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ISBN 978-85-02-17108-4

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Andrade, Flávia Cristina Moura de

Direito previdenciário I / Flávia Cristina Moura de

Andrade, André Studart Leitão. – São Paulo : Saraiva, 2012. –

(Coleção saberes do direito ; 45)

1. Direito previdenciário 2. Direito previdenciário -

Brasil I. Studart, André. II. Título. III. Série.

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito previdenciário 34:368.4(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editor Roberto Navarro

Assistente editorial Thiago Fraga

Produção editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais, arte e diagramaçao Know-how Editorial

Serviços editoriais Maria Cecília Coutinho Martins / Vinicius Asevedo Vieira

Capa Aero Comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

André Studart Leitão

Mestre e Doutor em Direito Previdenciário pela PUCSP. Procurador Federal. Professor da Rede de Ensino LFG.

Flávia Cristina Moura de Andrade

Procuradora Federal. Professora de Direito Administrativo e Direito Previdenciário em cursos para concursos e exames da OAB na Rede de Ensino LFG (Telepresencial) e JusPodivm. Coordenadora da Pós-graduação do JusPodivm – Salvador.

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Coordenadores

Alice Bianchini

Doutora em Direito Penal pela PUCSP. Mestre em Direito pela UFSC. Presidente do Instituto Panamericano de Política Criminal – IPAN. Diretora do Instituto LivroeNet.

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Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Diretor do Instituto LivroeNet. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

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Alice Bianchini | Luiz Flávio Gomes

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Sumário

Capítulo 1 Histórico da Seguridade Social

1. Introdução

2. A seguridade social no mundo

3. A seguridade social no Brasil

Capítulo 2 Disposições Constitucionais sobre a Seguridade Social

1. Noções gerais

2. Objetivos (ou princípios) constitucionais da seguridade social

2.1 Universalidade da cobertura e do atendimento

2.2 Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços

2.3 Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais

2.4 Irredutibilidade do valor dos benefícios

2.5 Diversidade da base de financiamento

2.6 Equidade na forma de participação no custeio

2.7 Caráter democrático e descentralizado da administração mediante gestão quadripartite

3. Princípio da solidariedade, financiamento da seguridade social e orçamento diferenciado

4. Princípio da anterioridade nonagesimal

5. Princípio da preexistência de custeio (regra da contrapartida)

6. Competência tributária e capacidade tributária ativa em matéria de seguridade social

7. Imunidades na seguridade social

7.1 Imunidade sobre aposentadoria e pensão do RGPS

7.2 Imunidade sobre as receitas decorrentes de exportação

7.3 Imunidade das entidades beneficentes de assistência sociais

8. Outras regras constitucionais

Capítulo 3 Disposições Constitucionais sobre Saúde e Assistência Social

1. Introdução

2. Saúde

3. Assistência social

Capítulo 4 Previdência Social: Disposições Constitucionais e Princípios

1. Noções

2. Princípios previdenciários

2.1 Caráter contributivo e filiação obrigatória

2.2 Equilíbrio financeiro e atuarial

2.3 Cálculo dos benefícios considerando-se os salários de contribuição corrigidos monetariamente

2.4 Valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo

2.5 Previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional

3. Contagem recíproca de tempo de contribuição

4. Sistema especial de inclusão previdenciária

Capítulo 5 Beneficiários do RGPS

1. Beneficiários

Capítulo 6 Segurados

1. Introdução

2. Segurados obrigatórios

2.1 Segurados empregados

2.2 Segurados empregados domésticos

2.3 Segurados contribuintes individuais

2.4 Segurados trabalhadores avulsos

2.5 Segurados especiais

3. Segurados facultativos

Capítulo 7 Dependentes

1. Introdução

2. Dependentes de primeira classe

2.1 Cônjuge

2.2 Companheiro(a)

2.3 Filho não emancipado menor de vinte e um anos

2.4 Filho inválido

2.5 Filho que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz para o trabalho, assim declarado judicialmente

2.6 Equiparados a filho: enteado e tutelado

3. Dependentes de segunda classe

4. Dependentes de terceira classe

Capítulo 8 Filiação e Inscrição

1. Introdução

2. Filiação

2.1 Segurados obrigatórios

2.2 Segurados facultativos

2.3 Limite mínimo de idade para filiação

3. Inscrição

3.1 Segurados

3.2 Dependentes

Capítulo 9 Manutenção, Perda e Restabelecimento da Qualidade de Segurado

1. Período de graça

1.1 Períodos básicos de graça

1.2 Hipóteses de prorrogação do período de graça

2. Perda da qualidade de segurado

3. Reaquisição da qualidade de segurado

Capítulo 10 Carência

1. Conceito

2. Contagem do período de carência

3. Prazos de carência dos benefícios

4. Reaproveitamento das contribuições vertidas antes da perda da qualidade de segurado

5. Isenções de carência

Capítulo 11 Salário de Benefício e Cálculo dos Benefícios Previdenciários

1. Conceito de salário de benefício

2. Etapas do cálculo dos benefícios previdenciários com base no salário de benefício

2.1 Definição do período básico de cálculo (PBC)

2.2 Atualização monetária dos salários de contribuição integrantes do PBC

2.3 Seleção dos 80% maiores salários de contribuição

2.4 Média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição

2.5 Multiplicação pelo fator previdenciário

Capítulo 12 Benefícios Previdenciários

1. Introdução

2. Aposentadoria por tempo de contribuição

3. Aposentadoria especial

4. Aposentadoria por idade

5. Aposentadoria por invalidez

6. Auxílio-doença

7. Auxílio-acidente

8. Salário-família

9. Salário-maternidade

10. Pensão por morte

11. Auxílio-reclusão

12. Quadro comparativo dos benefícios previdenciários do RGPS

Capítulo 13 Acidente do Trabalho

1. Introdução

2. Acidente típico

3. Equiparações legais

3.1 Doenças ocupacionais

3.2 Acidentes que tenham relação, mesmo indireta, com a função exercida pelo segurado

4. Obrigações legais da empresa

5. Nexo técnico epidemiológico

6. Dia do acidente ou início da incapacidade

7. Principais consequências do acidente do trabalho

Capítulo 14 Acumulação de Benefícios

1. Acumulações vedadas

Capítulo 15 Decadência e Prescrição no Benefício

1. Decadência para o beneficiário

2. Decadência para a administração

3. Prescrição

Capítulo 16 Benefício Assistencial de Prestação Continuada

1. Introdução

2. Pressupostos legais

Capítulo 17 Salário de Contribuição

1. Introdução

2. Definição de salário de contribuição

2.1 Segurado empregado e trabalhador avulso

2.2 Segurado empregado doméstico

2.3 Segurado contribuinte individual

2.4 Segurado facultativo

3. Limites do salário de contribuição

4. Algumas parcelas integrantes do salário de contribuição

5. Algumas parcelas não integrantes do salário de contribuição

Capítulo 18 Custeio da Seguridade Social

1. Introdução

2. Contribuições sobre a folha

2.1 Contribuição básica de 20%

2.2 Contribuição para o SAT (GILRAT)

2.3 Contribuição para a aposentadoria especial (adicional do SAT)

2.4 Adicional de 2,5% das instituições financeiras

3. Contribuições substitutivas

4. Contribuição para o PIS-PASEP

5. Retenção de 11% sobre a nota fiscal

6. Contribuição da empresa sobre os serviços prestados por cooperativas de trabalho

7. Contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos

8. Contribuição dos segurados da previdência social

9. Contribuição para terceiros

10. Outras receitas da seguridade social

11. Questões sobre a arrecadação das contribuições

11.1 Resumo sobre a responsabilidade legal de recolher as contribuições previdenciárias

11.2 Presunção de desconto da contribuição e reflexos nos benefícios

11.3 Responsabilidade solidária

11.3.1 Responsabilidade solidária do proprietário, incorporador, dono da obra condômino e incorporador com o construtor e com o subempreiteiro

11.3.2 Empresas integrantes do mesmo grupo econômico

11.3.3 Inconstitucionalidade da responsabilidade solidária dos sócios das empresas limitadas

11.3.4 Responsabilidade solidária dos produtores rurais integrantes do consórcio simplificado

11.3.5 Responsabilidade solidária de administradores de autarquias e fundações públicas, criadas e mantidas pelo Poder Público, de empresas públicas e de sociedades de economia mista

11.4 Execução de ofício das contribuições na Justiça do Trabalho

12. Constituição do crédito previdenciário

13. Decadência e prescrição no custeio

Capítulo 19 Prova de Inexistência de Débito

1. Disposições legais

Capítulo 20 Crimes Previdenciários

1. Introdução

2. Apropriação indébita previdenciária

2.1 Previsão legal

2.2 Desnecessidade de dolo específico

2.3 Natureza jurídica e consumação

2.4 Prisão civil por dívida?

2.5 Dificuldades financeiras

3. Sonegação fiscal previdenciária

4. Extinção de punibilidade na apropriação indébita previdenciária e na sonegação fiscal previdenciária

5. Estelionato contra a previdência social e falsidade

5.1 Aplicação da causa de aumento de pena

5.2 Princípio da consunção

5.3 Natureza jurídica

5.4 Falsa anotação na CTPS e competência

Capítulo 21 Previdência Privada

1. Introdução e características

1.1 Caráter complementar e organização autônoma em relação ao RGPS

1.2 Facultatividade e contratualidade

1.3 Baseada na constituição de reservas que garantam o benefício contratado

1.4 Regulado por lei complementar

1.5 Transparência na gestão

1.6 Desvinculação dos contratos de trabalho e de previdência privada

2. Espécies de previdência privada

3. Sujeitos da relação

3.1 Na previdência fechada

3.2 Na previdência aberta

4. Plano de benefícios

5. Institutos obrigatórios

5.1 Na previdência fechada

5.1.1 Benefício proporcional diferido

5.1.2 Faculdade de autopatrocínio

5.1.3 Resgate

5.1.4 Portabilidade

5.2 Na previdência aberta

5.2.1 Portabilidade

5.2.2 Resgate total ou parcial

6. Resultado deficitário, intervenção, liquidação e responsabilidade

6.1 Intervenção

6.2 Liquidação extrajudicial das entidades fechadas

6.3 Responsabilidade

6.4 Hipóteses de responsabilidade solidária

6.5 Responsabilização da União?

Capítulo 22 Competência Jurisdicional em Matéria Previdenciária

1. Introdução

2. Regra: competência da Justiça Federal

3. Demandas decorrentes de acidente do trabalho

4. As ações de indenização e a competência da Justiça do Trabalho

5. Competência delegada

6. Mandado de segurança

7. Juizado Especial Federal

7.1 Valor da causa

7.2 Competência territorial

8. Ação regressiva

Referências

Capítulo 1

Histórico da Seguridade Social

1. Introdução

O início da seguridade social está relacionado às atividades assistenciais, representadas por atos de caridade praticados, geralmente, por instituições religiosas em socorro dos mais necessitados.

Com o passar dos anos, o Estado assumiu a responsabilidade de conferir proteção social àqueles que se encontravam à margem da sociedade, sem a garantia de um mínimo que lhes assegurasse a própria sobrevivência.

A partir de então, constatou-se o amplo desenvolvimento da seguridade social, sob seus três aspectos – saúde, previdência e assistência social –, até a sua consagração nas Constituições mais modernas.

A seguir, apresentamos os principais fatos que marcaram a seguridade social no mundo e no Brasil e suas respectivas datas e repercussões.

2. A seguridade social no mundo

Destacam-se os seguintes eventos:

 Idade Média: instituições mutualistas – restritas a algumas organizações ou corporações profissionais, principalmente os armadores de navios – passaram a formar fundos ou caixas de socorros para proteção de seus membros.

 1601 – Inglaterra – Lei dos Pobres: a Poor Law Act ou Act of the Relief of the Poor (Lei dos Pobres), editada pela rainha Isabel I, surgiu na Inglaterra, estabelecendo uma contribuição obrigatória, arrecadada da sociedade e administrada pela Igreja (por meio de suas paróquias), que teria como propósito a manutenção de um sistema protetivo em favor dos necessitados e das pessoas carentes, especialmente crianças, velhos, inválidos e desempregados. Esta lei é definida pela doutrina como o marco inicial da assistência social no mundo, posto que esta tem exatamente esse papel, ou seja, atender pessoas necessitadas que não têm como providenciar o seu sustento.

 1789 – Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: marca, de fato, a ampliação da ideia de seguridade social, não mais atrelada à questão exclusivamente social, passando a ser considerada direito de todos. É a proposta de universalização do sistema.

 1883 – Alemanha – Otto Von Bismarck: em virtude de pressão exercida pelos trabalhadores, a previdência social, ou seguro social propriamente dito, surge no ano de 1883, na Alemanha, com a Lei de Bismarck, chanceler alemão que, à época, institui um seguro-doença em favor dos trabalhadores da indústria. O sistema de Bismarck funcionava da seguinte forma: deveriam contribuir para o Estado o trabalhador e o seu empregador, e as contribuições de ambos seriam utilizadas na manutenção de um sistema protetivo em favor dos trabalhadores.

Neste momento, o benefício previdenciário passa a ser direito público subjetivo do trabalhador. Antes disto, nos sistemas mutualistas, caso faltassem recursos, a pessoa que participava nada poderia exigir do Estado, já que este não teria qualquer parcela de responsabilidade na organização da entidade privada. Mas, quando o próprio Poder Público impõe de modo compulsório uma contribuição arrecadada dos trabalhadores, a obtenção do benefício passa a ser um direito subjetivo do trabalhador. O trabalhador pode exigir aquela prestação independentemente de garantias financeiras. Por isso, a Lei de Bismarck é considerada o marco inicial da previdência no mundo, dado que, neste momento, apresentam-se as características básicas do sistema previdenciário moderno, que são a compulsoriedade de filiação e a natureza contributiva.

 1917 – Constituição mexicana: foi a primeira Constituição a tratar da seguridade social com status constitucional.

 1919 – Organização Internacional do Trabalho (OIT): convenções que tratam também de seguridade social.

 1935 – EUA – Segurity Act: evolução do sistema rudimentar original alemão, constituía um sistema previdenciário com ampla margem de atuação.

 1941 – Reino Unido – Plano Beveridge: surgiu como proposta apresentada ao Parlamento, em 1942, elaborado pela Comissão dos Problemas de Reconstrução, criada pelo Ministro Arthur Greenwood e presidida por Willian Beveridge. Tinha como propósito ser implantado ao final da Segunda Guerra Mundial e visava à reformulação completa do sistema previdenciário vigente no Reino Unido. A ideia do Plano Beveridge, como foi definido pela imprensa da época, era a proteção “do berço ao túmulo”, ou seja, toda pessoa, em qualquer momento da sua vida, teria ampla proteção do Estado em caso de necessidade. O Plano Beveridge visava a atender a toda a sociedade, e não apenas aos trabalhadores.

1948 – Declaração Universal dos Direitos Humanos: a seguridade social é direito de qualquer pessoa.

3. A seguridade social no Brasil

O desenvolvimento da seguridade social no Brasil é marcado pelos seguintes eventos:

 1543: Braz Cubas cria plano de pensão para empregados da Santa Casa de Santos.

 1835: MONGERAL – Montepio Geral dos Servidores do Estado: primeira entidade privada organizada de previdência. Montepios eram sociedades privadas, de ingresso voluntário, em que os participantes pactuavam pagamentos de determinado valor, de modo que pudessem usufruir benefícios no futuro. O Montepio não contava com o Poder Público, portanto não havia direito subjetivo do participante em demandar daquele uma prestação previdenciária.

 1891: Constituição Federal assegura aposentadoria por invalidez aos funcionários públicos.

 1923: Lei Eloy Chaves – considerada a primeira lei previdenciária brasileira, criou caixas de aposentadorias e pensões para os trabalhadores das estradas de ferro.

 1934: Constituição Federal prevê tríplice forma de custeio e as contribuições obrigatórias, em clara busca do equilíbrio financeiro.

 A partir de 1930: criação de Institutos de Aposentadoria e Pensão (IAP), divididos em categorias profissionais. Ex.: IAPI, que seria o Instituto de Aposentadoria e Pensão dos Industriais.

 1960: Lei n. 3.807 – LOPS, ou seja, Lei Orgânica da Previdência Social, que unificou a legislação sobre a previdência social.

 1967: Unificação dos Institutos com a criação do INPS – Instituto Nacional de Previdência Social.

 1988: Constituição Federal – instituição da expressão “seguridade social”.

 1990: criação do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social e unificação do Ministério do Trabalho e Previdência Social (hoje separado novamente).

 1991: Lei n. 8.212 (custeio) e Lei n. 8.213 (benefícios) – criação das principais leis previdenciárias atualmente em vigor.

 1998: Reforma da Previdência pela EC n. 20.

 2003: Reforma da Previdência pela EC n. 41.

 2005: Reforma da Previdência pela EC n. 47.

Capítulo 2

 Disposições Constitucionais sobre a Seguridade Social

1. Noções gerais

A fim de garantir o bem-estar e a justiça sociais para toda a sociedade, o art. 193 da CF/88 previu a intervenção ativa ou negativa do Poder Público (Estado) em diversas áreas, que acabaram reunidas sob o Título VIII, chamado de ordem social.

A seguridade social, parte integrante da ordem social, compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade destinado a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194 da CF/88). Portanto, conclui-se que a seguridade social é um sistema de proteção social composto por três subsistemas: previdência, assistência social e saúde. Atenção! A educação NÃO integra a seguridade social!

Dentre os três subsistemas de proteção que integram a seguridade social, apenas a previdência social depende de contribuição direta por parte do beneficiário. Isso não significa dizer que a assistência social e a saúde não são financiadas por contribuições sociais. Muito pelo contrário; logo adiante, veremos que existem diversas contribuições que financiam o sistema de seguridade social. O que se quer dizer é que, ao contrário do que acontece na previdência social (em que, a priori, apenas o contribuinte tem direito aos benefícios e serviços previdenciários), o direito à saúde e à assistência social independe de contribuição direta do indivíduo que busca o atendimento.

2. Objetivos (ou princípios) constitucionais da seguridade social

De acordo com o parágrafo único do art. 194 da CF/88, compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos, considerados verdadeiros princípios:

I – universalidade da cobertura e do atendimento;

II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;

V – equidade na forma de participação no custeio;

VI – diversidade da base de financiamento;

VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

2.1 Universalidade da cobertura e do atendimento

A seguridade social deve garantir a proteção universal. Do ponto de vista objetivo (universalidade da cobertura), a seguridade social deve garantir amparo diante de toda e qualquer situação de vida que possa conduzir a um estado de necessidade. Por exemplo, a invalidez impossibilita o exercício de atividade remunerada pelo indivíduo. Logo, a invalidez é uma situação de vida que dá ensejo a um estado de necessidade. Consequentemente, deve ser amparada pelo sistema de seguridade social.

A universalidade do atendimento, por sua vez, é a dimensão subjetiva da universalidade. Quais indivíduos têm direito à seguridade social? Segundo a melhor doutrina, o sistema deve proteger todas as pessoas, sem qualquer discriminação.

O conteúdo do princípio em comento dá ensejo a dois questionamentos: 1º) como compatibilizar a proteção universal com a previdência social (um dos subsistemas da seguridade social), que possui caráter contributivo? 2º) o estrangeiro tem direito à seguridade social?

Em relação à primeira pergunta, é indispensável adequar os objetivos da seguridade social às peculiaridades de cada um de seus subsistemas. Se é certo que o parágrafo único do art. 194 da CF/88 prevê a universalidade do atendimento como objetivo da seguridade social, é igualmente certo que o art. 201 da CF/88 expressamente dispõe sobre o caráter contributivo da previdência social. Assim, diante da exigência de contribuição do beneficiário, não podemos dizer que todas as pessoas têm direito à previdência social. A regra é que apenas o contribuinte poderá gerar proteção previdenciária. Por outro lado, deve-se ponderar que o acesso à previdência social é universal, no sentido de que todas as pessoas que quiserem podem filiar-se ao sistema previdenciário. Vale dizer: de fato, para ser beneficiário da previdência social, em regra, a contribuição é necessária. Porém, qualquer pessoa que queira contribuir poderá fazê-lo, sem qualquer restrição de acesso (princípio da universalidade de participação nos planos previdenciários – art. 2º, I, da Lei n. 8.213/91).

Saliente-se que a universalidade de acesso à previdência social somente foi viabilizada após a previsão normativa do segurado facultativo. A partir de então, para se filiar ao sistema previdenciário, não mais se exige que o sujeito esteja exercendo atividade remunerada, como aconteceu no passado. Qualquer pessoa física, com mais de dezesseis anos, se quiser, pode aderir ao regime geral de previdência social, lembrando que o aprendiz poderá filiar-se a partir dos catorze anos.

Ainda resta examinar se a universalidade do atendimento possibilita o amparo aos estrangeiros. Em se tratando da previdência social, caso o estrangeiro residente no Brasil esteja contribuindo, não há dúvida de que ele poderá ser beneficiário do RGPS. Quanto à saúde, o Estado sempre deve garantir o atendimento primário emergencial. A dúvida maior recai sobre a assistência social. Será que o estrangeiro tem direito ao bolsa-família e ao benefício assistencial de prestação continuada (art. 203, V, da CF/88)? Segundo nos parece, diante da limitação de recursos e da existência de diversos brasileiros em situação de hipossuficiência econômica, não é razoável que o Estado Brasileiro conceda amparo financeiro assistencial a estrangeiros, especialmente na hipótese de inexistência de reciprocidade entre os Estados. Vale ressaltar que a questão acerca do direito do estrangeiro ao benefício assistencial previsto no art. 203, V, da CF/88 aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal (RE 587970).

2.2 Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços

Conforme já salientado, a seguridade social é um dos principais mecanismos de proteção social e de busca pelo desenvolvimento multidimensional. Só não podemos esquecer que a seguridade social representa um sistema e que, como sistema jurídico, ela é estruturada por um amontoado de normas que envolvem direitos variados de milhões de pessoas. Dessa forma, partindo da premissa de que todo direito tem o seu custo, o Estado está limitado em seu agir, mesmo em se tratando de um segmento normativo tão indispensável, como o é a seguridade social. Vale dizer, o Estado não dispõe de recursos orçamentários para garantir a proteção universal. Trata-se da reserva do possível. Diante dessa limitação financeira, é imprescindível selecionar as prioridades e estabelecer os critérios de escolha (LEITÃO, 2012, p. 27-31).

É exatamente nesse contexto em que se insere o princípio da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços. A meta da seguridade social é a proteção universal. Todavia, considerando que, no estágio atual da sociedade, o Estado Brasileiro não dispõe de suporte financeiro para garantir a universalidade, é imprescindível selecionar as prioridades, ou seja, escolher as situações de vida que provoquem maior estado de necessidade. Quais situações de vida foram selecionadas? Somente a título de exemplo, poderíamos citar: a doença (art. 201, I, e art. 196), a invalidez (art. 201, I, e art. 196), a morte, a idade avançada e a deficiência (art. 203, V, e art. 196), além de outras.

Porém, a escolha não incide apenas sobre as situações de vida. Devem-se selecionar também os titulares do direito. A ideia é simples: nem todas as pessoas com idade avançada têm direito à aposentadoria por idade; nem todas as pessoas que falecem instituem a pensão por morte. Portanto, cabe à legislação definir as contingências sociais (situações de vida) e os beneficiários (quem terá direito ao amparo do sistema de seguridade social). Essa faceta da seletividade (que define os titulares do direito por meio da previsão dos requisitos legais) é uma decorrência lógica e necessária do princípio da legalidade a que está sujeita a Administração Pública (INSS).

É claro que as escolhas normativas precisam ser feitas à luz de um critério que não pode descurar-se dos objetivos constitucionais da ordem social (bem-estar e justiça sociais). Esse critério é a distributividade e impõe que as escolhas legislativas sejam feitas de forma que a proteção estatal contemple de modo mais abrangente as pessoas que se encontrem em maior estado de necessidade. Seleciona-se para distribuir prestações àqueles que necessitem de proteção.

2.3 Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais

Trata-se da consagração da isonomia no âmbito da seguridade social. Até a CF/88, existia um verdadeiro abismo entre o plano previdenciário dos trabalhadores urbanos e o plano previdenciário dos trabalhadores rurais. As distorções eram desproporcionais, tanto do ponto de vista do rol de prestações, como da sistemática de cálculo dos benefícios. Com a promulgação da CF/88, garantiu-se a isonomia entre esses trabalhadores. Agora, não importa onde o indivíduo exerce a sua atividade (se no campo ou na cidade), o direito à seguridade social é o mesmo.

Uniformidade significa igual rol de prestações. As prestações previstas para o trabalho urbano devem também ser oferecidas para os rurícolas.

Equivalência significa idêntica sistemática de cálculo. A forma de cálculo dos benefícios é a mesma para os trabalhadores urbanos e rurais.

É preciso chamar a atenção para um detalhe, que envolve uma das modalidades de segurado obrigatório: o segurado especial (art. 11, VII, da Lei n. 8.213/91). Basicamente, trata-se do pequeno trabalhador rural e do pescador artesanal. O ponto é que o segurado especial não faz jus a todos os benefícios previdenciários previstos na legislação, conforme dispõem o art. 39, I e parágrafo único, e o art. 18, § 1º, todos da Lei n. 8.213/91. Por exemplo, em regra, o segurado especial não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição. A priori, pode-se pensar que essa restrição protetiva está associada ao trabalho rurícola, mas não está. Na verdade, a restrição protetiva do segurado especial decorre de sua sistemática peculiar de tributação. Enquanto os demais segurados precisam efetuar recolhimentos mensais sobre o salário de contribuição (base de cálculo da contribuição da maioria dos segurados), o segurado especial somente contribui quando comercializa a sua produção (ou o resultado da pesca), nos termos do art. 195, § 8º, da CF/88. Portanto, ressai evidente que a contribuição do segurado especial, até pelo seu caráter sazonal, é menor do que a dos outros segurados, o que justifica a proteção previdenciária diferenciada, afinal os desiguais precisam ser tratados desigualmente.

Por outro lado, é bom lembrar que existe a possibilidade de o segurado especial contribuir facultativamente, de forma idêntica aos demais segurados. Vale lembrar que, até o advento do Decreto n. 6.042/99, essa contribuição facultativa era feita na condição de contribuinte individual. Porém, atualmente, a legislação é omissa acerca do enquadramento previdenciário decorrente do pagamento dessa contribuição facultativa. Caso o segurado especial opte pela contribuição facultativa, a legislação garante-lhe a mesma cobertura previdenciária dos demais segurados (art. 39, II, da Lei n. 8.213/91 e art. 200, § 2º, do Decreto n. 3.048/99). Nesse sentido, dispõe a Súmula 272 do STJ: “O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contribuições facultativas”.

2.4 Irredutibilidade do valor dos benefícios

As prestações previdenciárias podem ser classificadas em benefícios e serviços. Os benefícios possuem caráter pecuniário e estão vinculados a uma obrigação de pagar; ao contrário dos serviços, os quais estão vinculados exclusivamente a uma obrigação de fazer. Logo, a ideia de irredutibilidade, referida no princípio em análise, somente se aplica ao benefício, pois não existe possibilidade de reduzir um serviço do ponto de vista pecuniário.

Diante da previsão do princípio da irredutibilidade, o benefício não pode ser reduzido em seu valor monetário. Assim, quem ganha R$ 1.000,00 em determinado ano não poderá ganhar quantia inferior a esse montante no ano vindouro.

Porém, será que o beneficiário pode receber o mesmo montante, sem qualquer reajuste, durante vários anos? Vários autores defendem que a irredutibilidade referida no parágrafo único do art. 194 também engloba a impossibilidade de redução do valor real do benefício, como forma de assegurar o seu respectivo poder de compra, protegendo-o da perda inflacionária. Porém, de acordo com o STF, a acepção da irredutibilidade do valor dos benefícios, prevista no art. 194 da CF/88, é mais restrita, impondo somente a obrigação negativa de não reduzir o benefício, considerando o disposto no art. 201, § 4º, da CF/88, que já prevê expressamente a necessidade de revisões periódicas da prestação previdenciária (MS 24.875-1, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 6-10-2006).

Fábio Zambitte Ibrahim critica a interpretação restritiva do STF, argumentando que o art. 201, § 4º, da CF/88 nada mais é do que uma explicitação da irredutibilidade, consectário natural deste princípio. Mesmo que não existisse, não poderia ser diferente. O fato de algum efeito específico de princípio constitucional ser previsto em dispositivo autônomo não exclui, por óbvio, o alcance original da norma-princípio (IBRAHIM, 2011, p. 69-70). Ademais, não podemos esquecer que, do ponto de vista topográfico, o art. 201 da CF/88 repousa em seção específica de previdência social, o que pode ensejar o equivocado entendimento de que a irredutibilidade real não se estende às demais prestações da seguridade social (LEITÃO, 2012, p. 36-38). Inclusive, pode-se até mesmo dizer que o entendimento restritivo que a Suprema Corte tem conferido ao inciso IV do art. 194 da Constituição (princípio da irredutibilidade) arrisca sobremaneira a eficácia dos mecanismos pecuniários protetivos dos demais subsistemas da seguridade social. É o caso, por exemplo, do bolsa-família, benefício da assistência social.

Ainda é importante ressaltar que o índice de reajuste do benefício previdenciário não está atrelado à variação do salário mínimo. Com efeito, segundo o art. 41-A da Lei n. 8.213/91, o valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Destarte, alguém que tenha se aposentado com rendimento de dois salários mínimos não tem direito adquirido à manutenção dessa equivalência. Na verdade, a tendência atual é que esse benefício paulatinamente vá perdendo a equivalência em número de salários mínimos. Isso porque, nos últimos anos, o Governo Federal vem resgatando o poder aquisitivo do salário mínimo, mediante aplicação de índices de reajuste superiores à inflação. Logo, é plenamente possível que um indivíduo que, no passado, auferia benefício equivalente a dois salários mínimos, hoje, esteja recebendo um salário mínimo. A propósito, não custa lembrar que o art. 7º, IV, da CF/88 veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

2.5 Diversidade da base de financiamento

A Constituição de 1934 previu a tríplice fonte de custeio, mediante contribuição igual dos trabalhadores, das empresas e do Governo (conforme dispunha o seu art. 121, § 1º, h).

A normatização atual é diferente. Em primeiro lugar, a CF/88 prevê a contribuição do importador e a contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos (antigamente não previstas), o que torna o financiamento do sistema mais diversificado ainda. Ademais, ao contrário do que previa a Constituição de 1934, o art. 195 da CF/88 não prevê nenhuma contribuição devida pelo Governo na condição de sujeito passivo. Mas cuidado! Isso não significa que o Governo não financie o sistema de seguridade social. Existem três formas de o Governo financiar o sistema de seguridade social, só que nenhuma delas decorre de uma contribuição paga diretamente na condição de sujeito passivo tributário, senão vejamos:

Examinada a participação do Governo no financiamento do sistema, resta examinar o conteúdo da diversidade da base de financiamento.

Esse princípio possui duplo significado: a diversidade subjetiva e a diversidade objetiva. O primeiro significa que o sistema é suportado, do ponto de vista financeiro, por mais de um sujeito, ou seja, várias pessoas contribuem para o sistema de seguridade social. Pelo segundo, pode-se dizer que vários fatos dão ensejo à incidência da contribuição.

Saliente-se que o art. 201, § 3º, da CF/88, incluído pela Emenda Constitucional n. 42/2003, prevê a possibilidade de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a (contribuição sobre a folha), pela incidente sobre a receita ou o faturamento.

A razão de a Emenda Constitucional n. 42/2003 ter previsto a possibilidade de substituição da contribuição sobre a folha pela contribuição sobre a receita é simples: a contribuição sobre a folha (art. 195, I, a, da CF/88) onera a mão de obra, diferentemente da contribuição sobre a receita. Assim, dependendo das condições econômicas do País, sem dúvida, poderá ser muito importante desonerar a mão de obra com o intuito de reduzir a taxa de desemprego. Perceba-se que tal substituição não provocará perda de arrecadação, afinal a eventual extinção da contribuição sobre a folha, certamente, será compensada com a majoração da contribuição sobre a receita, esta última totalmente desatrelada da mão de obra.

2.6 Equidade na forma de participação no custeio

A seguridade social é um sistema de proteção que visa ao bem-estar e à justiça sociais. Logo, seria totalmente incoerente que a divisão de seus encargos fosse injusta. Somente haverá justiça se duas máximas forem observadas: 1ª) capacidade contributiva; e 2ª) risco social.

Quanto maior a capacidade econômica do contribuinte, maior deve ser o seu encargo tributário. É por essa razão, por exemplo, que a maioria das contribuições sociais recai sobre as empresas, e não sobre os segurados. Não apenas isso. Veremos mais adiante que, enquanto a contribuição do segurado incide sobre um valor máximo (chamado de teto, fixado em R$ 3.916,20 para o ano de 2012), a contribuição da empresa sobre a folha não sofre nenhuma limitação. Vamos a um exemplo: João é empregado da empresa Alfa e tem uma remuneração de R$ 10.000,00. Nesse caso, a contribuição de João, na qualidade de segurado, incidirá sobre R$ 3.916,20 (teto do INSS), ao passo que a contribuição da empresa Alfa sobre a remuneração de João (art. 195, I, a, da CF/88) incidirá sobre o total da remuneração (R$ 10.000,00), independentemente de qualquer limite.

Outra decorrência da capacidade econômica é a progressividade. A contribuição de alguns segurados (empregados, avulsos e domésticos) incide de forma progressiva. Quanto maior a base de cálculo do tributo, maior é a alíquota. Ressalte-se que a incidência da alíquota não é cumulativa, ou seja, incide uma única alíquota sobre o valor total do salário de contribuição (base de cálculo da contribuição do segurado). Não obstante a simplificação do cálculo do tributo, a incidência direta da alíquota à remuneração integral, sem qualquer graduação quanto às faixas salariais, acaba possibilitando contrassensos indesejados: se um empregado que recebe R$ 1.844,00 tiver um incremento salarial de R$ 1,00, passará a contribuir com 11% sobre a remuneração, o que levará, certamente, à redução salarial em valores líquidos (IBRAHIM, 2011, p. 222).

De acordo com a Portaria Interministerial MPS/MF 2, de 6-1-2012:

SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$) EMPREGADOS, AVULSOS E DOMÉSTICOS | ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO
Até R$ 1.174,86 | 8%
De R$ 1.174,87 até R$ 1.958,10 | 9%
De R$ 1.958,11 até R$ 3.916,20 | 11%

Ainda falando da capacidade contributiva, deve-se ponderar a impossibilidade de tributar de forma idêntica todas as pessoas jurídicas. Aliás, um dos princípios gerais da atividade econômica é o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País (art. 170, IX, da CF/88). Mas qual seria a relação desse princípio da ordem econômica com a seguridade social? É que a Lei Complementar n. 123/2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte, instituiu o Simples Nacional. Segundo o art. 13 dessa lei, o Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, de diversos tributos, entre os quais estão inseridas algumas contribuições para a seguridade social.

A equidade no custeio também está intimamente relacionada a outro critério: o risco social. Quanto maior o risco, maior a contribuição. Um empregado somente exerce atividade em condições adversas por imposição da empresa, a qual aufere proveito econômico a partir do trabalho alheio. Por óbvio, esse empregado, além de estar mais suscetível a doenças incapacitantes, provavelmente, terá direito ao benefício de aposentadoria especial, uma espécie de aposentadoria antecipada por tempo de contribuição. É evidente, portanto, que o risco mais acentuado da atividade provoca maior chance de intervenção protetiva do sistema de seguridade social. Consequentemente, nada mais justo do que a previsão de maior contribuição para a empresa que impõe ao seu empregado o exercício de atividade em condições nocivas. Como exemplo, temos a contribuição para o seguro de acidente do trabalho (SAT), a qual, nos termos do art. 22, II, da Lei n. 8.212/91, poderá incidir sobre três possíveis alíquotas (1%, 2% ou 3%), conforme abaixo:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho
seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

O art. 195, § 9º, da CF/88, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 47/2005, prevê a possibilidade de tributação diferenciada, por meio de alíquotas ou bases de cálculo diversas, em razão de quatro variáveis: a) atividade econômica; b) utilização intensiva de mão de obra; c) porte da empresa; e d) condição estrutural do mercado de trabalho. Sem dúvida, trata-se de dispositivo constitucional atento ao princípio da equidade na forma de participação do custeio. O porte da empresa, por exemplo, tem tudo a ver com a ideia de capacidade contributiva. Quanto maior o porte da empresa, maior deve ser a tributação. Da mesma maneira, é justo tributar de forma diferenciada empresas que não utilizam intensivamente mão de obra. Exemplificando: se compararmos uma instituição financeira com uma construtora, proporcionalmente ao capital movimentado, qual delas necessita de mais mão de obra? Obviamente, a construtora necessita de mais trabalhadores. Isso implica reconhecer que, do ponto de vista da ordem social (que tem por base o primado do trabalho – art. 193 da CF/88), a instituição financeira possui um papel menos relevante, justificando, a priori, a incidência de maior contribuição.

Cuidado! O art. 195, § 9º, da CF/88 faz referência expressa às contribuições sociais previstas no inciso I do mesmo artigo. Ou seja, apenas as contribuições do empregador, empresa ou equiparado poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas em razão da atividade econômica, do porte da empresa, da utilização intensiva de mão de obra e da condição estrutural do mercado de trabalho.

2.7 Caráter democrático e descentralizado da administração mediante gestão quadripartite

Trata-se do último objetivo constitucional da seguridade social. O caráter democrático significa reconhecer a necessidade de participação das classes interessadas na gestão da seguridade social, quais sejam, os trabalhadores, os empregadores, os aposentados e o Governo.

São quatro as classes interessadas na administração do sistema, de onde se extrai a composição quadripartite. Por conseguinte, a gestão quadripartite é uma decorrência do caráter democrático da administração da seguridade social. É bom advertir que muitas provas de concursos públicos procuram confundir o candidato fazendo referência a uma gestão tripartite. Está errado. Desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98, a gestão é quadripartite.

Diante da exigência constitucional, foram criados diversos conselhos de estrutura colegiada. Para concursos públicos, sem dúvida, o mais importante é o Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), previsto no art. 3º da Lei n. 8.213/91. O CNPS é um órgão superior de deliberação colegiada no âmbito da previdência social, que apresenta a seguinte composição:

REPRESENTANTES DO GOVERNO | REPRESENTANTES DA SOCIEDADE CIVIL
Seis | Nove
Três representantes dos aposentados e pensionistas
Três representantes dos trabalhadores
Três representantes dos empregadores

Total: quinze membros

De acordo com o art. 3º, § 1º, da Lei n. 8.213/91, os membros do CNPS e seus respectivos suplentes serão nomeados pelo Presidente da República, tendo os representantes titulares da sociedade civil mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzidos, de imediato, uma única vez. Ressalte-se, ainda, que, segundo o § 2º do mesmo artigo, os representantes dos trabalhadores em atividade, dos aposentados, dos empregadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas centrais sindicais e confederações nacionais.

A gestão também é descentralizada. A propósito, Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo lembram que, na descentralização, desloca-se a atividade pública para entidades externas, com personalidade jurídica própria pública (autarquia) ou privada (fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista). Ou seja, na descentralização, há pluralização de titularidade. Conclui-se, portanto, que o Instituto Nacional do Seguro Social é um exemplo de descentralização administrativa na gestão da seguridade social (DIAS; MACÊDO, 2010, p. 106).

Não só isso. Wagner Balera salienta ainda que, enquanto existirem estruturas centralizadas e burocráticas, das quais não se consiga compreender os caminhos para a tomada de decisões, a participação estará tolhida. Exemplificando, na saúde e na assistência social, partes integrantes da seguridade, é óbvio que o bom desempenho do sistema encontra-se diretamente articulado com a população assistida. Destarte, em um país como o Brasil, de projeção continental, jamais será possível administrar o sistema de seguridade social de forma centralizada. A gestão e o controle desses setores por intermédio de órgãos municipais contribuirão para torná-los, inclusive, mais sensíveis aos problemas de cada comunidade (BALERA, 2010, p. 128).

3. Princípio da solidariedade, financiamento da seguridade social e orçamento diferenciado

De acordo com o art. 3º da CF/88, um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é construir uma sociedade livre, justa e solidária. Esse dispositivo não é o único fundamento para defender a solidariedade no âmbito da seguridade social. Com efeito, apesar de os arts. 194 e 195 da CF/88 não fazerem referência expressa ao caráter solidário da seguridade, ambos são claros quando chamam todas as pessoas para participarem das ações do sistema. O art. 195 é ainda mais enfático, já que prevê a participação de toda a sociedade no financiamento do sistema, senão vejamos:

ART. 194 DA CF/88 | ART. 195 DA CF/88
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. | Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

Ivan Kertzman ressalta que a solidariedade pode ser analisada sob a ótica vertical ou horizontal. Verticalmente (pacto intergeracional), significa que uma geração deve trabalhar para pagar os benefícios da geração anterior. Horizontalmente (pacto intrageracional), representa a redistribuição de renda entre as populações (KERTZMAN, 2011, p. 48). Apenas acrescentamos que o pacto intrageracional se dá também em razão da garantia de manutenção dos benefícios pagos aos indivíduos de mesma geração que estão impossibilitados de trabalhar, em virtude de uma doença, maternidade etc.

Nesse contexto, importa salientar as duas principais formas de organização previdenciária: o sistema de capitalização e o sistema de repartição simples. O primeiro, típico da previdência complementar (art. 202 da CF/88), consiste na cobrança de valores que possibilitem futuramente o pagamento dos próprios benefícios e das demais despesas de administração, por meio da formação de um fundo de reserva individualizado ou capitalizado (TAVARES, 2004, p. 120-121). Por sua vez, o sistema de repartição simples, típico da previdência social (art. 201 da CF/88), parte da ideia de que todas as contribuições são vertidas para um único sistema, servindo para pagar as prestações concedidas ao universo de beneficiários. Evidentemente, o sistema de repartição simples possibilita uma melhor redistribuição de renda e uma proteção social mais eficaz, viabilizando, até mesmo, o amparo daqueles que, por algum infortúnio, não contribuíram com quantia suficiente para, sozinhos, garantir o benefício (TAVARES, 2004, p. 120-121).

O princípio da solidariedade dá ensejo a duas consequências. Primeira consequência: a sociedade precisa ser solidária com o sistema. Logo, o trabalhador, que possui condição econômica, deve contribuir para o sistema. Segunda consequência: o sistema precisa ser solidário com as pessoas que se encontram em estado de necessidade. Exatamente por isso, um indivíduo que ficou incapaz em razão de um acidente de trabalho, sofrido logo no primeiro dia de trabalho, terá direito a um benefício previdenciário por incapacidade.

Até aqui, vimos que, com base no princípio da solidariedade, toda a sociedade tem a incumbência de financiar o sistema de seguridade social. Nos termos do art. 195 da CF/88, esse financiamento é direto e indireto.

O financiamento direto provém das contribuições sociais, espécie tributária de destinação vinculada. O financiamento é direto em virtude da destinação direta a que estão sujeitas as contribuições. Da mesma forma que a contribuição para a iluminação pública visa a custear o serviço de iluminação pública, as contribuições para a seguridade social visam a custear o sistema de seguridade social, sem a possibilidade de desvio. A única exceção diz respeito à desvinculação das receitas da União (DRU), prevista no art. 76 do ADCT.

Os incisos do art. 195 da CF/88 representam o fundamento constitucional da maioria das contribuições que financiam diretamente a seguridade social. Porém, mesmo existindo tantas contribuições, o art. 195, § 4º, da CF/88 ainda prevê a possibilidade de instituição de contribuição residual. Segundo o referido preceito, a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I, da CF/88. O art. 195, § 4º, refere-se genericamente à lei, o que poderia levar à compreensão de que a lei ordinária seria suficiente para criar a contribuição residual. Mas não é o caso, haja vista a necessidade de verificação das exigências previstas no art. 154, I, da CF/88, quais sejam: a) lei complementar; b) não cumulatividade; c) base de cálculo e fato gerador diferentes das contribuições previstas no art. 195 da CF/88. A propósito, é importante salientar que o STF entendeu que não se aplica às novas contribuições sociais a segunda parte do inciso I do art. 154 da Carta Magna, ou seja, que elas não devam ter fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos discriminados na Constituição (RE 258470). Como esclarece Fábio Zambitte Ibrahim, uma nova contribuição pode adotar fato gerador ou base de cálculo de imposto já existente, ainda que de competência estadual ou municipal, mas não poderá utilizar-se de fato gerador ou base de cálculo de contribuição social já existente (IBRAHIM, 2011, p. 109).

Ressalte-se que a exigência de lei complementar só se aplica à contribuição residual. Por conseguinte, as contribuições que têm fundamento nos incisos do art. 195 são regulamentadas por simples lei ordinária (isto é, as contribuições da empresa sobre a folha, sobre a receita ou faturamento, sobre o lucro, dos trabalhadores e demais segurados, sobre a receita de concursos de prognósticos e do importador).

O art. 167, XI, da CF/88 vinculou obrigatoriamente duas contribuições do art. 195 à previdência social (princípio da vinculação obrigatória): a contribuição da empresa sobre a folha de remuneração (art. 195, I, a) e a contribuição dos trabalhadores e demais segurados (art. 195, II). Exatamente por isso, elas são chamadas, pela doutrina, de contribuições previdenciárias. Assim, conclui-se que as contribuições previdenciárias são espécies do gênero “contribuições para a seguridade social”.

O financiamento indireto, por outro lado, envolve os recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A ideia é simples. A sociedade paga os impostos (tributos não vinculados a uma prestação estatal específica). Os impostos alimentam os orçamentos fiscais dos entes políticos. Os entes políticos, diante de imposições normativas, precisam financiar o sistema de seguridade social.

Diante disso, pode-se dizer que a seguridade social, além de ser destinatária das contribuições, recebe recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (financiamento direto).

Atente-se que os recursos são destinados à seguridade social, e não à União, tanto que o art. 165, § 5º, da CF/88 consagra o princípio do orçamento diferenciado. E mais: as receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União (art. 195, § 1º, da CF/88).

4. Princípio da anterioridade nonagesimal

Segundo o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 195, § 6º, da CF/88, as contribuições para a seguridade social só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b. Trata-se da única limitação temporal a que estão sujeitas as contribuições para a seguridade social, já que o próprio texto constitucional afasta expressamente a aplicação do art. 150, III (que prevê a anterioridade genérica). Logo, uma contribuição criada em 2011 pode ser cobrada no mesmo ano (= exercício financeiro), desde que respeitado o transcurso de noventa dias.

Questão interessante consiste em saber se é necessária a fluência de noventa dias na hipótese de mudança de prazo de recolhimento da contribuição. O STF tem aplicado o mesmo conteúdo da Súmula 669 para a anterioridade nonagesimal. Portanto, a alteração do prazo para o recolhimento das contribuições sociais, por não gerar criação ou majoração de tributo, não ofende o princípio da anterioridade nonagesimal (RE 295992).

Finalmente, importa salientar que, na hipótese de medida provisória majorar contribuição social, segundo o entendimento do STF, a contagem do prazo de noventa dias inicia-se a partir da primeira medida provisória, e não da data em que ela foi convertida em lei (RE 367935).

5. Princípio da preexistência de custeio (regra da contrapartida)

Conforme disposto no art. 195, § 5º, da CF/88, nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Ressalte-se que a regra constitucional não prevê qualquer ressalva. Impõe-se rígido equilíbrio entre receitas e despesas, no sentido de que estas não podem superar aquelas, sob o risco de desmoronamento do sistema e de todos aqueles que dele dependem. Quis-se, com a positivação desse princípio, a limitação constitucional em face de eventuais abusos legislativos (mormente em anos eleitorais) consistentes na criação, extensão ou majoração de prestações.

6. Competência tributária e capacidade tributária ativa em matéria de seguridade social

Para Leandro Paulsen, competência tributária é a parcela de poder conferida pela Constituição a cada ente político (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para a instituição de tributos (PAULSEN, 2005, p. 670). Trata-se, pois, da aptidão para criar tributo. Convém, portanto, descobrir qual ente político possui competência tributária em matéria de contribuição para a seguridade social. De acordo com o art. 149 da CF/88, compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais (dentre as quais estão incluídas as contribuições para a seguridade social), de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Isso não significa que todas as contribuições previdenciárias são instituídas pela União. Com efeito, segundo o § 1º do art. 149 da CF/88, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime próprio de que trata o art. 40 da CF/88, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.

De acordo com o art. 7º do Código Tributário, a competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra. É preciso, pois, diferenciar a competência tributária (aptidão para instituir tributos – indelegável) da capacidade tributária ativa (atribuição das funções de arrecadação de tributos – delegável).

Resta saber quem possui capacidade tributária ativa em matéria de contribuição social. Ao contrário do que muitos pensam, em se tratando de contribuição social, a capacidade tributária ativa não mais pertence ao Instituto Nacional do Seguro Social. Deveras, segundo a legislação em vigor, a arrecadação de todas as contribuições sociais é competência da União Federal, que a exerce por intermédio da Receita Federal do Brasil (Super-Receita – órgão criado pela Lei n. 11.457/97).

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA | CAPACIDADE TRIBUTÁRIA ATIVA
União | União, que a exerce por intermédio da Receita Federal do Brasil.

O fato de a Receita Federal do Brasil ser responsável pela arrecadação das contribuições ofende o princípio do orçamento diferenciado? Para o STF, não compromete a autonomia do orçamento da seguridade social a atribuição, à Secretaria da Receita Federal do Brasil, de administração e fiscalização da contribuição (ADI 1417).

7. Imunidades na seguridade social

A imunidade pode ser considerada uma limitação constitucional ao poder de tributar. Possui fundamento na própria Constituição e não pode ser confundida com a isenção, esta conceituada por Eduardo Sabbag como um favor legal consubstanciado na dispensa de pagamento do tributo devido (SABBAG, 2004, p. 46).

No âmbito da seguridade social, existem três imunidades: a) sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social (art. 195, II, da CF/88); b) sobre as receitas decorrentes de exportação (art. 149, § 2º, I, da CF/88); c) das entidades beneficentes de assistência social (art. 195, § 7º, da CF/88).

7.1 Imunidade sobre aposentadoria e pensão do RGPS

De acordo com o art. 195, II, da CF/88, não incide contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social. Três aspectos devem ser ressaltados.

Em primeiro lugar, a imunidade incide exclusivamente sobre aposentadoria e pensão do regime geral de previdência social. Logo, a regra não se aplica ao regime próprio de previdência, previsto no art. 40 da CF/88 e dedicado aos servidores públicos titulares de cargos efetivos.

Em segundo lugar, pela redação do art. 195 da CF/88, a imunidade só é aplicável às aposentadorias e pensões. Contudo, isso não significa que todos os outros benefícios previdenciários estão sujeitos à contribuição. Na verdade, conforme disposto no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91, o único benefício previdenciário que sofre a incidência de contribuição é o salário-maternidade, questão que, diga-se de passagem, aguarda julgamento do STF (repercussão geral admitida – RE 576967). Assim, enquanto as aposentadorias e pensões do regime geral de previdência social não são tributadas por força de imunidade, os beneficiários das demais prestações previdenciárias (à exceção do salário-maternidade) estão dispensados do pagamento da contribuição, em virtude de isenção.

Em terceiro lugar, é importante verificar se a imunidade incide sobre o benefício ou sobre o beneficiário. Antes de tudo, ressalte-se ser possível o exercício de atividade remunerada pelo aposentado, à exceção, é claro, do aposentado por invalidez. Nesse caso, o indivíduo deverá contribuir? A resposta é afirmativa. Apesar da impossibilidade de incidência do tributo social sobre a aposentadoria (em virtude da imunidade), o trabalhador-aposentado deve efetuar o pagamento da contribuição sobre a renda de seu trabalho. Isso porque, conforme disposto no art. 11, § 3º, da Lei n. 8.213/91, o aposentado do RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por esse regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições previdenciárias, para fins de custeio da seguridade social.

Se o trabalhador-aposentado continua recolhendo contribuições em razão de seu trabalho, ele fará jus a todos os benefícios previdenciários? De acordo com o art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91, o aposentado pelo RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da previdência social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. O art. 103 do Decreto n. 3.048/99, em dispositivo de questionável constitucionalidade, também garantiu o salário-maternidade para a segurada aposentada que estiver exercendo atividade laborativa.

7.2 Imunidade sobre as receitas decorrentes de exportação

Vimos que uma das contribuições para a seguridade social incide sobre a receita ou faturamento (art. 195, II, da CF/88). Quando a receita decorrer de exportação, não haverá a incidência da referida contribuição. Infere-se, portanto, que esta imunidade tem por escopo incentivar a exportação, viabilizando o superávit da balança comercial brasileira e, consequentemente, o desenvolvimento nacional.

Defende-se a tese de que a interpretação teleológica desta imunidade conduziria, naturalmente, à exclusão do lucro decorrente das receitas de exportação, pois o conceito de lucro pressuporia o de receita, e a finalidade do dispositivo constitucional seria a desoneração ampla da exportação, com o intuito de conferir efetividade ao princípio da garantia do desenvolvimento nacional.

Não obstante a forte argumentação, o STF entendeu que a imunidade se limita à contribuição sobre a receita, não alcançando a contribuição sobre o lucro, haja vista a distinção ontológica entre os conceitos de lucro e de receita (RE 564413/SC).

7.3 Imunidade das entidades beneficentes de assistência social

Sem dúvida, é a imunidade mais complexa do ponto de vista jurídico. Um de seus problemas decorre da má redação do preceito constitucional. Logo no início, o art. 195, § 7º, da CF/88 fala em isenção. Houve equívoco do constituinte. Como já entendeu o STF em diversas oportunidades, o dispositivo em comento trata de imunidade, e não de isenção (RMS 27093, RMS 27977).

Outro problema do art. 195, § 7º, da CF/88 está na sua parte final: “exigências estabelecidas em lei”. A priori, pode-se pensar que esta imunidade é regulamentada por lei ordinária, afinal, quando a Carta Magna alude genericamente à “lei” para estabelecer o princípio de reserva legal, essa expressão compreende tanto a legislação ordinária, nas suas diferentes modalidades, quanto a legislação complementar. Contudo, sendo a imunidade uma limitação constitucional ao poder de tributar, não estaríamos diante de hipótese de aplicação do art. 146, II, da CF/88 (que exige a regulamentação por lei complementar)? Qual interpretação deve prevalecer?

A matéria chegou a ser analisada pelo STF, por ocasião do julgamento da ADIn 2.028, quando ainda vigorava o art. 55 da Lei n. 8.212/91 (dispositivo que regulamentava esta imunidade e que posteriormente foi revogado pela Lei n. 12.101/2009). O relator, Ministro Moreira Alves, em 14 de julho de 1999, concedeu a liminar, posteriormente confirmada pelo Plenário, para suspender a eficácia do art. 55, III, da Lei n. 8.212/91.

Segundo entendeu o Ministro Moreira Alves, a suspensão da eficácia era devida em razão dos seguintes argumentos. A CF/88, ao prever imunidade às entidades beneficentes de assistência social, fê-lo para que fossem os entes políticos auxiliados, na assistência aos carentes, por entidades que também dispusessem de recursos para o atendimento gratuito, estabelecendo que a lei determinaria as exigências necessárias para que as entidades fossem consideradas beneficentes de assistência social. É evidente que tais entidades, para serem beneficentes, precisariam ser filantrópicas, mas não exclusivamente filantrópicas, até porque elas não o são para o gozo de benefícios fiscais. Ademais, argumentou que a imunidade em comento não pretendeu estimular a criação de entidades exclusivamente filantrópicas, mas, sim, das que, também sendo filantrópicas sem o serem integralmente, atendessem às exigências legais, impedindo que qualquer entidade, desde que praticasse atos de assistência filantrópica a carentes, gozasse da imunidade, que é total, de contribuição para a seguridade social, ainda que não fosse reconhecida como de utilidade pública ou que seus dirigentes tivessem remuneração ou vantagens, ou que se destinassem elas a fins lucrativos. Aliás, são essas entidades – que, por não serem exclusivamente filantrópicas, têm melhores condições de atendimento aos carentes – que devem ter sua criação estimulada para o auxílio do Estado nesse setor, máxime em época em que, como a atual, são escassas as doações para a manutenção das que se dedicam exclusivamente à filantropia (voto do Min. Moreira Alves nos autos da ADIn 2.028).

Ora, diante da revogação do art. 55 da Lei n. 8.212/91 pela Lei n. 12.101/2009, muito provavelmente, o Supremo Tribunal Federal extinguirá a ação direta de inconstitucionalidade, em virtude da prejudicialidade (ADIn 2.028) provocada pela perda superveniente do objeto. Contudo, mesmo que a ADIn 2.028 seja extinta, o STF voltará a analisar o mérito da questão no RE 566622, o qual teve a repercussão geral admitida em 21 de fevereiro de 2008.

Passemos, então, à análise sucinta da Lei n. 12.101/2009, que atualmente regulamenta o art. 195, § 7º, da CF/88. O ponto mais interessante da lei refere-se ao alcance da imunidade. Segundo dispõe seu art. 1º, a certificação das entidades beneficentes de assistência social e a “isenção” de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta lei. Mas atenção! A educação NÃO integra a seguridade social. Mesmo assim, a lei n. 12.101/2009 estendeu o alcance da imunidade para esta área.

O último aspecto sobre o art. 195, § 7º, da CF/88 refere-se à inexistência de direito adquirido à imunidade. De acordo com o art. 21, § 4º, da Lei n. 12.101/2009, o prazo de validade da certificação será fixado em regulamento, observadas as especificidades de cada uma das áreas e o prazo mínimo de 1 (um) ano e máximo de 5 (cinco) anos.

A exigência de renovação periódica da certificação é inconstitucional? Conforme vem entendendo o STF, não existe direito adquirido a regime jurídico, motivo pelo qual não há razão para falar-se em direito à imunidade por prazo indeterminado (RMS 27093). No mesmo sentido, a Súmula 352 do STJ dispõe que “A obtenção ou a renovação do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) não exime a entidade do cumprimento dos requisitos legais supervenientes”.

8. Outras regras constitucionais

A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (art. 195, § 3º, da CF/88).

O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social, mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção, e farão jus aos benefícios, nos termos da lei (art. 195, § 8º, da CF/88).

A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o Sistema Único de Saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos (art. 195, § 10, da CF/88).

É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais da empresa sobre a folha e dos trabalhadores e demais segurados, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar (art. 195, § 11, da CF/88).

Capítulo 3

Disposições Constitucionais sobre Saúde e Assistência Social

1. Introdução

A seguridade social é um sistema de proteção social composto por saúde, previdência e assistência social. Dentre esses três subsistemas, apenas a previdência social é contributivo. Portanto, a saúde e a assistência social independem de contribuição por parte do beneficiário.

2. Saúde

Conforme disposto no art. 196 da CF/88, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Assim, todas as pessoas, independentemente da classe social, têm o mesmo direito à saúde.

São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; e III – participação da comunidade.

À luz do art. 200 da CF/88, ao Sistema Único de Saúde (SUS) compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;

VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

O Sistema Único de Saúde (SUS) será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social (financiamento direto), da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes (financiamento indireto). Nesse contexto, é importante salientar que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde, recursos mínimos previstos na CF/88.

De acordo com o art. 199 da CF/88, a assistência à saúde é livre à iniciativa privada. Com efeito, as instituições privadas, preferencialmente as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos, poderão participar do Sistema Único de Saúde de forma complementar, mediante contrato de direito público ou convênio. Essa participação deve observar os seguintes aspetos: 1º) necessidade de estar em conformidade com as diretrizes do SUS; 2º) é vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos; 3º) é vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

3. Assistência social

Segundo o art. 203 da CF/88, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:

I – descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;

II – participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de:

I – despesas com pessoal e encargos sociais;

II – serviço da dívida;

III – qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados.

Capítulo 4

Previdência Social: Disposições Constitucionais e Princípios

1. Noções

No capítulo anterior, vimos que a seguridade social é um sistema de proteção composto por saúde, previdência e assistência social. Examinamos também que a previdência social, diferentemente dos outros dois subsistemas, possui caráter contributivo, já que exige contribuição direta por parte do beneficiário.

No Brasil, existem regimes previdenciários básicos (ou obrigatórios) e complementares. Dentre os regimes básicos, dois têm maior importância: o regime geral de previdência social e o regime próprio de previdência.

A administração do RGPS é atribuída ao Ministério da Previdência Social (e não ao INSS), sendo exercida pelos órgãos e entidades a ele vinculados (art. 7º do Decreto n. 3.048/99).

Por sua vez, o INSS, Autarquia Federal, tem por finalidade promover o reconhecimento, pela previdência social, de direito ao recebimento de benefícios por ela administrados, assegurando agilidade, comodidade aos seus usuários e ampliação do controle social (art. 1º do Regimento Interno do INSS, aprovado pela Portaria MPS 296/2009).

2. Princípios previdenciários

De acordo com o art. 201 da CF/88, a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

O art. 2º da Lei n. 8.213/91 enumera outros princípios previdenciários importantes: a) universalidade de participação nos planos previdenciários; b) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; c) seletividade e distributividade na prestação dos benefícios; d) cálculo dos benefícios considerando-se os salários de contribuição corrigidos monetariamente; e) irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o poder aquisitivo; f) previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional; g) caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação do Governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e aposentados.

PRINCÍPIO | COMENTÁRIO
Caráter contributivo e filiação obrigatória | Analisado a seguir
Equilíbrio financeiro e atuarial | Analisado a seguir
Universalidade de participação nos planos previdenciários | Analisado anteriormente
Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais | Analisado anteriormente Mesmo conteúdo do princípio da seguridade social
Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios | Analisado anteriormente Mesmo conteúdo do princípio da seguridade social Do ponto de vista textual, existe apenas uma diferença O princípio previdenciário, provavelmente por equívoco despropositado do legislador, não incluiu os serviços
| Princípio da seguridade | Princípio da previdência
| Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços | Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios
Cálculo dos benefícios considerando-se os salários de contribuição corrigidos monetariamente | Analisado a seguir
Irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o poder aquisitivo | Analisado anteriormente
Valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior ao do salário mínimo | Analisado a seguir
Previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional | Analisado a seguir
Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação do Governo e da comunidade, em especial de trabalhadores em atividade, empregadores e aposentados | Analisado anteriormente

2.1 Caráter contributivo e filiação obrigatória

Dizer que a previdência social é um sistema contributivo significa reconhecer a obrigatoriedade de recolhimento da contribuição por parte do segurado. Vale dizer, a priori, que o direito à previdência social pressupõe o recolhimento da contribuição social. Mas não é só. A CF/88 também prevê a filiação obrigatória, impondo, pois, a formação do vínculo entre o indivíduo (chamado de segurado) e o sistema previdenciário. Diante disso, basta o indivíduo exercer atividade remunerada (pressuposto de fato para a filiação obrigatória) para ele estar obrigatoriamente filiado ao RGPS e, consequentemente, possuir o dever de contribuir.

A filiação obrigatória é a regra do sistema. Entretanto, conforme já salientamos, também se admite a filiação facultativa.

2.2 Equilíbrio financeiro e atuarial

O equilíbrio financeiro significa a necessidade de as receitas suportarem o pagamento dos benefícios previdenciários a curto prazo. O equilíbrio atuarial é mais complexo, demandando estudos mais detalhados pela ciência atuária. Consiste em saber se, a médio e a longo prazo, mesmo com tantas variáveis importantes (como o envelhecimento da população brasileira), as receitas previdenciárias ainda suportarão o pagamento dos benefícios previdenciários.

2.3 Cálculo dos benefícios considerando-se os salários de contribuição corrigidos monetariamente

Além do fundamento legal (art. 2º, IV, da Lei n. 8.213/91), o princípio em comento está previsto no art. 201, § 3º, da CF/88: “Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei”.

A melhor forma de entender o princípio é por meio de um exemplo. Mas, antes, é preciso registrar que, atualmente, o benefício previdenciário é calculado com base em todos os salários de contribuição do indivíduo (e não apenas com base nos últimos, como era antigamente). Admitamos então que José se filiou ao sistema previdenciário em janeiro de 2006. Exerceu atividade até setembro de 2011, oportunidade em que ficou incapaz para o trabalho. Diante disso, requereu o benefício no INSS. Quais salários de contribuição (por ora, entenda-se como remunerações) serão utilizados para o cálculo do auxílio-doença? Resposta: Todos! Desde a filiação de José até setembro de 2011. E todos eles devem ser atualizados na forma da lei, com base no INPC, conforme disposto no art. 29-B da Lei n. 8.213/91.

2.4 Valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário de contribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não
inferior ao do salário mínimo

Este princípio também possui força constitucional, estando previsto no art. 201, § 2º, da CF/88, segundo o qual nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

Atenção! A regra constitucional não veda totalmente a possibilidade de um benefício previdenciário ser inferior ao salário mínimo. Apenas os benefícios substitutivos (ou seja, que visem a substituir a renda do trabalhador) não podem ser inferiores ao salário mínimo. Nesse contexto, dois benefícios previdenciários claramente não possuem caráter substitutivo: a) o auxílio-acidente, que tem caráter indenizatório (indeniza a redução da capacidade para o trabalho); e b) o salário-família, que tem caráter complementar (complementa a renda do segurado em razão do excesso de gastos decorrentes da prole).

O art. 73 do Decreto n. 3.048/99 também prevê a possibilidade de o auxílio-doença ser inferior ao salário mínimo. Essa possibilidade ocorre quando o segurado exerce duas atividades habituais e fica incapaz apenas para uma delas. Nesse caso, pelo Decreto n. 3.048/99, o valor do auxílio-doença poderá ser inferior ao salário mínimo desde que, somado às demais remunerações recebidas, resultar valor superior a este. O dispositivo do decreto não só é ilegal como também inconstitucional. Isso porque o art. 201, § 2º, da CF/88 é bastante claro quando dispõe que nenhum benefício substitutivo terá valor mensal inferior ao salário mínimo, e não há dúvida de que o auxílio-doença tem caráter substitutivo. Entretanto, é prudente conhecer a previsão de seu art. 73.

2.5 Previdência complementar facultativa, custeada por contribuição adicional

A previdência social visa a assegurar a sobrevivência digna do beneficiário, e não o mesmo padrão financeiro da atividade. Prova disso é a previsão de um teto máximo para a maioria dos benefícios previdenciários. Portanto, um empresário que sempre teve renda mensal de aproximadamente R$ 50.000,00, ao se aposentar em 2011, vai receber no máximo R$ 3.916,20, teto da previdência social (para o ano de 2012). Apenas dois benefícios podem extrapolar o teto da previdência social: a) salário-maternidade (para empregadas e avulsas); b) a aposentadoria por invalidez com o adicional de 25% devido em razão da necessidade de assistência permanente de terceiro (chamada pela doutrina de grande invalidez).

Em nosso exemplo, para o empresário garantir a manutenção do padrão de vida (renda mensal de R$ 50.000,00), precisará recorrer à previdência complementar privada. De acordo com o art. 202 da CF/88, o regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

3. Contagem recíproca de tempo de contribuição

Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei (art. 201, § 9º, da CF/88).

Diante da determinação constitucional, é plenamente possível que o indivíduo transite de um regime previdenciário para o outro, levando consigo o tempo de contribuição já acumulado. Vamos a um exemplo: Raimundo colou grau em direito, conseguiu aprovação na OAB e iniciou suas atividades como advogado privado em 2005, segurado obrigatório do RGPS. Efetuou o recolhimento de suas contribuições previdenciárias até 2010, ano em que foi aprovado em concurso público para Procurador Federal (regime próprio). Nesse caso, Raimundo poderá levar os cinco anos de contribuição junto ao RGPS para o regime próprio? A resposta é afirmativa!

No exemplo, qual regime previdenciário recebeu os cinco anos de contribuição? O RGPS. Qual regime previdenciário vai aposentar Raimundo no final das contas? O regime próprio. Portanto, para não arriscar a saúde financeira do regime previdenciário receptor, é indispensável que exista a compensação financeira (= acerto de contas) entre os regimes previdenciários.

4. Sistema especial de inclusão previdenciária

Segundo o art. 201, § 12, da CF/88, lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário mínimo. O § 13 do mesmo artigo ainda prevê que esse sistema terá alíquotas e carências inferiores às vigentes para os demais segurados do regime geral de previdência social.

O sistema especial de inclusão previdenciária, quando foi regulamentado, passou a ser chamado de plano simplificado de previdência social. Atualmente, encontra-se previsto no art. 21, § 2º, da Lei n. 8.212/91, cuja sistemática será analisada oportunamente.

Capítulo 5

Beneficiários do RGPS

1. Beneficiários

Os beneficiários são pessoas físicas que recebem ou podem vir a receber benefícios e serviços. São aquelas pessoas amparadas pela previdência social. No RGPS, os beneficiários são divididos em duas categorias: segurados e dependentes, os quais comportam novas subdivisões, conforme disposto abaixo.

Atenção! Os pensionistas não se apresentam como terceira espécie de beneficiários da previdência social. Na verdade, são dependentes que estão em gozo de pensão por morte.

O segurado é aquele que efetivamente contribui para a manutenção do regime, enquanto o dependente não recolhe qualquer contribuição nesta condição, mas é beneficiado pela contribuição feita pelo segurado e, desta forma, poderá vir a receber benefícios e serviços.

Capítulo 6

Segurados

1. Introdução

Os segurados são pessoas físicas, com idade mínima de 16 anos (exceção feita ao menor aprendiz, que pode ter 14 anos), que mantêm vínculo com a previdência social, daí decorrendo direitos e deveres recíprocos.

Atenção: não confundir segurado com contribuinte. Existem contribuintes que não são caracterizados como segurados, por exemplo, as empresas e os empregadores domésticos. Contribuintes, beneficiários, segurados e dependentes são conceitos diferentes.

Dispostos no art. 11 da Lei n. 8.213/91, no art. 12 da Lei n. 8.212/91 e no art. 9º do Decreto n. 3.048/99, os segurados são divididos em dois grandes grupos:

a) Obrigatórios: são os que exercem uma atividade remunerada que se encontra elencada no RGPS.

b) Facultativos: não exercem atividade remunerada e voluntariamente vinculam-se ao sistema previdenciário. Atente-se que o exercício de atividade remunerada informal (camelô, por exemplo) enseja a filiação obrigatória, e não a facultativa.

Perceba que os autônomos, equiparados aos empresários não mais são categorias dos segurados obrigatórios desde o advento da Lei n. 9.876/99, que os extinguiu, criando a categoria dos contribuintes individuais.

Passemos a analisar cada uma destas categorias.

2. Segurados obrigatórios

São os segurados que exercem uma atividade remunerada e, em razão disto, possuem filiação obrigatória.

Estão elencados no art. 11 da Lei n. 8.213/91, no art. 12 da Lei n. 8.212/91 e no art. 9º do Decreto n. 3.048/99 e são classificados como:

a) empregados;

b) empregados domésticos;

c) contribuintes individuais;

d) trabalhadores avulsos;

e) segurados especiais.

Atenção! Aposentados que retornam à atividade passam novamente a ser segurados obrigatórios, pois voltam a exercer uma atividade remunerada.

2.1 Segurados empregados

Em regra, são pessoas que possuem uma relação de emprego.

No entanto, é importante ressaltar que o conceito de empregado do direito previdenciário não se confunde com o conceito de empregado do direito do trabalho. No direito previdenciário, o conceito de empregado é mais amplo e envolve pessoas que, nem de longe, são caracterizadas como empregados no direito do trabalho. Como exemplo podemos citar o exercente de mandato eletivo sem RPPS que, para o direito previdenciário, enquadra-se como empregado, o que no direito do trabalho não ocorre.

De acordo com a legislação, são empregados:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

Esta alínea traz conceito semelhante ao do direito do trabalho, que exige, para a caracterização do empregado, a não eventualidade, a subordinação, a pessoalidade e a onerosidade.

Atente que, para o direito previdenciário, não existe distinção entre o urbano e o rural. Vale lembrar o disposto no art. 194, parágrafo único, II, da CF/88: “uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais”.

Cabe ressaltar que a fiscalização, ao reconhecer as características de um empregado, poderá atribuir vínculo empregatício a uma situação de fato.

O menor aprendiz (no mínimo 14 anos) é considerado segurado empregado.

b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;

Ex.: vendedor em período de festas de final de ano.

O Decreto n. 3.048/99, ao tratar do empregado que exerce trabalho temporário, esclarece que este deve ser “por prazo não superior a três meses, prorrogável”.

c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior;

Ex.: trabalhadores da construção civil que foram contratados no Brasil para trabalhar na Arábia Saudita.

O Decreto n. 3.048/99 exige ser a “empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sede e administração no País”, embora esta definição tenha derivado do art. 171, I, da CF/88 extinto pela Emenda Constitucional n. 6/95.

Desta forma, basta que a empresa tenha se constituído de acordo com a legislação brasileira e conte com sede e administração no Brasil para se enquadrar como empresa brasileira.

d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular;

Por este dispositivo, o trabalhador estrangeiro sem residência permanente no País, ou o brasileiro já protegido por regime previdenciário de outro país, estão excluídos do RGPS. Exceção a esta situação ocorrerá no caso de este trabalhador vir a exercer outra atividade que o enquadre no RGPS, quando ele será segurado com relação a esta outra função. Ex.: membro de missão diplomática, ainda que estrangeiro sem residência permanente no País, se lecionar inglês em uma escola de idiomas, será segurado obrigatório em razão desta nova atividade.

e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio;

Ex.: brasileiro que trabalha para a União na ONU ou em embaixada.

f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional;

O conceito de empresa de capital nacional figurava no art. 171, II, da CF/88 e também foi revogado pela Emenda Constitucional n. 6/95. E aqui ocorre a mesma situação descrita quando comentamos sobre a alínea c.

g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais.

Exs.: ministros, secretários, assessores de desembargadores, desde que não pertençam a um regime próprio de previdência.

O descrito nesta alínea é corroborado pelo disposto no art. 40, § 13, da CF/88: “Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social”.

Portanto, toda pessoa que ocupe exclusivamente cargo em comissão, cargo temporário (Lei n. 8.745/93) ou emprego público (Lei n. 9.962/2000) é, necessariamente, vinculada ao RGPS como empregado.

O Decreto n. 3.048/99 esclarece melhor esta modalidade de segurado empregado ao dizer no art. 9º, I, i: “o servidor da União, Estado, Distrito Federal ou Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Atenção! O servidor público titular de cargo efetivo que está ocupando um cargo em comissão encontra-se filiado ao regime próprio de previdência de que trata o art. 40 da CF/88. A filiação ao RGPS somente acontecerá se o indivíduo ocupar exclusivamente cargo em comissão. Assim, por exemplo, um indivíduo que é aprovado para analista do Tribunal de Justiça de São Paulo (cargo efetivo) e que, em seguida, vira assessor de um Desembargador do mesmo Tribunal (cargo em comissão) está filiado ao Regime Próprio de Previdência, e não ao RGPS, já que é titular de cargo efetivo.

h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;

Ex.: vereador que não dispõe de RPPS.

Esta alínea do art. 12 da Lei n. 8.212/91 foi incluída pela Lei n. 9.506, de 30-10-1997 (esta lei extinguiu o Instituto de Previdência dos Congressistas), e teve sua execução suspensa pela RSF 26, de 2005.

No entanto, o Poder Público conseguiu acrescentar neste mesmo artigo, por meio da Lei n. 10.887/2004, uma nova alínea, j, que possui exatamente o mesmo texto desta revogada alínea h.

O problema que levou à suspensão da execução da alínea h foi ocasionado pela decisão de inconstitucionalidade em controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal (STF – RE 351717/PR – Rel. Min. Carlos Velloso – Julg. 8-10-2003 – Tribunal Pleno – Pub. 21-11-2003), que exigiu lei complementar por entender que a criação de figura nova de segurado obrigatório (antes da EC n. 20/98, o art. 195, II, da Constituição Federal fazia menção apenas à contribuição do trabalhador, e o STF entendeu que o parlamentar, por ser agente político, não poderia ser considerado trabalhador) instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, e isto exigiria a edição de lei complementar.

Além do mais, ao classificar um parlamentar como empregado, o ente federado passou a ser tido como empresa para fins previdenciários; por isso, passou-se a cobrar dele contribuição social da empresa, prevista no art. 195, I, a, do texto constitucional.

Entretanto, com o advento da Emenda Constitucional n. 20/98, que promoveu a alteração do texto do art. 195, II, passando a prever a contribuição do trabalhador e demais segurados da previdência social, foi erigida a Lei n. 10.887/2004, uma vez que a redação anterior não poderia ser tacitamente validada pela nova Emenda.

O interessante é que, como a decisão do STF envolveu apenas o art. 12 da Lei n. 8.212/91, o art. 11 da Lei n. 8.213/91 continuou com o mesmo texto e com uma situação curiosa: duas alíneas com textos exatamente iguais.

i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;

Importante ressaltar que a hipótese só será aplicada se o empregado de organismo oficial não estiver coberto por regime de previdência próprio.

j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;

Vide as observações feitas quanto à alínea h.

Vale relembrar que não será filiado ao RGPS o congressista federal que optar por se filiar ao Plano de Seguridade Social dos Congressistas (Lei n. 9.506/97).

O Decreto n. 3.048/99, em seu art. 9º, inciso I, amplia a relação de segurados obrigatórios empregados e acrescenta nas suas alíneas:

d) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior com maioria do capital votante pertencente a empresa constituída sob as leis brasileiras, que tenha sede e administração no País e cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidade de direito público interno;

g) o brasileiro civil que presta serviços à União no exterior, em repartições governamentais brasileiras, lá domiciliado e contratado, inclusive o auxiliar local de que trata a Lei n. 8.745, de 9 de dezembro de 1993, este desde que, em razão de proibição legal, não possa filiar-se ao sistema previdenciário local;

h) o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa, em desacordo com a legislação pertinente;

Se o serviço do bolsista ou estagiário respeitar a Lei de Estágio, será segurado facultativo, desde que manifeste a vontade de aderir ao sistema previdenciário.

j) o servidor do Estado, Distrito Federal ou Município, bem como o das respectivas autarquias e fundações, ocupante de cargo efetivo, desde que, nessa qualidade, não esteja amparado por regime próprio de previdência social;

Portanto, o servidor de um Município desprovido de regime próprio estará amparado pelo RGPS na categoria de segurado empregado.

l) o servidor contratado pela União, Estado, Distrito Federal ou Município, bem como pelas respectivas autarquias e fundações, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal;

m) o servidor da União, Estado, Distrito Federal ou Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante de emprego público;

o) o escrevente e o auxiliar contratados por titular de serviços notariais e de registro a partir de 21 de novembro de 1994, bem como aquele que optou pelo regime geral de previdência social, em conformidade com a Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994;

r) o trabalhador rural contratado por produtor rural pessoa física, na forma do art. 14-A da Lei n. 5.889, de 8 de junho de 1973, para o exercício de atividades de natureza temporária por prazo não superior a dois meses dentro do período de um ano.

2.2 Segurados empregados domésticos

O empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua, mediante remuneração, a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos.

Podemos citar, como exemplos, o motorista, a governanta e o jardineiro.

Atenção! A diarista, no direito previdenciário, pertence à categoria dos contribuintes individuais.

2.3 Segurados contribuintes individuais

Categoria criada pela Lei n. 9.876/99, normalmente, envolve aquelas pessoas que trabalham sem qualquer vínculo empregatício. Os segurados anteriormente conhecidos como empresários, autônomos e equiparados a autônomo foram absorvidos por esta espécie de segurados obrigatórios.

Atenção! A ausência do vínculo empregatício não exclui a obrigatoriedade do pagamento das contribuições.

Esta classe é conhecida como classe residual, ou seja, se o segurado obrigatório não preenche os requisitos para figurar como empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso ou segurado especial, pertencerá à categoria dos contribuintes individuais.

A legislação elenca como contribuinte individual:

a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos;

Esta alínea se apresenta como uma espécie de previsão residual ao segurado especial, que será analisado em item posterior.

Será contribuinte individual aquele que explora atividade agropecuária: 1º) em área superior a 4 módulos fiscais, independente de ter ou não empregados; 2º) em área igual ou inferior a 4 módulos fiscais, desde que com a ajuda de empregados.

Caso aquele que explora atividade agropecuária o faça em área igual ou inferior a 4 módulos fiscais, sem a ajuda de empregados, será segurado especial.

b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral – garimpo –, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;

Atenção! O garimpeiro já foi segurado especial, mas hoje é enquadrado como contribuinte individual.

c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa;

Exs.: padres, pastores.

De acordo com o art. 22, § 13, da Lei n. 8.212/91, não são considerados como remuneração direta ou indireta os valores despendidos pelas entidades religiosas e instituições de ensino vocacional com ministro de confissão religiosa, membros de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa, em face do seu mister religioso ou para sua subsistência, desde que fornecidos em condições que independam da natureza e da quantidade do trabalho executado.

O STJ, no REsp 1.103.120, decidiu que o período laborado na condição de aspirante à vida religiosa, para custeio de sua formação, deve ser computado como tempo de serviço.

d) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;

Veja que a diferença desta alínea, que traz o contribuinte individual, para o disposto na alínea e do item 2.1 deste Capítulo, quando tratamos do empregado, refere-se a para quem o segurado trabalha. Se for para a União, é segurado empregado; se for para o organismo oficial internacional, é contribuinte individual.

e) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração;

Estes eram chamados segurados empresários.

Importante ressaltar que não basta ser sócio da empresa; existe a necessidade da prestação de serviço para ser considerado segurado obrigatório.

Diretor empregado, como o próprio nome diz, é segurado empregado, e não contribuinte individual.

Questão interessante se refere a eventual remuneração indireta do síndico, como o fato de que ele estaria isento da taxa de condomínio. Neste caso, seria ele segurado obrigatório ou não? De acordo com doutrina e jurisprudência majoritárias, esta situação de remuneração indireta o caracterizaria como segurado obrigatório (STJ – REsp 1.064.455).

f) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;

g) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não;

Estas duas últimas alíneas trazem os antigos trabalhadores autônomos e são consideradas dispositivos bastante abrangentes.

O art. 9º, § 15, do Decreto n. 3.048/99 exemplifica contribuintes individuais classificados dentro destas duas alíneas, por meio dos seus incisos:

I – o condutor autônomo de veículo rodoviário, assim considerado aquele que exerce atividade profissional sem vínculo empregatício, quando proprietário, coproprietário ou promitente comprador de um só veículo;

II – aquele que exerce atividade de auxiliar de condutor autônomo de veículo rodoviário, em automóvel cedido em regime de colaboração, nos termos da Lei n. 6.094, de 30 de agosto de 1974;

III – aquele que, pessoalmente, por conta própria e a seu risco, exerce pequena atividade comercial em via pública ou de porta em porta, como comerciante ambulante, nos termos da Lei n. 6.586, de 6 de novembro de 1978;

IV – o trabalhador associado a cooperativa que, nessa qualidade, presta serviços a terceiros;

V – o membro de conselho fiscal de sociedade por ações;

VI – aquele que presta serviço de natureza não contínua, por conta própria, a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, sem fins lucrativos;

VII – o notário ou tabelião e o oficial de registros ou registrador, titular de cartório, que detêm a delegação do exercício da atividade notarial e de registro, não remunerados pelos cofres públicos, admitidos a partir de 21 de novembro de 1994;

VIII – aquele que, na condição de pequeno feirante, compra para revenda produtos hortifrutigranjeiros ou assemelhados;

IX – a pessoa física que edifica obra de construção civil;

X – o médico residente de que trata a Lei n. 6.932, de 7 de julho de 1981;

XI – o pescador que trabalha em regime de parceria, meação ou arrendamento, em embarcação com mais de seis toneladas de arqueação bruta, ressalvado o disposto no inciso III do § 14;

XII – o incorporador de que trata o art. 29 da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964;

XIII – o bolsista da Fundação Habitacional do Exército contratado em conformidade com a Lei n. 6.855, de 18 de novembro de 1980;

XIV – o árbitro e seus auxiliares que atuam em conformidade com a Lei n. 9.615, de 24 de março de 1998;

XV – o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, quando remunerado;

XVI – o interventor, o liquidante, o administrador especial e o diretor fiscal de instituição financeira de que trata o § 6º do art. 201.

Também de acordo com o Decreto n. 3.048/99, art. 9º, V, são considerados contribuintes individuais:

a) o cooperado de cooperativa de produção que, nesta condição, presta serviço à sociedade cooperativa mediante remuneração ajustada ao trabalho executado;

b) o Micro Empreendedor Individual – MEI de que tratam os arts. 18-A e 18-C da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, que opte pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais.

2.4 Segurados trabalhadores avulsos

A principal característica dos trabalhadores avulsos é a prestação de serviços por meio da intermediação de mão de obra.

A Lei n. 8.213/91 afirma que o trabalhador avulso é quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento. Portanto, a legislação federal nos remete ao regulamento, mais precisamente ao art. 9º, VI, do Decreto n. 3.048/99, que reza ser trabalhador avulso aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra (quando o trabalhador for portuário), nos termos da Lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato (quando o avulso for terrestre) da categoria, assim considerados:

a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco (limpeza);

b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério;

c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios);

d) o amarrador de embarcação;

e) o ensacador de café, cacau, sal e similares;

f) o trabalhador na indústria de extração de sal;

g) o carregador de bagagem em porto;

h) o prático de barra em porto;

i) o guindasteiro; e

j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos.

Atenção! Não se deve confundir o trabalhador avulso com o trabalhador temporário, posto ser este um segurado empregado, ou com o cooperado de trabalho, que é contribuinte individual.

2.5 Segurados especiais

O segurado especial é o único segurado que possui definição no texto constitucional. De acordo com o art. 195 § 8º, “O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei”.

A legislação infraconstitucional, por meio da Lei n. 11.718/2008, alterou substancialmente o conceito de segurado especial e agora eles são definidos como a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de:

a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade:

1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; ou

2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida;

Portanto, em matéria de agropecuária (agricultura ou pecuária), existe limitação do tamanho da propriedade: até quatro módulos fiscais. O tamanho do módulo fiscal varia de município para município. Se a extensão da propriedade superar os quatro módulos fiscais, o produtor deixa de ser segurado especial e passa a enquadrar-se como contribuinte individual.

Antes de a Lei n. 11.718/2008 prever a limitação territorial de quatro módulos fiscais para a atividade agropecuária, a questão já chamava a atenção na jurisprudência. Inclusive, a Turma Nacional de Uniformização chegou a editar a Súmula 30: “Tratando-se de demanda previdenciária, o fato de o imóvel ser superior ao módulo rural não afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado especial, desde que comprovada, nos autos, a sua exploração em regime de economia familiar”.

No caso de extrativista, não existe limitação de área. De acordo com a lei citada (Lei n. 9.985/2000), extrativismo é sistema de exploração baseado na coleta e extração, de modo sustentável, de recursos naturais renováveis.

b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e

c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.

Ressaltamos que, neste caso, a contribuição é uma só para todo o grupo familiar e incide sobre a receita bruta decorrente da comercialização da produção, na forma do art. 195, § 8º, da CF/88. Portanto, pouco importa quantas pessoas pertencem ao grupo e exercem a atividade. Todas elas se enquadram como segurados especiais e, no futuro, poderão habilitar-se à percepção de benefícios nessa qualidade.

De acordo com a legislação, entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes. Para serem considerados segurados especiais, o cônjuge ou companheiro e os filhos maiores de 16 (dezesseis) anos ou os a estes equiparados deverão ter participação ativa nas atividades rurais do grupo familiar.

Uma das grandes novidades trazidas pela Lei n. 11.718/2008 dispõe que o grupo familiar poderá utilizar-se de empregados contratados por prazo determinado ou trabalhador que presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego, em épocas de safra, à razão de no máximo 120 (cento e vinte) pessoas/dia no ano civil, em períodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho. Como exemplo, o segurado especial poderia contratar um tratorista.

Esta relação pessoas/dia deve ser entendida da seguinte forma: poderá o segurado especial utilizar-se de um empregado por até cento e vinte dias dentro de um mesmo ano civil. Se tiver dois empregados, poderá mantê-los por até sessenta dias. Se forem quatro empregados, por trinta dias, e assim por diante. Portanto, teoricamente, seria possível contratar até cento e vinte pessoas (durante um ano), desde que para trabalhar em um único dia.

Não descaracteriza a condição de segurado especial:

I – a outorga, por meio de contrato escrito de parceria, meação ou comodato, de até 50% (cinquenta por cento) de imóvel rural cuja área total não seja superior a 4 (quatro) módulos fiscais, desde que outorgante e outorgado continuem a exercer a respectiva atividade, individualmente ou em regime de economia familiar;

II – a exploração da atividade turística da propriedade rural, inclusive com hospedagem, por não mais de 120 (cento e vinte) dias ao ano;

Desta forma, o segurado especial poderia possuir uma pousada, por exemplo, sem deixar de ser enquadrado nesta categoria de segurado.

III – a participação em plano de previdência complementar instituído por entidade classista a que seja associado, em razão da condição de trabalhador rural ou de produtor rural em regime de economia familiar;

IV – ser beneficiário ou fazer parte de grupo familiar que tem algum componente que seja beneficiário de programa assistencial oficial de governo;

V – a utilização pelo próprio grupo familiar, na exploração da atividade, de processo de beneficiamento ou industrialização artesanal, na forma do § 11 do art. 25 da Lei n. 8.212/91 (Considera-se processo de beneficiamento ou industrialização artesanal aquele realizado diretamente pelo próprio produtor rural pessoa física, desde que não esteja sujeito à incidência do Imposto Sobre Produtos Industrializados – IPI.); e

VI – a associação em cooperativa agropecuária.

Não é segurado especial o membro de grupo familiar que possuir outra fonte de rendimento, exceto se decorrente de:

I – benefício de pensão por morte, auxílio-acidente ou auxílio-reclusão, cujo valor não supere o do menor benefício de prestação continuada da previdência social;

II – benefício previdenciário pela participação em plano de previdência complementar instituído por entidade classista a que seja associado em razão da condição de trabalhador rural ou de produtor rural em regime de economia familiar;

III – exercício de atividade remunerada em período de entressafra ou do defeso, não superior a 120 (cento e vinte) dias, corridos ou intercalados, no ano civil, observado o disposto no § 13 do art. 12 da Lei n. 8.212/91;

Atenção! Em sentido análogo, dispõe a Súmula 46 da Turma Nacional de Uniformização (TNU): “O exercício de atividade urbana intercalada não impede a concessão de benefício previdenciário de trabalhador rural, condição que deve ser analisada no caso concreto”.

IV – exercício de mandato eletivo de dirigente sindical de organização da categoria de trabalhadores rurais;

V – exercício de mandato de vereador do município onde desenvolve a atividade rural, ou de dirigente de cooperativa rural constituída exclusivamente por segurados especiais, observado o disposto no § 13 do art. 12 da Lei n. 8.212/91;

VI – parceria ou meação outorgada, por meio de contrato escrito de parceria, meação ou comodato, de até 50% (cinquenta por cento) de imóvel rural cuja área total não seja superior a 4 (quatro) módulos fiscais, desde que outorgante e outorgado continuem a exercer a respectiva atividade, individualmente ou em regime de economia familiar;

VII – atividade artesanal desenvolvida com matéria-prima produzida pelo respectivo grupo familiar, podendo ser utilizada matéria-prima de outra origem, desde que a renda mensal obtida na atividade não exceda ao menor benefício de prestação continuada da previdência social; e

VIII – atividade artística, desde que em valor mensal inferior ao menor benefício de prestação continuada da previdência social.

Atenção! De acordo com a Súmula 41 da TNU, a circunstância de um dos integrantes do núcleo familiar desempenhar atividade urbana não implica, por si só, a descaracterização do trabalhador rural como segurado especial, condição que deve ser analisada no caso concreto.

O segurado especial fica excluído dessa categoria:

I – a contar do primeiro dia do mês em que:

a) deixar de satisfazer as condições estabelecidas acima, sem prejuízo do disposto no art. 15 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, ou exceder qualquer dos limites estabelecidos no inciso I do § 8º do art. 11 da Lei n. 8.213/91;

b) se enquadrar em qualquer outra categoria de segurado obrigatório do regime geral de previdência social, ressalvado o disposto nos incisos III, V, VII e VIII do § 9º da Lei n. 8.213/91, sem prejuízo do disposto no art. 15 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991; e

c) se tornar segurado obrigatório de outro regime previdenciário;

II – a contar do primeiro dia do mês subsequente ao da ocorrência, quando o grupo familiar a que pertence exceder o limite de:

a) utilização de trabalhadores à razão superior a 120 (cento e vinte) pessoas/dia no ano civil, em períodos corridos ou intercalados ou, ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho;

b) dias em atividade remunerada em período superior a 120 (cento e vinte) dias, corridos ou intercalados, no ano civil;

c) dias de hospedagem por mais de 120 (cento e vinte) dias ao ano;

De acordo com o art. 106 da Lei n. 8.213/91, a comprovação do exercício de atividade rural será feita, alternativamente, por meio de:

I – contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e Previdência Social;

II – contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural;

III – declaração fundamentada de sindicato que represente o trabalhador rural ou, quando for o caso, de sindicato ou colônia de pescadores, desde que homologada pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS;

IV – comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA, no caso de produtores em regime de economia familiar;

V – bloco de notas do produtor rural;

VI – notas fiscais de entrada de mercadorias, de que trata o § 7º do art. 30 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, emitidas pela empresa adquirente da produção, com indicação do nome do segurado como vendedor;

VII – documentos fiscais relativos a entrega de produção rural à cooperativa agrícola, entreposto de pescado ou outros, com indicação do segurado como vendedor ou consignante;

VIII – comprovantes de recolhimento de contribuição à previdência social decorrentes da comercialização da produção;

IX – cópia da declaração de imposto de renda, com indicação de renda proveniente da comercialização de produção rural; ou

X – licença de ocupação ou permissão outorgada pelo Incra.

O segurado especial deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido.

De acordo com o art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, a comprovação do tempo de contribuição, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. No mesmo sentido, há o entendimento do STJ, segundo o qual a prova exclusivamente testemunhal não basta a comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário (Súmula 149 do STJ).

Segundo a jurisprudência, somente existe o início de prova material quando forem atendidos os seguintes pressupostos:

a) deve tratar-se de um documento (Súmula 149 do STJ);

b) deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar (Súmula 34 da TNU: “Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar”);

c) o documento deve indicar o período e a função exercida.

A Turma Nacional de Uniformização também sumulou o entendimento de que, para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício (Súmula 14 da TNU).

Nesse contexto, impende salientar a possibilidade de documentos de terceiros serem utilizados como início de prova material. Isso acontece especialmente com as mulheres, pois dificilmente elas possuem documentos que as qualifiquem como trabalhadoras rurais. Diante disso, a TNU editou a Súmula 6: “A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícola”.

Esse mesmo entendimento vem sendo aplicado pela própria Advocacia-Geral da União (AGU), que editou o Enunciado n. 32: “Para fins de concessão dos benefícios dispostos nos arts. 39, inciso I e seu parágrafo único, e 143 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, serão considerados como início razoável de prova material documentos públicos e particulares dotados de fé pública, desde que não contenham rasuras ou retificações recentes, nos quais conste expressamente a qualificação do segurado, de seu cônjuge, enquanto casado, ou companheiro, enquanto durar a união estável, ou de seu ascendente, enquanto dependente deste, como rurícola, lavrador ou agricultor, salvo a existência de prova em contrário”.

Importante! Vimos que o segurado especial possui um enquadramento previdenciário peculiar, a começar pela sistemática de pagamento da contribuição. Enquanto os demais segurados da previdência social contribuem sobre o salário de contribuição, o segurado especial contribui sobre a receita decorrente da comercialização de sua produção (art. 195, § 8º, da CF/88). Em razão desse tratamento diferenciado, o segurado especial acaba contribuindo em menor escala, quando comparado aos outros segurados da previdência social. Essa diferença no plano tributário provoca duas consequências no plano protetivo:

1ª) o segurado especial não tem direito a todos os benefícios da previdência social (v.g., aposentadoria por tempo de contribuição);

2ª) os benefícios do segurado especial sempre são de um salário mínimo.

Perceba-se que a cobertura previdenciária mitigada a que faz jus o segurado especial está plenamente de acordo com o princípio da isonomia material, afinal a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Contudo, a legislação previdenciária prevê uma ferramenta de igualação para os segurados especiais que desejam ampliar a sua cobertura previdenciária. Trata-se do art. 39, II, da Lei n. 8.213/91, que prevê a possibilidade de o segurado especial contribuir facultativamente para a previdência social. Se ele optar pelas contribuições facultativas, terá direito a todos os benefícios previstos na legislação (inclusive, aposentadoria por tempo de contribuição), os quais serão calculados conforme a sistemática geral de cálculo. Ou seja, eventualmente, podem até superar o valor de um salário mínimo. Exatamente nesse sentido, dispõe a Súmula 272 do STJ: “O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contribuições facultativas”.

3. Segurados facultativos

Pode ser segurado facultativo o maior de dezesseis anos que não seja vinculado a regime próprio e não se enquadre como segurado obrigatório do RGPS. Podem filiar-se facultativamente, entre outros:

I – a dona-de-casa;

II – o síndico de condomínio, quando não remunerado;

III – o estudante;

IV – o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior;

V – aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social;

VI – o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

VII – o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo com a legislação pertinente;

VIII – o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

IX – o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;

X – o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime previdenciário de país com o qual o Brasil mantenha acordo internacional; e

XI – o segurado recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto, que, nesta condição, preste serviço, dentro ou fora da unidade penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediação da organização carcerária ou entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta própria.

Não obstante o escopo do sistema previdenciário seja amparar os trabalhadores, a previsão normativa do segurado especial decorre dos princípios da solidariedade e da universalidade de participação nos planos previdenciários.

O art. 201, § 5º, da CF/88 veda expressamente a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência. Todavia, existe uma exceção: participante de regime próprio de previdência social que esteja afastado sem vencimento, e desde que não permitida, nesta condição, contribuição ao respectivo regime próprio, poderá ser segurado facultativo do RGPS.

No entanto, o servidor público com regime próprio que desenvolver concomitantemente atividade no setor privado será segurado obrigatório da previdência social. Vamos a dois exemplos:

1º) José é servidor público federal titular de cargo efetivo, pertencendo, pois, a um regime próprio de previdência. José também é professor em uma instituição de ensino particular (empregado), o que implica sua filiação ao RGPS como segurado obrigatório. Logo, José está filiado aos dois regimes previdenciários e, desde que cumpridos os requisitos legais, terá direito a duas aposentadorias, uma à conta do regime próprio e outra à conta do RGPS;

2º) Mário é servidor público federal titular de cargo efetivo. Nesse caso, ainda que Mário queira filiar-se ao RGPS como facultativo, não poderá fazê-lo, já que existe expressa vedação constitucional.

Atenção! Não é possível que uma pessoa seja segurado obrigatório e facultativo ao mesmo tempo. Dessa forma, caso o segurado obrigatório queira aumentar o seu benefício futuro, deverá contribuir para um regime de previdência complementar. A contribuição facultativa do segurado especial, prevista no art. 39, II, da Lei n. 8.213/91, não implica a sua filiação como segurado facultativo.

Capítulo 7

Dependentes

1. Introdução

Como dito anteriormente, os beneficiários do RGPS são classificados em segurados e dependentes. Neste capítulo, falaremos sobre os dependentes.

Enquanto ao segurado é atribuído o ônus de contribuir para o sistema previdenciário, os dependentes podem habilitar-se como beneficiários da previdência social sem precisarem verter uma única contribuição.

Ocorrendo a morte do segurado ou sua prisão, os dependentes requererão em nome próprio o benefício. Ou seja, o dependente ou beneficiário exerce um direito próprio em nome próprio.

A Lei n. 8.213/91, em seu art. 18, inciso III, assegura aos dependentes, ainda, o serviço social e a reabilitação profissional.

Descritos no art. 16 da Lei n. 8.213/91, os dependentes são divididos em três classes, conforme abaixo:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II – os pais;

III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

Antigamente, existia uma quarta classe, formada por “pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida”. Contudo, a Lei n. 9.032/95 revogou o inciso IV do art. 16 da Lei n. 8.213/91, excluindo referida classe do rol de beneficiários da previdência social. Diante disso, alguns dependentes pleitearam judicialmente o direito ao benefício previdenciário (pensão por morte ou auxílio-reclusão), alegando que, não obstante o óbito do segurado fosse posterior à Lei n. 9.032/95, a designação havia sido feita em momento anterior, o que ensejaria o direito adquirido à condição de dependente.

Entretanto, o Judiciário firmou o entendimento de que somente existiria direito adquirido ao benefício para a quarta classe quando a designação do dependente e a morte do segurado tivessem ocorrido antes do advento da Lei n. 9.032/95. Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula 4: “Não há direito adquirido à condição de dependente de pessoa designada, quando o falecimento do segurado deu-se após o advento da Lei n. 9.032/95”.

Para compreender a relação entre as classes, devem-se observar as seguintes regras:

1ª Regra: A ordem de vocação é determinada no momento do evento gerador.

No decorrer do tempo, pessoas que são dependentes podem deixar de sê-lo (ex.: filho fez 21 anos), e novas pessoas podem passar a ingressar no rol dos dependentes (ex.: nasce novo filho). Só será possível saber quem são os dependentes de determinado segurado no momento do evento gerador (morte ou recolhimento à prisão).

2ª Regra: A existência de dependentes de classe superior exclui o direito de eventuais dependentes de classe inferior (art. 16, § 1º, da Lei n. 8.213/91).

Vale dizer, existe uma ordem de vocação previdenciária. Portanto, se o segurado morrer ou for preso e deixar dependentes de primeira classe e segunda classe, quem receberá o benefício serão os de primeira classe.

Também com esta regra podemos chegar à conclusão de que o benefício não poderá ser dividido entre pessoas de classes diferentes.

3ª Regra: Os dependentes de mesma classe concorrem entre si em igualdade de condições.

Se o segurado, por exemplo, falecer e deixar esposa e 3 filhos menores de 21 anos, e o valor da pensão por morte ficar em R$ 2.000,00, cada dependente receberá R$ 500,00.

4ª Regra: Quando um dependente perde esta condição (pela morte ou pela maioridade previdenciária, por exemplo), sua cota-parte é revertida em favor dos dependentes que remanescem da mesma classe.

No exemplo acima (esposa e filhos menores de 21 anos), caso um dos filhos complete os 21 anos, os R$ 2.000,00 serão divididos entre os 3 dependentes que restaram.

5ª Regra: A reversão de cotas somente acontece dentro de uma mesma classe.

Portanto, se o benefício tiver sido concedido para um único dependente de primeira classe, e ele vier a falecer, não poderá a prestação ser revertida para um dependente de classe inferior. Extinta a classe beneficiária da prestação, extinto o benefício.

Eventualmente, o benefício poderá subir de uma classe para outra. Ex.: Caio faleceu, tendo sido concedida pensão por morte para um dependente de segunda classe. Posteriormente, um dependente de primeira classe, até então desconhecido, habilita-se como dependente. Nesse caso, como a classe um tem preferência sobre a classe dois, o dependente que vinha percebendo a prestação terá o benefício cancelado e revertido para o novo dependente.

Com base em tais regras, passemos à análise particularizada de cada uma das classes e das principais questões envolvidas.

2. Dependentes de primeira classe

É a chamada classe preferencial, pois tem preferência sobre as outras duas classes.

A primeira classe não precisa comprovar a dependência econômica do segurado, sendo, em regra, aplicada presunção absoluta (juris et de juri), segundo entendimento dominante, nada obstante o art. 16, § 4º, da Lei n. 8.213/91, mencionar tão somente a presunção, sem indicar sua natureza.

A primeira classe é composta pelas seguintes categorias:

a) o cônjuge;

b) companheira(o);

c) filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos;

d) filho inválido;

e) filho que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

Estabelece, ainda, o art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/91, que o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica, na forma estabelecida no Regulamento.

2.1 Cônjuge

Estabelece o art. 1.565, do Código Civil, que, pelo casamento, homem e mulher assumem, mutuamente, a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. O próprio legislador já parte do pressuposto de que existe uma mútua dependência natural entre os cônjuges, que assumem um projeto de vida em comum e implementam todos os seus esforços para a consecução deste objetivo.

Assim, comprovado o casamento civil, não haverá maiores questionamentos para a concessão do benefício pleiteado, em observância à presunção legal de dependência econômica.

De acordo com o art. 111 do Decreto n. 3.048/99, o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, que recebia pensão de alimentos, receberá a pensão em igualdade de condições com os demais dependentes de primeira classe.

No entanto, a jurisprudência admite a prova da dependência do cônjuge separado, mesmo na hipótese de não terem sido fixados judicialmente alimentos (STJ – REsp 195919).

O STJ consolidou o referido entendimento na Súmula 336, que determina: “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente”. Uma observação: apesar de a Súmula 336 do STJ referir-se exclusivamente à mulher, sabe-se que, atualmente, o homem também tem direito à pensão previdenciária por morte. Consequentemente, a compreensão da súmula abrange qualquer um dos cônjuges (tanto o homem quanto a mulher).

No que tange ao cônjuge ausente, a Lei n. 8.213/91, em seu art. 76, § 1º, traz expressa disposição sobre esta situação, determinando que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante a prova da dependência econômica. Observe-se que, neste caso, a lei está se referindo ao dependente, e não ao cônjuge instituidor do benefício. Tanto é que o referido dispositivo está inserido em artigo que trata da habilitação de outros dependentes. Exemplificando-se, na hipótese de falecimento do segurado, sendo o cônjuge dependente ausente, este fato não impedirá a habilitação dos demais dependentes, somente fazendo jus o ausente a partir de sua habilitação e mediante comprovação da dependência econômica.

Portanto, no caso de declaração da ausência do segurado, permanece a presunção de dependência econômica em relação ao cônjuge supérstite. Já o cônjuge dependente ausente somente gozará o benefício a partir do momento de sua habilitação e desde que comprove a dependência econômica em relação ao segurado.

2.2 Companheiro(a)

De acordo com o art. 16, § 3º, da Lei n. 8.213/91, considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

Dessa forma, o art. 16, § 6º, do Decreto n. 3.048/99, considera união estável aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem.

Sobre o vínculo de união estável, três questões merecem nossa atenção: 1ª) a relação homoafetiva; 2ª) concubinato impuro; e 3ª) comprovação do vínculo.

Relação homoafetiva: reconhece-se o direito à pensão por morte ao(à) companheiro(a) homossexual. O direito foi reconhecido após ter sido proferida sentença de procedência nos autos da Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0, que tramitou na 3ª Vara Previdenciária de Porto Alegre, com efeitos erga omnes.

Atualmente, o direito do companheiro ou companheira homossexual é disciplinado pela Instrução Normativa INSS/PRES n. 45/2010 em seu art. 25: “Por força da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0, o companheiro ou a companheira do mesmo sexo de segurado inscrito no RGPS integra o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum, concorre, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da Lei n. 8.213, de 1991, para óbito ou reclusão ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, conforme o disposto no art. 145 do mesmo diploma legal, revogado pela MP n. 2.187-13, de 2001”.

Concubinato impuro: pela leitura do art. 16, § 6º, do Decreto n. 3.048/99, ressai evidente que a regulamentação da Lei n. 8.213/91 veda a concessão simultânea de pensão por morte para a mulher e para a concubina (amante).

No âmbito jurisprudencial, a questão era controversa. O STJ, inclusive, chegou a admitir a partilha do benefício entre a viúva e a concubina, ao julgar o REsp 742.685/RJ. Todavia, a orientação jurisprudencial acabou sendo alterada. Com efeito, atualmente, tanto o STF (RE 397762) como o STJ (AgRg no REsp 1267832/RS) têm o entendimento de que a existência de impedimento para o matrimônio, por parte de um dos componentes do casal, embaraça a constituição da união estável. Vale dizer, é totalmente descabido o compartilhamento da pensão por morte entre a viúva e a concubina, uma vez que a pensão previdenciária somente é devida quando configurada a relação matrimonial ou a união estável, sendo inadmissível quando se tratar de concubinato.

Entretanto, é bom lembrar que, em março de 2012, a temática relativa aos efeitos previdenciários do concubinato de longa duração teve repercussão geral admitida pelo STF (RE 669465).

Comprovação do vínculo de união estável: o art. 22, § 3º, do Decreto n. 3.048/99 enumera, de modo exemplificativo, diversos documentos hábeis a comprovar a situação de união estável, sendo necessária a apresentação de, pelo menos, três dos seguintes:

I – certidão de nascimento de filho havido em comum;

II – certidão de casamento religioso;

III – declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;

IV – disposições testamentárias;

V – (Revogado);

VI – declaração especial feita perante tabelião;

VII – prova de mesmo domicílio;

VIII – prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

IX – procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

X – conta bancária conjunta;

XI – registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado;

XII – anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;

XIII – apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;

XIV – ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável;

XV – escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;

XVI – declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos; ou

XVII – quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar.

Por se tratar de um dispositivo genérico (aplicável a diversas hipóteses de dependentes), o art. 22, § 3º, do Decreto n. 3.048/99 pode causar confusões em sua interpretação. O ponto é que a sua aplicação destina-se à comprovação do vínculo propriamente dito (união estável) e da dependência econômica, o que pode acabar passando a impressão de que a comprovação da dependência econômica é necessária para que o(a) companheiro(a) faça jus ao benefício. Entretanto, conforme já salientamos, o companheiro é beneficiário da presunção legal de dependência, prevista no art. 16, § 4º, da Lei n. 8.213/91. Consequentemente, a aplicação do preceito mencionado limita-se à comprovação da união estável.

Não obstante a exigência regulamentar de apresentação de três documentos, o STJ (REsp 783.697/GO) e a TNU (PU 200538007607393) possuem entendimento predominante no sentido de que a prova exclusivamente testemunhal, desde que robusta e harmônica, é suficiente à comprovação da união estável previdenciária. Basicamente, argumenta-se que a lei previdenciária, em nenhum momento, exigiu início de prova material para a comprovação da convivência conjugal, sendo certo que o Decreto n. 3.048/99 não pode ser considerado lei em sentido estrito.

2.3 Filho não emancipado menor de vinte e um anos

Cumpre esclarecer que não se deve confundir a dependência para fins de aplicação da legislação previdenciária com aquela prevista na legislação civil.

Independentemente de o Código Civil ter reduzido a maioridade civil para os dezoito anos, doutrina e jurisprudência dominantes firmaram entendimento de que permanece em vigor a previsão da legislação previdenciária, em face da sua especialidade (lei especial prevalece sobre lei geral). Assim, conclui-se que a maioridade previdenciária dá-se aos vinte e um anos.

Pela mesma razão, a jurisprudência majoritária firmou-se no sentido de não ser possível a concessão ou manutenção de pensão por morte ao dependente maior de vinte e um anos, pelo simples fato de estar este frequentando curso superior, em face da ausência de previsão legal. Nesse sentido, inclusive, chegou a ser editada a Súmula 37 da TNU: “A pensão por morte, devida ao filho até os 21 anos de idade, não se prorroga pela pendência do curso universitário”. Nesse contexto, vale salientar o princípio constitucional da preexistência de custeio, que veda a extensão de benefício sem a prévia fonte de custeio total.

Atenção! Caso o filho não seja inválido ou deficiente, o seu benefício de pensão previdenciária por morte será automaticamente cancelado assim que ele completar vinte e um anos. A propósito, não custa lembrar que a Súmula 358 do STJ (“O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”) aplica-se exclusivamente à pensão alimentícia, que nada tem a ver com a pensão previdenciária por morte!

A emancipação consiste na antecipação da capacidade civil plena e, nos termos do parágrafo único do art. 5º do Código Civil, decorre das seguintes situações:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

No âmbito da legislação previdenciária, prevalece a regra de que a emancipação provoca a perda da qualidade de dependente. Mas existe uma exceção. Com efeito, de acordo com o art. 114, II, do Decreto n. 3.048/99, não retira a condição de dependente a emancipação decorrente de colação de grau científico em curso de ensino superior. Ou seja, a colação de grau científico em curso superior, apesar de antecipar a capacidade civil plena, não dá ensejo à perda da qualidade de dependente previdenciário.

2.4 Filho inválido

A invalidez referida está relacionada à incapacidade permanente para o trabalho, mediante comprovação pela perícia médica do INSS. Parte-se do pressuposto de que o filho continuará a depender de seus genitores, mesmo após ter completado vinte e um anos. Exatamente por isso, o filho dependente que se invalidar antes de completar vinte e um anos não perderá a respectiva cota (art. 115 do Decreto n. 3.048/99).

O filho inválido está obrigado a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, sob pena de suspensão do benefício, conforme previsto no art. 101 da Lei n. 8.213/91.

2.5 Filho que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz para o trabalho, assim declarado judicialmente

Esta modalidade de dependente foi incluída pela Lei n. 12.470/2011 e demanda algumas considerações.

Em primeiro lugar, ao contrário da invalidez, cuja verificação pressupõe a realização de perícia médica a cargo do INSS, o reconhecimento da condição de deficiente decorre exclusivamente da existência de decisão judicial que reconheça tal condição (sentença de interdição).

Ademais, o art. 16, I, da Lei n. 8.213/91 deixa bastante clara a possibilidade de o filho deficiente exercer atividade remunerada, quando prescreve “absoluta ou relativamente incapaz para o trabalho”. Essa interpretação é confirmada pelo art. 77, § 4º, da Lei n. 8.213/91: “A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora”.

Atenção! A legislação contempla exclusivamente o filho que tenha deficiência mental ou intelectual. Portanto, o filho que seja portador de deficiência física somente terá direito ao benefício se comprovada a invalidez (incapacidade permanente para o trabalho) por meio de exame médico a cargo da Perícia do INSS.

2.6 Equiparados a filho: enteado e tutelado

Conforme disposto no art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/91, o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica, na forma estabelecida no Regulamento.

Trata-se de dependentes híbridos. Isso porque, não obstante o enteado e o menor sob tutela concorram em igualdade de condições com os dependentes de primeira classe, a legislação somente lhes outorga a condição de dependente se houver a declaração do segurado e a comprovação da dependência econômica, exigências essas que não se aplicam para os dependentes de primeira classe.

No que se refere especificamente à comprovação da dependência econômica, o art. 16, § 3º, do Decreto n. 3.048/99 faz expressa menção ao rol de documentos previsto no art. 22, § 3º, do mesmo texto. Se adaptarmos a referida listagem ao caso do menor (enteado e menor sob tutela), conclui-se que será exigida, pelo INSS, a apresentação de, pelo menos, três dos seguintes documentos:

a) declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;

b) disposições testamentárias;

c) declaração especial feita perante tabelião;

d) prova de mesmo domicílio;

e) conta bancária conjunta;

f) registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado;

g) anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;

h) apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;

i) ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável;

j) escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;

k) declaração de não emancipação do dependente menor de vinte e um anos;

l) quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar.

Perceba-se que, ao franquear a possibilidade de comprovação da dependência econômica por quaisquer outros meios que possam levar à convicção do fato a comprovar, o rol do art. 22, § 3º, tornou-se meramente exemplificativo. Admite-se, assim, a utilização de quaisquer meios legítimos de prova.

É importante ressaltar que as disposições relativas à emancipação, à invalidez e à deficiência (aplicáveis aos filhos) também se aplicam ao enteado e ao menor tutelado, haja vista a inexistência de restrição legal. Só existe uma peculiaridade que envolve especificamente o menor sob tutela. De acordo com o art. 1.763 do Código Civil, cessa a condição de tutelado com a maioridade civil, que se dá aos dezoito anos. Portanto, enquanto o filho mantém a qualidade de dependente até completar os vinte e um anos, o tutelado perde essa condição aos dezoito anos.

Até o advento da Medida Provisória n. 1.523 (posteriormente convertida na Lei n. 9.528/97), o menor sob guarda também era equiparado a filho. Certamente, a alteração legislativa visou a diminuir o alto número de fraudes constatadas pelo INSS. Com efeito, até então, era muito comum que os segurados se tornassem guardiões apenas para vincularem os menores a uma pensão previdenciária. Por exemplo, os avós requeriam a guarda de netos, com o exclusivo objetivo de lhes garantir uma pensão por morte, quando, na verdade, o poder familiar permanecia com os pais.

A questão torna-se ainda mais complexa porque o art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) dispõe que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Está-se, pois, diante de duas disposições legais antagônicas, afinal a lei previdenciária (Lei n. 8.213/91) apresenta disposição diametralmente oposta.

Administrativamente, o INSS, por óbvio, segue o disposto na Lei n. 8.213/91 e não reconhece o menor sob guarda como dependente, a não ser que o óbito tenha ocorrido antes da MP n. 1.523, que resultou na Lei n. 9.528/97.

Entretanto, no âmbito jurisprudencial, ainda existe controvérsia. Para o STJ, a lei previdenciária é especial em relação ao Estatuto da Criança e do Adolescente, o que naturalmente conduz à aplicação do art. 16, § 2º, da Lei n. 8.213/91 (AgRg no REsp 1146918/RS). Na TNU, por sua vez, prevalece a orientação de que, tendo em vista a proteção conferida à criança e ao adolescente, no ordenamento jurídico pátrio, impõe-se a equiparação do menor sob guarda ao filho, para fins previdenciários.

3. Dependentes de segunda classe

Evidentemente, os dependentes de segunda classe somente poderão habilitar-se para a percepção de pensão por morte ou auxílio-reclusão caso não existam dependentes de primeira classe.

Composta pelos pais, a segunda classe necessita comprovar a dependência econômica, com a consequente apresentação de três dos documentos listados no já mencionado art. 22, § 3º, do Decreto n. 3.048/99.

Trata-se de hipótese de relativa complexidade, já que, principalmente nos casos em que há convivência sob o mesmo teto, é natural que exista certa colaboração dos membros do núcleo familiar na repartição das despesas comuns. Ou seja, ainda que a lei não faça distinção entre dependência total e parcial, é necessário que o julgador sempre pondere entre a colaboração do segurado e o efetivo prejuízo experimentado pelos pais, no que se refere à sua manutenção e sobrevivência.

De qualquer maneira, é plausível a cita do Enunciado n. 13 do Conselho de Recursos da Previdência Social: “A dependência econômica pode ser parcial, devendo, no entanto, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente”.

Ressalte-se que o fato de os pais estarem separados não impede a condição de dependente de um ou de outro, desde que ambos comprovem a dependência econômica, na forma da legislação.

4. Dependentes de terceira classe

São dependentes de terceira classe:

a) o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos;

b) irmão inválido;

c) irmão que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

Lembre-se de que a terceira classe somente pode habilitar-se se não houver dependentes de classe superior, além de precisar comprovar a dependência econômica em relação ao falecido.

As mesmas observações feitas em tópico anterior, relativamente aos filhos menores de 21 anos, inválidos ou deficientes, são aplicáveis à terceira classe.

Capítulo 8

Filiação e Inscrição

1. Introdução

A filiação e a inscrição são institutos diferentes no direito previdenciário, e, portanto, podem ocorrer em momentos distintos.

A filiação é vínculo jurídico entre o segurado e o RGPS, do qual decorrem direitos e obrigações recíprocos (art. 20 do Decreto n. 3.048/99). De um lado, o segurado tem o dever de contribuir e o direito à cobertura previdenciária. De outro, o RGPS tem o dever de pagar os benefícios e prestar os serviços previdenciários (quando cumpridos os requisitos legais), e o direito de exigir o pagamento das contribuições previdenciárias.

A inscrição consiste na formalização da filiação. É por meio da inscrição que o segurado fornece à previdência os dados necessários para sua identificação (art. 18 do Decreto n. 3.048/99).

2. Filiação

2.1 Segurados obrigatórios

No caso dos segurados obrigatórios, a filiação decorre do exercício de atividade remunerada. Vale dizer, a partir do momento em que uma pessoa iniciar o exercício de alguma atividade remunerada, automaticamente, estará filiada à previdência social (art. 9º, § 12, do Decreto n. 3.048/99).

Importante ressaltar que o início da atividade remunerada não necessariamente coincide com o efetivo momento em que o indivíduo começa a trabalhar ou com o pagamento pelo serviço ou, ainda, com a formalização do vínculo. O que vale é a pactuação, o acordo.

Filiação múltipla: todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social é obrigatoriamente filiado em relação a cada uma delas (art. 11, § 2º, da Lei n. 8.213/91). Da mesma forma, todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social será obrigatoriamente inscrito em relação a cada uma delas (art. 18, § 3º, do Decreto n. 3.048/99).

Trabalhador-aposentado: o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições previdenciárias (art. 11, § 3º, da Lei n. 8.213/91). Nesse caso, ele não fará jus a prestação alguma da previdência social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado (art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91). O Decreto n. 3.048/99 prevê ainda que a segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao salário-maternidade.

Dirigente sindical: de acordo com o art. 11, § 4º, da Lei n. 8.213/91, o dirigente sindical mantém, durante o exercício do mandato eletivo, o mesmo enquadramento no RGPS de antes da investidura. Portanto, o empregado escolhido pelos colegas como dirigente sindical continuará enquadrado na categoria de segurado empregado para fins previdenciários.

2.2 Segurados facultativos

Com relação aos segurados facultativos, a filiação é voluntária e só se aperfeiçoa com a inscrição e o pagamento da primeira contribuição sem atraso.

Observe-se que a filiação do segurado facultativo não poderá ter efeitos retroativos. Essa possibilidade está limitada aos segurados obrigatórios, em virtude do caráter compulsório de sua filiação.

2.3 Limite mínimo de idade para filiação

Conforme disposto no art. 7º, XXXIII, da CF/88, está vedado o exercício de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos. Exatamente por isso, desde a promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98, a idade mínima para filiação é dezesseis anos. Excetue-se a filiação do aprendiz, viável a partir de quatorze anos (na condição de segurado empregado). Para os segurados facultativos, vale a regra geral de que a idade mínima é dezesseis anos.

Impende salientar que, de acordo com a Súmula 5 da TNU, a prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários.

3. Inscrição

3.1 Segurados

A inscrição dos segurados ocorre mediante a apresentação dos seguintes documentos (art. 18 do Decreto n. 3.048/99):

I – empregado e trabalhador avulso: pelo preenchimento dos documentos que os habilitem ao exercício da atividade, formalizado pelo contrato de trabalho, no caso de empregado, e pelo cadastramento e registro no sindicato ou órgão gestor de mão de obra, no caso de trabalhador avulso;

II – empregado doméstico: pela apresentação de documento que comprove a existência de contrato de trabalho;

III – contribuinte individual: pela apresentação de documento que caracterize a sua condição ou o exercício de atividade profissional, liberal ou não;

IV – segurado especial: pela apresentação de documento que comprove o exercício de atividade rural;

Em relação aos segurados especiais, a Lei n. 11.718/2008 promoveu algumas alterações importantes, que passaram a estar previstas nos §§ 4º a 6º da Lei n. 8.213/91.

 A inscrição do segurado especial será feita de forma a vinculá-lo ao seu respectivo grupo familiar e conterá, além das informações pessoais, a identificação da propriedade em que desenvolve a atividade e a que título, se nela reside ou o Município onde reside e, quando for o caso, a identificação e inscrição da pessoa responsável pela unidade familiar.

 O segurado especial integrante de grupo familiar que não seja proprietário ou dono do imóvel rural em que desenvolve sua atividade deverá informar, no ato da inscrição, conforme o caso, o nome do parceiro ou meeiro outorgante, arrendador, comodante ou assemelhado.

Simultaneamente com a inscrição do segurado especial, será atribuído ao grupo familiar número de Cadastro Específico do INSS – CEI, para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias.

V – facultativo: pela apresentação de documento de identidade e declaração expressa de que não exerce atividade que o enquadre na categoria de segurado obrigatório.

A inscrição do empregado e do trabalhador avulso será efetuada diretamente na empresa, sindicato ou órgão gestor de mão de obra, e a dos demais, no Instituto Nacional do Seguro Social. Caso a empresa não cumpra a sua obrigação e deixe de efetuar a inscrição, o próprio empregado poderá fazê-lo, desde que comprove o exercício da atividade, por exemplo, por meio da apresentação da Carteira de Trabalho.

No caso do contribuinte individual, excepcionalmente a empresa que o contratou poderá ter a obrigação de realizar a sua inscrição. Esta hipótese ocorrerá quando a empresa utilizar-se de segurado não inscrito. Esta mesma situação poderá ocorrer no caso do cooperado de cooperativa de trabalho (art. 4º da Lei n. 10.666/2003).

O art. 18, § 5º, do Decreto n. 3.048/99 dispõe que, presentes os pressupostos da filiação, admite-se a inscrição post mortem do segurado especial.

3.2 Dependentes

Nos termos do art. 22 do Decreto n. 3.048/99, a inscrição do dependente do segurado será promovida por ele mesmo (e não pelo segurado), quando do requerimento do benefício a que tiver direito, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I – para os dependentes preferenciais:

a) cônjuge e filhos: certidões de casamento e de nascimento;

b) companheira ou companheiro: documento de identidade e certidão de casamento com averbação da separação judicial ou divórcio, quando um dos companheiros ou ambos já tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso;

c) equiparado a filho: certidão judicial de tutela e, em se tratando de enteado, certidão de casamento do segurado e de nascimento do dependente, observada a comprovação de dependência econômica;

II – pais – certidão de nascimento do segurado e documentos de identidade dos mesmos, observada a comprovação de dependência econômica;

III – irmãos: certidão de nascimento, observada a comprovação de dependência econômica.

Especificamente no caso do cônjuge, o cancelamento da sua inscrição se processa em face de separação judicial ou divórcio sem direito a alimentos, certidão de anulação de casamento, certidão de óbito ou sentença judicial transitada em julgado.

Capítulo 9

Manutenção, Perda e Restabelecimento da Qualidade de Segurado

1. Período de graça

A qualidade de segurado é requisito para a concessão de quase todos os benefícios da previdência social. Até mesmo os dependentes, que ostentam essa condição independentemente do recolhimento de contribuições, somente farão jus aos benefícios e serviços que lhes são reservados pela Lei n. 8.213/91, se o segurado, do qual dependem, ostentar esta qualidade à época da ocorrência da contingência geradora do benefício (morte ou recolhimento à prisão).

Pela regra geral, o segurado mantém esta qualidade enquanto estiver vertendo contribuições para o RGPS. Entretanto, a cessação no recolhimento das contribuições não acarreta automaticamente a perda dessa condição.

A relação jurídica mantida entre o segurado e a previdência é de trato continuado e visa à cobertura de eventos programados e infortunísticos. Entretanto, durante esse vínculo, o segurado pode ficar impossibilitado de efetuar o pagamento de contribuições ao RGPS por circunstâncias alheias a sua vontade (como a situação de desemprego, por exemplo), pelo que seria inadequada a imediata cessação da cobertura previdenciária.

O legislador, ciente da natureza protetiva do sistema previdenciário, estendeu ao segurado a cobertura previdenciária, independentemente do pagamento da contribuição, durante certo período de tempo após a cessação, suspensão ou interrupção da atividade remunerada, principalmente no que se refere aos benefícios não programados. Durante esse período adicional de cobertura previdenciária, o segurado conserva todos os seus direitos perante a previdência social. Como não pressupõe o pagamento da contribuição previdenciária, ele acabou sendo conhecido pela doutrina como período de graça.

Atenção! O período de graça consiste exclusivamente no período em que o indivíduo continua ostentando a qualidade de segurado, não obstante a ausência de contribuição. Ou seja, ainda que o indivíduo não esteja recolhendo o tributo social, ele terá garantida a cobertura previdenciária em face de eventualidades geradoras de benefícios infortunísticos (como a morte, prisão, doença, invalidez etc.). Destarte, o período de graça não pode ser considerado para fins de tempo de contribuição (ressalvada a exceção do art. 55, II, da Lei n. 8.213/91) ou de carência.

1.1 Períodos básicos de graça

Dessa forma, o art. 15 da Lei n. 8.213/91 estabelece que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

Por força do disposto no art. 13, § 4º, do Decreto n. 3.048/99, ao segurado que se desvincular de regime próprio de previdência social aplica-se o prazo de doze meses, previsto no inciso II do art. 15 da Lei n. 8.213/91, havendo ainda a possibilidade de sua prorrogação na hipótese de pagamento de mais de cento e vinte contribuições sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado (essa hipótese será analisada no tópico seguinte).

1.2 Hipóteses de prorrogação do período de graça

Pagamento de mais de cento e vinte contribuições sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado: o art. 15, § 1º, da Lei n. 8.213/91 prevê a possibilidade de prorrogação por mais 12 (doze) meses do período de graça previsto no inciso II, se o segurado já tiver efetuado o pagamento de mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Veja que a incidência dessa hipótese de prorrogação não exige que o pagamento das contribuições seja consecutivo. Mesmo havendo interrupção no pagamento, existe a possibilidade de o período de graça ser prorrogado, desde que a interrupção não tenha provocado a perda da qualidade de segurado. Ex.: depois de ter recolhido setenta e duas contribuições previdenciárias consecutivas, Roberto teve seu vínculo empregatício rescindido. Enquanto procurava uma nova ocupação, passou quatro meses sem contribuir. Logo depois, voltou a exercer atividade remunerada em outra empresa, na qual permaneceu por mais sessenta meses, quando então foi despedido. Nesse caso, verifica-se que Roberto não efetuou o pagamento de contribuições consecutivas (deixou de contribuir durante quatro meses). Mesmo assim, terá direito à prorrogação do período de graça, já que não perdeu a qualidade de segurado.

Situação de desemprego: a outra hipótese de prorrogação está prevista no § 2º do art. 15 da Lei n. 8.213/91 e aplica-se ao segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego.

Para o INSS, esse dispositivo deve ser interpretado restritivamente, valendo como prova do desemprego as anotações referentes ao gozo de seguro-desemprego e o registro no Sistema Nacional do Emprego (SINE).

A jurisprudência majoritária, por outro lado, tem flexibilizado a exigência legal. A Turma Nacional de Uniformização, inclusive, editou a Súmula 27: “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em direito”.

Durante algum tempo, a TNU entendeu que a simples ausência de vínculo na Carteira de Trabalho seria suficiente para comprovar a situação de desemprego. Todavia, essa orientação já não representa o entendimento atual da jurisprudência. Com efeito, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet 7.115/PR, DJe 6-4-2010), pacificou o entendimento de que o registro no Ministério do Trabalho não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz, e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal (AgRg no Ag 1182277/SP). Ademais, pacificou-se que a mera ausência de anotação laboral na Carteira de Trabalho, por não afastar a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade, é insuficiente à comprovação da situação de desemprego da parte autora, para os fins elencados no art. 15, § 2º, da Lei n. 8.213/91 (AgRg no Ag 1407206/PR). No mesmo sentido, vem decidindo a TNU (PU 200833007005412).

Desta forma, o segurado que exerceu atividade remunerada pode ter seu período de graça fixado em até 36 (trinta e seis) meses, desde que atendidos concomitantemente os requisitos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 15 da Lei n. 8.213/91.

2. Perda da qualidade de segurado

Segundo o art. 15, § 4º, da Lei n. 8.213/91, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados nesse artigo e seus parágrafos.

A ideia é simples: se o segurado não conseguir desempenhar atividade remunerada após o término do período de graça, ele poderia efetuar o pagamento da contribuição como facultativo, modalidade de segurado cujo prazo para recolhimento encerra no décimo quinto dia do mês subsequente ao da competência. A título de exemplo, caso o período de graça tenha expirado em agosto, o segurado teria até o dia 15 de outubro para recolher como facultativo, prazo este fixado na Lei de Custeio para o recolhimento da competência setembro. Não o fazendo, a partir de 16 de outubro, ele terá perdido a qualidade de segurado. Dessa forma, se o mês posterior ao encerramento da contribuição tiver trinta dias, poderíamos acrescer quarenta e cinco dias (30 + 15) aos prazos de períodos de graça dispostos no item anterior.

Se a data de vencimento recair em sábado, domingo, feriado ou em outro dia em que não haja expediente bancário, o pagamento da contribuição previdenciária deverá ocorrer no primeiro dia útil imediatamente posterior.

Segundo o art. 102 da Lei n. 8.213/91, a perda da qualidade de segurado importa em caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade. Em outras palavras, via de regra, após o transcurso do período de graça, deixa de existir cobertura previdenciária para o segurado e seus dependentes. Ressalvam-se as seguintes exceções:

1ª) quando o indivíduo já havia adquirido o direito ao benefício;

2ª) em relação às aposentadorias especial, por tempo de contribuição e por idade, a Lei n. 10.666/2003, expressamente, dispensou o requisito da qualidade de segurado.

3. Reaquisição da qualidade de segurado

A reaquisição da qualidade de segurado ocorre quando o indivíduo volta a exercer atividade remunerada, para os segurados obrigatórios, e por meio do novo recolhimento de contribuições, para os segurados facultativos.

Entretanto, a reaquisição da qualidade de segurado não implicará automaticamente o retorno ao status inicial. É até possível o aproveitamento das contribuições vertidas antes da perda da qualidade de segurado; entretanto, existe a necessidade de cumprimento do requisito previsto no art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91, o qual será analisado no próximo capítulo.

Capítulo 10

Carência

1. Conceito

De acordo com o art. 24 da Lei n. 8.213/91, período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus a determinados benefícios, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências. Portanto, nem todos os benefícios exigem um número mínimo de contribuições para serem concedidos. Exemplificando esta contagem, sendo recolhida a competência junho no mês de julho, a carência será considerada a partir de 1º de junho.

Dessa forma, tal como ocorre nos contratos de planos de saúde, o segurado somente fará jus à percepção de determinados benefícios previdenciários caso tenha vertido determinado número de contribuições ao sistema, predeterminado na própria Lei de Benefícios.

Importante não confundir os seguintes institutos:

1º) período de graça: período em que o indivíduo ostenta a qualidade de segurado, independentemente do recolhimento de contribuição;

2º) período de carência: período em que o segurado está contribuindo, mas ainda não possui direito a determinados benefícios;

3º) tempo de contribuição: tempo contribuído que, nem sempre, poderá ser contado a título de carência.

2. Contagem do período de carência

Sobre o cômputo do período de carência, devem ser observadas as seguintes regras:

 Para o segurado empregado e trabalhador avulso: serão consideradas as contribuições vertidas a partir da filiação ao RGPS, ou seja, desde o primeiro dia de exercício de atividade remunerada.

Nesse caso, a contribuição é presumida, haja vista o disposto no art. 33, § 5º, da Lei n. 8.212/91: “O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei”.

Essa presunção justifica-se porque a competência para o recolhimento da contribuição desses segurados recai sobre a empresa, na forma do art. 30, I, a, da Lei n. 8.212/91.

Atualmente, o mesmo raciocínio aplica-se aos contribuintes individuais que prestarem serviço a pessoa jurídica ou forem filiados a cooperativa de trabalho. Isso porque o art. 4º da Lei n. 10.666/2003 atribuiu-lhes a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, bem como a obrigação de inscrever os segurados a elas vinculados (desde que ainda não inscritos). Exceção a esta regra ocorre quando o contribuinte individual for contratado por outro contribuinte individual equiparado a empresa ou por produtor rural pessoa física ou por missão diplomática e repartição consular de carreira estrangeiras, bem como ao brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo.

 Para os segurados especiais: em primeiro lugar, é importante salientar que, segundo dispõe o art. 26, III, da Lei n. 8.213/91, os benefícios devidos aos segurados especiais independem de carência.

Em boa verdade, para essa modalidade específica de segurados, a lei previdenciária substituiu a exigência de um número mínimo de contribuições mensais (conceito legal de carência) pela necessidade de comprovação do exercício de atividade rural ou pesca artesanal, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido. Assim, por exemplo, se um segurado empregado precisa recolher cento e oitenta contribuições mensais para fazer jus ao benefício de aposentadoria por idade, o segurado especial necessita comprovar o exercício de atividade (rural ou pesca artesanal) durante os cento e oitenta meses que antecedem o requerimento administrativo da prestação.

Exatamente por isso, o art. 114 da Instrução Normativa do INSS n. 45/2010 dispõe que o “período de carência” do segurado especial é contado a partir do efetivo exercício da atividade rural (ou pesca artesanal).

 Para os segurados empregado doméstico, contribuinte individual (não enquadrado na situação anterior), especial e facultativo: serão consideradas as contribuições realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores.

A vedação ao recolhimento com atraso tem como principal objetivo coibir fraudes ao sistema, principalmente no que tange à cobertura de benefícios não programados, os quais são mantidos com a cotização do grupo.

Observe-se que o segurado empregado doméstico encontra-se incluído neste rol, apesar de o recolhimento da contribuição ser responsabilidade do empregador, nos termos do art. 30, inciso V, da Lei n. 8.212/91. Se a contribuição do doméstico é competência do empregador doméstico, seria lógica a aplicação da presunção prevista no art. 33, § 5º, da Lei n. 8.212/91. Mas não foi essa a opção do legislador.

Poder-se-ia argumentar, por outro lado, que o § 5º do art. 33 da Lei n. 8.212/91, quando dispõe sobre a presunção de desconto, refere-se exclusivamente à empresa, nada mencionando acerca do empregador doméstico. Contudo, segundo nos parece, a literalidade da disposição não afasta a responsabilidade tributária do empregador doméstico. Dessa maneira, não é razoável imputar ao empregado doméstico as consequências do erro ou má-fé de seu empregador e da ausência de fiscalização da autarquia (LEITÃO, 2012, p. 201-204). Em idêntico diapasão, existe precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a legislação atribuiu exclusivamente ao empregador doméstico, e não ao empregado, a responsabilidade quanto ao recolhimento das contribuições previdenciárias. Portanto, a alegada falta de comprovação do efetivo recolhimento não permite, como consequência lógica, a inferência de não cumprimento da carência exigida (AgRg no REsp 331.748/SP).

Em relação ao segurado especial, conforme já salientado, o art. 195, § 8º, da CF/88 previu uma sistemática de tributação peculiar. Ao contrário dos demais segurados da previdência social, o segurado especial contribui sobre a receita decorrente da comercialização de sua produção. Inclusive, a legislação substitui a exigência de um número mínimo de contribuições mensais pela comprovação do exercício de atividade rural ou pesca artesanal. Portanto, ressai evidente que o art. 27, II, da Lei n. 8.213/91 não se refere a essa contribuição. Refere-se, na verdade, à contribuição facultativa, prevista no art. 39, II, da Lei n. 8.213/91 e no art. 200, § 2º, do Decreto n. 3.048/99, que tem por escopo a ampliação da cobertura previdenciária do segurado especial.

 Situações especiais: em face do disposto no art. 26, § 2º, do Decreto n. 3.048/99, será considerado, para efeito de carência, o tempo de contribuição para o Plano de Seguridade Social do Servidor Público anterior à Lei n. 8.647, de 13 de abril de 1993, efetuado pelo servidor público ocupante de cargo em comissão sem vínculo efetivo com a União, autarquias, ainda que em regime especial, e fundações públicas federais.

Até o advento da Lei n. 8.647/93, os servidores ocupantes de cargo em comissão, não ocupantes de cargo ou emprego efetivo na administração pública direta, autárquica e fundacional, estavam vinculados ao Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos Federais.

Considerando a natureza transitória dos cargos em comissão, seus antigos ocupantes voltavam a contribuir para o RGPS após o encerramento do vínculo de confiança. Diante disso, o legislador resolveu a celeuma e acabou incluindo-os expressamente como segurados obrigatórios da previdência social (art. 12, I, g, da Lei de Benefícios).

As contribuições vertidas pelos servidores públicos titulares de cargos efetivos para regime próprio de previdência social serão consideradas para todos os efeitos após sua exoneração, inclusive para os de carência (art. 26, § 5º, do Decreto n. 3.048/99).

3. Prazos de carência dos benefícios

Os prazos de carência encontram-se previstos no art. 24 da Lei n. 8.213/91 e destinam-se aos indivíduos que se filiaram ao sistema previdenciário depois do advento desta lei. São eles:

 Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as exceções previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91 (acidente de qualquer natureza e acometimento do segurado por doença prevista em Portaria Interministerial), que isentam a carência de ambos os benefícios e que serão analisadas em tópico a seguir.

 Aposentadorias programáveis (aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial): 180 (cento e oitenta) contribuições mensais.

É importante salientar, mais uma vez, que a carência de cento e oitenta contribuições mensais somente é exigida para os segurados que se filiaram ao sistema previdenciário depois de 24 de julho de 1991, data da Lei n. 8.213/91. Até então, vigorava a Lei n. 3.807/60, que previa um prazo de carência de sessenta contribuições mensais para as aposentadorias programáveis.

Diante do aumento considerável do número de contribuições necessárias para esses benefícios, a Lei n. 8.213/91 previu a regra de transição, atualmente inserta no seu art. 142: Para o segurado inscrito na previdência social urbana até 24 de julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela previdência social rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício:

ANO DE IMPLEMENTAÇÃO DAS CONDIÇÕES | MESES DE CONTRIBUIÇÃO EXIGIDOS
1991 | 60
1992 | 60
1993 | 66
1994 | 72
1995 | 78
1996 | 90
1997 | 96
1998 | 102
1999 | 108
2000 | 114
2001 | 120
2002 | 126
2003 | 132
2004 | 138
2005 | 144
2006 | 150
2007 | 156
2008 | 162
2009 | 168
2010 | 174
2011 | 180

Imaginemos, então, o seguinte caso concreto: José filiou-se ao sistema previdenciário em 1985. Não adquiriu o direito ao benefício de aposentadoria à época em que foi editada a Lei n. 8.213/91, o que torna inaplicável a carência de sessenta contribuições prevista na Lei n. 3.807/60. Completou a idade legal em 2003. Nesse caso, José somente terá direito à aposentadoria por idade se possuir 132 (cento e trinta e duas) contribuições mensais, na forma da tabela progressiva acima colacionada.

Sobre a aplicação da tabela progressiva, a TNU editou a Súmula 44: “Para efeito de aposentadoria urbana por idade, a tabela progressiva de carência prevista no art. 142 da Lei n. 8.213/91 deve ser aplicada em função do ano em que o segurado completa a idade mínima para concessão do benefício, ainda que o período de carência só seja preenchido posteriormente”.

 Salário-maternidade: dez contribuições mensais para as seguradas contribuintes individuais e facultativas. Ressalte-se, porém, que esse prazo de carência não é fixo, podendo ser reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado. Assim, se o parto foi antecipado em um mês, a carência do benefício será diminuída na mesma proporção (em um mês).

Atenção! De acordo com o parágrafo único do art. 39 da Lei n. 8.213/91, para a segurada especial, fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do início do benefício. Verifica-se que existe diferença entre o prazo de carência exigido para a contribuinte individual e para a facultativa terem direito ao salário-maternidade e o período de comprovação de atividade rural para a segurada especial ter direito ao mesmo benefício. Na verdade, desde o advento da Lei n. 9.876/99, segurada especial deve comprovar o exercício de atividade rural durante apenas dez meses (e não mais doze meses). A própria Autarquia Previdenciária tem esse entendimento, nos termos do art. 297, II, da Instrução Normativa INSS n. 45/2010: A partir de 29 de novembro de 1999, data da publicação da Lei n. 9.876, de 1999, o período de carência a ser comprovado pela segurada especial foi reduzido de doze meses para dez meses imediatamente anteriores à data do parto, mesmo que de forma descontínua.

Obviamente, a segurada especial que opte por contribuir facultativamente para a previdência social, nos termos do art. 39, inciso II, da Lei de Benefícios, deverá efetuar o pagamento de dez contribuições mensais, a não ser, é claro, que o parto seja antecipado.

4. Reaproveitamento das contribuições vertidas antes da perda da qualidade de segurado

Conforme disposto no parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/91, havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à previdência social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

No que se refere aos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, o indivíduo poderá aproveitar as contribuições vertidas antes da perda da qualidade de segurado, desde que, a partir de seu reingresso, efetue o pagamento de quatro contribuições (1/3 de doze contribuições). Um exemplo: Roberval efetuou o pagamento de dez contribuições mensais. Em razão do encerramento das contribuições, iniciou-se a contagem do período de graça. Findo esse período, Roberval perdeu a qualidade de segurado. Algum tempo depois, voltou a contribuir para a previdência social. Nesse caso, quantas contribuições serão necessárias para que ele faça jus ao auxílio-doença? Se Roberval efetuar o pagamento de quatro contribuições, poderá aproveitar as dez contribuições recolhidas no passado, antes de perdida a qualidade de segurado. Sendo assim, Roberval teria quatorze contribuições e cumpriria o período de carência do auxílio-doença.

Note-se, porém, que o parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/91 significa exclusivamente a possibilidade de o segurado valer-se das contribuições antigas. Ou seja, não implica automaticamente o direito ao benefício. Vamos a outro exemplo. Jonas efetuou o pagamento de cinco contribuições mensais. Depois de transcorrido o período de graça, perdeu a qualidade de segurado. Após reingressar ao sistema, quantas contribuições serão necessárias para que Jonas cumpra a carência do auxílio-doença? O pagamento de quatro contribuições possibilita que Jonas aproveite as cinco contribuições recolhidas no passado. Entretanto, no somatório, Jonas teria apenas nove contribuições (4 + 5), número insuficiente para a carência do auxílio-doença. Consequentemente, ele precisaria de mais três contribuições para integralizar a carência do benefício.

No que diz respeito ao salário-maternidade, nos termos do art. 151, II, da Instrução Normativa INSS n. 45/2010, exigem-se apenas três contribuições para que seja viável o aproveitamento das contribuições vertidas antes da perda da qualidade de segurado.

Finalmente, nos termos do art. 151, III, da Instrução Normativa INSS n. 45/2010, para as aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial, a aplicação do art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91 encontra-se prejudicada para requerimentos protocolados a partir de 13 de dezembro de 2002, data da publicação da MP n. 83, de 12 de dezembro de 2002, que posteriormente foi convertida na Lei n. 10.666/2003. Isso porque esse diploma legal dispensou o requisito da qualidade de segurado para essas prestações.

5. Isenções de carência

Algumas contingências foram excetuadas do cumprimento de prazo de carência, levando-se em consideração, especialmente, o alto grau de imprevisibilidade e infortunística de alguns dos eventos que dão ensejo à concessão das prestações, mencionados na própria lei.

A regra geral de isenção do prazo de carência é trazida pelo art. 26 da Lei de Benefícios, que contempla as seguintes hipóteses:

 pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;

 auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

 os benefícios de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo aos segurados especiais, desde que comprovado o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido;

 serviço social e reabilitação profissional;

 salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica. Logo, ainda que uma empregada seja contratada no oitavo mês de gestação, terá direito ao benefício em questão.

Capítulo 11

Salário de Benefício e Cálculo dos Benefícios Previdenciários

1. Conceito de salário de benefício

Salário de benefício é a base de cálculo da renda mensal inicial da maioria dos benefícios previdenciários, conforme abaixo:

BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS | RENDA MENSAL INICIAL
Aposentadoria por idade | 70% do SB + 1% a cada 12 contribuições
Aposentadoria por tempo de contribuição | 100% do SB
Aposentadoria especial | 100% do SB
Aposentadoria por invalidez | 100% do SB
Auxílio-doença | 91% do SB
Auxílio-acidente | 50% do SB
Auxílio-reclusão | Indiretamente é calculado pelo SB
Salário-maternidade | Não é calculado pelo SB
Salário-família | Não é calculado pelo SB
Pensão por morte | Indiretamente é calculada pelo SB
| SB = Salário de benefício

 Pensão por morte: a renda mensal da pensão por morte será 100% da aposentadoria que o segurado recebia (se estivesse aposentado) ou 100% da aposentadoria por invalidez a que teria direito (se estivesse trabalhando).

 Auxílio-reclusão: 100% da aposentadoria por invalidez a que teria direito.

 Conclusão: como esses benefícios sempre decorrem de uma aposentadoria e como as aposentadorias são calculadas com base no salário de benefício, pode-se concluir que, indiretamente, o benefício é calculado com base no salário de benefício.

2. Etapas do cálculo dos benefícios previdenciários com base no salário de benefício

Neste tópico, falaremos exclusivamente sobre o cálculo dos benefícios previdenciários que dependem do salário de benefício.

2.1 Definição do período básico de cálculo (PBC)

A primeira etapa envolve a definição do período básico de cálculo das prestações previdenciárias.

De acordo com a regra permanente, o período básico de cálculo dos benefícios previdenciários (cujo cálculo depende do salário de benefício) corresponde a todo o período contributivo. Um exemplo: José ingressou no sistema previdenciário em 2000. Ele terá direito à aposentadoria por tempo de contribuição depois de trinta e cinco anos. Admitindo-se que contribuiu ininterruptamente, José completará o tempo necessário para o benefício em 2035. Nesse caso, o seu período básico de cálculo serão os trinta e cinco anos de contribuição. Ou seja, ao contrário do que muitos pensam, atualmente, o benefício não é calculado com base apenas nos últimos trinta e seis salários de contribuição. Todos os salários de contribuição são computados para o cálculo desses benefícios, conforme detalhamento gráfico abaixo.

PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO – BENEFÍCIO DE JOSÉ

2000 | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | (...) | 2035

Entretanto, o art. 3º da Lei n. 9.876, de 26 de novembro de 1999, previu uma regra de transição. Para o segurado filiado à previdência social até o dia anterior à data de publicação dessa lei (25 de novembro de 1999), que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do RGPS, somente entrarão na base de cálculo os salários de contribuição posteriores a junho de 1994 (ou seja, de julho de 1994 em diante). Qual foi a razão de a Lei n. 9.876 ter fixado essa competência (julho de 1994)? Provavelmente, porque foi esse período que marcou a consolidação da nova moeda (Real), facilitando sobremaneira o cálculo das prestações previdenciárias. Um exemplo: Antônio ingressou no sistema previdenciário em 1985. Contribuiu ininterruptamente até 2020, completando o tempo necessário para a aposentadoria por tempo de contribuição. Nesse caso, seu período básico de cálculo será julho/94 até mês/2020.

PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO – BENEFÍCIO DE ANTÔNIO

07/1994 | 1995 | 1996 | 1997 | 1998 | 1999 | 2000 | (...) | 2020

2.2 Atualização monetária dos salários de contribuição integrantes do PBC

Definido o período básico de cálculo (PBC), é necessário atualizar todos os salários de contribuição que o integram, nos termos do art. 201, § 3º, da CF/88: “Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei”.

De acordo com o art. 29-B da Lei n. 8.213/91, o índice de atualização é o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC). Para facilitar a compreensão da matéria, passemos a um exemplo. Admitamos que Mário filiou-se ao sistema previdenciário em janeiro de 2006. Exerceu atividade até setembro de 2011, oportunidade em que ficou incapaz para o trabalho. Diante disso, requereu o benefício no INSS. Quais salários de contribuição serão utilizados para o cálculo do auxílio-doença? Todos, desde a filiação de Mário, até setembro de 2011. Por óbvio, todos os salários de contribuição devem ser atualizados na forma da lei, com base no INPC, por força do art. 29-B da Lei n. 8.213/91.

Atenção! O décimo terceiro salário, apesar de sofrer a incidência da contribuição, não integra o cálculo do salário de benefício.

2.3 Seleção dos 80% maiores salários de contribuição

Depois da correção monetária, todos os salários de contribuição já foram atualizados para a mesma competência (= mês), sendo possível identificar quais são os maiores salários de contribuição. Isso é necessário, pois apenas os 80% maiores salários de contribuição efetivamente entram para o cálculo do benefício.

2.4 Média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição

Depois de selecionados os salários de contribuição que efetivamente integrarão o cálculo do benefício (80% maiores), faz-se a média aritmética simples. Vale dizer: somam-se todos os salários de contribuição e divide-se pelo número de salários de contribuição que efetivamente foram utilizados no cálculo.

A média aritmética será o salário de benefício para os seguintes benefícios: aposentadoria especial, aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente. Porém, para a aposentadoria por tempo de contribuição e para a aposentadoria por idade, o cálculo do salário de benefício ainda requer outra etapa, explicada no próximo tópico.

2.5 Multiplicação pelo fator previdenciário

Como ressaltado acima, esta etapa só se aplica a dois benefícios: aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria por idade. Mas atenção! A incidência do fator previdenciário ocorre de forma diferente nesses benefícios. Para a aposentadoria por tempo de contribuição, a aplicação do fator previdenciário é obrigatória. Porém, para a aposentadoria por idade, a aplicação do fator é facultativa, no sentido de que ele somente será aplicado para beneficiar o segurado (ou seja, se aumentar o benefício).

O que é o fator previdenciário? Trata-se de um índice criado pela Lei n. 9.876/99 que leva em consideração três variáveis: a) tempo de contribuição; b) idade; c) expectativa de sobrevida. Quanto maior o tempo de contribuição, maior o fator previdenciário e maior o benefício. Quanto maior a idade, maior o fator previdenciário e maior o benefício. Quanto maior a expectativa de sobrevida, maior será o tempo em que o segurado receberá o benefício, portanto menor será o fator previdenciário e menor o benefício.

A expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. Um dado curioso: o aumento da expectativa de vida do brasileiro implica a concessão de benefícios previdenciários menores, já que o aumento da expectativa de sobrevida provocará a redução do benefício.

Capítulo 12

Benefícios Previdenciários

1. Introdução

As prestações previdenciárias são divididas em dois grupos: benefícios e serviços. Podemos afirmar que o benefício é a prestação previdenciária com conteúdo pecuniário (por exemplo, uma aposentadoria), enquanto o serviço não possui essa característica (por exemplo, o serviço social).

A previdência social oferece, como serviços, a reabilitação profissional e o serviço social, sendo ambos devidos a segurados e dependentes.

Quanto aos benefícios, podemos dividi-los, conforme o beneficiário, em:

a) benefícios devidos aos segurados;

b) benefícios devidos aos dependentes.

BENEFÍCIOS DOS SEGURADOS | BENEFÍCIOS DOS DEPENDENTES
Aposentadoria por tempo de contribuição | Pensão por morte
Aposentadoria especial | Auxílio-reclusão
Aposentadoria por idade |
Aposentadoria por invalidez |
Auxílio-doença |
Auxílio-acidente |
Salário-família |
Salário-maternidade |

Importa salientar que não existem mais os benefícios chamados pecúlio, auxílio-natalidade, auxílio-funeral e abono de permanência em serviço, bem como as aposentadorias especiais do jornalista profissional, do jogador de futebol profissional, do telefonista, do juiz classista e do aeronauta. Mas atenção! Apesar de não estar entre os benefícios devidos pelo RGPS, o abono de permanência em serviço é garantido no âmbito do regime próprio de previdência, nos termos do art. 40, § 19, da CF/88.

Quanto ao seguro-desemprego, embora o art. 201, III, da CF/88 mencione expressamente a “proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário”, esse benefício não integra o rol dos benefícios previdenciários (art. 9º, § 1º, da Lei n. 8.213/91). Inclusive, a pessoa jurídica responsável por sua concessão é a Caixa Econômica Federal, e não o Instituto Nacional do Seguro Social.

Alguns benefícios previstos em leis especiais também são mantidos pelo INSS, como é o caso da aposentadoria do ex-combatente da Segunda Guerra Mundial, da aposentadoria ou pensão do anistiado político, da pensão para as vítimas da Talidomida, da pensão dos seringueiros, da pensão das vítimas da hemodiálise de Caruaru e da pensão das vítimas da hanseníase.

O benefício assistencial de prestação continuada tem fundamento no art. 203, V, da CF/88 e, atualmente, encontra sua regulamentação na Lei n. 8.742/93. Não obstante seja um benefício da assistência social, a pessoa jurídica responsável por sua concessão, manutenção e fiscalização é o INSS. Será analisado no Capítulo 15.

A seguir, no estudo dos benefícios em espécie, apresentaremos as principais características de cada um dos benefícios.

2. Aposentadoria por tempo de contribuição

Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, esse benefício era conhecido como aposentadoria por tempo de serviço. Atualmente, embora constem da legislação várias referências à aposentadoria por tempo de serviço (por exemplo, no art. 52 da Lei n. 8.213/91), o nome correto do benefício é aposentadoria por tempo de contribuição. Certamente, a alteração teve por escopo assegurar o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, por meio da exigência de contribuições, ao invés de simples tempo de trabalho.

Não obstante a mudança de nomenclatura, a Emenda Constitucional n. 20/98 exigiu que fosse editada lei específica sobre a matéria. E, até que essa lei discipline a questão, o tempo de serviço será considerado como tempo de contribuição, com exceção das contagens de tempo fictícias.

Previsto nos arts. 52 a 56 da Lei n. 8.213/91 e nos arts. 56 a 63 do Decreto n. 3.048/99, a priori, a aposentadoria por tempo de contribuição é devida a todas as espécies de segurados, sendo oportuna a lembrança de que a Lei n. 10.666/2003 prevê, expressamente, que a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. No entanto, temos duas situações bastante peculiares que devem ser lembradas:

1ª) Segurado especial: ele só terá direito à aposentadoria por tempo de contribuição se contribuir, facultativamente, na forma do art. 39, II, da Lei n. 8.213/91 e dos arts. 39, § 2º, II, e 200, ambos do Decreto n. 3.048/99.

2ª) Segurados que tenham optado pelo Plano Simplificado de Previdência Social: aqueles que optarem pelo Plano de Previdência Simplificado não terão direito a este benefício, conforme disposto no art. 21, § 2º, da Lei n. 8.212/91. Caso resolvam receber este benefício posteriormente, estes segurados deverão complementar a contribuição mensal mediante recolhimento, sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário de contribuição em vigor na competência a ser complementada, da diferença entre o percentual pago e o de 20% (vinte por cento), acrescido dos juros moratórios.

Além da carência de cento e oitenta contribuições mensais (ou regra de transição – art. 142 da Lei n. 8.213/91), a aposentadoria por tempo de contribuição exige, nos termos do art. 201, § 7º, I, da CF/88, trinta e cinco anos de contribuição para os homens e trinta anos de contribuição para as mulheres. Observe-se que o art. 52 da Lei n. 8.213/91 prevê prazos que deixaram de ser aplicados desde o advento da Emenda Constitucional n. 20/98.

Vale lembrar que o tempo de contribuição será reduzido em cinco anos para os professores do ensino infantil, fundamental e médio, de acordo com o art. 201, § 8º, da CF/88. Portanto, a concessão do benefício para esses professores está condicionada ao exercício da função de magistério durante trinta anos para o homem e durante vinte e cinco anos para a mulher.

Atenção! Depois da promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98, o professor universitário deixou de ter direito à redução do tempo para fins de aposentadoria por tempo de contribuição.

E qual seria o conceito de função de magistério? De acordo com a Lei n. 11.301/2006, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico. O STF proferiu decisão nos autos da ADI 3772 e, mediante interpretação conforme, fixou o entendimento de que as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidas em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação. Dessa forma, conclui-se que a Súmula 726 do STF deixou de ser aplicável.

Atenção! Não existe idade mínima para a aposentadoria por tempo de contribuição. Algumas pessoas fazem confusão e acreditam que os requisitos do art. 201, § 7º, I e II, da CF são cumulativos, mas não é assim que funciona. Na verdade, os requisitos dos incisos do artigo citado referem-se a benefícios diferentes: o inciso I prevê os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, enquanto o inciso II dispõe sobre os requisitos para a aposentadoria por idade.

Tempo de contribuição: de acordo com o art. 60 do Decreto n. 3.048/99, será considerado como tempo de contribuição:

I – o período de exercício de atividade remunerada abrangida pela previdência social urbana e rural, ainda que anterior à sua instituição, respeitado o disposto no inciso XVII;

II – o período de contribuição efetuada por segurado depois de ter deixado de exercer atividade remunerada que o enquadrava como segurado obrigatório da previdência social;

III – o período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade;

IV – o tempo de serviço militar, salvo se já contado para inatividade remunerada nas Forças Armadas ou auxiliares, ou para aposentadoria no serviço público federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, nas seguintes condições:

a) obrigatório ou voluntário; e

b) alternativo, assim considerado o atribuído pelas Forças Armadas àqueles que, após alistamento, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter militar;

V – o período em que a segurada esteve recebendo salário-maternidade;

VI – o período de contribuição efetuada como segurado facultativo;

VII – o período de afastamento da atividade do segurado anistiado que, em virtude de motivação exclusivamente política, foi atingido por atos de exceção, institucional ou complementar, ou abrangido pelo Decreto Legislativo n. 18, de 15 de dezembro de 1961, pelo Decreto-lei n. 864, de 12 de setembro de 1969, ou que, em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos, tenha sido demitido ou compelido ao afastamento de atividade remunerada no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988;

VIII – o tempo de serviço público federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, inclusive o prestado a autarquia ou a sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público, regularmente certificado na forma da Lei n. 3.841, de 15 de dezembro de 1960, desde que a respectiva certidão tenha sido requerida na entidade para a qual o serviço foi prestado até 30 de setembro de 1975, véspera do início da vigência da Lei n. 6.226, de 14 de junho de 1975;

IX – o período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade por acidente do trabalho, intercalado ou não;

X – o tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior à competência novembro de 1991;

XI – o tempo de exercício de mandato classista junto a órgão de deliberação coletiva em que, nessa qualidade, tenha havido contribuição para a previdência social;

XII – o tempo de serviço público prestado à administração federal direta e autarquias federais, bem como às estaduais, do Distrito Federal e municipais, quando aplicada a legislação que autorizou a contagem recíproca de tempo de contribuição;

XIII – o período de licença remunerada, desde que tenha havido desconto de contribuições;

XIV – o período em que o segurado tenha sido colocado pela empresa em disponibilidade remunerada, desde que tenha havido desconto de contribuições;

XV – o tempo de serviço prestado à Justiça dos Estados, às serventias extrajudiciais e às escrivanias judiciais, desde que não tenha havido remuneração pelos cofres públicos e que a atividade não estivesse à época vinculada a regime próprio de previdência social;

XVI – o tempo de atividade patronal ou autônoma, exercida anteriormente à vigência da Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, desde que indenizado conforme o disposto no art. 122 do Decreto n. 3.048/99;

XVII – o período de atividade na condição de empregador rural, desde que comprovado o recolhimento de contribuições na forma da Lei n. 6.260, de 6 de novembro de 1975, com indenização do período anterior, conforme o disposto no art. 122 do Decreto n. 3.048/99;

XVIII – o período de atividade dos auxiliares locais de nacionalidade brasileira no exterior, amparados pela Lei n. 8.745, de 1993, anteriormente a 1º de janeiro de 1994, desde que sua situação previdenciária esteja regularizada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social;

XIX – o tempo de exercício de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal, desde que tenha havido contribuição em época própria e não tenha sido contado para efeito de aposentadoria por outro regime de previdência social;

XX – o tempo de trabalho em que o segurado esteve exposto a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, observado o disposto nos arts. 64 a 70 do Decreto n. 3.048/99; e

XXI – o tempo de contribuição efetuado pelo servidor público de que tratam as alíneas i, j e l do inciso I do caput do art. 9º e o § 2º do art. 26, com base nos arts. 8º e 9º da Lei n. 8.162, de 8 de janeiro de 1991, e no art. 2º da Lei n. 8.688, de 21 de julho de 1993;

XXII – o tempo exercido na condição de aluno-aprendiz referente ao período de aprendizado profissional realizado em escola técnica, desde que comprovada a remuneração, mesmo que indireta, à conta do orçamento público e o vínculo empregatício.

Não será computado tempo de contribuição já utilizado para a concessão de outra aposentadoria, seja ela do RGPS ou de outro regime.

A comprovação do tempo de contribuição exige início de prova material (art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91), não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito. O art. 142, § 2º, do Decreto n. 3.048/99 define como motivo de força maior ou caso fortuito a verificação de ocorrência notória, tais como incêndio, inundação ou desmoronamento, que tenha atingido a empresa na qual o segurado alegue ter trabalhado, devendo ser comprovada mediante registro da ocorrência policial feito em época própria ou apresentação de documentos contemporâneos dos fatos, e verificada a correlação entre a atividade da empresa e a profissão do segurado.

O valor do benefício é de 100% do SB (salário de benefício), lembrando que, no cálculo do SB, será utilizado de forma obrigatória o fator previdenciário.

Aposentadoria proporcional por tempo de contribuição: a aposentadoria proporcional foi extinta pela Emenda Constitucional n. 20/98. No entanto, a própria Emenda previu uma regra de transição aplicável aos segurados que já estavam no sistema previdenciário ao tempo de sua promulgação. Com efeito, de acordo com o art. 9º, § 1º, da Emenda Constitucional n. 20/98, o segurado pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I – contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

II – contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

Esse período é chamado pela doutrina de pedágio. Por exemplo: ao tempo de promulgação da Emenda Constitucional n. 20/98, José possuía vinte e cinco anos de contribuição, tempo insuficiente para a aposentadoria proporcional. Nesse caso, o pedágio será de 40% sobre o tempo que faltava para José completar os trinta anos de contribuição. Ou seja: 40% de cinco anos = dois anos. Portanto, além da carência e da idade mínima de cinquenta e três anos, José precisaria de trinta e dois anos de contribuição para fazer jus à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição.

Conforme disposto no art. 9º, § 1º, II, da Emenda Constitucional n. 20/98, o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do valor da aposentadoria, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere o resultado da soma após o acréscimo do pedágio ao tempo de contribuição do segurado, até o limite de 100%.

O início do pagamento do benefício ocorre:

I – ao segurado empregado e empregado doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na situação anterior;

II – para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

O término do benefício ocorre com a morte do segurado, podendo eventualmente ser instituída pensão por morte para os dependentes. Evidentemente, o benefício também poderá ser cancelado na hipótese de verificação de irregularidade em sua concessão, sendo necessária a prévia observância do contraditório e da ampla defesa.

3. Aposentadoria especial

Prevista nos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91 e nos arts. 64 a 70 do Decreto n. 3.048/99, a aposentadoria especial somente é devida aos segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado.

O art. 201, § 1º, da CF/88 também trata sobre esta prestação previdenciária, ao vedar a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. Vale ressaltar que a situação dos segurados portadores de deficiência ainda não foi regulamentada.

Basicamente, a aposentadoria especial será concedida ao trabalhador (empregado, avulso e cooperado) que exercer atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos. Ressalte-se que a diferença entre os períodos de exposição decorre exclusivamente da potencialidade nociva do agente. A lógica é muito simples: quanto mais agressivo for o agente nocivo, menor será o tempo de exposição. Por exemplo, o benefício será concedido depois de quinze anos para o indivíduo que exerça atividade permanente em subsolo de minerações subterrâneas em frente de produção (nocividade máxima). De outro lado, se alguém trabalha com arsênio, poderá se aposentar após vinte anos. Por conseguinte, infere-se que, na aposentadoria especial, não existe diferença de tempo entre homens e mulheres.

Após a Lei n. 9.032/95, deixou de ser possível o enquadramento da atividade como especial em razão da categoria profissional. Até então, o simples fato de alguém ter sido contratado, por exemplo, para exercer atividade como engenheiro já garantiria o direito ao benefício, independentemente das condições em que o trabalho era exercido. Atualmente (desde a Lei n. 9.032/95), existe a necessidade de demonstração efetiva da exposição do trabalhador aos agentes prejudiciais à saúde de forma efetiva, habitual e permanente. A propósito, a TNU editou a Súmula 49: “Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29-4-1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”.

O tempo especial será comprovado mediante a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), um formulário preenchido pela empresa (empregado), cooperativa (contribuinte individual cooperado), órgão gestor de mão de obra ou sindicato da categoria (trabalhador avulso), a depender do tipo de segurado, e entregue ao trabalhador por ocasião da rescisão do contrato de trabalho ou da desfiliação da cooperativa, órgão gestor de mão de obra ou sindicato.

Este PPP será elaborado com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido pelo médico do trabalho ou pelo engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista, devendo dele constar informação sobre o uso de tecnologia de proteção individual e coletiva.

De acordo com posicionamento jurisprudencial majoritário, o fornecimento e/ou uso do Equipamento de Proteção Individual (EPI) ou Equipamento de Proteção Coletivo (EPC) não afasta, por si só, o enquadramento da atividade como especial, sendo necessária a avaliação das particularidades do caso concreto. Nesse sentido, dispõe a Súmula 9 da TNU: “Aposentadoria Especial – Equipamento de Proteção Individual. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.

Atenção! Só tem direito a aposentadoria especial o segurado que exerceu, o tempo todo, atividade especial. Não há a necessidade de trabalhar na mesma atividade, mas o tempo todo deve ser enquadrado como especial.

A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerão ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço, haja vista o princípio tempus regit actum. Inclusive, nesse sentido, foi editada a Súmula 49 da TNU: “Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29-4-1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente”.

De acordo com o art. 66 do Decreto n. 3.048/99, para o segurado que houver exercido sucessivamente duas ou mais atividades sujeitas a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, sem completar em qualquer delas o prazo mínimo exigido para a aposentadoria especial, os respectivos períodos serão somados após conversão, conforme tabela abaixo, considerada a atividade preponderante:

TEMPO A CONVERTER | MULTIPLICADORES
PARA 15 | PARA 20 | PARA 25
De 15 anos | – | 1,33 | 1,67
De 20 anos | 0,75 | – | 1,25
De 25 anos | 0,60 | 0,80 | –

Exemplificando a tabela acima, se Sérgio trabalhou durante seis anos em uma atividade que lhe garantiria aposentadoria especial aos vinte anos e depois passou a trabalhar em uma atividade também especial, mas que vai lhe proporcionar o benefício aos vinte e cinco anos, qual será o tempo necessário para que ele possa se aposentar nesta segunda atividade? Segundo a tabela acima colacionada, aplica-se o multiplicador 1,25 sobre os seis anos, o que resulta em 7,5 anos. Dessa forma, Sérgio necessitaria trabalhar por mais 17,5 anos, e não por dezenove anos.

Também é possível a conversão de tempo especial em tempo comum, de acordo com o art. 70 do Decreto n. 3.048/99. Entretanto, essa conversão não dá ensejo ao benefício de aposentadoria especial (mas, sim, à aposentadoria por tempo de contribuição), afinal, conforme já salientado, só tem direito à aposentadoria especial o indivíduo que conta exclusivamente com tempo especial. A tabela para conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum é a seguinte:

TEMPO A CONVERTER | MULTIPLICADORES
MULHER (PARA 30) | HOMEM (PARA 35)
De 15 anos | 2,00 | 2,33
De 20 anos | 1,50 | 1,75
De 25 anos | 1,20 | 1,40

Usando a tabela acima, vamos ao seguinte exemplo: Marcelo trabalhou durante dez anos em uma atividade especial modalidade 25 anos. Após esse período, Marcelo desligou-se do trabalho e passou a exercer uma atividade comum. Quanto tempo ele precisaria trabalhar nesta atividade comum para se aposentar? Basta multiplicarmos os dez anos de tempo especial pelo índice 1,4. Portanto, Marcelo precisaria trabalhar por mais vinte e um anos para se aposentar por tempo de contribuição depois de trinta e cinco anos de contribuição.

Atenção: como vimos nos parágrafos anteriores, é possível a conversão de:

 tempo especial em tempo especial – art. 66 do Decreto n. 3.048/99;

 tempo especial em tempo comum – art. 70 do Decreto n. 3.048/99;

 não é possível a conversão de tempo comum em especial!

De acordo com a Súmula 50 da TNU, é possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período.

A carência exigida para este benefício é de 180 contribuições mensais, devendo-se lembrar que o art. 142 da Lei n. 8.213/91 traz uma tabela que deve ser aplicada para aqueles segurados que ingressaram no RGPS antes desta lei.

O art. 3º da Lei n. 10.666/2003 determina que a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão da aposentadoria especial. Portanto, basta que o indivíduo possua o tempo especial e a carência para ter direito ao benefício.

O valor da aposentadoria especial equivale a 100% do SB (salário de benefício), lembrando que, no cálculo do SB, não será utilizado o fator previdenciário.

O início do pagamento do benefício ocorre:

I – ao segurado empregado, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na situação anterior;

II – para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

O término do benefício acontece com a morte do segurado, gerando pensão por morte caso existam dependentes, e será suspenso com o retorno a uma atividade especial. Veja que o aposentado não está proibido de retornar ao trabalho, desde que não se trate de atividade considerada especial.

4. Aposentadoria por idade

A aposentadoria por idade está prevista nos arts. 48 a 51 da Lei n. 8.213/91 e nos arts. 51 a 54 do Decreto n. 3.048/99, sendo devida a todos os tipos de segurados, obrigatórios e facultativos.

Este benefício exige, como idade mínima para sua concessão, de acordo com o art. 201, § 7º, II, da CF/88:

 homens: 65 anos;

 mulheres: 60 anos.

Esses prazos serão reduzidos em cinco anos para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

A carência exigida é de 180 contribuições mensais. O art. 142 da Lei n. 8.213/91 traz uma tabela que deve ser aplicada para aqueles segurados que ingressaram no RGPS antes desta lei.

De acordo com o art. 48, § 2º, da Lei n. 8.213/91, o trabalhador rural (aqui incluídos o empregado, contribuinte individual e trabalhador avulso, bem como o segurado especial) deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido.

O tempo de atividade rural deverá, para sua comprovação, contar com início de prova material, ou seja, de documentos produzidos contemporaneamente ao período a ser comprovado, mesmo que de maneira descontínua (art. 106 da Lei n. 8.213/91). Portanto, não se admite a prova exclusivamente testemunhal.

O art. 143 da Lei n. 8.213/91 determinou que o empregado rural, o contribuinte rural e o segurado especial poderiam requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência dessa lei, desde que comprovassem o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício.

Depois de esta regra ter sido prorrogada sucessivas vezes, a Lei n. 11.718/2008 trouxe nova regulamentação apenas em relação aos empregados e contribuintes individuais rurais. De acordo com o art. 3º dessa lei, a partir de 2011 e até 2015, esses segurados deverão recolher quatro contribuições por ano; de 2016 até 2020, deverão comprovar o recolhimento de seis contribuições por ano, e, a partir de 2021, seguirão a regra de doze contribuições por ano. Atenção! Esta nova regra citada acima, trazida pela Lei n. 11.718/2008, não atinge os segurados especiais!

O art. 3º, § 3º, da Lei n. 10.666/2003 dispõe que a perda da qualidade não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício. Por exemplo: João trabalhou e recolheu contribuições de forma ininterrupta dos 35 aos 50 anos de idade. No momento em que João completar 65 anos, poderá requerer a aposentadoria por idade, mesmo não ostentando mais a qualidade de segurado.

O valor do benefício é de 70% mais 1% para cada grupo de 12 contribuições, até o máximo de 100% do SB (salário de benefício). No cálculo do SB, o fator previdenciário só será utilizado se for benéfico ao segurado.

O início do pagamento do benefício ocorre:

I – ao segurado empregado e empregado doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na situação anterior;

II – para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

O término do benefício se dará com a morte do segurado, gerando pensão por morte caso existam dependentes.

A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, hipótese em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.

Finalmente, saliente-se que o INSS não acolhe a renúncia à aposentadoria (desaposentação) em razão do disposto no art. 181-B do Decreto n. 3.048/99. Para o Judiciário, este assunto está pendente de julgamento, no STF, do RE 381.367.

5. Aposentadoria por invalidez

Previsto nos arts. 42 a 47 da Lei n. 8.213/91 e nos arts. 43 a 50 do Decreto n. 3.048/99, este benefício é pago a todos os tipos de segurados, obrigatórios e facultativos.

Para tanto, é necessário que a perícia médica conclua pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, bem como pela impossibilidade da reabilitação profissional. O benefício será devido enquanto o segurado permanecer nesta condição. Portanto, a aposentadoria por invalidez não é vitalícia!

Atenção! De acordo com a Súmula 47 da TNU, uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez.

Ressalte-se que a aposentadoria por invalidez não precisa ser precedida por um auxílio-doença. Se desde o início a incapacidade é total e permanente para qualquer trabalho, a aposentadoria por invalidez deve ser concedida diretamente.

A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao regime geral de previdência social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Aqui, a legislação deixa bem clara a diferença entre doença, lesão e incapacidade. A ideia é simples: um segurado poderá receber aposentadoria por invalidez em razão de uma doença ou lesão que ele já possuía antes de se filiar à previdência, desde que a incapacidade seja posterior à filiação. Quando ele se filiou, estava doente, mas não incapaz! Devido, portanto, o benefício!

A carência exigida para este benefício dependerá do evento gerador da incapacidade, nos seguintes termos:

a) Se a incapacidade decorrer de um acidente de qualquer natureza, ou de uma doença profissional ou doença do trabalho, não se exige carência.

b) Também não se exige carência quando o segurado é acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. São exemplos de doenças que isentam a carência: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); Síndrome da Deficiência Imunológica Adquirida – Aids; contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada, e hepatopatia grave.

c) Em qualquer outra hipótese, será exigida carência de 12 contribuições. Portanto, a cobrança de carência ocorrerá por exclusão: se não ocorrer em razão das duas situações previstas acima, serão necessárias 12 contribuições. Ex.: hérnia de disco que deu ensejo à incapacidade.

Diferentemente das três aposentadorias abordadas nos itens anteriores (aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial e aposentadoria por idade), na aposentadoria por invalidez, não se aplica o disposto no art. 3º, § 3º, da Lei n. 10.666/2003. Dessa forma, será exigida a qualidade de segurado para o deferimento do benefício.

O valor do benefício é de 100% do SB (salário de benefício).

O art. 45 da Lei n. 8.213/91 prevê o que a doutrina chama de Grande Invalidez. Trata-se de um acréscimo de 25% ao benefício do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa. Esse acréscimo apresenta duas peculiaridades importantes:

1ª) ele é devido ainda que o valor da aposentadoria supere o teto previdenciário. Ex.: segurado recebe R$ 3.200,00 de aposentadoria e comprova que necessita da assistência de outra pessoa; receberá um acréscimo de R$ 800,00 no benefício, totalizando R$ 4.000,00, valor superior ao atual teto previdenciário (R$ 3.916,20);

2ª) trata-se de um benefício personalíssimo, que não se transfere para a pensão por morte. Vamos a um exemplo: um aposentado por invalidez recebia o acréscimo de 25% relativo à grande invalidez, o que resultava em um benefício total de R$ 1.250,00. Se ele falecer, o valor da pensão por morte será R$ 1.000,00.

O Anexo I do Decreto n. 3.048/99 prevê a relação das situações em que o aposentado por invalidez terá direito à majoração de 25%:

1 – Cegueira total.

2 – Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.

3 – Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.

4 – Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.

5 – Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.

6 – Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.

7 – Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.

8 – Doença que exija permanência contínua no leito.

9 – Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.

O início do pagamento do benefício ocorre:

I – Se o segurado estava recebendo auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença.

II – Se o segurado não estava recebendo auxílio-doença:

a) ao empregado, a contar do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de 30 dias;

b) ao empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias.

Durante os primeiros 15 dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar o salário do empregado.

O término do benefício se dará:

1) com a morte do segurado, gerando pensão por morte caso existam dependentes;

2) pelo retorno voluntário ao trabalho, sem a autorização da perícia, caso em que o benefício cessará de imediato, na data do retorno;

3) com a recuperação da capacidade, determinada pela perícia, caso em que o benefício não cessará de imediato, e sim nos termos dos parágrafos seguintes.

Quando a recuperação:

a) for total e ocorrer dentro de cinco anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:

 de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela previdência social; ou

 após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;

b) for parcial, ou total, mas ocorrer após cinco anos, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:

 no seu valor integral, durante 6 meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;

 com redução de 50%, no período seguinte de 6 meses;

 com redução de 75%, também por igual período de 6 meses, ao término do qual cessará definitivamente.

Embora o aposentado tenha a obrigação de se submeter a exames periódicos (bienais), o INSS não pode exigir que ele se submeta a transfusão de sangue nem a cirurgia.

6. Auxílio-doença

Previsto nos arts. 59 a 63 da Lei n. 8.213/91 e nos arts. 71 a 80 do Decreto n. 3.048/99, este benefício é devido a todos os tipos de segurados, obrigatórios e facultativos.

A concessão do auxílio-doença, evidentemente, pressupõe que a perícia médica conclua pela existência de incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. O benefício será mantido ativo enquanto o segurado permanecer nesta condição. Portanto, não há prazo máximo para o pagamento do auxílio-doença. Enquanto o segurado permanecer nesta condição de incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, o benefício continuará sendo devido.

Assim como ocorre na aposentadoria por invalidez, a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao regime geral de previdência social não lhe conferirá direito ao auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. O segurado pode chegar a receber auxílio-doença decorrente de uma doença ou lesão que ele já possuía antes de se filiar à previdência, desde que a incapacidade seja posterior à filiação.

De acordo com o art. 76 do Decreto n. 3.048/99, a previdência social deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado, sem que este tenha requerido auxílio-doença.

A carência exigida para este benefício dependerá do evento gerador da incapacidade, nos mesmos termos da aposentadoria por invalidez.

O auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela previdência social será devido mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que este estiver exercendo. Nesse caso, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se, para efeito de carência, somente as contribuições relativas a essa atividade. Vale ressaltar que, nesta situação, o valor do auxílio-doença poderá ser inferior ao salário mínimo, desde que, somado às demais remunerações recebidas, resulte valor superior a este.

Quando o segurado que exercer mais de uma atividade se incapacitar definitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades.

Será exigida a qualidade de segurado para o deferimento do benefício.

O valor do benefício é de 91% do SB (salário de benefício).

O início do pagamento do benefício ocorre:

a) ao empregado, a contar do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de 30 dias;

b) ao empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias.

Durante os primeiros quinze dias de afastamento da atividade por motivo de auxílio-doença, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário integral. O STJ entende que não incidirá a contribuição patronal nestes quinze dias, tendo em vista a natureza indenizatória e não remuneratória da verba (REsp 1.107.898).

O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado, pela empresa, como licenciado. Caso a empresa garanta ao segurado licença remunerada, ficará obrigada a pagar-lhe, durante o período de auxílio-doença, a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença.

O término do benefício se dará:

1) com a morte do segurado, gerando pensão por morte caso existam dependentes;

2) pela recuperação da capacidade, determinada pela perícia.

Atualmente, está em vigor o instituto conhecido como “alta programada” ou “COPES – Cobertura Previdenciária Estimada”, em que o INSS poderá determinar o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade pelo segurado, dispensando a realização de nova perícia.

No entanto, caso o prazo estipulado pela perícia médica não tenha sido suficiente para a recuperação do segurado, este poderá, nos quinze dias anteriores à alta programada, solicitar a realização de nova perícia médica, ingressando com Pedido de Prorrogação (PP) do benefício.

O auxílio-doença será considerado como acidentário, ou seja, decorrente de acidente de trabalho, independentemente da emissão da CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho, quando existir nexo epidemiológico entre o trabalho e o evento, gerando uma presunção relativa que pode ser impugnada pela empresa, já que a aplicação desse nexo terá repercussão na fixação do FAT – Fator Acidentário de Prevenção e, consequentemente, na alíquota do SAT – Seguro de Acidente do Trabalho.

7. Auxílio-acidente

O auxílio-acidente está previsto no art. 86 da Lei n. 8.213/91 e no art. 104 do Decreto n. 3.048/99, sendo devido exclusivamente aos segurados empregado e trabalhador avulso e ao segurado especial.

O auxílio-acidente tem natureza indenizatória e será pago ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem:

a) redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia; ou

b) impossibilidade de desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.

Ressalte-se que a concessão deste benefício está condicionada à “redução da capacidade”, e não à incapacidade propriamente dita. Consequentemente, o beneficiário poderá trabalhar e receber o auxílio-acidente ao mesmo tempo.

A perda da audição, em qualquer grau, somente proporciona o direito ao auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, a redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Atenção! O auxílio-acidente será pago não só em decorrência de acidente de trabalho, mas de acidente de qualquer natureza.

Para este benefício, não é exigida carência, mas é preciso que o requerente ostente a qualidade de segurado.

O valor do benefício é de 50% do SB (salário de benefício), podendo ser inferior ao salário mínimo, pois não substitui o rendimento do trabalhador.

O início do pagamento ocorre a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado.

O término do benefício acontecerá:

1) com a morte do segurado;

2) pela concessão de uma aposentadoria. Importante ressaltar que os valores recebidos a título de auxílio-acidente serão considerados como salários de contribuição para o cálculo da aposentadoria.

De acordo com o art. 124 da Lei n. 8.213/91, é vedado o recebimento conjunto de mais de um auxílio-acidente.

8. Salário-família

O salário-família será devido, mensalmente, ao segurado empregado, exceto o doméstico, e ao trabalhador avulso que tenham salário de contribuição inferior ou igual a R$ 915,05 (novecentos e quinze reais e cinco centavos), na proporção do respectivo número de filhos de até quatorze anos ou inválidos, além dos equiparados (enteado e menor sob tutela). Vale dizer, ao contrário do que muitos pensam, trata-se de benefício do segurado, e não do dependente.

O salário-família será pago mensalmente:

I – ao empregado, pela empresa, com o respectivo salário, e ao trabalhador avulso, pelo sindicato ou órgão gestor de mão de obra, mediante convênio. Nesse caso, as cotas do salário-família, pagas pela empresa, deverão ser deduzidas quando do recolhimento das contribuições sobre a folha de salário;

II – ao empregado e trabalhador avulso aposentados por invalidez ou em gozo de auxílio-doença, pelo Instituto Nacional do Seguro Social, juntamente com o benefício;

III – ao trabalhador rural aposentado por idade aos sessenta anos, se do sexo masculino, ou cinquenta e cinco anos, se do sexo feminino, pelo Instituto Nacional do Seguro Social, juntamente com a aposentadoria; e

IV – aos demais empregados e trabalhadores avulsos aposentados aos sessenta e cinco anos de idade, se do sexo masculino, ou sessenta anos, se do sexo feminino, pelo Instituto Nacional do Seguro Social, juntamente com a aposentadoria.

Quando o salário do empregado não for mensal, o salário-família será pago juntamente com o último pagamento relativo ao mês. De outro lado, o salário-família do trabalhador avulso independe do número de dias trabalhados no mês, devendo o seu pagamento corresponder ao valor integral da cota.

Atenção! O salário-família correspondente ao mês de afastamento do trabalho será pago integralmente pela empresa, pelo sindicato ou órgão gestor de mão de obra, conforme o caso, e o do mês da cessação de benefício, pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

O valor do salário-família define-se pela renda do segurado. De acordo com a Portaria Interministerial MPS/MF 2, de 6-1-2012, será de R$ 31,22 por filho (de até 14 anos incompletos ou inválido), para quem ganhar até R$ 608,80. Para o trabalhador que receber de R$ 608,81 até R$ 915,05, o valor do salário-família por filho (de até 14 anos de idade ou inválido de qualquer idade) será de R$ 22,00.

Veja-se que o benefício é concedido ao segurado de baixa renda. Vale dizer, para fins de concessão do benefício, não se considera a renda do grupo familiar, e sim a de cada segurado considerado individualmente. Por consequência, na hipótese em que o pai e a mãe são segurados empregados ou trabalhadores avulsos, percebendo, cada um, remuneração de um salário mínimo, ambos têm direito ao salário-família.

O pagamento do salário-família será devido a partir da data da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado, estando condicionado à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória, até seis anos de idade, e de comprovação semestral de frequência à escola do filho ou equiparado, a partir dos sete anos de idade. Nesse contexto, impende salientar que, se o segurado não apresentar o atestado de vacinação obrigatória e a comprovação de frequência escolar do filho ou equiparado, nas datas definidas pelo INSS, o benefício será suspenso, até que a documentação seja apresentada. Evidentemente, a prestação não é devida no período entre a suspensão do benefício motivada pela falta de comprovação da frequência escolar e a sua reativação, salvo se provada a frequência escolar regular no período.

A invalidez do filho ou equiparado maior de quatorze anos de idade deve ser verificada em exame médico-pericial a cargo da previdência social.

Tendo havido divórcio, separação judicial ou de fato dos pais, ou em caso de abandono legalmente caracterizado ou perda do poder familiar, o salário-família passará a ser pago diretamente àquele a cujo cargo ficar o sustento do menor, ou a outra pessoa, se houver determinação judicial nesse sentido.

O direito ao salário-família cessa automaticamente:

I – por morte do filho ou equiparado, a contar do mês seguinte ao do óbito;

II – quando o filho ou equiparado completar quatorze anos de idade, salvo se inválido, a contar do mês seguinte ao da data do aniversário;

III – pela recuperação da capacidade do filho ou equiparado inválido, a contar do mês seguinte ao da cessação da incapacidade; ou

IV – pelo desemprego do segurado.

Para efeito de concessão e manutenção do salário-família, o segurado deve firmar termo de responsabilidade, no qual se comprometa a comunicar à empresa ou ao INSS qualquer fato ou circunstância que determine a perda do direito ao benefício, ficando sujeito, em caso de não cumprimento, às sanções penais e trabalhistas.

A falta de comunicação oportuna de fato que implique cessação do salário-família, bem como a prática, pelo empregado, de fraude de qualquer natureza para o seu recebimento, autoriza a empresa, o INSS, o sindicato ou órgão gestor de mão de obra, conforme o caso, a descontar, dos pagamentos de cotas devidas com relação a outros filhos ou, na falta delas, do próprio salário do empregado ou da renda mensal do seu benefício, o valor das cotas indevidamente recebidas, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Atenção! As cotas do salário-família não serão incorporadas, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício. Vamos a um exemplo: José, segurado empregado, possui remuneração de R$ 910,00 e um filho de dez anos de idade. Nesse caso, ele possui direito a uma cota de salário-família no valor de R$ 22,00. Se José tiver um segundo filho, a sua renda, para fins de apuração do direito ao benefício, continua sendo de R$ 910,00, ou seja, as cotas do salário-família não deverão ser incorporadas, para qualquer efeito, ao salário do trabalhador.

9. Salário-maternidade

Inicialmente, é importante ressaltar a diferença entre o salário-maternidade e a licença-maternidade. Enquanto esta caracteriza o direito trabalhista da gestante ao repouso, aquele consiste no benefício previdenciário garantido à gestante durante o período de licença.

O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto (28 dias + dia do parto + 91 dias = 120 dias). Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico. Dessa maneira, infere-se que o benefício, no máximo, poderá ter cento e quarenta e oito dias (na hipótese de repouso anterior e posterior).

Apesar de a legislação previdenciária prever que o salário-maternidade tem início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, nada obsta que o benefício seja requerido posteriormente, desde que seja observado o prazo de cinco anos (prescrição), a contar da data do parto. Tratando-se de concessão posterior do benefício, incide correção monetária desde a época do parto, independentemente da data do requerimento administrativo. Nesse sentido, a TNU editou a Súmula 45: “Incide correção monetária sobre o salário-maternidade desde a época do parto, independentemente da data do requerimento administrativo”.

Para a contribuinte individual e para a facultativa, a concessão do benefício pressupõe a carência de dez contribuições mensais, a qual será diminuída no mesmo número de meses em que houver a antecipação do parto.

As seguradas empregada, trabalhadora avulsa e doméstica estão isentas de carência para fins de percepção do salário-maternidade. Portanto, ainda que elas sejam contratadas para exercer atividade remunerada no oitavo mês de gestação, terão direito ao benefício.

Em se tratando de segurada especial, o benefício será devido, desde que ela comprove o exercício de atividade rural nos últimos dez meses imediatamente anteriores à data do parto ou do requerimento do benefício, quando requerido antes do parto, mesmo que de forma descontínua, aplicando-se, quando for o caso, a redução da carência decorrente da antecipação do parto.

Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.

Atenção! Em caso de parto antecipado ou não, a segurada tem direito aos cento e vinte dias, inclusive no caso de natimorto. Para definir a duração do benefício, o INSS considera parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto mês) de gestação.

De acordo com o art. 71-A da Lei n. 8.213/91, o salário-maternidade também é devido à segurada da previdência social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança com idade:

I – até um ano completo, por cento e vinte dias;

II – a partir de um ano até quatro anos completos, por sessenta dias; ou

III – a partir de quatro anos até completar oito anos, por trinta dias.

Atualmente, alguns doutrinadores entendem que a concessão escalonada do benefício, na hipótese de adoção, não mais deve ser aplicada depois da Lei n. 12.010/2009, que revogou expressamente os parágrafos do art. 392-A da CLT, os quais previam a duração escalonada da licença-maternidade. Não obstante os sólidos argumentos dessa corrente doutrinária, por ora, ainda se deve aplicar o disposto no art. 71-A da Lei n. 8.213/91.

Sobre a concessão do benefício em virtude de adoção, impõe-se a observância das seguintes regras:

I) O salário-maternidade não é devido quando o termo de guarda não contiver a observação de que é para fins de adoção ou só contiver o nome do cônjuge ou companheiro.

II) Para a concessão do salário-maternidade, é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para fins de adoção.

III) Quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido um único salário-maternidade relativo à criança de menor idade.

IV) O salário-maternidade concedido em virtude de adoção é pago diretamente pela previdência social, ou seja, sem a intermediação da empresa.

Atenção! O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança.

O valor do benefício varia conforme a espécie de segurada, nos seguintes termos:

1) Para a segurada empregada: o salário-maternidade consiste numa renda mensal igual à sua remuneração integral e será pago pela empresa, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da CF/88, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

Segundo o art. 248 da CF/88, os benefícios pagos, a qualquer título, pelo órgão responsável pelo regime geral de previdência social, ainda que à conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite máximo de valor fixado para os benefícios concedidos por esse regime observarão os limites fixados no art. 37, XI (subsídio dos Ministros do STF).

Inclusive, no caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego.

2) Para a trabalhadora avulsa: incide a mesma regra aplicável à empregada. O benefício consiste numa renda mensal igual à remuneração integral equivalente a um mês de trabalho. A única ressalva é que, para esta segurada, o benefício é pago diretamente pela previdência social.

3) Em relação à segurada especial: o salário-maternidade é devido no valor de um salário mínimo, a não ser que ela recolha facultativamente contribuições como facultativa.

4) Para a empregada doméstica: o benefício será concedido em valor correspondente ao do seu último salário de contribuição.

5) Para as seguradas contribuinte individual e facultativa e para as que mantenham a qualidade de segurada em razão do período de graça: o benefício será equivalente a um doze avos da soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados em período não superior a quinze meses.

O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa.

Durante o período de graça, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.

Nos meses de início e término do salário-maternidade da segurada empregada, o salário-maternidade será proporcional aos dias de afastamento do trabalho.

O documento comprobatório para requerimento do salário-maternidade da segurada que mantenha esta qualidade é a certidão de nascimento do filho, exceto nos casos de aborto espontâneo, situação em que deverá ser apresentado atestado médico, e de adoção ou guarda para fins de adoção.

O salário-maternidade não pode ser acumulado com benefício por incapacidade. Quando ocorrer incapacidade em concomitância com o período de pagamento do salário-maternidade, o benefício por incapacidade, conforme o caso, deverá ser suspenso enquanto perdurar o referido pagamento, ou terá sua data de início adiada para o primeiro dia seguinte ao término do período de cento e vinte dias.

Finalmente, importa ressaltar que a segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao pagamento do salário-maternidade.

10. Pensão por morte

Trata-se de um dos benefícios mais importantes da previdência social, previsto nos arts. 74 a 79 da Lei n. 8.213/91 e nos arts. 105 a 115 do Decreto n. 3.048/99.

Basicamente, a pensão por morte pressupõe a observância dos seguintes requisitos:

1) Qualidade de segurado do falecido: em regra, não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria. No mesmo sentido, dispõe a Súmula 416 do STJ: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito”.

2) Qualidade de dependente: obviamente, apenas os dependentes previstos no art. 16 da Lei n. 8.213/91 podem pleitear o benefício de pensão por morte.

A pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado.

Ressalte-se, outrossim, que o pensionista inválido está obrigado, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.

O dependente menor de idade que se invalidar antes de completar vinte e um anos deverá ser submetido a exame médico-pericial, não se extinguindo a respectiva cota, se confirmada a invalidez.

3) Óbito: a morte do segurado instituidor deve ser comprovada por meio da certidão de óbito. Ressalte-se que a pensão também poderá ser concedida, em caráter provisório, por morte presumida: a) mediante sentença declaratória de ausência, expedida por autoridade judiciária, a contar da data de sua emissão; b) em caso de desaparecimento do segurado, por motivo de catástrofe, acidente ou desastre, a contar da data da ocorrência, mediante prova hábil.

Por óbvio, verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessa imediatamente, ficando os dependentes desobrigados da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.

Importa ressaltar que a concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente e que qualquer habilitação posterior, que importe em exclusão ou inclusão de dependente, somente produzirá efeitos a contar da data da habilitação.

A pensão por morte será devida a contar da data:

I) do óbito, quando requerido até trinta dias depois deste;

II) do requerimento, quando requerida após o prazo de trinta dias contado do óbito do instituidor. Nesse caso, serão aplicados os devidos reajustamentos no valor do benefício até a data de início do pagamento. Por exemplo: se um segurado faleceu em 2009, e o dependente requereu o benefício administrativamente em 2012, o início do pagamento será a data do requerimento administrativo. Porém, o valor do benefício não ficará congelado, sendo devida a incidência de índices de reajustes até 2012.

III) da decisão judicial, no caso de morte presumida.

O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento.

O benefício de pensão por morte cessará pelo óbito do beneficiário e sempre que ele perder a qualidade de dependente. Assim, por exemplo, quando um filho completa vinte e um anos, ele perde a condição de dependente e, consequentemente, o direito ao benefício, oportunidade em que a sua cota-parte, eventualmente, reverterá em favor dos dependentes remanescentes.

11. Auxílio-reclusão

O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado de baixa renda que tenha sido recolhido à prisão e que não esteja recebendo remuneração da empresa nem em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço.

Em relação ao requisito da baixa renda, o qual passou a ser exigido por força da Emenda Constitucional n. 20/98, o STF confirmou o entendimento do INSS no sentido de que a renda do segurado preso é a que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício, e não a de seus dependentes (RE 587365).

Atualmente, considera-se segurado de baixa renda aquele cujo último salário de contribuição seja inferior ou igual a R$ 915,05 (novecentos e quinze reais e cinco centavos). Vamos a um exemplo! No dia em que Mateus foi recolhido à prisão, percebia remuneração mensal de R$ 900,00. Nesse caso, cumpridos os demais requisitos legais, seus dependentes terão direito ao auxílio-reclusão. Entretanto, se Mateus tivesse remuneração de R$ 915,06, não seria devida a concessão do auxílio-reclusão para os seus familiares dependentes.

Evidentemente, é devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário de contribuição na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.

O fato gerador do auxílio-reclusão é o recolhimento do segurado à prisão, tanto que o seu requerimento deve ser instruído com certidão de efetivo recolhimento firmada pela autoridade competente.

Ao contrário do que a nomenclatura do benefício possa sugerir, trata-se de prestação devida também na hipótese de detenção.

Quanto aos regimes prisionais, o auxílio-reclusão é devido, apenas, durante o período em que o segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semiaberto.

O auxílio-reclusão será mantido enquanto o segurado permanecer detento ou recluso. Para que o INSS tenha conhecimento sobre a situação do segurado instituidor, exige-se que o beneficiário apresente trimestralmente atestado de que o segurado continua detido ou recluso, firmado pela autoridade competente.

Na hipótese de fuga, o benefício será suspenso e, se houver recaptura do segurado, será restabelecido a contar da data em que esta ocorrer, desde que ainda mantida a qualidade de segurado. Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga, este será considerado para a verificação da perda ou não da qualidade de segurado.

É vedada a concessão do auxílio-reclusão após a soltura do segurado.

A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior.

Atenção! Nos termos do art. 2º da Lei n. 10.666/2003, o exercício de atividade remunerada pelo segurado recluso que contribuir na condição de contribuinte individual ou facultativo não acarreta a perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão para seus dependentes.

Falecendo o segurado detido ou recluso, o auxílio-reclusão que estiver sendo pago será automaticamente convertido em pensão por morte.

12. Quadro comparativo dos benefícios previdenciários do RGPS

Para melhor memorização, a seguir apresentamos um quadro comparativo contendo informações sobre os benefícios previdenciários.

| APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO | APOSENTADORIA POR IDADE | APOSENTADORIA ESPECIAL | APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Fundamentação legal | Arts. 52 a 56 da Lei n. 8.213/91. Arts. 56 a 63 do Decreto n. 3.048/99. | Arts. 48 a 51 da Lei n. 8.213/91. Arts. 51 a 54 do Decreto n. 3.048/99. | Arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91. Arts. 64 a 70 do Decreto n. 3.048/99. | Arts. 42 a 47 da Lei n. 8.213/91. Arts. 43 a 50 do Decreto n. 3.048/99.

Beneficiários

Todos os tipos de segurados.

Atenção:

a) Segurado especial só terá direito a este benefício se contribuir, adicionalmente, como contribuinte individual.

b) Aqueles que optarem pelo Plano de Previdência Simplificado não terão direito a este benefício.

Todos os tipos de segurados.

Segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado.

Todos os tipos de segurados.

Pressupostos
básicos

Tempo de contribuição mínimo:

35 anos para homens.

30 anos para mulheres.

Idade mínima de:

65 anos – homem urbano.

60 anos – mulher urbana.

Redução de 5 anos para trabalhadores rurais, incluídos o segurado especial, o produtor rural,
o garimpeiro e o pescador artesanal, de ambos os sexos.

Trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física por 15, 20 ou 25 anos.

Doença ou acidente de qualquer natureza, causando incapacidade total e definitiva para o trabalho ou atividade habitual, e insuscetível de reabilitação.

Carência

180 contribuições ou a tabela do art. 142 da Lei n. 8.213/91 para aqueles segurados que ingressaram no RGPS antes da Lei n. 8.213/91.

180 contribuições ou a tabela do art. 142 da Lei n. 8.213/91 para aqueles segurados que ingressaram no RGPS antes da Lei n. 8.213/91.

180 contribuições ou a tabela do art. 142 da Lei n. 8.213/91 para aqueles segurados que ingressaram no RGPS antes da Lei n. 8.213/91.

Depende do evento causador da incapacidade:

1) se decorrente de acidente de qualquer natureza ou doença do trabalho ou doença profissional: não tem carência.

2) se decorrente de doença grave: não tem carência.

3) se decorrente de outras situações que não as duas anteriores: 12 contribuições.

Valor do benefício | 100% do salário de benefício, com a aplicação obrigatória do fator previdenciário. | 70% mais 1% para cada grupo de 12 contribuições mensais, até 100% do SB. É facultativa a aplicação do fator previdenciário. | 100% do salário de benefício. | 100% do salário de benefício.

Início do
benefício

Ocorre:

I – ao segurado empregado e empregado doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90
dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na situação anterior;

II – para os demais segurados, da data
da entrada do requerimento.

Ocorre:

I – ao segurado empregado e empregado doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90
dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na situação anterior;

II – para os demais segurados, da data
da entrada do requerimento.

Ocorre:

I – ao segurado empregado, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na situação anterior;

II – para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

I – Se o segurado estava recebendo auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença.

II – Se o segurado não estava recebendo auxílio-doença:

a) ao empregado, a contar do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de 30 dias;

b) ao empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias.

Término do benefício | Morte do beneficiário. | Morte do beneficiário. | Morte do beneficiário. Será suspenso com o retorno ou manutenção do segurado em atividade sob condições especiais. | a) morte do beneficiário. b) retorno voluntário à atividade laborativa. c) recuperação da capacidade laborativa atestada por médico perito.

Observações

Lei n. 10.666/2003: perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão do benefício.

Professores de ensino básico, fundamental e médio podem pedir aposentadoria após 30 anos (homens) e 25 anos (mulheres) de contribuição.

Aposentadoria por tempo de contribuição proporcional foi extinta pela EC n. 20/98, só sendo possível sua concessão em razão de regra de transição.

Lei n. 10.666/2003: a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão de aposentadoria por idade, desde que o trabalhador tenha cumprido o tempo mínimo de contribuição exigido.

1) O trabalhador deverá comprovar, além do tempo de trabalho, efetiva exposição aos agentes nocivos pelo período exigido para a concessão do benefício (15, 20 ou 25 anos).

2) A comprovação do tempo especial será feita por meio do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).

3) A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerão ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

1) Não é pré-requisito para o recebimento da aposentadoria por invalidez o pagamento anterior de auxílio-doença.

2) A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao regime geral de previdência social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

3) Se o beneficiário necessitar de assistência permanente de outra pessoa (Anexo I do Decreto n. 3.048/99), o valor da aposentadoria será aumentado em 25% e, neste caso, poderá superar o teto previdenciário. É a chamada grande invalidez.

| AUXÍLIO-DOENÇA | AUXÍLIO-ACIDENTE | SALÁRIO-FAMÍLIA | SALÁRIO-MATERNIDADE
Fundamentação legal | Arts. 59 a 63 da Lei n. 8.213/91. Arts. 71 a 80 do Decreto n. 3.048/99. | Art. 86 da Lei n. 8.213/91. Art. 104 do Decreto n. 3.048/99. | Arts. 65 a 70 da Lei n. 8.213/91. Arts. 81 a 92 do Decreto n. 3.048/99. | Arts. 71 a 73 da Lei n. 8.213/91. Arts. 93 a 103 do Decreto n. 3.048/99.
Beneficiários | Todos os tipos de segurados. | Segurados: empregado, trabalhador avulso e segurado especial. | Os segurados empregado e trabalhador avulso, desde que de baixa renda. O aposentado por invalidez ou por idade e os demais aposentados com 65 anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 anos ou mais, se do feminino, terão direito ao salário-família, pago juntamente com a aposentadoria. | Todos os tipos de seguradas.

Pressupostos básicos

Incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual decorrente de doença ou acidente, por mais
de 15 dias consecutivos.

Após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem:

a) redução da capacidade para o trabalho
que habitualmente exercia; ou

b) impossibilidade de desempenho da atividade
que exercia à época do acidente, porém que permita
o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional.

Existência de filho ou equiparado de qualquer condição, até 14 anos de idade ou inválido de qualquer idade.

Nascimento de filho, adoção ou guarda para fins de adoção.

Carência

Depende do evento causador da incapacidade:

1) Se decorrente de acidente de qualquer natureza ou doença do trabalho ou doença profissional: não tem carência.

2) Se decorrente de doença grave: não tem carência.

3) Se decorrente de outras situações que não as duas anteriores: 12 contribuições.

Não tem.

Não tem.

Empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa: não tem.

Contribuinte individual e facultativa: 10 contribuições.

Segurada especial: deverá comprovar efetivo exercício da atividade rural por 10 meses.

 Se o nascimento for prematuro, a carência será reduzida no mesmo número de meses em que o parto foi antecipado.

Valor do benefício

91% do salário de benefício.

50% do salário de benefício.

Fixado anualmente por portaria.

Empregada: valor integral da remuneração mensal.

Trabalhadora avulsa: remuneração integral equivalente a um mês de trabalho.

Empregada doméstica: o equivalente ao último salário de contribuição.

Contribuinte individual e a facultativa: o equivalente a 1/12 da soma dos 12 últimos salários de contribuição apurados em um período de no máximo 15 meses.

A segurada especial terá direito a um salário mínimo, se não contribuiu como contribuinte individual.

Início do benefício

a) ao empregado, a contar do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de 30 dias;

b) ao empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias.

A partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração
ou rendimento auferido pelo acidentado.

Apresentação dos documentos exigidos.

—

Término do benefício

a) com a morte do segurado, gerando pensão por morte caso existam dependentes;

b) recuperação da capacidade, determinada pela perícia.

a) com a morte do segurado;

b) com a concessão de uma aposentadoria.

I – por morte do filho ou equiparado, a contar do mês seguinte ao do óbito;

II – quando o filho ou equiparado completar quatorze anos de idade, salvo se inválido, a contar do mês seguinte ao da data do aniversário;

III – pela recuperação da capacidade do filho ou equiparado inválido, a contar do mês seguinte ao da cessação da incapacidade; ou

IV – pelo desemprego do segurado.

—

Observações

Não tem direito ao auxílio-doença quem, ao se filiar à previdência social, já tiver doença ou lesão que geraria o benefício, a não ser quando a incapacidade resulta do agravamento ou progressão da doença ou lesão.

Benefício com caráter indenizatório.

1) A empresa deverá preservar os documentos por 10 anos.

2) Os pais deverão apresentar atestado de vacinação e frequência escolar.

3) A cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício.

1) Benefício que poderá ter valor superior ao teto previdenciário, mas deverá obedecer ao teto do funcionalismo (art. 248, CF).

2) Prazo: 120 dias, com exceção da mãe adotante, em que o período será de 120 dias se a criança tiver até um ano de idade; 60 dias se tiver de um ano a quatro anos de idade e de 30 dias se tiver de quatro anos a oito anos de idade.

3) Em caso de aborto, será pago o benefício por 2 semanas.

4) Único benefício considerado como salário de contribuição.

| PENSÃO POR MORTE | AUXÍLIO-RECLUSÃO
Fundamentação legal | Arts. 74 a 79 da Lei n. 8.213/91. Arts. 105 a 115 do Decreto n. 3.048/99. | Art. 80 da Lei n. 8.213/91. Arts. 116 a 119 do Decreto n. 3.048/99.
Beneficiários | Dependentes. | Dependentes de qualquer tipo de segurado, desde que este seja de baixa renda.
Pressupostos básicos | Morte do segurado. | Prisão do segurado.
Carência | Não tem. | Não tem.
Valor do benefício | 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia no dia da morte ou a que teria direito se percebesse aposentadoria por invalidez. O dependente do segurado especial terá direito a um salário mínimo, se este não contribuiu como contribuinte individual. | 100% do valor da aposentadoria a que o segurado teria direito se percebesse aposentadoria por invalidez.
Observações | Concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente. | Benefício será pago se o trabalhador não estiver recebendo salário da empresa, auxílio-doença ou aposentadoria. Dependentes devem apresentar à previdência social, de três em três meses, atestado de que o trabalhador continua preso, emitido por autoridade competente.

Capítulo 13

Acidente do Trabalho

1. Introdução

De acordo com a legislação previdenciária, o acidente do trabalho é um evento social de conteúdo genérico, que abrange o acidente típico, previsto no art. 19 da Lei n. 8.213/91 e as equiparações legais, previstas nos arts. 20 e 21 da mesma lei.

2. Acidente típico

O art. 19 da Lei de Benefícios prescreve que o acidente tipo é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados especiais, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

O preceito legal viabiliza a identificação dos elementos conceituais do acidente típico, quais sejam: 1º) adequado enquadramento previdenciário; 2º) evento imprevisível decorrente do trabalho a serviço da empresa ou da atividade rural ou pesqueira, desenvolvida em regime de economia familiar; 3º) ocorrência de lesão corporal ou perturbação funcional; 4º) resultado (morte, redução ou perda temporária ou definitiva da capacidade laborativa).

No que diz respeito ao enquadramento previdenciário, a doutrina majoritária entende que apenas o empregado, o avulso e o segurado especial podem sofrer acidente do trabalho. Destarte, por mais que um empregado doméstico ou um contribuinte individual sofram um acidente durante o exercício da atividade, esse evento não se enquadra como acidente do trabalho. Trata-se de acidente extralaboral.

3. Equiparações legais

Também são considerados pela legislação como acidente do trabalho os seguintes fatos sociais: a) as doenças ocupacionais (doença profissional e doença do trabalho); b) os acidentes que tenham relação, mesmo indireta, com a função exercida pelo segurado.

3.1 Doenças ocupacionais

Conforme disposto no art. 20 da Lei n. 8.213/91, consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério da Previdência Social. Trata-se, pois, de doenças típicas de determinada profissão.

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada acima mencionada. Nesse contexto, impende salientar que não são consideradas como doença do trabalho: a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região onde ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação citada resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a previdência social deve considerá-la acidente do trabalho.

3.2 Acidentes que tenham relação, mesmo indireta, com a função exercida pelo segurado

Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos da Lei n. 8.213/91:

I – o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação. Por exemplo: José, empregado da empresa Alfa, sofreu um arranhão durante o trabalho. Normalmente, um arranhão seria irrelevante. Entretanto, José possui hemofilia (distúrbio na coagulação do sangue). Nesse caso, o acidente ligado à doença poderá desencadear a incapacidade e até mesmo a morte do trabalhador.

Ressalte-se, porém, não ser considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, associe-se ou superponha-se às consequências do anterior.

II – o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;

Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.

III – a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV – o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado (acidente de trajeto).

4. Obrigações legais da empresa

A empresa deve cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho, sendo responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador, sob pena de contravenção penal, punível com multa. Existe ainda o ônus de prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular.

De acordo com o art. 22 da Lei n. 8.213/91, a empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário de contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela previdência social. Vale dizer, a empresa tem o dever legal de emitir a Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT). Dessa comunicação, receberão cópia fiel o acidentado ou seus dependentes, bem como o sindicato a que corresponda a sua categoria.

Na falta de comunicação por parte da empresa, podem formalizá-la o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, não prevalecendo nestes casos o prazo previsto acima (primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato). Evidentemente, a comunicação subsidiária não exime a empresa de responsabilidade pela falta do cumprimento da obrigação legal de emitir.

5. Nexo técnico epidemiológico

Segundo o art. 21-A da Lei n. 8.213/91, a perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico (NTEP) entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doença (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento. Eventualmente, a perícia médica do INSS poderá afastar a presunção referente ao NTEP.

A empresa poderá requerer a não aplicação do Nexo Técnico Epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social.

6. Dia do acidente ou início da incapacidade

Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro.

7. Principais consequências do acidente do trabalho

O reconhecimento do acidente do trabalho, seja por meio da emissão da CAT ou da aplicação do NTEP pela perícia médica do INSS, dá ensejo às seguintes consequências:

1ª) Estabilidade provisória no emprego na hipótese de concessão de auxílio-doença acidentário: segundo o art. 118 da Lei n. 8.213/91, o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, à manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. É importante salientar que esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF nos autos da ADI 63.

2ª) Majoração do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e consequentemente da alíquota do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT): o registro da ocorrência acidentária poderá desencadear o aumento da alíquota de uma das contribuições previdenciárias (SAT). Essa questão será melhor examinada adiante.

3ª) Competência jurisdicional da Justiça Estadual e do Distrito Federal: de acordo com o art. 129, II, da Lei n. 8.213/91, os litígios e medidas cautelares relativos a acidentes do trabalho serão apreciados, na via judicial, pela Justiça dos Estados e do Distrito Federal, segundo o rito sumaríssimo, inclusive durante as férias forenses, mediante petição instruída pela prova de efetiva notificação do evento à Previdência Social, por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho (CAT).

4ª) Isenção de carência para o auxílio-doença e para a aposentadoria por invalidez decorrentes de qualquer natureza (acidente do trabalho e acidente extralaboral): segundo o art. 26, II, da Lei n. 8.213/91, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho.

5ª) Obrigação legal da empresa de depositar a importância a título de FGTS durante a licença por acidente do trabalho: o depósito do FGTS é obrigatório durante a licença por acidente do trabalho (art. 15, § 5º, da Lei n. 8.036/90).

Capítulo 14

Acumulação de Benefícios

1. Acumulações vedadas

Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da previdência social, inclusive quando decorrentes de acidente do trabalho:

I – aposentadoria com auxílio-doença;

II – mais de uma aposentadoria;

III – aposentadoria com abono de permanência em serviço;

IV – salário-maternidade com auxílio-doença;

V – mais de um auxílio-acidente;

VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge, companheiro ou companheira. Nesse caso, faculta-se ao dependente o direito de optar pela pensão mais vantajosa.

VII – auxílio-acidente com qualquer aposentadoria. É bom registrar que, até o advento da Medida Provisória n. 1.596-14, era plenamente possível a acumulação desses dois benefícios. Inclusive, a legislação da época previa expressamente o caráter vitalício do auxílio-acidente. Essa MP, ao mesmo tempo em que passou a vedar a percepção conjunta dessas duas prestações, determinou que o auxílio-acidente integra o salário de contribuição para fins de cálculo do benefício de aposentadoria.

Vale dizer, com as alterações do art. 86, § 2º, da Lei n. 8.213/91, promovidas pela MP n. 1.596-14/97, convertida na Lei n. 9.528/97, o auxílio-acidente deixou de ser vitalício e passou a integrar o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício de aposentadoria previdenciária, motivo pelo qual o citado dispositivo trouxe em sua redação a proibição de acumulação de benefício acidentário com qualquer espécie de aposentadoria do regime geral.

Entretanto, de acordo com a jurisprudência majoritária, afasta-se a incidência dessa vedação na hipótese de a moléstia incapacitante ter, comprovadamente, surgido em data anterior à vigência da Lei n. 9.528/97, em observância ao princípio do tempus regit actum (Precedente do STJ: AgRg no Ag 1326279/MG). A própria Advocacia-Geral da União (AGU) chegou a editar um enunciado sobre a questão: “É permitida a cumulação do benefício de auxílio-acidente com benefício de aposentadoria quando a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte em sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei n. 8.213/91, tiver ocorrido até 10 de novembro de 1997, inclusive, dia imediatamente anterior à entrada em vigor da Medida Provisória n. 1.596-14, convertida na Lei n. 9.528/97, que passou a vedar tal acumulação”.

É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego e de qualquer benefício de prestação continuada da previdência social, exceto pensão por morte, auxílio-reclusão, auxílio-acidente, auxílio-suplementar ou abono de permanência em serviço.

É permitida a acumulação dos benefícios previstos neste Regulamento com o benefício de que trata a Lei n. 7.070, de 20 de dezembro de 1982, que não poderá ser reduzido em razão de eventual aquisição de capacidade laborativa ou de redução de incapacidade para o trabalho ocorrida após a sua concessão.

O segurado recluso, ainda que contribua na forma do § 6º do art. 116 da Lei n. 8.213/91, não faz jus aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, pelo benefício mais vantajoso.

Capítulo 15

Decadência e Prescrição no Benefício

1. Decadência para o beneficiário

De acordo com o art. 103 da Lei n. 8.213/91, é de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Isso significa que existe um prazo máximo para que o beneficiário peça administrativa ou judicialmente a revisão de seu benefício de aposentadoria. Por exemplo: Mário recebe o benefício de aposentadoria desde janeiro de 2003. Nesse caso, ele poderá pleitear a revisão de seu benefício até janeiro de 2013. A partir dessa data, haverá decadência do direito de revisar o benefício previdenciário e, consequentemente, Mário não mais poderá buscá-la.

2. Decadência para a administração

Da mesma forma que o beneficiário possui prazo para pleitear a revisão de seu benefício, a Administração também está sujeita a um prazo máximo para revisão. Com efeito, segundo o art. 103-A da Lei n. 8.213/91, o direito da previdência social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

Considera-se exercício do direito de anular, qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

3. Prescrição

Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela previdência social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

Capítulo 16

Benefício Assistencial de Prestação Continuada

1. Introdução

De acordo com o art. 203, V, da CF/88, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem como um de seus objetivos a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A regulamentação do preceito constitucional mencionado adveio com a Lei n. 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social), por meio de seus arts. 20, 21 e 21-A, e com o Decreto n. 6.214/2007.

Não obstante seja uma prestação oriunda da assistência social, a pessoa jurídica responsável por sua concessão, manutenção e fiscalização é o INSS. Contudo, a competência da Autarquia não implica reconhecer a natureza previdenciária do benefício de prestação continuada. Trata-se, ressalte-se novamente, de um benefício assistencial. Logo, a sua concessão independe de contribuição para a seguridade social. Certamente, o dever do INSS decorre de questões logísticas: a Autarquia já dispõe de uma rede de agências espalhadas por todo o território nacional, sem falar dos sistemas previdenciários que possibilitam que a Administração verifique o implemento dos requisitos legais do benefício.

2. Pressupostos legais

Conforme já salientado no tópico acima, o benefício assistencial é devido ao idoso e ao deficiente que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. Há, portanto, duas espécies de benefício assistencial. Em ambas, é indispensável que o beneficiário seja hipossuficiente, conforme veremos a seguir.

Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se:

1) idoso: aquele com idade de sessenta e cinco anos ou mais. Vale dizer, não existe diferença de idade entre homens e mulheres para fins de percepção do benefício em comento. Vale salientar que a condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada;

2) pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Considera-se impedimento de longo prazo aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos;

A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de longo prazo, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do INSS.

Veja-se que o desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realização de atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, entre outras, não constituem motivo de suspensão ou cessação do benefício da pessoa com deficiência.

3) incapacidade: fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social;

4) família incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou do idoso: aquela cuja renda mensal bruta familiar, dividida pelo número de seus integrantes, seja inferior a um quarto do salário mínimo. A legislação ressalva que a remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo da renda familiar;

5) família para cálculo da renda “per capita”: conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto; e

6) renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família, composta de salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pró-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso.

De acordo com esse dispositivo do Estatuto do Idoso, o benefício assistencial ao idoso, já concedido a qualquer membro da família, não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Lei n. 8.742/93.

Administrativamente, o INSS interpreta restritivamente tal disposição. Entretanto, no âmbito judicial, a questão é bastante controversa. Recentemente, o STJ entendeu que o art. 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/2003 pode ser aplicado, por analogia, para excluir o benefício previdenciário da renda familiar per capita, para fins de concessão do benefício assistencial (AgRg no Ag 1394584/SP).

Outro requisito do benefício assistencial refere-se à impossibilidade de ser acumulado com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos, para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem (deficiência e hipossuficiência econômica).

O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições citadas acima, ou em caso de morte do beneficiário. Por óbvio, o benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.

O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual. Porém, a legislação previu uma ressalva: a contratação de pessoa com deficiência como aprendiz não acarreta a suspensão do benefício de prestação continuada, limitado a dois anos o recebimento concomitante da remuneração e do benefício.

Extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego, e não tendo o beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário, poderá ser requerida a continuidade do pagamento do benefício suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou de reavaliação da deficiência e do grau de incapacidade para esse fim, respeitado o período de revisão bienal.

Capítulo 17

Salário de Contribuição

1. Introdução

Salário de contribuição é a base de cálculo da contribuição dos segurados (à exceção do segurado especial) e também a base de cálculo da contribuição do empregador doméstico (único patrão que recolhe sobre o salário de contribuição). Isso significa que as contribuições dos segurados (menos a do segurado especial) e a do empregador doméstico incidem sobre o salário de contribuição.

Qual é a base de cálculo da contribuição do segurado especial? De acordo com o art. 195, § 8º, da CF/88, o segurado especial contribuirá para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção. A tributação diferenciada do segurado especial é necessária, tendo em vista o caráter sazonal de sua remuneração. Diferentemente dos demais segurados da previdência social, o segurado especial só terá renda quando comercializar sua produção rural ou o resultado da pesca, sendo certo que ele não fará isso durante todos os meses do ano, em razão do período de entressafra (rural) ou do período do defeso (pescador).

2. Definição de salário de contribuição

De acordo com o art. 28 da Lei n. 8.212/91 (Plano de Custeio), o valor do salário de contribuição varia conforme a espécie de segurado.

2.1 Segurado empregado e trabalhador avulso

Conforme disposto no art. 201, § 11, da CF/88, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Seguindo a determinação constitucional, o inciso I do art. 28 da Lei n. 8.212/91 dispõe que, para o empregado e para o trabalhador avulso, entende-se por salário de contribuição: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Conforme disposto no art. 60, § 3º, da Lei n. 8.213/91, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. Durante esse período, incide contribuição previdenciária? Para a Administração Fazendária, são devidas tanto a contribuição do segurado (sobre o salário de contribuição) quanto a da empresa (sobre a folha de remuneração). Porém, segundo o STJ, os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, a título de auxílio-doença, não sofrem a incidência de contribuição previdenciária, por não se tratar de verba remuneratória.

2.2 Segurado empregado doméstico

Pelo art. 28, II, da Lei n. 8.212/91, o salário de contribuição do empregado doméstico é a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social. Por motivos óbvios, o salário de contribuição do empregador doméstico (patrão) também é a remuneração registrada na Carteira de Trabalho.

2.3 Segurado contribuinte individual

Pelo art. 28, III, da Lei n. 8.212/91, o salário de contribuição do contribuinte individual é a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria durante o mês. Imaginemos, portanto, um profissional da saúde (médico, por exemplo) que exerça atividade em seu consultório particular (trabalho por conta própria) e em um hospital (trabalho a serviço de pessoa jurídica). Nesse caso, seu salário de contribuição será o somatório das duas rendas.

2.4 Segurado facultativo

Finalmente, conforme disposto no art. 28, IV, da Lei n. 8.212/91, o salário de contribuição do segurado facultativo é o valor por ele declarado.

Ressalte-se que, antigamente, o salário de contribuição do contribuinte individual (trabalhador autônomo, equiparado e empresário) e do segurado facultativo chamava-se salário-base. Contudo, essa nomenclatura foi totalmente descartada da ordem jurídica.

3. Limites do salário de contribuição

Já sabemos qual é o valor do salário de contribuição de cada um dos segurados da previdência social (exceto o segurado especial, que contribui sobre base diferente). Entretanto, é preciso advertir que o salário de contribuição é uma grandeza que possui um limite mínimo e um limite máximo. De acordo com o art. 28, § 3º, da Lei n. 8.212/91, o limite mínimo do salário de contribuição corresponde ao piso salarial, legal ou normativo, da categoria ou, inexistindo este, ao salário mínimo, tomado no seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês. O limite máximo corresponde ao teto da previdência social, anualmente reajustado pelo INPC e fixado em R$ 3.916,20 para o ano de 2012.

4. Algumas parcelas integrantes do salário de contribuição

Dizer que uma parcela integra o salário de contribuição implica reconhecer a incidência de contribuição sobre ela. Já mencionamos algumas parcelas importantes (gorjetas, adicionais e utilidades habituais). Adiante, citaremos outras parcelas recorrentes em provas de concursos públicos.

Décimo terceiro salário: de acordo com o art. 28, § 7º, da Lei n. 8.212/91, o décimo terceiro salário integra o salário de contribuição, o que está plenamente de acordo com a Súmula 688 do STF: “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário”.

Apesar de o décimo terceiro salário sofrer incidência de contribuição, ele não integra o cálculo do salário de benefício, ou seja, não integra o cálculo do benefício previdenciário.

Salário-maternidade: como já examinamos anteriormente, trata-se do único benefício previdenciário que integra o salário de contribuição, ou seja, é o único benefício que sofre a incidência da contribuição (art. 28, § 9º, a, da Lei n. 8.212/91). Atualmente, estamos aguardando decisão do STF sobre a constitucionalidade da exigência tributária (RE 57967).

Totalidade das diárias pagas, quando excedente a cinquenta por cento da remuneração mensal: a priori, a diária não tem caráter remuneratório, pois sua finalidade não é remunerar, e sim indenizar o indivíduo em razão de gastos decorrentes do serviço. Então, qual seria o fundamento para o art. 28, § 8º, a, da Lei n. 8.212/91 prever a incidência de contribuição sobre essa verba? É que, segundo o art. 457, § 2º, da CLT, não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% do salário percebido pelo empregado. Vale dizer, sempre que a diária for superior a 50% da remuneração, por presunção legal, ela passa a ter caráter remuneratório.

Comissões: o art. 457, § 1º, da CLT dispõe que integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões e outras verbas. Se as comissões integram o conceito de salário, por óbvio, integram o salário de contribuição. A propósito, existe a Súmula 458 do STJ: “A contribuição previdenciária incide sobre a comissão paga ao corretor de seguros”. Com razão o STJ, afinal, se o corretor presta o serviço de intermediação no contrato de seguro, devida é a contribuição previdenciária desde a edição da Lei Complementar n. 84/96.

Férias e respectivo adicional: a remuneração das férias dos empregados, incluindo o adicional de um terço, é considerada salário de contribuição, desde que as férias sejam gozadas pelos empregados. A incidência da contribuição ocorrerá no mês a que elas se referem, mesmo quando pagas antecipadamente na forma da legislação trabalhista.

Não obstante a legislação atual disponha que o terço de férias integra o salário de contribuição, existem diversos precedentes do STJ no sentido de que o adicional de férias (mesmo quando gozadas) não integra o salário de contribuição, por força de seu caráter indenizatório.

No âmbito do regime próprio de previdência, no final do ano de 2011, foi editada a Medida Provisória n. 556, que alterou o art. 4º da Lei n. 10.887/2004 e excluiu o adicional de férias da base de incidência da contribuição do servidor público titular de cargo efetivo.

5. Algumas parcelas não integrantes do salário de contribuição

No art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, existem diversas parcelas que não integram o salário de contribuição. A seguir, ressaltaremos somente as parcelas que reputamos mais importantes. Recomendamos, porém, a leitura do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91.

Benefícios previdenciários: não integram o salário de contribuição os benefícios da previdência social, salvo o salário-maternidade (art. 28, § 9º, a, da Lei n. 8.212/91). Não custa lembrar que, em relação aos benefícios de aposentadoria e pensão, incide, na verdade, a regra de imunidade prevista no art. 195, II, da CF/88.

A parcela “in natura” recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos da Lei n. 6.321, de 14 de abril de 1976: consequentemente, se o vale-refeição for recebido em desacordo com o que dispõe a lei mencionada, ele integrará o salário de contribuição.

Verbas indenizatórias: em regra, as verbas indenizatórias não integram o salário de contribuição (art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91), afinal não integram o conceito de remuneração. Não visam a remunerar o indivíduo pelo serviço prestado, mas, sim, a indenizá-lo.

Entretanto, é importante salientar que o Decreto n. 6.727/2009 alterou o Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99) e passou a exigir a contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Além de importar ruptura à ideia legal de que apenas as verbas remuneratórias integram o salário de contribuição, a mudança é bastante questionável do ponto de vista normativo. Um decreto poderia modificar critério de incidência de um tributo? Tanto que o STJ, mesmo após a alteração regulamentar, continua entendendo que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.

Parcela recebida a título de vale-transporte: atualmente, segundo a jurisprudência pacífica do STF e do STJ, o pagamento deste benefício em vale-transporte ou em moeda (dinheiro) não afeta seu caráter não salarial. Ou seja, tanto para o STF quanto para o STJ, a cobrança de contribuição sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte afronta a Constituição em sua totalidade normativa. Diante da forte jurisprudência nesse sentido, a Advocacia-Geral da União (AGU) acabou editando a Súmula 60: “Não há incidência de contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, considerando o caráter indenizatório da verba”.

Participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica: também não incide contribuição sobre a participação nos lucros ou resultados da empresa, desde que ela tenha sido paga ou creditada de acordo com lei específica (Lei n. 10.101/2000). De acordo com o seu art. 3º, § 2º, é vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.

Valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais: não integram o salário de contribuição.

Benefícios decorrentes do contrato de trabalho relacionados à previdência e à saúde, desde que sejam extensivos à totalidade dos empregados da empresa: os benefícios e vantagens decorrentes do contrato de trabalho relativos à previdência e à saúde não integram o salário de contribuição, desde que sejam extensivos à totalidade dos empregados da empresa.

Valor relativo a plano educacional: de acordo com o art. 28, § 9º, t, da Lei n. 8.212/91, não integra o salário de contribuição o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:

1) não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e

2) o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário de contribuição, o que for maior.

Capítulo 18

Custeio da Seguridade Social

1. Introdução

De acordo com o art. 195 da CF/88, a seguridade social será financiada por toda a sociedade de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: a) do empregador, empresa e equiparado: sobre a folha, sobre a receita ou faturamento e sobre o lucro; b) do trabalhador e demais segurados; c) sobre a receita de concursos de prognósticos; d) do importador. Ademais, para garantir a expansão ou manutenção do sistema de seguridade social, o art. 195, § 4º, da CF/88 autoriza a criação de contribuição residual, desde que observados os seguintes requisitos: a) lei complementar; b) não cumulatividade; c) base de cálculo e fato gerador diferentes das contribuições previstas nos incisos do art. 195 da CF/88.

Apesar de a CF/88 ser omissa, ainda existem outras receitas (previstas no art. 27 da Lei n. 8.212/91), que serão analisadas oportunamente. Mas o foco principal deste capítulo, sem dúvida, são as contribuições para a seguridade social mais recorrentes em provas de concursos públicos: a contribuição sobre a folha, a contribuição dos segurados e a contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos. Falaremos também sobre a contribuição para o PIS-PASEP, matéria cobrada em alguns editais de concursos públicos.

2. Contribuições sobre a folha

O fundamento constitucional desta contribuição é o art. 195, I, a, da CF/88. Ao contrário do que parece, não existe uma única contribuição sobre a folha. Existem, na verdade, quatro contribuições que incidem sobre essa mesma base de cálculo: a) a contribuição básica de 20% (art. 22, I e III, da Lei n. 8.212/91); b) a contribuição para o seguro de acidente do trabalho (SAT) (art. 22, II, da Lei n. 8.212/91); c) a contribuição para a aposentadoria especial (art. 57, § 6º, da Lei n. 8.213/91); e d) a contribuição adicional das instituições financeiras (art. 22, § 1º, da Lei n. 8.212/91).

Finalmente, é bom salientar a possibilidade de substituição gradual, total ou parcial, desta contribuição (sobre a folha), pela contribuição incidente sobre a receita ou faturamento, nos termos do art. 195, § 13, da CF/88.

Outro ponto que deve ser lembrado diz respeito à destinação específica desta contribuição. Por força do art. 167, XI, da CF/88, a contribuição do empregador, empresa ou entidade a ela equiparada, assim como a contribuição dos segurados, destina-se especificamente à previdência social.

2.1 Contribuição básica de 20%

De acordo com o art. 22, I, da Lei n. 8.212/91, uma das contribuições da empresa é de vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

O art. 22, III, da Lei n. 8.212/91 também prevê a contribuição sobre a folha de remuneração dos contribuintes individuais a serviço da empresa.

Em síntese: a empresa deve efetuar o pagamento de contribuição de 20% sobre a folha de remuneração dos empregados, dos trabalhadores avulsos e dos contribuintes individuais que lhe prestem serviços.

Perceba-se que, ao contrário da contribuição do segurado (que está sujeita a um teto máximo), a contribuição da empresa sobre a folha não está sujeita a qualquer limitação. Assim, se um empregado tiver um salário de R$ 100.000,00, sua contribuição incidirá sobre no máximo R$ 3.916,20 (teto do salário de contribuição), enquanto a contribuição da empresa incidirá na sua remuneração total (R$ 100.000,00).

Mais uma vez, convém salientar o entendimento do STJ de que, sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento do trabalho, a título de auxílio-doença, não incide contribuição previdenciária, tendo em vista que a referida verba não possui natureza remuneratória.

2.2 Contribuição para o SAT (GILRAT)

A contribuição para o SAT, prevista no art. 22, I, da Lei n. 8.212/91, também é conhecida como contribuição para o Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa Decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho (GILRAT). Trata-se de contribuição devida pela empresa, e não pelo segurado, afinal é ela que vai auferir proveito econômico do trabalho de seus empregados.

Diferentemente da contribuição básica de 20%, o SAT é uma contribuição que só incide sobre a remuneração dos empregados e trabalhadores avulsos. Destarte, mesmo que um contribuinte individual preste um serviço extremamente perigoso a uma empresa, ela não deverá efetuar o pagamento desta contribuição.

Conforme disposto no art. 201, § 10, da CF/88, lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado. Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada que ainda não foi regulamentada. Portanto, atualmente, os benefícios acidentários ainda são administrados pelo INSS.

A contribuição para o SAT está plenamente de acordo com o princípio da equidade na forma de participação do custeio, eis que baseada no risco social. Quanto maior o risco da atividade, maior deve ser a contribuição. Seguindo essa lógica de tributação, o art. 22, II, da Lei n. 8.213/91 prevê três possíveis alíquotas:

Duas observações. Em primeiro lugar, importa salientar que toda atividade possui um risco. Assim, se imaginarmos uma empresa em que a maioria de seus empregados exerce atividade aparentemente sem nenhum risco de acidente, sua alíquota para o SAT será de 1% (um por cento). Em segundo lugar: definida a alíquota aplicável com base na atividade preponderante, ela incidirá sobre a folha de remuneração de todos os empregados.

Como definir a atividade preponderante de uma empresa? A Lei n. 8.212/91 não previu o conceito de atividade preponderante. Diante da lacuna legal, coube ao Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99) definir o critério de aferição da atividade preponderante da empresa: “Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos” (art. 202, § 3º).

Segundo entendeu o STF, o fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave” não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica. No mesmo sentido, há o entendimento do STJ.

E se uma empresa tiver mais de um estabelecimento? O Decreto n. 3.048/99 não trata sobre essa questão. Segundo o art. 72, § 1º, c, da Instrução Normativa n. 971/2009 (com redação dada pela Instrução Normativa n. 1.080), a empresa com mais de 1 (um) estabelecimento e diversas atividades econômicas deverá somar o número de segurados alocados na mesma atividade em todos os estabelecimentos, prevalecendo como preponderante a atividade que ocupa o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos, considerados todos os estabelecimentos. Vale dizer, para o Fisco, levam-se em conta todos os estabelecimentos da empresa e define-se uma só alíquota.

De acordo com a Súmula 351 do STJ, “A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro”.

Após o advento da Lei n. 10.666/2003, a legislação previdenciária tornou possível a flexibilização das alíquotas do SAT. Segundo dispõe o seu art. 10, a alíquota de contribuição de 1%, 2% ou 3% para o SAT poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

A regulamentação da matéria sobreveio com o Decreto n. 6.042/2007, que acrescentou ao Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99) o art. 202-A. Criou-se então o Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Trata-se de um multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,000). Para fins da redução ou majoração da alíquota do SAT, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelas seguintes variáveis: gravidade, frequência e custo.

2.3 Contribuição para a aposentadoria especial (adicional do SAT)

Dentre as contribuições previdenciárias, a contribuição para a aposentadoria especial é uma das mais recorrentes em provas de concursos públicos. Criada pela Lei n. 9.732/98, esta contribuição passou a estar prevista na Lei de Benefícios (Lei n. 8.213/91). Segundo dispõe o seu art. 57, § 6º, o benefício de aposentadoria especial será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

Assim como o SAT, a contribuição para a aposentadoria especial está fundamentada no risco social, uma das facetas do princípio da equidade na forma de participação do custeio. Quanto maior o risco, maior deve ser a imposição tributária. Também deve ser paga pela empresa, e não pelo segurado, afinal é ela (a empresa) que aufere proveito econômico do trabalho em condições adversas de seus empregados.

A lei prevê três alíquotas (6%, 9% ou 12%), que são inversamente proporcionais ao período de trabalho necessário para a aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos). A lógica é evidente. Quanto menor o período de trabalho, maior é a agressividade do agente nocivo e consequentemente maior é a alíquota da contribuição.

Nos termos da legislação vigente, a aposentadoria especial tanto será financiada pela alíquota básica do SAT (1%, 2% ou 3%) como por seus respectivos adicionais (6%, 9% ou 12%). De outro lado, estes adicionais não poderão financiar qualquer outro benefício que não seja a aposentadoria especial, considerando a vinculação legislativa específica.

Outro ponto importante relativo a esta contribuição diz respeito a sua peculiar forma de incidência (≠ da sistemática do SAT). No SAT, após a definição da alíquota, a contribuição incide sobre a folha de todos os trabalhadores. De outro lado, a contribuição só incide sobre a folha dos trabalhadores que efetivamente exercem atividade especial.

A Lei n. 10.666/2003 estendeu a aposentadoria especial para os cooperados da cooperativa de trabalho e de produção. Seguindo o comando previsto no art. 195, § 5º, da CF/88, referida lei também previu fonte de custeio específica (art. 1º). A Lei n. 10.666/2003 (art. 6º) também previu que o percentual de retenção do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços relativa a serviços prestados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, a cargo da empresa contratante, é acrescido de quatro, três ou dois pontos percentuais, relativamente aos serviços prestados pelo segurado empregado cuja atividade permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. A hipótese tratada no art. 6º da Lei n. 10.666/2003 refere-se à retenção obrigatória de 11% sobre a nota fiscal, tema que nós estudaremos adiante.

2.4 Adicional de 2,5% das instituições financeiras

De acordo com o art. 22, § 1º, da Lei n. 8.212/91, no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, também é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a folha de remuneração dos empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais.

Dessa maneira, as instituições financeiras previstas no art. 22, § 1º, da Lei n. 8.212/91, além da contribuição básica de 20% e do SAT (que, no mínimo, será de 1% sobre a folha), devem efetuar o pagamento de uma contribuição adicional de 2,5%, que também incidirá sobre a folha.

3. Contribuições substitutivas

Até agora, estudamos as quatro contribuições incidentes sobre a folha de remuneração, devidas pelo empregador, empresa ou entidade a ela equiparada. Entretanto, para determinados contribuintes, o legislador optou por substituir a folha por outra base de cálculo. Exatamente por isso, elas são chamadas contribuições substitutivas.

Quais contribuintes foram beneficiados pela substituição? Os seguintes: a) associações desportivas que mantêm equipe de futebol profissional; b) produtores rurais pessoas físicas (e consórcios simplificados de produtores rurais); c) produtores rurais pessoas jurídicas; d) agroindústrias.

4. Contribuição para o PIS-PASEP

O Programa de Integração Social (PIS) foi criado pela Lei Complementar n. 7/70, e o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), pela Lei Complementar n. 8/70. Os programas foram unificados pela Lei Complementar n. 26/75, o que levou à criação do fundo PIS-PASEP.

Segundo reiterada jurisprudência do STF, as leis complementares citadas foram recepcionadas pela CF/88, por estarem expressamente autorizadas no art. 239 (RE 169.091 e ADIn 1.417/DF).

Nos termos do caput do art. 239 e seu § 1º, a contribuição para o PIS-PASEP financia: a) o programa do seguro-desemprego; b) o abono do PIS; e c) programas de desenvolvimento econômico.

De acordo com a Súmula 659 do STF, “É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”.

A contribuição para o PIS-PASEP será apurada mensalmente pelas pessoas jurídicas de direito privado e pelas que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês (base de cálculo da contribuição).

A Lei n. 11.933, de 28 de abril de 2009, alterou o art. 18 da MP 2.158-35/2001, que passou a dispor que o pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) deverá ser efetuado: a) até o 20º (vigésimo) dia do mês subsequente ao mês de ocorrência dos fatos geradores, pelas pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991; e b) até o 25º (vigésimo quinto) dia do mês subsequente ao mês de ocorrência dos fatos geradores, pelas demais pessoas jurídicas.

5. Retenção de 11% sobre a nota fiscal

De acordo com o art. 31 da Lei n. 8.212/91, a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior, se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 da Lei n. 8.212/91.

Imaginemos que a nota fiscal foi de R$ 10.000,00. Nesse caso, a empresa tomadora de mão de obra deve reter 11% da nota fiscal (ou seja, R$ 1.100,00) e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida no prazo previsto na legislação.

O STF entendeu que a retenção de 11% sobre a nota fiscal é constitucional, basicamente porque o art. 31 trata de hipótese de técnica de arrecadação via substituição tributária, e não de uma contribuição nova. Outro forte argumento pela constitucionalidade é que a retenção e recolhimento de 11% sobre o valor da nota fiscal é feita por conta do montante devido, não descaracterizando a contribuição sobre a folha de salários, já que a antecipação é, em seguida, compensada pelo contribuinte com os valores por ele apurados como efetivamente devidos na base de cálculo real. Ademais, resta assegurada a restituição de eventuais recolhimentos feitos a maior.

Finalmente, conforme já salientado anteriormente, a Lei n. 10.666/2003 (art. 6º) previu que o percentual de retenção do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços relativa a serviços prestados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, a cargo da empresa contratante, é acrescido de quatro, três ou dois pontos percentuais, relativamente aos serviços prestados pelo segurado empregado cuja atividade permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

Quando a empresa optante pelo SIMPLES estiver na condição de tomadora de mão de obra, o dever de retenção não lhe gera nenhum prejuízo. A única consequência é que ela terá que deduzir 11% sobre o valor bruto da nota fiscal e, em seguida, recolher a importância aos cofres públicos em nome da empresa cedente. Porém, o mesmo não se pode dizer quando a empresa optante pelo SIMPLES é a cedente de mão de obra. Isso porque as contribuições para a seguridade social já estão inseridas no regime de pagamento unificado, instituído pela Lei n. 9.317/96, o que levaria a uma incompatibilidade lógica entre a sistemática de retenção (art. 31 da Lei n. 8.212/91) e o regime simplificado (SIMPLES).

O STJ, após a uniformização da Primeira Seção, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 511.001/MG, consolidou o entendimento de que as empresas prestadoras de serviço optantes pelo SIMPLES não estão sujeitas à retenção do percentual de 11%, previsto no art. 31 da Lei n. 8.213/91, o que, posteriormente, acabou sendo sumulado por meio do verbete n. 425: “A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples” (Súmula 425 do STJ).

6. Contribuição da empresa sobre os serviços prestados por cooperativas de trabalho

O art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91, com redação dada pela Lei n. 9.877/99, prevê a contribuição a cargo da empresa de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.

Atente-se que esta contribuição somente é devida em razão de serviços prestados à empresa por cooperados com a intermediação de cooperativas de trabalho (≠ cooperativa de produção).

A sistemática de tributação prevista no art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91 é semelhante à hipótese prevista no art. 31 da Lei n. 8.212/91 (retenção de 11% sobre a nota fiscal). Entretanto, existem diferenças importantes.

A primeira diferença refere-se aos sujeitos envolvidos na relação. Na retenção de 11% sobre a nota fiscal, a relação é composta por duas empresas (a cedente de mão de obra e a tomadora). De outro lado, na contribuição que ora se comenta, a relação é composta pela cooperativa de trabalho e pela empresa tomadora de serviço.

A segunda diferença está na alíquota. Na retenção, a alíquota é de 11%, enquanto na contribuição da empresa sobre o serviço prestado por cooperado de cooperativa de trabalho, a alíquota é de 15%.

A terceira diferença está na sistemática de tributação. Na retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, existe, de fato, uma retenção. Ou seja, se uma nota fiscal tiver valor bruto de R$ 10.000,00, o montante de R$ 1.100,00 deverá ser retido pela empresa tomadora, restando para a empresa cedente a importância líquida de R$ 8.900,00. De outro lado, na contribuição prevista no art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91, não existe retenção. A contribuição será paga sobre o valor da nota fiscal, o que provoca o aumento do custo da contratação. Ex.: a empresa tomadora pagou R$ 10.000,00 para a cooperativa de trabalho Beta. Nesse caso, a contribuição da tomadora será de R$ 1.500,00, independentemente do montante de R$ 10.000,00, o qual deverá ser pago para a cooperativa.

Finalmente, vimos que a retenção de 11% caracteriza sistemática de arrecadação via substituição tributária, o que implica reconhecer a possibilidade de compensação ou de restituição. Já a contribuição do art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91 não prevê a possibilidade de compensação ou restituição. Trata-se, realmente, de contribuição.

Discute-se no STF a constitucionalidade da contribuição prevista no art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91 (RE 595.838, repercussão geral já admitida). O principal argumento do recurso extraordinário é que a Lei n. 9.876/99 (que incluiu o art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91) criou nova fonte de custeio para a seguridade social, sem que fosse observada a técnica da competência residual (reserva de lei complementar). Diante da razoabilidade jurídica da pretensão, o STF tem deferido medidas cautelares para atribuir efeito suspensivo a recursos que tenham por objeto a constitucionalidade do art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91.

Ainda sobre a contribuição prevista no art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91, discute-se a legitimidade ativa para impugná-la. Conforme já decidiu o STJ, o responsável tributário pelo recolhimento da contribuição previdenciária de 15%, incidente sobre a nota fiscal dos serviços prestados pelos cooperados, é o tomador de serviço, e não a cooperativa, que não tem qualquer vinculação com o fato gerador do tributo. Por esse raciocínio, a cooperativa não é parte legítima ativa ad causam para impetrar mandado de segurança objetivando a impugnação dessa exação.

De acordo com o art. 1º, § 1º, da Lei n. 10.666/2003, será devida contribuição adicional de nove, sete ou cinco pontos percentuais, a cargo da empresa tomadora de serviços de cooperado filiado a cooperativa de trabalho, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. Vale dizer, na hipótese de cooperado da cooperativa de trabalho exercer atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a empresa tomadora, além da contribuição de 15% sobre a nota fiscal, deverá pagar contribuição adicional de 9%, 7% ou 5% sobre a mesma base de cálculo.

7. Contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos

Constitui receita da seguridade social a renda líquida dos concursos de prognósticos, excetuando-se os valores destinados ao Programa de Crédito Educativo (art. 26 da Lei n. 8.212/91). Por renda líquida, entende-se o total da arrecadação, deduzidos os valores destinados ao pagamento de prêmios, de impostos e de despesas com a administração, conforme fixado em lei, que inclusive estipulará o valor dos direitos a serem pagos às entidades desportivas pelo uso de suas denominações e símbolos.

É legítima a incidência desta contribuição sobre a exploração de jogos de azar (atividade ilícita)? Segundo entendeu o STF, não se pode admitir um tributo em cuja hipótese de incidência se inclua a ilicitude. Se o fato ilícito, por si só, não se coaduna com a hipótese descrita na norma, é descabida a incidência tributária por aproximação ou analogia (RE 502.271-AgR, voto da Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 27-6-2008). Logo, não é devida a contribuição sobre a receita de concursos de prognósticos na hipótese de exploração de jogos de azar mediante pagamento feito por particular.

8. Contribuição dos segurados da previdência social

A seguridade social também é financiada por meio das contribuições dos trabalhadores e demais segurados da previdência social. Na verdade, por força do disposto no art. 167, XI, da CF/88 (princípio da vinculação obrigatória), esta contribuição destina-se especificamente à previdência social.

Já estudamos que a base de cálculo da contribuição da maioria dos segurados da previdência social é o salário de contribuição. Apenas o segurado especial, em virtude de sua situação peculiar (renda sazonal), contribui sobre uma base de cálculo diferente, nos termos do art. 195, § 8º, da CF/88 (resultado da comercialização de sua produção).

A contribuição dos segurados que recolhem sobre o salário de contribuição possui três variáveis: (1) o enquadramento previdenciário; (2) a escolha do plano de cobertura previdenciária; e (3) o valor do salário de contribuição.

VARIÁVEIS | ESPÉCIES DE SEGURADO | ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO
Enquadramento previdenciário (1) | Empregado | Conforme tabela abaixo
Avulso
Doméstico
Facultativo | 20%
Contribuinte individual (por conta própria) | 20%
Contribuinte individual (a serviço de pessoa jurídica) | 11%

Escolha do plano
de cobertura
previdenciária

(2)

Facultativo (plano simplificado)

11%

Contribuinte individual (plano simplificado) | 11%
Microempreendedor individual (plano simplificado) Segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda (plano simplificado) | 5%

VARIÁVEL | SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$) EMPREGADOS, AVULSOS E DOMÉSTICOS | ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO
Salário de contribuição (3) | Até R$ 1.174,86 | 8,00
De R$ 1.174,87 até R$ 1.958,10 | 9,00
De R$ 1.958,11 até R$ 3.916,20 | 11,00

Há razões que justificam a existência de tantas alíquotas. A primeira delas é o princípio da capacidade contributiva, que possui como um de seus pilares a ideia de progressividade (e não de proporcionalidade). Esse princípio justifica a variação percentual da contribuição dos segurados empregados, avulsos e domésticos. Quanto maior a remuneração do trabalhador, maior será a alíquota da contribuição (8% a 11%).

Outra diferença de percentual existe em relação aos contribuintes individuais por conta própria e segurados facultativos. Normalmente, para eles, a alíquota da contribuição é de 20% do salário de contribuição, bem superior, portanto, à alíquota aplicável aos empregados, trabalhadores avulsos e domésticos (variável entre 8% e 11%). O maior percentual justifica-se, basicamente, por dois motivos: 1º) inexistência de pagamento de contribuição pelo contribuinte individual e segurado facultativo sobre o décimo terceiro salário (até porque eles não o recebem); 2º) ausência da contribuição da empresa na relação previdenciária de financiamento. Com efeito, o exercício de atividade remunerada pelo empregado dá ensejo a duas contribuições: uma paga pelo próprio trabalhador, com alíquota variável entre 8% e 11% do salário de contribuição, e outra paga pelo empregador (contribuição da empresa), com alíquota de 20% da remuneração. Quando o contribuinte individual exerce atividade por conta própria, não existe a contribuição da empresa. Para compensar a inexistência da contribuição da empresa, o legislador acabou optando por uma alíquota maior para o contribuinte individual (por conta própria) e para o segurado facultativo.

Contudo, nem sempre o contribuinte individual exerce atividade por conta própria. Uma empresa pode contratar os serviços de um trabalhador sem que exista o vínculo empregatício. Nesses casos, tanto incide a contribuição do trabalhador (contribuinte individual) como a da empresa (art. 22, III, da Lei n. 8.212/91), o que leva à natural redução da alíquota da contribuição desse segurado, que passa a ser de 11% (percentual fixo, independentemente do valor do salário de contribuição), ao invés de 20%.

Finalmente, com o advento da Lei Complementar n. 123/2006, foi instituído o Plano Simplificado de Previdência Social, o qual possibilita a redução da alíquota da contribuição para o contribuinte individual (que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado) e para o segurado facultativo. Basicamente, a ideia do Plano Simplificado de Previdência Social é facilitar o acesso do indivíduo à previdência social, mediante redução da alíquota do tributo para 5% ou 11% (ao invés de 20%). Entretanto, a adesão ao plano não traz apenas vantagens. Quem aderir ao plano simplificado terá uma cobertura previdenciária mais restrita, sem direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, e com benefícios de um salário mínimo.

9. Contribuição para terceiros

Vimos que, de acordo com o art. 195 da CF/88, a seguridade social será financiada de forma indireta, por meio de recursos provenientes dos orçamentos dos entes políticos, e de forma direta, por meio das seguintes contribuições sociais: a) da empresa: sobre a folha, sobre a receita ou faturamento e sobre o lucro; b) dos trabalhadores e demais segurados da previdência social; c) sobre a receita de concursos de prognósticos; d) do importador; e) contribuição residual (art. 195, § 4º, da CF/88).

Mas a CF/88 não previu exclusivamente as contribuições para a seguridade social. Também foram previstas as contribuições destinadas a terceiros (arts. 240 e 212, § 5º, da CF/88).

Quem são os terceiros? Por terceiros, devemos entender as entidades do Sistema S, o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), além de outras entidades como o Fundo Aeroviário e a Diretoria de Portos e Costas (DPC).

Qual é a natureza jurídica das contribuições para terceiros? Em relação às contribuições para o sistema S, existem duas correntes: a) pela primeira, trata-se de contribuição de interesse das categorias profissionais; b) pela segunda, trata-se de contribuição social geral, uma vez que as atividades por ela financiadas não alcançam apenas os integrantes de uma dada categoria profissional ou econômica, mas também seus familiares e mesmo pessoas que não têm relação com tais categorias (DIAS; MACÊDO, 2010, p. 424).

Em relação à contribuição do SEBRAE, o STF entende que se trata de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais pertinentes ao SESI, SENAI, SESC e SENAC. Esta contribuição não tem fundamento no art. 240 da CF/88, mas no art. 179 da CF/88, pois incentiva a política de apoio às micro e pequenas empresas (DIAS; MACÊDO, 2010, p. 425).

No que diz respeito à contribuição para o INCRA, o STJ vem entendendo que se trata de contribuição de intervenção no domínio econômico, por ser destinada aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares.

O salário-educação (destinado ao FNDE) é considerado uma contribuição social geral, tendo sido reconhecida a sua constitucionalidade pelo STF, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988 (Súmula 732 do STF).

Não obstante essas contribuições destinem-se a terceiros (≠ seguridade social), via de regra, elas são arrecadadas pela Receita Federal do Brasil. Pelo serviço de arrecadação, a legislação prevê o pagamento de uma remuneração para a Receita Federal do Brasil (3,5% do total arrecadado em relação às contribuições para o Sistema S e para o INCRA e 1% do total arrecadado a título de salário-educação). Atente-se, porém, ser possível o recolhimento direto para a entidade beneficiada, por meio de convênio.

10. Outras receitas da seguridade social

De acordo com o art. 27 da Lei n. 8.212/91, constituem outras receitas da seguridade social as seguintes verbas:

a) as multas, a atualização monetária e os juros moratórios;

b) a remuneração recebida por serviços de arrecadação, fiscalização e cobrança prestados a terceiros;

c) as receitas provenientes de prestação de outros serviços e de fornecimento ou arrendamento de bens;

d) as demais receitas patrimoniais, industriais e financeiras;

e) as doações, legados, subvenções e outras receitas eventuais;

f) 50% (cinquenta por cento) dos valores obtidos e aplicados na forma do parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal;

g) 40% (quarenta por cento) do resultado dos leilões dos bens apreendidos pelo Departamento da Receita Federal;

h) outras receitas previstas em legislação específica;

i) as companhias seguradoras que mantêm o seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres, de que trata a Lei n. 6.194, de dezembro de 1974, deverão repassar à seguridade social 50% (cinquenta por cento) do valor total do prêmio recolhido e destinado ao Sistema Único de Saúde (SUS), para custeio da assistência médico-hospitalar dos segurados vitimados em acidentes de trânsito.

Atenção! Com o advento da Lei n. 11.457/2007, a remuneração pelo serviço de arrecadação prestado a terceiro, atualmente, destina-se ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização (FUNDAF), e não mais à seguridade social.

11. Questões sobre a arrecadação das contribuições

Sobre a arrecadação das contribuições sociais, destacaremos as seguintes questões: a) resumo sobre as obrigações legais relativas à arrecadação das contribuições previdenciárias; b) presunção de desconto da contribuição e reflexos nos benefícios; c) responsabilidade solidária; d) execução de ofício das contribuições na Justiça do Trabalho.

11.1 Resumo sobre a responsabilidade legal de recolher as contribuições previdenciárias

PRINCIPAIS SITUAÇÕES
RESPONSÁVEL | OBRIGAÇÃO LEGAL | PRAZO
Empresa | Arrecadar as contribuições dos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração, e recolher a importância descontada aos cofres públicos. | Até o dia 20 do mês seguinte
Recolher a contribuição prevista no art. 22, IV, da Lei n. 8.212/91 (contribuição de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho).
Recolher as contribuições a seu cargo sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço.
Empregador doméstico | Arrecadar a contribuição do segurado empregado a seu serviço e recolhê-la, assim como a parcela a seu cargo. | Até o dia 15 do mês seguinte
Segurado facultativo | Recolher sua contribuição por iniciativa própria. | Até o dia 15 do mês seguinte
Segurado contribuinte individual (por conta própria) | Recolher sua contribuição por iniciativa própria.

Atenção! O empregador doméstico poderá recolher a contribuição do segurado empregado a seu serviço e a parcela a seu cargo, relativas à competência novembro, até o dia 20 de dezembro, juntamente com a contribuição referente ao 13º (décimo terceiro) salário, utilizando-se de um único documento de arrecadação.

11.2 Presunção de desconto da contribuição e reflexos nos benefícios

Vimos que compete à empresa realizar o desconto da contribuição do segurado a seu serviço e, em seguida, recolher o montante descontado aos cofres previdenciários. Assim, se um segurado recebe R$ 2.000,00 a título de remuneração, caberá à empresa, além do recolhimento de suas contribuições sobre a folha (20% + SAT + contribuição para a aposentadoria especial, se for o caso + adicional das instituições financeiras, se for o caso), o dever de descontar 11% de R$ 2.000,00 (R$ 220,00) e recolher tal importância à previdência social.

Nesse contexto, impende salientar que, de acordo com o art. 33, § 5º, da Lei n. 8.212/91, o desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou que arrecadou em desacordo com a lei.

A presunção de desconto é absoluta, aplicando-se sempre que a retenção do tributo for obrigatória. Dimana do dever da empresa de descontar o valor equivalente à contribuição devida, recolhendo-o, em seguida, aos cofres fiscais. Como o pagamento do tributo não é incumbência do segurado, ele não pode ser penalizado pela omissão do retentor (empresa). Assim, no caso do segurado empregado, a ausência de recolhimento de sua contribuição, pela empresa, não pode prejudicá-lo quando do requerimento administrativo de benefício. É o que se infere do art. 34, I, da Lei n. 8.213/91, segundo o qual, no cálculo do valor da renda mensal do benefício, serão considerados, para o segurado empregado e trabalhador avulso, os salários de contribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não recolhidas pela empresa, sem prejuízo da respectiva cobrança e da aplicação das penalidades cabíveis. Destarte, se, em um mês, a empresa efetuou o desconto, mas não recolheu a contribuição do empregado, este não terá qualquer prejuízo. Por ocasião do requerimento administrativo, suas únicas obrigações junto à Autarquia serão: a) a prova do exercício da atividade (já que não constará do CNIS o respectivo salário de contribuição, dada a ausência de recolhimento da contribuição); b) a prova do valor do salário de contribuição.

A propósito, lembre-se de que, se a empresa efetuar o desconto, mas não recolher a importância, o seu responsável legal incorrerá na pena cominada para o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP). De outro lado, se a empresa não fizer o desconto, não incide em qualquer previsão típica penal, ficando, porém, diretamente responsável pelo valor não recolhido (art. 33, § 5º, da Lei n. 8.212/91).

11.3 Responsabilidade solidária

Pelo art. 264 do CC/2002, há solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. Interessa-nos a solidariedade passiva.

Nesse tópico, analisaremos algumas questões sobre responsabilidade solidária: a) responsabilidade solidária do proprietário, do incorporador, do dono da obra ou condômino da unidade imobiliária com o construtor e o subempreiteiro (art. 30, VI, da Lei n. 8.212/91); b) responsabilidade solidária das empresas que integram o mesmo grupo econômico (art. 30, IX, da Lei n. 8.212/91); c) inconstitucionalidade da responsabilidade solidária dos sócios das empresas limitadas (art. 13 da Lei n. 8.620/93 – já revogado); d) responsabilidade solidária dos produtores rurais integrantes do consórcio simplificado (art. 25-A, § 3º, da Lei n. 8.212/91); e e) responsabilidade solidária dos administradores de autarquias e fundações públicas, criadas e mantidas pelo Poder Público, de empresas públicas e de sociedades de economia mista.

11.3.1 Responsabilidade solidária do proprietário, incorporador, dono da obra, condômino e incorporador com o construtor e com o subempreiteiro

São sujeitos da relação jurídica de construção: a) o proprietário; b) o construtor; c) o dono da obra; d) o condômino; e e) o incorporador.

Seguindo a regra geral, apenas o sujeito passivo seria responsável pela contribuição devida à seguridade social. Contudo, para dar maior eficácia à satisfação do crédito tributário, o legislador previu a solidariedade entre os sujeitos acima citados. Com isso, o Poder Público poderá buscar o seu crédito em face de qualquer um dos sujeitos, sem a necessidade de identificação do real inadimplente. Vamos a um exemplo: Mateus contrata a construtora Alfa para o levantamento de casa em terreno de sua propriedade (logo, Mateus é proprietário). Para a realização do serviço, a construtora contará com pedreiros que integram o seu quadro de empregados. Portanto, conclui-se que não existe relação trabalhista entre Mateus e os indivíduos que levantarão sua casa, os quais são empregados da construtora. Na condição de empregadora, a construtora possui algumas obrigações legais, como: a) recolher as contribuições previdenciárias a seu cargo (por exemplo, a contribuição básica de 20% e o SAT); b) descontar a contribuição dos segurados a seu serviço e recolher a importância descontada aos cofres previdenciários. Pois bem, apesar de a construtora ser a devedora, a Lei n. 8.213/91 previu a responsabilidade solidária de Mateus, que poderá ser chamado para pagar a dívida da construtora referente à obra contratada.

O inciso VI do art. 30 da Lei n. 8.212/91 estabelece uma possível forma de garantia destinada a afastar a indesejável responsabilização do devedor solidário: a retenção. Esta retenção não tem caráter impositivo. Trata-se de mera faculdade, cujo objetivo é impedir os efeitos da solidariedade, em virtude de quitação própria dos débitos.

Desse modo, a ausência de retenção dos valores não implica violação à lei. Sua única consequência é a possibilidade de futura responsabilização solidária do agente em caso de inadimplemento da obrigação tributária. Em nosso exemplo: para que não exista possibilidade de Mateus ser responsabilizado solidariamente pelos débitos previdenciários da construtora Alfa decorrentes da construção da obra, ele poderá reter 11% da nota fiscal.

Além da retenção, o dispositivo ressalva o direito regressivo, na tentativa de serem reavidos os valores desembolsados. Enquanto a retenção visa a obstar a responsabilização solidária, o direito de regresso objetiva o ressarcimento de valores gastos pelo devedor solidário no saneamento do débito do real devedor. Em nosso exemplo: considerando que José é devedor solidário da construtora, a Receita Federal poderá exigir que ele efetue o pagamento do tributo devido pela construtora Alfa. Se isso acontecer, José, posteriormente, poderá exigir da construtora o montante que precisou pagar em razão da solidariedade.

Atenção! De acordo com o art. 30, VII, da Lei n. 8.212/91, exclui-se da responsabilidade solidária perante a seguridade social o adquirente de prédio ou unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis, ficando estes solidariamente responsáveis com o construtor.

11.3.2 Empresas integrantes do mesmo grupo econômico

Outra hipótese de solidariedade está prevista no art. 30, IX, da Lei n. 8.212/91 e refere-se às empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza.

11.3.3 Inconstitucionalidade da responsabilidade solidária dos sócios
das empresas limitadas

O art. 13 da Lei n. 8.620/93, já revogado, dispunha que o titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à seguridade social.

Enquanto vigente, o preceito legal sempre foi alvo de impugnação judicial, até que o STF declarou a sua inconstitucionalidade. Basicamente, o Tribunal argumentou que o art. 13 da Lei n. 8.620/93 (lei ordinária) não poderia dispor sobre matéria reservada à lei complementar (CTN).

Enfim, o artigo em comento acabou sendo revogado pela Medida Provisória n. 449/2008, posteriormente, convertida na Lei n. 11.941/2009.

11.3.4 Responsabilidade solidária dos produtores rurais integrantes
do consórcio simplificado

De acordo com o art. 25-A da Lei n. 8.212/91, equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.

Segundo o § 3º desse artigo, os produtores rurais integrantes do consórcio de que trata o caput serão responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias.

11.3.5 Responsabilidade solidária de administradores de autarquias e fundações públicas, criadas e mantidas pelo Poder Público, de empresas públicas
e de sociedades de economia mista

Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.212/91, os administradores de autarquias e fundações públicas, criadas e mantidas pelo Poder Público, de empresas públicas e de sociedades de economia mista sujeitas ao controle da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que se encontrarem em mora, por mais de 30 (trinta) dias, no recolhimento das contribuições previstas nesta lei, tornam-se solidariamente responsáveis pelo respectivo pagamento, ficando ainda sujeitos às proibições e sanções previstas na legislação pertinente.

11.4 Execução de ofício das contribuições na Justiça do Trabalho

Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir (art. 114, VIII, da CF/88).

Cuidado! Quando se fala de execução de ofício de contribuição previdenciária na Justiça do Trabalho, o Poder Público é credor, e não devedor. Consequentemente, é totalmente inaplicável a sistemática de pagamento de precatório.

Sobre o alcance da norma constitucional, temos a salientar o seguinte. Em primeiro lugar, somente haverá execução de ofício da contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a folha e da contribuição previdenciária dos trabalhadores e demais segurados da previdência social (art. 195, I, a, e II, da CF/88).

Ademais, conforme entendeu o STF, a competência da Justiça do Trabalho limita-se à execução de ofício das contribuições mencionadas decorrentes das sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores objeto de acordo homologado que integrem o salário de contribuição, não abrangendo, pois, as sentenças meramente declaratórias de vínculo. No mesmo sentido, foi editada a Súmula 368 do TST: “I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição (ex-OJ n. 141 da SBDI-1 – inserida em 27-11-1998)”.

O art. 832, § 4º, da CLT dispõe que a União será intimada das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, na forma do art. 20 da Lei n. 11.033, de 21 de dezembro de 2004, facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos.

Atente-se para o fato de essa intimação ser dirigida à Procuradoria-Geral Federal (e não à Procuradoria da União), haja vista o disposto no art. 16, § 3º, da Lei n. 11.457/2007, segundo o qual compete à Procuradoria-Geral Federal representar judicial e extrajudicialmente a União, nos processos da Justiça do Trabalho relacionados com a cobrança de contribuições previdenciárias, de imposto de renda retido na fonte e de multas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho, mediante delegação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Pelo art. 43, § 2º, da Lei n. 8.212/91, incluído pela Lei n. 11.941, de 2009, considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço. Portanto, o fato gerador da contribuição não é o acordo, a sentença ou o pagamento propriamente dito da importância devida, mas, sim, o exercício da atividade remunerada.

O último ponto diz respeito à celebração de acordo após o trânsito em julgado. Pelo art. 832, § 6º, da CLT, incluído pela Lei n. 11.457/2007, o acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da União. Entretanto, com o advento da Lei n. 11.941/2009, foi incluído o § 5º ao art. 43 da Lei n. 8.212/91, com a seguinte redação: “Na hipótese de acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito, a contribuição será calculada com base no valor do acordo”.

Apesar da aparente contradição entre os dispositivos legais, é possível compatibilizá-los. Havendo trânsito em julgado da decisão, o acordo ainda pode ser feito, porém não poderá prejudicar os créditos da União. Por outro lado, na hipótese de celebração de acordo após decisão de mérito, mas antes do trânsito em julgado, não há como resguardar os créditos da União, devendo a contribuição ser calculada com base no valor do acordo. Esse, porém, não é o entendimento do TST. O Tribunal adotou uma posição intermediária, no sentido de que a base de cálculo a ser utilizada para o recolhimento das contribuições previdenciárias seja o valor total do acordo, mas respeitada a proporção de parcelas de natureza salarial e indenizatória contidas na decisão transitada em julgado. Vejamos, a propósito, a OJ-SDI1-376: É devida a contribuição previdenciária sobre o valor do acordo celebrado e homologado após o trânsito em julgado de decisão judicial, respeitada a proporcionalidade de valores entre as parcelas de natureza salarial e indenizatória deferidas na decisão condenatória e as parcelas objeto do acordo.

12. Constituição do crédito previdenciário

Em regra, a simples ocorrência do fato gerador, com o consequente nascimento da obrigação tributária, não é capaz de exigir do sujeito passivo a efetivação de seu dever obrigacional, consistente no pagamento do débito. Impõe-se, ainda, a prática de um ato administrativo específico, que se traduz na declaração da existência, quantificação e exigência da prestação previdenciária: o lançamento, previsto no art. 142 do CTN.

Existem três espécies de lançamento: a) lançamento de ofício; b) lançamento por declaração; c) lançamento por homologação.

O lançamento de ofício é praticado por iniciativa da autoridade administrativa, independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo. Suas hipóteses estão previstas no art. 149 do CTN.

Pelo art. 147 do CTN, o lançamento por declaração é o efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

Por fim, o lançamento por homologação, previsto no art. 150 do CTN, ocorre quando se exige do sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa no que concerne à sua determinação. Opera-se pelo ato da autoridade, que, tomando conhecimento da determinação feita pelo sujeito passivo, expressa ou tacitamente a homologa.

As contribuições sociais estão sujeitas ao lançamento por homologação e ao lançamento de ofício. Cabe ao sujeito passivo declarar os fatos geradores, calcular o tributo devido e antecipar-lhe o pagamento, com posterior homologação (ou não) da Fazenda.

Nesse contexto, é importante salientar a importância da Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP). De acordo com o art. 32, IV, da Lei n. 8.212/91, a empresa é obrigada a declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS. Trata-se, portanto, de obrigação acessória cujo cumprimento viabiliza a declaração do fato gerador da contribuição. A declaração em GFIP implica confissão de dívida e, consequentemente, a constituição do crédito tributário. Logo, não há necessidade de instauração de procedimento administrativo fiscal, até porque a própria devedora reconheceu o débito quando o declarou em GFIP.

Exatamente por isso, o art. 33, § 7º, da Lei n. 8.212/91, dispõe que o crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de lançamento, de auto de infração e de confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte (= declaração em GFIP).

13. Decadência e prescrição no custeio

Enquanto a decadência é a perda do direito de constituir o crédito tributário, a prescrição é a perda do direito de buscá-lo judicialmente (por meio de execução fiscal).

Antigamente, os arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91 previam que o prazo decadencial e o prazo prescricional eram de dez anos, contrariando o previsto no CTN (cinco anos). A controvérsia acabou chegando ao STF, que declarou a inconstitucionalidade dos prazos previstos na Lei n. 8.212/91, nos termos da Súmula Vinculante n. 8: “São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei n. 1.569/77 e os arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

O principal fundamento da decisão está no art. 146, III, b, da CF/88. De acordo com o dispositivo constitucional citado, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre decadência e prescrição tributários. Vale dizer, cabe ao CTN (recepcionado como lei complementar), e não à Lei n. 8.212/91, dispor sobre os prazos decadencial e prescricional. Logo após a decisão, a Lei Complementar n. 128/2008 acabou revogando os arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91.

Atualmente, ambos os prazos (de decadência e de prescrição) têm fundamento no CTN e são de cinco anos. Logo, a Fazenda Pública possui cinco anos para constituir o crédito, por meio do lançamento de ofício (notificação de lançamento ou auto de infração), e cinco anos para cobrá-lo judicialmente depois de constituído.

De acordo com o art. 45-A da Lei n. 8.212/91, o contribuinte individual que pretenda contar, como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no regime geral de previdência social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS.

Capítulo 19

Prova de Inexistência de Débito

1. Disposições legais

De acordo com o art. 47 da Lei n. 8.212/91, é exigida Certidão Negativa de Débito (CND), fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos:

I – da empresa:

a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele;

b) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo;

c) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem móvel de valor superior ao limite previsto em legislação pertinente;

d) no registro ou arquivamento, no órgão próprio, de ato relativo a baixa ou redução de capital de firma individual, redução de capital social, cisão total ou parcial, transformação ou extinção de entidade ou sociedade comercial ou civil e transferência de controle de cotas de sociedades de responsabilidade limitada;

II – do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção civil, quando de sua averbação no registro de imóveis, salvo na hipótese de construção residencial unifamiliar, destinada ao uso próprio, de tipo econômico, se for executada sem mão de obra assalariada, observadas as exigências do regulamento.

Ressalte-se que a prova de inexistência de débito deve ser exigida da empresa em relação a todas as suas dependências, estabelecimentos e obras de construção civil, independentemente do local onde se encontrem, ressalvado aos órgãos competentes o direito de cobrança de qualquer débito apurado posteriormente.

Quando exigível ao incorporador, a prova de inexistência de débito independe da apresentada no registro de imóveis por ocasião da inscrição do memorial de incorporação.

Fica dispensada a transcrição, em instrumento público ou particular, do inteiro teor do documento comprobatório de inexistência de débito, bastando a referência ao seu número de série e à data da emissão, bem como a guarda do documento comprobatório à disposição dos órgãos competentes.

O documento comprobatório de inexistência de débito poderá ser apresentado por cópia autenticada, dispensada a indicação de sua finalidade, exceto na hipótese de obra de construção civil.

O prazo de validade da Certidão Negativa de Débito (CND) é de sessenta dias, contados da sua emissão, podendo ser ampliado, por regulamento, para até cento e oitenta dias.

Independe de prova de inexistência de débito:

a) a lavratura ou assinatura de instrumento, ato ou contrato que constitua retificação, ratificação ou efetivação de outro anterior para o qual já foi feita a prova;

b) a constituição de garantia para concessão de crédito rural, em qualquer de suas modalidades, por instituição de crédito pública ou privada, desde que o contribuinte referido no art. 25 da Lei n. 8.212/91 não seja responsável direto pelo recolhimento de contribuições sobre a sua produção para a seguridade social;

c) a averbação prevista no inciso II do art. 47 da Lei n. 8.212, relativa a imóvel cuja construção tenha sido concluída antes de 22 de novembro de 1966.

d) o recebimento, pelos Municípios, de transferência de recursos destinados a ações de assistência social, educação, saúde e em caso de calamidade pública.

e) a averbação da construção civil localizada em área objeto de regularização fundiária de interesse social, na forma da Lei n. 11.977, de 7 de julho de 2009.

O condômino adquirente de unidades imobiliárias de obra de construção civil não incorporada na forma da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, poderá obter documento comprobatório de inexistência de débito, desde que comprove o pagamento das contribuições relativas à sua unidade, conforme dispuser o regulamento.

A prática de ato com inobservância do disposto no art. 47 da Lei n. 8.212/91, ou o seu registro, acarretará a responsabilidade solidária dos contratantes e do oficial que lavrar ou registrar o instrumento, sendo o ato nulo para todos os efeitos. Ademais, o servidor, o serventuário da Justiça, o titular de serventia extrajudicial e a autoridade ou órgão que infringirem o disposto no mesmo artigo legal incorrerão em multa aplicada na forma estabelecida no art. 92 da Lei n. 8.212/91, sem prejuízo da responsabilidade administrativa e penal cabível.

Os órgãos competentes podem intervir em instrumento que depender de prova de inexistência de débito, a fim de autorizar sua lavratura, desde que o débito seja pago no ato ou que o seu pagamento fique assegurado mediante confissão de dívida fiscal, com o oferecimento de garantias reais suficientes, na forma estabelecida em regulamento.

Finalmente, em se tratando de alienação de bens do ativo de empresa em regime de liquidação extrajudicial, visando à obtenção de recursos necessários ao pagamento dos credores, independentemente do pagamento ou da confissão de dívida fiscal, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) poderá autorizar a lavratura do respectivo instrumento, desde que o valor do crédito previdenciário conste, regularmente, do quadro geral de credores, observada a ordem de preferência legal.

Capítulo 20

Crimes Previdenciários

1. Introdução

Antigamente, os crimes previdenciários estavam previstos no art. 95 da Lei n. 8.212/91, o qual acabou revogado pela Lei n. 9.983/2000. Conforme jurisprudência reiterada do STJ, essa revogação não importou em abolitio criminis. Apenas houve a migração tópica dos crimes, os quais passaram a integrar o texto do Código Penal. A ilicitude continua sendo reprimida.

Neste capítulo, analisaremos os crimes previdenciários mais importantes: a) apropriação indébita previdenciária; b) sonegação fiscal previdenciária; c) estelionato contra a previdência social, falsidade ideológica e falsificação documental.

2. Apropriação indébita previdenciária

2.1 Previsão legal

O art. 168-A do CP prevê pena de reclusão de dois a cinco anos e multa para quem deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Dentre as condutas típicas, duas merecem maior atenção. A primeira delas acontece quando o empregador desconta a contribuição do empregado a seu serviço, porém não recolhe a importância descontada aos cofres públicos. Ex.: José, empregado da empresa Alfa, possui remuneração mensal de R$ 2.000,00. Em determinado mês, a empresa Alfa, apesar de descontar a contribuição devida por José de sua remuneração (11% de R$ 2.000,00 = R$ 220,00), deixou de recolher o valor descontado aos cofres previdenciários.

A segunda conduta típica relevante refere-se à situação em que o empregador deixa de pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. Ex.: Maria, empregada da empresa Beta, deu à luz uma criança. Vimos que o salário-maternidade da empregada será pago pela empresa, a qual, posteriormente, providenciaria o reembolso (acerto financeiro quando do recolhimento de suas próprias contribuições). Haverá o crime de apropriação indébita se a empresa Beta tiver sido reembolsada sem que tenha efetuado o pagamento do benefício de salário-maternidade para Maria.

Atente-se a que a prática deste delito pressupõe a inversão na posse dos valores. Dessa maneira, na hipótese de a empresa deixar de recolher a sua própria contribuição, não haverá o crime de apropriação indébita previdenciária, por se tratar de débito próprio.

2.2 Desnecessidade de dolo específico

Segundo jurisprudência majoritária do STJ, para a caracterização do delito de apropriação indébita previdenciária, basta o dolo genérico, já que é um crime omissivo próprio, não se exigindo, portanto, o dolo específico do agente de se beneficiar dos valores arrecadados dos empregados e não repassados à previdência social (animus rem sibi habendi). Até porque, como salienta o STJ, a exigência do dolo específico tornaria praticamente impossível atingir o objetivo do legislador ao editar a norma contida no art. 168-A do Código Penal, que é o de proteger o patrimônio público e os segurados da previdência social (AgRg no REsp 750979/RJ, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJe 3-8-2009). No mesmo sentido, tem decidido o STF (AI 699103 AgR). Vale dizer, o dolo do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo, portanto, descabido exigir a demonstração do especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a previdência social, como elemento essencial do tipo penal.

2.3 Natureza jurídica e consumação

Para o STF, a apropriação indébita disciplinada no art. 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material, e não simplesmente formal. A sua consumação exige o efetivo dano (resultado naturalístico), já que o objeto jurídico tutelado é o patrimônio da previdência social. Consequentemente, a constituição definitiva do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade, ficando afastadas a persecução criminal e a manutenção de inquérito. Inclusive, a mesma ideia está prevista na Súmula Vinculante n. 24 do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. O mesmo entendimento tem sido adotado pelo STJ.

Note-se que a desnecessidade de dolo específico não contradiz a exigência de efetivo dano (= resultado naturalístico). O dolo tem a ver com o aspecto subjetivo da conduta. Para o crime estar configurado, basta o dolo genérico, sendo descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a previdência social. Entretanto, o crime pressupõe o efetivo dano para a previdência social. Um exemplo: Ricardo deixou de recolher as contribuições descontadas de seus empregados. O crédito foi constituído pela fiscalização, sem que Ricardo tenha apresentado impugnação tributária do lançamento. Nesse caso, houve o dano, afinal o crédito foi definitivamente constituído (haja vista a ausência de interposição de recurso por Ricardo). Ademais, não se exige que a denúncia demonstre que Ricardo tinha especial fim de agir contra a previdência social. Para estar caracterizado o crime do ponto de vista subjetivo, basta que o desconto não tenha sido sucedido pelo recolhimento.

2.4 Prisão civil por dívida?

De acordo com a jurisprudência do STF, não existe dúvida quanto à plena validade do art. 168-A do CP, que institui um tipo penal, e não hipótese de prisão civil por dívida. Sobre o tema, o TRF da 4ª Região editou a Súmula 65: “A pena decorrente do crime de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida”. Em idêntico diapasão, há precedentes no STJ.

2.5 Dificuldades financeiras

A jurisprudência majoritária dos Tribunais Regionais Federais vem entendendo que a dificuldade financeira contemporânea pode caracterizar inexigibilidade de conduta diversa. Há também decisões judiciais no sentido de que a dificuldade financeira é excludente de antijuridicidade (estado de necessidade).

Entretanto, para que as dificuldades financeiras possam caracterizar hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, elas devem ser excepcionais, ou seja, de inequívoca insolvência do empreendimento (TRF 3a Região – HC 200803000293048 e TRF 4a Região – ACR 200872080015961). Assim, por exemplo, se a apropriação indébita perdurou por largo período, havendo notícia de outros crimes da mesma natureza, infere-se que tal conduta acabou se tornando um modo normal de funcionamento da empresa, e não uma exceção (TRF 3a Região – ACR 200861190044275).

3. Sonegação fiscal previdenciária

O art. 337-A do CP prevê pena de dois a cinco anos, e multa, para quem suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório mediante as seguintes condutas: a) omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informação previsto na legislação previdenciária, segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe preste serviços; b) deixar de lançar em títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; c) omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições previdenciárias.

Basicamente, o tipo penal pressupõe duas omissões sucessivas. A primeira omissão refere-se ao cumprimento de uma obrigação acessória. A segunda omissão, decorrente da primeira, tem a ver com o não recolhimento da contribuição. Vamos a um exemplo: imagine uma empresa Beta, com dez empregados. Nesse caso, a empresa deve efetuar o pagamento das contribuições devidas sobre a folha de seus dez empregados (20% + SAT + contribuição para a aposentadoria especial, se for o caso + adicional da instituição financeira, se for o caso). Com o intuito de reduzir a carga tributária, a empresa declara em GFIP a existência de apenas seis empregados. Ou seja, ela omitiu a existência de quatro empregados (primeira omissão). Exatamente em razão dessa primeira omissão, ela deixa de recolher a contribuição sobre a folha dos quatro empregados não declarados (segunda omissão). Caracterizado está o crime de sonegação fiscal previdenciária.

4. Extinção de punibilidade na apropriação indébita previdenciária e na sonegação fiscal previdenciária

No Código Penal, existem regras específicas de extinção de punibilidade para a apropriação indébita previdenciária e para a sonegação fiscal previdenciária (art. 168-A, § 2º, e art. 337-A, § 1º).

Entretanto, em 30 de maio de 2003, foi editada a Lei n. 10.684, cujo art. 9º passou a prever a extinção de punibilidade da apropriação indébita previdenciária e da sonegação fiscal previdenciária quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. Ao contrário do que dispõe o CP, a Lei n. 10.684/2003 possibilita a extinção da punibilidade mesmo após o recebimento da denúncia, o que a torna mais favorável, especialmente se comparada ao art. 168-A, § 2º, do CP. Sendo mais benéfica, possui eficácia retroativa (lex mitior). Esse é o entendimento do STJ. Finalmente, saliente-se que a penhora não é considerada causa de extinção de punibilidade.

5. Estelionato contra a previdência social e falsidade

5.1 Aplicação da causa de aumento de pena

O art. 171 do CP prevê pena de um a cinco anos para o indivíduo que obtiver, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Segundo o § 3º do mesmo artigo e a Súmula 24 do STJ, a pena aumenta de um terço se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

5.2 Princípio da consunção

O estelionato contra a previdência social normalmente é praticado por meio do uso de prova ilícita, seja em razão de falsidade documental (quando o documento é falso), seja em razão de falsidade ideológica (o documento é verdadeiro, mas as informações dele constantes são falsas). Em situações como essa, em tese, o indivíduo comete dois crimes: a falsidade e o estelionato. Mas qual é o entendimento da jurisprudência sobre a questão?

De acordo com a Súmula 17 do STJ, “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Trata-se do princípio da consunção. Se a falsidade prestar-se exclusivamente para a realização do estelionato, o “crime fim” (estelionato) absorverá o “crime meio” (falsidade).

5.3 Natureza jurídica

Outro aspecto relevante acerca do estelionato diz respeito à sua natureza jurídica. Trata-se de crime permanente ou instantâneo de efeitos permanentes?

A questão não é puramente teórica, tendo repercussão prática relevante. É que a contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva inicia-se a partir do momento em que o crime se consuma. Logo, se considerarmos o estelionato previdenciário um crime permanente, a sua consumação se protrai no tempo até o momento de descoberta da fraude. De outro lado, se entendermos que se trata de crime instantâneo de efeitos permanentes, considera-se consumado com o percebimento da primeira parcela do benefício.

Atualmente, prevalece no STF a interpretação no sentido de que o crime tem natureza binária, devendo-se distinguir a situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida, daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva. Assim, por exemplo, na hipótese de fraude praticada por agenciador para que terceiro obtenha o benefício indevido, o crime é instantâneo de efeitos permanentes. Entretanto, se a fraude tiver sido praticada pelo próprio beneficiário, o crime será considerado permanente.

No âmbito do STJ, existe controvérsia entre as Turmas. Enquanto a Sexta Turma entende que se trata de crime instantâneo de efeitos permanentes, a Quinta Turma consolidou sua jurisprudência no sentido de que o crime é permanente.

5.4 Falsa anotação na CTPS e competência

O último aspecto que merece a atenção do aluno refere-se à competência para processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social. Antigamente, o STJ entendia que a competência era da Justiça Estadual, tendo sido editada, inclusive, a Súmula 62. Contudo, partindo da premissa (correta) de que o crime visa a prejudicar bens, serviços e interesses federais, o STJ modificou seu entendimento, afastou a incidência da Súmula 62 e passou a entender que a competência para processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social é da Justiça Federal.

Capítulo 21

Previdência Privada

1. Introdução e características

No ordenamento jurídico brasileiro, coexistem regimes previdenciários obrigatórios e facultativos, conforme o seguinte detalhamento gráfico:

De acordo com o art. 202 da CF/88, o regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao RGPS, será facultativo, baseado na constituição de reservas (poupança) que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

Pelo art. 202, § 1º, da CF/88, a lei complementar de regulação (LC n. 109/2001) deve assegurar, ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada, o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

O § 2º do mesmo artigo dispõe que as contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

Passemos, então, à análise específica dessas características!

1.1 Caráter complementar e organização autônoma em relação ao RGPS

Como pode o sistema de previdência privada ser, ao mesmo tempo, complementar e autônomo em relação ao RGPS?

O caráter complementar visa a garantir a manutenção do padrão financeiro do trabalhador após a sua passagem para a inatividade, contribuindo, portanto, para o fomento da poupança nacional (no sentido de viabilizar a acumulação de capital para o futuro). Justifica-se pela existência de teto no RGPS. Um exemplo: Antônio, na condição de empregado (filiado ao RGPS), tem remuneração média de R$ 10.000,00 por mês. Quando Antônio se aposentar pelo RGPS, perceberá uma aposentadoria limitada ao teto (para 2012, o teto é R$ 3.916,20). Se ele quiser assegurar o mesmo padrão financeiro da atividade, deverá recorrer ao sistema de previdência privada.

O caráter autônomo significa que o ingresso no regime de previdência privada independe de filiação ao RGPS. Vale dizer, o segurado do RGPS poderá ou não aderir à previdência privada. Ademais, o ingresso no regime de previdência privada não pressupõe a filiação ao RGPS.

1.2 Facultatividade e contratualidade

Ao contrário do RGPS, de natureza institucional e de filiação obrigatória, o regime de previdência privada é facultativo e contratual. Portanto, o ingresso em sistema de previdência privada, necessariamente, pressupõe um ato de vontade do indivíduo.

Trata-se de contrato de adesão regido pelo Código de Defesa do Consumidor, nos termos da Súmula 321 do STJ. Ressalte-se que a Súmula 321 do STJ tanto se aplica às entidades abertas como às fechadas.

1.3 Baseada na constituição de reservas que garantam o benefício contratado

Ao determinar que a previdência privada será baseada na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, a CF/88 optou expressamente pelo regime financeiro de capitalização. Como salienta Daniel Pulino, no regime de capitalização, os próprios contribuintes gerarão, na atividade, o montante necessário para financiar as prestações em sua inatividade (PULINO, 2011, p. 290). Mais uma vez, é oportuno colacionar detalhamento gráfico que facilita a compreensão do sistema de capitalização. Veja-se que todos os sujeitos, durante a atividade, efetuam o pagamento de suas contribuições, as quais, futuramente, financiarão seus benefícios.

As entidades de previdência complementar constituirão reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo órgão regulador e fiscalizador (art. 9º da LC n. 109/2001). A aplicação dos recursos correspondentes às reservas, às provisões e aos fundos de que trata o caput será feita conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

1.4 Regulado por lei complementar

O art. 202 da CF/88 exige a edição de lei complementar para regular o regime de previdência privada. Por força de tal determinação, foi editada a Lei Complementar n. 109/2001.

1.5 Transparência na gestão

Conforme já salientamos, a lei complementar de regulação (LC n. 109/2001) deve assegurar, ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada, o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

1.6 Desvinculação dos contratos de trabalho e de previdência privada

Segundo o art. 202, § 2º, da CF/88, as contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. Assim, infere-se que, juridicamente, o contrato de trabalho e o contrato de previdência privada (que é de Direito Civil – relação de consumo) são autônomos.

Daniel Pulino ressalta que o preceito constitucional em comento dirige-se particularmente aos planos de previdência complementar fechada e à maioria dos planos coletivos de entidades abertas, previstos no art. 26 da LC n. 109/2001. O autor também adverte que a autonomia entre o contrato de trabalho e o contrato de previdência privada é jurídica, e não fática (PULINO, 2011, p. 296). Com efeito, logo adiante, veremos que um indivíduo somente pode aderir a um plano de previdência fechada, oferecido por uma empresa, caso seja por ela empregado. Consequentemente, não há como negar a vinculação fática entre a relação previdenciária e a relação de trabalho (ou associativa).

Atenção! Com o advento da LC n. 109/2001, os planos de benefícios devem ser, obrigatoriamente, oferecidos a todos os empregados dos patrocinadores ou associados dos instituidores. Veja-se que a CF foi promulgada em 1988, época em que ainda não se exigia que os planos de benefícios fossem oferecidos a todos os empregados (essa determinação somente passou a existir após o advento da LC n. 109/2001).

2. Espécies de previdência privada

O regime de previdência complementar privada subdivide-se em dois segmentos: a) previdência aberta, em regra, acessível a qualquer pessoa física; b) previdência fechada, destinada exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas, aos servidores de entes públicos e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial.

Por exemplo, a Petrobrás, na condição de empresa, oferece, aos seus empregados, planos de benefícios de previdência privada, os quais são administrados pela PETROS (entidade fechada). Portanto, considerando que somente os empregados da Petrobrás podem aderir aos planos de benefícios da PETROS, trata-se de previdência fechada.

3. Sujeitos da relação

3.1 Na previdência fechada

A relação jurídica da previdência privada fechada é composta pelos seguintes sujeitos:

a) Participante: pessoa física que aderir aos planos de benefícios (art. 8º, I, da LC n. 109/2001).

b) Assistido: o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.

c) Entidade fechada: conhecida popularmente como fundo de pensão. Pessoa jurídica que tem como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária (art. 32 da LC n. 109/2001). Não visa ao lucro. Conquanto não possa ter intuito lucrativo, obviamente, o plano de benefício operado por entidade fechada sempre será instituído e administrado para obter resultado econômico-financeiro positivo ou, no mínimo, equilibrado, ajustado aos seus compromissos (PULINO, 2011, p. 208). Em síntese: a busca pelo equilíbrio financeiro e atuarial não pode ser confundida com a finalidade lucrativa.

De acordo com o art. 31, § 2º, da LC n. 109/2001, as entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. Entretanto, com o advento do Código Civil de 2002, deixou de ser possível a constituição de pessoa jurídica sob a forma de sociedade civil sem fins lucrativos (art. 44 do CC). Assim, as entidades constituídas após o início de vigência do Código Civil de 2002 somente podem sê-lo sob a forma de fundação. E quanto à entidade constituída como sociedade civil sem fins lucrativos antes do Novo Código Civil? A priori, seria caso de aplicação do art. 2.031 do CC: “As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007”. Contudo, não foi o que aconteceu. Em 2 de janeiro de 2004, a Secretaria de Previdência Complementar (SPC) (posteriormente sucedida pela PREVIC) editou a Portaria 2, cujo art. 1º dispunha: “Art. 1º As entidades fechadas de previdência complementar, regidas por lei complementar, não estão obrigadas a promover em seus estatutos as adaptações a que se refere o art. 2.031 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Novo Código Civil)”.

Segundo o art. 33 da LC n. 109/2001, dependerão de prévia e expressa autorização do órgão regulador e fiscalizador: a) a constituição e o funcionamento da entidade fechada, bem como a aplicação dos respectivos estatutos, dos regulamentos dos planos de benefícios e suas alterações; b) as operações de fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária, relativas às entidades fechadas; c) as retiradas de patrocinadores; e d) as transferências de patrocínio, de grupo de participantes, de planos e de reservas entre entidades fechadas.

Atenção! É preciso ter cuidado para não confundir a exigência prevista no art. 33 da LC n. 109/2001, aplicável às entidades fechadas, com a exigência prevista no art. 38 da LC n. 109/2001, aplicável às entidades abertas. Pelo art. 38 da LC n. 109/2001, dependerão de prévia e expressa aprovação do órgão fiscalizador: a) a constituição e o funcionamento das entidades abertas, bem como as disposições de seus estatutos e as respectivas alterações; b) as operações relativas à transferência do controle acionário, fusão, cisão, incorporação ou qualquer outra forma de reorganização societária; c) a comercialização dos planos de benefícios; d) os atos relativos à eleição e consequente posse de administradores e membros de conselhos estatutários.

Em relação à estrutura organizacional, as entidades fechadas deverão manter estrutura mínima composta por conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva (art. 35 da LC n. 109/2001).

d) Patrocinador ou instituidor: o patrocinador é a empresa ou ente público que institui determinado plano de benefícios (o qual é administrado pela entidade fechada), vertendo-lhe contribuições para a constituição das reservas destinadas a garantir o pagamento de benefícios a seus empregados ou servidores. O instituidor, por sua vez, é a pessoa jurídica de caráter profissional, classista ou setorial que institui plano de benefícios para seus associados. Pergunta-se: o instituidor contribui para o plano de benefício? Antigamente, o art. 10 da Resolução do CGPC n. 12/2002 dispunha que, na hipótese de previdência fechada instituída por instituidor, o plano de benefício seria custeado exclusivamente pelo participante. Entretanto, esse artigo foi alterado pela Resolução do CGPC n. 20/2006, passando a dispor que o plano de benefício será custeado pelo participante, podendo também receber aporte de terceiros, nestes incluídos os instituidores, os quais poderão efetuar contribuições previdenciárias para o plano de benefício, condicionada à prévia celebração de instrumento contratual específico (art. 10, § 4º, da Resolução do CGPC n. 12/2002, com redação dada pela Resolução do CGPC n. 20/2006). Destarte, em se tratando de previdência fechada instituída por instituidor, enquanto a contribuição do participante sempre é devida, a contribuição do instituidor poderá existir ou não.

Qual é a relação entre a entidade de previdência fechada e o patrocinador/instituidor? De acordo com o art. 13 da LC n. 109/2001, a formalização da condição de patrocinador ou instituidor de um plano de benefício dar-se-á mediante convênio de adesão a ser celebrado entre o patrocinador ou instituidor e a entidade fechada, em relação a cada plano de benefícios por esta administrado e executado, mediante prévia autorização do órgão regulador e fiscalizador, conforme regulamentação do Poder Executivo.

Portanto, uma empresa (ou entidade de classe) que pretenda oferecer aos seus empregados (ou associados) um plano de previdência privada terá duas alternativas: 1ª) criar uma entidade fechada para administrar o plano de benefício; ou 2ª) implantar o plano de benefício junto a uma entidade fechada já existente. Em ambos os casos, o convênio de adesão será necessário. Logo, as entidades fechadas podem ser qualificadas como singulares, quando estiverem vinculadas a apenas um patrocinador ou instituidor, ou multipatrocinadas, quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor (art. 34 da LC n. 109/2001).

Percebe-se então que, nos casos de planos de entidades fechadas, a relação de previdência privada é sempre triangular (PULINO, 2011, p. 138).

É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado (art. 202, § 3º, da CF/88).

f) Estado: seja na previdência fechada, seja na aberta, nos termos do art. 3º da LC n. 109/2001, a ação do Estado será exercida com o objetivo de:

I – formular a política de previdência complementar;

II – disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades reguladas por esta Lei Complementar, compatibilizando-as com as políticas previdenciária e de desenvolvimento social e econômico-financeiro;

III – determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas atividades;

IV – assegurar aos participantes e assistidos o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos de benefícios;

V – fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades; e

VI – proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios.

No âmbito da previdência fechada, o Estado, para o exercício de suas atribuições legais, conta com estrutura integrada ao Ministério da Previdência Social, composta de um órgão regulador, um órgão fiscalizador e um órgão recursal. O órgão regulador é o Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC), e o órgão de fiscalização, a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC). Existe ainda a Câmara de Recursos da Previdência Complementar (CRPC), a quem compete o julgamento dos recursos administrativos interpostos contra as decisões do órgão fiscalizador sobre aplicação de penalidades administrativas aos dirigentes das entidades fechadas.

De acordo com o art. 24 da LC n. 108/2001, a fiscalização e controle dos planos de benefícios e das entidades fechadas de previdência complementar cujos patrocinadores sejam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas competem ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar, ou seja, respectivamente ao CNPC e à PREVIC.

No desempenho das atividades de fiscalização das entidades de previdência complementar (abertas e fechadas), os servidores do órgão regulador e fiscalizador terão livre acesso às respectivas entidades, delas podendo requisitar e apreender livros, notas técnicas e quaisquer documentos, caracterizando-se embaraço à fiscalização, sujeito às penalidades previstas em lei, qualquer dificuldade oposta à consecução desse objetivo (art. 41 da LC n. 109/2001).

Ademais, o órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas poderá solicitar, dos patrocinadores e instituidores, informações relativas aos aspectos específicos que digam respeito aos compromissos assumidos frente aos respectivos planos de benefícios (art. 41, § 1º, da LC n. 109/2001).

A fiscalização a cargo do Estado não exime os patrocinadores e os instituidores da responsabilidade pela supervisão sistemática das atividades das suas respectivas entidades fechadas (art. 41, § 2º, da LC n. 109/2001).

3.2 Na previdência aberta

A relação jurídica da previdência privada aberta é menos complexa, dada a inexistência de patrocinador/instituidor. Em regra, o vínculo principal dá-se entre dois sujeitos (participante e a entidade aberta), sem a necessidade de qualquer intermediação. Todavia, existe a possibilidade de instituição de planos coletivos, que visam a garantir benefícios previdenciários a pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica contratante. Existe, portanto, a intermediação de uma pessoa jurídica que tenha firmado contrato com alguma entidade aberta. Pergunta-se: no plano coletivo, existe a contribuição dessa pessoa jurídica? De acordo com o art. 14 da Resolução do CNSP n. 201/2008, a contratação sob a forma coletiva por uma pessoa jurídica denominada averbadora ou instituidora, conforme o caso, destina-se a grupos de pessoas que a ela estejam vinculadas, direta ou indiretamente, por relação lícita.

Em se tratando de plano individual, a relação é composta apenas pelos seguintes sujeitos:

a) Participante: pessoa física que aderir aos planos de benefícios (art. 8º, I, da LC n. 109/2001).

b) Assistido: o participante ou seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.

c) Entidade de previdência aberta: conforme disposto no art. 36 da LC n. 109/2001, as entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas. As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo vida poderão ser autorizadas a operar os planos de benefícios de previdência privada, a elas se aplicando as disposições da LC n. 109/2001.

Ao contrário da entidade fechada, a entidade aberta possui finalidade lucrativa, ressalvado o disposto no art. 77 da LC n. 109/2001.

d) Estado: No âmbito da previdência aberta, o Estado, para o exercício de suas atribuições legais, conta com estrutura integrada ao Ministério da Fazenda, composta de um órgão regulador (Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP) e um órgão fiscalizador (Superintendência de Seguros Privados – SUSEP).

Caso se trate de PLANO COLETIVO, existe ainda outro sujeito: e) a pessoa jurídica contratante, que poderá ser averbadora (quando não participar do financiamento do plano) ou instituidora (quando participar, total ou parcialmente, do financiamento do plano).

4. Plano de benefícios

De acordo com o parágrafo único do art. 7º da LC n. 109/2001, o órgão regulador e fiscalizador normatizará planos de benefícios nas modalidades de benefício definido, contribuição definida e contribuição variável, bem como outras formas de planos de benefícios que reflitam a evolução técnica e possibilitem flexibilidade ao regime de previdência complementar. Para concursos públicos, os planos mais importantes são os de benefício definido e o de contribuição definida.

Benefício definido: é aquele em que o benefício complementar é estabelecido no momento da adesão do participante, com base em valores prefixados ou em fórmulas de cálculo previstas em regulamento. Ou seja, no momento da adesão ao plano, o participante já saberá o valor do benefício ou, pelo menos, conhecerá a respectiva forma de cálculo. Trata-se de plano bastante complexo do ponto de vista atuarial, pois as contribuições de hoje devem ser fixadas de forma a garantir a concessão futura do benefício e a sua manutenção nos níveis inicialmente contratados, sem arriscar a saúde financeira do regime previdenciário privado.

Contribuição definida: modalidade em que o valor do benefício complementar é estabelecido apenas no momento da sua concessão, com base no saldo acumulado resultante das contribuições vertidas ao plano e da rentabilidade das aplicações durante a fase contributiva. Nesse caso, como o benefício não é definido, as contribuições não necessariamente precisam ser revistas. O valor do benefício será proporcional ao saldo existente na data da concessão.

Do ponto de vista atuarial, o plano de contribuição definida é o menos complexo, já que o participante receberá exatamente o que foi acumulado.

Contribuição variável: este plano apresenta características de benefício definido e de contribuição definida. Existem várias modelagens de planos, e a mais comum é aquela em que os benefícios programados, na fase de acumulação ou na fase da atividade, tenham características de contribuição definida (contas individuais) e, na fase de inatividade, tenham características de benefício definido (renda vitalícia).

Atenção! Conforme disposto no art. 31, § 2º, da LC n. 109/2001, as entidades fechadas constituídas por instituidores devem ofertar exclusivamente planos de benefícios na modalidade contribuição definida.

5. Institutos obrigatórios

5.1 Na previdência fechada

De acordo com o art. 14 da LC n. 109/2001, na previdência fechada, os planos de benefícios deverão prever os seguintes institutos, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador: a) benefício proporcional diferido; b) faculdade de autopatrocínio; c) resgate; e d) portabilidade.

5.1.1 Benefício proporcional diferido

Benefício proporcional diferido é o instituto que faculta ao participante, em razão da cessação do vínculo empregatício com o patrocinador ou associativo com o instituidor antes da aquisição do direito ao benefício pleno, optar por receber, em tempo futuro, o benefício decorrente dessa opção. Evidentemente, o valor do benefício deverá ser proporcional ao tempo de contribuição acumulado pelo participante.

A prestação previdenciária decorrente da opção pelo instituto do benefício proporcional diferido será devida a partir da data em que o participante tornar-se-ia elegível ao benefício pleno, na forma do regulamento, caso mantivesse a sua inscrição no plano de benefícios na condição anterior à opção por este instituto.

5.1.2 Faculdade de autopatrocínio

Entende-se por autopatrocínio a faculdade de o participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou total da remuneração recebida, para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquela remuneração ou em outros definidos em normas regulamentares.

A cessação do vínculo empregatício com o patrocinador deverá ser entendida como uma das formas de perda total da remuneração recebida. Veja-se que a faculdade de autopatrocínio não pressupõe o encerramento do vínculo empregatício ou associativo, afinal o instituto também é possível no caso de perda parcial da remuneração (ex.: perda de uma gratificação de chefia).

5.1.3 Resgate

Resgate é o instituto que faculta ao participante o recebimento de valor decorrente do seu desligamento do plano de benefícios. De acordo com a LC n. 109/2001, o valor do resgate corresponde, no mínimo, à totalidade das contribuições vertidas ao plano de benefícios pelo participante, descontadas as parcelas do custeio administrativo. Ou seja, não existe resgate parcial. Exatamente por isso, o exercício do resgate implica a cessação dos compromissos do plano administrado pela entidade fechada de previdência complementar em relação ao participante e seus beneficiários.

Questão interessante consiste em saber se o resgate confere ao participante o direito de receber, além de suas próprias contribuições, as contribuições realizadas pelo patrocinador. Segundo a Súmula 290 do STJ, “Nos planos de previdência privada, não cabe ao beneficiário a devolução da contribuição efetuada pelo patrocinador”.

Evidentemente, as contribuições devolvidas precisam ser atualizadas. Sobre a questão, foi editada a Súmula 289 do STJ: “A restituição das parcelas pagas a plano de previdência privada deve ser objeto de correção plena, por índice que recomponha a efetiva desvalorização da moeda”. Qual seria esse índice? Segundo alguns precedentes do STJ, esse índice seria o IPC (Índice de Preços ao Consumidor – FIPE).

E se o participante tiver recebido suas contribuições sem a aplicação do índice de correção monetária? Qual será o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de cobrança? De acordo com a Súmula 291 do STJ, “A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos”. Vale dizer, a pretensão para a ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos, contados a partir da data da restituição das contribuições feita ao beneficiário, momento em que surge o direito de postular as diferenças em face do recebimento de valor inferior ao efetivamente devido.

5.1.4 Portabilidade

Entende-se por portabilidade o instituto que faculta ao participante transferir os recursos financeiros correspondentes ao seu direito acumulado para outro plano de benefícios de caráter previdenciário operado por entidade de previdência complementar ou sociedade seguradora autorizada a operar o referido plano. O direito acumulado corresponde às reservas constituídas pelo participante ou à reserva matemática, o que lhe for mais favorável (art. 15, parágrafo único, da LC n. 109/2001). Ex.: Raimundo, funcionário do Banco do Brasil, aderiu ao plano de previdência fechada administrado pela PREVI (entidade fechada que administra o plano de benefícios dos funcionários do Banco do Brasil). Posteriormente, foi aprovado em concurso público para a Petrobrás. Quando da admissão, acabou aderindo ao plano de previdência fechada administrado pela PETROS. Nesse caso, Raimundo poderá transferir o patrimônio acumulado na PREVI (plano de benefícios originário) para a PETROS (plano de benefícios receptor).

Não será admitida a portabilidade na inexistência de cessação do vínculo empregatício do participante com o patrocinador (art. 14, § 1º, da LC n. 109/2001). Além do mais, segundo o art. 15, I, da LC n. 109/2001, portabilidade não caracteriza resgate. Ou seja, é vedado que os recursos financeiros correspondentes transitem pelos participantes dos planos de benefícios, sob qualquer forma (art. 15, II, da LC n. 109/2001).

5.2 Na previdência aberta

De acordo com o art. 27 da LC n. 109/2001, observados os conceitos, a forma, as condições e os critérios fixados pelo órgão regulador, é assegurado aos participantes o direito à portabilidade, inclusive para plano de benefício de entidade fechada, e ao resgate de recursos das reservas técnicas, provisões e fundos, total ou parcialmente.

5.2.1 Portabilidade

Portabilidade é a movimentação dos recursos da provisão matemática de benefícios a conceder para outros planos, inclusive para plano de benefício de entidade fechada, por expressa solicitação do participante, antes da ocorrência do evento gerador. Assim como na previdência fechada, aqui, existe regra específica dispondo que a portabilidade não caracteriza resgate (art. 27, § 1º, da LC n. 109/2001). Consequentemente, é vedado(a): 1º) que os recursos financeiros transitem pelos participantes, sob qualquer forma; e 2º) a transferência de recursos entre participantes.

5.2.2 Resgate total ou parcial

O outro instituto obrigatório da previdência aberta é o resgate, que consiste na restituição, ao participante, do montante acumulado na provisão matemática de benefícios a conceder relativa ao seu benefício. A ideia é a mesma do resgate da previdência fechada: saque do patrimônio acumulado pelo participante.

Porém, existe uma diferença importante: na previdência fechada, somente é possível o resgate total. Na previdência aberta, ao contrário, o resgate tanto pode ser parcial como total.

6. Resultado deficitário, intervenção, liquidação e responsabilidade

De acordo com o art. 21 da LC n. 109/2001, o resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar.

O equacionamento poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador. Ressalte-se que a redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano.

Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit, em consequência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios (art. 21, § 3º, da LC n. 109/2001).

6.1 Intervenção

Nos termos do art. 44 da LC n. 109/2001, para resguardar os direitos dos participantes e assistidos, poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente:

I – irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores;

II – aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos de forma inadequada ou em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos competentes;

III – descumprimento de disposições estatutárias ou de obrigações previstas nos regulamentos dos planos de benefícios, convênios de adesão ou contratos dos planos coletivos de que trata o inciso II do art. 26 desta Lei Complementar;

IV – situação econômico-financeira insuficiente à preservação da liquidez e solvência de cada um dos planos de benefícios e da entidade no conjunto de suas atividades;

V – situação atuarial desequilibrada;

VI – outras anormalidades definidas em regulamento.

A intervenção será decretada pelo prazo necessário ao exame da situação da entidade e encaminhamento de plano destinado à sua recuperação. Somente cessará quando aprovado o plano de recuperação da entidade pelo órgão competente ou se decretada a sua liquidação extrajudicial. O interventor terá amplos poderes de administração e representação, e o liquidante, plenos poderes de administração, representação e liquidação (art. 54 da LC n. 109/2001). Contudo, seus atos que impliquem oneração ou disposição do patrimônio da entidade dependerão de prévia e expressa autorização do órgão competente.

6.2 Liquidação extrajudicial das entidades fechadas

As entidades fechadas não poderão solicitar concordata e não estão sujeitas a falência, mas somente a liquidação extrajudicial (art. 47 da LC n. 109/2001), que apenas será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento (art. 48 da LC n. 109/2001). Ressalte-se, porém, que a decretação da liquidação não é irrevogável, podendo, a qualquer tempo, ser levantada, desde que constatados fatos supervenientes que viabilizem a recuperação da entidade de previdência complementar (art. 52 da LC n. 109/2001).

As entidades abertas estão sujeitas à falência? Segundo o art. 43 da LC n. 109/2001, o órgão fiscalizador poderá, em relação às entidades abertas, desde que se verifique uma das condições previstas no art. 44 dessa lei complementar, nomear, por prazo determinado, prorrogável a seu critério, e a expensas da respectiva entidade, um diretor-fiscal. Reconhecendo a inviabilidade de recuperação da entidade aberta ou a ausência de qualquer condição para o seu funcionamento, o diretor-fiscal proporá ao órgão fiscalizador a decretação da intervenção ou da liquidação extrajudicial. Ademais, a Lei n. 11.101/2005 (que disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária) não se aplica à entidade de previdência complementar e à sociedade seguradora (art. 2º da Lei n. 11.101/2005). Portanto, as entidades abertas também não estão sujeitas à falência.

O liquidante organizará o quadro geral de credores, realizará o ativo e liquidará o passivo (art. 50 da LC n. 109/2001), devendo-se observar os seguintes aspectos:

1º) Os participantes, inclusive os assistidos, dos planos de benefícios ficam dispensados da habilitação de seus respectivos créditos, estejam estes sendo recebidos ou não.

2º) Os créditos das entidades de previdência complementar, em caso de liquidação ou falência de patrocinadores, terão privilégio especial sobre a massa, respeitado o privilégio dos créditos trabalhistas e tributários.

3º) Os participantes que já estiverem recebendo benefícios, ou que já tiverem adquirido este direito antes de decretada a liquidação extrajudicial, terão preferência sobre os demais participantes.

6.3 Responsabilidade

A intervenção e a liquidação extrajudicial determinam a perda do mandato dos administradores e membros dos conselhos estatutários das entidades, sejam titulares ou suplentes. Os administradores dos respectivos patrocinadores serão responsabilizados pelos danos ou prejuízos causados às entidades de previdência complementar, especialmente pela falta de aporte das contribuições a que estavam obrigados (art. 56 da LC n. 109/2001).

No caso de liquidação extrajudicial de entidade fechada motivada pela falta de aporte de contribuições de patrocinadores ou pelo não recolhimento de contribuições de participantes, os administradores daqueles também serão responsabilizados pelos danos ou prejuízos causados (art. 58 da LC n. 109/2001).

Os administradores, controladores e membros de conselhos estatutários das entidades de previdência complementar sob intervenção ou em liquidação extrajudicial ficarão com todos os seus bens indisponíveis (exceto os bens considerados inalienáveis ou impenhoráveis pela legislação em vigor e as hipóteses previstas no art. 59, § 4º, da LC n. 109/2001), não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até a apuração e liquidação final de suas responsabilidades. Essa indisponibilidade decorre do ato que decretar a intervenção ou liquidação extrajudicial e atinge todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores (art. 59 da LC n. 109/2001).

Os administradores de entidade, os procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos estatutários, o interventor e o liquidante responderão civilmente pelos danos ou prejuízos que causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar. São também responsáveis os administradores dos patrocinadores ou instituidores, os atuários, os auditores independentes, os avaliadores de gestão e outros profissionais que prestem serviços técnicos à entidade, diretamente ou por intermédio de pessoa jurídica contratada.

Segundo o art. 65 da LC n. 109/2001, a infração de qualquer disposição dessa lei ou de seu regulamento, para a qual não haja penalidade expressamente cominada, sujeita a pessoa física ou jurídica responsável, conforme o caso e a gravidade da infração, às seguintes penalidades administrativas, observado o disposto em regulamento:

I – advertência;

II – suspensão do exercício de atividades em entidades de previdência complementar pelo prazo de até cento e oitenta dias;

III – inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo ou função em entidades de previdência complementar, sociedades seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e

IV – multa de dois mil reais a um milhão de reais, devendo esses valores, a partir da publicação desta Lei Complementar, ser reajustados de forma a preservar, em caráter permanente, seus valores reais.

6.4 Hipóteses de responsabilidade solidária

a) Art. 13, § 2º, da LC n. 109/2001: Admitir-se-á solidariedade entre patrocinadores ou entre instituidores, com relação aos respectivos planos, desde que expressamente prevista no convênio de adesão (aplicável à previdência fechada).

b) Art. 35, § 6º, da LC n. 109/2001: Os demais membros da diretoria-executiva responderão solidariamente com o dirigente responsável pelas aplicações dos recursos da entidade pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenham concorrido (aplicável à previdência fechada).

c) Art. 39, parágrafo único, da LC n. 109/2001: Os demais membros da diretoria-executiva responderão solidariamente com o dirigente responsável pela aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenham concorrido (aplicável à previdência aberta).

d) Art. 65, § 1º, da LC n. 109/2001: A penalidade prevista no inciso IV do art. 65 (multa) será imputada ao agente responsável, respondendo solidariamente a entidade de previdência complementar, assegurado o direito de regresso, podendo ser aplicada cumulativamente com as constantes dos incisos I, II ou III do art. 65 da LC n. 109/2001.

6.5 Responsabilização da União?

Vimos que, de acordo com o art. 202, § 3º, da CF/88, é vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. Salientamos também a competência da União (por meio dos órgãos mencionados) para fiscalizar as entidades fechadas e abertas.

Pergunta-se: na hipótese de impossibilidade de pagamento dos benefícios, será que a União pode ser responsabilizada, sob o argumento de que não fiscalizou adequadamente a entidade?

A questão chegou ao STF em cognição sumária. Na oportunidade, o STF, por maioria, considerou haver a necessidade de mitigação dos efeitos da suspensão, em razão das gravosas repercussões sociais da decisão. Ressaltou-se não ser possível ignorar a situação dos milhares de segurados da entidade que, embora tenham contribuído toda uma vida para o fundo, encontrar-se-iam, na velhice, privados da percepção dos benefícios dos quais têm direito. Alertou-se, contudo, que esse fato não autorizaria a completa subversão da ordem processual e a célere atribuição de responsabilidade à União, como se ela fosse uma espécie de “seguradora universal”. Assim, concluiu-se que a necessidade de se resguardarem os interesses contrapostos imporia uma solução diferenciada, e que a limitação dos efeitos da suspensão até a sentença de mérito no processo em curso na 1ª instância constituiria uma forma de solução conciliatória para o caso. O Ministro Gilmar Mendes afirmou que faria o registro e a comunicação ao TRF da 1ª Região para que esforços fossem envidados no sentido do julgamento definitivo, sobretudo da ação em trâmite no primeiro grau.

Capítulo 22

Competência Jurisdicional em Matéria Previdenciária

1. Introdução

O Instituto Nacional do Seguro Social é a pessoa jurídica de direito público (Autarquia Federal) responsável pela concessão, fiscalização e manutenção das prestações previdenciárias do RGPS.

No exercício de sua atribuição legal, o INSS indefere diversos pedidos de benefícios previdenciários, que acabam sendo levados ao Poder Judiciário, haja vista o direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da CF/88: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Neste capítulo, estudaremos a competência jurisdicional em matéria previdenciária. Mais claramente: onde a ação contra o INSS deve ser ajuizada?

Antes de analisarmos as variadas regras sobre competência, convém discutir se é necessário ou não requerer o benefício primeiramente na esfera administrativa. Existem duas posições. De um lado, argumenta-se que, apenas na hipótese de indeferimento do pedido ou demora injustificada na tramitação administrativa do pleito, haveria interesse processual na demanda; de outro, defende-se a incidência do livre acesso ao Judiciário. A questão é controversa, havendo precedentes judiciais em ambos os sentidos. De qualquer maneira, já se encontra praticamente pacificado o entendimento no sentido de ser desnecessário o prévio requerimento administrativo na hipótese de pedido de revisão ou restabelecimento de benefício previdenciário (STJ: EDcl no AgRg no REsp 1212665/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 28-3-2011; TNU: Pedido n. 200972640023779, Juiz Federal José Antônio Savaris, DOU 22-7-2011).

Ainda sobre a questão, a TNU já entendeu que, mesmo na hipótese de ausência de requerimento administrativo, se a contestação apresentada pela Procuradoria Federal Especializada do INSS ataca o mérito da demanda, cria-se a pretensão resistida e consequentemente o interesse processual superveniente (Pedido n. 200872630010887, Juíza Federal Joana Carolina Lins Pereira).

2. Regra: competência da Justiça Federal

Sendo o Instituto Nacional do Seguro Social uma Autarquia Federal, a regra é que as ações contra ele ajuizadas devem ser processadas e julgadas na Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88.

3. Demandas decorrentes de acidente do trabalho

O art. 109, I, da CF/88 ressalvou do alcance da Justiça Federal as ações relativas a acidentes do trabalho. Dito isso, pergunta-se: na hipótese de indeferimento administrativo de pedido de benefício previdenciário decorrente de acidente do trabalho, qual será a justiça competente para processar a ação?

De acordo com o art. 129, II, da Lei n. 8.213/91, os litígios e medidas cautelares relativos a acidentes do trabalho serão apreciados, na via judicial, pela Justiça dos Estados e do Distrito Federal, mediante petição instruída pela prova de efetiva notificação do evento à previdência social, através de Comunicação de Acidente do Trabalho–CAT. Nesse sentido, foi editada a Súmula 15 do STJ: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar os litígios decorrentes de acidente do trabalho”.

Conforme jurisprudência pacificada no âmbito do STF e do STJ, a competência da Justiça Estadual abrange as ações de concessão e as ações de revisão de benefício decorrente de acidente do trabalho.

Contudo, o STJ faz duas ressalvas em relação à competência da Justiça Estadual para o julgamento dessas demandas: 1ª) na hipótese de benefício para segurado especial, decorrente de acidente do trabalho, a competência é da Justiça Federal; 2ª) na hipótese de pensão por morte decorrente de acidente do trabalho, a competência também é da Justiça Federal.

4. As ações de indenização e a competência da Justiça do Trabalho

A ocorrência de acidente do trabalho pode dar ensejo a duas pretensões: 1ª) a ação ajuizada contra o INSS, que visa à concessão do benefício acidentário; e 2ª) a ação ajuizada contra o empregador, que busca a indenização por dano moral ou material em virtude da inobservância de normas de proteção ao trabalhador, que tem fundamento no art. 114, VI, da CF/88, incluído pela EC n. 45/2004.

Apesar de a ação de indenização ajuizada na Justiça do Trabalho não integrar o tema deste capítulo, duas questões merecem análise em virtude do intenso debate jurisprudencial que as cerca.

A primeira consiste em saber se o óbito do trabalhador (em razão do acidente do trabalho) altera a competência jurisdicional para a Justiça Estadual. Sobre o tema, o STJ chegou a editar a Súmula 366: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar ação indenizatória proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente do trabalho”. Entretanto, logo depois, o STF pronunciou-se em sentido oposto, entendendo que o ajuizamento da ação de indenização pelos sucessores não altera a competência da Justiça especializada. Ou seja, a transferência do direito patrimonial em decorrência do óbito do empregado é irrelevante. A decisão do Supremo acabou dando ensejo ao cancelamento da Súmula 366 do STJ.

Assim, não importa se a ação de indenização foi ajuizada pelo próprio trabalhador acidentado ou se por sua esposa e filhos (na hipótese de morte do trabalhador acidentado). Segundo a jurisprudência pacífica do STF e do STJ, a competência sempre será da Justiça do Trabalho.

A outra questão importante é matéria de direito intertemporal. Isso porque, antes da EC n. 45/2004, a competência para essas ações era da Justiça Estadual. Depois da Emenda, conforme já examinamos, essa competência passou a ser da Justiça do Trabalho. E quanto aos processos que estavam em curso ao tempo de promulgação da Emenda Constitucional n. 45? Eles permaneceram na Justiça Estadual ou foram remetidos para a Justiça do Trabalho? Segundo jurisprudência do STF (Súmula Vinculante n. 22) e do STJ (Súmula 367), a competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já sentenciados. Vale dizer, se, à época da EC n. 45/2004, já havia sido prolatada a sentença, o processo deve continuar na Justiça Estadual. Caso contrário, deve ser remetido para a Justiça do Trabalho.

5. Competência delegada

De acordo com art. 109, §§ 3º e 4º, da CF/88, serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. Nesse caso, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal, na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.

Vimos que, em regra, compete à Justiça Federal processar e julgar as ações contra o INSS. Entretanto, nem toda cidade é sede de vara do juízo federal. Dessa maneira, para facilitar o acesso ao Judiciário, a CF/88 permitiu que o indivíduo que reside em cidade que não seja sede da Justiça Federal possa entrar com a ação na Justiça Estadual. Atente-se, porém, que tal delegação somente existe em primeira instância, tanto que eventual recurso interposto em face da sentença será julgado pelo Tribunal Regional Federal.

Para facilitar ainda mais o acesso ao Judiciário, o STF exarou a Súmula 689: “O segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da capital do Estado-membro”. Acreditamos que o principal fundamento da súmula é possibilitar que o indivíduo tenha o direito de submeter o exame de sua pretensão a uma vara especializada em direito previdenciário (normalmente presente nas capitais).

Para compreender totalmente a matéria, passemos ao exame de algumas situações concretas.

1ª Situação: José reside em Quixadá (sede de vara do juízo federal)

Pergunta-se:

(1) José poderá ajuizar na Justiça Estadual de Quixadá?

(2) Ele poderá ajuizar a ação na Justiça Federal da capital ou necessariamente deve ajuizar a ação na Justiça Federal de Quixadá?

Respostas:

(1) José não poderá ajuizar a ação na Justiça Estadual. Com efeito, somente será possível a aplicação do art. 109, § 3º (competência delegada), quando a comarca NÃO seja sede de vara do juízo federal. No exemplo, José reside em Quixadá, cidade que é sede de vara do juízo federal. Portanto, não poderá ingressar com a ação na Justiça Estadual de Quixadá.

(2) Nos termos da Súmula 689 do STF, José tanto poderá ajuizar a ação na Justiça Federal da capital quanto na Justiça Federal com jurisdição sobre o seu domicílio (no caso, a Justiça Federal de Quixadá).

2ª Situação: João reside em Choró (não sede de vara do juízo federal)

Pergunta-se:

(1) João poderá ajuizar na Justiça Estadual de Choró?

(2) João poderá ajuizar a ação na Justiça Federal de Quixadá, que tem jurisdição sobre Choró, município de seu domicílio?

(3) João poderá ajuizar a ação na Justiça Federal da capital?

Respostas:

(1) Diferentemente da primeira situação, João reside em cidade que não é sede da Justiça Federal. Portanto, trata-se de hipótese de aplicação do art. 109, § 3º, da CF/88. Consequentemente, João poderá, sim, ajuizar a ação na Justiça Estadual de Choró. Nesse caso, eventual recurso da sentença será para o Tribunal Regional Federal.

(2) Considerando que a Justiça Federal de Quixadá tem jurisdição sobre a cidade de Choró, João também poderá ingressar com a ação na Justiça Federal de Quixadá.

(3) João também poderá ajuizar a ação na Justiça Federal da capital, conforme dispõe a Súmula 689 do STF.

6. Mandado de segurança

De acordo com o STJ, a delegação de competência prevista no art. 109, § 3º, da CF/88 não se aplica para mandado de segurança. Nesse sentido, a Súmula 216 do TFR: “Compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade previdenciária, ainda que localizada em comarca do interior”. Apesar de a súmula ser do TFR, o STJ mantém essa interpretação.

7. Juizado Especial Federal

7.1 Valor da causa

De acordo com o art. 3º da Lei n. 10.259/2001, compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. Atenção! Cuidado para não confundir o limite de alçada do Juizado Especial Federal (60 SM) com o do Juizado Especial Estadual (20 SM, sem advogado, e 40 SM, com advogado)!

Trata-se de competência absoluta pelo valor da causa, conforme jurisprudência reiterada (STJ e TRFs). Como apurar o conteúdo econômico para fins de fixação da competência do Juizado Especial Federal quando o pedido da ação engloba prestações vencidas e vincendas? De acordo com o STJ, para a fixação do conteúdo econômico da demanda e, consequentemente, a determinação da competência do Juizado Especial Federal, nas ações em que há pedido englobando prestações vencidas e também vincendas, como no caso dos autos, incide a regra do art. 260 do CPC, interpretada conjuntamente com o art. 3º, § 2º, da Lei n. 10.259/2001. Nesse sentido, o Enunciado n. 42 do FONAJEF: “Havendo prestação vencida, o conceito de valor da causa para fins de competência do Juizado Especial Federal é estabelecido pelo art. 260 do CPC”.

Assim, o conteúdo econômico da demanda em que se pedem parcelas vencidas e vincendas segue a regra do art. 260 do CPC: “Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, tomar-se-á em consideração o valor de umas e outras. O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a 1 (um) ano; se, por tempo inferior, será igual à soma das prestações”.

Exemplo 1

Mateus pediu um benefício de aposentadoria por idade no INSS, na qualidade de segurado especial, em outubro de 2011, o qual foi prontamente indeferido. No mesmo dia, Mateus ingressou com ação no JEF, requerendo a implantação do benefício. Nesse caso, por se tratar de benefício para segurado especial de um salário mínimo, a competência será do JEF (competência absoluta), afinal o conteúdo econômico da demanda é inferior a 60 SM.

Exemplo 2

Antônio pediu um benefício no INSS em maio de 2007, o qual foi indeferido. Em setembro de 2011, ingressou com ação no JEF, requerendo a implantação do benefício e o pagamento das diferenças devidas desde o requerimento. Admitindo-se que a renda mensal atual do benefício é R$ 800,00 e que o valor total dos atrasados entre o requerimento e o ajuizamento é R$ 30.000,00, o JEF é competente? O somatório das parcelas vencidas (R$ 30.000,00) com as doze vincendas (12 X R$ 800,00 = R$ 9.600,00) totaliza R$ 39.600,00, valor superior ao teto de alçada do JEF.

Nesse caso, apesar de o conteúdo econômico da demanda extrapolar sessenta salários mínimos, é possível que o autor renuncie aos valores que excederem a alçada, a fim de adequar a pretensão ao limite previsto no JEF. Entretanto, segundo a Súmula 17 da TNU, “não há renúncia tácita no Juizado Especial Federal, para fins de competência”. Assim, no exemplo dado, para a sua ação tramitar no JEF (de tramitação mais célere), Antônio deverá renunciar expressamente a parte dos atrasados, de modo que o valor econômico de sua pretensão passe a ser de R$ 32.700,00.

Exemplo 3

Caio requereu o benefício de aposentadoria em setembro de 2011, que acabou indeferido pelo INSS. No mesmo dia, ingressou em juízo, alegando ter direito a uma aposentadoria de R$ 3.600,00. Qual é o juízo competente? O somatório de doze parcelas vincendas é de R$ 43.200,00 (12 X R$ 3.600,00).

Nessa situação, Caio poderá renunciar a parte do valor de seu benefício, para adequar a sua pretensão econômica ao teto de alçada do JEF? De acordo com o Enunciado n. 17 do FONAJEF, “não cabe renúncia sobre parcelas vincendas para fins de fixação de competência nos Juizados Especiais Federais”. Portanto, no exemplo dado, conclui-se que o JEF é absolutamente incompetente para processar e julgar a ação de Caio.

Diante disso, qual seria a consequência processual? Segundo dispõe o art. 113, § 2º, do CPC, declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente. Entretanto, na maior parte dos casos, os juízes não têm observado o disposto no CPC. É o que se infere do Enunciado n. 24 do FONAJEF: “Reconhecida a incompetência do Juizado Especial Federal, é cabível a extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 1º da Lei n. 10.259/2001 e do art. 51, III, da Lei n. 9.099/95, não havendo nisso afronta ao art. 12, § 2º, da Lei n. 11.419/2006”. Segundo nos parece, assiste razão ao Enunciado n. 24 do FONAJEF. Além da previsão do art. 51, III, da Lei n. 9.099/95, existem três fortes argumentos em prol da extinção: 1º) no JEF, os processos são eletrônicos, o que dificultaria e oneraria a remessa dos autos para outro juízo; 2º) no JEF, não é necessária a capacidade postulatória (em primeira instância). Assim, se o autor da ação não estiver representado por advogado, como remeter os autos para outro juízo? 3º) não haveria prejuízo patrimonial para o autor, pois não há sucumbência no JEF.

7.2 Competência territorial

O último ponto a ser analisado diz respeito à aplicação (ou não) da Súmula 689 do STF no âmbito do JEF. O motivo da discussão é o art. 3º, § 3º, da Lei n. 10.259/2001: “No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta”.

A primeira interpretação do FONAJEF foi para aplicar a Súmula 689 no âmbito do JEF. Inclusive, chegou a aprovar o Enunciado n. 23: “Nas ações de natureza previdenciária e assistencial, a competência é entre o JEF da Subseção Judiciária e o da sede da Seção Judiciária (art. 109, § 3º da CF/88 e Súmula 689 do STF)”. Sem embargo, referido enunciado foi cancelado no V FONAJEF. Assim, conclui-se que o atual entendimento do FONAJEF é pela inaplicabilidade da Súmula 689 no JEF. Na prática, prevalece, pois, o disposto no art. 3º, § 3º, da Lei n. 10.259/2001: “No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta”.

A questão é deveras polêmica. Acreditamos que, muito dificilmente, poderá ser cobrada em prova objetiva. A seguir, faremos a análise de algumas situações com base no atual entendimento do FONAJEF, afinal a lei é válida até que o STF diga o contrário (presunção de constitucionalidade da lei).

1ª Situação: Ivan reside em Quixadá (sede de vara do JEF)

Pergunta-se:

(1) Ivan poderá ajuizar na Justiça Estadual de Quixadá?

(2) Ele poderá ajuizar a ação no JEF da capital ou necessariamente deve ajuizar a ação no JEF de Quixadá?

Respostas:

(1) Ivan não poderá ajuizar a ação na Justiça Estadual. Com efeito, somente será possível a aplicação do art. 109, § 3º (competência delegada), quando a comarca NÃO seja sede de vara do juízo federal. No exemplo, Ivan reside em Quixadá, cidade que é sede de vara do juízo federal. Portanto, não poderá ingressar com a ação na Justiça Estadual de Quixadá.

(2) Nos termos do art. 3º, § 3º, da Lei n. 10.259/2001, no foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta. Como Ivan reside em Quixadá (cidade sede de vara do JEF), é absoluta a competência do JEF de Quixadá.

2ª Situação: Pedro reside em Choró (não sede de vara do JEF)

Pergunta-se:

(1) Pedro poderá ajuizar na Justiça Estadual de Choró?

(2) Pedro poderá ajuizar a ação no JEF de Quixadá, que tem jurisdição sobre Choró, município de seu domicílio?

(3) Pedro poderá ajuizar a ação no JEF da capital?

Respostas:

(1) Diferentemente da primeira situação, Pedro reside em cidade que não é sede da Justiça Federal. Portanto, trata-se de hipótese de aplicação do art. 109, § 3º, da CF/88. Consequentemente, Pedro poderá, sim, ajuizar a ação na Justiça Estadual de Choró. Nesse caso, eventual recurso da sentença será para o Tribunal Regional Federal. Nesse caso, o rito poderá ser o da Lei n. 10.259/2001? Ou seja, a ação pode ser ajuizada na Justiça Estadual de Choró sob o rito sumaríssimo previsto na Lei n. 10.259/2001? A resposta é negativa. Deveras, de acordo com o art. 20 da Lei n. 10.259/2001, é vedada a aplicação desta lei no juízo estadual.

(2) Considerando que o JEF de Quixadá tem jurisdição sobre a cidade de Choró, Pedro também poderá ingressar com a ação no JEF de Quixadá. Nesse sentido, dispõe o art. 20 da Lei n. 10.259/2001: “Onde não houver Vara Federal, a causa poderá ser proposta no Juizado Especial Federal mais próximo do foro definido no art. 4º da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, vedada a aplicação desta Lei no juízo estadual”.

(3) Pedro também poderá ajuizar a ação na Justiça Federal da capital, conforme dispõe a Súmula 689 do STF. Ao contrário da primeira situação, aqui, não existe JEF instalado na cidade de Pedro, o que torna inaplicável o art. 3º, § 3º, da Lei n. 10.259/2001. Além disso, o art. 20 da Lei n. 10.259/2001, claramente, abriga uma faculdade para o particular, senão vejamos: “Onde não houver Vara Federal, a causa poderá ser proposta no Juizado Especial Federal mais próximo do foro definido no art. 4º da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, vedada a aplicação desta Lei no juízo estadual”.

8. Ação regressiva

Segundo o art. 120 da Lei n. 8.213/91, nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a previdência social proporá ação regressiva contra os responsáveis.

Não há dúvida de que a competência para essas ações é da Justiça Federal.

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