, devendo ser conduzido nos termos da legislação nacional, bem como de acordo com o regramento estabelecido pela OMC. Tal procedimento deve primar garantia de acesso, dando-se plena oportunidade de participação, ampla e irrestrita, de todas as partes interessadas, bem como pela transparência na condução do processo. Para tanto, será facultada oportunidade de apresentação de dados e argumentação não apenas aos representantes da indústria doméstica, mas também aos outros agentes econômicos envolvidos (exportadores, importadores etc.), sendo permitido o acesso às informações e argumentações apresentadas por outros envolvidos, desde que não protegidas pelo manto da confidencialidade.

Na hipótese de haver nos autos elementos suficientes que permitam a averiguação de plano de inequívoca e iminente ameaça ou prejuízo à indústria nacional, bem como possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, pela mora procedimental na tramitação do feito até a prolação de decisão definitiva, poderá ser aplicada medida de salvaguarda provisória, em caráter acautelatório. O Comitê da OMC deverá ser notificado antes da aplicação e execução da medida de salvaguarda provisória, sendo as consultas com os Estados Soberanos envolvidos, realizadas imediatamente após a adoção destas. Outrossim, a medida de salvaguarda provisória terá vigência de até duzentos dias.

Manifestando-se a autoridade comercial pela existência de ameaça ou pela ocorrência de prejuízo grave, havendo proposição de aplicação de medida de salvaguarda, notificar-se-á o Comitê de Salvaguardas da OMC, por meio do Ministério de Relações Exteriores, da referida determinação, bem como da disposição do Estado brasileiro de realizar consultas prévias à aplicação de medida com qualquer Estado Soberano que tenha um interesse substancial, na qualidade de país exportador do produto sub judice. Tais procedimentos incidentais, de caráter consultivo têm por fim primar pela transparência de todo o processo, propiciando ampla oportunidade para exame das informações fornecidas pelo requerente, troca de opiniões sobre a medida, buscando, assim, um entendimento sobre eventuais compensações a serem dadas pelo Estado brasileiro, em virtude da execução de medida de salvaguarda, de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro de direitos e obrigações acordados junto à Organização Mundial do Comércio.

Do encerramento do procedimento investigatório, não sendo constatada qualquer prática que configure a ameaça ou prejuízo grave à indústria nacional, ou, ainda, não se alcançando um compromisso de ajuste satisfatório, revogar-se-á eventual salvaguarda provisória, indenizando-se o valor correspondente a esta.

Constatada a existência de ameaça ou a ocorrência de prejuízo grave à indústria doméstica, oriundo do aumento de importações, aprovando-se, ainda, o programa de ajuste e tendo sido dada ampla oportunidade de consultas aos Estados Soberanos exportadores com interesse substancial, aplicar-se-á medida de salvaguarda, na extensão necessária para prevenir ou reparar o prejuízo grave e facilitar o ajuste. A execução destas deverá ser efetuada de forma não seletiva, isto é, incidindo, tão somente, sobre os produtos importados independentemente de sua origem.

As medidas de salvaguarda poderão ser executadas das seguintes formas: elevação do imposto de importação, por meio de adicional à Tarifa Externa Comum – TEC, ou restrições quantitativas.

No caso de utilização de restrições quantitativas, tais medidas não poderão reduzir o volume das importações abaixo dos níveis constantes, em se considerando o volume correspondente em períodos recentes, valendo-se, para tanto, da média das importações nos últimos três anos representativos, em se dispondo de dados estatísticos, a não ser que haja justificativa clara, cabal e inequívoca de que é necessária a adoção de níveis diferenciados para prevenir ou reparar o prejuízo grave.

Valendo-se da utilização de cotas, o Estado brasileiro poderá celebrar acordo com Estados Soberanos diretamente interessados no fornecimento do produto, tratando, outrossim, sobre a distribuição de cotas entre os mesmos. Não sendo viável o acordo, fixar-se-á cota para Estado diretamente envolvido, tomando por base a participação relativa de cada um, em termos de numerário ou quantitativos, na importação do produto, considerando-se períodos recentes, levando-se, ainda, em conta outros elementos fáticos, que afetem as trocas comerciais deste produto.

A medida de salvaguarda, inicialmente, terá vigor por um prazo de até quatro anos. Caso tenha sido aplicada medida de salvaguarda provisória, o seu prazo de vigência será computado para efeito de vigência total da medida de salvaguarda. Com o objetivo de facilitar o ajustamento, a medida de salvaguarda, cujo período de aplicação for superior a um ano, será liberalizada progressivamente, a intervalos regulares durante a sua vigência. A SECEX acompanhará a situação da indústria prejudicada durante o período de vigência da medida de salvaguarda, sendo-lhe facultado propor às autoridades competentes a revogação da medida, desde que constatada a insuficiência ou a inadequação dos esforços no sentido do ajuste pretendido ou a alteração nas circunstâncias que suscitaram originariamente a aplicação da medida.

Quando a duração da medida de salvaguarda exceder a três anos, a SECEX procederá a revisão, no mais tardar até a metade da sua vigência, na qual serão examinados os efeitos concretos por ela produzidos, e, se for o caso, proporá a revogação da medida ou a aceleração do processo de liberalização. O resultado dessa revisão de meio período será notificado ao Comitê de Salvaguardas da OMC.

O período de aplicação de medida de salvaguarda poderá ser prorrogado quando for determinado, por meio de investigação na qual será dada oportunidade para que todas as partes se manifestem, que a aplicação da medida de salvaguarda continue sendo necessária para prevenir ou reparar prejuízo grave e que haja provas de que a indústria doméstica está em processo de ajustamento, nos termos de compromisso firmado com o governo.

Antes de prorrogar a medida de salvaguarda, o Comitê de Salvaguardas da OMC deverá ser notificado e deverá ser oferecida oportunidade para realização de consultas prévias à prorrogação com os governos dos países que tenham interesse substancial como exportadores do produto em questão. As medidas que forem prorrogadas não serão mais restritivas do que as que estavam em vigor ao final do período inicial e continuarão sendo liberalizadas. A duração total da medida de salvaguarda, incluindo o período de aplicação inicial e toda a extensão da mesma, não será superior a dez anos.

Ao aplicar medidas de salvaguarda ou prorrogar seu prazo de vigência, o governo brasileiro procurará manter o equilíbrio das concessões tarifárias e outras obrigações assumidas no âmbito do GATT/1994.

Poderão ser celebrados acordos com relação a qualquer forma adequada de compensação comercial pelos efeitos adversos da medida de salvaguarda sobre o comércio. Nos casos em que não haja acordo sobre compensação adequada, os governos interessados poderão suspender concessões substancialmente equivalentes, desde que tal suspensão não seja desaprovada pelo Conselho para o Comércio de Bens da OMC.

7.5.4.  Medidas anticircumvention

Conforme já visto, uma forma de burlar a aplicação do direito antidumping é a prática conhecida como triangulação ou circumvention, na qual se altera o regime de origem do bem investigando, mediante a revenda do produto objeto, com pequenas alterações, procedentes de outros países, desconstituindo a relação deste com seu mercado de origem, como forma a impedir o recolhimento do direito antidumping já aplicado.

Assim, triangulação de importações é considerada como a prática de comércio desleal que alguns vendedores adotam ao optar por enviar produtos a outros países antes de remetê-los ao Brasil, para fugir do pagamento da sobretaxa imposta pelo governo brasileiro a título de instrumento de defesa comercial. Exemplificando: após a imposição de direitos antidumping no Brasil sobre um produto X com origem do país Y, exportadores passam a exportar ao Brasil o mesmo produto X originário do país Y via terceiros países apenas para burlar o pagamento dos direitos antidumping.

Diante da constatação de tal conduta, o artigo 10-A da Lei n. 9.019, de 1995, possibilita que direitos antidumping alcancem também terceiros países, bem como partes e peças de produtos objetos de medidas antidumping. Tal dispositivo de defesa comercial encontra-se disciplinado pela Resolução Camex n. 63, de 2011. Todavia, o teor desta resolução traz à tona aspectos bem mais complexos do que a mera triangulação, situação descrita acima.

As hipóteses e as consequências da triangulação ou circumvention para a área de defesa comercial são tantas que, no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC), existe uma decisão ministerial sobre anticircumvention e um grupo informal sobre anticircumvention dedicados ao estudo tema. Todavia, uma vez que ainda não se tem consenso sobre a matéria, o tema circumvention permanece como um dos impasses da revisão do atual Acordo Antidumping (AAD) no contexto da Rodada Doha. Ressalte-se que o AAD nada diz sobre essas medidas que, na prática, podem estender o direito antidumping para outros produtos ou países.

Todavia, em que pese a ausência de normativa específica no âmbito da OMC, diversos países, como o Brasil, preveem, em suas legislações, mecanismos para coibir tal prática. Assim, a Resolução n. 63 prevê a extensão dos direitos antidumping em diversas modalidades, além das descritas acima. Nos casos de triangulação, a extensão dos direitos visa proteger diversos setores da economia brasileira, bem como coibir e reduzir a conduta. Isto porque todo o procedimento investigativo e a própria aplicação do direito antidumping restariam frustrados se o mesmo produto passasse a ser exportado via terceiro país sem pagar nenhum direito.

Há que se observar que a extensão dos direitos antidumping a outros países e produtos deve guardar a devida configuração de dano a indústria nacional e nexo causal com a entrada do produto ofertado à margem de dumping. Para tanto, mister se faz o estabelecimento do regime de origem do produto montado, ainda que em terceiro país, com o Estado sujeito ao recolhimento dos direitos antidumping já aplicados.

Dificuldade maior reside quando a alteração de montagem para a triangulação se procedimentaliza com a utilização de peças oriundas do mercado sobre o qual se pretende avançar predatoriamente. Isso porque a utilização de peças nacionais no produto a ser comercializado sobre margem de dumping pode levar a descaracterização quanto à similaridade do mesmo bem que é comercializado no mercado de origem, objeto da investigação.

7.6.  JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

O tema defesa comercial vem ganhando espaço tanto no meio acadêmico, quanto na jurisprudência brasileiros. Vale destacar o ementário a seguir transcrito, oriundo de nossas Cortes Suprema e Superior:

Administrativo e econômico. Resolução Camex 48/2009. Aplicação de direito antidumping provisório. Suspensão da exigibilidade mediante garantia administrativa (depósito em dinheiro ou fiança bancária). Discricionariedade da autoridade administrativa. Inexistência de direito líquido e certo. 1. A aplicação de direito antidumping provisório destina-se a proteger o mercado doméstico de danos causados por práticas comerciais, como a importação de mercadorias em valor inferior ao exigido no mercado interno do país exportador, o que potencializa as dificuldades concorrenciais para os produtos de origem nacional. 2. O Poder Judiciário pode exercer o controle de legalidade quanto ao preenchimento dos requisitos formais e substanciais para a utilização desse instrumento de defesa do mercado. 3. Inexiste direito líquido e certo à suspensão da exigibilidade dos direitos provisórios, mediante garantia administrativa, pois esta, nos termos do art. 3º da Lei 9.010/1995, trata de ato discricionário da Camex. Precedentes do STJ. 4. Mandado de Segurança denegado (STJ – MS – Mandado de Segurança – 14857; 1ª Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 01.02.2011).

O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Presidente da República, e declarou inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretações, incluídas as judicialmente acolhidas, que permitiram ou permitem a importação de pneus usados de qualquer espécie, aí insertos os remoldados. Ficaram ressalvados os provimentos judiciais transitados em julgado, com teor já executado e objeto completamente exaurido. (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24.06.2009, Plenário, Informativo 552).

A relatora (...) afastou (...) o argumento de que as restrições que o Brasil quer aplicar aos atos de comércio não poderiam ser veiculadas por ato regulamentar, mas apenas por lei em sentido formal. No ponto, reputou plenamente atendido o princípio da legalidade, haja vista que o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior tem como área de competência o desenvolvimento de políticas de comércio exterior e a regulamentação e execução das atividades relativas a este, sendo que as normas editadas pelo seu Departamento de Comércio Exterior – Decex, responsável pelo monitoramento e pela fiscalização do comércio exterior, seriam imediatamente aplicáveis, em especial as proibitivas de trânsito de bens, ainda não desembaraçados, no território nacional. Citou diversas normas editadas pelo Decex e Secex que, segundo jurisprudência da Corte, teriam fundamento direto na Constituição (art. 237) (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 11.03.2009, Plenário, Informativo 538).

Câmara de comércio exterior – CAMEX. Competência. Ato administrativo. Autorização prévia. Nulidade. É atribuição do Presidente da Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, nos casos em que se vislumbre relevância e urgência, expedir resoluções ad referendum do colegiado, obtida previamente a concordância dos demais membros. O requisito da autorização prévia do colegiado para que o ato fosse monocraticamente praticado pelo seu Presidente não foi atendido. A competência para a prática do ato administrativo, seja vinculado, seja discricionário, é a condição primeira de sua validade.(...) (RMS 26.967, Rel. Min. Eros Grau, j. 26.02.2007, Segunda Turma, DJE 04.04.2008).

Mandado de segurança preventivo para suspender tramitação do projeto de resolução do congresso nacional n. 3/2007; representação brasileira no parlamento do Mercosul. Aprovação do projeto, no curso da ação resolução n. 1/2007. 1. A posse dos Impetrantes, ex-deputados federais, não eleitos (legislatura 2003-2007), como membros da Comissão Parlamentar Conjunta do Mercosul foi em ato de constituição simbólica daquele órgão; dependência do resultado das novas eleições. Ausência de legitimidade ativa. 2. Inexistência de direito adquirido. Inviabilidade de designação de parlamentares sem mandato eletivo para representar o Brasil no Parlamento do Mercosul. 3. Ato normativo geral e abstrato que não pode ser apreciado pela via do mandado de segurança. Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal. 4. Mandado de segurança não conhecido (STF; MS 26.600 – MS – Mandado de Segurança; Rel. Cármen Lúcia; Plenário, 19.11.2007).

Direito administrativo. Aplicação de medida antidumping. Regularidade formal. Motivação adequada. Segurança denegada. 1. Hipótese em que se discute a validade de medida antidumping aplicada pela Câmara de Comércio Exterior (Resolução Camex 44/2007, complementada pela Resolução Camex 61/2007) em relação às importações de armações de óculos oriundos da República Popular da China. 2. A impetrante apontou: a) vício formal, pois inexistente consulta prévia ao Comitê Executivo de Gestão, pressuposto para que o Presidente da Camex pudesse ter fixado a medida antidumping (art. 5º, § 3º, do Decreto 4.732/2003); e b) ausência de motivação para a medida. 3. Atendeu-se estritamente ao procedimento previsto no art. 5º, § 3º, do Decreto 4.732/2003, pois consta dos autos prova de: a) parecer prévio do Comitê Executivo de Gestão, em 03.10.2007; b) aplicação da medida pela Resolução 44/2007, firmada pelo Presidente da Camex e publicada em 08.10.2007; e c) referendo do Conselho de Ministros da Camex em 23.10.2007. 4. Presença de sólida motivação administrativa, pois o Departamento de Defesa Comercial, da Secretaria de Comércio Exterior, produziu alentado parecer prévio, em que analisou a formação dos preços das armações nos mercados local e internacional. A partir daí, demonstrou o dano ocorrido na indústria doméstica e o nexo de causalidade com as importações a preços de dumping oriundas da China. 5. Segurança denegada (MS 13.474/DF; Mandado de Segurança; Rel. Min. Herman Benjamin; Órgão Julgador S1 – Primeira Seção; j. 14.10.2009; DJe 22.10.2009).

Ação ordinária. Lei 9.019/1995. Licença de importação. Prática de dumping. Processo administrativo. Desnecessidade no caso. Competência do Decex. Licenciamento não automático. I – A Lei n. 9.019/1995, que dispõe sobre a aplicação dos direitos previstos no Acordo Antidumping, não contém comandos impositivos à instauração de processo administrativo para a apuração do fato relativo à prática de dumping. II – O Decex, podendo se utilizar de diversos meios de aferição, tem o dever de realizar o acompanhamento dos preços praticados nas importações e, em casos tais, cuja mercadoria está sob o regime de licenciamento não automático, verificada a evidente artificialidade dos preços, é de ser negada a licença requerida. III – Recurso improvido (REsp 855.881/RS; Recurso Especial; Rel. Min. Francisco Falcão; Órgão Julgador T1 – Primeira Turma, j. 15.03.2007; DJ 02.08.2007, p. 380).

Administrativo e econômico. Acordo de salvaguardas do GATT. Tratado de Assunção. Revogação. Inocorrência. Antinomia afastada. 1. A federação das associações de arrozeiros do Rio Grande do Sul – Federarroz ingressou com ação ordinária em desfavor da União Federal postulando (i) fosse determinada em sede de tutela antecipada a imediata apreciação pelo órgão administrativo do requerimento para aplicar-se medida de salvaguarda em relação aos países integrantes do Mercosul e (ii) declarada pelo Poder Judiciário “a possibilidade de aplicação de medida de salvaguardas contra os membros do Mercosul, em razão da revogação tácita do Anexo IV, do Tratado de Assunção pelos Decretos n. 1.355/1994 e 1.488/1995”. 2. Deferida a tutela antecipada, o requerimento administrativo restou apreciado e rejeitado, enquanto o mérito da demanda foi resolvido em sentença que considerou improcedente o pleito relativo à aplicação das medidas de salvaguarda. Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação, o qual foi integralmente rechaçado pela Corte de origem. 3. De um lado, o Decreto n. 350/1991, ao promulgar o Tratado de Assunção e incorporá-lo ao ordenamento jurídico nacional, estatuiu de forma peremptória que “em nenhum caso a aplicação de cláusulas de salvaguarda poderá estender-se além de 31 de dezembro de 1994” (anexo IV, artigo 5, in fine), impedindo que medidas dessa natureza fossem adotadas posteriormente por um dos países em relação a qualquer dos demais signatários. Nesse panorama, a vedação restringe-se à República Argentina, à República Federativa do Brasil, à República do Paraguai e à República Oriental do Uruguai, que originariamente pactuaram a constituição do mercado comum. 4. A seu turno, o Decreto n. 1.488/1995, destinando-se a regulamentar o Acordo Sobre Salvaguarda do GATT promulgado pelo Decreto n. 1.355/94, prescreveu que “poderão ser aplicadas medidas de salvaguarda a um produto se de uma investigação resultar a constatação, de acordo com as disposições previstas neste regulamento, de que as importações desse produto aumentaram em tais quantidades e, em termos absolutos ou em relação à produção nacional, e em tais condições que causem ou ameacem causar prejuízo grave à indústria doméstica de bens similares ou diretamente concorrentes” (art. 1º). 5. A abrangência do GATT é manifestamente maior, porquanto funciona como acordo geral envolvendo tarifas e comércio no âmbito mundial, de forma que o advento dos Decretos n. 1.355/1994 e 1.488/1995 apenas autoriza a aplicação de medidas de salvaguarda diante dos demais países que aderiram ao tratado. 6. A ausência de conflito real entre as normas deriva justamente dos aspectos destacados: o Tratado de Assunção interdita medidas de salvaguarda entre um número expressivamente menor de países, enquanto o Acordo Sobre Salvaguarda do GATT consagra mera possibilidade de os signatários estatuírem providências dessa espécie em situações nas quais a importação de determinado produto esteja causando malefícios à economia nacional. 7. O aparecimento de norma que libera a adoção de medidas de salvaguarda em um espectro geral não fulmina o pacto firmado por um conjunto restrito de países que especificamente proíbem providências dessa espécie entre si. Em outras palavras, continua plenamente válida a regra pertinente ao Mercosul, pois, mesmo se existente uma norma geral de índole permissiva – e não obrigatória –, não há efetiva desarmonia frente à expressão da vontade soberana que impede a adoção de medidas de salvaguarda em relação a determinados países em troca de igual favorecimento. 8. Há mecanismos hábeis a retirar a validade do acordo anterior, tais como a denúncia do tratado, não se podendo cogitar dos mesmos efeitos em decorrência do advento puro e simples de pacto geral concernente a comércio exterior, com um número substancialmente maior de países, que veicula norma de cunho permissivo, e não mandamental. 9. Recurso especial não provido (STJ; REsp 200701564984 – REsp – Recurso Especial – 966338; Rel. Castro Meira; Segunda Turma; DJE 29.06.2009).

7.7.  LISTAGEM DE EXERCÍCIOS

1.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – CESPE – 2009) Com relação aos instrumentos de defesa comercial, assinale a opção incorreta.

a)  A medida antidumping estabelece a tarifação pecuniária imposta a mercadorias, produtos ou bens importados, comercializados com preço considerado sob margem de dumping.

b)  A medida antidumping, quando aplicada pela autoridade comercial, traduz-se em fator pecuniário de composição de valores entre o preço de exportação do produto estrangeiro e o respectivo valor da mercadoria similar ou concorrente, oriunda da indústria nacional.

c)  As medidas de salvaguarda, que devem ser transparentes e permanentes, visam à defesa da indústria e da produção doméstica, diante de exportações de mercadorias qualitativamente superiores ou com valores inferiores aos do produtor nacional.

d)  As medidas compensatórias visam contrabalançar o subsídio concedido, direta ou indiretamente, no país do exportador, para a fabricação ou transporte de qualquer produto cuja entrada no Brasil cause dano à indústria doméstica.

e)  Os direitos compensatórios poderão ser cobrados em caráter retroativo.

2.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 2ª Região – CESPE – 2009) Com relação à disciplina legal das medidas de salvaguarda, assinale a opção correta.

a)  Compete exclusivamente à Secretaria de Comércio Exterior solicitar a aplicação de medida de salvaguarda.

b)  Concluindo a investigação pela improcedência da aplicação de medida de salvaguarda definitiva, impõe-se a devolução da importância referente à medida de salvaguarda provisória.

c)  Independentemente de qualquer obrigação de natureza tributária, serão aplicadas medidas de salvaguarda provisórias em circunstâncias críticas, definidas em lei.

d)  A investigação que vise determinar ameaça de prejuízo grave à indústria doméstica será baseada em provas subjetivas que apontem indícios do aumento das importações do produto prejudicial.

e)  A elevação do IPI, pelo adicional à tarifa interna comum, constitui uma das hipóteses de aplicação de medida de salvaguarda definitiva.

3.  (Procurador da Fazenda Nacional – 2007 – ESAF) Sobre as medidas de defesa comercial, conforme as normas de direito econômico internacional, é correto afirmar que:

a)  os Membros da Organização Mundial do Comércio (OMC) podem, uma vez verificadas as condições jurídicas e econômicas, aplicar medidas antidumping, medidas compensatórias ou medidas de salvaguardas.

b)  as medidas antidumping são aplicáveis, pelo país importador, quando o bem importado recebe subsídios concedidos pelo país exportador.

c)  as medidas de salvaguardas são aplicáveis somente em áreas de integração regional, a exemplo do Mercosul.

d)  as medidas compensatórias são aplicadas, no Brasil, pelo Banco Central, quando se verifica grande disparidade cambial entre o mercado de exportação e o câmbio praticado no Brasil.

e)  as medidas antidumping são determinadas, no Brasil, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, uma vez que se verifique que o ato constitui infração da ordem econômica.

4.  (Auditor da Receita Federal Aduana – 2003 – ESAF) Assinale a opção incorreta.

a)  Compete à Camex, Câmara de Comércio Exterior, alterar a Nomenclatura Comum do Mercosul de que trata o Decreto n. 2.376/1997, na forma estabelecida nos atos decisórios do Mercosul.

b)  O Presidente do Conselho de Ministros da Camex poderá alterar as alíquotas do Imposto de Importação e do Imposto de Exportação, ad referendum do Conselho de Ministros, consultados previamente os membros do Comitê Executivo de Gestão.

c)  A Camex deve observar, no exercício de suas atribuições, as competências do Ministério da Fazenda, fixadas no art. 237 da Constituição, do Banco Central e do Conselho Monetário Nacional.

d)  A fixação das alíquotas dos impostos incidentes sobre o comércio exterior compete à Camex.

e)  A investigação e fixação dos direitos antidumping e compensatórios, e a aplicação de salvaguardas é de competência do DECOM (Departamento de Defesa Comercial) da Secex (Secretaria de Comércio Exterior).

5.  (Auditor da Receita Federal Aduana – 2003 – ESAF) Sobre a prática do dumping no comércio internacional, é correto afirmar-se que:

a)  é considerada prática desleal de comércio e define-se como a determinação do preço de exportação de uma mercadoria com base nas diferenças entre os custos de produção nos mercados de origem e de destino.

b)  é admissível na normativa da Organização Mundial do Comércio desde que devidamente mensurado em sua magnitude e impacto sobre os fluxos de comércio e sempre que almeje a conquista de mercados onde não há condições equitativas de concorrência.

c)  é incongruente com a normativa da Organização Mundial do Comércio na medida em que define a formação do preço de um bem exportável em patamares inferiores aos custos de produção desse mesmo bem nos mercados a que se destina.

d)  é prática de formação de preços que, caso implique o deslocamento de competidores em mercados de exportação, passa a ser considerada desleal, consistindo na concessão de subsídios à produção e à exportação com vistas a elevar a competitividade preço de um bem exportado.

e)  representa medida considerada distorcida das condições de competição, consistindo na fixação de um preço de exportação para um determinado bem menor que aquele praticado no mercado em que este mesmo bem é produzido.

6.  (Magistratura – Tribunal Regional Federal da 1ª Região – 2011 – CESPE) Em relação à prática denominada dumping e às medidas de salvaguarda, assinale a opção correta.

a)  Para a determinação do dano pela prática de dumping, não é necessária a demonstração de nexo causal entre as importações objeto de dumping e o dano à indústria doméstica.

b)  As medidas de salvaguarda visam à defesa da indústria e da produção doméstica em face do avanço de exportações de mercadorias em patamar de valores inferiores aos do produtor nacional, não sendo necessária a investigação prévia para a aplicação de tais medidas.

c)  Em determinadas circunstâncias críticas, é possível a aplicação de medida de salvaguarda provisória, com duração máxima de duzentos dias, podendo ser suspensa por decisão interministerial antes do prazo final estabelecido.

d)  Considera-se prática de dumping a introdução de um bem no mercado doméstico, exceto sob as modalidades de drawback, a preço de exportação inferior ao valor normal praticado no mercado de origem.

e)  Para se aferir a prática de dumping, o preço de exportação será o efetivamente pago pelo produto exportado ao Brasil, incluindo-se impostos e considerando descontos efetivamente concedidos.

7.  (Auditor Fiscal da Receita Federal – Receita Federal – 2012 – ESAF) A propósito das instituições relacionadas a comércio exterior no Brasil, assinale a opção correta.

a)  A Câmara de Comércio Exterior (CAMEX) não tem interação com o setor privado, pois é um órgão composto por ministros de estado e por representantes do Congresso Nacional.

b)  A investigação e determinação final dos direitos antidumping e compensatórios são de competência do Departamento de Defesa Comercial (DECOM), do Ministério da Fazenda.

c)  A CAMEX tem por objetivo a formulação, a adoção, a implementação e a coordenação de políticas e atividades relativas ao comércio exterior de bens e também de serviços.

d)  O conselho de ministros da CAMEX é presidido pelo Ministro das Relações Exteriores.

e)  O Comitê de Financiamento e Garantia das Exportações (COFIG), órgão do Ministério da Fazenda, tem por atribuições enquadrar e acompanhar as operações do Programa de Financiamento às Exportações (PROEX).

8.  (Auditor Fiscal da Receita Federal – Receita Federal – 2012 – ESAF) São competências da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX):

a)  definir diretrizes e procedimentos relativos à implementação da política de comércio exterior do Brasil, coordenar e orientar as ações dos órgãos que possuem competências na área de comércio exterior e fixar direitos antidumping e compensatórios e salvaguardas.

b)  negociar e participar da implementação de acordos, tratados e convênios internacionais pertinentes à matéria tributária e aduaneira, administrar, controlar, normatizar e avaliar o Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX) e apoiar o exportador brasileiro submetido a investigações de defesa comercial.

c)  formular propostas de políticas e programas de comércio exterior e estabelecer normas necessárias à sua implementação; propor diretrizes que articulem o emprego do instrumento aduaneiro com os objetivos gerais de política de comércio exterior; implementar os mecanismos de defesa comercial.

d)  formular diretrizes básicas da política tarifária na importação e exportação, estabelecer diretrizes e procedimentos para investigações relativas a práticas desleais de comércio exterior e coordenar as ações de promoção e de informação comercial.

e)  fixar as alíquotas do imposto de importação, fixar direitos antidumping e compensatórios e acompanhar a execução das políticas tributária e aduaneira.

9.  (Analista de Correios/Comércio Exterior – Correios – 2011 – CESPE) As reformas econômicas e a abertura comercial iniciadas na década de 90 do século passado modificaram significativamente o aparato administrativo do comércio exterior brasileiro. Considerando a atual configuração do comércio exterior brasileiro e as competências dos órgãos intervenientes nesse setor, julgue os itens seguintes: A Câmara de Comércio Exterior (CAMEX) é a instância que orienta e define as diretrizes e procedimentos relativos à implementação da política de comércio exterior de bens e serviços e coordena as ações dos órgãos que possuem competências na área.

10.  (Analista de Correios/Comércio Exterior – Correios – 2011 – CESPE) As reformas econômicas e a abertura comercial iniciadas na década de 90 do século passado modificaram significativamente o aparato administrativo do comércio exterior brasileiro. Considerando a atual configuração do comércio exterior brasileiro e as competências dos órgãos intervenientes nesse setor, julgue os itens seguintes: A fixação das alíquotas dos impostos de exportação e importação e a fixação de direitos antidumping e compensatórios, além da aplicação de salvaguardas comerciais, são de competência da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

11.  (Analista de Correios/Comércio Exterior – Correios – 2011 – CESPE) As reformas econômicas e a abertura comercial iniciadas na década de 90 do século passado modificaram significativamente o aparato administrativo do comércio exterior brasileiro. Considerando a atual configuração do comércio exterior brasileiro e as competências dos órgãos intervenientes nesse setor, julgue os itens seguintes: Compete ao Departamento de Negociações Comerciais (DEINT), órgão integrante do SECEX, o estabelecimento das diretrizes para as negociações de acordos e convênios de natureza bilateral, regional ou multilateral relativos ao comércio exterior.

12.  (Analista de Correios/Comércio Exterior – Correios – 2011 – CESPE) As reformas econômicas e a abertura comercial iniciadas na década de 90 do século passado modificaram significativamente o aparato administrativo do comércio exterior brasileiro. Considerando a atual configuração do comércio exterior brasileiro e as competências dos órgãos intervenientes nesse setor, julgue os itens seguintes: O Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX) é o instrumento informatizado que registra e integra informações relativas às operações de comércio exterior, permitindo, assim, o acompanhamento e o controle administrativo dessas operações.

13.  (Analista de Correios/Comércio Exterior – Correios – 2011 – CESPE) As reformas econômicas e a abertura comercial iniciadas na década de 90 do século passado modificaram significativamente o aparato administrativo do comércio exterior brasileiro. Considerando a atual configuração do comércio exterior brasileiro e as competências dos órgãos intervenientes nesse setor, julgue os itens seguintes: A atuação do Ministério da Fazenda no comércio exterior envolve a gestão e a execução dos serviços de administração, fiscalização e controle aduaneiro, o financiamento das exportações e a garantia de operações de crédito às exportações.

14.  (Analista de Correios/Comércio Exterior – Correios – 2011 – CESPE) O incremento das importações brasileiras entre 2010 e 2011, com elevada suspeita de incremento na concorrência desleal, tem levado a indústria nacional a pedir o fortalecimento do sistema de defesa comercial brasileiro. Com relação ao sistema de defesa comercial brasileiro, julgue os seguintes itens: A SECEX, integrante da estrutura do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, é responsável pelas investigações que podem resultar na aplicação de medidas de defesa comercial.

15.  (Contador – NOSSA CAIXA DESENVOLVIMENTO – 2011– FCC) Em relação às operações de crédito denominadas Adiantamento sobre Contrato de Câmbio (ACC) e Adiantamento sobre Contrato de Exportação (ACE), é correto afirmar:

a)  O ACC é concedido após o embarque da mercadoria para o exterior e antes da data de vencimento da respectiva cambial.

b)  As duas operações não podem ser feitas no mesmo contrato de exportação, já que a opção pelo ACC implica a renúncia ao ACE.

c)  A antecipação recebida pelo exportador, nas duas operações, é descontada à taxa SELIC vigente no dia da operação.

d)  O ACE é concedido antes do embarque da mercadoria para o exterior, constituindo, assim, uma operação de financiamento da produção.

e)  O fim precípuo dessas operações de crédito é propiciar um incentivo financeiro para as exportações.

16.  (Analista Administrativo – CETESB – 2009 – VUNESP) Na implementação da política de comércio exterior, o Conselho de Ministros da Camex deverá ter presente os compromissos internacionais firmados pelo País, em particular na(o)

a)  Organização Mundial do Comércio – OMC, na Comunidade Econômica Europeia – CEE e na Associação Latino-Americana de Integração – Aladi.

b)  Área de Livre Comércio das Américas – ALCA, no MERCOSUL e na Associação Latino-Americana de Integração – Aladi.

c)  Área de Livre Comércio das Américas – ALCA, Tratado Norte-Americano de Livre Comércio – NAFTA e na Associação Latino-Americana de Integração – Aladi.

d)  MERCOSUL, na Comunidade Econômica Europeia – CEE e na Área de Livre Comércio das Américas – ALCA.

e)  Organização Mundial do Comércio – OMC, no MERCOSUL e na Associação Latino-Americana de Integração – Aladi.

17.  (Analista Administrativo – CETESB – 2009 – VUNESP) A Câmara de Comércio Exterior – Camex, do Conselho de Governo, tem por objetivo a formulação, a adoção, a implementação e a coordenação de políticas e atividades relativas ao comércio exterior de bens e serviços, incluindo o turismo. O Conselho de Ministros é o órgão de deliberação superior e final da Camex, presidido pelo Ministro do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

I. Chefe da Casa Civil da Presidência da República;

II. Ministro das Relações Exteriores;

III. Ministro dos Transportes;

IV. Ministro da Fazenda;

V. Ministro do Trabalho e Emprego;

VI. Ministro da Agricultura, Pecuária e do Abastecimento;

VII. Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão;

VIII. Ministro da Ciência e Tecnologia.

Assinale a alternativa que, entre as autoridades elencadas, aponta apenas aquelas que fazem parte do Conselho de Ministros.

a)  I, II, III, VII e VIII.

b)  I, II, IV, VI e VII.

c)  III, IV, V, VI e VII.

d)  II, IV, VI, VII e VIII.

e)  II, III, V, VI e VII.

18.  (Auditor Fiscal da Receita Federal – Receita Federal – 2009 – ESAF) Acerca das práticas desleais de comércio e respectivas medidas de defesa, e tomando por base a normativa da Organização Mundial do Comércio, é correto afirmar que:

a)  a prática do dumping consiste na venda de um produto por preço inferior ao custo de produção de seu similar no mercado de exportação e enseja, de parte do país importador, como forma de defesa, a imposição de salvaguardas comerciais.

b)  a adoção de restrições quantitativas às importações, embora proibida pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), é lícita como medida prévia de defesa à prática do dumping, vigorando provisoriamente até o início de investigação por parte do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio.

c)  a imposição de salvaguardas comerciais é justificada quando comprovada a concessão, pelo país exportador, de subsídios específicos em favor da produção de um bem a ser exportado, mas é condicionada à efetiva comprovação e determinação do dano causado pelos subsídios à produção doméstica no país importador.

d)  o aumento abrupto de importações provocando grave prejuízo à indústria doméstica faculta a adoção, pelo país importador, de direitos compensatórios, envolvendo a implementação de restrições quantitativas e/ou a redução de direitos aduaneiros aplicados às suas exportações na medida e no tempo necessários para sanar o dano original.

e)  a concessão de subsídios que sejam vinculados diretamente ao desempenho das exportações ou ao uso preferencial de insumos e bens domésticos àqueles importados pode ensejar a abertura de investigação no marco da OMC e a subsequente aplicação de direitos compensatórios.

_________

¹    Principais fontes: Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e Manual de Defesa Comercial. Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro, 1997.

²    Manual de defesa comercial. Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro, 1997.

³    “Art. 10. Para efeito de execução orçamentária, as receitas oriundas da cobrança dos direitos antidumping e dos direitos compensatórios, classificadas como receitas originárias, serão enquadradas na categoria de entradas compensatórias previstas no parágrafo único do artigo 3o da Lei n. 4.320/1964.
Parágrafo único. As receitas oriundas da cobrança dos direitos antidumping e dos Direitos Compensatórios de que trata este artigo serão destinadas ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, para aplicação na área de comércio exterior, conforme diretrizes estabelecidas pela CAMEX.”

⁴    Nos termos das disposições contidas no Decreto n. 3.981/2001, compete à Câmara de Comércio Exterior – CAMEX fixar direitos antidumping e compensatórios, provisórios ou definitivos, e salvaguardas; decidir sobre a suspensão da exigibilidade dos direitos provisórios; homologar compromisso de preços; e definir diretrizes para a aplicação das receitas oriundas da cobrança dos direitos antidumping e compensatórios.

Capítulo VIII

Direito Econômico Internacional: Direito de Desenvolvimento Científico e Tecnológico

8.1.  INTRODUÇÃO

Em um cenário socioeconômico moderno, a atividade de pesquisa e inovação tecnológica torna-se fator essencial para o crescimento econômico, bem como fator diferencial no plano das relações internacionais.

Através dos avanços científicos, as Nações Soberanas logram obter vantagens comparativas artificiais, que lhes permitem transferir tecnologia a diversos entes em todo o mundo, mediante remuneração previamente ajustada.

Isto porque, na atual conjuntura econômica, na qual as economias aproximam-se cada vez mais, em progressão geométrica, mister se faz garantir um mercado interno competitivo e avançado, apto a concorrer e resistir aos avanços predatórios da globalização.

Para tanto, a busca por novas e modernas técnicas de produção, por bens e produtos diferenciados e inovadores torna-se fator preponderante para o sucesso de toda e qualquer ação governamental econômica, que vise garantir recursos para uma política de desenvolvimento social sustentável.

Isto porque a atividade de cognição é inerente à condição humana, na qualidade de ser senciente e sapiente que é, sendo a capacidade de criação traço característico do homo sapiens, bem como do homo tecnologus. Todavia, nem sempre a sapiência caminha pari passu com a tecnologia, sendo constante em nossa recente história o desvirtuamento da sabedoria em conhecimento e deste em mera informação. Destarte, mister se faz normatizar a pesquisa científica para que seus resultados traduzam-se em desenvolvimento racional e sustentável ao homem.

Assim, o presente capítulo dedicar-se-á ao estudo do Direito do Desenvolvimento e à análise econômico-jurídica que o setor de pesquisa e inovação tecnológica tem na atual conjuntura socioeconômica da Nação brasileira.

8.2.  O DIREITO DO DESENVOLVIMENTO

Como corolário inexorável e lógico da necessidade de se promover o crescimento econômico, de modo a assegurar efetiva melhoria na qualidade de vida dos povos dos países menos favorecidos, mister se fez normatizar um ramo de Direito voltado à promoção do desenvolvimento em escala mundial.

Isto porque, em que pese o avanço no campo das ciências e da tecnologia promover maior longevidade, melhorar as condições de saúde e assegurar a segurança alimentar nos países mais desenvolvidos, as Nações menos favorecidas ainda padecem de mazelas sociais que as relegam ao atraso e a situações indesejáveis de pobreza e miséria, com suas funestas consequências que perpassam as fronteiras territoriais, tais como violência, prostituição, tráfico de entorpecentes, dentre outras.

Cientes dessa realidade presente nos países menos favorecidos, mormente após o processo de descolonialização, iniciado com o término da Segunda Grande Guerra, presenciou-se, conforme já visto, um movimento internacional de aquecimento das relações comerciais entre os Estados, com o fito de aumentar o fluxo de rendas e riquezas para as economias periféricas. Todavia, o mero aumento de circulação de capitais mostrou-se incapaz de promover o pleno desenvolvimento social nas economias periféricas, em que pese ter proporcionado determinado crescimento econômico. Assim, em virtude de tal constatação, as Nações Unidas editaram a Declaração de Concessão de Independência aos Países Coloniais e Povos, de 1960, reconhecendo que determinados novos membros não poderiam sobreviver sem o auxílio, principalmente econômico, da Comunidade Internacional. Na lição de Antônio Celso Alves Pereira:

O direito internacional do desenvolvimento é um novo ramo do direito internacional público. As dificuldades para definir o próprio DIP são registradas pelos grandes internacionalistas. Alguns preferem apresentar, de início, uma definição genérica e, aos poucos, vão fornecendo ao leitor o conceito desejado através de sucessivas aproximações.¹

Nesse contexto, foi concebido o Direito do Desenvolvimento, em caráter cosmopolita, como um dos aspectos fundamentais para se reconhecer a existência jurídica da condição de Estado, nos termos dos artigos 9º a 22 da Carta da OEA.

Consoante entendimento doutrinário,² existem cinco valores inatos e permanentes ao Estado, a saber, a independência, a conservação, a igualdade, a honra (ou respeito mútuo) e o livre-comércio, que consubstanciam seus direitos inalienáveis, enquanto sujeito de direito na sociedade internacional. Por sua vez, estes valores decorrem do Direito à Existência dos Estados, que pode ser analisado sob o prisma dos seguintes direitos:

a) Liberdade: confunde-se com a noção de soberania que deixou de ser um conceito absoluto e incontestável, conforme já visto. Pode ser analisado tanto por um aspecto doméstico, sendo denominado de soberania interna ou autonomia, a qual representa o poder do Estado em relação às pessoas e coisas dentro dos limites de sua jurisdição, quanto por uma perspectiva internacional, sendo conhecida como soberania externa ou independência, representando a afirmação da liberdade do Estado em suas relações com os demais membros;

b) Igualdade: a igualdade jurídica, no campo do Direito Internacional, tenta compensar a desigualdade de poder de fato dos Sujeitos de Direito, representando o princípio democrático em caráter universal. A própria Carta da ONU estabelece em seu preâmbulo que sua organização “(...) é baseada no princípio da igualdade soberana de todos os seus membros”. Há que se ter em mente, ainda, que a igualdade jurídica não deve ser confundida com a igualdade política;

c) Direito ao Respeito mútuo: traduz-se na prerrogativa que tem cada Estado de ser tratado com consideração pelos demais e de exigir que os seus legítimos direitos, a sua dignidade moral e a sua personalidade física ou política sejam respeitados pelos demais membros da Comunidade Internacional;

d) Direito de Defesa e Conservação: trata-se da faculdade que os Estados possuem de se valer dos atos necessários à defesa contra agressões oriundas tanto de inimigos internos, quanto de ameaças externas. Há que se ter em mente que, hodiernamente, a guerra deixou de ser um ato de soberania do Estado, exercido ao sabor das conveniências deste, para se tornar, exclusivamente, um direito de legítima defesa. Deve ser entendido, como tal, o direito de fazer a guerra justa, inclusive aquela que for decretada e levada a efeito por um organismo internacional de segurança geral. Assim, a legítima defesa só subsiste em face de uma agressão injusta e atual, contra a qual a resposta por meio da violência é o único recurso possível e eficaz para se evitar um mal maior;

e) Direito do Desenvolvimento: tem como marco normativo a Declaração de Concessão de Independência a Países Coloniais e Povos, de 1960. Em que pese alguns Estados terem argumentado que a adoção do Direito do Desenvolvimento colidia com os Princípios de Reciprocidade e da Não Discriminação, ambos corolários da Igualdade Jurídica dos Estados, houve consenso em torno da sua relevância. Destarte, passou-se a adotar o conceito de igualdade jurídica, reconhecendo-se, todavia, a desigualdade no campo econômico, fato que consubstancia o Direito do Desenvolvimento, mormente no caso dos microestados, das Nações menos capacitadas e das colônias em processo de independência.

Atualmente, a ideia do desenvolvimento perpassa o campo econômico, atuando no campo humano, a fim de permitir que o indivíduo alcance sua plenitude. Assim, o progresso científico é instrumento posto a serviço da evolução dos povos, havendo consenso doutrinário em torno da existência de um Direito ao Desenvolvimento, o qual assume nítida feição de direito inerente a todos os povos da humanidade de caráter social, pari passu ao Direito do Desenvolvimento, este de índole econômica e de condição de existência do Estado na comunidade internacional.

Ainda no magistério de Antônio Celso Alves Pereira:

Considerando que o direito internacional econômico objetiva regular as transações internacionais caracterizadamente econômica, o direito internacional do desenvolvimento vai além do meramente econômico para se colocar como instrumento jurídico dinâmico, promotor de mudanças e do progresso em todos os campos da atividade humana.³

Isto porque o desenvolvimento sustentável de uma Nação deve ter por norte inafastável a garantia do desenvolvimento do ser humano, como cidadão pleno e feliz, o qual deve ser capaz de prover a si e aos seus de todos os bens necessários para ter uma existência digna, não como membro de uma Nação específica, mas como individualidade humana universalmente reconhecida. Tal afirmação resta patente, uma vez que a Carta da Organização das Nações Unidas reconheceu o caráter universal do ser humano, ao qual, mediante a edição de uma série de tratados, foi reconhecido uma gama de direitos substantivos de caráter político, civil, cultural, social e econômico, traduzindo-se em um conjunto cosmopolita de valores de Justiça. Outrossim, reserva um capítulo específico para o tema Cooperação Internacional Econômica e Social, valendo transcrever seu artigo 55, por didático e ilustrativo:

Artigo 55

Com o fim de criar condições de estabilidade e bem-estar, necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão:

a) níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social;

b) a solução dos problemas internacionais econômicos, sociais, sanitários e conexos; a cooperação internacional, de caráter cultural e educacional; e

c) o respeito universal e efetivo raça, sexo, língua ou religião.

Assim, o tema desenvolvimento assumiu relevância na Sociedade Internacional, uma vez que as condições fáticas do momento em que surgiram os novos Estados trouxe desafios ao Direito, não só no seu conteúdo, mas na essência de sua normatividade.

8.2.1.  O Direito Internacional, o Direito Econômico e o desenvolvimento

A questão relativa ao desenvolvimento abriu um intenso debate sobre a adequação do direito internacional, mormente no que se refere à definição de seu conteúdo material e ao alcance de seu campo de aplicabilidade. Tradicionalmente, o direito internacional é visto como o direito da sociedade internacional. Disso resulta que, conforme já visto, o núcleo valorativo de proteção deste ramo jurídico situa-se na garantia de coexistência dos Estados, somando-se esforços mútuos para assegurar sua coesão pacífica e harmônica. Tais funções estariam suportadas por uma terceira, basilar, que é a preservação da soberania territorial.

Todavia, da constatação fática de que a coexistência pacífica depende da erradicação de mazelas sociais, morais e humanas, que conduzem a sociedade, inexoravelmente, a estados indesejáveis de violência e beligerância, cujas consequências perpassam as fronteiras das Nações, o tema concernente à cooperação para o crescimento econômico entrou na pauta das discussões internacionais. Sua importância, enquanto instituto do direito internacional, resulta fundamentalmente da percepção da inexorável interdependência mútua dos Estados para atender suas necessidades domésticas, bem como da necessidade de se estabelecer uma pauta comum e cosmopolita de normas para tratar dessas relações internacionais em caráter interdisciplinar.

Diante dessa perspectiva, proscreveu-se a guerra e o uso e ameaça da força, presenciando-se o surgimento de organizações internacionais e a adoção da diplomacia como instrumento de aproximação das relações internacionais, convertendo-se os tratados internacionais ao multilateralismo.

Tal fato restou patente com a entrada dos Estados africanos e asiáticos no cenário da sociedade internacional, oriundo do processo de descolonialização promovido após a Segunda Guerra Mundial, e com o esgotamento e a ineficácia da utilização de institutos bélicos para resolução de impasses e conflitos de interesses.

Assim, em que pese estes Estados terem conquistado o reconhecimento de sua soberania na Sociedade Internacional, fato este que se situava apenas no campo político, ainda havia continuidade na relação de dependência econômica em face dos países desenvolvidos. Diante das reivindicações destes novos Sujeitos de Direito, houve a incorporação de princípios gerais, com viés econômico, pelo direito internacional, tais como a autodeterminação política aliada inexoravelmente à economia dos povos, a soberania sobre os recursos naturais, a igualdade soberana dos Estados, temperada pela correção das desigualdades reais, dentre outros. Da necessidade em se promover a cooperação para a garantia de crescimento mútuo, viabilizando economicamente as Nações menos favorecidas, deu-se ao valor Desenvolvimento o status de ramo jurídico autônomo ao Direito Internacional e ao Direito Econômico.

A princípio visto como um ramo do Direito Econômico em sua vertente internacional, o qual é inerente ao reconhecimento da condição de Estado, o Desenvolvimento, atualmente, é reconhecido como direito inerente aos povos e aos indivíduos.

Isto porque, o Direito do Desenvolvimento era visto inicialmente, tão somente, como um ramo jurídico criado para normatizar o processo de aumento de fluxo comercial entre as Nações, promovendo o aquecimento das relações econômicas entre estas. Todavia, a própria noção de desenvolvimento não implica apenas crescimento econômico, mas contínuo progresso social, cultural e político. Portanto, em que pese haver uma área comum inerente tanto ao Direito Econômico quanto ao Direito do Desenvolvimento, ambos não se confundem, uma vez que este tem objetivos e um campo de aplicabilidade mais abrangente que aquele. Na lição de Alonso Gómez-Robledo Verduzco:

Mesmo que possa considerá-lo como um ramo do direito internacional econômico, sem embargo, o direito internacional do desenvolvimento parece ir muito além, em virtude de que, por seus alcances e ramificações, chega a incidir praticamente na maioria dos aspectos do direito internacional público⁴ (minha livre tradução).

Destarte, enquanto o Direito Econômico é um ramo jurídico articulado em torno dos controles que os Estados em desenvolvimento detêm sobre as atividades econômicas em seu território, das transferências de conhecimento e de capitais em direção a esses Estados e de regimes especiais no campo do comércio internacional, o Direito do Desenvolvimento é eminentemente teleológico, pois constitui um sistema jurídico que busca impulsionar e acelerar o desenvolvimento, em todos os seus aspectos. Trata-se de um direito de antecipação e de finalidade, que pensa a sociedade futura e, por isso mesmo, compõe-se de regras positivas e prospectivas.

8.2.2.  Do Direito do Desenvolvimento e do Direito ao desenvolvimento

O valor Desenvolvimento foi incorporado ao Direito Econômico Internacional, conforme já visto, como uma das prerrogativas inerentes ao reconhecimento da condição de Estado na Sociedade Internacional, configurando, atualmente, ramo jurídico autônomo. Assim, o Direito do Desenvolvimento foi concebido como uma prerrogativa dos Estados para estabelecerem modelos de vida a serem implementados, sendo estruturado por meio de normas que tratam de políticas de crescimento econômico, com vista à transformação estrutural dos ordenamentos jurídicos tanto no âmbito nacional como no internacional.

Suas principais fontes são as Declarações e Resoluções das Nações Unidas que tratam do Direito do Desenvolvimento, valendo destacar as seguintes:

a) Declaração de Concessão de Independência a Países Coloniais e Povos, de 1960;

b) Resolução n. 2.626/1970, que trata da Estratégia Internacional do Desenvolvimento;

c) Resoluções n. 3.201 e 3.202, ambas de 1974, que tratam da declaração da Nova Ordem Econômica Internacional e do Programa de Ação, respectivamente;

d) Resolução n. 3.291/1974, que trata da Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos Estados.

Seu núcleo de proteção valorativa é o progresso do Estado voltado para o crescimento econômico, social, cultural e político, tendo por objetivo buscar soluções para as questões apresentadas pela diferença econômica entre os diversos Estados. Assim, é concebido para garantir o nivelamento das desigualdades econômicas materiais entre os Estados, com reflexos nas desigualdades das estruturas jurídicas e políticas internas destes. O Direito do Desenvolvimento foi criado com o desiderato de auxiliar na reestruturação do Direito Internacional.

Por sua vez, o Direito ao Desenvolvimento é afeto aos Direitos dos Povos, sendo uma prerrogativa da condição de ser humano, enquanto individualidade universalmente reconhecida e protegida pela Sociedade Internacional. Trata-se de ramo jurídico afeto aos Direitos Humanos, tendo amplo campo de aplicabilidade, uma vez que a ele é franqueado acesso natural a todos os homens, independentemente da sua nacionalidade, cidadania, posição social, capacidade econômica, quer sejam pessoas oriundas de países desenvolvidos ou pobres.

Sua principal fonte normativa é a própria Carta das Nações Unidas, que prevê o dever de solidariedade entre os Estados e os povos, conforme se depreende da leitura de seu preâmbulo, a seguir transcrito:

CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS

Preâmbulo

NÓS, OS POVOS DAS NAÇÕES UNIDAS, RESOLVIDOS

a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, e a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade ampla.

E PARA TAIS FINS,

praticar a tolerância e viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos, e unir as nossas forças para manter a paz e a segurança internacionais, e a garantir, pela aceitação de princípios e a instituição dos métodos, que a força armada não será usada a não ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econômico e social de todos os povos.

RESOLVEMOS CONJUGAR NOSSOS ESFORÇOS PARA A CONSECUÇÃO DESSES OBJETIVOS.

Em vista disso, nossos respectivos Governos, por intermédio de representantes reunidos na cidade de São Francisco, depois de exibirem seus plenos poderes, que foram achados em boa e devida forma, concordaram com a presente Carta das Nações Unidas e estabelecem, por meio dela, uma organização internacional que será conhecida pelo nome de Nações Unidas.

Enquanto o Direito Internacional do Desenvolvimento é inerente às decisões políticas de cada Estado no sentido de viabilizar o crescimento econômico com reflexos na ordem social, o Direito Internacional ao Desenvolvimento é produto do consciente coletivo internacional, sendo objetivo fundamental e norte inafastável das Nações Unidas, tratando-se de instrumento jurídico a serviço da existência digna dos indivíduos.

No plano do Direito Econômico, o Direito do Desenvolvimento situa-se no processo de aumento de fluxo de capitais e investimentos para as economias periféricas, consideradas subdesenvolvidas. Observe-se que o Direito do Desenvolvimento é eminentemente econômico, estando ligado ao Direito de Comércio Exterior. É fruto direto dos acordos de Brenton-Woods, concebido como instrumento jurídico a favor do intercâmbio internacional.

Já o Direito ao Desenvolvimento é oriundo da mudança de paradigma em relação aos mecanismos e instrumentos a serem aplicados para o progresso dos povos. Nessa linha, há que se destacar a forte influência do pensamento de Amartya Sen. Sua maior contribuição é mostrar que o desenvolvimento de um país está essencialmente ligado às oportunidades que ele oferece à população de fazer escolhas e exercer sua cidadania. E isso inclui não apenas a garantia dos direitos sociais básicos, como saúde e educação, como também segurança, liberdade, habitação e cultura. De acordo com o economista indiano:

Vivemos um mundo de opulência sem precedentes, mas também de privação e opressão extraordinárias. O desenvolvimento consiste na eliminação de privações de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condição de cidadão.⁵

A partir das ideias de Amartya Sen e Mahbub ul Haq, o progresso da Nação tem como medida o Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), que é uma medida comparativa que engloba três dimensões: riqueza, educação e expectativa de vida ao nascer. É uma maneira padronizada de avaliação e medida do bem-estar de uma população. O índice foi desenvolvido em 1990 e vem sendo usado desde 1993 pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento no seu relatório anual. Todo ano, os países membros da ONU são classificados de acordo com essas medidas.

Seus critérios de avaliação consistem, basicamente, em:

a) Índice de educação: para avaliar a dimensão da educação o cálculo do IDH considera dois indicadores. O primeiro, com peso dois, é a taxa de alfabetização de pessoas com 15 anos ou mais de idade — na maioria dos países, uma criança já concluiu o primeiro ciclo de estudos (no Brasil, o Ensino Fundamental) antes dessa idade. Por isso a medição do analfabetismo se dá, tradicionalmente a partir dos 15 anos. O segundo indicador é a taxa de escolarização: somatório das pessoas, independentemente da idade, matriculadas em algum curso, seja ele fundamental, médio ou superior, dividido pelo total de pessoas entre 7 e 22 anos da localidade. Também entram na contagem os alunos supletivo, de classes de aceleração e de pós-graduação universitária, nesta área também está incluído o sistema de equivalências Rvcc ou Crvcc, apenas classes especiais de alfabetização são descartadas para efeito do cálculo.

b) Longevidade: é avaliado considerando a expectativa de vida ao nascer. Esse indicador mostra a quantidade de anos que uma pessoa nascida em uma localidade, em um ano de referência, deve viver. Reflete as condições de saúde e de salubridade no local, já que o cálculo da expectativa de vida é fortemente influenciado pelo número de mortes precoces.

c) Renda: é calculada tendo como base o PIB per capita (por pessoa) do país. Como existem diferenças entre o custo de vida de um país para o outro, a renda medida pelo IDH é em dólar PPC (Paridade do Poder de Compra), que elimina essas diferenças.

A classificação segue a seguinte valoração, escalonado de zero a um. O índice varia de zero (nenhum desenvolvimento humano) até 1 (desenvolvimento humano total), sendo os países classificados deste modo:

a) quando o IDH de um país está entre 0 e 0,499, é considerado baixo – país de desenvolvimento baixo (subdesenvolvido);

b) quando o IDH de um país está entre 0,500 e 0,799, é considerado médio – país de desenvolvimento médio (em desenvolvimento);

c) quando o IDH de um país está entre 0,800 e 0,899, é considerado elevado – país de desenvolvimento alto (em desenvolvimento);

d) quando o IDH de um país está entre 0,900 e 1, é considerado muito elevado – país de desenvolvimento muito alto (desenvolvido).

Em 2007, o Brasil ocupou a septuagésima quinta posição, obtendo IDH de 0,813, sendo, assim, considerado, país de desenvolvimento elevado. Por sua vez, a Nação considerada mais bem desenvolvida é a Noruega, com um IDH de 0,971, em 2007.⁶

Em 2010, o Brasil ocupou a 73ª posição. Em 2011, devido à alteração em alguns índices de avaliação da ONU, pelo Programa das Nações Unidas para Desenvolvimento do Milênio, bem como pela entrada de outros países, o Brasil ficou na 84ª posição no ranking global da ONU.

A pequena elevação no desenvolvimento humano brasileiro veio pela saúde, segundo a Pnud. A expectativa de vida subiu de 72,9 anos para 73,5 anos. Já na educação, o número médio de anos de estudos do brasileiro ficou estacionado em 7,2 anos, o mesmo nível do Zimbábue, país que ocupou o último lugar no desenvolvimento humano em 2010. Este ano, o Zimbábue subiu 11 posições e está em 173º lugar. A lanterna do ranking coube ao Congo. A renda brasileira anual per capita era de R$ 9.812 em 2010 e de R$ 10.162 em 2011, uma alta de 3,5%.

A desigualdade continua sendo a grande mazela brasileira. Quando o IDH é ajustado pela desigualdade, o país cai para 97ª posição, com índice de 0,519, uma redução de 27,7% em relação aos 0,718 do índice geral.

Apesar dos avanços, o Brasil ainda está atrás de 15 países da América Latina. Dois deles, Chile e Argentina, são classificados como nações do grupo de desenvolvimento muito elevado, na 44ª e 45ª posições, respectivamente. Ainda à frente do Brasil, mas no mesmo patamar de desenvolvimento humano elevado, estão Uruguai (48º lugar), Cuba (51º), México (57º), Panamá (58º), Antígua e Barbuda (60º), Trinindad e Tobago (62º), Costa Rica (69º), Venezuela (73º), Jamaica (79º), Peru (90º), Dominica (81º), Santa Lúcia (82º) e Equador (83º). O pior país da região ainda é o Haiti, na 158º posição.

Entre os Brics, o grupo de nações emergentes mais relevantes, a líder é a Rússia (66º lugar, com IDH 0,755), seguido de Brasil (84º lugar, IDH 0,718), China (101º lugar e IDH 0,687), África do Sul (123º lugar, IDH 0,619) e Índia (134 º lugar e IDH 0,547).

Vale ressaltar que a Noruega continua liderando o ranking, com índice 0,943. Na sequência, aparecem Austrália, Holanda, Estados Unidos, Nova Zelândia, Canadá, Irlanda, Liechtenstein, Alemanha e Suécia. Nos últimos lugares, estão Congo (na 187º posição, com IDH 0,286), Níger, Murundi, Moçambique, Chade, Libéria, Burkina Fasso, Serra Leoa, República Centro-Africana e Guiné.

8.2.3.  Do desenvolvimento como instrumento de Justiça Econômica

Em que pese o direito ser concebido como instrumento a serviço da justiça, nem sempre se presta para a efetivação desta. Isto porque, uma norma jurídica é produto dos valores cultuados no meio e na época em que é contextualizada, sendo sua aplicação voltada ao justo extremamente perene e subjetiva.

Ainda que pese o ordenamento jurídico ser concebido com vistas ao equacionamento dos argumentos de legitimidade e de justiça, e à realização de resultados que mais se aproximem do ideal de justo, os valores que o consubstanciam, quando de sua aplicação prática, são relativos e voláteis, uma vez que visam a atender necessidades concretas e casuísticas, as quais podem não ser as mesmas quando da elaboração da norma. Destarte, a adequação e a correspondência do ordenamento jurídico com os valores e as necessidades da sociedade dependerão tanto dos conteúdos materiais das normas, quanto das suas qualidades formais e do juízo de valor subjetivo de quem irá aplicá-la. Isto porque a avaliação da correlação entre o direito e as condições sociais, depende dos preceitos normatizados, da observância dos critérios subjetivos de quem produz a norma (de como e por que o faz), da delimitação de seu campo de aplicabilidade (a quem se dirige e qual o alcance e a força destas), bem como dos valores que permeiam o operador da norma, quando de sua subsunção.

Assim, a valoração normativa do Desenvolvimento, enquanto ramo do Direito Internacional, traduz-se em importante instrumento jurídico a serviço da Justiça Econômica em caráter global, uma vez que assume um duplo aspecto. Tanto a dimensão de Direito do Estado, que permite o crescimento econômico com vista ao progresso social, quanto o aspecto de Direito Humano, que assegura o alcance da plenitude do indivíduo, tornam o desenvolvimento relevante mecanismo à disposição da Justiça Econômica, dentro da atual Ordem Internacional.

8.3.  DA CIÊNCIA E DA TECNOLOGIA

Com os constantes avanços da ciência e da tecnologia neste novo século, surgem ideias, a partir de conceitos da ciência jurídica, sobre questões que suscitam grandes controvérsias quando estamos diante de um novo ramo de conhecimento humano, seja em caráter tecnológico ou social, com nítidos reflexos no ordenamento jurídico, o que representa novos desafios para os operadores do direito.

Aparecem novos ramos jurídicos, bem como novos campos de discussão que pedem normatização e um posicionamento da sociedade e, consequentemente, do direito:

a) Biodireito;

b) Direito Eletrônico;

c) Direito Ambiental;

c) Tecnologia e Direito;

d) Clonagem, dentre outros.

Na verdade trata-se de uma nova visão, ou seja, o conhecimento multidisciplinar (interdisciplinaridade) das ciências. Observe-se que o processo de inovação tecnológica é intrínseco à própria evolução da humanidade, sendo continuum inexorável.

Assim, mister se faz despertar a percepção dos profissionais da ciência jurídica diante deste novo cenário, a fim de que os avanços nos diversos ramos de ciência possam se traduzir em efetivo desenvolvimento social e terem seu acesso efetivamente universalizados à população em geral.

Em linhas gerais, ciência é o conjunto de conhecimentos socialmente adquiridos ou produzidos, historicamente acumulados, dotados de universalidade e objetividade que permitem sua transmissão, sendo estruturados com métodos, teorias e linguagens próprias, que visam compreender e orientar a natureza e as atividades humanas. Em termos mais específicos, ciência é o processo coordenado e metódico pela busca da verdade e do conhecimento, operacionalizado pelo estudo racional dos mecanismos da natureza e dos processos de criação humana.

Por sua vez, tecnologia (do grego τεχνη – “ofício” e λογια – “estudo”) é um termo que envolve o conhecimento técnico e científico e as ferramentas, processos e materiais criados e/ou utilizados a partir de tal conhecimento. Dependendo do contexto, a tecnologia pode ser:

a) as ferramentas e as máquinas que ajudam a resolver problemas;

b) as técnicas, conhecimentos, métodos, materiais, ferramentas, e processos usados para resolver problemas ou ao menos facilitar a solução dos mesmos;

c) um método ou processo de construção e trabalho (tal como a tecnologia de manufatura, a tecnologia de infraestrutura ou a tecnologia espacial);

d) a aplicação de recursos para a resolução de problemas.

O termo tecnologia também pode ser usado para descrever o nível de conhecimento científico, matemático e técnico de uma determinada cultura.

A tecnologia é, de uma forma geral, o encontro entre ciência e engenharia. Sendo um termo que inclui desde as ferramentas e processos simples, tais como uma colher de madeira e a fermentação da uva, até as ferramentas e processos mais complexos já criados pelo ser humano, tal como a Estação Espacial Internacional e a dessalinização da água do mar. Frequentemente, a tecnologia entra em conflito com algumas preocupações naturais de nossa sociedade, como o desemprego, a poluição e outras muitas questões ecológicas, filosóficas e sociológicas.

8.4.  DA INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

A inovação é o instrumento específico dos empreendedores, o processo pelo qual eles exploram a mudança como uma oportunidade para um negócio diferente ou um serviço diferente. Via de regra, os desenvolvimentos tecnológicos seguem grandes ondas de desenvolvimento onde, através do surgimento de uma grande inovação-chave, outros setores econômicos desenvolvem-se. No momento de desenvolvimento tecnológico, este fator ou inovação chave apresenta, a princípio, uma capacidade de rápida queda nos custos de produção e de oferta aparentemente ilimitada e potencial de incorporação em muitos produtos e processos.

A partir da adoção do novo paradigma, este tem a capacidade de remover os limites ao crescimento econômico, vencendo sucessivamente as resistências impostas à sua adoção. Observa-se, então, um aumento da relação capital/trabalho e da produtividade média de cada um deles. Outras mudanças podem ser observadas, tais como:

a) novas formas de organização das firmas;

b) novos investimentos em infraestrutura para a geração de externalidades positivas ao novo paradigma;

c) tendência à concentração da produção em poucas firmas detentoras do know-how;

d) reorganização geográfica, em nível nacional e internacional, da produção, seguindo as mudanças nas “vantagens comparativas” naturais e artificiais existentes entre regiões e países;

e) novas formas e hábitos de consumo.

8.5.  DO IMPACTO DA EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA NA HISTÓRIA DA HUMANIDADE

Em relação aos avanços tecnológicos, não há como negar o impacto histórico-social que estes têm na humanidade, representando períodos de evolução extraordinários, que redundam em total mudança de paradigmas e comportamento.

Insta salientar que o desenvolvimento social nunca é dissociado do desenvolvimento econômico, servindo o direito como instrumento garantidor da conversão de poder econômico em benefícios sociais.

8.5.1.  Da primeira Revolução Industrial

A primeira Revolução Industrial ocorreu na Inglaterra, na virada do século XVIII para o XIX, sendo oriunda da descoberta da tecnologia da máquina a vapor e dos fatores de produção em massa.

Teve como principais efeitos econômicos o aumento de ganhos e de eficiência no que se refere à atividade fabril, representando forte ruptura no meio de produção artesanal. O que antes era produto de manufatura, passou a ser resultado de um ciclo de produção industrial. No campo social representou uma forte mudança no comportamento e no meio de vida, uma vez que possibilitou o aparecimento das massas assalariadas, mormente denominadas de proletariado.

No campo jurídico, tais mudanças representaram diversas discussões que resultaram no aparecimento dos direito sociais e econômicos, bem como nas sociedades cooperativas de profissionais liberais.

Outra das consequências da Revolução Industrial foi o rápido crescimento econômico. Antes dela, o progresso econômico era sempre lento (levavam séculos para que a renda per capita aumentasse sensivelmente), e após, a renda per capita e a população começaram a crescer de forma acelerada nunca antes vista na história. Por exemplo, entre 1500 e 1780 a população da Inglaterra aumentou de 3,5 milhões para 8,5, já entre 1780 e 1880 ela saltou para 36 milhões, devido à drástica redução da mortalidade infantil.

Na Inglaterra, por volta de 1850, pela primeira vez em um grande país, havia mais pessoas vivendo em cidades do que no campo. Nas cidades, as pessoas mais pobres se aglomeravam em subúrbios de casas velhas e desconfortáveis, se comparadas com as habitações dos países industrializados hoje em dia. Mas representavam uma grande melhoria se comparadas às condições de vida dos camponeses, que viviam em choupanas de palha. Conviviam com a falta de água encanada, com os ratos, o esgoto formando riachos nas ruas esburacadas.

Por sua vez, a máquina a vapor possibilitou sensível melhoria no que se refere a transporte de pessoas e cargas, permitindo o escoamento do excedente de produção para mercados externos.

8.5.2.  Da segunda Revolução Industrial

A segunda Revolução Industrial ocorreu nos Estados Unidos da América, na virada do século XIX para o XX, sendo oriunda da descoberta da tecnologia da máquina elétrica, fruto das pesquisas de Thomas Alva Edison e Nicolas Tesla.

Em 1878, Thomas Alva Edison, com 31 anos, propôs a si mesmo o desafio de obter luz a partir da energia elétrica. Outros pesquisadores já haviam tentado construir lâmpadas elétricas. Nernst e Swan, por exemplo, haviam obtido alguns resultados, mas seus dispositivos tinham vida bastante curta.

Edison tentou inicialmente utilizar filamentos metálicos. Foram necessários enormes investimentos e milhares de tentativas para descobrir o filamento ideal: um fio de algodão parcialmente carbonizado. Instalado num bulbo de vidro com vácuo, aquecia-se com a passagem da corrente elétrica até ficar incandescente, sem porém derreter, sublimar ou queimar.

Em 1879, uma lâmpada assim construída brilhou por 48 horas contínuas e, nas comemorações do final de ano, uma rua inteira, próxima ao laboratório, foi iluminada para demonstração pública. Em outubro de 1879 a Edison Eletric Light Company é já uma potência econômica dominando a época da eletricidade nos Estados Unidos. Patenteia a lâmpada incandescente de filamento fino de carvão a alto vácuo. O produto, devido à nova tecnologia, permite aumento substancial da vida útil do mesmo.

A Edison General Eletric é fundada em 1888, tornando-se um dos maiores conglomerados industriais do planeta. Fabrica todos os tipos de dispositivos elétricos, como geradores, motores, gigantescas válvulas solenoides. A empresa transforma-se num dos maiores fabricantes transnacionais.

Por sua vez, Nicolas Tesla aperfeiçoou o sistema de distribuição de energia elétrica, por meio da concepção dos circuitos trifásicos, da aplicação de corrente alternada e polifásica, criando, ainda, a iluminação por meio da fluorescência (iluminação por gases).

8.5.3.  Da terceira Revolução Industrial

A terceira Revolução Industrial aconteceu na virada do século XX para o XXI, com a descoberta da tecnologia de telecomunicações e da rede virtual de informações. A descoberta, o aperfeiçoamento e a universalização de acesso à população (a chamada inclusão digital) permitiram que as distâncias físicas deixassem de ser óbice para o crescimento econômico, possibilitando um intercâmbio eficiente de dados entre as pessoas nos mais diversos recônditos do globo terrestre.

É de se destacar que o grande produto das telecomunicações é o acesso célere à informação, dando aos negócios um maior grau de eficiência, por meio da celeridade com o qual estes são pactuados.

Assim, as fronteiras físicas e culturais passam a não representar mais quaisquer obstáculos ao crescimento econômico, permitindo o compartilhamento de informação, bens, capitais e serviços.

Outrossim, a universalização de acesso à informação representa uma forte mudança nas relações de trabalho, uma vez que as tarefas passam a demandar mão de obra mais qualificada e, por consequente, em menor quantidade.

No que tange ao processo educacional, houve total alteração das técnicas de ensino, em virtude do fato de se possibilitar acesso à informação, cada vez mais cedo, a pessoas em idade pueril, bem como com o ensino à distância, via teledifusão.

8.6.  DO IMPACTO DA INOVAÇÃO TECNOLÓGICA NAS RELAÇÕES ECONÔMICAS

Atualmente a sociedade vive um momento de grandes transformações, principalmente em relação ao conhecimento. Com a evolução constante da ciência e tecnologia, a junção das ciências, e a busca pela competitividade, começam a surgir novos desafios enfrentados pela sociedade, fazendo com que a ciência jurídica repense seu papel e redefina seu campo de atuação.

Na economia, a tecnologia é o estado atual de nosso conhecimento de como combinar recursos para produzir produtos desejados (e nosso conhecimento do que pode ser produzido).

Existe um equilíbrio muito tênue entre as vantagens e as desvantagens que o avanço da tecnologia traz para a sociedade. A principal vantagem é refletida na produção industrial: a tecnologia torna a produção mais rápida e maior e, sendo assim, o resultado final é um produto mais barato e com maior qualidade. As desvantagens que a tecnologia traz são de tal forma preocupantes que quase superam as vantagens, uma delas é a poluição que, se não for controlada a tempo, evolui para um quadro irreversível. Outra desvantagem é quanto ao desemprego gerado pelo uso intensivo das máquinas na indústria, na agricultura e no comércio. A este tipo de desemprego, no qual o trabalho do homem é substituído pelo trabalho das máquinas, denominamos desemprego estrutural. Um dos países que mais sofrem com este problema é o Japão, sendo que um dos principais motivos para o crescimento da economia deste país ter freado a partir da década de 90 foi, justamente, o desemprego estrutural.

8.7.  DO IMPACTO DA INOVAÇÃO TECNOLÓGICA NAS RELAÇÕES SOCIAIS

Com os constantes avanços da ciência e da tecnologia neste novo século, surgem ideias, a partir de conceitos da ciência jurídica, sobre questões que suscitam grandes controvérsias. Surgem questões referentes ao Biodireito, Direito Eletrônico, Direito virtual, Clonagem, pesquisas científicas desenvolvidas a partir de material genético humano. Tais discussões transcendem a juridicidade dos argumentos, sendo, inexoravelmente, permeadas de questões de cunho moral, ético, religioso, os quais transcendem, muitas vezes a lógica e a razão jurídica.

O dinâmico surgimento de novos conhecimentos científicos e tecnológicos requer contínuas mudanças na forma como se relacionam as ciências. Na verdade trata-se de uma nova visão, ou seja, o conhecimento interdisciplinar das ciências, segundo a autopoiesis. E seguindo esta lógica de raciocínio surge um grande debate acerca de tal fato. De acordo com o artigo 5º, IX, da CRFB – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. Mas até que ponto pode-se considerar a ciência livre?

Na verdade o grande avanço do chamado binômio ciência e tecnologia sempre foi resultado da eterna busca do homem pelo desconhecido. Isso é um processo natural, mas o conflito está no resultado dessa eterna busca. O que antes tinha como objetivo gerar bem-estar social entre as nações através das grandes descobertas científicas, pode também ter uma outra interpretação.

As mesmas ciência e tecnologia que buscam novos caminhos na recuperação de doenças descobrem, concomitantemente, elementos para a destruição da vida, através de armamentos químicos ou maneiras mais rápidas de gerar a morte. A ciência é considerada complexa, e a dimensão ética é tão complexa quanto. Mas o problema maior está na diferença de opiniões sobre quais aspectos da ciência são considerados aceitáveis.

Desde a clonagem da ovelha Dolly, em 1997, o mundo é obrigado a conviver com a séria perspectiva de a clonagem humana ser possível. O único ponto com o qual todos os países parecem ter concordado é que, por enquanto, tentar criar um clone humano, o que também é conhecido como clonagem reprodutiva, é cientificamente perigoso, eticamente errado e socialmente inaceitável. De acordo com a revista Scientific American Brasil (ano 4, n. 39/2005) o controle regulatório varia de país para país. Alguns têm leis que permitem ou proíbem especificamente determinadas práticas associadas às pesquisas como células-tronco embrionárias, como a clonagem terapêutica, mas outros mantêm tais experiências num limbo jurídico. A legislação sobre o assunto é confusa e disparatada, e há pouco consenso entre os países sobre o que deveria ser proibido. Porém, muito dinheiro público e privado está sendo investido em pesquisas científicas e tecnológicas, e as disputas pelos direitos de propriedade podem não estar muito longe, daí a necessidade de se compreender o papel da ciência jurídica enquanto formuladora de leis que propiciem o desenvolvimento tecnológico de forma que a sociedade seja a maior beneficiária desse processo.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida, tampouco a dignidade da pessoa humana. Esses argumentos foram utilizados pelo ex-procurador-geral da República Claudio Fonteles em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 3.510) ajuizada com o propósito de impedir essa linha de estudo científico.

Para seis ministros, portanto a maioria da Corte, o artigo 5º da Lei de Biossegurança não merece reparo. Votaram nesse sentido os ministros Carlos Ayres Britto, relator da matéria, Ellen Gracie, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello.

Os ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes também disseram que a lei é constitucional, mas pretendiam que o Tribunal declarasse, em sua decisão, a necessidade de que as pesquisas fossem rigorosamente fiscalizadas do ponto de vista ético por um órgão central, no caso, a Comissão Nacional de Ética em Pesquisa (Conep). Essa questão foi alvo de um caloroso debate ao final do julgamento e não foi acolhida pela Corte.

Outros três ministros disseram que as pesquisas podem ser feitas, mas somente se os embriões ainda viáveis não forem destruídos para a retirada das células-tronco. Esse foi o entendimento dos ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e Eros Grau. Esses três ministros fizeram ainda, em seus votos, várias outras ressalvas para a liberação das pesquisas com células-tronco embrionárias no país.

8.8.  CONCLUSÕES PARCIAIS

Do estudo feito acima, depreende-se que o processo de inovação tecnológica decorre da própria necessidade humana em buscar o conhecimento e a verdade. Através deste processo de pesquisa, realizado de forma metódica e sistematizada, o homem passa a compreender melhor o mundo que o cerca e a si próprio, tornando-se mais apto a sobreviver.

Nessa linha, a ciência e a tecnologia são instrumentos inexoráveis para o crescimento econômico e, consequentemente, para assegurar o desenvolvimento social.

Destarte, uma vez que não há como se ver a sociedade moderna fora de um contexto interdisciplinar, mister se faz garantir a aproximação harmônica dos diversos ramos de pensamento da humanidade, a fim de que a evolução econômico-científica se traduza na realização de metas prévia e socialmente desejáveis, garantindo que o crescimento advindo do processo científico seja por todos aproveitado.

Assim, o direito assume papel essencial no que se refere à normatização do processo de crescimento, assegurando que a ciência seja fator decisivo no desenvolvimento, pautado em preceitos de ética e moral, tutelados com a roupagem de norma jurídica.

8.9.  A REGULAÇÃO ESTATAL NO SETOR DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA

O sistema de Ciência e Tecnologia – C&T, no Brasil, é gerido pelo Ministério de Ciência e Tecnologia (MCT). Com um orçamento anual da ordem de, aproximadamente, R$ 2 bilhões, o MCT possui em sua estrutura 20 instituições de grande porte no desenvolvimento de pesquisas. No que diz respeito à gerência de recursos e formulação de políticas de C&T, o MCT é auxiliado pelo CNPq e pela Finep.

Há que se ter em mente que o modelo de regulação eleito pelo legislador para o setor de ciência e tecnologia prima pelo fomento e pelo incentivo, sendo o Estado o grande agente financiador da inovação tecnológica e, consequentemente, do desenvolvimento social advindo.

Nessa linha, a própria Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, tratou do tema em capítulo próprio, erigindo a matéria ao status de norma constitucional, ainda que em caráter formal.

Complementando a normatização da matéria, a Lei n. 10.973/2004, devidamente regulamentada pelo Decreto n. 5.563/2005, estabeleceu verdadeiro marco regulador, delineando o atual mosaico normativo que rege o setor de ciência e tecnologia e configura, especificamente, o atual sistema jurídico pátrio.

Assim, para uma melhor compreensão do tema, mister se faz o estudo da base normativa constitucional e legal, sobre o tema, analisando os aspectos objetivos, subjetivos e contratuais que regulam o setor.

8.10.  DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Inovando em relação aos ordenamentos constitucionais anteriores, o legislador constituinte de 05 de outubro de 1988 dedicou capítulo específico para tratar sobre o tema ciência e tecnologia em claro reconhecimento à relevância socioeconômica que o mesmo tem no atual cenário de relações internacionais.

A matéria encontra-se tratada nos artigos 218 e 219, a seguir transcritos:

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.

§ 1º A pesquisa científica básica receberá tratamento prioritário do Estado, tendo em vista o bem público e o progresso das ciências.

§ 2º A pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderantemente para a solução dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

§ 3º O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho.

§ 4º A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

§ 5º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita orçamentária a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica.

Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.

Da leitura dos mesmos, resta claro seu nítido caráter econômico, uma vez que traz previsão para regular não só as formas de financiamento da atividade de pesquisa, mas mecanismos que assegurem a remuneração dos agentes que atuem na área.

Outrossim, fica evidente a opção política por eleger os agentes privados participantes do mercado interno como os principais promotores do desenvolvimento socioeconômico da Nação, reservando ao Estado um papel de agente normativo e regulador para tanto (art. 174, CRFB).

Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a constitucionalidade de dispositivo de Constituição estadual que vinculava parcela de suas receitas à atividade de pesquisa científica, a teor da ementa a seguir transcrita:

Dispositivo da Constituição estadual que, ao destinar dois por cento da receita tributária do Estado de Mato Grosso à mencionada entidade de fomento científico, o fez nos limites do artigo 218, § 5º, da Carta da República, o que evidencia a improcedência da ação nesse ponto (ADI n. 550, Relator: Min. Ilmar Galvão. DJ, 18.10.2002).

8.11.  DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Regulamentando as disposições constitucionais, foi editada a Lei n. 10.973/2004, que estabelece medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação e ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento industrial do País, nos termos dos artigos 218 e 219 da Constituição.

8.11.1.  Do tratamento normativo da Ciência e da Tecnologia

Até o advento da Lei n. 10.973/2004, as ações governamentais na área de inovação tecnológica eram esparsas e pontuais, havendo destaque para a pesquisa na área de geração de energia nuclear (NUCLEBRAS e Ministério da Marinha), na pesquisa de navegação aérea (ITA e EMBRAER) e na pesquisa agropecuária (EM-BRAPA). Todavia, a geração de ciência ficava quase sempre limitada à iniciativa pública, não havendo participação relevante da iniciativa privada.

Este cenário mudou com a legislação supra, que trouxe um planejamento estatal para incentivo à pesquisa de Ciência e Tecnologia, uma vez que estruturou todo um mosaico de ação conjunta entre a iniciativa privada, como ente pesquisador, e o Poder Público, como ente de fomento.

Para tanto, define quais são os atores e os produtos que irão atuar e operar no mosaico de Ciência e Tecnologia, especificando os papéis reservados a cada um.

8.11.1.1.  Dos elementos subjetivos da lei

Nos termos da Lei de Ciência e Tecnologia, os atores que atuam no atual mosaico estatal são assim definidos:

a) agência de fomento: órgão ou instituição de natureza pública ou privada que tenha entre os seus objetivos o financiamento de ações que visem a estimular e promover o desenvolvimento da ciência, da tecnologia e da inovação;

b) criador: pesquisador que seja inventor, obtentor ou autor de criação;

c) Instituição Científica e Tecnológica – ICT: órgão ou entidade da Administração Pública que tenha por missão institucional, dentre outras, executar atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico;

d) núcleo de inovação tecnológica: núcleo ou órgão constituído por uma ou mais ICT com a finalidade de gerir sua política de inovação;

e) instituição de apoio – fundação criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das IFES e demais ICTs, registrada e credenciada nos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia, nos termos da Lei n. 8.958, de 20 de dezembro de 1994;

f) pesquisador público: ocupante de cargo efetivo, cargo militar ou emprego público que realize pesquisa básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico; e

g) inventor independente: pessoa física, não ocupante de cargo efetivo, cargo militar ou emprego público, que seja inventor, obtentor ou autor de criação.

8.11.1.2.  Dos aspectos objetivos da lei

Por sua vez, a legislação de ciência e tecnologia assim define seus elementos objetivos, que se caracterizam por sua possibilidade de circulação comercial.

a) criação: invenção, modelo de utilidade, desenho industrial, programa de computador, topografia de circuito integrado, nova cultivar ou cultivar essencialmente derivada e qualquer outro desenvolvimento tecnológico que acarrete ou possa acarretar o surgimento de novo produto, processo ou aperfeiçoamento incremental, obtida por um ou mais criadores;

b) inovação: introdução de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo ou social que resulte em novos produtos, processos ou serviços.

Outrossim, a novel legislação sobre ciência e tecnologia traz previsão específica para o estímulo à criação de ambientes de parceria entre o Poder Público e a iniciativa privada, com a adoção dos seguintes modelos:

a) criação de alianças estratégicas;

b) desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo os atores nacionais e os internacionais de Ciência e Tecnologia.

Para tanto, com vista à salvaguarda da segurança pública e do interesse coletivo da Nação brasileira, a lei traz expressa autorização para participação do Poder Público em âmbito Federal no capital social dos entes privados envolvidos, ainda que em caráter minoritário.

Art. 5º Ficam a União e suas entidades autorizadas a participar minoritariamente do capital de empresa privada de propósito específico que vise ao desenvolvimento de projetos científicos ou tecnológicos para obtenção de produto ou processo inovadores.

Parágrafo único. A propriedade intelectual sobre os resultados obtidos pertencerá às instituições detentoras do capital social, na proporção da respectiva participação.

Visto isso, mister se faz analisar, em tópico à parte, as formas pelas quais ficam autorizadas as contratações na área de Ciência e Tecnologia para fins de comercialização e compartilhamento do conhecimento produzido.

8.12.  DOS ASPECTOS CONTRATUAIS DA LEI DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA

Inicialmente, há que se ter em mente que os contratos regulados em lei para o setor de ciência e tecnologia se tratam de instrumentos de fomento à pesquisa e inovação, com vistas ao ganho científico, com garantias de proveito econômico para os atores envolvidos, bem como de proveito social para todos os interessados e, consequentemente, para a Nação brasileira.

A fim de proporcionar um regramento que permita o estabelecimento de um ambiente apto a fazer o compartilhamento e a comercialização do conhecimento produzido e pesquisado, a Lei de Ciência e Tecnologia prevê as seguintes formas contratuais.

8.12.1.  Dos contratos de estímulo acadêmico

Os contratos de estímulo acadêmico se tratam dos instrumentos celebrados pelas ICTs com a finalidade de promover a pesquisa para a inovação, tanto com atores nacionais ou internacionais, com ou sem cláusula de exclusividade (havendo, há obrigatoriedade de certame precedido de edital; não havendo, não há obrigatoriedade de licitação), mediante:

a) transferência de tecnologia;

b) licenciamento para outorga de direito de uso;

c) licenciamento para exploração de criação.

Estes contratos serão, via de regra, celebrados a título oneroso, garantindo-se, ainda, um sistema remuneratório aos servidores envolvidos na pesquisa, mediante pagamento de adicional sobre seus vencimentos. Poderão ser celebrados, excepcionalmente, a título gratuito, mediante cessão de direitos ao criador (pesquisador público), para que o mesmo os exerça em seu próprio nome e sob sua inteira responsabilidade, nos termos da legislação pertinente, sempre precedida de prévia oitiva da autoridade máxima da ICT e do núcleo envolvido, se for o caso. Outrossim, faculta-se ao servidor a possibilidade de licenciar-se, sem vencimentos, constituindo empresa para tanto.

8.12.2.  Dos contratos de estímulo empresarial

Os contratos de estímulo empresarial se tratam da concessão de recursos financeiros, humanos, materiais ou de infraestrutura, celebrados pela União, pelas ICTs e pelas agências de fomento com empresas nacionais e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, com o fim de promover e incentivar o desenvolvimento de produtos e processos inovadores, a serem ajustados por meio de convênios ou contratos específicos, destinados a apoiar atividades de pesquisa e desenvolvimento, prioritárias para a política industrial e tecnológica nacional. Será sempre precedido da aprovação do projeto de pesquisa pelo ente público envolvido.

Pode se dar sob as seguintes formas:

a) subvenção econômica: a aplicação de recursos públicos não reembolsáveis diretamente em empresas públicas ou privadas que desenvolvam projetos de inovação estratégicos para o País, compartilhando os custos e os riscos inerentes a tais atividades. É operacionalizada pela FINEP, mediante convocação de interessados (chamadas públicas e cartas convite);

b) financiamento: ajuste de custeamento de despesas, oriundas da pesquisa a ser realizada, a ser pago com os resultados da comercialização desta. É de se observar que tal contrato poderá ser a fundo perdido, uma vez que não há como se garantir o êxito científico da pesquisa;

c) participação societária: entrada do ente público nos quadros de composição social das empresas ou associações civis de pesquisa, na qualidade de sócio de capital.

8.12.3.  Do contrato de estímulo inventor independente

O contrato de estímulo ao inventor independente é ajuste celebrado com pessoa física que comprove o depósito de patente de invento ou criação sua, com ICT, que decidirá livremente quanto à conveniência e oportunidade da contratação, visando à elaboração de projeto voltado a sua avaliação para futuro desenvolvimento, incubação, utilização e industrialização pelo setor produtivo, mediante compartilhamento dos proveitos econômicos a serem auferidos.

8.13.  DOS RECURSOS PARA A PESQUISA E O FOMENTO PARA A CIÊNCIA E A TECNOLOGIA

O aporte de recursos para o estímulo à pesquisa e ao fomento da Ciência e Tecnologia será oriundo do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – FNDCT, bem como dos fundos setoriais para pesquisa em áreas estratégicas do país.

Outrossim, permite-se a captação de recursos em Fundos de Financiamento, Organismos e Agências Internacionais – com seus respectivos documentos legais e roteiros básicos, oriundos de acordos internacionais de cooperação, celebrados com Estados estrangeiros ou organismos internacionais.

Todavia, a Lei de Ciência e Tecnologia autoriza a instituição de fundos mútuos de investimento em empresas cuja atividade principal seja a inovação, caracterizados pela comunhão de recursos captados por meio do sistema de distribuição de valores mobiliários, na forma da Lei n. 6.385/1976, destinados à aplicação em carteira diversificada de valores mobiliários de emissão dessas empresas.

Tais fundos são normatizados e regulados pela Comissão de Valores Mobiliários, em regulamentação complementar.

8.14.  DOS ENTES REGULADORES DO SETOR DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA

O atual mosaico de heterorregulação normatizado para o setor de ciência e tecnologia apresenta-se como um sistema de financiamento público, onde o principal papel reservado ao Estado é de fomento à pesquisa a ser desenvolvida pela iniciativa privada.

Para tanto, conta com um aparato que envolve a atuação governamental do Ministério de Ciência e Tecnologia e de entes estatais, de natureza pública e privada, destinados para o fomento e o incentivo.

8.14.1.  Do Ministério de Ciência e Tecnologia

Responsável pela formulação e implementação da Política Nacional de Ciência e Tecnologia, o Ministério da Ciência e Tecnologia tem suas ações pautadas nas disposições do Capítulo IV, do Título VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e foi criado em 15 de março de 1985, pelo Decreto n. 91.146, como órgão central do sistema federal de Ciência e Tecnologia.

Sua área de competência abriga:

a) o patrimônio científico e tecnológico e seu desenvolvimento;

b) a política de cooperação e intercâmbio concernente a esse patrimônio;

c) a definição da Política Nacional de Ciência e Tecnologia;

d) a coordenação de políticas setoriais;

e) a política nacional de pesquisa, desenvolvimento, produção e aplicação de novos materiais e serviços de alta tecnologia.

8.14.2.  Do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq

Trata-se de fundação de fomento à pesquisa, dotada de personalidade jurídica de direito privado, vinculada ao MCT.

Sua missão é promover e fomentar o desenvolvimento científico e tecnológico do País e contribuir na formulação das políticas nacionais de ciência e tecnologia, realizando duas atividades básicas: fomento e difusão de ciência e tecnologia.

8.14.3.  Da Financiadora de Estudos e Projetos – FINEP

Empresa Pública vinculada ao MCT. Foi criada em 24 de julho de 1967, para institucionalizar o Fundo de Financiamento de Estudos de Projetos e Programas, criado em 1965.

Tem por finalidade promover e financiar a inovação e a pesquisa científica e tecnológica em empresas, universidades, institutos tecnológicos, centros de pesquisa e outras instituições públicas ou privadas, mobilizando recursos financeiros e integrando instrumentos para o desenvolvimento econômico e social do País.

8.14.4.  Da Fundação Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior – CAPES

Trata-se de fundação pública vinculada ao Ministério da Educação (MEC) que opera concessão de bolsas de estudo em nível de pós-graduação.

A Capes destaca-se como a única agência de fomento à pós-graduação, no Brasil, a manter um sistema de avaliação de cursos, cujos resultados são amplamente reconhecidos e utilizados por várias instituições brasileiras.

8.15.  CONCLUSÕES PARCIAIS

Da análise parcial do presente capítulo, depreende-se que a Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988, dentre tantos aspectos dirigentes e inovadores, cuidou de importante fator de riqueza artificial da Nação brasileira, a saber a produção científica e tecnológica.

Para tanto, reservou ao tema capítulo próprio no texto constitucional, assegurando o proveito econômico para os agentes que se dediquem a tal atividade, de maneira a assegurar-lhe a atratividade. Outrossim, cuidou de garantir uma função social específica para a ciência e tecnologia, sendo-lhe norte inafastável a persecução do crescimento econômico inexoravelmente associado ao desenvolvimento da Nação.

Outrossim, a legislação infraconstitucional que disciplina o tema alia a atividade acadêmica de pesquisa e desenvolvimento à garantia de rentabilidade econômica, regulando um mosaico próprio para o setor de ciência e tecnologia, de maneira que o sistema público-privado estabelecido reserve ao Estado um papel preponderante de agente fomentador da pesquisa e da inovação, outorgando ao particular a iniciativa de empreender e desenvolver a autonomia do pensamento científico do país.

Observe-se que, em relação ao tratamento legal que até então era dispensado ao setor, não dava ao mesmo sua devida importância, o que denotava o descaso social que o Brasil tinha não só com a pesquisa e a inovação tecnológica, mas com a atividade de ensino e educação, como um todo.⁷

Com o atual modelo desenhado na Constituição da República, tal cenário começa a se transformar, denotando uma maior preocupação não só com a ciência e a tecnologia, mas com a educação como um todo, fato que se traduz nas ações governamentais, legislativas e executivas, no setor.

8.16.  DA TRANSFERÊNCIA E DA INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

Inicialmente, há que se ter em mente que sendo a inovação científica e tecnológica produto de intelecção humana passível de agregação de valor econômico, a mesmo é passível de ser apropriada na titularidade do patrimônio jurídico individual. Por tais razões se faz mister disciplinar todo um conjunto normativo para assegurar proteção jurídica a apropriação do mesmo e um sistema de remuneração que garanta ao proprietário a justa contraprestação pela sua utilização com proveito econômico.

Outrossim, a Propriedade Intelectual abrange qualquer produto do intelecto humano que, atendendo a alguns requisitos, possa ser protegido.

Este conceito é um gênero, composto por quatro modalidades. São elas:

a) Propriedade Industrial: Marcas, patentes (invenção e modelo de utilidade), indicações geográficas, desenho industrial e concorrência desleal;

b) Software;

c) Direitos Autorais;

d) Cultivares.

A Propriedade Industrial, principal forma de proteção exercida pelo Poder Público, tem importante função no mercado atualmente. Ela confere valor comercial a ativos intangíveis, como o conhecimento aplicado, a pesquisa realizada. Dessa forma, ela transforma conhecimento, pesquisa e desenvolvimento em valor agregado para as empresas e produtos.

8.17.  DO INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL – INPI

O Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI – é uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, responsável por registros de marcas, concessão de patentes, averbação de contratos de transferência de tecnologia e de franquia empresarial, e por registros de programas de computador, desenho industrial e indicações geográficas, de acordo com a Lei da Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/1996) e a Lei de Software (Lei n. 9.609/1998).

Assim, mister se faz estudar as principais formas de apropriação econômica da atividade intelectual humana.

8.17.1.  Patentes

Trata-se da proteção do conhecimento feita pelo Estado, através de um título de propriedade temporária sobre uma invenção ou modelo de utilidade. O título é conferido ao inventor ou a quem este ceder seus direitos. Como contraprestação, o titular tem que detalhar com alta suficiência e precisão seu invento ou modelo de utilidade a ser protegido pela patente.

O direito de exclusividade concedido pelo Estado tem a finalidade de promover o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Pode ser de dois tipos:

a) patente de invenção: concepção resultante do exercício da capacidade de criação do homem, solução para um problema técnico específico que pode ser fabricado ou utilizado industrialmente. O prazo de vigência de uma patente de invenção é de 20 (vinte) anos a partir da data do depósito;

b) patente de modelo de utilidade: resultante da capacidade de observação do homem. Tem relação com modificações introduzidas em objetos conhecidos, conferindo uma melhor utilização para o fim a que se destina. No caso de patente de modelo de utilidade ou desenho industrial, o prazo será de 15 (quinze) anos contados da data de depósito.

8.17.2.  Marcas

Nos termos da lei brasileira, marca é todo sinal distintivo, visualmente perceptível, que identifica e distingue produtos e serviços de outros análogos, de procedência diversa, bem como certifica a conformidade dos mesmos com determinadas normas ou especificações técnicas. Para tanto, a marca deverá ter essência, identidade e importância próprias e únicas. O registro da marca dá direito a sua exploração exclusiva por 10 anos, renováveis sucessivamente.

8.17.3.  Software

Consoante a Lei n. 9.609/1998, a proteção de software passou a ser feita na forma de direito autoral, com a proteção do código fonte. Entretanto, isso não exclui a proteção pela patente de aplicação do programa. A proteção dos programas é feita, no Brasil, pelo INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

Os direitos do autor são válidos por 50 (cinquenta anos contados a partir do dia 1° de janeiro do ano subsequente ao da “Data de Criação”, que é aquela na qual o programa torna-se capaz de executar todas as funções para as quais foi criado). Quando o software é protegido, este procedimento já realiza também a proteção do título do programa.

8.17.4.  Desenho industrial

Trata-se da forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.

8.18.  INDICAÇÃO GEOGRÁFICA

É considerada pela lei brasileira como indicação geográfica a indicação de procedência ou a denominação de origem:

a) indicação de procedência é o nome geográfico de um país, cidade, região ou uma localidade de seu território, que se tornou conhecido como centro de produção, fabricação ou extração de determinado produto ou prestação de determinado serviço;

b) denominação de origem é o nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de seu território, que designe produto ou serviço cujas qualidades ou características se devam exclusiva ou essencialmente ao meio geográfico, incluídos fatores naturais e humanos.

8.19.  DO CONTRATO DE TRANSFERÊNCIA

Trata-se da negociação econômica e comercial que, observados os preceitos legais, visa a promover o progresso da empresa receptora e o desenvolvimento econômico do país. Tem por principal efeito a vinculação de terceiros e a legitimação de pagamentos ao exterior (nos termos da Circular BACEN n. 2.816/1998), uma vez que autoriza a remuneração via royalties.

8.19.1.  Tipos de contrato

Dentre os diversos ajustes referentes à transferência remunerada da inovação tecnológica autorizados pela atual legislação brasileira, merecem destaque os a seguir referenciados.

8.19.1.1.  Licença de direitos

A celebração do contrato de licença de direitos engloba as modalidades a seguir listadas:

a) Exploração de patentes: objetiva o licenciamento de patente concedida ou pedido de patente depositado no INPI. Esses contratos deverão indicar o número e o título do pedido ou da patente, devendo respeitar o disposto nos artigos 61, 62 e 63 da Lei n. 9.279/1996;

b) desenho industrial: objetiva o licenciamento de desenho industrial concedido ou pedido de desenho industrial depositado no INPI. Esses contratos deverão indicar o número e o título do pedido ou do desenho industrial, devendo respeitar o disposto no artigo 121 da Lei n. 9.279/1996;

c) uso de Marcas: objetiva o licenciamento de uso de marca registrada ou pedido de registro depositado no INPI. Esses contratos deverão indicar o número do pedido ou da marca registrada, devendo respeitar o disposto nos artigos 139, 140 e 141 da Lei n. 9.279/1996.

8.19.1.2.  Aquisição de conhecimentos tecnológicos

A celebração do contrato de aquisição de conhecimentos tecnológicos permite que sejam pactuadas as seguintes modalidades:

a) Fornecimento de tecnologia: objetiva a aquisição de conhecimentos e de técnicas não amparados por direitos de propriedade industrial, destinados à produção de bens industriais e serviços. Esses contratos deverão conter uma indicação perfeita do produto, bem como o setor industrial em que será aplicada a tecnologia;

b) Prestação de serviços de assistência técnica e científica: estipula as condições de obtenção de técnicas, métodos de planejamento e programação, bem como pesquisas, estudos e projetos destinados à execução ou prestação de serviços especializados.

8.19.1.3.  Franquia

Destina-se à concessão temporária de direitos que envolvam uso de marcas, prestação de serviços de assistência técnica, combinadamente ou não, com qualquer outra modalidade de transferência de tecnologia necessária à consecução de seu objetivo. Esses contratos deverão conter a caracterização completa do pedido ou da marca registrada envolvida na franquia e a apresentação da circular de oferta ou declaração de recebimento da circular.

8.20.  CONCLUSÕES PARCIAIS

O tratamento legal dispensado pelo direito pátrio à ciência e tecnologia visa a tornar economicamente atrativa a atividade de pesquisa e inovação, bem como a assegurar que os atores que atuam no setor tenham garantia de remuneração pela atividade desenvolvida.

Outrossim, sendo a propriedade intelectual bem móvel imaterial, sujeito à agregação de valor econômico e à individualização no patrimônio jurídico das pessoas, mister se faz garantir um sistema que permita a circulação remunerada dos bens frutos da atividade intelectual humana, garantindo-se que a compensação financeira pela utilização e fruição da tecnologia seja efetuada, de maneira a assegurar a justa repartição de rendas e riquezas.

Para tanto, o Instituto Nacional de Propriedade Intelectual atua como ente regulador da propriedade intelectual humana, a fim de assegurar o aproveitamento econômico das criações humanas por parte dos respectivos titulares, por meio de um sistema de registro e remuneração.

Observe-se que a atividade de intelecção humana garante à Nação de origem a entrada de divisas pela sua utilização, sendo importante fator de criação de vantagens corporativas artificiais em um cenário de relações internacionais, configurando fator preponderante e decisivo para o expansionismo, bem como para o crescimento econômico e, consequentemente, para o desenvolvimento social.

8.21.  AS INCUBADORAS DE EMPRESAS

Em um mundo globalizado, inovação tecnológica e competitividade passam a ser palavras-chaves para o desenvolvimento econômico de um país e para conquistar espaço junto à economia internacional. Neste cenário, as incubadoras de empresas surgem com um papel crucial na supressão de demandas do mercado.

Trata-se de programa de qualificação tecnológica e de fomento à atividade empresarial, mediante compartilhamento de logística e infraestrurura, tais como instalação física, rede de informática, atividade de apoio administrativo, laboratórios, oficinas de protótipos e orientação tecnológica, no qual os custos do empreendimento contam com financiamento e são compartilhados por todos os participantes.

Como o próprio termo indica, o processo de incubação empresarial trata-se de etapa de preparação de futuras empresas para o mercado, no qual, antes de enfrentarem o processo competitivo individualmente, submetem-se a um período de preparação, no qual situam-se em estado latente de concorrência, no qual, em que pese apresentarem potencial para tanto, ainda não se encontram devidamente maduras para encarar o mercado.

As incubadoras proporcionam condições favoráveis para que as micro e pequenas empresas desenvolvam serviços e produtos e conquistem uma posição no mercado.

Cerca de 80% das novas empresas brasileiras fecham as portas antes de completar 1 ano de vida, número que cai para 20% quando passam pelo processo de incubação, a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos e Europa. Assim, a principal finalidade do processo de incubação de empresas é facilitar o ingresso e a permanência das mesmas no mercado, criando condições favoráveis de competição nas áreas inovadoras, por meio de um conjunto de medidas de orientação financeira, tecnológica e empresarial.

8.21.1.  Origens

O precursor das incubadoras modernas surgiu em 1959 no estado de Nova Iorque (EUA), quando uma fábrica da Massey Ferguson fechou, deixando milhares de residentes desempregados. Joseph Mancuso, comprador da fábrica resolveu subalugar o espaço para pequenas empresas iniciantes, que compartilhavam equipamentos e serviços. Já nos anos 1970 na região do Vale do Silício, nos Estados Unidos, as incubadoras apareceram como meio de incentivar universitários recém-graduados a disseminar suas inovações tecnológicas em um mercado empreendedor. Atualmente somam-se cerca de 900 incubadoras nos Estados Unidos, fazendo deste o país mais desenvolvido neste ramo, seguido pela Alemanha e pela Coreia, que vem desenvolvendo rapidamente programas de incubadoras. Desde então, o movimento das incubadoras vem conquistando espaço em inúmeros países do mundo, como forma de beneficiar não apenas universitários, mas também empreendedores que queiram consolidar micro e pequenas empresas com base tecnológica.

No Brasil, as primeiras incubadoras surgiram em São Carlos (SP), Campina Grande (PB), Florianópolis (SC) e Rio de Janeiro, em 1987, após a criação da Associação Nacional de Entidades Promotoras de Empreendimentos de Tecnologias Avançadas (Anprotec).

Hoje, o país se destaca na América Latina com 180 incubadoras nas últimas 2 décadas, sendo 135 em funcionamento, que abrigam cerca de 1.100 empresas, em contraste aos 10 processos de incubadoras iniciados em 1997 pela Argentina.

O Programa Nacional de Apoio a Incubadoras de Empresas (PNI), do Ministério de Ciência e Tecnologia, procura agregar esforços institucionais e financeiros locais, regionais e nacionais, com o intuito de maximizar a geração e consolidação do movimento em todo o país.

8.21.2.  Tipos

Existem basicamente três tipos de incubadoras, no que se refere à Ciência e Tecnologia, que atuam amparando o empreendedor fornecendo infraestrutura, capacidade técnica, gerencial e administrativa para que ideias sejam transformadas em produtos ou processos:

a) Incubadoras de pesquisas aplicadas: abrigam empresas com base tecnológica (EBT), que desenvolvem produtos a partir de resultados de pesquisas aplicadas;

b) Incubadoras de melhoramento do nível tecnológico: abrigam empresas dos setores tradicionais, que já detêm tecnologia largamente difundida e que querem agregar valor aos seus produtos através do melhoramento do nível tecnológico que utilizam;

c) Incubadoras mistas: apoiam empresas dos dois tipos anteriores.

8.21.3.  Funcionamento

A operacionalização do processo para incubação de uma empresa perfaz as fases a seguir delineadas:

a) Publicação de editais: o processo de incubação tem início nos editais que são publicados periodicamente em cada incubadora;

b) Envio de propostas e seleção de projetos: os projetos enviados passam por etapas de pesquisa de mercado, desenvolvimento de um protótipo e da produção em escala antes de serem propriamente incubados;

c) A incubação: o novo empreendedor vai se deparar com total apoio gerencial e tecnológico por meio de consultorias e cursos, o que se faz necessário uma vez que muitos candidatos jamais tiveram um negócio, ou mesmo sua experiência na área empresarial poderia comprometer o andamento do empreendimento. Depois de graduadas, a maior parte das empresas continua instalada na região de onde foi incubada ou passa a fazer parte de um Parque Tecnológico. Este ambiente é propício para um desenvolvimento mais intensivo de tecnologia e se assemelha às incubadoras por dispor de uma infraestrutura compartilhada. Os empreendimentos, de uma forma geral, giram em torno das áreas de informática e software, telecomunicações e eletroeletrônica, agroindústria e biotecnologia.

8.21.4.  Conclusões parciais

A importância do movimento das incubadoras em uma determinada localidade e, por consequência, em nível nacional, é o efeito demonstrativo de que, com poucos recursos e com uma infraestrutura de apoio a custos compartilhados e reduzidos, é possível gerar empreendimento de tecnologia neste país.

Cuida-se, assim, de importante mecanismo de autorregulação do setor de ciência e tecnologia, onde a atividade empresarial voltada para o setor de pesquisa e inovação goza de um sistema de compartilhamento de infraestrutura, reduzindo-se, por conseguinte, os riscos, mormente em se considerando que o atual mercado econômico cada vez mais se encontra inserido em uma perspectiva internacional de globalização, o que dificulta, sobejamente, a inserção de novos empreendedores.

Para tanto, o processo de incubação, em que pese não se encontrar regulado pelo Poder Público, vem se apresentando como alternativa satisfatória da iniciativa privada que tem interesse em fomentar o aparecimento de novas empresas que, consequentemente, geram mais empregos na economia formal, fortalecendo o crescimento e o desenvolvimento da Nação.

8.22.  CONCLUSÕES FINAIS

De todo o trabalho desenvolvido no presente capítulo, depreende-se que a atividade de criação humana se trata de relevante fator de crescimento econômico, inserindo-se, em uma perspectiva internacional, como diferencial no que se refere à obtenção de vantagens comparativas artificiais.

Nessa linha, compete ao Estado, no atual cenário jurídico, o papel preponderante de agente fomentador da produção científica, garantindo, ainda, que o desenvolvimento da pesquisa e da inovação tecnológica traduzam-se em geração de rendas e riquezas para os atores envolvidos, mediante um sistema de remuneração.

Some-se a isso que, além de assegurar a remuneração dos inventores e criadores, mister se faz garantir a circulação e o compartilhamento útil dos avanços criado, de maneira que toda a sociedade possa se beneficiar dos mesmos, garantindo-se, ainda, um sistema justo de repartição de rendas e riquezas entre os gênios de criação e os beneficiários diretos e indiretos.

Observe-se que o desenvolvimento social, via de regra, é precedido de crescimento econômico, o qual garante os recursos necessários para que o Poder Público o transforme em ações governamentais voltadas para o benefício de todos e, notadamente, dos mais necessitados.

Nessa linha, não há como se ignorar que a corrida tecnológica traduz-se em fator essencial para o sucesso da Nação, mormente em um cenário de globalização econômica.

No atual mosaico eleito pelo legislador constituinte e operacionalizado pelo legislador infraconstitucional, criaram-se mecanismos que tanto protegem a atividade de intelecção humana no processo de criação e inovação quanto garantem a circulação dos mesmos, com o devido proveito econômico.

Indo além, depreende-se que a própria sociedade organiza-se de forma a garantir o sucesso das empresas que pretendam empreender no setor de inovação tecnológica, permitindo, por meio da autorregulação, que se compartilhem experiência, infraestrutura, minimizando risco e potencializando as possibilidades de sucesso no processo competitivo do mercado.

8.23.  LISTAGEM DE EXERCÍCIOS

1.  (FINEP – Analista Jurídico – Cesgranrio 2011) O Governo busca modernizar o parque industrial e incentivar a inovação, propiciando a produção interna de diversos bens. Assim sendo,

a)  a pessoa física ou jurídica que importe mais do que exporte terá benefícios aduaneiros.

b)  a pessoa jurídica que importe insumos destinados a máquinas importadas passa a ter desconto no pagamento de tributos.

c)  os denominados “Tablet PC”, produzidos no país, receberão incentivos fiscais quanto à Cofins e ao PIS/Pasep.

d)  os computadores portáteis, de última geração, podem ser importados sem pagamento de tributos.

e)  os benefícios fiscais atingem todas as pessoas, inclusive com registros negativos no sistema de pagamento de tributos.

2.  (FINEP – Analista Jurídico – Cesgranrio 2011) Nos termos da legislação especial, a transferência de valores para a execução de pesquisa tecnológica e de desenvolvimento de inovação tecnológica, para empresas de pequeno porte, podem ser deduzidas como despesas

a)  operacionais.

b)  aditadas.

c)  excluídas.

d)  profissionais.

e)  empresariais.

3.  (FINEP – Analista Jurídico – Cesgranrio 2011) Para efeito de desenvolvimento de inovação tecnológica, nos termos da legislação pertinente, tem-se que os(as)

a)  recursos que ingressam no projeto, inclusive os não reembolsáveis originados de órgãos públicos, são todos computados.

b)  atos de pesquisa ou desenvolvimento realizados por inventores independentes não são albergados pelos benefícios auferidos pela pessoa jurídica contratante.

c)  gastos com pesquisas realizadas em Universidades nacionais não são dedutíveis da apuração do lucro líquido.

d)  melhorias cosméticas, sem efetivo ganho de qualidade ou produtividade, caracterizam inovação tecnológica.

e)  remessas efetuadas para o exterior terão redução a zero da alíquota do imposto de renda retido na fonte, quando destinadas ao registro e à manutenção de marcas, patentes e cultivares.

4.  (FINEP – Analista Jurídico – Cesgranrio 2011) Nos termos da legislação de estímulo à inovação, a(s)

a)  União Federal, sem o apoio dos demais entes federados, deve concentrar os recursos e esforços para a geração de processos inovadores.

b)  alianças estratégicas devem ser lideradas pelas ICT (Instituições Científicas e Tecnológicas), que são pessoas jurídicas de direito privado.

c)  empresas privadas de propósito específico, que tenham por escopo o desenvolvimento de projetos tecnológicos para obtenção de produtos inovadores, não podem ter capital estatal.

d)  Instituições Científicas e Tecnológicas podem compartilhar seus laboratórios com empresas de pequeno porte, não recebendo remuneração.

e)  Instituições Científicas e Tecnológicas podem obter o direito de uso de criação protegida.

5.  (FINEP – Analista Jurídico – Cesgranrio 2011) As Instituições Científicas e Tecnológicas (ICT) devem dispor de núcleos de inovação tecnológica que são portadores da seguinte competência, nos termos da legislação de regência:

a)  divulgar, em todos os meios de comunicação, as criações da instituição.

b)  negociar as licenças obtidas pelos processos de inovação tecnológica.

c)  realizar atividades de marketing externo para obtenção de recursos para pesquisas.

d)  acompanhar o processamento dos pedidos dos títulos de propriedade intelectual da instituição.

e)  decidir pelo registro, ou não, dos produtos inovadores produzidos pela instituição.

_________

¹    PEREIRA, Antônio Celso Alves. O direito internacional do desenvolvimento como instrumento de mudança na sociedade internacional contemporânea. Tese ao concurso de Livre-docência em Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito da UERJ, 1988. p. 103.

²    Confira-se: MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 414.

³    PEREIRA, Antônio Celso Alves Pereira. Ob. cit. p. 105.

⁴    VERDUZCO, Alonso Gómez-Robledo. Temas selectos de derecho internacional. 3. ed. México: Universidade Nacional Autônoma de México, 1999. p. 465.

⁵    Vide: SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Tradução de Laura Teixeira Motta. Revisão técnica: Ricardo Doniselli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2000. título original: Development as freedom.

⁶    Vide: Projeto do milênio das Nações Unidas 2005. Investindo no desenvolvimento: um plano prático para atingir os objetivos de desenvolvimento do milênio. Visão geral. Communications Development Inc., Washington, D.C. 2005.

⁷    Nessa linha, vale citar o compositor e cantor Renato Russo que em uma de suas composições, intitulada Perfeição, presente, originariamente, no álbum Descobrimento do Brasil, canta: “(...) Vamos celebrar a aberração de toda nossa falta de bom-senso, nosso descaso por educação (...)”.

Capítulo IX

Direito Penal Econômico

9.1.  EVOLUÇÃO

A produção do direito penal econômico brasileiro destacou-se no mundo inteiro a partir de 1938, tendo como marco normativo o Decreto-Lei n. 869/1938, redigido por Nelson Hungria, sendo esta a primeira norma do mundo a tipificar diversas condutas de penal econômico. Tal marco normativo teve como fulcro a tipificação dos crimes contra a economia popular.

A ideia de se tipificar os crimes contra a ordem econômica é oriunda da Constituição mexicana de 1917, que, a partir de seu artigo 28, passa a normatizar as formas de intervenção do Estado na ordem econômica, com a finalidade de coibir as práticas de infração à ordem econômica, levando, inclusive, à sua punibilidade penal, caracterizando, assim, crimes contra a ordem econômica. Desta forma, buscava-se regulamentar o abastecimento e o consumo, sendo avançada para sua época. Outrossim, a Constituição alemã de 1919 apresentava-se mais sistematizada que a mexicana, porém não possuía o viés de regulamentação de mercados, inclusive com a possibilidade de punibilidade na seara penal.

No Brasil, tanto a primeira Constituição republicana quanto a Carta Imperial eram silentes sobre a intervenção do Estado na Ordem Econômica, somente sendo normatizada a partir da Constituição de 1934, que, no seu artigo 116, determinava que a lei deveria promover o fomento da economia popular e a nacionalização de algumas instituições financeiras, bem como determinava que a usura fosse punida.

Assim, a Lei de Economia Popular foi editada com base no próprio texto constitucional, em plena vigência do Estado Novo. Todavia, os crimes contra a economia popular passaram a ser tratados como crimes contra o Estado, nos termos da Constituição de 1937. É de se destacar que os crimes contra a economia popular seriam julgados, originariamente, por um júri popular de donas de casa, o qual foi abandonado com a Constituição de 1937, que passou a considerá-los como crimes contra o Estado.

Com a Lei n. 1.521/1951, determinou-se o julgamento no júri popular, situação que foi revogada com o Regime Militar.

A ideia de uma economia popular é oriunda do plano de se fazer do Estado o grande provedor da economia, com vias a erradicar a pobreza e assegurar ao povo o acesso a bens de primeira necessidade. O direito penal econômico é oriundo da evolução da participação e da regulação do Estado em outros setores da economia, bem como com a substituição da economia popular pelo direito do consumidor, bem como pelo direito de proteção à concorrência, pelo direito de propriedade intelectual, e outros diversos ramos jurídicos com viés puramente econômico, ainda que não relacionados aos interesses da população (vide o mercado de capitais).

Portanto, o delito contra a ordem econômica se trata de toda conduta punível que ofende a integridade das relações econômicas públicas, privadas ou mistas e que, como consequência, ocasiona dano, potencial ou efetivo, à ordem jurídico-econômica.

9.2.  OBJETO DO DIREITO PENAL ECONÔMICO

Trata-se de sub-ramo do direito penal, especializado em matéria econômica, com o fito de se punir o delito econômico. Este não se confunde com o delito patrimonial, uma vez que diversas condutas têm bases ou efeitos patrimoniais, ainda que indiretos.

Por delito, entende-se tanto a mera infração à lei (conceituação formal), cominando-se uma pena quanto a violação aos valores tutelados em lei (conceituação material), isto é, a lesão ou ameaça ao bem jurídico protegido na norma. O bem jurídico patrimonial já foi objeto de diversas conceituações, que variaram desde Roma antiga. No Brasil, em pleno século XIX concebia-se o exercício de cargo público como bem patrimonial, uma vez que sua vinculação, à época, operava-se, não raro, por via venal. Atualmente, o bem patrimonial é concebido como o conjunto de bens, materiais e imateriais, aquilatáveis financeiramente, correlacionado à determinada atividade da seara humana.

A identificação do delito econômico é de mais difícil diagnose. O bem de natureza econômica está vinculado à Ordem Pública Econômica, que se trata do conjunto normativo que regulamenta a economia de forma cogente. Estabelece-se, assim, a diferença entre o bem patrimonial e o econômico, uma vez que o delito patrimonial viola tão somente a esfera de domínio individual da pessoa, seja física ou jurídica, ao passo que o delito econômico tem um viés transindividual, difuso e coletivo, no que se refere à lesão ou ameaça tipificada. Assim, o delito econômico viola os princípios que regem a Ordem Econômica, bem como todas as políticas públicas regulamentadas infraconstitucionalmente pelo Estado para sua economia.

Trata-se, portanto, de um sistema de normas penais que protege a política econômica do Estado, garantindo-se os meios para a sua efetivação. Evita-se, assim, que as ações governamentais do Estado na seara socioeconômica sejam deturpadas por meio da conduta de alguns indivíduos que pretendem locupletar-se indevidamente em detrimento de toda a sociedade, ainda que tal resultado não seja alcançado. A manutenção regular da realização dessas políticas públicas é que constituem, precipuamente, o objeto jurídico do Direito Penal Econômico.

O delito econômico, portanto, é aquele que atinge um número indeterminado de pessoas, que são beneficiárias diretas da ação governamental econômica, podendo ser, ainda, oriundo de condutas violadoras da política de gestão de determinada empresa.

Pelo princípio da tipicidade, uma infração econômica, por excelência, somente irá caracterizar crime contra a ordem econômica se estiver previamente estipulada em lei. Outrossim, os demais princípios do direito penal são igualmente aplicáveis ao direito penal econômico, tais como legalidade, taxatividade, lesividade, dentre outros.

Os crimes econômicos, em geral, salvo os ambientais, são dolosos. O dolo do agente se vincula, inclusive, à violação do bem jurídico econômico para caracterizá-lo, devendo haver vontade destinada à lesão ou à ameaça à Ordem Pública Econômica.

Tem por objeto sancionar, com as penas que lhe são próprias, as condutas que, no âmbito das relações econômicas, ofendam ou ponham em perigo bens ou interesses considerados juridicamente relevantes.

Em que pese ser um sub-ramo recente do direito punitivo do Estado, pode-se vislumbrar, ao longo da história da humanidade, a preocupação em se coibir e punir determinadas condutas violadoras das trocas comerciais. No Direito Romano, considerava-se crime as infrações relativas aos preços dos víveres (gêneros alimentícios, comestíveis, mantimentos, vitualhas), o monopólio, a usura (cobrança de juro excessivo, mesquinhez), a falsificação de pesos e medidas, dentre outras. Por sua vez, no Direito Helênico, cumpre destacar que Tales de Mileto, notório astrólogo, foi condenado por praticar o monopólio de vários produtos.

No Direito Pátrio, ainda não se tem uma teoria autônoma sobre delitos contra ordem econômica. Há, em verdade, um conjunto de doutrinas e leis esparsas, umas de excelente qualidade, outras, porém, muito aquém do necessário.

9.3.  BASE NORMATIVA

Dentre as principais normas que regulam o Direito Penal Econômico, merecem destaque os seguintes dispositivos legais:

a) Lei n. 1.521/1951: altera dispositivos da legislação vigente sobre crimes contra a economia popular;

b) Lei n. 4.591/1964: dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias;

c) Lei n. 7.492/1986: define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências;

d) Lei n. 8.078/1990: dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências;

e) Lei n. 8.137/1990: define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências;

f) Lei n. 8.176/1991: define crimes contra a ordem econômica e cria o Sistema de Estoques de Combustíveis;

g) Lei n. 9.279/1996: regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial;

h) Lei n. 10.303/2001: altera e acrescenta dispositivos na Lei n. 6.404/1976, que dispõe sobre as Sociedades por Ações, e na Lei n. 6.385/1976, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários;

i) Lei n. 11.101/2005: regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

Vale ressaltar que a legislação brasileira que versa sobre os delitos econômicos em caráter penal apresenta-se de forma muito esparsa, carecendo, salvo melhor juízo, de uma consolidação de forma mais técnica.

9.4.  PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL ECONÔMICO

Os princípios aplicáveis ao Direito Penal Econômico são fruto da 6a Recomendação do XIII Congresso Internacional da Associação Internacional de Direito Penal sobre “O conceito e os princípios fundamentais do Direito Penal Econômico e da Empresa”, realizada na cidade do Cairo, em 1984, que dispõe o seguinte:

Não obstante as peculiaridades do Direito Penal Econômico e da Empresa, deveriam aplicar-se os princípios gerais do Direito Penal, especialmente aqueles que protegem os direitos humanos.

A vinculação do Direito Penal Econômico aos princípios gerais do Direito Penal é compatível com uma série de postulados básicos que configuram a infração econômica propriamente dita. Importante, pois, registrar quais são esses princípios, a saber:

a) O princípio da intervenção penal econômica mínima: consequência do Estado social e democrático de Direito, conforme o qual o Direito Penal deve surgir como a ultima ratio, deve encontrar-se sempre em último lugar e entrar em jogo somente quando resulta indispensável para a manutenção da ordem jurídica e da paz dos cidadãos.

b) O princípio de fixação da norma penal econômica no Código Penal: o Direito Penal Econômico deve regular-se, na medida do possível, dentro do Código Penal, e não como Direito Penal Especial, fora daquele. Nessa legislação penal especial somente devem incluir-se as infrações penais e os delitos a respeito dos quais a técnica legislativa pressupõe uma conexão particularmente estreita e inseparável com a normativa do Direito Econômico.

c) O princípio da configuração do tipo penal em virtude do bem jurídico protegido: a proibição jurídico-penal supõe uma ingerência menos gravosa que a normativa jurídico-administrativa, a qual sujeita a atividade global do empresário à fiscalização estatal, enquanto que a proibição jurídico-penal, pelo contrário, somente compreende o setor socialmente indesejável daquela atividade

d) O princípio da inclusão de elementos normativos e cláusulas gerais na norma penal econômica: a teor dos complexos fenômenos e regulamentos da vida econômica presente, é impossível prescindir de elementos normativos e cláusulas gerais na hora de descrever os tipos penais econômicos.

e) O princípio da simplificação da prova: requer-se que os novos tipos do Direito Penal Econômico configurem a prova de maneira singela, para efeitos de sua aplicação pelos Tribunais, sem renunciar, no entanto, às garantias jurídico-penais do Estado de Direito, quais sejam: o direito à presunção de inocência, a não inversão do ônus da prova ao acusado e o princípio da culpabilidade.

f) O princípio de previsão de fraudes à norma penal econômica: a possibilidade de fraude à norma penal econômica constitui um dos princípios básicos do Direito Penal Econômico. Nesse sentido, é fundamental não deixar lacunas na legislação econômica extrapenal e, mediante uma regulamentação expressa, excluir as possibilidades de fraudar a lei.

9.5.  CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR

Economia popular é um vocábulo talhado no início do século XX que serve para designar um conjunto de condições socioeconômicas mínimas para assegurar a todos existência digna, na qualidade de pessoas humanas. Para tanto, as Constituições de cunho social passaram a legitimar a intervenção do Estado na Ordem Econômica, sendo que, no campo infraconstitucional, legitimou-se a tipificação penal da violação das políticas públicas voltadas ao planejamento econômico, como forma de garantir sua cogência.¹

A partir da Constituição de 1934, legitimou-se a juridicidade da intervenção do Estado na Ordem Econômica pública e privada, a qual legitimou a penalização das condutas violadoras da economia popular.

Não há consenso doutrinário na definição de economia popular. O Decreto-Lei n. 869/1938, redigido por Nelson Hungria, definiu os crimes contra a economia popular. Em que pese ser uma legislação avançada para época, o normativo não definiu o que vem a ser economia popular, limitando-se a descrever as condutas tipificadas como violadoras da economia popular.

Nelson Hungria definiu, doutrinariamente, a economia popular como o conjunto de elementos necessários a garantir a sobrevivência da pessoa, sem conceituar, contudo, quais seriam esses elementos. Com a Constituição de 1946, a legislação sobre economia popular foi redefinida, sendo redigida, igualmente por Nelson Hungria, a Lei n. 1.521/1951. Esta lei trabalha os crimes contra a economia popular, tratando-se, em verdade, de uma reformulação do Decreto-Lei n. 869/1938. Todavia, no artigo 2°, parágrafo único, a seguir transcrito, procura trazer uma noção, ainda que vaga, daquilo que constitui a economia popular, sendo o norte para tentativa de sua definição.

Art. 2o São crimes desta natureza:

(...)

Parágrafo único. Na configuração dos crimes previstos nesta Lei, bem como na de qualquer outro de defesa da economia popular, sua guarda e seu emprego considerar-se-ão como de primeira necessidade ou necessários ao consumo do povo, os gêneros, artigos, mercadorias e qualquer outra espécie de coisas ou bens indispensáveis à subsistência do indivíduo em condições higiênicas e ao exercício normal de suas atividades. Estão compreendidos nesta definição os artigos destinados à alimentação, ao vestuário e à iluminação, os terapêuticos ou sanitários, o combustível, a habitação e os materiais de construção.

Assim, pode-se conceber a economia popular como o conjunto de bens capazes de proporcionar ao povo os elementos imprescindíveis à subsistência do indivíduo em condições mínimas de dignidade.

É de se observar que a defesa da subsistência individual assume um caráter coletivo, indo além da mera esfera de domínio privado de um único cidadão, visando à proteção da existência digna de toda a sociedade.

O primeiro critério basilar para a definição da economia popular é distingui-la da relação de consumo. A política consumerista foi o substituto lógico da preocupação estatal com a subsistência do cidadão.

Protege-se na economia popular a aquisição e guarda dos bens de primeira necessidade a todos, indiscriminadamente. Na tutela da relação de consumo, não há preocupação estatal no acesso aos bens de primeira necessidade, protegendo a liberdade de opção de compra de bens, na perspectiva de assegurar acesso ao consumidor às características e informações relativas aos bens que pretende adquirir.

A Lei n. 8.137/1991 alterou a Lei n. 1.521/1951, incluindo algumas condutas que caracterizam crimes contra a economia popular. Assim, mister se faz verificar quais as condutas que caracterizam crimes contra a economia popular que estão em vigor:

a) o artigo 7°, inciso VI, da Lei n. 8.137/1991, derrogou o artigo 2°, inciso I, in fine, da Lei n. 1.521/1951, estando, ab initio, em vigor:

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:

(...)

VI – sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação.

Art. 2o São crimes desta natureza:

I – recusar individualmente em estabelecimento comercial a prestação de serviços essenciais à subsistência; sonegar mercadoria ou recusar vendê-la a quem esteja em condições de comprar a pronto pagamento.

b) o artigo 7°, inciso I, da Lei n. 8.137/1991, revogou o artigo 2°, inciso II, da Lei n. 1.521/1951:

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:

I – favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores.

Art. 2o São crimes desta natureza:

(...)

II – favorecer ou preferir comprador ou freguês em detrimento de outro, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores.

c) o artigo 2°, incisos III, VII, IX, X e XI, e o artigo 3°, incisos II, VI, VII e VIII, ambos da Lei n. 1.521/1951 estão em vigor:

Art. 2o São crimes desta natureza:

(...)

III – expor à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício, cujo fabrico haja desatendido a determinações oficiais, quanto ao peso e composição;

(...)

VII – negar ou deixar o vendedor de fornecer nota ou caderno de venda de gêneros de primeira necessidade, seja à vista ou a prazo, e cuja importância exceda de dez cruzeiros, ou de especificar na nota ou caderno – que serão isentos de selo – o preço da mercadoria vendida, o nome e o endereço do estabelecimento, a firma ou o responsável, a data e local da transação e o nome e residência do freguês; (...)

IX – obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (“bola de neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes);

X – violar contrato de venda a prestações, fraudando sorteios ou deixando de entregar a coisa vendida, sem devolução das prestações pagas, ou descontar destas, nas vendas com reserva de domínio, quando o contrato for rescindido por culpa do comprador, quantia maior do que a correspondente à depreciação do objeto;

XI – fraudar pesos ou medidas padronizados em lei ou regulamentos; possuí-los ou detê-los, para efeitos de comércio, sabendo estarem fraudados.

Art. 3o São também crimes desta natureza:

(...)

II – abandonar ou fazer abandonar lavoura ou plantações, suspender ou fazer suspender a atividade de fábricas, usinas ou quaisquer estabelecimentos de produção, ou meios de transporte, mediante indenização paga pela desistência da competição;

(...)

VI – provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício;

VII – dar indicações ou fazer afirmações falsas em prospectos ou anúncios, para fim de substituição, compra ou venda de títulos, ações ou quotas;

VIII – exercer funções de direção, administração ou gerência de mais de uma empresa ou sociedade do mesmo ramo de indústria ou comércio com o fim de impedir ou dificultar a concorrência.

d) o artigo 7°, inciso III, da Lei n. 8.137/1991, revogou o artigo 2°, inciso V, da Lei n. 1.521/1951:

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:

(...)

III – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os demais mais alto custo.

Art. 2o São crimes desta natureza:

(...)

V – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, expô-los à venda ou vendê-los, como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para expô-los à venda ou vendê-los por preço marcado para os de mais alto custo.

e) o artigo 4°, inciso II, da Lei n. 8.137/1991, revogou o artigo 2°, inciso VIII, ab initio, da Lei n. 1.521/1951:

Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

(...)

II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

Art. 2o São crimes desta natureza:

(...)

VIII – celebrar ajuste para impor determinado preço de revenda ou exigir do comprador que não compre de outro vendedor;

f) o artigo 7°, inciso VIII, da Lei n. 8.137/1991, revogou o artigo 3°, inciso I, da Lei n. 1.521/1951:

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo:

(...)

VIII – destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros.

Art. 3o São também crimes desta natureza:

I – destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o fim de determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro, matérias-primas ou produtos necessários ao consumo do povo.

g) o artigo 4°, inciso II, da Lei n. 8.137/1991, revogou o artigo 3°, inciso III, da Lei n. 1.521/1951:

Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

(...)

II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

Art. 3o São também crimes desta natureza:

(...)

III – promover ou participar de consórcio, convênio, ajuste, aliança ou fusão de capitais, com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de lucros, a concorrência em matéria de produção, transportes ou comércio.

h) o artigo 4° da Lei n. 7.492/1986, revogou o artigo 3°, inciso IX, da Lei n. 1.521/1951:

Art. 4o Gerir fraudulentamente instituição financeira.

Art. 3o São também crimes desta natureza:

(...)

IX – gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios ou pensões vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de vendas e imóveis a prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de beneficência, socorros ou empréstimos; caixas de pecúlios, pensão e aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as à falência ou à insolvência, ou não cumprindo qualquer das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados.

i) o artigo 10 da Lei n. 1.521/1951, tem sua aplicação limitada pelos artigos 26 e 27 da Lei n. 7.492/1986:

Art. 10. Terá forma sumária, nos termos do Capítulo V, Título II, Livro II, do Código de Processo Penal, o processo das contravenções e dos crimes contra a economia popular, não submetidos ao julgamento pelo júri.

§ 1o Os atos policiais (inquérito ou processo iniciado por portaria) deverão terminar no prazo de 10 (dez) dias.

§ 2o O prazo para oferecimento da denúncia será de 2 (dois) dias, esteja ou não o réu preso.

§ 3o A sentença do juiz será proferida dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados do recebimento dos autos da autoridade policial (art. 536 do Código de Processo Penal).

§ 4o A retardação injustificada, pura e simples, dos prazos indicados nos parágrafos anteriores importa em crime de prevaricação (art. 319 do Código Penal).

Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no artigo 268 do Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n. 3.689/1941, será admitida a assistência da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, quando o crime tiver sido praticado no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hipótese, houver sido cometido na órbita de atividade sujeita à sua disciplina e fiscalização.

Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido poderá representar ao Procurador-Geral da República, para que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o arquivamento das peças de informação recebidas.

j) o artigo 1°, inciso V, da Lei n. 8.137/1990, revogou o artigo 2°, inciso IV, da Lei n. 1.521/1951:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(...)

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Art. 2o São crimes desta natureza:

(...)

IV – negar ou deixar o fornecedor de serviços essenciais de entregar ao freguês a nota relativa à prestação de serviço, desde que a importância exceda de quinze cruzeiros, e com a indicação do preço, do nome e endereço do estabelecimento, do nome da firma ou responsável, da data e local da transação e do nome e residência do freguês.

k) o artigo 9° e o artigo 10, ambos da Lei n. 7.492/1986, no caso de instituições financeiras; o artigo 1°, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, no caso de sonegação fiscal, derrogaram o artigo 3°, inciso X, da Lei n. 1.521/1951:

Art. 9o Fraudar a fiscalização ou o investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar.

Art. 10. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislação, em demonstrativos contábeis de instituição financeira, seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de valores mobiliários.

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(...)

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Art. 3o São também crimes desta natureza:

(...)

X – fraudar de qualquer modo escriturações, lançamentos, registros, relatórios, pareceres e outras informações devidas a sócios de sociedades civis ou comerciais, em que o capital seja fracionado em ações ou quotas de valor nominativo igual ou inferior a um mil cruzeiros com o fim de sonegar lucros, dividendos, percentagens, rateios ou bonificações, ou de desfalcar ou de desviar fundos de reserva ou reservas técnicas.

l) o crime de usura do artigo 4° da Lei n. 1.521/1951, encontra-se em vigor:

Art. 4o Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:

a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;

b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.

A usura é um ilícito derivado da sociedade industrial, onde se permite o empréstimo a juros, uma vez que a sociedade industrial rompeu com os cânones católicos, adotando como religião própria o protestantismo. A regulação do empréstimo a juros, a princípio, ficava a cargo do direito civil, sendo a posteriori tratada pelo direito penal. A usura pode ser real (art. 4°, “b”), quando a parte credora obtém um lucro patrimonial excedente ao valor justo da prestação normal de mercado previamente pactuada, não podendo ser superior a 20% do lucro patrimonial pretendido e estipulado. Se não há como se estipular a possibilidade de lucro, não há o crime. Para sua consumação, basta que haja a estipulação no contrato de forma excessiva, ainda que esta não se efetive na prática. Somente haverá o crime de usura real quando houver abuso de necessidade, experiência ou leviandade da vítima. A usura pode ser, ainda, pecuniária, que se caracteriza pela cobrança de juros, acima da taxa legal, nos contratos de mútuo de empréstimos em dinheiro, consumando-se na cobrança e exigência, não na mera estipulação.

Por fim, insta salientar que a Lei n. 12.529/2011 deu nova redação ao art. 4º e, expressamente, revogou os arts. 5º e 6º, todos da Lei n. 8.137/1991.

9.6.  CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

A Lei n. 8.137/1991, na parte que trata sobre sonegação fiscal, veio a substituir a Lei n. 4.729/1965, que tratava, especificamente, sobre sonegação fiscal. Vale ressaltar que a lei revogada (n. 4.729/1965) trouxe, tão somente, como figura inovadora à conduta típica de sonegação fiscal a utilização deturpada de insumos fiscais.

A atual legislação (n. 8.137/1991) é conflitante em seu conteúdo. Do cotejo do artigo 1°, depreende-se que o mesmo contém os tipos de dano à ordem tributária, e no artigo 2°, as condutas de perigo a ordem tributária.

Os crimes de sonegação fiscal dependem de fraude dolosa para se perfazerem. O mero recolhimento a menor implica tão somente em ilícito fiscal. Para ser ilícito penal há que se ter fraude comprovada. A Convenção Interamericana de Direitos Humanos (art. 7°, VII, do Pacto de São José da Costa Rica) proíbe a prisão por dívida, logo o mero não pagamento de imposto não pode ser punido com prisão em caráter penal, sendo punido apenas em caráter administrativo, com sanção pecuniária ou de cerceamento de direitos.

O artigo 1°, I a V, da Lei n. 8.137/1991, estabelece as condutas dolosas que se reputam violadoras da ordem tributária, bastando que haja a mera supressão ou redução do valor do tributo que se deve recolher para que se consume o delito.

9.7.  CRIMES CONTRA A ORDEM FINANCEIRA

Tem base legal na Lei n. 7.492/1986. Tal ato normativo foi concebido pelo Ministério da Fazenda, sendo revisto pela Procuradoria da República. Assim, a redação do texto legal, não raro, o torna inaplicável, padecendo de vícios crassos de comunicação e hermenêutica. Os crimes financeiros são de competência federal, nos termos da atual Constituição (art. 109, VI, CRFB). Sua ação penal é de titularidade do MPF, sendo admitida a assistência da CVM e do BACEN, quando se tratar de matéria correlata às suas atividades reguladas.

A lei busca, inicialmente, conceituar o ente instituição financeira, para fins de sujeição penal. Assim, o texto legal considera instituição financeira a pessoa jurídica, de direito público ou privado, que se dedique precipuamente à captação, intermediação ou aplicação de recursos de terceiros, em moeda corrente ou estrangeira, bem como a emissão, intermediação, custódia ou negociação de valores mobiliários. Trata-se assim de entes dedicados à manipulação de recursos financeiros e valores mobiliários de terceiros.

Outrossim, são equiparados à instituição financeira os entes que atuam no mercado securitário, os consórcios, as casas de câmbio, bem como os demais entes que se destinam a captar e administrar recursos de terceiros. Além disso, a lei considera como instituição financeira a pessoa natural que exerce atividade de intermediação e negociação de recursos de terceiros, ainda que de forma eventual. Assim, trata-se de texto demasiadamente extensivo que deve ser interpretado de forma restritiva. Somente irá se caracterizar essa forma de equiparação, quando houver permanência e habitualidade pela pessoa natural das atividades típicas das instituições financeiras.

Os delitos contra o sistema financeiro nacional encontram-se a partir do artigo 2° da Lei, havendo tipificação tanto de crimes tradicionais contra o sistema financeiro, bem como contra o mercado de capitais. Neste último caso, trata-se de crime de perigo a mera emissão de valores e títulos falsos. Caso haja a circulação do título ou valor falso, aí será crime de dano, pois haverá prejuízo.²

Sobre a gestão fraudulenta e a gestão temerária de instituição financeira, previstas no artigo 4° da Lei n. 7.492/1986, a dificuldade deste tipo é a conceituação do que vem a ser gestão fraudulenta e temerária.

A Lei n. 1.521/1951 restou derrogada pela Lei n. 7.492/1986. A gestão fraudulenta é de mais fácil caracterização, uma vez que a fraude pode ser entendida, em sentido amplo, como o induzimento ou a manutenção no erro dos correntistas e do Poder Público, com o fim de alcançar proveito próprio em detrimento alheio. Outrossim, há que se entender a gestão em fraude como um crime habitual, devendo ser traço característico da gestão da instituição financeiro. Isto é, não basta apenas fraudes esparsas. Mister se faz que haja uma política gerencial fraudulenta, a fim de induzir terceiros investidores e/ou o Poder Público ao erro. Entende-se que com a prática de pelo menos três condutas fraudulentas caracteriza-se a gestão. Em se tratando de instituição financeira mantida pelo Poder Público, a gestão fraudulenta caracterizará, ainda, o crime de peculato.

Por sua vez, o conceito de gestão temerária é mais tormentoso de se definir. Conceitua-se como temerária a gestão que é arriscada demais, a qual não dá uma margem razoável de segurança ao terceiro investidor. A questão da gestão temerária implica, ainda, uma questão de inconstitucionalidade, segundo a doutrina, por violação ao princípio da taxatividade, uma vez que o risco é característico do mercado financeiro, não havendo parâmetro na lei para estabelecer qual a margem de risco permitida e qual a que não é permitida.

9.8.  CRIMES CONTRA O MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS

O artigo 7° da Lei n. 7.492/1986, trata de crime de emissão de títulos e valores mobiliários falsos ou falsificados, sem registro prévio de emissão, em condições divergentes do registro, indevidamente registrado, sem lastro suficiente para garantia do retorno do investimento, não correspondentes ao aumento de capital. Basta que haja a emissão, não sendo necessário que os mesmos entrem em circulação.

Art. 7o Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários:

I – falsos ou falsificados;

II – sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados;

III – sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação;

IV – sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

9.8.1.  Do uso indevido de informação privilegiada: a figura do insider

A responsabilidade penal pelo uso indevido de informação privilegiada foi introduzida pelo artigo 5o da Lei n. 10.303/2001, que acrescentou o artigo 27-D à Lei n. 6.385/1976:

Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários.

Nesse caso, a pena será de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime. Sobre esta última, fazemos a ressalva de que não só é difícil provar o crime de insider, como também é difícil mensurar eventual perda patrimonial dele decorrente. Em termos puramente doutrinários, ignorando-se, portanto, a legislação vigente em cada país, insider, em relação à determinada companhia, é toda a pessoa que, em virtude de fatos circunstanciais, tem acesso a “informações relevantes” relativas aos negócios e situação da companhia. Informações relevantes, doutrinariamente, são aquelas que podem influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia, afetando a decisão dos investidores de vender, comprar ou reter esses valores.

A Lei de Sociedades Anônimas, ao tratar dos deveres de lealdade e de prestar informações, por parte dos administradores e pessoas a eles equiparados, implicitamente emitiu o conceito de insider. Da mesma forma procedeu a Lei n.

6.385/1976, quando estabeleceu que a CVM expedirá normas, aplicáveis à companhia aberta, sobre informações que devem ser prestadas por administradores e acionistas controladores.

Com efeito, do texto de tais dispositivos legais pode-se concluir, sem qualquer dúvida, que o legislador brasileiro admitiu como insider, nos termos da definição doutrinária de início enunciada, as seguintes pessoas que, em razão de sua posição, têm acesso a informações capazes de influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia:

a) administradores, conselheiros e diretores da companhia;

b) membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto da companhia, com funções técnicas ou destinadas a aconselhar os administradores;

c) membros do Conselho Fiscal;

d) subordinados das pessoas acima referidas;

e) terceiros de confiança dessas pessoas; e

f) acionistas controladores.

Por sua vez, são estabelecidas, via de regra, as seguintes condutas para regulação do insider:

a) proibição ao uso da informação privilegiada: visa-se proteger os investidores, que ignoram as condições internas da companhia, contra os possíveis abusos daqueles que as conheçam. O que caracteriza o uso da informação privilegiada é o aproveitamento de informações reservadas, sobre a sociedade emissora de valores mobiliários, em detrimento de outra pessoa, que com eles negocia ignorando aquelas informações. O objetivo desta proibição é evitar que pessoas, direta ou indiretamente relacionadas com a empresa, possam auferir ganhos patrimoniais extraordinários, através da prevalência do conhecimento de atos ou fatos importantes, e reservados, sobre mutações essenciais na vida da companhia. Essas pessoas estariam intervindo no mercado em condições de superioridade em relação ao público em geral, sem acesso a tais informações;

b) divulgação das informações referentes a atos e fatos relevantes: essas informações devem ser tornadas acessíveis a todos ao mesmo tempo, de forma a estimular a existência de um mercado justo, no que se refere ao acesso equânime às informações. Razões de ordem ética embasam o dever de informar. Decorre este da necessidade de se impedir que alguém, prevalecendo-se da posição que ocupa, obtenha vantagens patrimoniais indevidas, em detrimento de pessoas que ignoram certas informações. Trata-se de um dever jurídico, atribuído aos administradores de companhia aberta, que encontra correspondência direta no direito subjetivo que têm os investidores de se inteirarem, não só dos atos e decisões provenientes da administração da companhia, como de todos os fatos relevantes que possam ocorrer em seus negócios. Assim, o dever de informar configura-se como parte complementar e indispensável na repressão ao uso da informação privilegiada;

c) vedação à prática de determinadas operações de mercado: tem sido usada como medida auxiliar no combate ao uso da informação privilegiada. O fundamento para a adoção de tais proibições reside no fato de que as pessoas que administram a companhia, ou que com ela mantêm íntimo relacionamento, podem ter uma visão global e prospectiva do seu desempenho, e, com base nesse conhecimento, operar no mercado com valores mobiliários de sua emissão, com uma superioridade não compartilhada pelos investidores do mercado em geral. Vedações de operar à vista dentro de prazos preestabelecidos têm também sido utilizadas como mecanismos repressivos no combate ao uso da informação privilegiada;

d) obrigatoriedade da apresentação periódica de relatórios: tornam transparentes a posição acionária das pessoas diretamente ligadas à companhia. Tem sido igualmente utilizada como medida preventiva no combate ao uso da informação privilegiada, pelo poder inibitório que possui. Trata-se de disposição relacionada ao dever de informar, e que visa a proporcionar aos investidores o conhecimento da quantidade e qualidade dos valores mobiliários pertencentes àqueles que dirigem a companhia da qual participam, bem como das negociações por eles efetuadas com aqueles valores.

Insider Trading é qualquer operação realizada por um insider com valores mobiliários de emissão da companhia, e em proveito próprio, pessoal. Convém que se esclareça, desde logo, que não constitui ilícito, em princípio, uma operação assim realizada pelo insider. Somente se a operação se revestir de determinadas características é que se constituirá em ilícito. Quanto a esta caracterização, bem como aos critérios de penalização de seus participantes, as legislações dos Países adotam os mais diversos princípios. Em nosso País, o insider trading, como ilícito, está nitidamente caracterizado na legislação específica. Além disto, porém, tendo em vista que o insider trading é ato ilícito, outros dispositivos genéricos de nossa legislação, que ora protegem o mercado de ações, visando proteção patrimonial dos indivíduos e segurança social, são hábeis para enquadrar, e consequentemente penalizar, o insider trading. Insider trading é resumidamente a utilização de informações relevantes sobre uma companhia, por parte das pessoas que, por força do exercício profissional, estão “por dentro” de seus negócios, para transacionar com suas ações antes que tais informações sejam de conhecimento do público.

Coíbe-se o insider trading por razões econômicas, relacionadas à eficiência na determinação do valor dos títulos negociados no mercado de capitais. A cotação das ações deve refletir, apenas, as informações publicamente disponíveis, em determinado momento (Princípio da Transparência – Full Disclosure). As informações devem estar disponíveis a todos ao mesmo tempo, sem que as pessoas que estão “por dentro” da empresa possam utilizá-las, em proveito próprio ou de outrem, antes da sua divulgação. Outrossim, existe uma razão teleológica fundada na confiança no mercado, evitando a desigualdade.

O combate ao insider trading igualmente vem sendo realizado através da elaboração e da aplicação de normas preventivas, referentes à ampla divulgação e disseminação de informações – Princípio da Transparência ou Full Disclosure. Assim como, através de normas repressivas, as quais imputam sanções cíveis (reparação dos prejuízos causados), administrativas e criminais. Os aspectos preventivos e repressivos variam de país para país, porém, à luz do direito comparado, observa-se uma nítida tendência no sentido de enfatizar as normas de caráter repressivo. Tendência manifestada pela introdução de normas penais sancionadoras ao insider trading, assim como a imposição de penalidades administrativas cada vez mais severas.

No Brasil, as regras aplicáveis à caracterização da prática do insider trading, bem como sobre as sanções aplicáveis, estão consubstanciadas nos arts. 153 a 160 da Lei n. 6.404/1976, artigos 4o a 12 e 27-D (com as alterações da Lei n. 10.303/2001) da Lei n. 6.385/1976 e na Instrução CVM n. 358/2002 (com as alterações introduzidas pela Instrução CVM n. 369/2002). O full disclosure, introduzido pela sistemática americana de mercado de capitais, tem sido bastante difundido pelas legislações nos demais países e, atualmente, constitui-se no principal estímulo para o fomento do mercado de valores mobiliários, e o combate à prática de Insider Trading é um dos pilares essenciais para o desenvolvimento do full disclosure no Brasil.

A Transparência (ou Full Disclosure) está consubstanciada na legislação brasileira através das seguintes premissas:

a) conceito de ato ou fato relevante: será considerado um ato ou fato relevante qualquer decisão, deliberação ou fato relacionado aos negócios da companhia, capaz de influenciar na cotação dos valores mobiliários da companhia e/ou nas decisões dos investidores (compra e venda, por exemplo). O conceito de ato ou fato relevante encontra-se no artigo 2° da Instrução CVM n. 358/2002;

b) deveres do administrador, na repressão à prática de insider trading: inicialmente, cumpre ressaltar que os deveres de administrador não se limitam apenas àqueles que exercem a função de administrador da companhia. Isto porque, qualquer pessoa que, em decorrência do exercício de suas funções na companhia, ou no mercado, ou mesmo por circunstâncias especiais e pessoais poderá atuar como insider, caso faça uso de informação privilegiada antes dos demais acionistas, investidores ou agentes do mercado de capitais. Portanto, os deveres do administrador (como por exemplo, o dever de lealdade à companhia) se estendem a todas as pessoas que de alguma forma possam ter acesso e fazer uso de informações relevantes em benefício próprio e, em especial, aos acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administração e membros do conselho fiscal. Os deveres do administrador estão descritos nos artigos 3o a 5o e 8o da Instrução CVM n. 358/2002 e nos artigos 153 a 160 da Lei n. 6.404/1976. Contudo, no que se refere às restrições à prática de insider trading, pode-se destacar os deveres de: informar e divulgar a informação ao mercado (Disclosure) e guardar sigilo;

c) a responsabilidade do administrador e, nesse caso, também estamos falando das penalidades aplicáveis ao administrador.

No Brasil a prática de insider trading é caracterizada, dentre outras coisas, pela prova de que houve benefício próprio do insider (infrator). Isto porque o administrador deve agir com a lealdade para com os interesses da companhia. Vale dizer que ser desleal, não implica necessariamente em causar danos à companhia. O artigo 155 da Lei n. 6.404/1976, ao dispor sobre o dever de lealdade, faz ressalvas, no sentido de que para caracterizar-se o insider trading:

a) não é necessário causar um dano à companhia; e

b) o uso de informação privilegiada pode não ser apenas em benefício próprio, como também para terceiros.

O dever de informar as modificações nas posições acionárias dos administradores, previsto no § 6º da Lei n. 6.404/1976 e no artigo 11 da Instrução CVM n. 358/2002, estabelece mais uma hipótese de prevenção à utilização ilícita de informação relevante e não divulgada, à luz da questão do benefício próprio disposto no artigo 155 da Lei n. 6.404/1976.

Nos termos do artigo 13 da Instrução CVM n. 358/2002 é vedada a negociação com valores mobiliários da companhia, antes da divulgação ao mercado de ato ou fato relevante (Blackout period):

Pela própria companhia, pelos acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, ou por quem que, em virtude de seu cargo, função ou posição na companhia aberta, sua controladora, suas controladas ou coligadas, tenha conhecimento da informação relativa ao ato ou fato relevante.

Por esse motivo, é vedada a negociação de valores mobiliários da companhia pelas pessoas acima mencionadas, no período de 15 (quinze) dias anteriores à divulgação das informações trimestrais (ITR) e anuais (IAN e DFP) (art. 13 da Instrução CVM n. 358/2002, § 4°). Vale dizer que tal vedação não se aplica à aquisição de ações em tesouraria, através de negociação privada e decorrente do exercício de opção de compra (art. 13 da Instrução CVM n. 358/2002, § 6°).

Por força do § 3o do artigo 155 da Lei n. 6.404/1976, o administrador é responsável pelo dano eventualmente suportado pela pessoa que se sentiu prejudicada, em virtude da prática de insider trading.

Doutrinariamente, tem-se entendido que o administrador possui responsabilidade objetiva, razão pela qual ele representa o infrator de que trata o dispositivo acima mencionado.

Por força do artigo 4o, inciso VII, da Lei n. 6.385/1976, cabe ao Conselho Monetário Nacional e à Comissão de Valores Mobiliários assegurar a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários. O art. 18, inciso II, alíneas “a” e “b”, por sua vez, estabelece que é da competência da CVM definir:

(a) as espécies de operação autorizadas na Bolsa e no mercado de balcão; métodos e práticas que devem ser autorizadas na bolsa e no mercado; e responsabilidade dos intermediários nas operações; e

(b) a configuração de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, ou de manipulação de preço; operações fraudulentas e práticas não equitativas na distribuição ou intermediação de valores.

Assim, com base nos referidos dispositivos, bem como no artigo 9o, inciso V, da Lei n. 6.385/1976, a CVM tem o poder de “apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não equitativas de administradores, membros do conselho fiscal e de acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado”. Verificada eventual prática ilegal, a CVM poderá ainda imputar, administrativamente, as seguintes penalidades:

a) advertência;

b) multa;

c) suspensão do exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários;

d) inabilitação temporária, até o máximo de vinte anos, para o exercício dos cargos referidos no inciso anterior;

e) suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades de que trata esta Lei;

f) cassação de autorização ou registro, para o exercício das atividades de que trata esta Lei;

g) proibição temporária, até o máximo de vinte anos, de praticar determinadas atividades ou operações, para os integrantes do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários;

h) proibição temporária, até o máximo de dez anos, de atuar, direta ou indiretamente, em uma ou mais modalidades de operação no mercado de valores mobiliários.

9.8.2.  Da figura do insider no Direito Comparado

No tocante à figura do insider, e aos princípios de divulgação de informações relevantes, as legislações se comportam de modos diversos:

a) a legislação canadense, por exemplo, optou pela forma de enumerar expressamente as pessoas que considera insiders;

b) na legislação francesa, os insiders são enumerados em dispositivo cujo fim precípuo não é o de definir o insider, mas sim o de estabelecer obrigações para as pessoas que têm status de insider.

c) nos EUA, não há expressamente uma definição legal do insider, mas o artigo 16 do Securities Exchange Act igualmente, estabelece, para as pessoas que indica (as quais têm a condição de insiders), obrigações especiais que por sua natureza se destinam a estes.³

A maioria dos países que vêm adotando normas sobre disclosure (transparência) e repressão ao insider trading inspiram-se na sistematização da legislação federal sobre securities norte-americana.

9.8.2.1.  Do Direito norte-americano

Os EUA têm apontado o maior número de casos julgados envolvendo a responsabilidade dos insiders e maior esforço na repressão à prática de insider trading. As principais normas previstas no Securities Exchange Act de 1934 nos EUA são:

a) a Seção 16 “a” que impõe a obrigação de envio à SEC de relatórios mensais, indicando alterações no número de ações que possuem em determinada companhia;

b) a Seção 16 “b” define que o insider não pode comprar e vender ou vender e comprar em intervalo inferior a 6 (seis) meses.

O dispositivo de alcance mais amplo está contido na conhecida Rule 10 b-5, promulgada pela SEC na regulamentação da Seção 10 “b” do Securities Exchange Act. Essa norma estabelece que é ilegal a conduta de qualquer pessoa que, ao negociar ações, preste informações falsas ou incorretas, ou omita um “fato relevante” (fato que poderia ser levado em consideração por um investidor médio ao negociar com ações).

Duas questões importantes marcam alguns desenvolvimentos importantes na disciplina do insider trading nos EUA:

a) a priori, saber-se quais são as pessoas proibidas de negociar (ou seja, quem são os insiders);

b) em segundo lugar, se a lei proíbe a utilização em proveito próprio apenas da insider information ou se também alcança a market information (informação de mercado).

Em relação à primeira, a tendência é ampliar o conceito de insider. Assim, considerou-se que os funcionários, administradores e controladores das companhias não esgotam a classe dos insiders, podendo também se enquadrar nesta classificação pessoas que, não vinculadas funcionalmente à companhia, tivessem acesso privilegiado a determinadas informações.

Quanto à segunda questão, não há um consenso na doutrina e na jurisprudência sobre a diferença entre market information e insider information. Para alguns, a diferença está na fonte de informação sendo insider information originada na própria empresa, enquanto a market information emana de fora da empresa. Para outros, a diferença se baseia na natureza da informação sendo insider information, informações sobre os lucros e ativos da companhia, enquanto informações sobre o comportamento futuro das ações da empresa, não relacionado diretamente com seus negócios, constitui-se market information.

A Rule 14 e-3, por fim, impõe a qualquer pessoa que detenha uma informação confidencial e relevante sobre uma oferta pública, e que saiba que tal informação foi obtida do ofertante, a obrigação de revelar ou abster-se de negociar (disclosure or refrain from trading).

Na França e na Inglaterra, a legislação referente a insider trading apresenta alguns pontos em comum. Em ambos os países, o insider trading é considerado crime. Em nenhum deles, há dispositivos específicos permitindo a responsabilidade civil do insider pelos prejuízos causados. Há também, nítida tendência em tornar cada vez mais abrangente o conceito de insider trading, o que também podemos verificar em outros países da Europa.

9.8.2.2.  Do Direito francês

Na França, a matéria mencionada passou a ser disciplinada a partir da Ordenação n. 67-833/1967, que acrescentou o artigo 162-1 à Lei de Companhias, de 1966. O artigo passou a exigir dos diretores e demais funcionários graduados a conversão de todas as suas ações ao portador em nominativas, além de obrigá-los a enviar relatórios periódicos à Commission des Operations de Bourse relativos às transações efetuadas com as referidas ações.

A partir da Lei n. 70.1.208, de 23.12.1970, em seu artigo 10-1, o insider trading passou a ser considerado crime. O artigo 10-1 da Lei obriga aos diretores, funcionários graduados, suas esposas, filhos e dependentes a converterem suas ações para a forma nominativa, estabelecendo ser crime o insider trading praticado por estas pessoas. A Lei também inclui como insider quaisquer pessoas que, no exercício de suas funções profissionais, têm acesso a informações referentes a circunstâncias técnicas, comerciais, financeiras e operacionais da companhia.

A jurisprudência tem aceitado a extensão do conceito de insider. Em 20.12.1982, foi aprovada uma Lei que introduziu certas alterações importantes na disciplina legal do insider trading na França, dando nova redação ao artigo 10-1 da Lei n. 70-1.208. Dentre as alterações, destacamos a ampliação da definição de informações privilegiadas, passando a incluir também as informações de mercado, referentes a projeções na evolução dos negócios da empresa ou no comportamento futuro do mercado para seus títulos.

9.8.2.3.  Do Direito inglês

Na Inglaterra, o Companies Act, de 1980, considera criminosa a conduta de certas pessoas que, ao transacionar com valores mobiliários, estejam na posse de informações confidenciais que possam afetar o preço de tais títulos, sendo aplicada ao infrator pena de prisão. A proibição de insider trading se aplica aos diretores, empregados da empresa, assim como aos indivíduos com relações profissionais ou comerciais com a companhia que detêm uma unpublished price sensitive information, aos que recebem tal tipo de informação das pessoas acima indicadas, às pessoas envolvidas em um processo de takeover offer (aquisição de controle acionário mediante oferta pública); aos funcionários públicos e seus tippes.

O dispositivo visa a proteger o indivíduo que por necessidades financeiras urgentes é forçado a vender suas ações em um momento em que, coincidentemente, esteja em posse de informações privilegiadas. Após breve análise do Direito Comparado, o que se sobressai em comum é que os países mencionados consideram o insider trading como crime, e, é passível de severa punição. Outras questões comuns são a busca da ampliação do conceito de insider; e a tendência de considerar, para efeito de punição, não somente a insider information, mas também a market information.

9.9.  CRIMES CONTRA A ORDEM PREVIDENCIÁRIA

Tutela-se nos delitos desta espécie as políticas públicas e o interesse patrimonial da Previdência Social, como parte integrante e indissociável da Seguridade Pública. Destarte, coíbe-se toda e qualquer conduta que se revele violadora do processo de arrecadação de suas receitas, contribuições sociais, bem como do produto oriundo de sua distribuição entre os respectivos beneficiários.

Pode restar configurado sob a modalidade da apropriação indébita, prevista no artigo 168-A do Código Penal, incluído pela Lei n. 9.983/2000, cuja total aplicabilidade depende de colmatação por parte da legislação previdenciária, a saber, a Lei n. 8.212/1991, e o Decreto n. 3.048/1999.

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Outrossim, o artigo 168-A, § 1o, inciso I, traz formas equiparadas de apropriação indébita que igualmente caracterizam o delito, extinguindo a punibilidade nos termos do § 2o, caso haja o recolhimento espontâneo do devido, antes do ajuizamento da respectiva ação fiscal, bem como de quaisquer outras manifestações do Poder Público.

Por fim, há que se ressaltar a possibilidade de perdão judicial ou aplicação, tão somente, de sanção pecuniária, nos termos do referido § 3o.

_________

¹    Hassemer, jurista alemã, aponta que a tendência de ampliar o direito penal em todas as atividades humanas traz consequências funestas para o Estado Democrático, pois denota uma incapacidade governamental de garantir a eficácia de suas políticas públicas, as quais irão buscar efetividade através do medo e da ameaça estatal, por meio da invasão na seara de liberdades individuais. Tal fato se dá uma vez que a mídia apresenta o direito penal como exemplo de eficácia administrativa e governamental, ampliando, indevidamente, seu campo de ação.

²    Obs.: no crime de dano há uma alteração do objeto do delito, ocorrendo, necessariamente, uma mudança no conteúdo material sobre o qual recai a ação do agente. Logo, toda a conduta tipificada que não produzir alteração no objeto caracteriza crime de perigo de dano. Outrossim, o crime de dano será caracterizado pela lesão do bem jurídico. Nos bens jurídicos abstratos ou difusos (mercado de capitais, sistema financeiro, meio ambiente, honra, incolumidade pública, dentre outros), no qual não há uma individualização ou caracterização do objeto do delito, os crimes de dano irão se perfazer quando houver a lesão do bem.

³    Já no que se refere a informações sobre fatos relevantes, também a legislação canadense, em ato administrativo, enumerou aqueles que devem ser prontamente revelados, bem como aqueles que devem ser preliminarmente discutidos com a Comissão, antes de serem revelados. Tanto na França como nos EUA, desconhecemos definição legal do que seja fato relevante. Nos EUA, porém, a jurisprudência, no caso Texas Gulf Sulphur Co., definiu “fatos relevantes” como aqueles que podem afetar o desejo dos investidores de comprar, vender ou reter valores mobiliários de emissão da companhia.

Capítulo X

Filosofia do Direito: Justiça Econômica

O surgimento dos modelos de engenharia política que resultaram no Estado Democrático de Direito teve como um de seus pilares fundamentais a defesa da liberdade, como norte inafastável para manutenção do tênue equilíbrio entre o Estado e o cidadão. Por liberdade, em um sentido filosófico, pode-se conceber a ideia de ausência de submissão e de servidão, traduzindo-se na total independência do ser e na possibilidade de pleno exercício de seu livre-arbítrio como instrumento de autocondução no meio em que se vive. Há que se ter em mente que a teorização sobre a liberdade é uma constante no pensamento humano, sendo registrada em trabalhos de pensadores como Aristóteles, Platão, Agostinho, Tomás de Aquino, Thomas Hobbs, Ronald Dworkin, John Ralws, Amartya Sen, dentre outros, conforme será mais bem trabalhado adiante.

Nesse sentido, as diversas vertentes da liberdade assumiram papel de destaque na sociedade, dentre as quais vale citar a liberdade de manifestação (pensamento e expressão), a religiosa (credo e culto), a social (acesso aos serviços públicos e às prestações positivas do Estado) e a liberdade econômica (livre-iniciativa, liberdade de ofício, liberdade de concorrência, liberdade de propriedade e garantia de acesso a rendas e riquezas). Esta última provoca, por razões óbvias, o exame dos seguintes aspectos:

a) liberdade de ofício: implica a faculdade de escolha de atividade laborativa individual, diante do exercício de trabalho produtivo em contraposição à percepção de remuneração. Observe-se que, em regimes democráticos, a escolha do ofício é concedida ao indivíduo, sendo vedado ao Poder Público interferir no livre-arbítrio pessoal. Somente é facultado ao Estado estabelecer requisitos de formação técnica para exercício das profissões que são consideradas mais relevantes à sociedade;

b) liberdade de iniciativa: implica a faculdade de exercício de atividade econômica por parte das pessoas jurídicas voltadas para a área empresarial, na qual se dedica às ações de produção e circulação de bens, produtos e serviços, destinados ao consumo e ao consequente atendimento das necessidades individuais. Tal opção é inerente aos agentes e atores de mercado, em regimes constitucionais democráticos, sendo defeso ao Estado interferir nessa faculdade. Mitiga-se essa norma, tão somente, nos casos em que se exige a comprovação de requisitos técnicos para exploração de determinadas atividades econômicas, na qual o agente tem que, necessariamente, obter autorização de funcionamento para tanto;

c) liberdade de concorrência: trata-se da aptidão para participar de qualquer nicho de mercado em que o agente econômico tenha interesse, seja de forma a exercer atividade, permanecer no mercado ou livremente sair dele, de acordo com o seu livre-arbítrio. Cumpre ao Estado garantir que o devido processo competitivo se proceda de forma transparente, garantindo-se a permanência dos agentes que sejam mais eficientes;

d) liberdade de propriedade: é a garantia da incorporação dos bens aquilatáveis ao patrimônio jurídico individual, estabelecida a faculdade de livre exercício do uso, da fruição, da disposição e de sequestro. Reserva-se ao Estado o papel de assegurar o respeito à propriedade individualizada (privada), seja de bens móveis, imóveis e imateriais, permitindo, inclusive, a transmissão para futuras gerações. Atualmente, o Estado mitiga a liberdade de propriedade condicionando seu exercício ao atendimento de metas e funções sociais previamente estabelecidas em lei;

e) garantia de acesso a rendas e riquezas: cuida-se da operacionalização dos mecanismos de obtenção de bens e produtos por parte dos indivíduos, de maneira a assegurar, por meio de uma política eficiente de relocação de rendas e riquezas, a satisfação das necessidades consumeristas pessoais, bem como os recursos necessários para a exploração de atividades econômicas. Este aspecto varia de acordo com o sistema de direito que cada Estado adota, podendo assumir desde um papel mais liberal até uma postura de economia planificada, sem espaço para exercício de liberdades individuais.

Observe-se que não há consenso doutrinário sobre a teorização da liberdade, dada a amplitude e abrangência do tema. Conforme lição de Amartya Sen:

Grande é a diversidade dos instrumentos envolvidos. Mas talvez seja conveniente identificar cinco tipos distintos de liberdade que particularmente merecem ênfase nessa perspectiva instrumental. Não é, de modo algum, uma lista completa, mas pode ajudar a salientar algumas questões de políticas específicas que requerem uma atenção especial nesta ocasião. Considerarei em particular os seguintes tipos de liberdades instrumentais: (1) liberdades políticas, (2) facilidades econômicas, (3) oportunidades sociais, (4) garantias de transparência e (5) segurança protetora. Essas liberdades instrumentais tendem a contribuir para a capacidade geral de a pessoa viver mais livremente, mas também têm o efeito de complementar umas as outras. (...) O argumento de que a liberdade não é apenas o objetivo primordial do desenvolvimento, mas também seu principal meio, relaciona-se particularmente a esses encadeamentos. (...) As liberdades políticas, amplamente concebidas (incluindo o que se denominam direitos civis), referem-se às oportunidades que as pessoas têm para determinar quem deve governar e com base em que princípios, além de incluírem a possibilidade de fiscalizar e criticar as autoridades, de ter liberdade de expressão política e uma imprensa sem censura, de ter liberdades de escolher entre diferentes partidos políticos etc. (...) As facilidades econômicas são oportunidades que os indivíduos têm para utilizar recursos econômicos com propósitos de consumo, produção ou troca. Os intitulamentos econômicos que uma pessoa tem dependerão dos seus recursos disponíveis, bem como das condições de troca, como os preços relativos e o funcionamento do mercado. (...) Oportunidades sociais são as disposições que a sociedade estabelece nas áreas de educação, saúde etc., as quais influenciam a liberdade substantiva de o indivíduo viver melhor. Essas facilidades são importantes não só para a condução da vida privada (como por exemplo levar uma vida saudável, livrando-se da morbidez evitável e da morte prematura), mas também para uma participação mais efetiva em atividades econômicas e políticas. (...) As garantias de transparência referem-se às necessidades de sinceridades que as pessoas podem esperar: a liberdade de lidar uns com os outros sob garantias de dessegredo e clareza. (...) Essas garantias têm um claro papel instrumental como inibidores da corrupção, da irresponsabilidade financeira e das transações ilícitas. (...) A segurança protetora é necessária para proporcionar uma rede de segurança social, impedindo que a população afetada seja reduzida à miséria abjeta e, em alguns casos, até mesmo à fome e à morte (SEN, 2000, p. 54-57).

Outrossim, os diversos sistemas de direito tiveram por objeto, em um segundo momento, estabelecer um ordenamento jurídico limitativo e condicionante ao exercício de direitos individuais em prol da coletividade. Isto porque, há que se ter em mente que nenhum direito pode ser exercido em caráter absoluto, reconhecendo-se a juridicidade da intervenção do Estado dentro de certos limites previamente estabelecidos em lei e com objetivos socialmente desejáveis para serem alcançados. Mesmo porque, o interesse pessoal deve ceder diante do bem comum, que deve ser a finalidade do Estado, pelo menos em princípio.

Observe-se que a experiência histórica demonstra que a democracia somente se consolida onde o Estado garante a liberdade de mercado, ainda que o regulando. Todavia, nem sempre o exercício de liberdades econômicas se traduzem necessariamente em realização de justa distribuição social de rendas e riquezas, não havendo, ainda, um mosaico que se traduza em justiça econômico-social.

Como corolário da liberdade econômica, o mercado e seus agentes privados assumem inegável importância para garantir a geração de excedente de rendas e riquezas e permitir o avanço e a descoberta de novas tecnologias, competindo ao Estado definir ações governamentais que vão traduzir esse crescimento econômico em desenvolvimento social.

Para se maximizar, destarte, o aproveitamento econômico da propriedade privada, seja imóvel, móvel ou mesmo material, mister se faz estabelecer um conjunto de normas jurídicas que sirvam de marco regulador para sua circulação e comércio na sociedade, inclusive com nações estrangeiras. Isso porque, o acúmulo de diversos bens em um único patrimônio consiste em realidade escassa, traduzindo-se em barreira inaceitável aos membros de uma sociedade e fator de atraso, sendo necessário normatizar mecanismos pelo qual se possibilite seu aproveitamento pelas demais pessoas que não conseguem titularizá-la em sua esfera privada de domínio individual.

Nessa linha, relevante citar o pensamento de Sen:

Os papéis instrumentais da liberdade incluem vários componentes distintos, porém inter-relacionados, como facilidades econômicas, liberdades políticas, oportunidades sociais, garantias de transparência e segurança protetora. Esses direitos, oportunidades e intitulamentos instrumentais possuem fortes encadeamentos entre si, que podem se dar em diferentes direções. O processo de desenvolvimento é crucialmente influenciado por essas inter-relações. Correspondendo a múltiplas liberdades inter-relacionadas, existe a necessidade de desenvolver e sustentar uma pluralidade de instituições, como sistemas democráticos, mecanismos legais, estruturas de mercado, provisão de serviços de educação e saúde, facilidades para mídia e outros tipos de comunicação etc. Essas instituições podem incorporar iniciativas privadas além de disposições públicas, bem como estruturas mais mescladas, como organizações não governamentais (SEN, 2000, p. 54-57).

Faz-se relevante o estudo das teorias que envolvem a liberdade e a justiça econômicas, intrinsecamente relacionado ao estudo do aproveitamento de bens, produtos e serviços por parte dos indivíduos que os detêm e de suas consequências jurídicas no meio em que vivem, no sentido de se avaliar:

a) os ganhos econômicos advindos da utilização e fruição das rendas e riquezas;

b) a eficácia dos institutos jurídicos que operacionalizam o devido aproveitamento de rendas e riquezas; e

c) os benefícios sociais oriundos do devido aproveitamento e dos eventuais ganhos econômicos.

10.1.  O PENSAMENTO DE PLATÃO E DE ARISTÓTELES

Dadas as especificidades históricas e de época, não se pode apontar com precisão uma obra específica como o marco da teoria da justiça econômica.

Todavia, não há como negar a contribuição que a filosofia helênica legou à ciência política, como ponto de partida para toda sua sistematização acadêmica e, em especial, para a construção filosófica de Atenas.

A atividade de investigação filosófica desenvolvida por Sócrates, por meio de um apelo à autoconsciência que preconizava a busca pela racionalização do agir humano e, consequentemente, das instituições sociais, despertou o pensamento reflexivo dos sábios que dominavam a retórica e a oratória para o relevo que estas questões apresentam.

Pode-se, portanto, afirmar que os helenos são os criadores da política, concebida como o estudo da reunião de pessoas em torno de uma mesma base territorial para atendimento de suas necessidades. Tal compreensão parte do conceito de polis, representada pelo ambiente, delimitado geograficamente, onde os indivíduos convivem e buscam a realização de seus interesses, seja em caráter coletivo, seja para fins meramente pessoais.

Assim, os pensadores helenos conceberam a política como a arte da defesa e do atendimento tanto das necessidades coletivas, quanto dos anseios individuais. Isto é, a arte de se administrar o consenso e harmonizar o dissenso social. Para tanto, mister se fez garantir a todos voz participativa, bem como representatividade individual perante a coletividade.

Nessa linha, confira-se a seguinte lição:

(...) os gregos são para nós, globalmente, os inventores da polis, assimilada à democracia, e da filosofia, assimilada aos grandes nomes de Sócrates, Platão e Aristóteles. Ora, a fase da história grega durante a qual a polis é criada, instituída e depois transformada localmente e muito brevemente em polis democrática, vai do século VIII ao século V a.C. (BILLIER; MARYIOLI, 2005, p. 15).

Outrossim, a influência de Sócrates faz-se marcante nas obras de seus discípulos, dentre as quais se destaca o pensamento de Platão. Por meio do julgamento de seu mestre, bem como de sua condenação e execução, Platão percebeu quão injusta e despótica pode se tornar a organização social, quando a política é dissociada do conhecimento e da verdade. Nesse sentido, procura demonstrar a real necessidade de se convergir a filosofia com a política, bem como de se proceder à formação plena do indivíduo para a virtude, a qual somente seria alcançada com a educação.

Da obra de Platão, depreende-se que a construção de uma filosofia política objetiva, à luz da razão de um projeto político idealizado, culminando em um aprendizado que conduziria os homens à verdade e ao bem. Nessa linha, Platão critica os sistemas políticos já existentes, uma vez que a oscilação de egos, orbitando em torno da persecução do poder, per si, degenera os homens na sua essência. Dentre os diversos sistemas analisados, merecendo destaque a timocracia, a oligarquia e a democracia, Platão aponta como, em cada um, o exercício indiscriminado de liberdades conduz à injustiça e a iniquidades.

É de se ressaltar que não se encontra em Platão uma preocupação com a justiça em sua vertente econômica. O ponto de partida no pensamento helênico, no que se refere ao processo de distribuição de rendas, são os estudos desenvolvidos por Aristóteles sobre a problemática social que envolve o aproveitamento e a utilização dos bens e das riquezas de uma sociedade.

Diferentemente de Platão, que demonstrava uma construção filosófica mais preocupada com a idealização da Política, Aristóteles, talvez seu mais eminente discípulo, procurou sistematizá-la, enquanto ciência, em caráter autônomo. De acordo com seu pensamento, a sociedade tinha gênese na família, denominada de sociedade doméstica, cuja reunião formava o pequeno burgo até se chegar na polis, a sociedade completa. Ademais, ao estudar os sistemas de governo, observou que a condução humana poderia levar a uma forma justa ou injusta de governança.

A visão deste filósofo sobre a sociedade se destaca, pois Aristóteles se dispunha a analisar os problemas e as necessidades sociais, diagnosticando suas causas e elaborando cuidadosa anamnese sobre o tema estudado, a fim de oferecer e apresentar suas possíveis soluções.

Especificamente, no que se refere à distribuição dos bens e das riquezas, Aristóteles propunha um modelo que se baseava no equilíbrio e na justiça. Para este pensador helênico, o equilíbrio era o ponto vestibular de toda sua obra filosófica, sendo a justiça a correta medida para se alcançar a excelência no tratamento isonômico em relação aos indivíduos na sociedade.

No que se refere à utilização dos bens e partilha das riquezas, Aristóteles apresentava a utilização de dois critérios de justiça:

a) distributiva: mediante a qual a repartição das atividades geradoras de rendas e riquezas, isto é, de cargos e empregos dar-se-ia por um sistema de análise meritória, reservando-se as atividades produtivas de maior responsabilidade aos indivíduos que demonstrassem maior capacidade de exercício;

b) comutativa: a repartição das rendas e riquezas geradas pelo exercício das atividades produtivas deveria ser proporcional à capacidade laborativa de cada indivíduo, onde a cada um será dado na exata medida em que contribui para a sociedade.

Em relação à circulação de bens e mercadorias entre os indivíduos, Aristóteles propunha a indexação dos mesmos em torno de uma unidade de valor único, na qual todos os bens necessários à satisfação das necessidades humanas seriam cotados e aferidos de forma equânime. Assim, as trocas ou intercâmbios entre os indivíduos dar-se-iam de forma mais eficiente, facilitando e maximizando seus resultados, de forma a evitar os inconvenientes das trocas diretas, também conhecidas como escambo. Para tanto, mister se fez a necessidade de se criar uma unidade representativa deste sistema de indexação de valores, de fácil e livre circulação entre os indivíduos, a que se denominou dinheiro.

Destaque-se que, em sua obra A política, Aristóteles condenava a circulação de riquezas mediante cobrança de juros, por considerar uma prática execrável ao ser humano, que o afastava de suas virtudes.¹ Nessa linha, qualificava o dinheiro não como fator de produção, mas como mera unidade de indexação de valores. Assim, todo o dinheiro que um homem poderia ganhar teria que ser esforço de seu trabalho. Ao emprestar a juros, estar-se-ia aproveitando do infortúnio de outrem para extrair-lhe renda, uma vez que o pagamento dar-se-ia com a venda do trabalho deste em benefício daquele, que não laborou para tanto e experimentou acréscimo em seu patrimônio privado de forma condenável. Nessa linha, transcreve-se:

A forma [de obter riqueza] mais odiada, e com mais razão, é a usura, que lucra a partir do próprio dinheiro, e não de seu objeto. Pois o dinheiro foi criado para ser usado em permuta, mas não para aumentar com usura (...) logo, esta forma de ganhar dinheiro é de todas a mais contrária à natureza (ARISTÓTELES, 1998, p. 8-10).

Em que pese a grande contribuição da obra e do pensamento de Aristóteles para a evolução da cultura e do pensamento científico ocidental, algumas críticas merecem ser feitas. O pensador helênico não considerou que a valoração e a cotação das diferentes mercadorias não seguem um critério uniforme, ficando sujeitas a especulações que podem advir tanto da escassez do bem na sociedade (quanto mais raro, mais caro se torna) quanto de sua necessidade diante de situações de sinistralidade social, bem como de sua exploração comercial abusiva. Assim, a aferição de valores e sua respectiva cotação em dinheiro não vêm do bem por si, mas sim da relevância momentânea que a sociedade pode lhe dar, fato que a sujeita as mais variadas especulações valorativas. Tampouco houve uma preocupação em se analisar os efeitos que a interação de diferentes mercados podem acarretar em suas respectivas economias domésticas.

10.2.  O PENSAMENTO DE AGOSTINHO E TOMÁS DE AQUINO

O período medieval caracterizou-se pela forte influência do direito canônico nas organizações sociais. Tal fato foi oriundo do avanço das ideias cristãs, de vertente católica, sobre Roma, mormente após a reengenharia política que se deu em virtude das invasões bárbaras² e da consequente queda do Império do Ocidente.

O Cristianismo tornou-se a religião oficial do Império Romano em 380, com o imperador Teodósio I. O Império Romano do Ocidente cairia cerca de 100 anos depois. Entre os séculos II e III, quando o cristianismo ganhou cada vez mais adeptos entre os Romanos, o Império começou a sentir os sinais da crise: a diminuição do número de escravos, as rebeliões nas províncias, a anarquia militar e as invasões bárbaras.

A tentativa de responsabilizar o cristianismo pelos fortes problemas vividos em Roma durante o século V restou bastante enfraquecida graças à ação incisiva de Agostinho, ocasião em que a doutrina católica fortaleceu-se. O pensamento do Bispo de Hipona demonstrou que a migração dos bárbaros dentro do território do Império Romano Ocidental se deu em virtude da tolerância que o paganismo de outrora pregava, fato que não se coadunava com a intolerância que o cristianismo católico tinha com outras agremiações religiosas. Além disso, Agostinho destacou o fato de o Império Romano Oriental que, a posteriori, resultou no Império Bizantino, ser muito mais cristianizado que a porção do Império Ocidental, apontando-o como elemento de força e desenvolvimento.

Destarte, a Política medieval passou a sofrer forte influência do pensamento católico e do direito canônico. Em sua obra, Cidade de Deus, os principais temas são: a vontade humana, as relações entre teologia e razão e a divisão da história entre as duas cidades – dos homens e de Deus. Assim, o pensamento político contido em Cidade de Deus forja-se no encontro de duas tradições: a da cultura greco-romana e a das Escrituras judaico-cristãs. Da herança helênica Agostinho retém as ideias de Platão (República e Leis) e vem a traçar os planos de uma cidade ideal, a Cidade de Deus, em contrapartida com a Cidade dos Homens, em que predomina a guerra, a injustiça, o egoísmo e as imperfeições mundanas. Para ele, a verdadeira administração de uma cidade deve estar baseada na justiça, e esta, por sua vez, na caridade ensinada por Cristo.

No que se refere à justiça, o Bispo de Hipona veio a concebê-la como o respeito à vontade divina, que consistiria na persecução da verdade divina, abandonando os desejos da carne. Destarte, para Agostinho, não existia a dialética separação entre o bem e o mal, sendo este, tão somente, a mera ausência de Deus. Ao homem é dado o livre-arbítrio, o qual pode conduzi-lo tanto à verdade divina, quando busca a Deus, como ao mal, quando se afasta da essência divina. O mal, portanto, seria, tão somente, oriundo do mau uso do livre- arbítrio, ato de livre decisão ou, ainda, fruto da opção em manter-se longe de Deus.

Da obra de Agostinho, portanto, depreende-se que não há preocupação com questões econômicas, sobretudo no que se refere à distribuição de renda e riquezas, mas sim em questões éticas e seus respectivos desdobramentos políticos. Todavia, o Bispo de Hipona dedicou parte de seu pensamento a incipientes questões sociotrabalhistas, mormente ao tratar da escravidão, que concebia como uma consequência acidental do pecado humano e definia sua origem nas fraquezas pecaminosas do homem, que se deixava escravizar por senhores dotados de maiores virtudes. Considera, portanto, que os escravos deviam aceitar sua condição como punição pelos seus vícios, ser obedientes a seus senhores e complacentes em relação aos maus-tratos por eles provocados, como uma forma de expiar e purgar os pecados e, assim, tornarem-se libertos quando alcançarem a virtude.

Dentro do pensamento canônico, a vertente que trata sobre justiça, inclusive na seara econômica, foi iniciada com São Tomás de Aquino, pensador cristão que deu continuidade à obra de Santo Agostinho e reexaminou a de Aristóteles, a fim de promover uma revisão no materialismo de presença constante na obra deste. Tomás de Aquino conferiu um sentido pleno ao projeto de justiça, de ética política e econômica, antes tentado por Aristóteles.

Nessa esteira, afirmava não haver contradição entre a fé e a razão, vendo na filosofia e na teologia ciências que não se opunham, mas antes, se complementavam, tanto que, juntas comporiam o conjunto de valores que deveriam nortear a ética. Segundo São Tomás de Aquino, a ética consistia em agir de acordo com a natureza racional. Todo o homem seria dotado de livre-arbítrio, orientado pela consciência e teria uma capacidade inata de captar, intuitivamente, os ditames da ordem moral. O primeiro postulado da ordem moral seria, então, fazer o bem e evitar o mal.

Em relação ao direito, Tomás de Aquino revelava forte e inexorável influência teológica. Segundo o pensador cristão, havia uma lei divina, revelada por Deus aos homens, que consistia nos Dez Mandamentos; havia uma lei eterna que era o plano racional de Deus ordenando todo o universo; e uma lei natural, entendida como a participação da lei eterna na criatura racional, ou seja, aquilo que o homem é levado a fazer pela sua natureza racional. Por sua vez, a Lei Positiva era a lei feita pelo homem, de modo a possibilitar uma vida em sociedade. Esta se subordinava à lei natural, não podendo contrariá-la sob pena de se tornar uma lei injusta. Assim, o fundamento objetivo e racional da verdadeira objeção de consciência constituía, exatamente, na não obrigatoriedade de obediência em relação a uma lei injusta.

A Justiça, segundo Tomás de Aquino, consistia na disposição constante da vontade em dar a cada um o que é seu – suum cuique tribuere – e classificava-se, conforme sua prática, em:

a) particular: quando se fazia entre iguais, subdividida em comutativa e distributiva; e

b) legal ou política: ocorrida do soberano para os súditos e destes para com aquele, respectivamente.

Nessa linha, cumpre ressaltar que a teoria de justiça desenvolvida pelo pensador cristão, em sua vertente econômica, baseava-se na distribuição de rendas e riquezas e na realização de trocas realizadas, tanto em caráter coletivo quanto individual. Mostra-se interessante, por oportuno, conceituar as formas de justiça retrocitadas, apresentando sua classificação econômica:

a) justiça comutativa: realiza-se quando um indivíduo entra em comércio com outro, numa relação entre particulares, dirigida de maneira que o intercâmbio mútuo entre duas pessoas garanta que haja equilíbrio nas trocas econômicas realizadas entre os concidadãos. Prescindindo-se da posição social de cada membro da sociedade, objetiva-se assegurar, com isso, que haja dignidade e igualdade nos negócios travados, de modo que uma não obtenha vantagem indevida sobre a outra;

b) justiça distributiva: é efetivada quando o chefe da comunidade distribui os bens do Estado a cada pessoa, conforme o que lhe é devido. Assim, tal relação se perfaz quando, de forma proporcional, todos os membros de uma comunidade têm acesso garantido aos bens que se encontram à disposição da coletividade, cuja iniciativa parte da autoridade pública, que leva em conta a posição de cada cidadão;

c) justiça legal ou política: visa ao bem comum, sendo que, para sua consecução exige-se virtudes, orientadas para o conjunto de atividades do cidadão. Logo, a justiça particular (comutativa e distributiva) e as próprias virtudes, que retificam as ações do homem consigo mesmo, devem, de algum modo, estar ordenadas e a serviço do bem comum da comunidade. Para tanto, as leis são o principal instrumento pelo qual se operacionaliza a justiça legal, uma vez que devem determinar as formas de condução do cidadão no meio em que vive, de forma a assegurar que seus atos garantam a consecução do bem comum e gerem benefícios a todos os membros da comunidade.

Outrossim, no tocante à circulação de capital mediante cobrança de juros, dada a influência de Aristóteles no pensamento canônico medieval, bem como a tradição judaico-cristã, tal prática foi erigida à condição de pecado capital. Outros teóricos canônicos, como São Basílio Magno, já haviam condenado a cobrança de juros na circulação de dinheiro nos negócios entre particulares, em que pese considerarem a prática comercial entre pessoas como abençoada.³

Embora não houvesse uma preocupação na teorização das Relações Internacionais no pensamento canônico, mormente em se considerando as trocas comerciais, estas, ainda que de forma incipiente, passaram a ser frequentes no cenário medieval, dando ensejo ao aparecimento de doutrinas econômicas.

O mercantilismo foi um dos primeiros sistemas econômicos, senão o primeiro, que surgiu na Idade Média. Este período caracterizou-se, conforme visto, pela forte influência da moral e da religião nas políticas econômicas, sem levar em conta o impacto, por vezes negativo, que poderiam ter nos resultados e na sociedade.

Isso porque, determinadas condutas religiosamente reprováveis, a exemplo da prática do empréstimo de dinheiro mediante remuneração via juros, são, nada mais, do que a consequência natural por estar se colocando o capital em circulação. Se não há o estímulo remuneratório para o credor, que se priva temporariamente de sua riqueza em prol do devedor, não haveria interesse de sua parte em disponibilizar seu crédito e, por conseguinte, aquele que necessita do empréstimo para aquisição de bens que se encontram fora de sua faixa de poder aquisitivo ou, até mesmo, para outras finalidades, vê-se privado do acesso às mercadorias e da satisfação de seus interesses.

Assim, no século XIV, diante da necessidade de se voltar a atenção do Estado para os negócios econômicos, ainda que de forma intermitente e fragmentária, foi concebido o mercantilismo. Sua principal característica era pregar o acúmulo de riquezas. Quanto mais dinheiro um indivíduo ou um Estado tivessem guardado, mais fortes e ricos seriam. Daí nascer uma política de acúmulo de metais preciosos.⁴

Tal doutrina econômica teve forte influência na política da Espanha no século XVI, tendo algum alcance, ainda, nas, então, colônias britânicas da América do Norte. Porém, a Espanha, neste período, notabilizou-se como uma das maiores potências do mundo, mormente em virtude do extrativismo colonial, que lhe permitiu um forte acúmulo de ouro e prata.

Logo, diante da abundância de metais preciosos, os espanhóis passaram a importar quaisquer bens que quisessem iniciando uma pródiga e indesejável saída de divisas de seu país, tendo como um dos principais fornecedores de manufaturados a Inglaterra. Da necessidade mercantilista de se manter o ouro e a prata dentro de suas fronteiras, como forma de se garantir a força e riqueza da Nação, nasceu uma doutrina subjacente ao mercantilismo, denominada de metalismo ou bulonismo, traço marcante no então vigente cenário de relações internacionais. Por tal pensamento, cada nação somente poderia importar quantidade proporcional ao volume que exportava. Este sistema, conhecido como balança de contratos, objetivava, por óbvio, evitar a evasão de riquezas (metais preciosos). Todavia, representava um forte fator de mitigação e de desestímulo ao comércio exterior. Isso porque, ao se impor o equilíbrio em todas as relações de importação e exportação, proibiu-se que uma relação deficitária pudesse ser compensada a posteriori com o excedente de outra. Assim, ao mesmo tempo em que se coibia os prejuízos, minimizando-se as perdas, acabava-se com as possibilidades de lucro, em eventual maximização de resultados.

Some-se a isso que, concomitantemente à retenção de metais preciosos em seu próprio território, inviabilizava-se o comércio exterior, privando o mercado interno de mercadorias que somente poderiam ser encontradas via importações. Contudo, os gastos com despesas externas continuavam e, com elas, a evasão de divisas, mormente em virtude das vultosas despesas de guerra. Diante de tais fatos, quais sejam, cerceamento das relações comerciais com a consequente redução da capacidade de consumo da sociedade, aliada à contínua saída de metais preciosos da nação, acarretou-se um aumento do preço das mercadorias, havendo forte processo inflacionário com a inevitável redução da qualidade de vida da população.

Assim, diante desse quadro de total insegurança jurídica e instabilidade econômica, toda e qualquer medida de planejamento tornava-se inviável, vindo a gerar forte crise social, com o aumento de desempregados e indigentes, e a proliferação da sobrevivência por meios imorais e ilícitos, com uma onda de violência e insatisfação social ao fim do século XVII. Não poderia ser diferente, já que toda insatisfação social provoca, inevitavelmente, instabilidade política com o consequente surgimento de revoltas, levantes populares e movimentos populares.

Em que pese a Espanha, assim como diversos outros países, ter adotado o mercantilismo como política econômica, foi um dos primeiros a sentir e sofrer com suas funestas consequências. Outros países como a França e a Inglaterra (que sucedeu a Espanha como maior potência mundial), adotaram políticas de “vender muito e comprar pouco”, fato que, aparentemente, gerou um período maior de prosperidade. Porém, ao fim do século XVIII e no século XIX, experimentaram as mesmas questões sociais que a Espanha, advinda do fracasso de sua política econômica comercial: agricultura falida; invasão de campos agricultáveis por rebanhos de pecuária; desemprego, mendicância, violência e toda sorte de comportamentos socialmente reprováveis; e movimento de migração em massa para suas colônias. Todavia, a Inglaterra, diante de sua política de livre-comércio com o mundo, bem como em virtude de seu processo de industrialização, dada a descoberta de tecnologia da máquina a vapor, e da produção em massa, conseguiu assalariar grande parte de sua população desocupada, fazendo com que a mesma laborasse em atividades economicamente rentáveis, absorvendo grande parte dos desocupados.

Não obstante diversos autores terem teorizado sobre o mercantilismo, apontando para suas vantagens, não houve a devida implementação de suas teses por parte do Estado, tampouco uma execução satisfatória de suas políticas.

Isso porque, enquanto os governos se ocupavam, unicamente, da necessidade de acumular metais preciosos, em uma postura que se denominou “loucura de Midas”, em referência ao rei mitológico grego que transformava em ouro tudo que tocava, olvidaram de que a riqueza, para ser por todos compartilhada, deve ter sua livre circulação assegurada na sociedade, tanto no mercado interno quanto no mercado externo.

Toda política cerceadora da livre circulação de bens e mercadorias, oriunda da necessidade de se acumular riquezas e evitar sua evasão, traduz-se em cerceamento no acesso dos cidadãos a bens necessários ao atendimento e à satisfação de suas necessidades e o consequente aumento no seu valor econômico agregado, conforme pregavam os fisiocratas, em sua máxima Laissez-faire, laissez-passer; le monde va de lui-même.

Embora incipiente, o fisiocratismo foi o ponto exordial para a gênese do clássico pensamento econômico liberal, podendo ser considerado a primeira escola de pensamento econômico. Isso porque, uma das primeiras concepções liberais é a chamada escola fisiocrata (de fisiocracia, ou “poder da natureza”), francesa, que propunha que a economia funcionasse de acordo com suas próprias leis, semelhantes às da natureza. Considerava a agricultura a única fonte de toda a riqueza, enquanto o comércio e a indústria apenas circulavam ou transformavam a riqueza natural.

Seus teóricos mais destacados foram Quesnay (1694-1774), Turgot (1727-1781) e, especialmente, Gournay (1712-1759), que, em nome da plena liberdade para todas as atividades comerciais e industriais, defendiam a abolição das taxas aduaneiras externas, dos encargos internos, das regulamentações e das corporações. Gournay consagrou a frase Laissez-faire, laissez-passer (Deixe fazer, deixe passar – nossa livre tradução).

Cumpre ressaltar, por oportuno, que o pensamento dos fisiocratas encontra-se visceralmente vinculado à realidade da época francesa, onde a economia passava por sérias dificuldades, as quais eram vistas como fruto da política de Colbert, ministro do rei Luiz XIV.

O Colbertismo teve, essencialmente, a busca por dinamizar a produção manufatureira na França, em detrimento da agricultura, a qual sofreu fortes restrições por parte da monarquia, inclusive com a proibição da exportação de gêneros agrícolas. Objetivava-se, com isso, promover uma migração de mão de obra do campo, com um consequente êxodo rural, ampliando assim a oferta de trabalho assalariado urbano.

A crítica dos fisiocratas vai justamente negar as duas atitudes consideradas como geradoras da crise. A primeira seria a própria intervenção do Estado na economia, contrapondo-se à lei natural que a rege. E a segunda, a própria retração da agricultura provocada pelas medidas de Colbert. É dessa crítica que surgiram as concepções fisiocratas, ponto de partida para o liberalismo.

10.3.  O PENSAMENTO ECONÔMICO CLÁSSICO

A teoria clássica da filosofia sobre a justa distribuição de rendas e riquezas, que originou a economia quanto ciência autônoma, tem como marco fundamental a publicação da obra do filósofo escocês Adam Smith, no ano de 1776, a saber, Investigação sobre a natureza e as causas da riqueza das nações. Seu mérito situa-se no fato de ter estudado as relações dos fatores de produção e de circulação de bens e mercadorias como fatores de maximização de resultados econômicos nas nações, sendo instrumentos potencializadores do desenvolvimento social, consequência desejável para o crescimento econômico.

Para se entender o pensamento de Smith, entretanto, é necessário analisar, exordialmente, sua obra Teoria dos sentimentos morais, já que oferece ao leitor uma boa noção da sua visão filosófica, que é, não raro, o primeiro passo importante para se compreender bem a visão econômica. Trata-se de uma descrição dos supostos princípios universais da natureza humana em que se assentam as instituições sociais. Pode-se dizer que é a base psicológica sobre a qual se fundará Investigação sobre a natureza e as causas da riqueza das nações, a obra capital de Adam Smith, editada 17 anos mais tarde.

Em sua primeira obra, Smith descreve a figura do espectador imparcial, que faz com que os homens, mesmo visando ao seu próprio interesse, ajam de acordo com sua consciência. A ação do espectador imparcial, dessa forma, é análoga à da “mão invisível”, desenvolvida posteriormente na economia política, conduzindo-se sem intencionalidade, mas provendo sempre o melhor com base no exercício espontâneo do egoísmo. Assim, a visão de Smith a respeito da intervenção do Estado na economia foi construída através da crítica à política mercantilista, sistema econômico que, com suas variantes, foi predominante à época, haja vista que as tentativas de impor ordem ao ciclo econômico por meio do processo político acabavam gerando discórdia, ineficiência e confusão. Isso porque, dado o fracasso da experiência mercantilista, Smith concluiu que a ação política do Estado, muitas vezes motivada por interesses oligárquicos, dissociados do bem comum, acabava ignorando as necessidades da coletividade, a fim de beneficiar, tão somente, a categoria dominante. Tal fato não poderia significar o fim do Estado, mas sim uma revisão com uma consequente redução de seu papel na sociedade, com o desempenho, portanto, de uma função mininalista. Nesse sentido, cabe citar o magistério de Manoel Afonso Vaz:

Laissez-faire, laissez-passer; le monde va de lui-même – eis o lema apontado por Adam Smith que, na sua Investigação sobre a natureza e as causas da riqueza das nações (1776), preconizava: cessem todas as medidas de limitação e surgirá por si próprio o sistema claro e simples da liberdade natural. (...) De acordo com o sistema da liberdade natural só restam ao Estado três funções para desempenhar: a) a obrigação de defender a nação contra as violações e ataques de outras nações independentes; b) a obrigação de salvaguardar todo o membro da própria nação contra ataques, mesmo legais, de todos os outros, ou seja, manter uma legislação imparcial; c) criar e manter certas instituições públicas cuja criação e manutenção não possam ser esperadas da iniciativa privada (VAZ, 1985, p. 15).

Tal pensamento articula-se à concepção dos fisiocratas ao defender a liberdade econômica, concebendo-se a riqueza como algo dinâmico, passível de ser produzida. É de se ressaltar que todo o desenvolvimento do pensamento econômico se deu em virtude dos estudos desenvolvidos por Smith, responsável por apontar que a circulação de bens e o comércio regem-se por normas de direito natural que não se submetem à vontade humana, tampouco são manipuláveis por ela e devem, portanto, ser respeitadas. Assim, compete ao homem não tentar controlar o processo econômico, mas estudá-lo e adaptar-se a ele, uma vez que é autorregulável e opera automaticamente.

As observações de Adam Smith, aliadas à extraordinária riqueza gerada pela 1a Revolução Industrial,⁵ notadamente a inglesa, tornaram-se mais amplas, ao conceber que o trabalho, em especial, o trabalho industrial, e não apenas a agricultura, era a fonte fundamental da riqueza. Assim, sustentava que a relação de trabalho deveria ser livre, sem interferências, tampouco regulação estatal, norteada de modo espontâneo pela natureza e pela livre negociação entre patrão e empregado.

Dessa forma, retoma o pensamento de Aristóteles segundo o qual a circulação de bens deve se dar de forma equivalente, devendo todas as mercadorias em circulação serem cotadas em dinheiro. Para tanto, mister se faz estudar os critérios que levam à valoração pecuniária dos bens, considerando uma hipótese invariável de aferição de valores, como fator universal de indexação. Conforme Smith, como todas as mercadorias, bens e riquezas são produzidas ou economicamente aproveitadas em virtude da ação do homem, o trabalho deve ser a unidade de medida universal para a valorização de bens, mercadorias, produtos e serviços.

Assim, Smith apontou que a valoração dos bens deve ser feita de acordo com a quantidade de trabalho, ação humana, diretamente empregada em suas etapas de produção. Cuidou de diferenciar, outrossim, os conceitos de valor e preço, onde valor é o custo da produção e colocação em circulação da mercadoria para o consumo, e preço é o custo de aquisição da mercadoria. Enquanto o valor seria fixo, o preço variaria de acordo com a disponibilização do bem, ou seja, quanto mais escasso tornar-se-ia inevitavelmente mais caro, sendo que, quanto mais abundante, mais barato. Dessa forma, o preço constitui um fator de indexação flutuante, que depende da maior ou menor oferta do bem em circulação.

Tal ambiente de trocas, denominado mercado, pressupõe um regime de livre-concorrência, no qual exista competição perfeita entre os agentes privados que disputam entre si. Desse processo competitivo, onde os agentes privados agem, a priori, na defesa de seus interesses pessoais chegar-se-ia à satisfação e harmonia social, segundo Smith, não havendo maiores necessidades de intervenção estatal. Isso porque a constante busca por parcela de mercado relevante, ainda que por mera ação egoística, conduz os agentes privados a ofertar bens e produtos de melhor qualidade, a valores quantitativamente mais baratos, a fim de alcançar um volume maior de vendas. Assim, os consumidores finais têm maior opção de escolha, podendo optar por um bem que melhor atenda suas necessidades, a preços módicos, dentre uma gama de ofertas similares.

Portanto, segundo o ideal dos liberais, a justiça na distribuição de rendas e riquezas seria alcançada através da supressão de toda e qualquer forma de interferência pública na ordem econômica, baseando-se, no plano econômico, na teoria da “mão invisível” e, no plano jurídico, no princípio da autonomia de vontade privada. Smith pensava a ordem social como uma emergência que harmoniza o caos potencial dos interesses individuais e o traduz em bem-estar para a sociedade. Em vez de se chocarem induzindo à guerra hobbesiana ou à paz instável lockiana, os interesses privados são agraciados por uma “mão invisível” que os orienta para o bem-estar coletivo. Alcançar-se-ia a justiça, portanto, através da garantia do cumprimento dos negócios jurídicos travados na sociedade, limitando-se, de forma muito próxima, à ideia de justiça comutativa de São Tomás de Aquino.

Todavia, este ambiente de comércio equilibrado nunca chegou a se efetivar na prática, havendo, tão somente, alguns mercados de concorrência suficiente, nos quais se assegura ao consumidor opção de escolha entre os bens similares que necessita adquirir. Em regimes de monopólio ou oligopólio, há total supressão da capacidade de escolha do consumidor, fato que resulta em manipulação de preços por parte do único produtor ou distribuidor, com imposição de vontade destes sobre aqueles, surgindo, consequentemente, falhas e inversões no processo natural.

Smith demonstra que o equilíbrio se encontra em se garantir a devida adequação entre a produção e as necessidades da sociedade, tendo como principal mecanismo a estipulação de preços. Quanto mais abundante a produção, mais barato se torna o preço; quanto mais escassa, mais caro. Destarte, a ordem natural desse sistema reside no fato de se remunerar a mão de obra que labora nas atividades de produção e circulação de acordo com a relevância e importância do serviço que se presta para as necessidades da sociedade. Ato contínuo, o desenvolvimento econômico se dá em razão do emprego de capital nas atividades produtivas que são de maior interesse da sociedade, por serem mais necessárias e relevantes.

Diante de tais fatores, afirmava o filósofo escocês que a ordem natural econômica se dá sem qualquer forma de intervenção consciente da ação humana, sendo decorrente da busca das necessidades de cada indivíduo para atendimento e satisfação de suas exigências indispensáveis. Em virtude da persecução do interesse particular, cada indivíduo inconscientemente, por meio de seu labor pessoal, contribui para a execução das atividades produtivas e de circulação de bens para o consumo, gerando, portanto, a realização do bem-estar social. Afirmava Smith, que toda e qualquer forma de intervenção nesse sistema natural de realização e satisfação das necessidades coletivas representaria interferência indevida para o atendimento de outros interesses, prejudicando a coletividade, em proveito de poucos. Desse modo, defendia o pai da economia que toda e qualquer forma de limitação externa ao mercado deveria ser repudiada, devendo o mesmo ser autoconduzido, unicamente, por fatores naturais.

Pode-se sintetizar o pensamento liberal, com a consequente consecução da justiça, na efetivação dos seguintes postulados:

a) crença na eficiência do mercado regido pelo sistema de preços: as tentativas do governo de interferir na economia, manipulando e dirigindo as atividades de empresas e indivíduos, implicam algum grau de coerção e acabam, na maioria dos casos, gerando ineficiência e redução do bem-estar. Contribuem, assim, para o descrédito da própria autoridade estatal. Não raro, isso leva o governo à nova intervenção, com o objetivo de corrigir as falhas da interferência anterior e eliminar os efeitos negativos, ainda que não intencionais, por ela gerados. Assim, deflagra-se uma espiral de intervenções que se autoalimentam. É a escalada intervencionista. Diante das constantes evidências de prejuízos provocados pelas falhas da intervenção governamental, Smith chamou a atenção para os efeitos positivos da ação do mercado, o outro tipo básico de resposta ao problema da coordenação das ações dos agentes econômicos numa dada sociedade. Em um plano micropessoal, defendia o filósofo escocês que cada indivíduo, desde que não violasse as leis da justiça, ficaria perfeitamente livre para perseguir seu próprio interesse a sua maneira, e colocar sua diligência e seu capital em competição com os de qualquer outro homem. Assim, os agentes econômicos, transacionando livremente no mercado, cooperam competindo entre si e a tarefa de coordenação é realizada de modo espontâneo pelo sistema de preços. O Estado fica, desse modo, desobrigado do dever de supervisionar a economia, pois, como observou Adam Smith, quando tenta cumprir expõe-se a inumeráveis enganos, do dever de superintender a atividade das pessoas privadas, e dirigi-las aos empregos mais propícios ao interesse da sociedade;

b) papel minimalista do Estado: limitava a ação do Poder Público a três funções básicas, nas quais o exercício da autoridade política é imprescindível, a saber, a segurança externa, a administração da justiça e a provisão de bens públicos. Sustentou, ainda, uma maior participação do setor público na educação popular, com o intuito de compensar, ao menos parcialmente, o empobrecimento existencial, ético e intelectual provocado pela crescente especialização das funções fabris mediante a divisão interna do trabalho. Vale ressaltar, por oportuno, que Smith defendia a possibilidade da existência de um sistema de preços sem um mercado livre ao estilo do laissez-faire. De fato, examinava detidamente as circunstâncias em que um sistema é melhor que o outro, ou quando é melhor ter uma mescla de ambos. Assim, argumentava que no caso da educação pública, o governo deveria subsidiar os edifícios escolares, porém que uma boa parte dos salários do professor deveria ser proveniente de honorários privados. As estradas, pontes, canais e portos deveriam financiar-se parcialmente com cobrança aos usuários e parcialmente com ingressos procedentes do Tesouro público;

c) divisão do trabalho: escrito numa época em que a divisão do trabalho era ainda incipiente e provocava sérias dúvidas naqueles que tinham o costume de se envolver, direta ou indiretamente, na produção de quase todos os bens e serviços de que precisavam se utilizar, Smith utilizou os primeiros capítulos de seu livro para convencer a todos sobre suas vantagens como meio de se aumentar a produção. Portanto, defendia que a cadeia produtiva deveria ser setorizada, de forma sequenciada, nas etapas inerentes ao processo de produção do bem. O aumento da produção, em consequência da divisão do trabalho, resultaria em redução de custos, com o aumento do lucro, uma vez que o mesmo número de pessoas seria capaz de realizar uma maior quantidade de trabalho produtivo. Tal fato dar-se-ia em virtude de três circunstâncias distintas, segundo o filósofo escocês: em primeiro lugar, devido à maior destreza existente em cada trabalhador; em segundo, à economia de tempo; e finalmente, à invenção de um grande número de máquinas que abreviam o trabalho, possibilitando a uma única pessoa fazer o trabalho que, de outra forma, teria que ser feito por muitas;

d) propensão do homem à troca: uma vez que uma pessoa não consegue, por si, produzir todos os bens de que necessita para prover a existência própria e de sua família, há uma natural dependência dos trabalhadores entre si, necessitando um do produto final do labor do outro. Assim, a propensão do homem à troca é um fator natural, inerente à condição do ser sociável que é. Para tanto, o mercado, ambiente propício e destinado a trocas comerciais, deve ser fortalecido e ampliado, a fim de permitir o acesso ao maior número de pessoas possíveis. Sendo a divisão social do trabalho fator inexorável para o aumento da produtividade, ela é, consequentemente, o fator maximizador da circulação de riquezas e do aumento dos mercados. Na visão de Smith, quando o mercado é muito reduzido, ninguém pode sentir-se estimulado a dedicar-se inteiramente a uma ocupação que ultrapassa seu consumo pessoal pela parcela de produção do trabalho alheio, da qual tem necessidade.

Diante da persecução e efetivação concomitante desses quatro fatores, chegar-se-ia a uma sociedade econômica e socialmente justa. Assim, no que se refere à teoria da justiça, a contribuição de Smith se constitui numa análise que não esconde a natureza conflitiva da ordem liberal, sendo a justiça virtude fundamental da Teoria dos sentimentos morais e a chave para o entendimento da explicação do desenvolvimento econômico na Investigação sobre a natureza e as causas da riqueza das nações.

Observe-se que, para tanto, ao Estado compete, tão somente, o pleno exercício de liberdades individuais, as quais podem ser divididas em quatro vertentes, a saber, liberdade de empresa, liberdade de propriedade, liberdade contratual e liberdade de câmbio. O primado da liberdade de empresa sustenta a livre-concorrência no mercado aberto, onde todos, porque iguais, estão aptos à disputa pela produção, sem se considerar, no entanto, a influência que a estratégia de mercado que um agente pode ter sobre o outro. A liberdade de exercício de propriedade privada implica em sua possibilidade plena da exploração lucrativa, uma vez que não é dado ao Estado interferir no domínio econômico, limitando-se a garantir, tão somente, o cumprimento dos negócios pactuados, como corolário da liberdade contratual e de câmbio.

No que se refere às relações internacionais e, consequentemente, ao comércio exterior, Smith tece forte crítica ao mercantilismo e ao metalismo, demonstrando que o acúmulo de ouro e prata, na qualidade de mercadorias como quaisquer outras, representaria, tão somente, uma forma de baixar seu preço, dada a abundância com a qual seriam encontrados e postos à disposição da sociedade. Isso porque, se uma nação possui preços baixos, em virtude da escassez de metais preciosos, é natural que os países que possuam profusão de ouro e prata procurem tais mercados para adquirir bens a preços mais em conta. Dessa forma, com a consequente entrada de ouro e prata em seus mercados, tais nações experimentariam alta nos preços de seus produtos e baixa nos preços dos metais preciosos, havendo inevitável diminuição do volume de exportações a médio e longo prazo. Por sua vez, as nações com opulência de ouro e prata, ao adquirirem produtos no mercado externo a preços mais baratos teriam seu mercado interno inundado de bens a preços mais em conta. Portanto, haveria inevitável baixa de preços de seus produtos nacionais, com o consequente aumento, a médio e longo prazo, de seu volume de exportações e diminuição de suas importações.

Dessa forma, Smith apontou que não há como se garantir um equilíbrio total no comércio exterior, havendo sempre uma nação que, em um cenário de relações internacionais, em um primeiro momento, ficará em posição de vantagem em relação a outras. Porém, com a consequente necessidade de se adequar a demanda interna ao volume de mercadorias exportadas/importadas, haverá, em um segundo momento, a compensação natural nas trocas internacionais, alcançando-se o equilíbrio. Assim, as relações de comércio internacional também eram regidas por uma ordem natural que se impunha à vontade dos governos e, portanto, deveria ser respeitada e estudada, de forma a tentar prever suas inevitáveis consequências e se criar mecanismos de adaptação e compensação, de forma a minimizar eventuais prejuízos e maximizar o aproveitamento dos resultados existentes. Tais mecanismos, segundo o filósofo escocês, somente seriam operacionalizados e efetivados com a continuidade nas trocas comerciais entre as nações, não podendo haver ruptura.

Portanto, defendia Smith que a persecução dos interesses privados conduziria à obtenção de resultados socialmente desejáveis, independente de qualquer forma de atuação ou regulação humana ou política. Isso porque a imposição de normas mitigadoras ou inviabilizadoras do comércio exterior leva à consequente procura, no mercado interno, por mecanismos de compensação das perdas advindas do cerceamento de acesso aos bens estrangeiros mais baratos. Tal fato acarreta o aumento de preços de insumos e matérias- primas no mercado interno, gerando ineficiências de resultados na produção final, com o repasse no preço ao consumidor, culminando, inevitavelmente, em inflação. Assim, não deve o Estado buscar, ainda que sob o manto do protecionismo, cercear as relações de comércio internacional, uma vez que eventuais prejuízos experimentados na balança comercial, em um primeiro momento, compensar-se-ão a médio e longo prazos.

Sua doutrina de livre-comércio, ainda aplicada em muitos países, passou a ser denominada de liberalismo, uma vez que se consubstanciava no afastamento de toda e qualquer forma de interferência externa e pregava a autocondução da Ordem Econômica Internacional, por fatores naturais que advinham de mecanismos de compensação futura de ganhos e perdas.

O liberalismo foi a linha de pensamento dominante durante todo o século XIX, tendo diversos outros representantes e defensores pela Europa, dentre os quais se destacam, Jean-Batiste Say, na França, Rodbertus, na Alemanha, e, na própria Inglaterra, Davi Ricardo, John Stuart Mill e Robert Malthus. Cada qual, partindo das premissas de Smith, procurou adaptar e contribuir para a ampla aceitação do liberalismo como doutrina econômica, até então, dominante.

Observe-se que muito do crescimento econômico advindo do liberalismo se deu em virtude da revolução industrial e do avanço tecnológico advindo da descoberta da máquina a vapor. Tal fato gerou um inicial arranque econômico não só na Inglaterra, como em diversos outros países, tanto em virtude da aplicação da tecnologia no processo de produção, quanto no transporte de cargas e pessoas, fato que se observa nos dias atuais, como na República Popular da China e diversos outros países asiáticos. Por sua vez, as nações que se deixaram influenciar, ainda, por correntes de pensamento moral e religioso em face de sua política econômica, não registraram os mesmos índices de crescimento econômico. É consenso que a liberalização da política econômica gera resultados de aumentos e ganhos em eficiência econômica.

Todavia, nem sempre a eficiência econômica se traduz em benefício social. Isso porque, as imperfeições do modelo de livre-comércio pregado pelo liberalismo não tardam a aparecer, uma vez que, ainda que se estabelecesse a total ausência de interferência do Poder Público nos mercados interno e externo, estes ficariam sujeitos à manipulação de vontades por parte dos próprios agentes privados que, defendendo unicamente seus interesses particulares, alterariam conscientemente os mecanismos de compensação de perdas e ganhos, pressupostos inafastáveis para se alcançar o equilíbrio na ordem natural da economia, a fim de não experimentarem prejuízos em nenhuma relação de troca comercial.

Tal fato, consequentemente, altera de forma perniciosa o liberalismo, de maneira a acumular riquezas, unicamente, em torno dos agentes que manipulam o mercado, em total detrimento dos demais entes que respeitam a ordem natural do liberalismo. Assim, o acúmulo de riquezas em torno de poucos agentes acarretou, conforme a experiência histórica demonstra, o recrudescimento de problemas sociais semelhantes aos oriundos do mercantilismo, bem como o surgimento de novas questões: reaparecimentos de monopólios e oligopólios, com a consequente imposição de poder econômico em face dos consumidores; extração indevida de renda destes, com a inevitável diminuição de seu poder aquisitivo e capacidade de consumo, o que gerou forte baixa na qualidade de vida; e aparecimento de novas questões sociais, como exploração da mão de obra assalariada, sem uma justa política de distribuição de rendas no que se refere à contraprestação salarial.

Enfim, novos reclames populares na área social, levaram à inevitável e necessária forma de se reavaliar as linhas de pensamento econômico e justiça.

10.4.  A INFLUÊNCIA DAS DOUTRINAS SOCIAIS NO PENSAMENTO ECONÔMICO

O crescimento econômico oriundo da doutrina liberal não foi por todos experimentado, uma vez que suas ideias, na prática, promoveram concentração de riqueza em torno dos detentores dos fatores de produção industrial e dos distribuidores comerciais, em detrimento da classe operária, relegados a condições de miséria.

O acirramento da desigualdade entre patrões e empregados, ocasionado por diversos fatores, como, por exemplo, o excesso de oferta de mão de obra, pois sujeitavam os candidatos a submeterem-se a vencimentos mais baixos e a aceitarem péssimas condições de trabalho, mormente mulheres e crianças, proporcionou, destarte, efeitos sociais funestos.

Em razão disso, novas correntes de pensamento foram se formulando em torno das questões sociais, buscando adequar a persecução do resultado econômico à realização de políticas mais justas de distribuição de rendas e pluralismo social.

Observe-se que o postulado igualitário do liberalismo limitava-se, na prática e tão somente, aos aspectos políticos de representatividade popular, donde a legitimação da escolha dos representantes da coletividade caberia à aprovação do povo. Todavia, não há como se ignorar outros aspectos relevantes da vida em sociedade, pois se moralmente o homem deve ser considerado igual a outro homem, é porque todos têm em comum a essência da humanidade; se politicamente todos são iguais, é porque cada qual representa a unidade da vontade geral; se civilmente todos devem ser iguais em direito e receber o mesmo tratamento do Estado quando postularem em Juízo, é porque assim o impõe o sentimento ético. Há que se ter em mente, outrossim, que as diferenças de condições práticas entre os menos e os mais abastados impôs a necessidade de que os hipossuficientes sejam protegidos em face dos detentores da riqueza, uma vez que, economicamente, não havia nenhuma igualdade entre eles que justificasse o nivelamento de condição e tratamento.

Ante a constatação de que o tratamento igualitário entre os concidadãos, oriundo do pleno exercício de liberdades individuais defendido pelo liberalismo, dependia, inexoravelmente, do nivelamento entre eles e diante de sua ausência prática, duas alternativas foram apresentadas: a primeira, defendida pelo socialismo materialista, que apregoava a necessidade de promover a igualdade efetiva entre os homens, superando-se a igualdade meramente formal e perante a lei; e a segunda, preconizada pela Igreja, através de sua doutrina social, a qual propugnava a comunhão dos homens e uma prática de justiça pelo Estado. Assim, seguindo tanto a tendência materialista quanto a teológica, chegou-se ao consenso de que o Estado deveria assumir uma postura ativa. Nasceu, assim, a tendência socializante do Direito, onde o Estado, por meio de sua atuação cogente, deveria agir no sentido de compensar, juridicamente, a desigualdade econômica que se verificasse no seio da comunidade social.

Há de se ressaltar que tais correntes de pensamento igualitário não eram novidade na Europa, tendo a história, ao longo dos séculos XV ao XIX, registrado diversos manifestos religiosos e sociais que se baseavam no tratamento equânime de todos, independente de seus méritos próprios.

Destarte, o regime liberal-econômico que acreditava que o exercício de liberdades individuais, em interesse unicamente privado, levaria à harmonização do mercado e da sociedade, revelou-se, em diversos aspectos, falho, uma vez que a condição sine qua non, a saber, um ambiente propício a regular competição, onde todos os agentes envolvidos estivessem em condição de igualdade de concorrência entre si, não chegou a se efetivar na prática. Isso porque, a divisão regular do trabalho e o processo de produção em escala, advindo do uso do maquinário a vapor, acirrou as desigualdades entre os próprios agentes econômicos, bem como entre estes e os trabalhadores assalariados, fato que colocava os detentores dos fatores de produção em gritante posição de vantagem e de imposição de vontades sobre os demais.

Assim, diante da necessidade de se conduzir a sociedade para se chegar a um mosaico em que se garantisse existência em condições dignas, independente do status social, e, com isso, de se buscar novas formas de se configurar o papel do Estado, surgiram as doutrinas sociais.

Antes, contudo, de se adentrar à análise do pensamento socialista, em sua vertente materialista, insta analisar o ideário social cristão, cujo ponto de partida, tanto de um quanto de outro foi a constatação de que o exercício de liberdades absolutas, em que se reservava um papel minimalista ao Estado, ignorava determinadas realidades sociais, mormente em virtude das diferenças econômicas dos diversos segmentos que compunham a sociedade.

10.4.1.  A doutrina social canônica

A doutrina social da Igreja Católica, a partir de Leão XIII, expressa nas encíclicas papais, com destaque para a Rerum Novarum,⁶ aspirava a uma ordem jurídica mais justa. A partir da observação da situação dos operários, a Rerum Novarum apresentava uma forte crítica ao liberalismo, então reinante, e conclamava a todos a tarefa de realizar uma ordem social mais justa.

Representou, destarte, um marco na história do pensamento social da Igreja, porque apresentou um programa social que, para a época, revelava-se audacioso. Tratava de pontos, considerados inovadores, tais como: a intervenção do Estado em defesa dos trabalhadores e na estruturação dos direitos sociais, quando começaram a se desenvolver as leis de proteção ao trabalho subordinado e a legislação previdenciária; proteção e aquisição da propriedade; greve; repouso semanal, limitação do tempo da jornada de trabalho, que não encontrava limites, após a Revolução Industrial; salário; e poupança. É interessante perceber que essa Encíclica, fundada no Direito Natural, fez ressurgir o direito de associação, objeto de forte estigma, dando azo, inclusive, ao desenvolvimento do sindicalismo.

Não há que se confundir, todavia, a doutrina social da Igreja com as concepções do socialismo. Ressalte-se que, desde sua concepção, a Igreja posicionou-se francamente contra esse regime e, também, contra o comunismo, chegando mesmo a apontar-lhes as falhas. Nem o socialismo nem o comunismo, no pensamento canônico, eram respostas satisfatórias aos problemas dos homens das classes inferiores, imersos numa situação de infortúnio e de miséria imerecida.

Para o Papa Leão XIII, o Estado não deveria ser aquela potestade autoritária e onipotente, ideada pelo marxismo. Para a Igreja, o Estado deveria ser, antes de tudo, um instrumento de justiça. Lê-se na Rerum Novarum, a respeito do socialismo:

Os socialistas, para curar este mal, instigam nos pobres o ódio invejoso contra os que possuem, e pretendem que toda a propriedade de bens particulares deve ser suprida, que os bens dum indivíduo qualquer devem ser comuns a todos, e que a sua administração deve voltar para os Municípios ou para o Estado. Mediante esta trasladação das propriedades e esta igual repartição das riquezas e das comodidades que elas proporcionam entre os cidadãos, lisonjeiam-se de aplicar um remédio eficaz aos males presentes. Mas semelhante teoria, longe de ser capaz de pôr termo ao conflito, prejudicaria o operário se fosse posta em prática. Outrossim, é sumamente injusta, por violar os direitos legítimos dos proprietários, viciar as funções do Estado e tender para a subversão completa do edifício social.

Sobre o comunismo, que o Sumo Pontífice considera “princípio de empobrecimento”, escreve:

Mas, além da injustiça do seu sistema, veem-se bem todas as suas funestas consequências, a perturbação em todas as classes da sociedade, uma odiosa e insuportável servidão para todos os cidadãos, porta aberta a todas as invejas, a todos os descontentamentos, a todas as discórdias; o talento e a habilidade privados dos seus estímulos, e, como consequência necessária, as riquezas estancadas na sua fonte; enfim em lugar dessa igualdade tão sonhada, a igualdade da nudez, na indigência e na miséria. Por tudo o que nós acabamos de dizer, se compreende que a teoria socialista da propriedade coletiva deve absolutamente repudiar-se como prejudicial àqueles mesmos a que se quer socorrer, contrária aos direitos naturais dos indivíduos, como desnaturando as funções do Estado e perturbando a tranquilidade pública. Fique, pois, bem assente que o primeiro fundamento a estabelecer para todos aqueles que querem sinceramente o bem do povo, é a inviolabilidade da propriedade particular. Expliquemos agora onde convém procurar o remédio tão desejado.

O referido sumo pontífice, destarte, buscou apontar as origens do conflito entre os agentes da produção e os trabalhadores. Indicou, como causa exordial, a alteração do sistema de produção das antigas corporações, ocorrida no século XVIII, na qual os meios artesanais foram substituídos pelo sistema de produção em massa, inserindo a classe trabalhadora nesse novo mosaico de labor sem qualquer proteção. Some-se a isso que, por meio dos movimentos materialistas que negavam o sentimento religioso, houve um recrudescimento no processo legislativo, onde as leis e as instituições públicas ficaram isoladas das concepções de moral-cristã, as quais, na visão clerical, serviam de freio à cobiça e à concorrência desenfreada.

Ao contrário do que o socialismo materialista pregava, conforme será visto adiante, a Igreja, ainda por meio da Rerum Novarum, propugnava que a solução de conflito estaria antes na concórdia das classes sociais do que em sua luta. Todavia, o ponto de maior diferença entre o pensamento religioso e o materialista social era o posicionamento no que se refere à individualização da propriedade privada no patrimônio jurídico do homem. Segundo os teólogos, a propriedade particular seria um apanágio do direito natural, sancionado pelo costume de todos os séculos. Nesse ponto, em abono de suas considerações e para justificar a justeza da propriedade privada, o pensamento cristão invoca Santo Tomás de Aquino e a própria Bíblia Sagrada.⁷

No que diz respeito às relações laborais entre operários e patrões, chega até a propor uma pauta de deveres para ambos, propondo que o primeiro postulado a pôr em evidência é o de que o homem deve aceitar, com serenidade, a sua condição. Nesse diapasão, seriam deveres dos pobres e operários: fornecer integral e fielmente o trabalho a que se haviam obrigado por sua livre vontade; não lesar o seu patrão, nem em seu patrimônio nem em sua pessoa; reivindicar sem violências ou sedições; e fugir dos elementos nocivos e perversos que, através de discursos sedutores, enchem-lhes os corações de esperanças vãs e exageradas, as quais só conduzem a frustrações e ruína das fortunas.

Por sua vez, competia aos ricos e patrões: não tratar o operário como escravo, respeitando nele a dignidade de homem, a ser valorizada pela condição de cristão; não o usar como vil instrumento de lucro; levar em consideração os interesses espirituais do operário e o bem de sua alma; velar para que o operário não seja entregue à sedução e às solicitações corruptoras; não submeter o operário à jornada superior às suas forças ou em desacordo com a sua idade ou o seu sexo; e, acima de tudo, o salário que convém. Nesse ponto, a fim de se estabelecer qual seria a medida de real justeza para aquilatação do valor da mão de obra do operário, a doutrina social-cristã não fornece uma resposta objetiva, limitando-se a apontar direções um tanto abstratas e genéricas. Assevera que a exploração da pobreza e da miséria são coisas reprovadas tanto pelas leis humanas quanto pelas leis divinas e que seria um crime contra o céu defraudar a qualquer pessoa o preço do seu labor.

Ademais, a doutrina social-cristã igualmente teorizava sobre o papel do Estado, indicando-lhe como seu dever a garantia dos direitos de todos os cidadãos, prevenindo ou vingando a violação deles, com olhar especial sobre os fracos e indigentes, porque esses, em virtude de suas fraquezas, não tinham como se pôr ao resguardo das injustiças. O Estado, portanto, deveria chamar a si a tarefa de proteger a classe pobre, sendo este seu dever impostergável. Se, por um lado, o indivíduo e a sua família não poderiam ser absorvidos pelo Estado, sendo, todavia, parte integrante deste, aponta a teologia social, igualmente, que eles não deveriam agir de modo a prejudicar ninguém. Ao governante competiria, então, proteger a comunidade e suas partes: a comunidade, porque o poder soberano hauriu na natureza a sua legitimidade e força; e as partes, porque, sendo de direito natural, o governo deve almejar o bem daqueles que lhe são submetidos.

10.4.2.  O socialismo materialista

De outra feita, porém com foco nas mesmas questões sociais, o ideário socialista materialista teve como marco inicial o pensamento de Karl Marx (1818-1883), manifestado na publicação de sua obra O capital (1867),⁸ em que pese já ter sido apresentado quando da publicação de O manifesto comunista (1848),⁹ que serviu de base para o programa político da 1a Internacional Comunista.

Focando, também, o centro da discussão e do debate na relação do homem com a sociedade, mormente no que se refere à distribuição da rendas e riquezas, Marx entendia o homem como um ser natural e social cuja natureza o impelia a buscar em seu semelhante apoio para sobreviver. Logo, sendo o homem um ser naturalmente sociável, sua relação, no ambiente em que vive, se perfaz por meio da forma de trabalho que se encontra apto a desenvolver. A relação de trabalho empreendida englobaria não apenas o sentido estrito da produção, mas na perspectiva ampla da apropriação e do potencial de transformação de tudo aquilo com o que o homem se relaciona por meio de seus sentidos. O trabalho, assim, conferia status à espécie humana.

Dentro dessa perspectiva a vida em sociedade favoreceu o aparecimento de segmentos e classes entre os homens, considerando sua condição ou sua posição em relação aos demais, e, por conseguinte, a dominação de uma sobre a outra, qualificada pela tentativa de sobreposição. Segundo Marx, fora dessa dupla relação, necessidade natural e luta de classes, o homem não passa de uma abstração.

Assim, o homem é, em síntese: natural, por estar na natureza com um corpo dotado de sensibilidade; social, porque, mediante a sua relação com outros homens, age sobre a natureza e a transforma, bem como a si próprio; autocriativo, porque se cria a todo o tempo, teórica, prática e sensorialmente. Observe-se que, diante de tais características, o homem necessariamente exerce sua liberdade, via de regra, motivado por sua individualidade.

Todavia, o binômio liberdade e individualidade, para Marx, deve se apresentar sob nova conformação. A liberdade do homem dependeria da qualidade da dupla relação que ele mantém com a natureza e com os seus semelhantes, bem como com os bens escassos que tem à sua disposição para apropriação e atendimento de suas necessidades individuais. Caso essa relação se dê de forma que a apropriação de bens atenda suas necessidades, o homem seria livre e pleno de individualidade. Todavia, o exercício de sua liberdade deveria ser guiado e limitado por uma consciência maior que expandisse no homem a sua percepção de mundo e o seu sentido de vida. Com isso, Marx pretendeu esvaziar a contradição, apontada por muitos, entre o indivíduo e a sociedade. Efetivamente, se a essência do homem está em representar o todo coletivo, então, ao relacionar-se de forma múltipla com o mundo que o cerca, o homem estaria se relacionando com o outro, sem se opor a ele. Por essa razão, não existiria paradoxo entre a sociedade e o indivíduo, porque aquela seria produto e produtora desse. Na condição de produto, resultaria da atividade dos indivíduos em inter-relação para a criação e obtenção de meios que satisfaçam suas necessidades; na condição de produtora seria o pressuposto para que a atividade autoconsciente e multiforme do homem se possa realizar.

Tal relação de harmonia ideal entre o homem e a sociedade, segundo Marx, é quebrada pela apropriação dos meios de produção ao longo da história, o que ocasionou a negação de realização das possibilidades humanas. Não é por outra razão que Marx e Engels iniciam o Manifesto comunista alardeando que a história da humanidade tem sido a história da luta de classes. Assim, o indivíduo, na sociedade capitalista, já não é consciente, mas alienado; não mais multiforme, antes unidimensional; egoísta; e, em sua grande maioria, desprovido de bens aptos a permitir-lhe uma existência digna. Observe-se que, conforme o Manifesto comunista, a alienação não é o produto da sociedade industrial capitalista, mas nela seu apogeu.

Isso decorre do fato de que as características do homem, a saber, sentidos, multiformidade, atividade criativa, autoconsciência, são substituídas, na sociedade industrial, pela imperiosa necessidade de lucro. Assim, a sociedade burguesa, antes de garantir ao homem a liberdade que lhe prometera, escraviza-o e o faz refém do mundo que ele próprio criou, tornando seu livre-arbítrio voltado para o atendimento de suas vontades, ainda que em detrimento da dignidade de seu próximo, daí o burguês capitalista ser alienado em relação às questões sociais do meio em que vive. Destarte, Marx aponta que se foi a sociedade industrial quem erigiu as condições para a opressão dos pobres pelos ricos, tem-se que a revolução operária deverá buscar a sua redenção mediante a superação da propriedade privada, com a coletivização dos fatores de produção pelo Estado, a fim de que sejam empregados não para a exploração do homem, mas para garantir seu sustento digno.

Ademais, sua teoria denominada de materialismo histórico, pregava que as relações econômicas entre as diversas categorias sociais seriam a base de toda a vida na nação. Todos os demais elementos, tais como o Estado, a religião, o direito, dentre outros, seriam mera infraestrutura, condicionados em última instância, pela economia, como meio de equacionar a distribuição e o compartilhamento das rendas e riquezas. Para tanto, divide a história humana em diversos períodos, com critérios notadamente econômicos, baseados nas diferentes formas de relação social com os meios de produção: comunismo originário,¹⁰ escravidão, feudalismo, capitalismo e comunismo futuro. Conclui, por fim, que as mudanças históricas e o progresso da humanidade estariam estreitamente relacionados às formas pelas quais se relacionam exploradores e explorados.

Assim, a classe operária historicamente perdia a luta pela apropriação de riquezas, uma vez que era mantida dominada por algum tipo de coação social, imposta pelo Estado ou pelas classes dominantes. A coação e a dominação variavam de acordo com o período da história, sendo efetuada por meio da violência física no período da escravidão; por meio da propriedade privada dos fatores de produção, no período feudal, onde o trabalhador sujeitava-se às imposições dos empregadores no que se refere à repartição do produto final do ciclo econômico; e através da venda de sua mão de obra, mediante paga de uma contraprestação pecuniária previamente estabelecida, característica do período capitalista.

Marx classificou o trabalho de acordo com o destino de seu produto final, como: trabalho necessário, voltado para o sustento do trabalhador; e mais-trabalho ou mais-valia, sendo o trabalho voltado para o lucro do empregador.

Nessa perspectiva, partindo da mesma premissa que Smith, qual seja o valor dos bens produzidos deve ser aferido na exata medida em que se emprega mão de obra em seu processo de elaboração, Marx pregava que o valor da contraprestação salarial a ser paga deveria ser aferido na exata medida das necessidades de sobrevivência do trabalhador e de seus dependentes. Justificava sua teoria no fato de que o trabalho só se tornaria produtivo quando se assegurasse a conservação da força de trabalho e se garantisse sua reprodução. Para tanto, mister se fazia que o salário a ser pago não ficasse ao alvitre das forças de mercado sujeitas à manipulação por outros interesses que não da sua natural autocondução. Isso porque, o empregador que compra a força de trabalho sempre procura maximizar o resultado de sua aplicação, aumentando a produtividade, e mantendo o mesmo valor de salário previamente acordado. Desse modo o empregador, em que pese pagar o valor salarial pactuado com o trabalhador, ao exigir e impor que haja aumento de produtividade, sob pena de demissão dos menos produtivos, aumenta sua margem de lucro em detrimento do empregado, uma vez que não lhe repassa o excedente de sua produção. A diferença a maior entre o volume de produção e os salários pagos foi denominada por Marx de mais-valia.

A mais-valia constituía, portanto, fator de enriquecimento da classe detentora dos fatores de produção e de circulação de mercadorias em detrimento da classe operária. Em uma troca comercial natural, pressupondo um ambiente de equilíbrio, as diferenças entre ganhos e perdas naturalmente se compensam. Todavia, como todos que atuam no mercado buscam sobreviver da melhor e mais confortável forma possível, via de regra almejam maximizar a produção de seus resultados, fato que implica necessariamente em extração de renda de um segmento social pelo outro. Assim, a evolução da história da humanidade é, segundo Marx, a história da apropriação de riquezas de uma classe pela outra. Em que pesem terem pouco teorizado sobre o tema, tal questão referente ao acúmulo da propriedade dos fatores de produção na mão de uma classe social cada vez mais elitizada levou Marx e Engel a formularem no Manifesto comunista a teoria da economia planificada.

Defenderam, assim, a necessidade de se apropriar de todos os fatores de produção, com o objetivo de garantir uma justa repartição de riquezas a quem efetivamente as produz, de acordo com suas capacidades, a fim de atender suas necessidades. Destarte, a produção seria voltada para o atendimento das necessidades de todos, sem excessos ou desperdícios. Dessa forma o trabalho deixaria de ser visto como causa de estratificação social e de exploração.

A esse estado ideal de convivência social, Marx denominou de comunismo, que seria correspondente ao último período de evolução histórica a ser alcançado pela humanidade. Todavia, o alcance do comunismo pressupunha a necessária e obrigatória passagem por determinados estágios.

Inicialmente, mister se fazia alcançar o socialismo ou a ditadura do proletariado, como forma de se estabelecer mecanismos eficientes de justiça social que permitam a sobrevivência de todos sem que haja exploração e abusos da mão de obra assalariada por parte dos detentores dos fatores de produção. Assim, era preciso expropriar-se os empregadores de sua propriedade privada, coletivizando os fatores de produção, para que os trabalhadores parassem de laborar para terceiros e começassem a apropriar-se dos resultados de seu trabalho. Este ponto somente seria alcançado através de um novo processo de engenharia política e do estabelecimento de uma radical mudança nos paradigmas sociais até então vigentes.

A experiência histórica demonstrou que a implementação do socialismo, como forma de se alcançar o comunismo, nunca foi efetivada na prática, tendo sido precedida de movimentos populares, que se caracterizaram pela imposição da violência. Outrossim, as teorias de Marx revelaram-se muito mais abstratas e meramente teóricas do que propriamente científicas. Isso porque muitas de suas afirmações não chegaram a ser comprovadas na prática, como as premissas de que a história da humanidade é a história das lutas de classes, haja vista se tratar apenas das observações de seus autores, tendo mero caráter empírico.

Por sua vez, a planificação econômica revelou-se fracassada, uma vez que não se preocupava com a maximização dos resultados econômicos, mas, tão somente, com a realização de ditames de justiça social, sem se preocupar se a unidade de produção se sustentaria com uma produção mínima para atendimento das necessidades do trabalhador. Isso porque, toda a política social há que ser precedida, necessariamente, de uma forte política econômica que apresente resultados satisfatórios de obtenção de lucros, a fim de poder se efetivar políticas públicas de justiça distributiva e pluralismo social aos menos favorecidos.

As teorias de exploração de Marx por meio da mais-valia, uma vez que não foram precedidas de estudos científicos, mas, apenas, de meras observações empíricas, resultaram em catastróficas consequências, totalmente distanciadas das utopias pensadas por este autor. O pensamento de Marx propunha, em verdade, a estagnação da capacidade de crescimento econômico das unidades de produção, como forma de se alcançar a justiça social e acabar com a exploração da mão de obra operária. Todavia, ante a carência de um olhar científico imparcial, nublado pelo pensamento passional e empírico, Marx não anteviu que a estagnação do crescimento econômico representa inevitavelmente a estagnação do desenvolvimento social, ante a carência de recurso para atender demandas que se fazem necessárias, oriundas, muitas vezes e não raro, do crescimento populacional e demográfico. Some-se a isso que a paralisação do crescimento econômico significa a estagnação do pensamento científico-tecnológico, o qual, sem a motivação da necessidade de se evoluir e melhorar os fatores de produção, com o fim de maximizar a obtenção de resultados, fatalmente será desestimulada e esquecida.

Aliando-se todos os efeitos naturais e negativos da estagnação do crescimento econômico, o que se obtém é uma sociedade insatisfeita, inerte e incapaz de resolver suas demandas sociais, bem como de se desenvolver e evoluir de forma satisfatória. Assim, ao invés de erradicar a pobreza e a miséria, a experiência socialista diminuiu a qualidade de vida, relegando a sociedade a um mínimo de acesso de bens e a uma inércia científica e social indesejável.

No campo das relações internacionais, o marxismo sustentava que os conflitos entre os Estados originavam-se na estrutura socioeconômica dos países, onde uma classe dominante e minoritária explorava a classe dominada e majoritária. Por isso, esses países expressavam-se por uma política externa agressiva e expansionista, nascida da exploração de uma classe por outra e pelo antagonismo de interesses das classes burguesas dominantes. Para Marx e Engels, as relações entre os diversos Estados de estrutura socioeconômica capitalista seriam necessariamente marcadas pela rivalidade e pelo conflito.

Assim, o pensamento de Marx sustentava que a saída para a resolução dos conflitos no cenário internacional dependeria igualmente da apropriação da máquina estatal por parte da classe proletária, a qual somente ocorreria por meio do veículo da revolução. A tomada de poder por parte da classe operária, então, seria o fato que frearia o expansionismo dos Estados capitalistas mais fortes sobre os mais fracos, cujos teóricos do marxismo, como Lênin e Rosa Luxemburgo, denominaram imperialismo e relatavam como efeito a subordinação e dependência das economias mais fracas em relação ao capital externo. Nesse sentido, apontavam que muitas organizações privadas, de caráter transnacional, possuíam poder econômico maior do que muitos Estados sob os quais atuavam explorando atividades econômicas. Para tanto, sustentavam os teóricos do marxismo que, num cenário de relações internacionais, somente a apropriação do Estado por parte dos trabalhadores iria aparelhá-lo com os instrumentos necessários para impedir a entrada do capital imperialista e acabar com a dependência das economias periféricas com as centrais.

Ainda que Marx não tivesse como objetivo principal teorizar sobre as Relações Internacionais, exerceu grande influência em alguns autores que se debruçaram nas questões mundiais, entre eles Lênin, com o clássico O imperialismo: fase superior do capitalismo (1917). Isso porque, no Capítulo 23 sobre A lei geral de acumulação capitalista, do livro O capital, Marx demonstra a tendência do capitalismo em gerar concentração e centralização, ou seja, o capital sempre buscará sua autovalorização e quem estiver em uma situação de monopólio ou oligopólio terá maiores chances na concorrência. É possível concluir que, portanto, em algum momento, os oligopólios, pressionando seus respectivos Estados, poderiam entrar em conflito, como ocorreu na primeira grande guerra mundial (1914-1919).

Todavia, o caráter da doutrina marxista, em sua vertente internacional, igualmente não anteviu que, em virtude da diversidade multicultural, o comportamento da classe operária não seria o mesmo em todos os Estados. Desse modo, os seguidores do marxismo e do leninismo, na prática, adotaram uma política expansionista que muito se assemelhava ao imperialismo, objeto de acirradas críticas de sua parte, impondo seu ideário pela força e dominação em diversas nações.

10.5.  PENSAMENTO ECONÔMICO E JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

Em que pese serem doutrinas econômicas antagônicos, tanto a teoria clássica quanto o marxismo tinham um ponto de partida em comum, a saber, a ideia de que o valor de um bem é mensurado pela quantidade de trabalho humano empregado para sua produção e distribuição, bem como de que o mercado oscila em torno dessa premissa. Observe-se ser esta uma noção basilar e pedra angular para a construção de uma teoria de justiça econômica, mormente no que se refere à justa distribuição no processo de geração de rendas e riquezas de uma Nação.

Tal proposição, todavia, mostrava-se falha ao se analisar a questão da terra cuja atividade humana, estaria presente, tão somente, nas práticas de cultivo e colheita. Para os clássicos, o valor da terra deveria ser mensurável partindo-se da ideia de que existem bens reproduzíveis, cujo valor é mensurado pela quantidade de trabalho humano, e bens não reproduzíveis, cujo valor é mensurado por sua escassez. Contudo, este critério mostrava-se igualmente incompleto, uma vez que existem bens cuja atividade de reprodução e extração leva, inevitavelmente, ao seu esgotamento.

Para os adeptos do marxismo, a terra não teria valor, mas teria preço, a ser determinado pela mensuração do produto de sua renda. Todavia, a premissa marxista peca, uma vez que os bens que não têm valor, via de regra, são ofertados de forma gratuita, não tendo relevância econômica. Assim, se as pessoas se propõem a adquirir algo que, a princípio não tem valor, individualizando-a em sua esfera de domínio privado em troca de uma quantia previamente estipulada, a premissa marxista está a desconsiderar outros aspectos de ciência econômica que envolve a questão da propriedade imóvel, baseando-se, apenas, em observações empíricas.

Há outros paradoxos entre as teorias econômicas mencionadas, quando se analisam demais aspectos das relações econômicas. Para os clássicos, por exemplo, faz-se distinto o valor de uso, mensurado por meio da utilidade que a aquisição do bem proporciona, e o valor de comércio, aferido através da procura que o bem possui no mercado. Nesse entendimento, quando um bem perde seu valor de uso, perde, consequentemente, seu valor de mercado. Todavia, se o valor de uma coisa é mensurada por sua utilidade, a premissa básica de aferição por meio da quantidade de trabalho humano que é empregada na sua produção nem sempre será verdadeira. Ainda, determinadas coisas possuem utilidade vital para a sociedade, a exemplo da água, porém possuem valor inferior a outros bens, como o diamante, que não tem tanta utilidade prática ao homem.

Diante de diversas questões que permaneciam em aberto, onde as teorias clássicas e marxista não ofereciam uma base científica satisfatória para explicação de como seus valores oscilavam, surgiu a chamada escola austríaca, também conhecida como marginalista. Nela se destacam os seguintes autores: Stanley Jevons (1835-1882), na Inglaterra, Leon Walras (1834-1910), na França, e Carl Menger (1840-1921), na Áustria, sendo este seu maior expoente.

Para os marginalistas, o valor não era algo mensurável por meio de sua utilidade, sendo este um critério subjetivo e variável. Isso porque, o que varia em uma relação comercial, cujo objeto é a aquisição de um bem, não é sua utilidade, mas a quantidade de dinheiro que o consumidor se propõe a pagar por ele, considerando, por óbvio, o custo/benefício, ou seja, se o bem adquirido compensa, por sua utilidade, o valor que se paga.

Portanto, a utilização do bem para o atendimento das necessidades é fator de forte influência na oscilação dos preços. Se um indivíduo adquirir determinada quantidade para si e durante seu consumo, predispor-se a oferecer algumas unidades do todo, que lhe são excedentes e não lhe agregam mais nenhuma utilidade, configura-se que essa margem de excesso na utilização terá reflexo direto na formação de preços. Por sua vez, se ao invés de excesso, tiver uma margem de escassez, necessitando adquirir mais unidades para satisfação de suas necessidades, tal margem de utilização igualmente influenciará na mensuração do preço.

A essa utilidade, que se origina da procura pelo bem em virtude da necessidade de se adquirir margens extras ou se disponibilizar parcelas em excesso, denominou-se de utilidade marginal, que configura fator de influência na formação do preço. Na aquisição de bens, cada qual tende a obter os que lhe são de maior utilidade, em troca daqueles que lhe são de menor necessidade. Se uma pessoa tem excesso de água e precisa adquirir pães e outro indivíduo tem excesso deste e precisa adquirir aquele, haverá equilíbrio e equivalência em eventual troca, uma vez que os dois envolvidos terão suas necessidades satisfeitas. Logo, em toda relação comercial, ambas as partes negociantes sairão ganhando, mediante critérios subjetivos de atendimento de suas necessidades pessoais.

Portanto, para essa escola a premissa antiga de equivalência nas trocas comerciais é falsa, uma vez que o valor dos bens não pode ser mensurado de forma objetiva. O valor dos bens é mensurado de acordo com uma “escala de desejos” que se trata, em verdade, de uma linha de graduação para aquisição de bens, consubstanciada na necessidade pessoal que cada indivíduo irá avaliar. Tal escala toma por base os seguintes critérios: a relevância na aquisição do bem, e a quantidade que se pretende adquirir para satisfação das necessidades pessoais. Assim, através do critério utilidade, podemos estabelecer uma relação entre o valor de uso e o valor de troca. Destarte, o valor de uso de um bem nada mais se trata que sua utilidade marginal no meio em que é ofertado. Por sua vez, o valor de comércio dependerá tanto da utilidade para quem a oferta, quanto da necessidade para quem a procura.

Partindo dessa premissa, explica-se, satisfatoriamente, a diferença de mensuração de preços que existe entre a água e o diamante, uma vez que a mensuração de seus valores é fruto tanto da quantidade em que tais bens são encontrados, quanto da utilidade que cada indivíduo lhes outorga.

A escola austríaca tem como mérito levar em consideração critérios subjetivos para explicar a oscilação de preços de um produto em seu mercado, representando grande avanço em relação aos clássicos e aos marxistas, que pretendiam explicar a questão da mensuração de valores, tão somente, por critérios objetivos, desconsiderando os desejos e ambições do consumidor final. Este, sendo o último destinatário dos bens e responsável por sua utilização e consequente satisfação de suas necessidades, também é vetor de influenciação no processo de formação de preços.

No campo das ciências jurídicas, a busca pela devida quantificação do valor dos bens e do trabalho humano, de maneira a garantir a equidade nas relações de trocas na sociedade, levou à construção de diversos institutos que objetivavam assegurar sua sociabilidade.

Se diante de modelo econômico liberal, o direito preocupava-se em assegurar que os negócios jurídicos pactuados fossem integralmente cumpridos, ainda que uma das partes envolvidas experimentasse enriquecimento sem causa em face da outra ou ainda que o exercício regular de seus direitos privados representasse prejuízo a toda a coletividade, no modelo econômico intervencionista, o foco de preocupação passou a ser direitos e interesses de caráter difuso e coletivo, que transcendiam a mera individualidade nas relações sociojurídicas.

Princípios de direito consagrados em caráter absoluto, como a livre-iniciativa, a autonomia de vontade privada e o dirigismo contratual, são relativizados e cedem espaço para princípios como a função social da propriedade, a função social do contrato, a função social da empresa, a solidariedade, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a liberdade de concorrência, a busca do pleno emprego, dentre outros que visam dar à justiça econômica um viés social, sendo um norte inafastável da outra.

Nessa linha, destacam-se no campo econômico as doutrinas de John Maynard Keynes, que, em sua obra, Teoria geral do emprego, do juro e da moeda,¹¹ expôs suas teses sobre economia política, demonstrando que o nível de emprego e, por corolário, o do desenvolvimento socioeconômico, se devem mais às políticas públicas implementadas pelo governo, bem como a certos fatores gerais macroeconômicos, e não meramente ao somatório dos comportamentos individuais, microeconômicos dos empresários.

O pensamento econômico assume contornos mais coletivos, preocupando-se, agora, não mais com o comportamento individualizado de cada agente econômico, mas exatamente com os efeitos que a conduta destes terá sobre a de seus competidores diretos e imediatos. Assim, a postura do Estado, que dentro da clássica teoria liberal era meramente absenteísta, é substituída por um modelo estatal intervencionista, cujos ordenamentos jurídicos constitucionais consagram e legitimam a interferência do Poder Público no processo de geração de rendas e riquezas da Nação.

Ainda, a moderna doutrina econômica segue novas tendências de pensamentos, mormente a teoria dos jogos, desenvolvida pelo matemático suíço John Von Neumann e aperfeiçoada pelo ganhador do Prêmio Nobel, John Nash, que aprofundou os estudos de equilíbrios entre os agentes econômicos, mormente em relação à sua aplicação em ambientes não cooperativos.

A aplicação combinada da “Teoria do Equilíbrio”, com a “Teoria dos Jogos” é hoje amplamente usada e difundida, sendo imprescindível instrumento de interpretação teleológica para o Direito Econômico da Concorrência na análise de condutas anticoncorrenciais. Observe-se que, a verificação econômica das condutas de agentes em ambientes não cooperativos é fator primordial para a indicação de eventual infração à ordem econômica, uma vez que, se dois ou mais agentes maximizam seus resultados, concentrando poder de mercado em torno de si em detrimento dos demais competidores, pode indicar a prática de conduta cartelizada.

Em que pese os avanços da doutrina keynesiana sobre a economia e o direito, foi considerada, durante a década de 1970, responsável pelo grande déficit experimentado nas contas do Estado, uma vez que, na prática, o endividamento público, objetivando garantir o crescimento econômico e consequentemente o desenvolvimento social, revelou-se inoperante e ineficiente, resultando movimentos de desestatização da ordem econômica. Assim, buscou-se afastar a presença do Poder Público nas atividades de geração de rendas e riquezas, retornando-se aos ideais de liberalismo econômico, sem perder o norte do compromisso com o social. Presenciou-se um avanço no ideário político da social-democracia, a qual representava a junção da crisma de aprovação popular, legitimando a autoridade política, dentro de planejamentos públicos para se alcançar metas de crescimento econômico, com a consecução de resultados socialmente desejáveis e previamente estipulados.

Atualmente, insta salientar a influência do pensamento de Ronald Dworkin e de John Rawls no processo de gênese de uma teoria de justiça, em sua vertente econômica. Segundo os pensadores norte-americanos uma ideia de justiça estaria intrinsecamente ligada à garantia de tratamento isonômico, mormente no que se refere às oportunidades, cabendo ao Estado assegurar que todos tenham acesso às mesmas chances. Entretanto, as pessoas são individualidades únicas, em que pese o Estado garantir igualdade nas oportunidades, algumas pessoas, por suas características próprias, irão se destacar mais que outras, alcançando melhores resultados e amealhando mais riquezas em torno de si. Assim, uma vez que a igualdade em sentido material é algo impossível de ser realizado em seus resultados finais, mister se faz ao Estado assumir um papel de redistribuidor de rendas e riquezas, promovendo o compartilhamento entre os membros de uma mesma sociedade, por meio de uma política de tributação que vise minimizar as diferenças naturais dos indivíduos.

Em especial, o pensamento de Rawls se destaca por ter graduado a justiça econômica como uma relação de tributação proporcional, levando-se em consideração as obrigações assumidas pela máquina pública em face de seus cidadãos, notadamente os necessitados, como forma de se majorar as exações a serem cobradas.

Assim, a justa distribuição de rendas e riquezas seria fruto da legitimação ponderada de um sistema de liberdades individuais a ser garantido pelo Estado, mediante isonomia de oportunidades e divisão igualitária de remuneração. Para tanto, Rawls considera que a carga tributária deve ser reduzida, de maneira a não comprometer o poder de aquisição imediata de bens do tributado e sua capacidade de endividamento para obtenção de crédito a médio e longo prazo.

Tal teoria parte da inafastável premissa de que a quantidade de trabalhadores em exercício de atividade econômica rentável deve superar, e muito, a quantidade de pessoas que se encontram alijadas de participar do processo de geração de rendas e riquezas da Nação, de modo que o papel do Poder Público, como redistribuidor na seguridade social, em sua vertente assistencialista, seja mínimo, o que permite uma baixa carga tributária individual, uma vez que o número de contribuintes supera, em muito, o de beneficiários. Nessa linha de pensamento, há que se considerar que o cidadão encontra-se perfeitamente capacitado para se inserir no mercado de trabalho, o que pressupõe um sistema de acesso a ensino básico, médio, técnico profissionalizante e superior. Assim, a assunção de poucos deveres de solidariedade para o Estado permite que a sociedade civil assuma parcela maior de risco social, em relação a cada individualidade que a compõe.

Observe-se que uma política de estipulação de renda mínima para o labor humano em patamares consideráveis de remuneração digna deve, inexoravelmente, pautar-se no perfil de capacitação do trabalhador. Caso não se encontre devidamente qualificado para o mercado, não há como o Poder Público impor uma remuneração condigna a ser paga pelos agentes privados, detentores dos fatores de produção.

Assim, a teorização da justiça na seara econômica não pode ficar alheia nem a fatores micro nem a macroeconômicos, sendo necessário que Poder Público, na qualidade de distribuidor de rendas e riquezas, não se limite a mero ente tributante. Faz-se mister, portanto, que o Estado atue tanto na vertente tributária, quanto na vertente social, no sentido de capacitar seu cidadão para o exercício de atividade econômica complexa e elaborada, e, assim, fazer jus a patamares remuneratórios diferenciados, por seu grau de especialização. Assim, não há como o Estado furtar-se de seu papel de tributador. Todavia, não se alcançará justiça social com mera justiça tributária, fazendo-se necessário que o Poder Público atue incentivando os cidadãos de maior riqueza a disponibilizar parcela de seu patrimônio individual aos menos abastados e pouco favorecidos. Para tanto, no atual estágio de desenvolvimento mundial, pode-se afirmar que a justiça econômica somente será alcançada com a junção da justiça tributária com a justiça de acesso ao crédito.

Nessa vertente, pessoa abastada não seria aquela com capacidade potencial para individualizar bens em sua esfera de domínio privado, mas aquela com capacidade efetiva para satisfação de suas necessidades de consumo imediato e a prazo.

Na seara internacional, o período contemporâneo destacou-se pela abolição da cláusula de guerra de conquista, originária da doutrina vestfaliana, mormente com a entrada do conceito do cooperativismo dos povos, o qual ganha destaque e forte influência na configuração do ordenamento jurídico interno das Nações, conforme muito bem conceitua Häberle (2007), no que se refere ao fenômeno de abertura constitucional para o transnacionalismo.

Em que pese o cooperativismo objetivar, em um plano cosmopolita, a integração para o desenvolvimento das Nações, tal meta ainda não foi devidamente alcançada na prática, mormente em virtude de diversos fatores multiculturais que tornam a realidade doméstica de cada país única e, não raro, incomparável. Assim, a adoção de um modelo universal de justiça econômica não deve ater-se a um conteúdo fechado, mas sim permitir uma abertura cognitiva que lhe torne maleável e, consequentemente, adaptável à realidade interna de cada Estado envolto.

Nessa linha, o cooperativismo disciplinado por Häberle mostra-se eficiente ao propor que cada Nação organize seu ordenamento jurídico interno, com base nos acordos internacionais de cooperação e desenvolvimento, adaptando-os às suas realidades domésticas, sem perder o foco das questões sociais internas.

10.6.  DO PENSAMENTO DE JOHN RAWLS E SUA INFLUÊNCIA NA JUSTIÇA ECONÔMICA

A obra de John Rawls se trata de importante marco no pensamento filosófico, político e moral do século XX, uma vez que analisa a questão da justiça distributiva proposta por Aristóteles, por meio de uma variante teórica do Contrato Social de Jean Jacques Rousseau.¹² Para tanto, partindo de uma visão contratualista, estabelece critérios equitativos de distribuição de bens sociais,¹³ como meio de se alcançar um modelo de justiça.

A teoria de justiça de Rawls relaciona-se, intimamente, com a ideia de equidade, entendendo-se esse conceito como a disposição de reconhecer igualmente o respeito à esfera de domínio privado de cada pessoa, no que tange à individualização em seu patrimônio jurídico dos bens de que necessita para sobreviver dignamente, dentro de uma perspectiva doméstica.

A teoria resultante é conhecida como Justiça como equidade,¹⁴ que se fundamenta em um regime de exercício de liberdades individuais ou iguais liberdades, sem que se viole a igualdade. Nessa linha, o pensamento de Rawls, para uma concepção de justiça, parte de uma visão inicialmente filosófica, na qual se analisa, exordialmente, a moral e a doutrina que regem as relações sociais entre os indivíduos, para, após a verificação detida destes e dentro de um viés de direito, elaborar-se um ordenamento jurídico que reflita os anseios e os reclames dos indivíduos, transmutando-os em direitos. Confira-se:

A justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento. (...) Cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justiça que nem mesmo o bem-estar da sociedade como um todo pode ignorar. Por essa razão, a justiça nega que a perda da liberdade de alguns se justifique por um bem maior partilhado por outros. Não permite que os sacrifícios impostos a uns poucos tenham menos valor que o total maior das vantagens desfrutadas por muitos. Portanto numa sociedade justa as liberdades da cidadania igual são consideradas invioláveis; os direitos assegurados pela justiça não estão sujeitos à negociação política ou ao cálculo de interesses sociais (RAWLS, 2002, p. 3-4).

É de se ressaltar que Rawls concebe a sociedade como um todo, e as suas instituições como corpos coletivos, negando, a princípio, uma visão individualista, que recai por vezes num utilitarismo,¹⁵ que é combatido ao longo de sua obra e alheio à ideia contratualista em que sua noção de justiça se apoia. Rawls adota, todavia, um conceito clássico de justiça, reconhecendo a existência de conflitos de interesses e a necessidade de encontrar um consenso quanto aos princípios que deverão orientar a associação humana e a ação individual. Distinta da concepção de justiça e havendo uma diversidade de interpretações de um mesmo conceito, Rawls tenta encontrar um consenso na ideia de Justiça como equidade.

As diversas concepções de justiça de Rawls ajudam a compreender sua teoria, valendo destacar as seguintes: a) as concepções mistas, que atentam ao princípio da utilidade média (average utility); b) as concepções teleológicas clássicas (perfeição e utilidade); c) as intuicionistas; e d) as concepções egoístas (egoistic conceptions) que, levando o individualismo ao extremo, acaba por considerar como não alternativas.

Atento, pois, à sociedade como um todo e avesso a teses meramente individualistas, Rawls é um defensor da liberdade, praticada em igualdade de circunstâncias no convívio social. Disso resulta que uma das peças fundamentais do seu pensamento é a noção de Justiça como equidade, expressa por uma distribuição igualitária dos rendimentos, através de exações, onde o Estado figuraria como principal ente redistribuidor de rendas e promotor do desenvolvimento social, por meio da tributação.

Depreende-se o caráter interdisciplinar e eminentemente juridico-filosófico da obra do pensador norte-americano, o qual constrói sua teoria da justiça com base em aspectos econômicos e sociológicos.

O contratualismo social de Rawls é, portanto, fruto de um diálogo no qual os indivíduos debatem e ponderam os limites de seus interesses, que podem refletir tanto num consenso, quando são convergentes quanto num dissenso, quando divergentes.

Assim, a construção da norma jurídica, como meio se operacionalizar a justiça, de maneira a possibilitar que os princípios eleitos como norte social reflitam mecanismos de exercício de liberdades individuais que garantam a todos o alcance de sua satisfação social, deve ser fruto de um debate no qual se garanta voz ativa a todos os segmentos sociais envolvidos, sem que um eclipse o outro.

10.6.1.  A Justiça na visão de John Rawls

Em sua obra Uma teoria da justiça, originariamente publicada em 1971, revista em 1975 e 1999, Rawls defende uma reconciliação entre os princípios de liberdade e igualdade, sistematizando-a em três partes. A primeira parte tem como epígrafe “Teoria”, na qual Rawls defende as ideias principais a desenvolver ao longo da obra; na segunda, epigrafada sob o título “Instituições”, o pensador estabelece a necessidade de uma democracia constitucional como pano de fundo para a aplicação das ideias referidas na primeira parte; e na terceira, por fim, intitulada “Objetivos”, onde descreve o estabelecimento da relação entre a teoria da justiça, os valores da sociedade e o bem comum.

O ponto busílis para este esforço é a análise do comportamento dos indivíduos em função das circunstâncias que envolvem os critérios de justiça a serem ponderados nas decisões que serão tomadas diante de situações sociais que envolvam escolhas cruciais.

Isso porque, partindo-se da premissa de que não há uma quantia suficiente de bens na sociedade para atender às necessidades de todos, mister se faz estabelecer um modelo de cooperação mútua entre os indivíduos, no qual as escolhas a serem tomadas deverão ser equitativas. Assim, sendo o meio de escassez, por óbvio que os indivíduos irão orientar suas condutas pessoais de forma egoística e individualista. Todavia, Rawls aponta que a solução dos conflitos gerados pela escassez e pela disputa de bens será a estruturação da sociedade em princípios equitativos de justiça, que permitirão a todos oportunidades iguais, sem que haja favorecimento de uns em detrimento de outros. Confira-se:

Se a inclinação dos homens ao interesse próprio torna necessária a vigilância de uns sobre os outros, sem sentido público de justiça torna possível a sua associação segura. Entre indivíduos com objetivos e propósitos díspares uma concepção partilhada de justiça estabelece os vínculos da convivência cívica; o desejo geral de justiça limita a persecução de outros fins (RAWLS, 2002, p. 5.).

Assim, pode-se dizer, com relativa certeza, que a obra de Rawls objetiva a construção de uma teoria realista de justiça, na qual o campo de observação parte do mundo do ser, levando em conta os fatores reais que geram conflito entre os indivíduos, a saber, o egoísmo, a ambição, o individualismo, a escassez de bens, dentre outros. Com fulcro nessa intelecção, o autor norte-americano propõe a criação de um ordenamento jurídico que possibilite a convivência pacífica entre os cidadãos, por meio de um sistema normativo que assegure a todos igualdade de oportunidades, sem que haja favorecimento arbitrário.

Para tanto, a sociedade deve desenvolver-se por intermédio de instituições sociais que garantam a equidade entre os indivíduos no que tange à distribuição de direitos e deveres, bem como proporcionar um ambiente de estabilidade que assegure disputa concorrencialmente equilibrada de interesses na persecução das vantagens da vida social e na distribuição de rendas e riquezas, mediante exercício racional de liberdades individuais.

Segundo Rawls, a sociedade é um meio de convívio autossuficiente essencialmente cooperativo, no qual os indivíduos, nas diversas relações de interação entre si, aceitam a necessidade de se observar um certo número de regras, a fim de alcançar objetivos em comum. Todavia, ainda que no meio de convívio haja consenso no que se refere à observância e ao cumprimento de regras, a existência de conflitos torna-se inevitável, uma vez que a disputa de bens escassos é inerente à vida em sociedade. Assim, mister se faz que a sociedade se oriente no sentido de sempre buscar a resolução dos conflitos por meio da cooperação social, ainda que não exista um consenso prévio sobre a distribuição de benefícios advinda desta.

A desigualdade na individualização de bens será uma realidade inafastável, uma vez que, ainda que se garanta a cooperação, cada indivíduo irá aquinhoar-se de uma parcela diferente de bens, dentro de suas condições pessoais de realização, que, de certa forma, atendam às suas necessidades particulares. Nessa linha, a cooperação social deve garantir que os indivíduos tenham acesso igualitário aos bens de que necessitam, de forma que a apropriação se dê em bases de estabilidade e equilíbrio. Afasta-se, portanto, a eleição de critérios arbitrários que beneficiem determinado segmento arrazoadamente em detrimento dos demais envoltos.

A justiça, na concepção de Rawls, portanto, é oriunda da necessidade de se estabelecer parâmetros distributivos de benefícios, frutos do debate consensual do cooperativismo social. Destarte, o estabelecimento de um conjunto de regras prévio e de conhecimento geral é premissa inafastável para se assegurar a equidade, uma vez que garante, a todos, isonomia nas decisões que vão pautar suas condutas individuais no meio em que vivem, dentro de suas expectativas mútuas.

10.6.2.  A posição original e o contratualismo social

Como Hobbes, Locke, Rousseau e Kant, Rawls parte da premissa de que a sociedade se rege por meio de um contrato, de um acordo celebrado entre os seus integrantes. No entanto, dentro da concepção do autor norte-americano, o contrato social teria uma forma ligeiramente diferente da concebida anteriormente pelos outros pensadores.

Os teóricos clássicos do contrato social, como Hobbes e Locke, postulavam um “estado de natureza” original em que não haveria nenhuma autoridade política e argumentavam que era do interesse de cada indivíduo entrar em acordo com os demais para estabelecer um governo comum. Os termos desse acordo determinariam a forma e o alcance do governo estabelecido: absoluto, segundo Hobbes; limitado constitucionalmente, segundo Locke. Na concepção não absolutista do poder, considerava-se que, caso o governo ultrapassasse os limites estipulados, o contrato estaria quebrado e os sujeitos teriam o direito de se rebelar.

Rawls deu uma nova leitura à tradição das teorias do contrato social, mormente no que se refere às questões de justiça distributiva e das “escolhas racionais públicas” dos governantes e homens públicos, que discutem os limites da atividade do Estado. Atualmente, na política contemporânea, a ideia de contrato social é, por vezes, utilizada para descrever os arranjos corporativistas pelos quais os grandes grupos de interesse dentro da sociedade aceitam colaborar com o governo.

Segundo Rawls, a construção dos princípios norteadores da justiça deve partir da posição original, segundo a qual os membros de uma mesma sociedade, ao iniciar o debate sobre quais os princípios de justiça regularão suas vidas e que servirão como parâmetro para a distribuição dos benefícios sociais, consubstanciar-se-ão no cooperativismo para o consenso, sem que haja, assim, defesa de interesses mesquinhos e individualistas para qualquer segmento envolvido. Dessa forma, dotados do “véu da ignorância”, expressão consagrada pelo autor norte-americano, não haveria como eleger princípios de favorecimento particular em detrimento dos demais. Conforme seu magistério:

Os princípios da justiça são escolhidos sob um véu de ignorância. (...) Isso garante que ninguém é favorecido ou desfavorecido na escolha dos princípios pelo resultado do acaso natural ou pela contingência de circunstâncias sociais. (...) A posição original é, poderíamos dizer, o status quo inicial apropriado, e assim os consensos fundamentais nela alcançados são equitativos. Isso explica a propriedade da frase “justiça como equidade”: ela transmite a ideia de que os princípios da justiça são acordados numa situação inicial que é equitativa (RAWLS. 2002. p. 13-14).

Ainda, a ignorância desses detalhes sobre si mesmo e sobre o próximo levará à eleição de princípios que assegurem que a persecução dos bens sociais se dê em bases justas para todos. Assim, no debate social sobre os princípios norteadores da justiça, um indivíduo que desconheça sua própria posição na sociedade, assim como a de seus pares, não vai privilegiar qualquer uma classe ou segmento de pessoas, mas sim desenvolver um sistema de justiça, que trata todos de forma isonômica. Nessa linha, o autor norte-americano afirma que, partindo-se da posição original, todos teriam de adotar, para sobreviver no meio em que vivem, uma estratégia que iria maximizar a posição dos menos favorecidos, quando da escolha dos princípios norteadores da justiça, uma vez que a sobrevivência da sociedade está intrinsecamente ligada à garantia de existência digna a todos os seus membros, indistintamente. Isso porque, ao se favorecer as camadas menos abastadas, evita-se, na luta pela sobrevivência, o apelo para meios ilícitos ou imorais, que desarmonizam o meio de convivência.

Desta feita, o contratualismo de Rawls se aproxima do estado de natureza, uma vez que a posição original é condição sine qua non para a estruturação da sociedade sob princípios de justiça. Todavia, a posição original do autor norte-americano deve ter como premissa inafastável a garantia da igualdade entre os membros da sociedade, de maneira que o véu da ignorância em que se encontram seja garantia de igualdade, a fim de que não haja eleição de princípios de favorecimento particulares. Isto é, ainda que as pessoas se conduzam na defesa de seus interesses individuais, o exercício do individualismo deve ser direcionado de maneira que as diversas categorias de pessoas que compõem uma mesma sociedade não sejam indevidamente beneficiadas por privilégios injustificáveis. Por óbvio, sendo a sociedade movida por pessoas que agem precipuamente na defesa de seus interesses individuais e sendo elas dotadas de diferentes capacidades, as desigualdades socioeconômicas serão consequências inafastáveis da vida em sociedade. Confira-se:

Sustentarei, ao contrário, que as pessoas na situação inicial escolheriam dois princípios bastante diferentes: o primeiro exige a igualdade na atribuição de deveres e direitos básicos, enquanto o segundo afirma que desigualdades econômicas e sociais, por exemplo, desigualdades de riquezas e autoridade, são justas apenas se resultam em benefícios compensatórios para cada um, e particularmente para os membros menos favorecidos da sociedade. Esses princípios excluem instituições que se justificam com base no argumento de que as privações de alguns são compensadas por um bem maior do todo. Pode ser conveniente, mas não é justo que alguns tenham menos para que outros possam prosperar. Mas não há injustiça nos benefícios maiores conseguidos por poucos desde que a situação dos menos afortunados seja com isso melhorada. A ideia intuitiva é a de que, pelo fato de o bem-estar de todos depender de uma cooperação sem a qual ninguém pode ter uma vida satisfatória, a divisão de vantagens deveria acontecer de modo a suscitar a cooperação voluntária de todos os participantes, incluindo-se os menos bem-situados. No entanto, só se pode esperar isso se forem propostos termos razoáveis. Os dois princípios aludidos parecem constituir uma base equitativa sobre a qual os mais dotados, ou mais afortunados por sua posição social, duas coisas de que não podemos ser considerados merecedores, poderiam esperar a cooperação voluntária dos outros quando algum sistema viável fosse condição necessária para o bem-estar de todos (RAWLS. 2002. p. 16-17) – grifamos.

A ideia de Justiça como Equidade deriva, como o próprio autor reconhece, do pensamento de Kant, embora aquele negue o valor da generalização e universalidade deste, por defender que não se tratam de princípios inéditos na história da Filosofia. A ideia segundo a qual os princípios morais derivam de uma escolha racional não é inovadora em Rawls. É de se observar que Kant já a destacava junto com a noção de Filosofia Moral, como o estudo da concepção e resultado de uma decisão racional bem-definida, o que contraria a necessidade de aceitação geral. Note-se que o véu de ignorância de Rawls impede a boa definição desta decisão racional, possibilitando, segundo o próprio, a resolução da oposição à aceitação geral. Havendo acordo quanto aos princípios iniciais, o consenso estaria assegurado quanto às questões subsequentes, de forma a garantir o mínimo social exigível de justiça em uma sociedade bem-ordenada. Rawls defende ainda a equiparação dos seus princípios de justiça ao imperativo categórico¹⁶ de Kant, com autonomia à noção de posição original e escolha desses princípios como a aplicação prática desta tese, aliadas, ainda, ao cultivo da ética, do respeito mútuo e da autoestima.

Na visão de Rawls, portanto, o contratualismo é resultante de uma concepção procedimentalista, tendo como ponto de partida a posição original, que irá garantir a construção de um sistema justo e equitativo, desprovido da pretensão de eliminar as desigualdades sociais, mas antenado em assegurar que, por meio da cooperação, a sociedade eleja critérios que não se traduzam em privilégios injustificáveis para determinados segmentos em detrimento dos demais. Assim, a cooperação voluntária, partindo da premissa de que todos os cidadãos, ao iniciarem o debate para a construção do sistema de normas da sociedade, encontram-se na mesma situação, assegura que não se estabeleçam critérios de vantagens indevidas. Todavia, uma vez que a sociedade é composta por diversos segmentos que se caracterizam pela diversidade de fatores multiculturais e de potencialidades individuais diversas, a consequência desta constatação será uma desigualdade natural, na qual serão estabelecidos segmentos mais e menos afortunados. Tal desigualdade, porém, somente será aceita e justificável se for estabelecida de maneira a assegurar a assunção de vantagens aos menos favorecidos, no que se refere ao acesso aos bens sociais.

Portanto, o contratualismo de Rawls tem por fim a construção de um sistema normativo que assegure, a todos, acesso justo e equitativo aos bens sociais, com base em dois princípios basilares, a saber:

a) garantia de exercício de liberdades básicas e individuais por meio de um sistema isonômico;

b) estabelecimento de critérios de desigualdades socioeconômicas que se pautem em garantia de competição de oportunidades, na qual os mais bem-capacitados tenham acesso aos melhores cargos, tendo esses que laborar no sentido de assegurar o maior número de vantagens possíveis aos menos favorecidos.

Por tais princípios, a sociedade, de forma livre e racional, ainda que se conduza na persecução de seus interesses próprios, o fará com base em um sistema de normas que assegurem, a todos, tratamento isonômico na busca e na individualização dos bens sociais, permitindo e tolerando o aparecimento de desigualdades, desde que os mais favorecidos promovam o maior número possível de vantagens aos menos afortunados.

É importante, por fim, ter em mente que o acordo que resulta da posição original é simultaneamente hipotético, uma vez que parte da premissa de que as partes acordantes encontram-se sob o véu da ignorância, e não histórico, no sentido de que não deriva de um processo cronológico de consolidação de uma tendência social, mas exatamente é fruto de uma situação fática inusitada.

Rawls afirma, portanto, que a sociedade, por meio do debate procedimental com fulcro na posição original e com base nos dois princípios de justiça susomencionados, legitima uma autoridade apta a atribuir direitos e deveres, tal como a regular distribuição de vantagens econômicas e sociais em toda a sociedade.

Visto isso, faz-se essencial, para a compreensão do pensamento de Rawls, a curial e pormenorizada análise dos dois princípios norteadores da teoria da Justiça como Equidade.

10.6.2.1.  O exercício das liberdades fundamentais

Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para as outras (RAWLS, 2002. p. 64).

As liberdades fundamentais dos cidadãos, segundo Rawls, são, prima facie:

a) liberdade política: traduz-se na possibilidade de participação ativa e passiva na condução dos negócios públicos do Estado, isto é, na capacidade de votar e ocupar cargos públicos;

b) liberdade de expressão e de reunião: significa a garantia de manifestação independente de ideias no meio em que se vive;

c) liberdade de consciência e de pensamento: possibilita ao indivíduo garantia de orientação ideológica, livre de pressões e coerções externas;

d) liberdade de propriedade: permite a individualização na esfera de domínio privado do cidadão de determinado bem ou direito; e

e) liberdade de detenção arbitrária: impede que o indivíduo tenha seu direito de ir e vir cerceado pela autoridade estatal sem a prévia e obrigatória observância do procedimento estabelecido em lei.

Assim, dentro de um sistema justo e equitativo de normas, compete aos cidadãos assegurar que o ordenamento jurídico se traduza em um ordenamento de leis que permitam o pleno exercício das liberdades individuais na condução de vida do cidadão, as quais são basilares para se garantir a isonomia. Admite-se, todavia, que tais liberdades sejam limitadas, sob condições especialíssimas, a saber, quando entrarem em rota de colisão entre si.

Em primeiro lugar, os direitos e liberdades básicas a que se referem esses princípios são aqueles definidos pelas regras públicas da estrutura básica. São os direitos e deveres estabelecidos pelas mais importantes instituições da sociedade que determinam se os homens são livres ou não. A liberdade é um certo padrão de formas sociais. O primeiro princípio simplesmente exige que certos tipos de regras, aquelas que definem as liberdades básicas se apliquem igualmente a todos, e permitam a mais abrangente liberdade compatível com uma igual liberdade para todos. O único motivo para circunscrever as liberdades básicas e torná-las menos abrangentes é que, caso contrário, elas interfeririam umas com as outras (RAWLS, 2002, p. 64).

A garantia do exercício de tais liberdades, segundo Rawls, promoverá a igualdade de oportunidades, no que se refere ao acesso aos bens sociais a serem disputados e compartilhados. Todavia, uma vez que os cidadãos são potencialidades únicas, no que tange às habilidades e talentos que possuem, haverá uma individualização diferenciada na esfera de patrimônio jurídico de cada um, o que conduzirá, inexoravelmente, à desigualdade.

Destarte, para se minorar e dar um bom aproveitamento às desigualdades naturais que advêm do exercício de liberdades individuais, mister se faz a aplicação do segundo princípio de justiça proposto.

Segundo Rawls, a instrumentalização da Justiça depende do ordenamento jurídico concebido para regular as diversas relações da vida em sociedade. Assim, define que a faceta política da teoria da justiça deriva da Constituição, pedra angular de todo o sistema jurídico, que operacionaliza o princípio da diferença e da igualdade, anteriormente visto.

Nesse ponto, a igualdade atua de forma inicial e circunstancial, garantindo uma representação equitativa dos cidadãos perante o poder político, nos termos previamente definidos na Lei Fundamental. Vislumbra-se, destarte, o princípio da participação, derivativo do princípio da igualdade, que, segundo o autor norte-americano, origina dois aspectos essenciais.

O primeiro, de significado da igualdade de liberdade de participação, que se verifica, em especial, no direito de aderir a partidos políticos e concorrer a cargos públicos, sem prejuízo das exigências previstas por lei. Aproxima-se, assim, da concepção de capacidade eleitoral plena, tanto em caráter ativo quanto em caráter passivo.

O segundo, de extensão dessa igualdade, provoca em Rawls o questionamento referente à amplitude de exercício de liberdade para se estabelecer um parâmetro de igualdade face aos paradigmas definidos no texto constitucional, mormente em se considerando o princípio democrático de representação majoritária.

Em que pese estabelecer uma estrita relação do direito com a justiça, louvando-se no ordenamento jurídico como seu instrumento garantidor, Rawls critica o modelo de governo constitucional. Isso porque aponta diversas falhas na democracia constitucional, uma vez que, via de regra, as leis produzidas com base no princípio de representação majoritária de vontades não garantem um sistema de distribuição justa de rendas e riquezas, traduzindo, na maioria dos casos, a defesa da vontade dos segmentos sociais de maior representatividade no poder constituído legislativo, em detrimento dos segmentos de menor participação política.

Outrossim, afirma que o exercício de liberdades individuais pode se tornar pernicioso à igualdade política, quando permite que o financiamento de partidos políticos seja feito por entidades privadas, fato este que permite desequilíbrio na balança de interesses políticos.

Rawls reconhece, assim, a estreita relação do Estado de Direito, consubstanciado no primado da legalidade, com o valor da liberdade, e questiona se, no seio do convívio social, o que se deve fazer na condução da vida em sociedade é paralelo ao que se pode fazer nos estritos termos estabelecidos em lei. Em outras palavras, indaga se aquilo que o cidadão fará deve sempre guardar relação de pertinência objetiva com o ordenamento legal, isto é, se toda a conduta social deve ter exata correspondência no texto legal.

Com fulcro nas premissas da posição original e do véu da ignorância, Rawls presume que o referido paralelo entre dever e poder existe, opondo-se ao estabelecimento de deveres que não podem ser executados. Assim, pressupõe que todas as leis produzidas são fruto do debate político e traduzem, necessariamente, o consenso social e a boa-fé do legislador, logo deverão ser obedecidas. Todavia, destaca que o dever de obediência só deve guardar relação de submissão com os atos que são leis, ainda que somente o sejam em sentido meramente material.

O autor ressalta que o tratamento análogo a situações idênticas traduz-se em garantia de justiça, uma vez que afirma que situações sociais que não estão satisfatoriamente reguladas em lei são portas abertas para decisões arbitrárias por parte dos juízes. Isso porque, a administração da justiça, quando não se baseia previamente em um sistema jurídico, pode se desnaturar para transmutar-se em um sistema tirano, no qual um grupo oligárquico altera o sentido das leis e as aplica a seu mero arbítrio. Portanto, o papel reservado à Filosofia do Direito é garantir que a justiça reflita as legítimas expectativas dos cidadãos, providenciando uma organização social adequada. Tal fato se traduz no princípio do Estado de Direito (rule of law).

Entretanto, dado o dinamismo no qual a sociedade evolui, Rawls reconhece a incapacidade do sistema jurídico em regular previamente todas as situações complexas da vida social.

Assim, para se resolver as questões que não estão prévia e devidamente normatizadas em lei, há que se socorrer, inevitavelmente, ao direito natural e ao devido processo legal, de tradição anglo-saxã, na qual há que garantir acesso igualitário à justiça a todos que nela vão postular, permitindo que as partes adversas tenham as mesmas oportunidades de defesa de seus interesses em juízo.

A violação da lei deve ser penalizada, mas Rawls nega a necessidade de sanções severas numa sociedade bem ordenada, pressupondo que nem é preciso impôlas à força. Tais sanções exigiriam, a saber: a manutenção de uma agência com ampla competência para aplicá-las, cujo custeio derivaria dos impostos, além de representarem perigo à liberdade individual do cidadão. Diante disso, Rawls retira uma conclusão evidente: o estabelecimento de uma agência coerciva apenas faz sentido se os seus gastos forem inferiores à liberdade perdida à custa da instabilidade. Essa liberdade é ainda salvaguardada, segundo o autor, pela boa aplicação do princípio do primado da lei. No entanto, torna-se necessário o esclarecimento ao cidadão de como a justiça funciona e das normas a que está sujeito. Assim, a liberdade cede espaço à responsabilidade pessoal, elemento fundamental no pensamento democrático-liberal de Rawls, mormente no que tange à autocondução do cidadão na sociedade.

Claro está, pois, para o autor, a ligação do Estado de Direito à liberdade e, inexoravelmente, à Justiça. Trata-se de uma coexistência necessária e indispensável. Um Estado sem liberdade de cidadania pode até possuir um ordenamento legal, mas não será, naturalmente, um Estado de Direito. Por outro lado, a liberdade não pode existir sem Estado de Direito, ou degeneraria em anarquia, igualmente violadora das liberdades individuais.

Rawls define liberdade como um complexo de direitos e deveres definidos pelas instituições sociais, incompatível com regimes tiranos e anárquicos. A liberdade é interpretada por Rawls como um princípio integral, em que suas limitações surgem da própria necessidade de se garantir o regular exercício da liberdade pessoal.

Desse modo, a liberdade é prioritária e necessária num Estado Democrático de Direito, sendo corolário inafastável para se assegurar a igualdade e a justiça.

10.6.2.2.  O princípio da diferença e igualdade

Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos (RAWLS. 2002. p. 68).

A concepção de justiça de Rawls, dentro de uma visão realista do mundo fático, considera como legítimas as desigualdades advindas da busca dos bens sociais entre os indivíduos que convivem em um mesmo meio, mormente em relação à apropriação na esfera de domínio privado. Assim, segundo o autor norte-americano, a constatação da existência de desigualdades socioeconômicas entre as partes de uma mesma sociedade não será, necessariamente, a averiguação de injustiça.

Em que pese a persecução de bens primários, tais como direitos, oportunidades, rendas e riquezas, ocorrer, inicialmente, sob condições de competição isonômica, o diferencial em suas apropriações dar-se-á em virtude das potencialidades individuais de cada cidadão, a saber, saúde, vigor, inteligência e criatividade, o que conduzirá, inevitavelmente, a que os mais aptos aquinhoem uma parte maior do todo que outros.

Assim, um sistema justo será aquele que operacionalize mecanismos que assegurem que os mais afortunados não privem os menos abastados do acesso aos bens sociais primários, dentro das suas condições de apropriação. Uma solução seria o aumento qualitativo e quantitativo de bens da sociedade que somente poderá ser alcançada quando os mais capazes forem detentores das maiores e melhores parcelas de bens. Confira-se:

A concepção geral de justiça não impõe restrições quanto aos tipos de desigualdades permissíveis; apenas exige que a posição de todos seja melhorada. (...) Além disso, quando os princípios mencionam pessoas, ou exigem que todos lucrem com a desigualdade, a referência é feita a pessoas representativas que ocupam posições sociais ou cargos estabelecidos pela estrutura básica. (...) O segundo princípio insiste que cada pessoa se beneficie das desigualdades permissíveis na estrutura básica. Isso significa que cada homem representativo, definido por essa estrutura, quando a observa como um empreendimento em curso, deve achar razoável preferir as suas perspectivas com a desigualdade às suas perspectivas sem ela. Não se permite que diferenças de renda ou em posição de autoridade e responsabilidade sejam justificadas pela alegação de que as desvantagens de uns em uma posição são compensadas pelas maiores vantagens de outros em posições diferentes. Muito menos ainda podem infrações à liberdade ser contrabalançadas desse modo (Idem. 2002. p. 67-69).

Para o autor norte-americano, destarte, uma sociedade justa será aquela que garanta, aos menos aptos e afortunados, oportunidades de perseguir seus interesses próprios e buscar, por meios próprios, sua felicidade. Admite-se a existência da desigualdade como um legítimo fato social, desde que tal constatação seja operacionalizada por mecanismos de compensação que assegurem a existência, em algum grau, de vantagens aos menos favorecidos, no sentido de não privá-los do anseio de suas expectativas. Assim, por meio da compensação, no qual a privação de alguns direitos será justificada por uma melhoria geral para todos, a teoria da Justiça como Equidade manterá a sociedade justa, uma vez que, concomitantemente, irá assegurar que os mais aptos assumam posições de representatividade socioeconômica que garantam aos menos favorecidos o acesso aos bens sociais de que necessitam.

A igualdade surge, assim, em uma perspectiva de coexistência pacífica, como o direito à diferença, pelo que muitas vezes podem ser encontradas menções a este princípio como princípio da diferença, muito próximo, nos dias de hoje, à ideia de tolerância à diversidade. A distribuição da riqueza e lucro assume, também, alguma importância nesse contexto, devendo ser realizada, tal como as hierarquias de autoridade, de acordo com as liberdades de igual cidadania e igualdade de oportunidades.

10.6.2.3.  A relação da Justiça com o Direito

Segundo Rawls, a instrumentalização da Justiça depende do ordenamento jurídico concebido para regular as diversas relações da vida em sociedade. Assim, define que a faceta política da teoria da justiça deriva da Constituição, pedra angular de todo o sistema jurídico, que operacionaliza o princípio da diferença e da igualdade, anteriormente visto.

Nesse ponto, a igualdade atua de forma inicial e circunstancial, garantindo uma representação equitativa dos cidadãos perante o poder político, nos termos previamente definidos na Lei Fundamental. Vislumbra-se, destarte, o princípio da participação, derivativo do princípio da igualdade, que, segundo o autor norte-americano, origina dois aspectos essenciais.

O primeiro, de significado da igualdade de liberdade de participação, que se verifica, em especial, no direito de aderir a partidos políticos e concorrer a cargos públicos, sem prejuízo das exigências previstas por lei. Aproxima-se, assim, da concepção de capacidade eleitoral plena, tanto em caráter ativo quanto em caráter passivo.

O segundo, de extensão dessa igualdade, provoca em Rawls o questionamento referente à amplitude de exercício de liberdade para se estabelecer um parâmetro de igualdade em face dos paradigmas definidos no texto constitucional, mormente em se considerando o princípio democrático de representação majoritária.

Em que pese estabelecer uma estrita relação do direito com a justiça, louvando-se o ordenamento jurídico como seu instrumento garantidor, Rawls critica o modelo de governo constitucional. Isso porque aponta diversas falhas à democracia constitucional, uma vez que, via de regra, as leis produzidas com base no princípio de representação majoritária de vontades não garantem um sistema de distribuição justa de rendas e riquezas, traduzindo, na maioria dos casos, na defesa da vontade dos segmentos sociais de maior representatividade no poder constituído legislativo, em detrimento dos segmentos de menor participação política.

Outrossim, afirma que o exercício de liberdades individuais pode se tornar pernicioso à igualdade política, quando permite que o financiamento de partidos políticos seja feito por entidades privadas, fato este que permite desequilíbrio na balança de interesses políticos.

Rawls reconhece, assim, a estreita relação do Estado de Direito, consubstanciado no primado da legalidade, com o valor da liberdade, e questiona se, no seio do convívio social, o que se deve fazer na condução da vida em sociedade é paralelo ao que se pode fazer nos estritos termos estabelecidos em lei. Em outras palavras, indaga se aquilo que o cidadão fará deve sempre guardar relação de pertinência objetiva com o ordenamento legal, isto é, se toda a conduta social deve ter exata correspondência no texto legal.

Com fulcro nas premissas da posição original e do véu da ignorância, Rawls presume que o referido paralelo entre dever e poder existe, opondo-se ao estabelecimento de deveres que não podem ser executados. Assim, pressupõe que todas as leis produzidas são fruto do debate político e traduzem, necessariamente, o consenso social e a boa-fé do legislador, logo deverão ser obedecidas. Todavia, destaca que o dever de obediência só deve guardar relação de submissão com os atos que são leis, ainda que somente o sejam em sentido meramente formal.

O autor ressalta que o tratamento análogo a situações idênticas traduz-se em garantia de justiça, uma vez que afirma que situações sociais que não estão satisfatoriamente reguladas em lei são portas abertas para decisões arbitrárias por parte dos juízes. Isso porque a administração da justiça, quando não se baseia previamente em um sistema jurídico, pode se desnaturar para transmutar-se em um sistema tirano, no qual um grupo oligárquico altera o sentido das leis e as aplica a seu mero arbítrio. Portanto, o papel reservado à Filosofia do Direito é garantir que a justiça reflita as legítimas expectativas dos cidadãos, providenciando uma organização social adequada. Tal fato se traduz no princípio do Estado de Direito (rule of law).

Entretanto, dado o dinamismo no qual a sociedade evolui, Rawls reconhece a incapacidade do sistema jurídico em regular previamente todas as situações complexas da vida social.

Assim, para se resolver as questões que não estão prévia e devidamente normatizadas em lei, há de se socorrer, inevitavelmente, ao direito natural e ao devido processo legal, de tradição anglo-saxã, na qual há de se garantir acesso igualitário à justiça a todos que nela vão postular, permitindo que as partes adversas tenham as mesmas oportunidades de defesa de seus interesses em juízo.

A violação da lei deve ser penalizada, mas Rawls nega a necessidade de sanções severas numa sociedade bem-ordenada, pressupondo que nem é preciso impô-las. Tais sanções exigiriam, a saber: a manutenção de uma agência com ampla competência para aplicá-las, cujo custeio derivaria dos impostos, além de representarem perigo à liberdade individual do cidadão. Diante disso, Rawls retira uma conclusão evidente: o estabelecimento de uma agência coerciva apenas faz sentido se os seus gastos forem inferiores à liberdade perdida à custa da instabilidade. Essa liberdade é ainda salvaguardada, segundo o autor, pela boa aplicação do princípio do primado da lei. No entanto, torna-se necessário o esclarecimento ao cidadão de como a justiça funciona e das normas a que está sujeito. Assim, a liberdade cede espaço à responsabilidade pessoal, elemento fundamental no pensamento democrático-liberal de Rawls, mormente no que tange à autocondução do cidadão na sociedade.

Clara está, pois, para o autor, a ligação do Estado de Direito à liberdade e, inexoravelmente, à Justiça. Trata-se de uma coexistência necessária e indispensável. Um Estado sem liberdade de cidadania pode até possuir um ordenamento legal, mas não será, naturalmente, um Estado de Direito. Por outro lado, a liberdade não pode existir sem Estado de Direito, ou degeneraria em anarquia, igualmente violadora das liberdades individuais.

Rawls define liberdade como um complexo de direitos e deveres definidos pelas instituições sociais, incompatível com regimes tiranos e anárquicos. A liberdade é interpretada pelo autor como um princípio integral, em que suas limitações surgem da própria necessidade de se garantir o regular exercício da liberdade pessoal.

Desse modo, a liberdade é prioritária e necessária em um Estado Democrático de Direito, sendo corolário inafastável para se assegurar a igualdade e a justiça.

10.6.2.4.  A desobediência civil e as leis injustas

Ao estabelecer o texto constitucional como premissa maior para o ordenamento jurídico, instrumento que operacionaliza a justiça, Rawls fixa, como consequência, o primado da lei e o dever de obediência. Todavia, uma vez que nem sempre a vontade do legislador se transmuta em efetiva justiça na aplicação da lei, Rawls estabelece, dentro dos pressupostos do direito natural e de equidade, o direito de resistência e a recorrência à desobediência civil como forma de objeção consciente a uma estrutura política que se desviou do senso de bem comum e dos princípios estabelecidos no texto constitucional.

Assim, segundo Rawls, essas últimas categorias surgem em situações em que as leis e as políticas se desviam das práticas estabelecidas e reconhecidas, sendo possível, até certo limite, um apelo ao senso de justiça da sociedade como um todo. Se o dever de justiça, nascido na posição original, exige o cumprimento da lei, há de se ter em mente que tal obediência somente será válida se for em prol de todos, justificando-se a desobediência para se evitar um mal maior.

Então, em que pese o direito impor, de forma cogente, o dever de obediência, uma vez que a violação à norma jurídica é, via de regra, punida com uma sanção, há de se relativizar tal princípio, permitindo, em caráter excepcional, o direito de resistência e a desobediência civil às leis injustas.

Destarte, a desobediência civil é, na perspectiva do autor norte-americano, um ato público contrário à lei, não violento, decidido conscientemente, mas de natureza política, com o objetivo de provocar uma mudança nas leis ou na política estabelecida pelo governo. A adoção desta postura como conduta pauta-se no sentido majoritário de justiça na comunidade, tendo caráter consuetudinário, e denota, ainda, que os princípios da cooperação social entre homens livres e iguais não estão sendo respeitados.

Por meio da definição acima, pode-se entender a concepção de desobediência civil de Rawls como um apelo não violento, situada nas fronteiras da fidelidade ao direito natural e consuetudinário, distinta, portanto, de outras formas de dissidência, tais como a ação militante, as ações de obstrução ou a resistência organizada, nas quais se recorre ao uso de força bruta e inarrazoada.

Dentre as diversas justificativas para a desobediência civil, destacam-se três em especial: a) as situações de injustiça substancial e clara e, de preferência, aquelas situações injustas que obstam à remoção de outras injustiças, onde todas violam os dois princípios de justiça (o da igualdade e o da igualdade equitativa de oportunidades); b) as situações em que a maioria se mostra indiferente às pretensões de uma minoria; e c) as situações de desigualdade de direitos das minorias, em que a uma é reconhecido um estatuto negado a uma outra minoria.

Em uma sociedade democrática, cada um dos poderes constituídos, a saber, o legislativo, o executivo e o judiciário, propõe uma interpretação da Constituição e dos ideais políticos, que não deve ser vista pela população como uma imposição vinculativa, porque cada cidadão é responsável pela sua interpretação dos princípios da justiça e pela sua conduta. Isso significa que, em última análise, nenhum poder constituído, nem mesmo o da Corte Suprema de derradeira instância, tem a prerrogativa de alienar a pessoa de sua própria cidadania e do seu exercício responsável, sendo o indivíduo livre para discutir e rejeitar as leis, a fim de provocar o debate em torno delas.

Em verdade, a desobediência civil é um dos mecanismos estabilizadores de um sistema constitucional, embora por definição seja um mecanismo que se situa na zona da ilegalidade. Todavia, ao lado dos instrumentos legais estabilizadores do Estado Democrático de Direito, como o sistema de eleições livres e regulares, e a garantia de um poder constituído judiciário independente, competente para interpretar a Constituição, a desobediência civil, quando utilizada de forma moderada e ponderada, traduz-se em instrumento mantenedor das instituições justas e de defesa de suas liberdades fundamentais.

O fato de os cidadãos responderem à violação de suas liberdades básicas por meio da desobediência civil significa, na visão de Rawls, a garantia e não o enfraquecimento dessas. A desobediência civil é, dentro dos limites da fidelidade ao direito, um mecanismo de último recurso que mantém a estabilidade de uma Constituição justa. Para tanto, mister se faz que não se atenha à mera literalidade dos textos que positivam a grafia da justiça, mas se abstraiam os valores reais tutelados por trás da mera escrita legal, a fim de efetivar preceitos de ordem moral. Afasta-se o perigo de anarquia desde que haja uma concordância funcional bastante coesa entre as concepções que os cidadãos têm da justiça e que as condições para o recurso à desobediência civil sejam respeitadas como forma de se preservar o próprio sistema de direito, que se funda no respeito às liberdades individuais.

A utilização do aparelho coercitivo do Estado para conservar instituições manifestamente injustas é, per se, uma forma ilegítima do emprego da força, sobre a qual se terá, a partir de certo momento, o direito de resistir.

Todavia, segundo o autor norte-americano, sendo a sociedade um conjunto formado por diversos segmentos, cujos interesses privados, não raro, se encontram em rota de colisão, não há como, dentro de um mesmo texto legal, garantir a defesa de todos os interesses sociais envoltos, havendo que, inexoravelmente, privilegiar uns em detrimento de outros.

Assim, uma lei que a princípio pode parecer injusta para um segmento, tão somente, transmuta-se em efetivação da justiça em prol de todos. Nesses casos, em que a aplicação de uma lei seja, prima facie, injusta, exclusivamente, para uns, não há de se falar em desobediência se a imposição dessa lei se traduzir em realização de um bem maior para todos.

Logo, a fim de se evitar um mal, ou efetivar um bem maior para todos, justifica-se a imposição de obediência de uma lei injusta para determinado segmento social. Caso contrário, hão de se resguardar, por uma questão de direito natural e de equidade, o direito de resistência e o dever de desobediência.

10.6.2.5.  A noção de objeção de consciência

Dando continuidade a suas observações sobre as consequências das relações advindas do convívio social, Rawls distingue a desobediência civil de objeção de consciência, em que pese serem atos geradores de resultados análogos.

A objeção de consciência, na visão do autor norte-americano, traduz-se no não cumprimento de uma imposição legal ou de uma ordem administrativa, por razões de foro íntimo. Não se consubstancia, para tanto, em uma base necessariamente política, podendo fundar-se em preceitos de ordem religiosa, moral ou outros não previstos no sistema constitucional, tampouco no ordenamento jurídico. Logo, não se trata de um apelo ao senso de justiça majoritário. Cuida-se, destarte, de uma recusa individual, visto que a ordem em questão é dirigida à coletividade, havendo, tão somente, razões de foro íntimo para seu descumprimento.

10.6.2.6.  O princípio da participação e a regra da maioria

Conforme já visto, a Constituição, na vertente de Rawls, é um processo justo, que satisfaz as exigências da liberdade entre iguais, devendo ser concebida de forma a ser, dentre todos os sistemas justos e aplicáveis, aquele que tenha mais possibilidades de conduzir a um ordenamento jurídico justo e efetivo.

O princípio da liberdade entre iguais, uma vez aplicado ao processo legislativo definido pelo texto constitucional, resultará no princípio da participação, que exige que todos os cidadãos tenham um direito isonômico a tomar parte no processo de produção da legislação, a que todos devem obedecer e assegurar o seu resultado.

A fundamentação do princípio da participação está consubstanciada na ideia de que se o Estado deve exercer uma autoridade final e coercitiva sobre seu território e se, desta forma, afeta permanentemente as perspectivas de vida do povo, então, o processo legislativo deve preservar a representação igualitária.

Na medida do possível, é observada a regra um eleitor, um voto, efetivando-se o princípio republicano de representação majoritária ou a regra da maioria. A falta de unanimidade nas deliberações políticas faz parte do contexto de aplicação da justiça, de modo que a inexistência de oposição sacrifica a democracia.

Rawls discute três questões relativas ao princípio da participação. No seu significado, a regra um eleitor, um voto implica que cada voto tem aproximadamente o mesmo peso quanto à determinação do resultado das eleições.

Significa, conforme já visto, que todos os cidadãos devem gozar de um direito de acesso igual, pelo menos em sentido formal, a cargos públicos.

Todos podem aderir a partidos políticos, candidatar-se a eleições e ocupar lugares de responsabilidade, muito embora restrições relativas à idade, residência, por exemplo, sejam consideradas justas.

O alcance do princípio da participação é delimitado pelas normas constitucionais que impõem limites à regra da maioria.

Dessa maneira, a liberdade política mais ampla é aquela estabelecida por uma Constituição que usa a estrita regra da maioria, segundo a qual uma minoria não pode dominar uma maioria, para toda e qualquer deliberação política. Sempre que a Constituição limita a autoridade e o âmbito das maiorias, quer exigindo uma maior pluralidade para certos tipos de medidas, quer por meio de uma declaração de direitos fundamentais que restrinja o Poder Legislativo, a liberdade política é menos extensa.

A Constituição deve garantir a efetiva participação igualitária no processo legislativo. A melhor maneira para tanto é a formação de partidos políticos independentes dos interesses econômicos privados, sendo-lhes atribuída uma parte suficiente do produto da arrecadação dos impostos.

Se a sociedade não suportar os custos da organização e se os fundos partidários tiverem de ser obtidos junto dos interesses socioeconômicos mais beneficiados, as posições desses grupos acabarão por receber uma importância excessiva.

O sufrágio universal se torna insuficiente para garantir o subprincípio da participação sempre que os partidos políticos e as eleições são financiados por contribuições privadas.

O princípio da participação obriga as autoridades a responderem aos interesses do eleitorado, efetivando, em leis, a vontade de seus representados.

Em uma sociedade bem-ordenada, os deputados devem representar os eleitores de modo substantivo, efetivando, em primeiro lugar, um ordenamento jurídico justo e efetivo; e, em segundo lugar, os outros interesses daqueles que os elegeram, desde que estejam de acordo com a justiça.

Há de se ter em mente que nem sempre a vontade da maioria se traduz em justiça, admitindo-se mitigações ao princípio da participação e a regra da maioria. Nessa linha, Rawls admite a mitigação em três vertentes: a Constituição pode definir uma liberdade de participação mais ou menos extensa; pode permitir que nas liberdades políticas haja desigualdades; e pode consagrar percursos específicos para os cidadãos exercerem a representação.

Como já salientado, a Constituição pode limitar a extensão do princípio da participação, alterando os mecanismos da maioria simples. Uma vez que os limites à extensão do princípio da participação alcançam todos os cidadãos de maneira isonômica, é tal restrição facilmente justificável à luz dos princípios de justiça. Na realidade, a aplicação sem limitação da regra da maioria simples, em alguns casos, pode comprometer a própria liberdade. Uma participação menos extensa é suficientemente compensada pela maior segurança e alcance das restantes liberdades. Consequentemente, aqueles que atribuem um valor mais elevado ao princípio da participação estarão mais preparados para correr riscos maiores no que tange às liberdades individuais. A regra da prioridade justifica a liberdade política desigual, desde que seja capaz de demonstrar que a desigualdade de direitos será aceita pelos menos favorecidos, em compensação da maior proteção das suas outras liberdades de que resultam desta restrição. Em determinadas circunstâncias, deve a vontade da minoria prevalecer em nome da própria liberdade.

10.6.3.  A economia como instrumento de Justiça

Na visão de Rawls, os princípios de justiça podem e devem servir como parte de uma doutrina de economia política.¹⁷

Isto porque, ao se formular uma doutrina macroeconômica, que objetiva estudar o funcionamento do sistema econômico como um todo, mormente as variações do produto interno bruto, o nível geral de preços, o nível de emprego, a taxa de juros e o balanço de pagamentos, há que, necessariamente, pautar-se em uma ideia de bem público baseada em uma concepção da justiça.

Na etapa de debates sobre a estruturação do texto constitucional, bem como na discussão em torno da confecção do ordenamento jurídico legal, as opiniões e os interesses em jogo são relativos ao aumento da produção de bens na entidade política como um todo e invocam um critério para obter a justa divisão das vantagens sociais entre os cidadãos. A consequência do ordenamento jurídico, no seu aspecto econômico e social, é, portanto, o de especificar a estrutura em que a sociedade basear-se-á no que tange à repartição dos bens. Isto porque, o sistema social se molda de forma a refletir os desejos e as aspirações dos cidadãos. Assim, serve de norte para que os cidadãos possam aspirar ao tipo de pessoas que desejam ser, servindo, outrossim, como parâmetro para que possam ter consciência do tipo de pessoas que efetivamente são. Portanto, pode-se conceber que o sistema socioeconômico regula principalmente as aspirações para atendimento das necessidades futuras.

A teoria da justiça de Rawls pressupõe, conforme já visto, uma base teórica que discuta os critérios de distribuição de bens e cargos, dentro de limites amplos. Tais limites não prejudicam a escolha do tipo de pessoas que os sujeitos almejam ser. Uma vez deduzidos os princípios de justiça, a teoria contratualista fixa limites aos critérios a serem adotados no que se refere à persecução dos bens postos à disposição da sociedade para individualização no patrimônio jurídico privado dos cidadãos. Tais critérios decorrem da prioridade da justiça sobre a eficiência e da prioridade da liberdade sobre os benefícios sociais e econômicos a serem alcançados. Isto porque, a individualização de bens, ainda que se paute em interesses eminentemente individualistas, deve ser ordenada de forma a garantir que a sociedade, como um todo, alcance os melhores resultados e benefícios. A teoria da justiça, portanto, não está à mercê, tão somente, dos interesses e necessidades existentes. Objetiva-se que a sociedade, a longo prazo e tendo em mente as gerações vindouras, alcance um ponto de equilíbrio no que se refere ao compartilhamento dos bens sociais, dentro das capacidades naturais de cada cidadão, independentemente dos desejos particulares e das necessidades dos seus membros atuais.

O ponto busílis é que, apesar das características individualistas da teoria da Justiça como equidade, seus dois princípios fundantes, a saber, liberdade e o binômio igualdade/diferença, não dependem de forma contingente dos desejos existentes ou das condições sociais presentes. Isto porque, ao compartilhar um senso comum de justiça, a sociedade será bem ordenada e, dentro de limites legítimos, homogênea.

Muito embora o ponto fulcral da teoria de Rawls seja a justiça, e não a economia, não há como se dissociar os critérios de distribuição de bens dos problemas morais que são oriundos da economia política. Isto porque, esta concede grande importância ao setor público e à forma de enquadramento que devem ter as instituições que regulam a atividade econômica e que incluem, entre outros, o sistema tributário, os direitos patrimoniais e a estrutura dos mercados. Um sistema econômico determina a escolha dos bens a produzir e dos meios que serão adotados para tanto, bem como as formas pelas quais irão se realizar as trocas comerciais para a individualização de sua titularidade, a fim de atender as necessidades dos cidadãos e a importância dos recursos consagrados à poupança e à produção de bens públicos.

A conceituação de bem público, entendido este como aquele posto à disposição da sociedade para atender necessidades comuns dos cidadãos, na visão de Rawls, decorre basicamente das suas duas características: a indivisibilidade e a natureza não exclusiva. Isto é, um número elevado de sujeitos que coexistem coletivamente, almejam individualizar quantidades diferentes dos bens que necessitam. Todavia, dado seu caráter de indivisibilidade, para que seja possível desfrutar do bem em tela, todos precisam dispor de uma quantidade idêntica. A quantidade produzida não pode ser dividida, como ocorre com os bens privados, que são adquiridos pelos sujeitos de acordo com as suas preferências, em quantidade maior ou menor. Admitindo que o bem público a todos beneficia e que todos concordam com a sua produção, o uso da coerção por parte do Estado torna-se um critério perfeitamente racional no que se refere à sua repartição.

A indivisibilidade e a natureza não exclusiva de certos bens essenciais, a necessidade de se garantir que o acesso a eles ocorra de forma pacífica e ordeira, bem como os efeitos externos e tentações a que dão origem, necessitam, evidentemente, de acordos públicos, organizados, legitimados e garantidos pelo Estado. A afirmação utilitarista de que o poder político se baseia apenas na propensão dos homens para o interesse próprio, servindo para conter e amenizar a injustiça, revela-se superficial. Mesmo entre homens justos, quando há bens que são indivisíveis e que afetam um largo número de sujeitos, as ações decididas de forma isolada, de certo, não conduzirão a um resultado final que garanta o bem geral, isto é, que assegure o acesso ao bem de forma mais ampla possível, com base em critérios isonômicos. Mister se faz, a existência de uma regulamentação coletiva e a garantia de que será respeitada.

Por fim, insta observar que mercado para fornecimento de bens de consumo produzidos é utilizado tanto pelo regime capitalista privado quanto pelo socialista planificado. Todavia, nos regimes coercitivos, tão somente, é que a liberdade de acesso ao mercado sofre limitações. No regime socialista, os meios de produção e recursos naturais são propriedade pública, e a função distributiva é inteiramente regulada pelo Estado. No sistema de propriedade privada, o sistema de preços é o critério utilizado para a individualização de tais bens.

Frise-se que ambos os regimes apresentam contrapontos no que tange às exigências de justiça, o que impossibilita ou, pelo menos, dificulta apontar qual deles seria a melhor opção para se atingir um sistema ideal e justo.

10.6.4.  O papel das instituições sociais como instrumentos de Justiça

Segundo Rawls, a estruturação de uma sociedade justa está intimamente relacionada à construção de instituições estatais voltadas para a viabilização racional do processo econômico e social, que possuem tanto viés político, no que se refere à procedimentalização da regra da maioria e efetivação do princípio republicano de representação majoritária, quanto jurídico, em relação ao cumprimento e observância da lei.

Nessa linha, o pensador norte-americano concebeu quatro funções típicas, inerentes às instituições sociais, a saber:

a) função de afetação de recursos: objetiva manter o sistema de preços em condições de permitir uma concorrência eficaz e impedir a formação de um poder de mercado desequilibrado. Desta feita, por meio do devido processo competitivo, garante-se o acesso ao mercado a um maior número possível de cidadãos, a fim de que possam individualizar os bens de que carecem para atendimento de suas necessidades pessoais. Cabe, ainda, a esta função a identificação e correção, por meio de impostos, subsídios adequados e modificação do sistema dos direitos reais, dos desvios da regra da eficiência que são causados pela incapacidade dos preços em medirem os benefícios sociais e os custos;

b) função de estabilização: tem por fim a manutenção, de forma razoável, do pleno emprego, entendido como a possibilidade de labor condigno para aqueles que desejam trabalhar e garantia da existência de uma procura efetiva que permite a liberdade de escolha de ofício e a aplicação dos recursos financeiros oriundos da venda da capacidade laborativa. Em conjunto com a função de afetação de recursos, deve manter as condições gerais de eficiência da economia de mercado;

c) função das transferências: a esta função compete a fixação de um mínimo social. Os mercados ponderam as regras convencionais ligadas aos salários e aos ganhos, enquanto a função das transferências garante um certo nível de bem-estar e satisfaz as exigências decorrentes das carências existentes, de maneira a atender um conjunto basilar que assegure existência condigna e justa.

d) função de distribuição: objetiva a manutenção de uma situação relativamente justa no que respeita à distribuição, por meio da tributação e dos necessários ajustamentos dos direitos reais. A função de distribuição pode ser assim diferenciada:

d.1) inicialmente, tal função aplica impostos sobre herança e doações e estabelece restrições aos legados que são permitidos. A tributação não objetiva a arrecadação de recursos financeiros, mas a regulação, gradual e contínua, da distribuição da riqueza, prevenindo, outrossim, que as concentrações de poder econômico se façam em detrimento do justo valor da liberdade política e da igualdade equitativa de oportunidades. Há que se ressaltar que a desigualdade na transmissão da riqueza por herança, na visão de Rawls, não é mais inerentemente injusta do que a desigualdade na transmissão da inteligência;

d.2) segunda parte da função de distribuição consiste na canalização dos recursos auferidos pelos tributos de modo a fornecer bens públicos e efetuar transferências necessárias à satisfação do princípio da diferença. Implica na aplicação do produto da arrecadação tributária na realização do bem-estar comum, atendendo a critérios de universalidade e modicidade. O encargo da tributação deve ser repartido de forma justa e tem por objetivo estabelecer situações justas.

Assim, em uma sociedade justa, onde ocorre uma distribuição de bens de forma ordeira e equânime, mister se faz o estabelecimento de um conjunto de instituições jurídicas e sociais afins, com o emprego de certos meios técnicos, organizados em função de determinadas causas dominantes, para assegurar a realização do equilíbrio econômico.

10.6.5.  O pacto entre gerações e o princípio social da poupança

Louvando-se em uma economia de mercado¹⁸ para se estruturar o sistema de convívio da sociedade, por meio de instituições concebidas pelo Estado para dar ao processo econômico um viés que assegure o desenvolvimento social de forma equânime e justa, Rawls estabelece um pacto entre gerações, de maneira a vincular a geração atual ao atendimento das necessidades das gerações futuras.

Partindo-se da premissa que a sociedade é composta por cidadãos com diferenças naturais, havendo grupos mais favorecidos e outros nem tanto, Rawls estabelece que a garantia do mínimo social está relacionada à fixação de um nível salarial que, por sua vez, depende do pleno emprego. Destarte, garante-se, assim, o atendimento aos anseios dos menos favorecidos. Todavia, para se efetivar que a sociedade mantenha-se em posição de justiça, mister se faz, de acordo com o pensamento do autor norte-americano, assegurar que as expectativas dos menos favorecidos sejam devidamente observadas pelas gerações futuras. Para tanto, cada geração deve reservar quantidade adequada de capital.

Este sistema de poupança proposto por Rawls é amplo, podendo priorizar desde investimentos nos meios de produção à aplicação de recursos no saber e na educação. Destarte, o sistema de poupança deverá orientar-se por meio de um princípio de justiça que norteie a dimensão do investimento a fazer, a fim de assegurar o nível do mínimo social a ser determinado.

Assim, para que o processo socioeconômico seja equânime, a justiça exige que as gerações anteriores tomem decisões de investimento a longo prazo como condição para a realização plena de instituições justas e do exercício de iguais liberdades individuais para todos. Todavia, Rawls alerta sobre o erro em acreditar que uma sociedade boa e justa caminha concomitante com um abastado nível de vida material. Há que se garantir aos cidadãos oportunidades de trabalho, em livre associação com outros, sendo que estas associações regulam as relações que, por si, estruturam instituições básicas e justas. A poupança obtém-se aceitando, como uma decisão política, as medidas destinadas a melhorar o padrão de vida das gerações futuras menos abastadas, abdicando-se, pois, dos ganhos imediatos que são possíveis.

Outrossim, o pensador norte-americano esclarece que o princípio social da poupança justa não pode ser afetado por uma mera prelazia cronológica, dado que a posição temporal diferente dos cidadãos, membros de gerações diversas, per se, não justifica tratamento desigual. A diferenciação entre os intervalos cronológicos próximos e distantes ocasionará valoração de situações futuras ou remotas, mais ou menos relevantes. Vale ressaltar, ainda, que, na posição original, os sujeitos não têm qualquer preferência temporal, e isso serve apenas para mitigar os efeitos do utilitarismo no princípio da poupança, o qual, por sua vez, pode levar a sacrifícios extremos da sociedade atual para garantir as gerações futuras.

O princípio da poupança justa serve de contraponto à taxa de acumulação e individualização pessoal de bens. Nessa linha, há que se ter em mente que a justiça atua sob os critérios de eficiência e de acumulação de uma grande soma de benefícios. Todas as vezes que, em relação à poupança, os limites da justiça não forem respeitados, mister se faz demonstrar que as circunstâncias são tais que a não violação dos referidos limites levaria a um prejuízo ainda maior às vítimas desse abuso. Outra prioridade é a da igualdade equitativa de oportunidades sobre o princípio da diferença.

A par dessas considerações, Rawls passa a teorizar a justiça em face do princípio social da poupança, na perspectiva do pacto entre gerações que este pressupõe. Para tanto, passa a uma formulação conclusiva de seus dois princípios fundantes da justiça, o que deixa claro sua concepção teórica de justiça dentro de uma visão distributiva de rendas e riquezas:

Primeiro princípio: Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais amplo sistema total de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para todos; segundo princípio: as desigualdades econômicas e sociais devem ser distribuídas por forma a que, simultaneamente: a) redundem nos maiores benefícios possíveis para os menos beneficiados, de uma forma que seja compatível com o princípio da poupança justa, e b) sejam a consequência do exercício de cargos e funções abertos a todos em circunstâncias de igualdade equitativa de oportunidades; primeira regra de prioridade (prioridade da liberdade): os princípios da justiça devem ser ordenados lexicalmente e, portanto, as liberdades básicas podem ser restringidas apenas em benefício da própria liberdade. Há duas situações: a) uma restrição da liberdade deve fortalecer o sistema total de liberdade partilhado por todos; b) as desigualdades no que respeita à liberdade devem ser aceitáveis para aqueles a quem é atribuída a liberdade menor; segunda regra de prioridade (prioridade da justiça sobre a eficiência e o bem-estar): o segundo princípio da justiça goza de prioridade lexical face aos princípios da eficiência e da maximização da soma de benefícios; e o princípio da igualdade equitativa de oportunidades tem prioridade sobre o princípio da diferença. Há dois casos; a) qualquer desigualdade de oportunidades deve melhorar as daqueles que dispõem de menos oportunidades; b) uma taxa excessiva de poupança deve, quanto ao resultado final, melhorar a situação daqueles que a suportam (RAWLS, 2002, p. 333-334).

Da leitura do texto susotranscrito, resta clara a posição defendida pelo autor norte-americano de que, em uma sociedade composta por pessoas naturalmente diversas, não há como se assegurar que todos amealhem o mesmo quinhão de bens sociais, sendo o aparecimento de castas mais e menos favorecidas uma consequência inexorável da constatação de tal realidade. Nessa esteira, a ordenação da sociedade dependerá de instituições concebidas para dar fiel cumprimento aos preceitos escolhidos por seus membros, quando da eleição de princípios que a nortearam dentro do ideal de justiça. Assim, em que pese haver maior individualização de bens em torno de alguns segmentos sociais, tal fato se dará em benefício dos segmentos menos favorecidos, uma vez que esta amealhação será feita em torno daqueles que irão utilizá-la de forma a maximizar o resultado de sua circulação no presente e garantirão que as gerações futuras desfrutem do mesmo nível de bem-estar. Segundo Rawls, o princípio social da poupança, para refletir os anseios de justiça no seio da sociedade, deve pautar-se em uma taxa justa ou ser especificado em um conjunto de taxas adequado, de maneira a servir de parâmetro para nivelar o mínimo social.

Assim, a circulação e a redistribuição de rendas e riquezas, sob a forma de bens públicos essenciais, bem como a individualização dos bens sociais, deve agora ser organizada de maneira a aumentar as expectativas dos menos favorecidos, de modo que sejam compatíveis com o nível de poupança exigido e com a manutenção das liberdades iguais para todos. Na visão de Rawls, a característica principal da concepção de justiça distributiva é a de que possui um forte viés procedimental. Não há qualquer pretensão, tampouco tentativa para conceber justiça a partir de preferências de sujeitos concretos. Para que a noção de justiça seja útil, mister se faz que, conforme já visto, se estabeleça e administre com imparcialidade um sistema justo de instituições de apoio. A confiança na pura justiça processual pressupõe que a estrutura básica satisfaça os dois princípios de justiça. A análise da distribuição de justiça é um simples desenvolvimento da ideia corrente de que o rendimento e os salários são justos quando um sistema de preços de concorrência efetiva é devidamente organizado e regulado, tendo por fundamento uma estrutura básica justa. No entanto, necessário se faz saber se tal concepção coincide com as ideias intuitivas sobre o que é justo ou injusto, isto é, saber se ela se articula com os preceitos de senso comum sobre a justiça.

Na realidade, enquanto se estiver num nível dos preceitos de senso comum, não será possível reconciliar as máximas da justiça. Na visão de Rawls, os preceitos “a cada um de acordo com o seu esforço” e “a cada um de acordo com a sua contribuição” são, per se, paradoxais. Tais preceitos, de senso comum, não expressam qualquer teoria determinada sobre o que sejam os salários justos ou equitativos. No exemplo dos salários, numa sociedade concorrida, o seu valor dependerá não só do esforço ou da contribuição, mas principalmente de como o mercado absorverá tal atividade.

Portanto, as normas de bom-senso ocupam um lugar subordinado na teoria da justiça.

10.7.  AS CRÍTICAS E A RESPOSTA DE RAWLS

Conforme já visto, a teoria da Justiça como Equidade foi formulada por John Rawls em 1971, tendo como marco a publicação da obra A theory of justice. Tal obra estabeleceu novos parâmetros na filosofia política na segunda metade do século XX, no mundo ocidental, cujas ideias baseavam-se em um pressuposto de cooperativismo entre os membros de uma mesma sociedade e defendiam a premência de valores como liberdade (liberty) e igualdade (equality) em uma sociedade marcada por um pluralismo razoável (reasonable pluralism) de doutrinas abrangentes (compreensive doctrines), com vistas a fornecer uma orientação filosófica e moral para as instituições democráticas.

Surgiram críticas veementes com relação à teoria da justiça como equidade, de Rawls, entre as quais se destacam as comunitaristas, capitaneadas por Michael Walzer (2003), situadas no debate liberalismo-comunitarismo ambientado na década de 80 e iniciadas após a publicação de A theory of justice. Os comunitaristas tendem a interpretar a teoria da justiça como equidade como deontológica, procedimental, universalista (abstrata) e que estabelece a prioridade do justo sobre o bem.

Assumem relevo, outrossim, as críticas dos libertarianos, como Robert Nozick, no que tange à distribuição de rendas e riquezas, bem como dos procedimentalistas, encabeçadas por Junger Habermas.

10.7.1.  As críticas comunitaristas

A doutrina comunitarista aparece no contexto da dominação hegemônica norte-americana no século XX, visando, com fulcro na ideia de eticidade concreta, a reconstrução histórica da noção de tradição cultural. Surge em contraposição ao liberalismo da filosofia política, do racionalismo universalista, da filosofia analítica, do emotivismo ético e, por fim, como crítica da modernidade. Pautando-se em diversos momentos materiais ou de conteúdo, as diferentes linhas do comunitarismo se concentram na ideia de tradições autônomas, com pressupostos próprios, não admitindo debates entre si. As críticas dos comunitaristas à teoria da justiça, de Rawls, podem ser sintetizadas em cinco teses, a saber:

a) opera com uma concepção abstrata de pessoa que é consequência do modelo de representação da posição original sob o véu da ignorância. Em consonância com o pensamento comunitarista, o indivíduo não pode possuir realidade de forma independente de sua concepção de bem, em função de ela ser constitutiva da identidade pessoal. Portanto, não há como se iniciar o debate político de estruturação do sistema de direito por meio da posição original, por não haver como se despir o indivíduo de seus interesses pessoais;

b) utiliza princípios universais (deontológicos) com a pretensão de aplicação em todas as sociedades, criando uma supremacia dos direitos individuais em relação aos direitos coletivos. Assim, os comunitaristas criticam a pretensão de universalidade do liberalismo e apresentam como alternativa uma proposta multicultural que evidenciaria que diferentes culturas incluíssem uma diversidade de valores e diferentes formas sociais e institucionais;

c) não possui uma teoria da sociedade em função de seu contratualismo, trazendo como consequência uma atomização do social, em que a pessoa é considerada enquanto átomo isolado. Portanto, criticam a concepção individualista da pessoa na teoria da justiça como equidade, o que impediria a existência de uma teoria da sociedade no esquema procedimental contratualista (posição original sob o véu da ignorância). Assim, identificam a matriz social, a partir de um ponto de vista sociofilosófico, como sendo a responsável pela formação de uma concepção de bem e, dessa maneira, criticam a posição liberal em que a sociedade seria concebida como uma aventura cooperativa para o benefício individual, interpretada como uma associação privada formada por indivíduos que possuem interesses de maneira independente da comunidade;

d) utiliza a ideia de um Estado neutro em relação aos valores morais, garantindo apenas a autonomia privada (liberdade dos modernos), e não a autonomia pública (liberdade dos antigos), estando circunscrita a um subjetivismo ético liberal. O contraponto oferecido pelos comunitaristas destaca que o Estado não deve ser neutro em relação a uma hierarquização dos valores, tendo a tarefa de fomentá-los e promover a virtude através da educação, excluindo os piores valores;

e) é uma teoria deontológica e procedimental, que utiliza uma concepção ética antiperfeccionista, estabelecendo uma prioridade absoluta do justo em relação ao bem. A crítica comunitarista aponta a impossibilidade de separação entre a esfera pública, que operaria com critérios unitários e a esfera privada, que resguardaria a prática das distintas concepções morais, em função de que determinadas visões morais incluem como parte dessa ética uma visão global do indivíduo, não podendo distinguir as concepções éticas das atuações e escolhas públicas.

Assim, segundo Michael Walzer, opositor de Rawls, não há um critério único de distribuição de justiça. Ao contrário dos filósofos, sempre em busca da unidade de pensamento, Walzer sustenta que a justiça é uma construção humana, sendo duvidoso que possa ser operacionalizada de uma única maneira. Sua tese é de que os próprios princípios de justiça são pluralísticos na sua essência. Destarte, bens sociais diversos devem ser distribuídos por razões variadas, por meio de uma gama de procedimentos e agentes, todos derivados das diferentes compressões dos próprios bens sociais.

A igualdade complexa e a consequente autonomia distributiva são os pilares da teoria da justiça de Michael Walzer. Sua filosofia política tem a originalidade de fazer assentar em fundamentos claramente comunitaristas uma concepção de justiça devedora de uma certa tradição liberal. Ainda que se veja o princípio de igualdade complexa como um argumento liberal, toda a fundamentação teórica das suas posições é de índole comunitária, pois coloca os princípios de justiça na dependência da cultura particular de cada comunidade humana.

Formula-se, como ponto busílis, a diferenciação entre a igualdade simples e a complexa. A igualdade simples ocorre sempre que o bem é distribuído igualmente por todos, o que leva à desigualdade final, já que o mercado providencia as diferenças. Na igualdade complexa não há um bem que possa ser convertido em outros bens, já que todos eles estão distribuídos em esferas diferentes, o que impede o que o autor denomina de tirania. Tal concepção significa que nenhum cidadão situado numa esfera ou com referência a um determinado bem social pode ser prejudicado em outra esfera com relação a outro bem. Por exemplo, a utilização do poder político pelo governante para fins particulares é agir de forma tirânica, uma vez que está auferindo bens por meio de esfera imprópria.

Assim, o autor concebe a tirania como o monopólio ou a tentativa de transferência de um critério de uma esfera para outra ou estabelecer critério único para todas as esferas. Lealdade política é, nessa concepção, um critério de distribuição de cargos políticos.

Na igualdade simples, portanto, o papel do Estado é relevante, isso porque a ele compete controlar os monopólios e reprimir as formas de dominação. No regime de igualdade complexa, por seu turno, é diminuída a importância do Estado, ao qual compete apenas manter as esferas de justiça, evitando a tirania. Aqui o cidadão é um político em potencial, pois a ele compete a efetiva distribuição dos bens, respeitada cada uma das esferas, restando ao Estado a sua fiscalização.

Para Walzer, a teoria de Rawls é uma antiga e profunda convicção dos filósofos que escreveram sobre justiça desde Platão: a de que há um, e só um, sistema distributivo, e que a filosofia poderá abrangê-lo e determiná-lo.

Da sua tese se extrai a teoria dos bens sociais que são objeto das distribuições. A justiça estará preocupada, inexoravelmente, com a distribuição dos bens sociais, que se traduzem em todos os postos à disposição dos indivíduos. Assim, a normalidade no meio em que se vive dependerá da estrita observância dos critérios internos de distribuição de justiça de cada esfera da sociedade, podendo ser destacados os seguintes: o mérito, na educação; a necessidade, na saúde; e o consentimento, na política.

A justiça e injustiça estão, dessa feita, intrinsecamente relacionadas por meio das concepções comunitárias de distribuição de bens sociais. A injustiça decorre da utilização equivocada de critérios distributivos típicos de uma esfera social à outra. Portanto, o pensamento de Walzer situa-se próximo à moralidade universal e à justiça do direito natural.

10.7.2.  As críticas libertarianas

Robert Nozick sintetiza seu pensamento crítico às teorias de Rawls em sua obra Anarquia, Estado e utopia (1994). Basicamente, Nozick propõe uma revisão no princípio da diferença, norteador do processo de redistribuição de rendas e riquezas e justificador das desigualdades sociais naturais, substituindo-o pelo princípio da transferência, no qual tudo aquilo que foi legitimamente incorporado na esfera de domínio privado do indivíduo pode ser livremente alienado. Assim, nega a existência de uma distribuição central de bens, advertindo que a expressão justiça distributiva não é neutra.

Para Nozick, por não haver distribuição central, não há legitimidade para que uma pessoa ou grupo detenha o direito de controlar os recursos e decidir como devem ser repartidos. Aqui, a circulação de riquezas deriva de um ciclo formado por uma sucessão de atos regulares, onde o que cada um ganha provém de outrem, que, por sua vez, oferece em troca de alguma coisa ou, simplesmente doa.

Na sociedade livre, pessoas diferentes podem controlar recursos diferentes, e novos títulos de propriedade surgem das trocas e ações voluntárias de pessoas. O resultado total é produto de muitas decisões individuais que os diferentes cidadãos envolvidos têm o direito de tomar por si.

As ideias de Nozick, sobre o sistema de distribuição de bens da sociedade, podem ser estruturadas com base nos princípios a seguir delineados:

a) princípios históricos: afirmam se uma distribuição é justa ou não, dependendo de como ocorreu no passado;

b) princípios de resultado: consideram uma distribuição justa, de acordo com o presente e com a forma na qual é julgada a distribuição existente por um princípio estrutural;

c) princípios padronizados: aquele que estrutura a distribuição em uma base predefinida; e

d) princípios não padronizados: são os meios de distribuição ordenados de forma aleatória, sem um modelo prévio.

No que se refere à estruturação da sociedade, Nozick entende que a concepção da posição original defendida por Rawls é despicienda, pois a sociedade já existe, está funcionando e já há um sistema de repartição social preestabelecido, não havendo razão para se dar solução de continuidade.

É esse o ponto exordial do posicionamento crítico de Nozick. Para este autor, a teoria de Rawls é padronizada e incapaz de se fundar uma concepção distributiva histórica, fato este que desnatura a legitimidade do patrimônio individual amealhado com fundamento em um sistema de distribuição pretérito.

De acordo com o pensamento de Nozick, os princípios fundantes de um sistema distributivo justo devem levar em consideração os valores abaixo elencados:

a) justa aquisição inicial;

b) justa transferência;

c) ninguém tem direito a uma propriedade, exceto por aplicações repetidas dos valores acima;

d) direito de retificação ou reparação, pelo qual a autoridade, provocada, restabelecerá a titularidade justa de bens ou direitos.

Para Nozick, Rawls não parte de um argumento dedutivo direto, e sim de uma posição e de um processo, sustentando que qualquer princípio emergente daquela posição e daquele processo constitui princípio de justiça.

Assim, é imperfeita uma teoria da justiça que se aplica unicamente à estrutura básica da sociedade e não considera os microcosmos sociais, podendo conduzir a que a justiça geral seja conseguida às custas de uma multiplicidade de injustiças particulares.

Questiona, desse modo, como, na posição originária, as pessoas escolheriam princípios que se referem a grupos e não a indivíduos e por quais motivos os princípios fundamentais se limitam às estruturas básicas da sociedade.

10.7.3.  As críticas procedimentalistas

No texto intitulado Liberalismo político – uma discussão com John Rawls (2002), Junger Habermas elabora e desenvolve algumas de suas principais críticas à justiça como equidade. Dentre as diversas críticas feitas pelo pensador germânico, sobressaem-se as seguintes:

a) o procedimentalismo proposto por Rawls adota um modelo que, partindo de uma posição original, elabora de uma vez por todas os princípios de justiça que os cidadãos limitar-se-ão a receber e vivenciar, sem que possam reconhecer-se como seus autores nem submeter-se a revisão;

b) questiona se Rawls, quando renuncia à pretensão de verdade para sua teoria, porque desconfia que a “razoabilidade” da “justiça como equidade” já não consegue tomar posição entre aceitabilidade racional com vista à justiça e mera aceitação social com vista à estabilidade.

Após estabelecer as objeções acima, Habermas tece algumas considerações a respeito do contraponto entre a justiça procedimental e a justiça substancial, propondo uma teoria procedimental da moral e do direito, limitada aos aspectos procedimentais do uso público da razão que desenvolve o sistema de direitos a partir da ideia de sua institucionalização jurídica. Assim, afirma que a filosofia se limita ao esclarecimento do ponto de vista moral, ao estabelecimento do procedimento democrático a ser adotado para instrumentalizar o debate político e à análise das condições do discurso e à negociação racional, de um ponto de vista puramente reconstrutivo. As respostas substanciais que precisam ser dadas, materializadas sob forma de escolhas políticas, ficam a cargo dos membros de cada geração, o que não exclui o filósofo de participar da discussão pública no papel de intelectual e não no papel de especialista. Por fim, reconhece que realmente houve a integração pretendida por Rawls entre a liberdade dos modernos (direitos da autonomia privada) e a liberdade dos antigos (direitos da autonomia pública), uma vez que submeteu o segundo princípio de justiça (que trata de igualdade) ao primeiro (que trata de liberdade).

10.7.4.  A resposta de Rawls

A riqueza do debate sobre as concepções filosóficas em torno da justiça reside no fato de não haver consenso em torno dela. Logo, pretender uma única teoria como sendo a universalmente aceita é negar o próprio caráter questionador que caracteriza a Filosofia, como ciência da cognição humana. Ante tal constatação, revela-se salutar os debates acerca das ideias de Rawls, bem como a resposta deste aos seus críticos.

É de se ressaltar que toda discussão entre o comunitarismo e o liberalismo se faz à sombra da Teoria da Justiça, de John Rawls. Em verdade, as críticas a Rawls podem ser concebidas como apreciações teóricas e valorativas do debate existente entre o comunitarismo e o liberalismo.

A principal resistência comunitarista a Rawls situa-se na impossibilidade de ser estabelecido um critério único de justiça para regular diversas classes da sociedade. Em defesa, Rawls alega que jamais pretendeu um conceito metafísico da justiça, mas sim político, derivado de um consenso político resultante de pluralidade de concepções de justiça. De fato, revela-se imponderável pretender-se a existência de uma unidade teórica a respeito de justiça. Rawls reconhece tal impossibilidade e, por isso, sustenta a necessidade de um consenso no debate sobre a justiça. Para este autor, a justiça terá sempre um conceito relativo, devendo prevalecer o entendimento da maioria daqueles que com ela convivem.

Na justiça como equidade, a unidade social e a lealdade dos cidadãos com respeito a suas instituições comuns não estão calcadas na ideia de que todas as pessoas sustentam a mesma concepção do bem, mas de que aceitam publicamente uma concepção política de justiça para regular a estrutura básica da sociedade. O conceito de justiça é independente do conceito de bem, e anterior a ele. A interação consensual decorre da aceitação de que doutrinas diferentes e mesmo conflitantes sustentam a base publicamente partilhada dos arranjos políticos.

Em resposta a seus críticos, Rawls esclarece que a justiça não detém um conceito metafísico ou ontológico, mas sim político, resultante de acordo oriundo das diferenças sociais, culturais, religiosas e econômicas, comumente existentes numa sociedade plural e de estrutura democrática. A concepção particular de justiça é submissa aos anseios de justiça da sociedade em geral, que vem a ser exteriorizada por meio de órgãos legitimados pela constituição do Estado.

A justiça como equidade é concebida para aplicação ao que se chama de estrutura básica de uma democracia constitucional moderna. A estrutura básica designa as principais instituições políticas, sociais e econômicas dessa sociedade, e o modo pelo qual elas se combinam num sistema de cooperação social, garantindo-se a existência harmônica entre todos os segmentos sociais envoltos. O fundamental é que, do ponto de vista político, nenhuma concepção moral geral pode fornecer uma base publicamente reconhecida para uma concepção de justiça num Estado democrático moderno. A concepção política de justiça cede lugar a uma pluralidade de correntes doutrinárias e à diversidade de concepções conflitantes sobre as formas de individualização de bens sociais, a serem debatidas entre os membros das sociedades democráticas existentes. O ponto fulcral no pensamento de Rawls situa-se no fato de que a justiça não seria o fim de todas as desigualdades, mas o fato de se reconhecer como legítimas as desigualdades que trazem melhorias gerais para todos.

Outrossim, Rawls esclarece que a teoria da justiça como equidade é substantiva em sua essência, sendo a justiça procedimental seu ponto exordial. Para tanto, afirma que a justiça procedimental estabelece a justiça de um procedimento ou é o procedimento que tem o valor de imparcialidade, enquanto a justiça substantiva espera a justiça de seu resultado. Rawls aponta, destarte, uma conexão entre a justiça procedimental e a substantiva, não sendo possível uma legitimidade procedimental sustentada sobre si mesma, fazendo-se necessária uma justiça substantiva. Assim, diferencia o legítimo do justo. A ideia de legitimidade encontra-se calcada na crisma de aprovação popular, que depende, tão somente, da observância do procedimento de escolha. Por sua vez, a ideia do justo encontra-se baseada na observância dos valores essenciais da sociedade, que é intimamente ligada à ideia do conteúdo e dos resultados obtidos com a escolha.

Assim, um governante legítimo não garante, necessariamente, um governo justo. A legitimidade, portanto, é uma ideia menos robusta do que a ideia de justiça, pois se pergunta pelo procedimento e não pelo resultado.

Um procedimento legítimo é um procedimento que todos podem aceitar e participar razoavelmente, na qualidade de membros livres e iguais da sociedade. Observe-se que, mesmo que se respeite o procedimento, dificilmente se obterá um resultado consensual que a todos agrade. Em que pese o procedimento garantir a legitimidade, nem sempre assegurará a justiça, se os valores basilares desta não estiverem previamente estabelecidos e não forem de conhecimento geral. Assim, como ressalta Rawls, a legitimidade das legislações depende da justiça do texto constitucional. Quanto maior o desvio em relação à justiça, maior a probabilidade de um resultado injusto, sendo paradoxal considerar que as leis não podem ser injustas se gozam de legitimidade, isto é, da crisma de aprovação popular. Dessa reflexão, conclui-se pela necessidade de juízos de justiça substantiva, como maneira de assegurar que o procedimentalismo puro e simples não seja desvirtuado de modo a se legitimar a injustiça.

10.8.  A VISÃO DE SEN SOBRE AS TEORIAS DE RAWLS E A JUSTIÇA

Conforme já visto, a questão da justiça nas sociedades democráticas atuais, na visão de Rawls, parte da constatação de que as democracias liberais contemporâneas são injustas, per se, pois há primazia do egoísmo e do individualismo, isto é, da busca dos interesses próprios de cada ser, sem que haja uma preocupação com os demais. Para realização de um meio mais justo, Rawls propõe uma revisão no contrato social, de forma que estruture a sociedade de maneira que as desigualdades naturais se transmutem em mecanismos de compensação e minimizem as mazelas sociais.

Na visão de Sen, o pensamento de Rawls se traduz na mais influente teorização contemporânea sobre justiça, uma vez que esclarece que o ponto busílis não está em se estabelecer uma importância comparativa do exercício de liberdades formais e dos direitos de propriedade em relação aos indivíduos, mas em moderar critérios de exercício da liberdade formal. Isto porque, as questões de necessidades econômicas intensas, tais como a escassez de recursos no meio em que se vive, deve ser ponderada em face aos exercícios individuais de liberdades formais e direitos privados, não devendo haver prevalência de uma sobre outras, mas um ponderado exercício de precedência condicionada, a fim de não se promover a injustiça social, travestida no manto da realização da justiça individual.

Conforme magistério de Sen:

Se a prioridade da liberdade formal tem de ser tornada plausível mesmo no contexto de países que são intensamente pobres, o conteúdo dessa prioridade teria de ser, a meu ver, consideravelmente restrito. Isso, porém, não equivale a dizer que a liberdade formal não deva ter prioridade, e sim que a forma dessa exigência não deve ter o efeito de fazer com que as necessidades econômicas sejam facilmente desconsideradas (SEN, 2000, p. 84).

Em que pese haver pontos de interseção entre Rawls e Sen, há que se destacar alguns pontos em que suas linhas de pensamento divergem, nascendo desta diversidade rica contribuição para o debate filosófico sobre a justiça.

Sen tem como ponto de partida a análise de algumas correntes teóricas de justiça para, em seguida, propor a sua própria teorização de justiça. Assim, aborda a questão da desigualdade por meio das seguintes teorias:

a) libertariana: que considera a desigualdade justa, desde que sejam respeitadas as liberdades individuais;

b) utilitarista: a qual suporta a desigualdade, desde que seja alcançada a maximização do bem-estar social, uma vez que não há diferença axiológica entre os interesses pessoais e os sociais; e

c) contratualista: que, a priori, considera válida uma ação se for negociada entre indivíduos em condições isonômicas de negociação, considerando a situação de desigualdade tolerável desde que sejam preservadas as liberdades de cada agente, a igualdade de oportunidades e, ainda, que se preocupe com a melhoria da situação dos mais desfavorecidos.

Destarte, considera que todas essas teorias morais, apesar de conviverem com a desigualdade, ora aceitando-a, ora tolerando-a, têm como premissa o igualitarismo. Contudo, olvidam que uma das consequências da diversidade humana reside justamente no fato de que toda tentativa de se igualar indivíduos diferentes resulta em desigualdade. Diante de tal constatação, a posição de Rawls restaria negativamente afetada, uma vez que propõe que os assim chamados bens primários devem ser igualitariamente alocados, ou desigualmente alocados, para servir aos menos favorecidos. Em suma, para Sen, a pluralidade de necessidades e desejos dos indivíduos seria um fator desconsiderado por Rawls, o que tornaria mais difícil para uns que para outros a individualização dos bens primários propostos na esfera de domínio privado de cada um.

Na visão de Sen, em que pese a lucidez do pensamento rawlsiano, este peca por não considerar o déficit de capacidade dos indivíduos menos favorecidos, que estiveram expostos à condição de destituição continuada ou à incapacidade física ou mental. Assim, a igualdade de distribuição de bens primários não atenderia a estes possuidores de carências especiais que, em relação aos demais, apresentam menor capacidade de individualização de bens primários em sua esfera de domínio privado. Portanto, a demanda por equidade não se traduziria, necessariamente, em realização de justiça.

Por óbvio, a pluralidade e a diversidade humana de interesses e preferências se traduzem em óbices, não raro, intransponíveis para igualar as pessoas, uma vez que estas são dotadas de aptidões e capacidades diferentes em graus e gêneros.

Assim, fatores como a heterogeneidade pessoal, as diversidades ambientais, as variações no clima social, as diferenças de perspectivas e a própria distribuição de rendas entre os indivíduos de uma mesma família constituem fatores que vão, inexoravelmente, conduzir a sociedade a desigualdades intoleráveis, as quais, ainda que sejam minimizadas por meio da equidade, irão gerar insatisfação, perturbação e instabilidade no meio em que se vive.

A questão central para Sen reside, portanto, na qualidade da vida que se pode alcançar a partir da potencialização das liberdades efetivas dos indivíduos em poder escolher alternativas para levarem adiante seus planos de vida de acordo com suas capacidades e aptidões, de forma que a amealhação privada de bens não se traduza em miséria e pobreza indesejáveis.

Assim, Sen entende a pobreza não somente como a privação de renda, mas como a privação de meios para capacitação dos indivíduos ao labor no meio em que se vive, sendo sociedade justa aquela que fornece meios efetivos aos indivíduos para tornarem-se independentes e dignos, logo, livres.

Compete às instituições pública e privada instrumentalizarem meios que permitam aos indivíduos desenvolverem plenamente suas capacidades, para que possam ter discernimento e pautarem suas ações com base em suas escolhas pessoais, sendo, então, o desenvolvimento a ferramenta para a libertação dos seres.

Em recente obra, na qual discorre sua visão sobre Justiça,¹⁹ Amartya Sen demonstra a importância e a influência de Rawls na construção jurisfilosófica da moderna Teoria da Justiça. Sem furtar-se a apresentar um olhar crítico, o economista indiano demonstra com clareza que o exercício da equidade leva a sociedade a estruturar-se de forma a escolher os princípios que irão norteá-la na construção de uma sociedade mais justa. Daí a ideia de justiça como equidade.

Assim, a construção dos critérios de justiça social, partindo da posição original do véu da ignorância para a escolha da concepção política, resultará, inicialmente, na escolha de um ordenamento jurídico apto a garantir que nenhum dos segmentos envoltos fique em posição de vantagem indevida face aos demais. Após, com a devida estruturação do ordenamento jurídico, a sociedade irá organizar instituições, públicas e privadas, aptas a assegurar a todos o pleno exercício de liberdades nas suas escolhas, de forma que as desigualdades sociais e econômicas, naturalmente oriundas do livre arbítrio e das aptidões individuais, sejam aceitas para melhor beneficiar o maior número de membros da sociedade.

Todavia, Sen aponta para alguns paradoxos sobre a teoria proposta por Rawls, que, em sua visão, merecem maiores ponderações. Isto porque a equidade estaria situada dentro da liberdade de escolhas que, para estruturar a sociedade, depende da posição original do véu da ignorância. Se a posição original não se encontra assegurada pelo véu da ignorância, toda a escolha de princípios de justiça para estruturar as instituições sociais ficará comprometida.

Dentro da visão de Sen, a justiça é um ideal que poderá ser alcançado quando a sociedade proporcionar à sua população oportunidades de escolhas para exercício de sua plena cidadania, incluindo não só os direitos sociais básicos, como saúde e educação, mas também garantia de segurança, liberdade, habitação e cultura.

10.9.  A JUSTIÇA ECONÔMICA

Ante todo o estudo desenvolvido no presente capítulo sobre a evolução das teorias econômicas, depreende-se que se busca um modo de melhor relocar os recursos (bens, produtos e serviços), rendas e riquezas no meio social, como forma de se alcançar um ponto máximo de eficiência na satisfação das necessidades humanas, tanto em caráter individual, quanto em coletivo.

Pode-se conceituar riqueza, ante a evolução da análise das relações econômicas ao longo da história do homem, não só como a capacidade de acúmulo de bens, mas também como a capacidade de buscar o melhor meio de satisfação de suas necessidades. Nessa esteira, o ordenamento jurídico deverá ser orientado de maneira a garantir ao maior número possível de indivíduos a satisfação de seus desejos e aspirações indispensáveis. Assim, mister se faz fomentar a livre circulação de riquezas entre os membros de uma mesma comunidade.

Ao direito é reservado o papel de se estabelecer normas e operacionalizar um sistema jurídico que assegure uma razoável e proporcional relocação de recursos, a fim de que o crescimento econômico objetive o desenvolvimento social.

Isto porque, como a experiência histórica ensina, quanto maior o volume de bens postos em circulação, maior será o número de pessoas que poderão ter acesso a eles. Dessa feita, o ordenamento jurídico deve pautar-se em políticas públicas de fomento e incentivo à livre-iniciativa, ao livre-comércio, bem como à liberdade de concorrência. Qualquer medida restritiva, que se traduza em cerceamento da livre circulação de riquezas representará, portanto, barreira indesejável de acesso dos indivíduos aos bens necessários para satisfação de seus anseios essenciais.

Para tanto, há que se abandonar, contudo, a ideia de que o preço justo é indispensável ao alcance da justiça. Nenhum preço será justo e injusto, uma vez que, em que pese o enriquecimento momentâneo de uma pessoa representar o empobrecimento de outra, tais relações desiguais tendem a se compensar mediante mecanismos de ganhos e perdas em outras transações, atuais ou futuras, de forma que a circulação de riquezas será o instrumento que irá garantir que eventuais flutuações sejam devidamente compensadas. Destarte, não há que se falar em preço justo, mas em otimização de preços ou preço ótimo, que é aquele que irá garantir um maior número de transações comerciais e, por corolário, permitir que um maior número de pessoas possam satisfazer suas necessidades. Qualquer medida que se traduza em imposição de preços ao mercado, afastando-se de seu ponto de otimização, representará, em verdade, forte e indesejável barreira de acesso aos indivíduos que necessitem adquirir bens para satisfação de seus anseios.

Tendo-se em mente que as demandas elásticas são aquelas que proporcionam maior influenciação dos consumidores na oferta, mister se faz ao ordenamento jurídico direcionar suas políticas públicas para o fomento destas. Dessa forma, a oferta dos produtores terá que atender aos anseios dos consumidores, gerando canais abertos de comunicação entre as etapas de produção, circulação e consumo. Assim, os bens a serem ofertados terão que se destacar em relação a preço e tecnologia e isto se traduz na demanda em dar acesso aos consumidores a bens mais acessíveis e de melhor qualidade.

Para se alcançar esse ponto de demanda e oferta, mister se faz ao ordenamento jurídico estimular a livre competição, sendo premissa inafastável o estabelecimento de uma política de defesa da concorrência. Evita-se, assim, a interferência indevida dos próprios agentes produtores e distribuidores no mercado, de maneira que eliminem os demais competidores e possam impor sua política de preços ao mercado, afastando-o de seu ponto de otimização de acesso (preço ótimo), mediante a criação de monopólios convencionais.

É de se ressaltar que a criação de monopólios convencionais impossibilita a influenciação de oferta e demanda na formação de preços. Isto porque, em um mercado dominado por um único produtor, no qual este detém a exclusividade da oferta, em nada os consumidores poderão influenciar, uma vez que a demanda ficará alijada do processo de formação de preços, o qual sujeitar-se-á, tão somente, a quem detém a unicidade da oferta de produtos. Por óbvio, o acesso será dificultado por forte barreira, somente sendo franqueado a quem se sujeitar à vontade de quem produz e vende.

Outrossim, a diversificação dos bens comercializados e o estímulo ao devido processo competitivo entre os agentes econômicos, tornam-se mister nas etapas de produção e distribuição, a fim de se alcançar o patamar de preços ótimos, maximizando o acesso dos consumidores e, consequentemente o volume de transações realizadas.

Por meio da maximização do volume de transações econômicas, garante-se o acesso de um maior número possível de pessoas aos bens, produtos e serviços de que necessitam para viver e desenvolverem-se na sociedade como cidadãos plenos e produtivos.

Todavia, como não se descobriu, ainda, uma fórmula eficiente para se extinguir as mazelas oriundas das diferenças naturais dos indivíduos, mormente no que se refere à sua capacidade natural de geração de rendas e acumulação de riquezas, mister se faz ao Estado tentar minimizar tais diferenças, de modo a assegurar que o crescimento econômico se traduza em desenvolvimento social.

Em uma perspectiva internacional, a justiça econômica revela-se não como uma medida única, mas como um modelo a ser adaptado e configurado à realidade doméstica de cada Nação envolta, uma vez que, em virtude das diferenças históricas e multiculturais, os povos possuem problemas e questões sociais que lhes são peculiares, embora alguns possam se revelar comuns, não podendo ser resolvidos com base em uma fórmula única, pois, não raro, os mecanismos de soluções pensados para uma Nação somente se revelam eficientes em face da cultura de seu povo, a qual pode se revelar falha em se considerando outras realidades internas.

No que tange à teorização de uma sociedade justa, conforme Rawls demonstrou com clareza ímpar, não há como se dissociar a justiça do acesso aos bens para satisfação de necessidades coletivas e individuais. Assim, a disputa por tais bens será uma consequência inexorável da vida em coletividade, mormente em se considerando seu aspecto de escassez.

Nessa linha, há que se reconhecer como fatores legítimos nos indivíduos suas capacidades naturais, que lhes permitem individualizar em sua esfera de domínio privado parcela maior de bens, não havendo como se pressupor que a justiça seria a premissa de colocar à disposição dos cidadãos a mesma quantidade de bens. Isto porque, ao se nivelar em sentido material todos os indivíduos, pressupondo que todos terão que viver com a mesma quantidade de bens, predeterminada pela autoridade política, desestimula-se o crescimento pessoal, alijando o indivíduo de suas ambições próprias. Desta feita, sem incentivos ao crescimento pessoal, não há como se pressupor que a sociedade irá se desenvolver de forma satisfatória, mormente no que se refere ao atendimento das necessidades das gerações futuras.

Todavia, a mera corrida egoística pelo sucesso individual conduz a um utilitarismo superficial e egoísta, o qual gera resultados igualmente perniciosos no seio social. Desta feita, o pensamento de Rawls denota uma lucidez ímpar ao tentar racionalizar a disputa privatista pela amealhação individual de bens com a realização do bem-estar comum, mormente no atendimento do anseio e das expectativas dos menos favorecidos. Para tanto, propõe que a sociedade se organize de forma contratual e procedimentalista, para que, do debate político, no qual se assegure participação isonômica a todos os interesses dos segmentos sociais, estruture-se um sistema de direito constitucional e se produza um ordenamento jurídico legal que assegure, na maior medida possível, o respeito aos preceitos consagrados coletivamente como justo, ainda que alguns possam, eventualmente, sentirem-se prejudicados. Nessa linha, há que se louvar em instituições concebidas com funções asseguradoras da não violação da justiça ou, quando tal violação seja inevitável, que dela advenha um bem maior para a sociedade.

Segundo o autor norte-americano, o procedimentalismo atua na fase contratualista de estruturação do sistema de direito que, após consagrar os valores fundantes da sociedade, servirá de base para a elaboração do ordenamento jurídico que irá assegurar que a justiça seja devidamente observada pela geração atual, garantindo-a, igualmente, às gerações futuras. Destarte, segundo Rawls, não há como se dissociar o substancialismo do procedimentalismo, sendo este premissa inafastável para aquele.

Em que pese a clareza e a coerência do raciocínio de Rawls, seu pensamento não conseguiu afastar as críticas no meio acadêmico, as quais foram extremamente salutares, uma vez que contribuíram em muito para enriquecer o debate em torno da teoria da justiça.

É de se observar que, na concepção de Rawls, a justiça não deriva da eliminação de todas as desigualdades, mas da constatação de que elas existem e que são uma consequência inexorável das potencialidades naturais dos indivíduos, havendo, assim, a existência de segmentos mais e menos favorecidos. Logo, compete à sociedade criar um sistema de convivência justo, por meio do qual as desigualdades serão toleradas desde que sirvam a um propósito maior de se garantir existência digna às classes menos abastadas.

Assim, a estruturação da sociedade, com vias à justiça, deverá sustentar-se em um sistema de direito, fundado em um texto constitucional, que consagrará os valores basilares a serem observados por parte do legislador, do administrador e do juiz, e em instituições previstas e concebidas para assegurar seu respeito.

Outrossim, não há como se conceber justiça sem permear a economia política nos valores acima referidos, evitando-se, assim, que a individualização dos bens sociais se paute unicamente em um hedonismo egoístico, o que conduziria a sociedade, inevitavelmente, a uma posição intolerável de desigualdades injustificáveis.

Nessa linha, torna-se necessário que as instituições democráticas atuem no sentido de evitar que a sociedade se conduza em um mero utilitarismo estéril ao desenvolvimento social. Todavia, nem sempre a mera atuação de órgãos públicos revela-se satisfatória para chegar-se numa posição de equilíbrio distributivo de rendas e riquezas, fazendo-se mister a participação das entidades particulares e a estruturação de um sistema privado, mormente em se considerando o processo de aproximação econômica das Nações.

Assim, em se considerando que as economias domésticas de cada Nação atuam em perspectiva global, cuja balança de pagamentos depende das relações de comércio exterior com outros Estados igualmente envoltos, a estruturação de um sistema justo de distribuição de rendas inexoravelmente deverá levar em consideração os subsistemas privados existentes na Ordem Econômica, bem como as consequências oriundas do processo de aproximação econômica das Nações.

O presente capítulo, portanto, é fruto de anos de indagação sobre a construção de um modelo de justiça que, ao menos, se proponha a minimizar os efeitos deletérios que a vida em sociedade traz, em virtude do inexorável enriquecimento de uns em face do empobrecimento de outros. Qual seria a fórmula mais justa para se distribuir rendas e riquezas? Simplesmente permitir que os mais aptos a amealhar capital enriqueçam ou expropriá-los do produto de seu labor para redistribuir a quem se beneficia do ócio?

Tais indagações ainda não têm uma resposta satisfatória por parte da humanidade, sendo a miséria um dos males que infelizmente assola o planeta em pleno século XXI e, talvez, continue assolando por muito tempo.

_________

¹    Vale observar que dentro do sistema teológico hebreu inaugurado por Moisés, a circulação de capital mediante cobrança de juros é igualmente condenada. Nessa linha, Cf. Êxodos XXII: XXV; Levíticos XXV: XXXVI-XXXVII; e Deuteronômio XXIII: XIX-XX.

²    A expressão “invasões bárbaras” é usualmente empregada para os movimentos migratórios dos povos nômades europeus considerados gentios ou estrangeiros. Utiliza-se o termo como referência à invasão da cidade de Roma, promovida pelos Visigodos, oriundos da Romênia, no século V. Para maiores detalhes, cf. AQUINO; MOURA; AIETA, 1996.

³    Cf. Summa theologica, II-II. Questão 78.

⁴    Vale destacar que o fato garantidor da agregação de valor econômico a um metal reside em seu baixo potencial de oxidação (fator químico), o que lhe confere maior condutibilidade elétrica e consequente maior durabilidade, bem como na dificuldade de encontrar suas jazidas, tornando-o raro e escasso (fator econômico). Cf. NUSDEO, 2006.

⁵    Insta salientar que o desenvolvimento social nunca é dissociado do desenvolvimento econômico, servindo o direito como instrumento garantidor da conversão de poder econômico em benefícios sociais. A primeira Revolução Industrial ocorreu na Inglaterra, na virada do século XVIII para o XIX, sendo oriunda da descoberta da tecnologia da máquina a vapor e dos fatores de produção em massa. A segunda Revolução Industrial ocorreu nos Estados Unidos da América, na virada do século XIX para o XX, sendo oriunda da descoberta da tecnologia da máquina elétrica, fruto das pesquisas de Thomas Alva Edison e Nicolas Tesla. Por sua vez, a terceira Revolução Industrial aconteceu na virada do século XX para o XXI, com a descoberta da tecnologia de telecomunicações e da rede virtual de informações. Cf. HOBSBAWM, 2003.

⁶    A Rerum Novarum é datada de 15 de maio de 1891. Sua base filosófica foi haurida na Bíblia, tanto no Velho como no Novo Testamento, nos ensinamentos dos pensadores cristãos dos séculos II a X, e na doutrina de Santo Tomás de Aquino, em particular no que diz respeito à lei, à justiça e à política. Texto na íntegra, na língua portuguesa, encontra-se disponível em: <http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html>. Acesso em 09.03.2009.

⁷    O trecho transcrito pelo Papa Leão XIII é o seguinte: “Não desejarás a mulher do teu próximo, nem a sua casa, nem o seu campo, nem o seu boi, nem a sua serva, nem o seu jumento, nem coisa alguma que lhe pertença” (Dt 5, 21).

⁸    Obra na íntegra, na língua portuguesa, disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=2272>. Acesso em 15.08.2009.

⁹    Obra na íntegra, na língua portuguesa, disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=2273>. Acesso em 15.08.2009.

¹⁰   O comunismo originário, segundo a concepção de Marx, seria o Estado Natural, no qual a sociedade regia-se de forma ordeira, com a inexistência de classes sociais, sem a imposição de autoridade pública, com o atendimento de todas as necessidades coletivas.

¹¹   Cf. KEYNES, 1982.

¹²   O contrato social (ou contratualismo) é um acordo entre os membros de uma sociedade, pelo qual reconhecem a autoridade, igualmente sobre todos, de um conjunto de regras, de um regime político ou de um governante. O contrato social parte do pressuposto de que os indivíduos o irão respeitar. Esta ideia está ligada com a Teoria da obediência. As teorias sobre o contrato social se difundiram nos séculos XVI e XVII como forma de explicar ou postular a origem legítima dos governos e, portanto, das obrigações políticas dos governados ou súditos. Cf. ROUSSEAU, 1978.

¹³   Insta salientar que para Rawls, os bens sociais são aqueles postos à disposição do cidadão para atendimento de suas necessidades, podendo ser tanto bens privados, a serem comercializados pelos particulares em mercado regido por sistema de preços, como públicos, cuja distribuição fica a cargo da regulação estatal.

¹⁴   Do original: Justice as fairness.

¹⁵   Doutrina moral cujos principais representantes são os ingleses Jeremy Bentham (1748-1832) e John Stuart Mill (1806-1873), e que põe como fundamento das ações humanas a busca egoística do prazer individual, do que deverá resultar maior felicidade para maior número de pessoas, pois se admite a possibilidade de um equilíbrio racional entre os interesses individuais. Assim, o utilitarismo é uma doutrina ética que prescreve a ação (ou inação) de forma a otimizar o bem-estar do conjunto dos seres sencientes. O utilitarismo é então uma forma de consequencialismo, ou seja, ele avalia uma ação (ou regra) unicamente em função de suas consequências. Cf. BILLIER; MARYIOLI, 2005.

¹⁶   O Imperativo categórico é um dos principais paradigmas da filosofia de Immanuel Kant (1724-1804). Sua ética e moral terão por base este preceito. Para o filósofo alemão, imperativo categórico vem a ser o dever de agir na conformidade dos princípios que se quer que sejam aplicados por todos os seres humanos. Cf. BILLIER; MARYIOLI. 2005.

¹⁷   Por economia política entende-se o estudo dos fenômenos econômicos com ênfase em suas condicionantes históricas, políticas e sociais. Cf. NUSDEO, 2008.

¹⁸   Por economia de mercado entende-se o sistema econômico em que as decisões relativas à produção, preços, salários, dentre outras, são tomadas predominantemente pela interação de compradores e vendedores no mercado, com pouca interferência governamental. Cf. NUSDEO, 2008.

¹⁹   SEN, Amartya. A Ideia de Justiça. Rio de Janeiro: Cia. das Letras, 2011.

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Gabaritos

INTRODUÇÃO

1. B

Direito econômico é ramo de direito público que normatiza e disciplina as formas pelas quais o Estado encontra-se autorizado a interferir no processo de geração de rendas e riquezas da Nação, nos limites e perspectivas determinados na Constituição. Outrossim, o art. 24, I, da CRFB, reconhece competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislarem normas de Direito Econômico.

2. B

Gabarito: doutrina – Monopsônio é o tipo de mercado em que existe um só comprador diante de vários ofertantes. Por falta de opção, o vendedor se sujeita a preços e condições impostas pelo comprador.

3. Certa

Os fisiocratas introduziram a ideia de ordem natural ao pensamento econômico. Achavam que o funcionamento da economia correspondia a uma ordem natural. De acordo com essa ideia, as leis da natureza governam as sociedades humanas da mesma maneira que as descobertas de Newton governam o mundo físico. Todas as atividades humanas, portanto, deveriam ser mantidas em harmonia com essas leis naturais. O objeto de todo estudo científico era descobrir as leis às quais todos os fenômenos do universo estavam sujeitos. Na esfera econômica, as leis da natureza conferiam aos indivíduos o direito natural de usufruir os frutos de seu próprio trabalho, desde que isso fosse consistente com os direitos dos outros. Sendo assim, o direito econômico atual não aplica essa modalidade de pensamento da escola Fisiocrata.

CAPÍTULO I

1. D

“Observe-se que o Estado Absolutista deu lugar ao Estado Liberal, que se caracterizava na plena garantia das liberdades individuais (... laissez-faire, laissez-passer...), tendo auge no século XIX. O Estado deixava a condução dos negócios jurídicos ao livre-arbítrio das partes interessadas, que exerciam seus direitos individuais de forma irrestrita, focando seus esforços, tão somente, na garantia da segurança pública interna, bem como na manutenção da ordem externa. Economicamente, o surgimento do Estado Liberal sustentou-se no aquecimento das relações comerciais e no aparecimento de novos fatores de produção (capital), oriundos do mercantilismo e da ascensão da classe burguesa, dando origem à ciência econômica e sua teoria clássica de microeconomia”.

2. A

Princípio da solidariedade que rege o intervencionismo social, característico da Europa Ocidental.

3. C

“Estado intervencionista econômico. Nesta forma de participação estatal na economia, o Estado atua com o fito de se garantir o exercício racional das liberdades individuais. A política intervencionista não visa ferir os postulados liberais, mas, tão somente, fazer com que o Estado coíba o exercício abusivo e pernicioso do liberalismo. Este modelo intervencionista é fortemente influenciado pelas doutrinas de John Maynard Keynes, que em sua obra Teoria geral do emprego, do juro e da moeda expôs suas teses sobre economia política, demonstrando que o nível de emprego e, por corolário, do desenvolvimento socioeconômico, se deve muito mais às políticas públicas implementadas pelo governo, bem como a certos fatores gerais macroeconômicos, e não meramente ao somatório dos comportamentos individuais, microeconômicos dos empresários”.

4. D

O Estado Liberal consubstancia-se, no plano jurídico, nos princípios da autonomia de vontade privada e no dirigismo contratual (pacta sund servanda).

5. C

“No plano econômico, o Estado Liberal é fruto direto das doutrinas do filósofo escocês Adam Smith, que defendia que a harmonia social seria alcançada por meio da liberdade de mercado, aliando-se a persecução do interesse privado dos agentes econômicos a um ambiente concorrencialmente equilibrado. Por meio do devido processo competitivo, os agentes mais aptos iriam se sobressair sobre os menos eficientes, sendo estes naturalmente eliminados. Desta feita, em um mercado, cujos participantes estão em constante disputa para atrair maior número de consumidores, estes experimentam os benefícios da competição, tendo à disposição produtos e bens qualitativamente diferenciados, por preços cada vez menores, garantindo, assim, a maximização de seu nível de bem-estar socioeconômico. Tal teoria econômica é denominada ‘Mão Invisível’”.

CAPÍTULO II

1. E

“Cuida-se de reconhecer e enfrentar uma triste realidade nacional, a de que o Brasil é um país de regiões privilegiadas e marginalizadas. Consiste no compartilhamento equânime, em todas as regiões do país, do desenvolvimento social advindo da exploração de atividade econômica. Fundamenta-se no princípio geral de direito do solidarismo que consubstancia todo o intervencionismo social, bem como num conceito de justiça distributiva, visto sob uma perspectiva macro, na qual o desenvolvimento da Nação deve ser por todos compartilhado, adotando-se políticas efetivas de repartição de rendas e receitas, com o fito de favorecer as regiões e as classes sociais que se encontram em desnível e em posição de hipossuficiência em relação às demais”.

2. E

“A partir da positivação da ordem econômica, sendo erigida a norma constitucional de caráter programático em diversas Constituições durante o século XX, podemos observar que, em que pese o caráter pessoal de valores sobre o qual se funda cada Carta Política, atendendo às peculiares necessidades de cada meio social, seus preceitos consubstanciaram-se em valores comuns, decorrentes dos diversos conflitos socioeconômicos que eclodiram, notadamente, durante o século XIX. Assim, novas correntes de pensamento foram surgindo, norteando o Direito, a fim de que este deixasse de se preocupar tão somente com o indivíduo e passasse a defender o social e o coletivo, com o fito de assegurar respeito à dignidade da existência da pessoa humana, fundando-se em valores, até então, relegados a um patamar de pouca importância”.

3. C

A proteção ao consumo depende da defesa da livre concorrência, uma vez que esta garante ao consumidor final direito de escolha e opção.

4. Questão subjetiva

A Constituição Econômica pode ser entendida tanto em sentido material, quanto em sentido formal, adotando-se, por analogia, a teoria de classificação das constituições quanto ao conteúdo. Por Constituição Econômica material entendem-se todas as normas de extração constitucional que versem sobre matéria econômica, estejam ou não disciplinadas em capítulo próprio. Por sua vez, a Constituição Econômica formal se traduz no título ou capítulo específico, dedicado exclusivamente à Ordem Econômica. Trata-se das disposições constitucionais formalmente fixadas para a matéria econômica, em capítulo próprio, bem como das demais normas de extração constitucional, esparsas em seu texto, com conteúdo eminentemente econômico.

5. A

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

6. B

Art. 170. (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

7. B

Doutrina sobre classificação das atividades econômicas (sentido amplo), que abrange a atividade econômica em sentido estrito e o serviço público.

8. A

A descentralização econômica, característica dos Estados Liberais, abandonada nos modelos intervencionista e recuperada nos Estados Reguladores, permite que o Poder Público atue de forma indireta, com caráter amplo, na Ordem Econômica, respeitando, todavia, a livre-iniciativa do particular. Vide art. 1º, IV, in fine, art. 170, caput, e art. 174, todos da CRFB.

9. A

A característica dos Estados Liberais assenta-se no dirigismo contratual e na autonomia de vontade das partes, consubstanciando a economia no mercado e na liberdade de iniciativa dos particulares.

10. C

Gabarito dado com base no art. 171, § 1º, I, da CRFB, que restou revogado por força da Emenda Constitucional n. 06, de 1995.

11. C

Vide o art. 177, I e § 1º, da CRFB, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 9, de 1995. A relativização do monopólio sobre os combustíveis fósseis derivados permitiu que a exploração do gás fosse realizada por meio de delegação ao particular.

12. A

Vide o art. 174, caput, ab initio, da CRFB, que determine que o Estado atue como agente normativo e regulador de sua Ordem Econômica, fato que lhe dá a prerrogativa de regular os percentuais de reajuste de contraprestação econômica nos setores em que exerce a regulação setorial de mercados.

13. A

A descentralização econômica, característica dos Estados Liberais, abandonada nos modelos intervencionista e recuperada nos Estados Reguladores, permite que o Poder Público atue de forma indireta, com caráter amplo, na Ordem Econômica, respeitando, todavia, a livre-iniciativa do particular. Vide art. 1º, IV, in fine, art. 170, caput, e art. 174, todos da CRFB.

14. B

O atual modelo econômico regulador, consagrado na CRFB de 5 de outubro, fundamenta-se na justiça social, a teor do art. 170, caput, in fine.

15. B

O art. 173 da CRFB disciplina a exploração direta de atividade econômica, em sentido estrito, por parte do Estado, somente permitindo a participação direta do Poder Público, subsidiariamente, nos casos que se revelem imperativos para a segurança nacional ou que haja relevante interesse coletivo, sempre em regime participativo e concorrencial.

16. A

Nos termos do art. 172, c/c o art. 192, caput, art. 199, § 3º e art. 222, caput, §§ 1º e 4º, todos da CRFB, admite-se a mitigação ou mesmo a exclusão de investimentos estrangeiros em alguns setores da Ordem Econômica brasileira.

17. A

Nos termos do art. 177, da CRFB, as hipóteses de monopólio constitucional encontram-se taxativamente previstas, não havendo mais possibilidade para criação de novas exclusões por parte do legislador infraconstitucional.

18. D

Vide art. 170, I, c/c art. 219, ambos da CRFB. A atual Constituição estabelece que o mercado interno integra o patrimônio nacional e será regulamentado de forma a atender aos interesses do povo brasileiro.

19. D

Segundo a doutrina de Eros Roberto Grau, o tratamento que a atual CRFB dá a atividade econômica em sentido lato, subdivide-a em: atividade econômica em sentido estrito (art. 173) e serviços públicos (art. 175).

20. D

O art. 173 da CRFB disciplina a exploração direta de atividade econômica, em sentido estrito, por parte do Estado, somente permitindo a participação direta do Poder Público, subsidiariamente, nos casos que se revelem imperativos para a segurança nacional ou que haja relevante interesse coletivo, sempre em regime participativo e concorrencial.

21. D

O art. 173 da CRFB disciplina a exploração direta de atividade econômica, em sentido estrito, por parte do Estado, somente permitindo a participação direta do Poder Público, subsidiariamente, nos casos em que se revelem imperativos para a segurança nacional ou que haja relevante interesse coletivo, sempre em regime participativo e concorrencial, sem a possibilidade de criação de privilégios não extensíveis ao setor privado.

22. A

O art. 174 da CRFB disciplina a intervenção indireta do Estado na Ordem Econômica, na qualidade de seu agente normativo e regulador, com as funções específicas de fiscalização, incentivo e planejamento.

23. B

Segundo a doutrina de Eros Roberto Grau e de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, quando o Estado atua explorando atividade econômica, sem afastar a livre-iniciativa do setor privado, o faz por meio de participação ou em regime de concorrência (competição).

24. D

Vide art. 24, I e VI, c/c o art. 176, ambos da CRFB. Cuida-se da competência legislativa concorrente, disciplinada na Constituição para a União, Estados e o Distrito Federal.

25. C

O art. 173 da CRFB disciplina a exploração direta de atividade econômica, em sentido estrito, por parte do Estado, somente permitindo a participação direta do Poder Público, subsidiariamente, nos casos que se revelem imperativos para a segurança nacional ou que haja relevante interesse coletivo, sempre em regime participativo e concorrencial.

26. B

O art. 173 da CRFB disciplina a exploração direta de atividade econômica, em sentido estrito, por parte do Estado, limitando-a, tão somente, nos casos em que se releve imperativo para a segurança nacional ou que haja relevante interesse coletivo, em caráter participativo e concorrencial.

27. D

O art. 173 da CRFB disciplina a exploração direta de atividade econômica, em sentido estrito, por parte do Estado.

28. B

Nos termos do art. 1º, IV, in fine, c/c o art. 170, caput, e art. 219, todos da CRFB, bem como da doutrina econômica da Adam Smith, o Liberalismo baseia-se na persecução do interesse privado (livre-iniciativa) em ambientes de competição equilibrada (economia de mercado).

29. C

A atual Constituição de 5 de outubro de 1988 traz normas positivadas no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, especificando capítulo próprio para a Ordem Econômica, a partir do art. 170 e seguintes, fato que a caracteriza como Constituição Econômica formal. Outrossim, traz no bojo de seu texto diversas normas esparsas que versam sobre matéria econômica, a teor do art. 1º, IV, in fine, bem como do art. 219, podendo ser igualmente classificada como Constituição Econômica material.

30. D

Vide art. 173, c/c o art. 237, ambos da CRFB. Cuida-se a aplicação sistemática de dispositivos constitucionais que autorizam a participação do Estado na exploração direta de atividade econômica, ainda que em hipóteses específicas, bem como na qualidade de ente regulador do intercâmbio comercial com outras nações.

31. A

Vide doutrina de Eros Roberto Grau. Cuida-se o regime concorrencial no qual o Estado, por meio de instituição financeira sob seu controle acionário, atua diretamente como agente econômico, sem afastar a livre-iniciativa.

32. D

Vide art. 173, c/c o art. 174, ambos da CRFB. Cuida-se da adoção do modelo de Estado Regulador, no qual o Poder Público atua de forma mitigada na exploração de atividade econômica, reservando para si amplos poderes no que se refere a sua regulação.

33. D

Vide jurisprudência do STF (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 03.04.2008, Plenário, DJE de 19.09.2008). Cuida-se de posicionamento jurisprudencial fixado pelo STF, no qual relativiza o texto constitucional para dar às entidades empresariais que explorem prestação de serviço público tratamento diferenciado e privilegiado.

34. C

Vide doutrina de Eros Roberto Grau. Trata-se do Estado atuando de forma a estabelecer o texto máximo no que se refere à comercialização de bens. Parte da doutrina entende que não cabe mais a política de controle e fixação de preços, cabendo ao Estado apenas a fixação de seus reajustes.

35. C

Vide art. 1º, IV, in fine, art. 170, caput, art. 173 e art. 174, todos da CRFB. Cuida-se da adoção do modelo de Estado Regulador, no qual o Poder Público atua de forma mitigada na exploração de atividade econômica, reservando para si amplos poderes no que se refere a sua regulação.

36. Certa

Art. 177. Constituem monopólio da União: I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 9, de 1995)

37. Errada

Cuida-se da proteção conferida pelo Estado ao devido processo competitivo em sua Ordem Econômica, a fim de garantir que, toda e qualquer pessoa que esteja em condições de participar do ciclo econômico (produção↔circulação↔consumo) de determinado nicho de nossa economia, dele possa, livremente, entrar, permanecer e sair, sem qualquer interferência estranha oriunda de interesses de terceiros (Lei n. 12.529/2011)

38. B

Art. 173 (...) § 2º – As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

39. Certa

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VIII – busca do pleno emprego;

40. Errada

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

41. Errada

Art. 173. (...) § 2º – As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

42. Errada

Art. 176. (...) § 1º – A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

43. Certa

Art. 176. (...) § 4º – Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

44. Certa

Art. 177. (...) § 4º – A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (...) II – os recursos arrecadados serão destinados: (...) c) ao financiamento de programas de infraestrutura de transportes.

45. Errada

Intervenção Indireta, por meio de incentivo fiscal (Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.)

46. Errada

Art. 176. (...) § 1º – A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

47. Errada

Art. 176. (...) § 4º – Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

48. Certa

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

49. Certa

Art. 174. (...) § 3º – O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

50. Certa

Art. 170. (...) VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

51. Certa

Art. 177. (...) § 4º – A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (...) I – a alíquota da contribuição poderá ser: (...) b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b;

52. Certa

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência;

53. Certa

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

54. Certa

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

55. C

Vide art. 177 e incisos da CRFB. Cuida-se da exclusividade que o constituinte reservou para o Estado, no que se refere as suas principais matrizes energéticas, a saber, gás, petróleo e material nuclear.

56. B

Vide art. 170 e incisos da CRFB. A resposta é a transcrição do art. 170 e incisos da CRFB.

57. E

O gabarito oficial foi elaborado antes da Emenda Constitucional n. 49, de 2006, que deu nova redação ao art. 177 da CRFB, relativizando o monopólio sobre materiais nucleares.

58. A

Art. 173. (…) § 4º – A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

59. C

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

60. Certa

Art. 177. Constituem monopólio da União: (...) I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; (...) § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

61. D

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...)

62. B

“Destarte, resta claro que a igualdade econômica é meramente formal, servindo para nivelar os agentes detentores de poderio econômico, com aqueles que, apesar de não deterem parcela significativa de mercado, dele participam sendo vitais para sua salutar manutenção. Portanto, justifica-se a adoção de políticas de proteção à pequena e média entidade empresarial, tais como incentivos creditícios e benefícios fiscais”.

63. C

“A Soberania, pressuposto fundamental da existência do Estado, teve gênese no século XVI. O conceito foi teorizado e desenvolvido pelo filósofo francês Jean Bodin, que, em sua obra Os seis livros da república, sustentava a tese pela qual a hereditariedade da Monarquia francesa dava ao Soberano a prerrogativa de não se sujeitar a nenhuma condição a ser imposta pelo povo. (...) Isto porque a Soberania Nacional somente se efetiva, tanto interna quanto externamente, quando a Nação alcança patamares de desenvolvimento econômico e social que lhe garantam a plena independência nas suas decisões políticas, sem a necessidade de auxílios internacionais. Em outras palavras, somente existirá Estado soberano onde houver independência econômica. Assim, as normas de direito econômico devem, antes de tudo, primar pela plena garantia de desenvolvimento socioeconômico da Nação, pautando suas políticas de planejamento em ações efetivas que promovam o crescimento sustentável do Brasil.”

64. D

Art. 177. (...) § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

65. A

A CIDE combustível, além de ser uma exceção ao princípio da legalidade, é exceção ao princípio da anterioridade anual, nos termos do art. 177, § 4º, I, b, da CRFB.

66. E

CRFB: Art. 20. São bens da União: (...) § 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. Outrossim, a questão se reporta aos termos do parecer PGFN/CAT n. 328/2010, segundo o qual “os royalties correspondem à apropriação estatal de uma parcela legalmente estabelecida dos resultados ordinários obtidos pelo concessionário na produção de petróleo e gás. Em princípio, essa parcela, cuja percepção é mensal corresponde a 10% da produção do concessionário. Todavia, a ANP pode reduzir esse valor para até 5%, a depender de fatores que tornem a apropriação desse volume um elemento de inviabilidade comercial do negócio”. Ademais, o STF tem entendimento pacífico (RE 228.800-5/DF) no sentido de que a prestação pecuniária compulsória instituída por lei não torna necessariamente um tributo a participação nos resultados ou da compensação financeira previstas no art. 20, § 1º, da CF, que configuram, em verdade, receita patrimonial originária, e não receita derivada.

67. Errada

CRFB: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...) § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

68. Errada

CRFB: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

69. Errada

CRFB: Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.

70. Errada

CRFB: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

71. Certa

Art. 177. Constituem monopólio da União: I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

72. B

O capítulo referente a Ordem Econômica tem contudo extremamente programático, prescrevendo um modelo maleável a ser implementado. Por sua vez, o art. 174 da CRFB permite a intervenção indireta de forma maximizada.

73. E

A Constituição prevê a finalidade de realização de despesas com a CIDE Combustíveis. Todavia, não existe obrigatoriedade jurídico-temporal de gastos, podendo o produto da arrecadação constituir fundo próprio para tanto.

74. Errada

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

75. Errada

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços.

76. Certa

Exemplos são as empresas públicas e sociedades de economia mista. Todavia, deve ser lembrado que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado observa o princípio da legalidade por meio do art. 173 da CF/1988, que a admite, mas apenas quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

77. Errada

Art. 20. São bens da União: (...) IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo; (...) Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

78. Errada

Por força da revogação do art. 171 da CRFB por meio da Emenda Constitucional n. 6 de 1995, não se admite mais a concessão de quaisquer benefícios ou privilégios, tampouco de reserva de mercado a empresa brasileira de capital nacional.

79. Certa

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

80. Certa

Vide artigos 170 e seguintes que tratam especificamente da Ordem Econômica. A Constituição de 1934, assim como as demais, até a de 1988, tratavam no mesmo capítulo da Ordem Econômica e Social.

81. Errada

A Constituição de 1946 tratava no mesmo capítulo a Ordem Econômica e Social.

82. Errada

Nos termos do art. 5º e incisos e do art. 170, II e III, da CRFB, o exercício do direito de propriedade é condicionado ao atendimento de sua função social.

83. Errada

Nos termos do art. 170, VIII, da CRFB, não há a reserva de tratamento para a empresa de capital nacional.

84. Certa

Nos termos do art. 170, V, e parágrafo único da CRFB, o exercício de atividade econômica é condicionado a obtenção de autorização junto ao Poder Público, bem como ao atendimento do princípio de defesa do consumidor.

85. Errada

Nos termos do art. 178, caput, da CRFB, a ordenação dos transportes coletivos deve atender as condições estipuladas em lei para tanto.

86. Certa

Assertiva em consonância com o disposto no art. 173 da CRFB.

87. Certa

Nos termos do art. 177 da CRFB, a exploração de material nuclear se constitui atividade de exploração exclusiva da União.

88. Certa

ADIn n. 4.033: Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Constitucional. Tributário. Contribuição sindical patronal. Isenção concedida às microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional (“Supersimples”). Lei Complementar n. 123/2006, art. 13, § 3º. Alegada violação dos arts. 3º, III, 5º, caput, 8º, IV, 146, III, d, e 150, § 6º da Constituição. 1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 13, § 3º da LC 123/2006, que isentou as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional (“Supersimples”). 2. Rejeitada a alegação de violação da reserva de lei específica para dispor sobre isenção (art. 150, § 6º da Constituição), uma vez que há pertinência temática entre o benefício fiscal e a instituição de regime diferenciado de tributação. Ademais, ficou comprovado que o Congresso Nacional não ignorou a existência da norma de isenção durante o processo legislativo. 3. A isenção concedida não viola o art. 146, III, d, da Constituição, pois a lista de tributos prevista no texto legal que define o campo de reserva da lei complementar é exemplificativa e não taxativa. Leitura do art. 146, III, d, juntamente com o art. 170, IX da Constituição. 3.1. O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. 4. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício em exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a regularização de empreendimentos. 5. Não há violação da isonomia ou da igualdade, uma vez que não ficou demonstrada a inexistência de diferenciação relevante entre os sindicatos patronais e os sindicatos de representação de trabalhadores, no que se refere ao potencial das fontes de custeio. 6. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.

89. Certa

Vide doutrina e art. 174, caput, da CRFB.

90. D

Vide ADPF n. 47: A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo Decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme a Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.

91. A

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 6, de 1995) § 2º É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. § 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

92.

Questão anulada. Trata-se de divergência doutrinária. Em que pese a doutrina administrativa tradicional admitir a criação de entidades empresariais do Estado para prestação de serviço público, a moderna doutrina economicista considera que tal hipótese viola o art. 173 e §§, bem como o art. 175, ambos da CRFB, bem como o disposto no art. 5º, II e III, do Decreto-lei n. 200, de 1967.

CAPÍTULO III

1. Errada

Vide doutrina: para a doutrina majoritária, não cabe recurso hierárquico das decisões das agências reguladoras para o governo central, por falta de amparo legal.

2. A

Vide doutrina: o atual modelo de regulação prima pela coexistência harmônica de todos os segmentos sociais envoltos no mercado ou setor regulado.

3. A

Vide doutrina e lei de criação das agências reguladoras. Dada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno.

4. D

Vide doutrina e lei de criação das agências reguladoras. Dada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno.

5. Errada

Vide doutrina. Os limites da deslegalização são os parâmetros definidos na lei deslegalizadora, não podendo ser objeto de deslegalização matérias de reserva legal.

6. A

Vide Leis de criação das Agências Reguladoras (ex.: n. 9.961, de 2000 – ANS). Dada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno.

7. C

Vide atuação do SBPC (SEAE+SDE+CADE). Em relação às infrações da ordem econômica e ao controle de estruturas de mercado, falece as agências reguladoras competência legal para sua apreciação, devendo submetê-los ao CADE

8. B

Vide Leis de criação das Agências Reguladoras (ex.: n. 9.961, de 2000 – ANS). Dada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno, com prerrogativas próprias para atuar com independência ao governo central.

9. D

Vide doutrina e as Leis de criação das Agências Reguladoras (ex.: n. 9.961, de 2000 – ANS). Uma vez que são dotadas de independência administrativa, as decisões das agências reguladoras não são passíveis de revisão no âmbito do executivo, somente podendo ser revistas pelo judiciário.

10. A

Vide Leis de criação das Agências Reguladoras (ex.: n. 9.961, de 2000 – ANS). Dada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno, com prerrogativas próprias para atuar com independência ao governo central.

11. Certa

Vide Leis de criação das Agências Reguladoras (ex.: n. 9.961, de 2000 – ANS). Dada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno, com prerrogativas próprias para atuar com independência ao governo central. Outrossim, havendo previsão legal na lei de criação, podem celebrar contrato de gestão com o respectivo ministério para realização de metas e objetivos comuns.

12. Certa

Vide Lei n. 9.427, de 1996. A Lei de criação da ANATEL determina que as funções de ouvidor sejam cumuladas com as de diretor, nos termos do decreto presidencial regulamentador.

13. Certa

Vide Lei n. 9.427, de 1996. O ex-dirigente da ANEEL continuará vinculado à autarquia nos doze meses seguintes ao exercício do cargo, durante os quais estará impedido de prestar, direta ou indiretamente, independentemente da forma ou natureza do contrato, qualquer tipo de serviço às empresas sob sua regulamentação ou fiscalização, inclusive controladas, coligadas ou subsidiárias.

14. Errada

Vide Lei n. 9.472, de 1997. Dada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno, com prerrogativas próprias para atuar com independência ao governo central.

15. Errada

Vide Lei n. 9.427, de 1997. Compete à ANATEL expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos.

16. Certa

Vide Lei n. 9.478, de 1997. Dada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno, com prerrogativas próprias de permanência no cargo para seus Diretores.

17. Errada

Vide Lei n. 9.478, de 1997. As sessões deliberativas da Diretoria da ANP que se destinem a resolver pendências entre agentes econômicos e entre estes e consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão públicas, permitida a sua gravação por meios eletrônicos e assegurado aos interessados o direito de delas obter transcrições.

18. Certa

Vide Lei n. 9.782, de 1999. Atribuição inerente ao exercício de atividade de polícia administrativa na área de controle de insumos orgânicos ou de produtos destinados ao consumo humano.

19. Certa

Vide Lei n. 9.782, de 1999. Atribuição inerente ao exercício de atividade de polícia administrativa na área de controle de insumos orgânicos ou de produtos destinados ao consumo humano.

20. Errada

Vide Lei n. 9.656, de 1998, e n. 9.961, de 2000. A regulação da suplementação privada da saúde compete à ANS (Lei n. 9.961/00), em que pese ter sido inicialmente dividida entre a SUSEP e o Ministério da Saúde.

21. Errada

Vide Lei n. 9.961, de 2000. Dada sua natureza jurídica autárquica especial, as agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno, com prerrogativas próprias de permanência no cargo para seus Diretores.

22. Errada

Vide Lei n. 9.984, de 2000. Tal competência é legalmente atribuída à Agência Reguladora.

23. Certa

Vide Medida Provisória n. 2.156-5, de 2001. Como agência de fomento do desenvolvimento, tal competência era atribuição legal da ADENE. Todavia, cumpre ressaltar que a ADENE foi extinta por força da Lei Complementar n. 125, de 2007.

24. Errada

Vide Medida Provisória n. 2.157-5, de 2001. A ADA foi extinta pela Lei Complementar n. 124, de 2007.

25. Errada

Vide Lei n. 10.233, de 2001. Compete a ANTT e a ANTAQ estabelecer e implementar as políticas para seus respectivos setores regulados.

26. Errada

Vide Leis n. 9.986, de 2000 e n. 10.871, de 2004. Em que pese terem sido inicialmente criados sob regime de emprego público, a lei n. 9.986/2000 teve sua eficácia liminarmente suspensa pelo STF. A Lei n. 10.871/2004 criou o regime estatutário de cargos públicos para as agências reguladoras.

27. Errada

Vide Lei n. 9.649, de 1998.

28. Certa

Vide Leis das PPS (n. 11.079, de 2004).

29. C

Vide Lei de criação da ANS – Lei n. 9.961/2000 – e a Lei n. 9.656, de 1998.

30. A

Tendo em vista sua natureza de autarquia sob regime especial, que lhe vincula ao Executivo, sem guardar relação de subordinação, a Agência Reguladora é entre independente e autônomo ao Governo Central, integrante, todavia, da estrutura do Estado.

CAPÍTULO IV

1. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). “Na análise das condutas que possam vir a caracterizar infração da ordem econômica, bem como na análise das estruturas de mercado, mister se faz, inicialmente, delimitar o mercado relevante para o estudo da materialidade do fato e de seus indícios suficientes de autoria. Por mercado relevante entende-se o espaço no qual dois ou mais agentes privados, concorrentes entre si, vão aplicar seus respectivos mecanismos e disputar consumidores. Para tanto, podem se valer de diversos instrumentos, tais como campanhas publicitárias, pesquisa tecnológica para fins de baratear o custo operacional e melhorar a qualidade dos bens ofertados, dentre outros”.

2. D

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). “Todos os atos que, sob qualquer forma, possam limitar ou, ainda, prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, devem ser submetidos à apreciação do CADE. Todavia, nem sempre a prática de tal ato revela-se perniciosa ao mercado, traduzindo-se, muitas vezes, em medida necessária para a sustentabilidade racional do mesmo. Assim, poderá o CADE autorizar a prática desses atos, desde que eles tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: aumentar a produtividade do agente econômico, melhorar a qualidade de seus bens ou serviços, ou, ainda, propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico. Outrossim, os benefícios decorrentes da outorga do CADE devem ser distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro. Ressalte-se, por relevante, que a outorga não poderá, em qualquer hipótese, implicar na eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços, devendo, para tanto, ser observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.”

3. E

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). “Quando se trata de regular a entrada de bens vindos do mercado externo, fala-se em defesa comercial, que se traduz nas práticas protecionistas autorizadas pela Organização Mundial do Comércio contra as condutas que se traduzem em infração ao comércio exterior, a saber, o dumping e o subsídio acionável. No cotidiano pátrio, habituou-se a utilização da expressão dumping para denominar a prática de preço predatório. Trata-se de um ledo engano, uma vez que dumping é infração ao comércio exterior, caracterizado, nos termos das normas da Organização Mundial do Comércio, quando um agente exportador oferta no mercado internacional mercadoria a valor inferior ao preço praticado em seu mercado de origem. Sua definição encontra-se prevista no artigo 7º do Decreto n. 8.058/2013. Uma vez caracterizado que determinada mercadoria está entrando no mercado nacional com preço favorecido à margem de dumping, aplica-se uma medida antidumping, mediante portaria da Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, determinando-se o recolhimento de receita financeira originária, ingresso compensatório, ao Tesouro Nacional, como condição sine qua non para a entrada e internalização das mercadorias no Brasil, ajustando o preço da mercadoria importada com o similar nacional, nos termos da Lei n. 9.019/1995. Eliminando toda e qualquer dúvida que possa haver sobre o tema, o artigo 119 da Lei de Proteção à Concorrência é claro ao determinar que: “O disposto nesta Lei não se aplica aos casos de dumping e subsídios de que tratam os Acordos Relativos à Implementação do Artigo VI do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio, promulgados pelos Decretos 93.941 e 93.962, de 16 e 22 de janeiro de 1987, respectivamente”.

4. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). O art. 3º da Lei n. 8.884, de 1994, assim dispunha: Art. 3º O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata a matéria da seguinte forma: Art. 3º O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas nesta Lei. Art. 4º O CADE é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. Art. 5º O CADE é constituído pelos seguintes órgãos: I – Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; II – Superintendência-Geral; e III – Departamento de Estudos Econômicos. Art. 6º O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.

5. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). O art. 20, § 3º, da Lei n. 8.884, de 1994, assim dispunha: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. (Redação dada pela Lei n. 9.069, de 29.06.1995). Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata a matéria da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) IV – exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou um grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

6. D

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). A matéria era tratada no art. 54 e §§, da Lei n. 8.884, de 1994. No que se refere ao controle de estruturas de mercado sua análise é feita com base na rule of reason. Assim, eventual caracterização de infração da ordem econômica será casuística, havendo possibilidade de configuração. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata a matéria da seguinte forma: Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: (...) § 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo. § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I – cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II – sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

7. D

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). Doutrina: o mercado relevante, sob aspectos materiais, caracteriza-se por comercializar bens que se encontram dentro da mesma opção de escolha consumerista.

8. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). O art. 39 da Lei n. 8.884, de 1994, assim dispunha: Art. 39. Concluída a instrução processual, o representado será notificado para apresentar alegações finais, no prazo de cinco dias, após o que o Secretário de Direito Econômico, em relatório circunstanciado, decidirá pela remessa dos autos ao CADE para julgamento, ou pelo seu arquivamento, recorrendo de ofício ao CADE nesta última hipótese. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata a matéria da seguinte forma: art. 73. Em até 5 (cinco) dias úteis da data de conclusão da instrução processual determinada na forma do art. 72 desta Lei, a Superintendência-Geral notificará o representado para apresentar novas alegações, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. Art. 74. Em até 15 (quinze) dias úteis contados do decurso do prazo previsto no art. 73 desta Lei, a Superintendência-Geral remeterá os autos do processo ao Presidente do Tribunal, opinando, em relatório circunstanciado, pelo seu arquivamento ou pela configuração da infração.

9. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). Doutrina: o mercado relevante, sob aspectos materiais, caracteriza-se por comercializar bens que se encontram dentro da mesma opção de escolha consumerista. Sob critérios geográficos se trata da delimitação territorial em que há disputa entre agentes concorrentes entre si.

10. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). O art. 30 da Lei n. 8.884, de 1994 assim dispunha: Art. 30. A SDE promoverá averiguações preliminares, de ofício ou à vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. (Redação dada pela Lei 10.149, de 21.12.2000). Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata a matéria da seguinte forma: Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. § 1º O inquérito administrativo será instaurado de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. § 2º A Superintendência-Geral poderá instaurar procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei. § 3º As diligências tomadas no âmbito do procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica deverão ser realizadas no prazo máximo de 30 (trinta) dias. § 4º Do despacho que ordenar o arquivamento de procedimento preparatório, indeferir o requerimento de abertura de inquérito administrativo, ou seu arquivamento, caberá recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral, na forma determinada em regulamento, que decidirá em última instância.

11. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). Venda casada, o art. 21 da Lei n. 8.884, de 1994, assim dispunha: Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) XXIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata a matéria da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; (...).

12. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994), que assim tratava a matéria: Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...)VIII – combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa;
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; (...).

13. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994), que assim tratava a matéria: Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica.
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; (...).

14. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994), que assim tratava a matéria: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

15. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). Cuida-se de conceito econômico, relativo ao uso de mecanismos de mercado. Assim, o fato concentração no que se refere à exploração de atividade econômica poderá ser consentida (nos casos em que não haja prejuízo), estimulada (caso se revele benéfica) ou reprimida (se revelar-se prejudicial).

16. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). O art. 1º, caput, da Lei n. 9.873, de 1999, trata o tema de forma genérica. A matéria foi regulada em lei própria que disciplina o exercício de poder de polícia administrativa do Estado, no que se refere às infrações da ordem econômica. Atualmente, a Lei de Proteção à Concorrência regula especificamente o tema. Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. § 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

17. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). Cuida-se da base legal para o controle de estrutura de mercados, evitando-se o aparecimento de monopólios ou oligopólios. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). § 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do CADE, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

18. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). O art. 3º da Lei n. 8.884, de 1994, assim dispunha: A lei transformou o CADE de órgão para autarquia, atribuindo-lhe determinada prerrogativas de natureza especial. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 4º O CADE é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei.

19. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54 e §§ da Lei n. 8.884, de 1994. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: (...). O fato concentração no que se refere à exploração de atividade econômica poderá ser consentida (nos casos em que não haja prejuízo), estimulada (caso se revele benéfica) ou reprimida (se revelar-se prejudicial).

20. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54 e §§ da Lei n. 8.884, de 1994. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 88 e §§. Cuida-se das autorizações para os fatos de concentração que podem ser consentidos ou até estimulados.

21. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria nos arts. 20, 21 e 54, caput, e §§, da Lei n. 8.884, de 1994. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema nos arts. 36 e §§, e 88 e §§. Em relação à tipificação das infrações da ordem econômica, a legislação brasileira adota um modelo aberto e bastante maleável.

22. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54, caput, e §§, da Lei n. 8.884, de 1994. Os mecanismos de mercado concentracionistas deveriam ser submetidos ao CADE para apreciação, sendo, nos casos, legais, praticados sob condição resolutiva tácita. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 88 e §§, que determina que os atos devem ser apresentados previamente ao CADE para apreciação: art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: (...) § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. § 4º Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3º deste artigo.

23. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 20, caput, da Lei n. 8.884, de 1994. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 36 e §§. Em relação à tipificação das infrações da ordem econômica, a legislação brasileira adota um modelo aberto e bastante maleável. Assim, sua configuração será casuística, dependendo das circunstâncias e dos efeitos que possa gerar.

24. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 20, § 1º, da Lei n. 8.884, de 1994. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 36 e §§: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; (...) § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. O direito brasileiro somente tolera o monopólio natural decorrente de maior eficiência. Assim, a posição dominante tendente a eliminar deliberadamente a concorrência será punível.

25. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 20 da Lei n. 8.884, de 1994. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 36 e §§: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...). Em relação à tipificação das infrações da ordem econômica, a legislação brasileira adota um modelo aberto e bastante maleável. Assim, sua configuração será casuística, dependendo das circunstâncias e dos efeitos que possa gerar.

26. D

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 20, c/c o art. 54 e §§ da Lei n. 8.884, de 1994. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: (...). O fator concentração, no que se refere à exploração de atividade econômica, poderá ser consentido (nos casos em que não haja prejuízo), estimulada (caso se revele benéfica) ou reprimido (se revelar-se prejudicial).

27. D

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 2º da Lei n. 8.884, de 1994. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Cuida-se da análise do campo de aplicabilidade da Lei Antitruste, que se orienta nos princípios da territorialidade (aplicação em todo o território nacional) e dos efeitos (aplicação da lei em que os efeitos danosos, potenciais ou efetivos, se verificarem).

28. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 21 da Lei n. 8.884, de 1994 (venda casada): Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) XXIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata a matéria da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem.

29. D

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 21: “As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) I – fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; (...)”. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública.

30. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54 e §§, da Lei n. 8.884, de 1994. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 88.
Trata-se da aplicação das autorizações, via compromisso de desempenho, para que sejam permitidas operações concentracionistas que possam trazer algum benefício ou não tenham efeito danoso.

31. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) Os atos de concorrência desleal, per se, não caracterizam infração da ordem econômica, dependendo de seu efeito danoso para o mercado, potencial ou efetivo. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; e IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

32. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54, caput, da Lei n. 8.884, de 1994. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 88 e §§, que determina que os atos devem ser apresentados previamente ao CADE para apreciação: (...). A fim de procedimentalizar a prevenção às concentrações monopolísticas, a Lei Antitruste determina que a prática dos mecanismos de mercado tendente a dominação de mercado relevante sejam obrigatoriamente submetidas ao CADE.

33. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54 e §§, da Lei n. 8.884, de 1994. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 88.
Trata-se da aplicação das autorizações, via compromisso de desempenho, para que sejam permitidas operações concentracionistas que possam trazer algum benefício ou não tenham efeito danoso.

34. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54, caput, e §§, da Lei n. 8.884, de 1994. Os mecanismos de mercado concentracionistas deveriam ser submetidos ao CADE para apreciação, sendo, nos casos, legais, praticados sob condição resolutiva tácita. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 88 e §§, que determina que os atos devem ser apresentados previamente ao CADE para apreciação: Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: (...) § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. § 4º Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3º deste artigo.

35. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994), que tratava do tema no art. 21: “As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) I – fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços”. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente.

36. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994), que tratava do tema no art. 20: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 36.

37. D

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 21 da Lei n. 8.884, de 1994 (venda casada): “Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) XXIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;”
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata a matéria da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem.

38. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). Doutrina – definição de mercado relevante: critérios material (opção de escolha consumerista), geográfico (possibilidade física de se estabelecer o devido processo competitivo) e histórico (condições espaço temporais peculiares ao nicho que se analisa).

39. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54 e §§, da Lei n. 8.884, de 1994. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 88.
Trata-se da aplicação das autorizações, via compromisso de desempenho, para que sejam permitidas operações concentracionistas que possam trazer algum benefício ou não tenham efeito danoso.

40. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 20, a seguir transcrito. Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) IV – exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata a matéria da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) IV – exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

41. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). Nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil, a proteção a concorrência tem fundamento no art. 173, § 4º, a seguir transcrito: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...) § 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Todavia, peço vênia para discordar do gabarito oficial, uma vez que o art. 170, IV, estabelece a livre concorrência como princípio norteador da Ordem Econômica, que, igualmente, serve de fundamento para a Lei de Proteção a Concorrência (atualmente Lei n. 12.529/2011). Assim, a questão é passível de nulidade.

42. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 21, a seguir transcrito: Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) I – fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços.
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente. Aplica-se a regra da razão, uma vez que para se caracterizar infração da ordem econômica, necessário se faz o efeito danoso ao mercado, potencial ou efetivo.

43. D

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria nos arts. 16 e seguintes, a seguir transcritos: Art. 16. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica.
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Art. 35. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei.

44. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 20, a seguir transcrito: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 36.

45. Certa

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54, § 1º, a seguir transcrito: Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. § 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições: (...).
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma (a autorização para tais atos depende da verificação de efeitos proativos para o mercado): Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: (...) § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I – cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II – sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

46. Certa

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). O art. 20, § 3º, da Lei n. 8.884, de 1994, assim dispunha: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. (Redação dada pela Lei n. 9.069, de 29.06.1995). Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata a matéria da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) IV – exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

47. Errada

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 20, a seguir transcrito: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros (...). Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 36. Aplica-se a regra da razão, uma vez que para se caracterizar infração da ordem econômica, necessário se faz o efeito danoso ao mercado, potencial ou efetivo.

48. E

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 24, a seguir transcrito: Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: (...) II – a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos; (...). Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I – a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;
II – a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; III – a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV – a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V – a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI – a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VII – qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

49. Certa

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 20, a seguir transcrito: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 36.

50. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). O art. 3º da Lei n. 8.884, de 1994, assim dispunha: Art. 3º O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata a matéria da seguinte forma: Art. 3º O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas nesta Lei. Art. 4º O CADE é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei. Art. 5º O CADE é constituído pelos seguintes órgãos: I – Tribunal Administrativo de Defesa Econômica; II – Superintendência-Geral; e III – Departamento de Estudos Econômicos. Art. 6º O Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.

51. E

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 21, a seguir transcrito: Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...).

52. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 18, a seguir transcrito: Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

53. A

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54, § 1º, a seguir transcrito: Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. § 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições: I – tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II – os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III – não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; IV – sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma (a autorização para tais atos depende da verificação de efeitos proativos para o mercado): Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: (...) § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I – cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II – sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

54. D

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54, § 1º, a seguir transcrito: Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. § 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições: I – tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II – os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III – não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; IV – sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma (a autorização para tais atos depende da verificação de efeitos proativos para o mercado): Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: (...) § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I – cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II – sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

55. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 21, a seguir transcrito: Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...). Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...).

56. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). Esta questão ficou sem resposta, dado o advento da Lei n. 11.482, de 2007, que revogou o § 5º do art. 53 da Lei n. 8.884, que era o fundamento da resposta do gabarito oficial. Assim, a SDE, ad referendum do CADE, poderia propor compromisso de cessação para todas as condutas que se traduzam em infração à ordem econômica. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. § 1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I – a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II – a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III – a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. § 2º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei. § 3º (VETADO). § 4º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser apresentada uma única vez. § 5º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial. § 6º A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o andamento do processo administrativo. § 7º O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do CADE em 5 (cinco) dias após a sua celebração. § 8º O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial. § 9º O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo.
§ 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9º deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados. § 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o CADE aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. § 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo CADE se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade. § 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos. § 14. O CADE definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo de compromisso de cessação. § 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação da Prática.

57. C

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 21, a seguir transcrito: Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...).

58. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 53, § 2º, a seguir transcrito: Art. 53. Em qualquer das espécies de processo administrativo, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei. (Redação dada pela Lei n. 11.482, de 2007) (...) § 2º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I, II, III ou VIII do caput do art. 21 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 23 desta Lei. (Redação dada pela Lei n. 11.482, de 2007) Esta questão ficou sem resposta, dado o advento da Lei n. 11.482, de 2007, que revogou o § 5º do art. 53 da Lei n. 8.884, que era o fundamento da resposta do gabarito oficial. Assim, a SDE, ad referendum do CADE, poderia propor compromisso de cessação para todas as condutas que se traduzam em infração à ordem econômica.
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. § 1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I – a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II – a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III – a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível.
§ 2º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei. § 3º (VETADO). § 4º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática somente poderá ser apresentada uma única vez. § 5º A proposta de termo de compromisso de cessação de prática poderá ter caráter confidencial. § 6º A apresentação de proposta de termo de compromisso de cessação de prática não suspende o andamento do processo administrativo. § 7º O termo de compromisso de cessação de prática terá caráter público, devendo o acordo ser publicado no sítio do CADE em 5 (cinco) dias após a sua celebração. § 8º O termo de compromisso de cessação de prática constitui título executivo extrajudicial. § 9º O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo. § 10. A suspensão do processo administrativo a que se refere o § 9º deste artigo dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados. § 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o CADE aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. § 12. As condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo CADE se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade. § 13. A proposta de celebração do compromisso de cessação de prática será indeferida quando a autoridade não chegar a um acordo com os representados quanto aos seus termos. § 14. O CADE definirá, em resolução, normas complementares sobre o termo de compromisso de cessação. § 15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de Cessação da Prática.

59. D

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54, § 1º, a seguir transcrito: Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. § 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições: I – tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II – os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III – não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; IV – sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma (a autorização para tais atos depende da verificação de efeitos proativos para o mercado): Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: (...) § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I – cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II – sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

60. D

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria nos arts. 17, 20, § 1º, 60 e 64. A questão cobrava um conhecimento sistemático da Lei Antitruste, mormente no que se refere à matéria processual e de responsabilização.
Atualmente, a matéria se encontra regulada em diversos dispositivos da Lei n. 12.529, de 2011, a saber, arts. 32, 36, 93 e 97.

61. D

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). Todavia, sua resposta é principiológica e doutrinária. Assim, a eficiência que a Lei Antitruste tutela é a econômica, procurando, assim, proteger os agentes de mercado que apresentem os melhores ganhos de produtividade em si, a teor do disposto no revogado art. 20, § 1º, da Lei n. 8.884, de 1994, bem como no vigente art. 36 e §§ da Lei n. 12.529, de 2011.

62. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). Todavia, sua resposta é principiológica e doutrinária. Assim, a proteção conferida pela revogada Lei n. 8.884, de 1994, referente ao mercado em si, de forma primária, e aos agentes privados mais eficientes, de forma secundária.

63. Certa

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 54, § 1º, a seguir transcrito: Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. § 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições: Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma (a autorização para tais atos depende da verificação de efeitos proativos para o mercado): Art. 88. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: (...) § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I – cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II – sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

64. Certa

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994). O art. 20, § 3º, da Lei n. 8.884, de 1994, assim dispunha: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. (Redação dada pela Lei n. 9.069, de 29.06.1995). Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata a matéria da seguinte forma: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) IV – exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

65. Errada

Vide art. 170, IV, CRFB, c/c a Lei n. 8.884, de 1994, vigente à época. Atualmente, a Lei n. 12.529, de 2011, disciplina todo um regramento ético e jurídico que estabelece os valores defendidos e a serem alcançados pelo devido processo competitivo.

66. Errada

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria no art. 20, a seguir transcrito: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa; II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros. Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema no art. 36. Aplica-se a regra da razão, uma vez que para se caracterizar infração da ordem econômica, necessário se faz o efeito danoso ao mercado, potencial ou efetivo.

67. B

Questão elaborada sob a égide da legislação revogada (Lei n. 8.884/1994) que tratava a matéria nos arts. 16 e seguintes, a seguir transcritos: Art. 16. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.
Atualmente, a Lei n. 12.529/2011 trata o tema da seguinte forma: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Art. 35. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei.

68. C

Sob a égide da Lei n. 8.884, de 1994: Art. 17. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, que praticarem infração da ordem econômica. Por sua vez, a Lei n. 12.529, de 2011: Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.

69. B

Doutrina – Monopsônio é o tipo de mercado em que existe um só comprador diante de vários ofertantes. Por falta de opção, o vendedor se sujeita a preços e condições impostas pelo comprador.

70. D

A “livre-iniciativa” e a “livre concorrência”, princípios preservadores do modo de produção capitalista, são protegidos pela Lei de Proteção a Concorrência, que os atos de qualquer natureza que tenham o efeito, potencial ou real, de limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência ou a livre-iniciativa são definidos como infração da ordem econômica.

71.

Questão anulada. Não há opção correta, uma vez que a opção apontada como gabarito preliminar deveria informar que a conduta teve como objeto os efeitos indicados nos incisos I, II, III e IV do artigo 36 da Lei n. 12.529, de 2011, requisito essencial para a caracterização da infração contra a ordem econômica. Na ausência da mencionada informação, não há como julgar correta essa assertiva. Por esse motivo, opta-se pela anulação da questão.

72. D

O mercado de venda de espaço virtual para publicidade é isolado, não se reconhecendo um mercado relevante de vendas de espaços publicitários em geral foi retirado decisão do CADE em ato de concentração n. 080012.008733211/2011-6: “EMENTA: Ato de concentração. Operação realizada no Brasil. Aquisição, pela Imovelweb Comunicação S/A, da totalidade do capital social da Imóveis Curitiba Ltda. Procedimento sumário. Subsunção ao art. 54, § 3º da Lei n. 8.884/1994: critério de faturamento. Notificação tempestiva. Taxa processual recolhida. Mercado relevantes MERCADO NACIONAL DE ESPAÇO PARA PUBLICIDADE VIRTUAL E MERCADO NACIONAL DE ANÚNCIOS CLASSIFICADOS DE IMÓVEIS. Potencial sobreposição horizontal, porém não significativa. Ausência de integração vertical. SAEE e SDE manifestaram-se pela aprovação da operação, sem restrições. Aprovação da operação, sem restrições”.

73. Certa

Lei n. 12.529/2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa.

74. Errada

Lei n. 12.529/2011: Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: (...) II – decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei.

75. Certa

Lei n. 12.529/2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) III – aumentar arbitrariamente os lucros.

76. C

Segundo a doutrina, a regra da razão se trata da aplicação do princípio da razoabilidade como técnica hermenêutica na aplicação das leis de direito econômico concorrencial na análise dos atos de concentração e das práticas anticompetitivas, que poderão ser autorizados, ainda que ilícitos, desde que tragam efeitos benéficos ou ganhos de eficiência ao mercado.

77.

Questão passível de ser anulada, pois apresenta duas respostas plausíveis. A: nos termos do art. 192 da CRFB, a Lei n. 4.595, de 1964, foi recepcionada como lei complementar, sendo a competência para análise dos atos de concentração no sistema financeiro nacional de competência do BACEN, uma vez que o controle, nesses casos, pode ser prévio e de eficácia potencial. B: uma vez que se trata de acordo prévio de cooperação, o mesmo ainda não está apto a produção de seus regulares efeitos jurídicos, devendo, somente, o acordo definitivo ser objeto de apreciação e análise.

78. A

Nos termos da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal as leis de delimitação geográfica de exercício de atividade econômica são inconstitucionais por violar o princípio da livre concorrência. Vide: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área” (Súmula 646).

CAPÍTULO V

1. Errada

Vide art. 192 da CRFB, com redação dada pela EC n. 40, de 2003. “Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”. (Redação da EC 40/2003)

2. B

Vide art. 4º, I, da Lei n. 4.595, de 1964. Tal competência é expressamente atribuída ao CMN.

3. Certa

Vide art. 34, I, da Lei n. 4.595, de 1964. Cuida-se de vedação legal que zela pela moralidade e pela probidade junto às instituições financeiras.

4. B

A Constituição da República definiu no caput de seu art. 192 que a estrutura do sistema financeiro nacional só poderá ser regulada por Lei Complementar. O pleno do STF firmou o entendimento de que a Lei n. 4.595, de 1964, foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 com status de Lei Complementar, regulando o sistema financeiro nacional e as atribuições do Banco Central do Brasil. Assim, embora a Lei n. 4.595/1964 não seja lei complementar no aspecto formal, ela possui nítido caráter de lei complementar, erigida a tal categoria pela edição da CRFB. A natureza de lei complementar da Lei n. 4.595/1964 é pacífica na doutrina e na jurisprudência.

5. A

De acordo com a Lei n. 4.595/1964, compete ao Conselho Monetário Nacional disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras. Os arts. 4º e 14 da Lei n. 4.829, de 5 de novembro de 1965, por sua vez, também estabelecem que compete ao Conselho Monetário Nacional, de acordo com as atribuições estabelecidas na Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, disciplinar o crédito rural do País e estabelecer, com exclusividade, normas operativas traduzidas nos seguintes tópicos: I – avaliação, origem e dotação dos recursos a serem aplicados no crédito rural; II – diretrizes e instruções relacionadas com a aplicação e controle do crédito rural; III – critérios seletivos e de prioridade para a distribuição do crédito rural; IV – fixação e ampliação dos programas de crédito rural, abrangendo todas as formas de suplementação de recursos, inclusive refinanciamento.

6. D

Vide CRFB: Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I – o plano plurianual; II – as diretrizes orçamentárias; III – os orçamentos anuais.

7. A

De acordo com as normas de regulação prudencial do BACEN, nos casos de anormalidade econômico-financeira detectada, deverá ser instaurado um regime especial de intervenção ou de administração especial temporária, podendo, inclusive, chegar à liquidação extrajudicial, sendo vedado repasse de verba pública para tanto.

8. B

Vide CRFB: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)VI – sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais.

9. E

Doutrina e legislação: na administração especial, assume a administração da instituição um conselho diretor que pode ser o fundo garantidor.

10.D

Os 25 princípios de regulação prudencial podem ser ementados da seguinte forma: 1º) objetivos, independência, poderes, transparência e cooperação (princípio 1); 2º) autorização e estrutura (princípios 2 a 5); 3º) regulação prudencial e requerimentos (princípios 6 a 18); 4º) métodos de supervisão bancária contínua (princípios 19 a 21); 5º) contabilidade e divulgação (princípio 22); 6º) ações corretivas e poderes formais dos supervisores (princípio 23); 7º) supervisão consolidada e entre países (princípios 24 e 25). Da leitura retro, depreende-se que a regulação prudencial objetiva, essencialmente, a promoção da segurança e da solidez dos bancos e do sistema bancário.

11. B

Instituído pela Lei n. 4.595/1964, o Conselho Monetário Nacional é o órgão normativo responsável por expedir diretrizes gerais para o bom funcionamento do SFN, que devem ser aplicadas e fiscalizadas pelo BACEN e vinculam as instituições financeiras.

12. Certa

O Banco Central constitui-se no principal executor das políticas formuladas pelo Conselho Monetário Nacional responsabilizando-se pelo cumprimento, acompanhamento e controle quanto à execução e observância plena dos dispositivos regulamentares que disciplinam as políticas de crédito, monetária e cambial, aplicadas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional. Entre suas atribuições está o controle do mercado de câmbio e do fluxo de capitais estrangeiros.

CAPÍTULO VI

1. Certa

Vide Acordo de Marrakesh (Anexo 2).

2. Certa

O Protocolo de Olivos de 2002 derrogou o de Brasília, estabelecendo o Sistema Permanente de Solução de Controvérsias do Mercosul.

3. A

“Concebendo um sistema de regras, instituições e procedimentos para regular a política econômica internacional, os pensadores de Bretton Woods instituíram o Banco Internacional para a Reconstrução e Desenvolvimento – BIRD (International Bank for Reconstruction and Development), posteriormente dividido entre o Banco Mundial, o Banco para Investimentos Internacionais e o Fundo Monetário Internacional. Tais entidades tornaram-se operacionais em 1946, depois que um número suficiente de países ratificou o acordo, viabilizando-as economicamente. As principais disposições do Sistema de Bretton Woods foram, primeiramente, a obrigação de cada país adotar uma política monetária que mantivesse a taxa de câmbio de suas moedas dentro de um determinado valor indexado ao dólar, que, por sua vez, estaria ligado ao ouro numa base fixa, e, em segundo lugar, a provisão pelo FMI de financiamento para suportar dificuldades temporárias de pagamento”.

4. C

“Merecem destaque, por oportuno e didático, os seguintes acordos celebrados no âmbito do Mercado Comum do Cone Sul, que constituem seu principal bloco e fonte normativa: a) Protocolo de Ouro Preto, de 1994: estrutura organizacional do bloco; b) Protocolo de Fortaleza, de 1996: sistema de defesa concorrencial; c) Protocolo de Las Leñas, de 1996: Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista, Administrativa; d) Protocolo de Ushuaia, de 1998: compromisso democrático no Mercosul, Chile e Bolívia: manutenção das instituições de Estado e do respeito à separação harmônica dos poderes constituídos; e) Protocolo de Olivos, de 2002: sistema permanente de solução de controvérsias”.

5. D

Vide o Protocolo de Ouro Preto. Como principal órgão deliberativo do Mercosul, o Conselho de Mercado Comum tem atribuição de implementar o processo de integração econômica.

6. B

Vide Protocolo de Olivos, de 2002. O sistema de solução de controvérsias encontra-se definitivamente normatizado no Protocolo de Olivos que estabelece o Tribunal Permanente de Revisão, mantendo as fases originárias do Protocolo de Brasília.

7. C

Vide Protocolo de Ouro Preto, de 1994. A estrutura organizacional do Mercosul encontra-se prevista no Protocolo de Ouro Preto que é o marco normativo de criação do Bloco.

8. D

Vide Rodada do Uruguai, Acordo de Marrakesh, de 1994. A estrutura da Organização Mundial do Comércio foi definida ao final da Rodada do Uruguai, a qual determinou que o Conselho-Geral coordena-se os órgãos ad hoc de solução de controvérsias.

9. A

Vide Protocolo de Ouro Preto, de 1994. A estrutura organizacional do Mercosul encontra-se prevista no Protocolo de Ouro Preto que é o marco normativo de criação do Bloco.

10. B

Vide Protocolo de Ouro Preto, de 1994. O Mercosul segue as regras clássicas do Direito Internacional Público, não tendo direito comunitário, mas acordos internacionais como principal fonte normativa, as quais deverão ser necessariamente internalizadas pelos poderes constituídos legislativo e executivo.

11. C

O Banco Central Europeu adquiriu personalidade jurídica com o Tratado de Maastricht, de 1992, integrando, juntamente com os bancos nacionais, o Sistema Europeu de Bancos Centrais, cujo principal papel é a manutenção da estabilidade dos preços e da unidade cambial.

12.1. Errada

Nos termos do Protocolo de Ouro Preto, de 1994, o Mercosul objetiva a criação de um mercado comum, ao passo que, com o Tratado de Maastrich de 1992, a União Europeia visa a consolidação de uma união monetária.

12.2. Errada

Nos termos do Protocolo de Ouro Preto, de 1994, a adoção de Tarifa Externa Comum somente se aplica aos Estados signatários.

13. D

O Protocolo de Olivos de 2002 derrogou o de Brasília, estabelecendo o Sistema Permanente de Solução de Controvérsias do Mercosul.

14. E

O Protocolo de Olivos, à semelhança da Lei n. 8.884, de 1994, aplica-se tanto aos atos de concentração de estruturas de mercado e às condutas que possam vir a caracterizar infração da ordem econômica, aplicando a rule of reason.

15. E

Vide a Rodada de Genebra de 1948. A integração econômica foi inicialmente normatizada nos acordos de criação do Acordo Geral de Tarifas e Comércio, a qual perpassa a criação de uma Tarifa Externa Comum, na fase de mercado comum.

16. E

Nos termos do art. 34 do Protocolo de Ouro Preto, de 1994, o Mercosul passou a existir com personalidade jurídica de direito internacional.

17. A

Vide a Rodada de Genebra de 1948. A integração econômica foi inicialmente normatizada nos acordos de criação do Acordo Geral de Tarifas e Comércio, a qual perpassa a criação de uma Tarifa Externa Comum, na fase de mercado comum.

18. C

Uma vez que não existe hierarquia entre as Nações, dado o respeito à soberania delas, as decisões tomadas em sede de relações e negociações internacionais são tomadas com base no consensualismo, fora o que estiver prévia e expressamente acordado.

19. A

Atualmente, encontra-se ainda em fase de negociação a IV Conferência Ministerial da OMC, em Doha, Qatar, iniciada em novembro de 2001. Tais negociações realizar-se-ão seguindo o princípio do compromisso único (single undertaking), devendo, ainda, observar o princípio de tratamento especial e diferenciado para países em desenvolvimento e países menos desenvolvidos, incorporados na Parte IV do GATT 1994, na Decisão de 28 de novembro de 1979 sobre Tratamento mais Favorável e Diferenciado, Reciprocidade e Plena Participação de Países em Desenvolvimento, na Decisão da Rodada Uruguai sobre Medidas em Favor de Países Menos Desenvolvidos e em outras disposições relevantes da OMC.

20. B

Trata-se de bloco formado por Canadá, Estados Unidos da América (EUA) e México, com o objetivo de constituir uma zona de livre-comércio, visando à eliminação de barreiras às transações de bens, serviços e capitais até o ano de 2005, proporcionando maiores oportunidades de trocas comerciais e crescimento dos fluxos de investimentos entre os Países-membros. Suas negociações iniciais foram originariamente travadas entre os EUA e o Canadá.

21. E

A OMC é fruto da evolução e do aperfeiçoamento do sistema de comércio exterior, inaugurado pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio, conjuntamente com as instituições multilaterais dedicadas à cooperação econômica internacional. trata-se, assim, de organização internacional que negocia e normatiza regras sobre o comércio entre as nações. Seus membros transacionam e celebram acordos que são internalizados pelos poderes constituídos de seus signatários, passando, destarte, a regular o comércio internacional. Atualmente, conta com cento e cinquenta e três Estados-Membros, com sede em Genebra, Suíça.

22. A

Em 26 de março de 1991, adveio o Tratado de Assunção, dando ao incipiente bloco econômico feição multilateral, ainda em caráter provisório, com a entrada do Uruguai e do Paraguai, ficando o Chile e a Bolívia na condição de meros observadores. Outrossim, foi celebrado um novo compromisso visando à criação de um futuro Mercado Comum.

23. D

Corresponde a uma etapa ou modelo de integração econômica no qual os países-membros de uma Zona de Livre-Comércio adotam uma mesma tarifa para as importações provenientes de mercados externos, unificando sua política aduaneira. Tal tarifação é denominada de Tarifa Externa Comum (TEC).

24. C

Vide Protocolo de Brasília – 2002.

25. E

Protocolo de Ouro Preto: Art. 42. As normas emanadas dos órgãos do Mercosul previstos no Artigo 2 deste Protocolo terão caráter obrigatório e deverão, quando necessário, ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos previstos pela legislação de cada país.

26. Errada

O mecanismo de recepção e integração dos tratados e das normas internacionais é analisado segundo o texto constitucional de cada Estado integrante do Mercosul. É analisada a evolução do conceito de soberania em torno do surgimento de organizações supranacionais. Na última parte, são analisados dispositivos constitucionais quanto às relações internacionais e o interesse na integração, a hierarquia dos tratados internacionais, a jurisprudência brasileira e os consequentes entraves constitucionais, com ênfase do estudo na Constituição brasileira. São apresentados pressupostos para as propostas de emenda constitucional. As Constituições do Brasil e do Uruguai não têm um sistema de recepção dos tratados internacionais e não reconhecem o ordenamento jurídico supranacional.

27. Certa

Protocolo de Ouro Preto: Artigo 3. O Conselho do Mercado Comum é o órgão superior do Mercosul ao qual incumbe a condução política do processo de integração e a tomada de decisões para assegurar o cumprimento dos objetivos estabelecidos pelo Tratado de Assunção e para lograr a constituição final do mercado comum. Artigo 4. O Conselho do Mercado Comum será integrado pelos Ministros das Relações Exteriores; e pelos Ministros da Economia, ou seus equivalentes, dos Estados-Partes.

28. Errada

Por possuírem personalidade jurídica de direito internacional própria, conforme previsto no art. 34 do Protocolo de Ouro Preto (Decreto n. 1.901/1996), os organismos internacionais são considerados sujeitos econômicos.

29. C

No que se refere ao Mercosul, suas normas tratam de acordos internacionais, não havendo, em seu âmbito, direito comunitário. Assim, seus atos necessitam ser devidamente internalizados. Como o Brasil segue o dualismo moderado, os acordos internacionais, para serem devidamente internalizados, devem ser referendados pelo Legislativo (Congresso Nacional), sendo operacionalizados e aplicados por ato do Executivo, na qualidade de Chef a de Governo, por ato próprio deste, a saber, decreto regulamentador.

30. D

O Sistema de Pagamentos em Moeda Local do Mercosul começou a ser utilizado por Brasil e Argentina em outubro de 2008. O Brasil também negocia a adoção desse mesmo modelo com o Uruguai. Todavia, para ser implantado, o sistema depende de acordo entre os Bancos Centrais dos países envolvidos.

31. C

O Tratado de Assunção (Decreto Legislativo n. 350/1991) e os normativos constitutivos do Mercosul foram firmados posteriormente aos acordos da ALADI, dentro do espírito integracionista desta.

32. A

O sistema de solução de controvérsias da OMC foi criado pelos países membros durante a Rodada do Uruguai e é referido como uma das maiores, senão a maior, contribuição única da OMC para a estabilidade da economia global. Esses entendimentos que culminaram, em 1994, no Entendimento sobre Solução de Controvérsias – ESC (Dispute Settlement Understanding – DSU) constante do Anexo 2 do Tratado de Marrakesh, introduziram um modelo mais claro e organizado de solução de controvérsias que o procedimento adotado pelo antigo GATT. Portanto, o ESC não fazia parte dos fóruns de negociação do GATT de 1947, o que elimina a alternativa B. O objetivo central do ESC é o de prover segurança e previsibilidade ao sistema multilateral de comércio. As negociações diretas fazem parte do sistema de solução de controvérsias e constituem a primeira fase para busca de resolução, razão pela qual as alternativas D e C devem ser eliminadas. Para todas as fases na busca de solução há prazos rígidos e não flexíveis, eliminando-se a alternativa E.

33. E

Conforme o artigo XII do Acordo Constitutivo da OMC, “poderá aceder a este Acordo nos termos que convencionar com a OMC qualquer Estado ou território aduaneiro separado que tenta completa autonomia na condução de suas relações comerciais externas e de outros assuntos contemplados neste Acordo e nos Acordos Comerciais Multilaterais”.

34. B

O Acordo constitutivo da OMC estabelece a regra do consensualismo no processo de tomadas de decisões, admitindo a votação por maioria nos casos de: a) interpretação de acordos e derrogação de obrigações assumidas (3/4); e b) emendas a acordos e adesão de novos membros (2/3).

35. C

O acordo constitutivo da OMC, dando continuidade ao processo de aquecimento das relações de comércio internacional, manteve e incorporou os princípios do GATT.

36. D

Nos termos do Protocolo de Ouro Preto, a personalidade jurídica do Mercosul é exercida pelo Conselho de Mercado Comum.

CAPÍTULO VII

1. D

A medida de salvaguarda é sempre temporária, não podendo ser superior a 4 anos.

2. B

A medida de salvaguarda provisória pode ser aplicada cautelarmente. Todavia, se ao término da investigação restar provado a ausência de dano à indústria nacional, o agente exportador prejudicado faz jus à reparação.

3. A

Trata-se da aplicação dos instrumentos de defesa comercial, previstos na Lei n. 9.019, de 1995, devidamente regulamentados pelos Decretos n. 1.602 (Dumping), n. 1.751 (Subsídios) e n. 1.488 (Salvaguarda) de 1995.

4. D

Compete à Camex fixar as alíquotas do imposto de exportação, respeitadas as condições estabelecidas no Decreto-Lei n. 1.578/1977; fixar as alíquotas do imposto de importação, atendidas as condições e os limites estabelecidos na Lei n. 3.244/1957, no Decreto-Lei n. 63/1966, e no Decreto-Lei n. 2.162/1984.

5. E

Restará configurada a ocorrência da prática de dumping, quando um agente econômico exportar para um determinado mercado comprador um produto a preço (preço de exportação) abaixo daquele que pratica para produto similar, nas trocas comerciais realizadas em seu mercado interno de origem (valor normal). Destarte, tal divergência de preços já é, por si só, considerada como prática de comércio desleal. Nos termos do artigo 4º do Decreto n. 1.602/1995: Art. 4º Para os efeitos deste Decreto, considera-se prática de dumping a introdução de um bem no mercado doméstico, inclusive sob as modalidades de drawback, a preço de exportação inferior ao valor normal.

6. C

“Na hipótese de haver nos autos elementos suficientes que permitam a averiguação de plano de inequívoca e iminente ameaça ou prejuízo à indústria nacional, bem como possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, pela mora procedimental na tramitação do feito até a prolação de decisão definitiva, poderá ser aplicada medida de salvaguarda provisória, em caráter acautelatório. O Comitê da OMC deverá ser notificado antes da aplicação e execução da medida de salvaguarda provisória, sendo as consultas com os Estados Soberanos envolvidos, realizadas imediatamente após a adoção destas. Outrossim, a medida de salvaguarda provisória terá vigência de até duzentos dias”.

7. C

Inserem-se entre as atribuições da CAMEX, nos termos da legislação vigente, a CAMEX tem por objetivo a formulação, adoção, implementação e coordenação de políticas e atividades relativas ao comércio exterior de bens e serviços, incluindo o turismo.

8. C

A SECEX integra a estrutura do MDIC e é responsável pelo controle administrativo do comércio exterior. Ela possui 5 órgãos: DECEX, DECOM, DEINT, DEPLA e DENOC. As palavras chave atribuídas às competências da SECEX serão “formular, propor e planejar”. Vale resaltar que cada departamento da SECEX é responsável por uma operação específica.

9. Certa

A CAMEX é a autoridade brasileira competente para a aplicação de medidas de defesa comercial. Realiza a aplicação de direitos antidumping, direitos compensatórios e medidas de salvaguardas, provisórios ou definitivos, e a homologação de compromissos de preços, no âmbito de investigações de dumping e subsídios.

10. Errada

A fixação das alíquotas dos impostos de exportação e importação, a fixação de direitos antidumping e compensatórios, provisórios e definitivos, e salvaguardas comerciais são áreas de competência da Câmera de Comércio Exterior – CAMEX, de acordo com o Decreto n. 4.732/2003.

11. Errada

Compete à Câmara de Comércio Exterior – CAMEX, dentre outros atos necessários à consecução dos objetivos da política de comércio exterior, o estabelecimento de diretrizes para as negociações de acordos e convênios de natureza bilateral, regional ou multilateral relativos ao comércio exterior.

12. Certa

O Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX, foi instituído pelo Decreto n. 660/1992, e representa a sistemática administrativa do comércio exterior brasileiro integrando as atividades afins da Secretaria de Comércio Exterior – SECEX, da Receita Federal do Brasil – RFB e do Banco Central do Brasil – BACEN, no registro, acompanhamento e controle das diferentes etapas das operações de exportação e também de importação.

13. Certa

A atuação do Ministério da Fazenda no âmbito do Comércio Exterior é fortemente evidenciada por duas secretarias específicas: a) a RFB na fiscalização aduaneira das mercadorias, produtos e vens que ingressam no País ou que são enviados ao exterior, responsabilizando-se pela cobrança de tributos incidentes nessas operações; b) a Secretaria de Assuntos Internacionais – SAIN, é responsável pelo acompanhamento das negociações internacionais econômicas e financeiras especialmente no que se refere às dívidas e créditos brasileiros mantidos junto a entidades oficiais ou mesmo privadas, no exterior. Nesse contexto, a SAIN é o braço direito do Ministério na formulação das políticas de crédito e garantia às exportações brasileiras, suportadas com recursos públicos. Na CAMEX, a SAIN atua como Secretaria-Executiva do Comitê de Financiamento e Garantia às Exportações (COFIG).

14. Certa

O Departamento de Defesa Comercial – DECOM é órgão vinculado à Secretaria de Comércio Exterior, integrante do Ministério de Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Dentre suas principais atribuições, merecem destaque: examinar a procedência e o mérito de petições de abertura de investigações de dumping, de subsídios e de salvaguardas, com vistas à defesa da produção doméstica; propor a abertura e conduzir investigações para a aplicação de medidas antidumping, compensatórias e de salvaguardas; recomendar a aplicação das medidas de defesa comercial previstas nos correspondentes acordos da Organização Mundial do Comércio – OMC;

15. E

ACC é um crédito que o banco comprador da moeda estrangeira adianta em valor da moeda nacional, para o exportador, sendo o valor total ou parcial, assim que ocorrer a contratação do câmbio. Esta operação de financiamento é realizada antes do embarque da mercadoria, pois serve como apoio financeiro à produção e comercialização da mercadoria. Esta operação de financiamento é como um incentivo financeiro à exportação, pois oferece custos bem mais favoráveis que as taxas de mercado. As operações com ACC podem ser realizadas por até 360 dias antes do embarque da mercadoria. O ACC pode ser utilizado como uma forma de obter ganhos financeiros pelo exportador. ACE é um crédito que o banco disponibiliza para o exportador, referente ao valor total ou parcial do contrato de câmbio. O crédito é disponibilizado somente depois do embarque da mercadoria e mediante a entrega dos documentos. Este financiamento representa a antecipação do pagamento da exportação. No caso da ACE, o crédito é concedido quando a mercadoria já está pronta e embarcada, e poderá ser solicitado até 60 dias depois do embarque, com o objetivo de aproveitar a variação cambial. Este prazo pode se estender até 180 dias da data do embarque. Nesta fase, o adiantamento pode ser feito através da simples manutenção do ACC, devendo fazer apenas a transformação contábil da operação.

16. E

A República Federativa do Brasil não é signatária dos tratados constitutivos do NAFTA e da CEE. Outrossim, a ALCA ainda não foi implementada, estando com suas negociações suspensas. Portanto, a resposta correta é a letra E, por eliminação.

17. B

O Decreto que dispõe sobre a CAMEX é o de n. 4.732 de 10 de junho de 2003. O art. 4º desse decreto assim dispõe: “Art. 4º A CAMEX terá como órgão de deliberação superior e final um Conselho de Ministros compostos pelos seguintes Ministros de Estado: I – do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, que o presidirá; II – Chefe da Casa Civil da Presidência da República; III – das Relações Exteriores; IV – da Fazenda; V – da Agricultura, Pecuária e Abastecimento; VI – do Planejamento, Orçamento e Gestão; e VII – do Desenvolvimento Agrário”.

18. E

A concessão de incentivos públicos que visem a assunção de parcela do custo de produção a fim de obter vantagens no comércio exterior em prejuízo da indústria doméstica ensejam a aplicação de medidas compensatórias por parte da CAMEX, devidamente precedida de investigação a cargos da SECEX/DECOM.

CAPÍTULO VIII

1. C

Os tablets a serem produzidos no Brasil passaram a ter benefícios fiscais. Publicada no Diário Oficial da União em 23 de maio de 2011, a Medida Provisória (MP) 534 que inclui o Tablet PC no Programa de Inclusão Digital. A MP inclui um inciso no artigo 28 da Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, que trata, entre outros assuntos, do Programa de Inclusão Digital. O artigo 28 diz que ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo dos produtos especificados. Com a MP publicada, o artigo ganha o inciso sexto, que inclui as “máquinas automáticas de processamento de dados, portáteis, sem teclado, que tenham uma unidade central de processamento com entrada e saída de dados por meio de uma tela sensível ao toque de área superior a 140 cm² (Tablet PC)”.

2. A

Vide art. 18 da Lei n. 11.196, de 2005.

3. E

Vide art. 17, VI, da Lei n. 11.196, de 2005.

4. E

Vide art. 6º da Lei n. 10.973, de 2004.

5. D

Vide art. 16, parágrafo único, VI, da Lei n. 10.973, de 2004.