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ISBN 978-85-02-13449-2

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Watanabe, Kazuo
Cognição no processo civil / Kazuo Watanabe. –
4. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2012.
Bibliografia.
1. Processo civil I. Título.

11-06436       CDU-347.9

Índices para catálogo sistemático:
1. Cognição : Direito processual civil     347.9

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Assistente Rosana Simone Silva

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan,
Eunice Aparecida de Jesus e Daniel Pavani Naveira

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas e Isabel Gomes Cruz

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati e Rita de Cássia Sorrocha Pereira

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva e Vinicius Asevedo Vieira

Capa IDÉE arte e comunicação

Produção digital Estúdio Editores.com & CPC Informática

Data de fechamento da edição: 4-11-2011

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

121.436.004.001

SUMÁRIO

Breve explicação

Prefácio da 4a edição

Prefácio da 1a edição

INTRODUÇÃO

Capítulo 1- A efetividade da tutela do direito e a instrumentalidade do processo

1. Preocupação pela efetiva tutela de direito por meio do processo

2. As perspectivas de direito material e de direito processual na análise da problemática

3. Ponto de confluência das duas perspectivas e a relevância da pesquisa dos aspectos constitucionais do direito processual e do estudo da “dimensão constitucional” do direito e da justiça

4. Importância do tratamento mais criterioso do problema da organização judiciária

5.a) Criação do CEBEPEJ – Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais

5.b) Conselho Nacional de Justiça e Pesquisas Judiciárias

5.c) A Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010, do CNJ: seu alcance e importância

Capítulo 2 - Cognição e sua importância como técnica processual

6. A cognição e sua relevância

7. Cognição e classificação das ações

7.1. Classificação tradicional

7.2. Classificação de Pontes de Miranda

7.3. Classificação de Celso Neves

7.4. Classificação de Chiovenda

7.5. Classificação de Botelho de Mesquita

8. O binômio “conhecimento – execução” e a síntese alcançada pelos juristas da Idade Média entre duas concepções opostas, a romana e a germânica. Sua influência atual

9. A importância da cognição pela própria natureza da atividade do juiz

10. Relativização da dicotomia “processo de conhecimento – processo de execução”

Capítulo 3 - Conceito de cognição e motivação

11. A cognitio no direito romano

12. Conceito de cognição

12.1. Seu caráter prevalentemente lógico

12.2. Componentes de caráter não intelectual

13. Cognição e avaliação equitativa dos fatos

14. Cognição e aperfeiçoamento cultural dos juízes, direito à “cognição adequada” e o princípio do juiz natural

15. Cognição e motivação, obrigatoriedade da motivação e o princípio do juiz natural

Capítulo 4 - Objeto da cognição: questões processuais, condições da ação e mérito da causa

16. Trinômio de questões

17. Questões processuais

18. Condições da ação

18.1. Teoria eclética da ação

18.2. Teoria do direito abstrato de agir

18.3. Diferenças teóricas e práticas das perspectivas concretistas e abstratistas

18.4. Necessidade de conciliação das posições contrastantes

18.5. Coordenação entre direito e processo no plano lógico

19. Cognição e sua importância para a compreensão do fenômeno da coordenação direito – processo

20. Mérito da causa

20.1. Considerações iniciais

20.2. Mérito e objeto do processo. Pretensão processual de dupla direção (Cândido R. Dinamarco)

20.3. Elementos objetivos do processo, objeto litigioso e mérito (Celso Neves)

20.4. Mérito e pretensão objeto do pedido (Pontes de Miranda)

20.5. Mérito, objeto litigioso e objeto do processo

20.6.Questões de mérito

Capítulo 5 - Modos de utilização da cognição como técnicas processuais

21. A cognição considerada nos planos vertical e horizontal

22. Combinação das várias modalidades de cognição para a concepção de processos com procedimentos diferenciados

22.1. Cognição plena e exauriente

22.2. Cognição parcial e exauriente

22.3. Cognição plena e exauriente secundum eventum probationis

22.4. Cognição eventual, plena ou limitada e exauriente

22.5. Cognição sumária ou superficial

23. Cognição, procedimento e cláusula do “devido processo legal”

Capítulo 6 - Cognição sumária

24. Conceito de cognição sumária

25. Breve escorço histórico sobre a cognição sumária

26. Cognição sumária e processos sumários cautelares e não cautelares

26.1. Processo sumário cautelar

26.2. Direito substancial de cautela, mérito da ação cautelar e cognição sumária

26.3. Ação cautelar e ação principal. Dispensabilidade eventual da ação principal: critério para sua determinação

26.4. Processo sumário não cautelar

27. Cognição sumária como técnica de concepção de processos diferenciados e ajustados à sociedade moderna

Conclusão

Bibliografia

BREVE EXPLICAÇÃO

Estando esgotada a 3a edição desta obra há alguns anos, temos sido instados por inúmeras pessoas, às quais agradecemos de coração, a lançar uma nova edição.

Convencidos de que a obra mantém atualidade doutrinária, apesar das inúmeras alterações legislativas ocorridas após a última edição, que é de 2005, aceitamos o desafio.

A doutrina foi mantida integralmente. Cuidamos apenas de fazer as atualizações legislativas necessárias e de proceder a pequenos acréscimos, tais como rápidas considerações sobre as pesquisas judiciárias promovidas pelo Departamento de Pesquisas Judiciárias do Conselho Nacional de Justiça e sobre o conteúdo e a importância da Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses.

Kazuo Watanabe

PREFÁCIO DA 4a EDIÇÃO

Na 3a edição, revista e atualizada, deste livro, Kazuo Watanabe convidou-me para escrever a quarta capa. Disse sucintamente, naquela ocasião:

“Um clássico da literatura processual, atualizado pelo autor. Uma preciosidade que se insere entre as melhores obras sobre a cognição no mundo todo. Páginas antológicas sobre a atividade cognitiva do juiz, suas características, seu objeto e sua profundidade e extensão. Cognição adequada, cognição e motivação, a coordenação do direito e processo. E a distinção da cognição em plena e exauriente, parcial e exauriente, eventual, sumária ou superficial, com seus reflexos sobre a estabilidade da sentença e a coisa julgada. A possível dispensabilidade da ação cautelar no direito substancial de cautela, privilegiando os procedimentos sumários (a tutela jurisdicional diferenciada, na terminologia de Andrea Proto Pisani), para vislumbrar como residual o procedimento ordinário, antigamente considerado modelo e núcleo do processo”.

Agora, para a 4a edição, sou novamente convidada para, desta vez, escrever o prefácio. Falara da obra, mas não falara da inspiração do Autor, que nasce de suas preocupações pelo social e pelo político, de seu empenho pela “instrumentalidade material” do processo, de sua busca incessante pelo acesso à “ordem jurídica justa” – expressões de Kazuo transmitidas e assimiladas por legiões de processualistas –, de seu incentivo à necessária mudança de mentalidade de todos os operadores do direito. E assim, o tema da cognição – que impregna todo o processo de conhecimento – é colocado no quadro da efetividade do processo, a que tanto se dedica a ciência processual contemporânea e da qual é o maior arauto Cândido Dinamarco, prefaciador da 1a edição, bem como na confluência dos dois grandes planos em que se divide a ordem jurídica: direito e processo. Outra preocupação do Autor, demonstrada na obra, é no sentido de atribuir a maior relevância à legalidade no exercício do poder, pelo que a cognição fica ligada ao dever de motivação das decisões judiciais e ao princípio do juiz natural, na intersecção do direito constitucional com o direito processual. Sem falar de seu esforço no sentido de atribuir maior dignidade ao trato da organização judiciária, outro tema importante do processo constitucional.

No plano da técnica processual, Kazuo enfrenta com maestria a ligação do tema com o do objeto do processo, tomado no sentido de thema decidendum, objeto sobre o qual o juiz deve decidir principaliter, e não como sendo todo o objeto de cognição e resolução. E debruça-se, nos dois capítulos finais, no modo de ser do processo (terceira onda renovatória de acesso à justiça, magistralmente fixada por Mauro Cappelletti), ou seja, os modos de utilizar a cognição: os diversos planos da cognição (horizontal, pela cognição plena ou parcial, e vertical, pela cognição exauriente ou sumária), pelos quais podem identificar-se as várias modalidades de processos e distinguir entre elas, com base na cognição que em cada um deles ocorre. E, da combinação entre as modalidades de cada plano, examinam-se os processos de procedimento comum, alguns especiais, o cautelar e o executivo. Chega-se, assim, à cognição sumária, em que o Autor inova profundamente – como já tive de apontar na quarta capa da 3a edição –, antecipando soluções legislativas de outros países, como a Itália.

Um homem muito especial, um livro muito especial. Nenhum dos dois precisa de apresentação. Mas é uma honra escrever este prefácio e juntar, mais uma vez, meu nome ao dele.

São Paulo, junho de 2011.

Ada Pellegrini Grinover

PREFÁCIO DA 1a EDIÇÃO

Todas as vezes que fomos designados, Kazuo Watanabe e eu, para trabalharmos juntos em turmas do curso de formação ou do mestrado, em nossa Faculdade do Largo São Francisco, fiz questão de dizer aos alunos que de bom grado aceitaria inverter as posições que os nossos títulos acadêmicos nos outorgam, passando então eu a figurar como assistente e ele como regente de turma. Só mesmo por imposição dos azares da carreira universitária é que figurávamos em situações opostas a essas. O imenso preparo de Kazuo e a sua grande capacidade de transmitir ideias qualificam-no como um dos grandes mestres de nossa Escola. Em seu estágio cultural atual, ele vem canalizando à ciência do processo todo o seu ideal político de solidariedade humana, que não é de hoje. Já nos nossos tempos de acadêmicos de direito, há mais de trinta anos, pude testemunhar a sua constante preocupação pelo social e pelo político, como substrato substancial da ordem jurídica. Em seus trabalhos sente-se o empenho pela efetividade do processo mediante a inafastabilidade da tutela jurisdicional e mediante a abertura das vias de acesso à justiça (ou à “ordem jurídica justa”, como costuma dizer).

Se todas as leis do processo fossem como as idealiza Kazuo Watanabe, se todos os que comandam o processo se imbuíssem dessa mentalidade e se soubessem usar dela de modo adequado todos aqueles que são os seus destinatários, então teríamos uma ordem processual muito mais justa e confiável, muito mais legítima em face dos seus próprios objetivos e dos valores que é chamada a tutelar.

Até aqui, o Autor. Agora, a obra.

Faltava, na literatura brasileira, assim como em todos os lugares, um estudo destinado especificamente a conceituar a cognição e definir-lhe o modo de ser. Ela é algo de tão grande importância no sistema processual que chega a ser o elemento que identifica o mais importante e evoluído dos processos, que é justamente o de conhecimento, ou cognitivo. Mesmo assim, seu conceito ainda é maldefinido. Este livro constitui um ato de coragem em face do desafio representado pelas grandes dificuldades do tema ainda pouco explorado. E foi vitorioso, não somente pela expressão máxima da valorização da comissão examinadora (curso de doutorado, USP), como pela resposta satisfatória que traz para as grandes dúvidas da matéria.

Na linha doutrinária e metodológica do seu Autor, ele coloca o tema da cognição no quadro da efetividade da tutela do direito e da instrumentalidade do processo, com a proposta (que também já considero inerente ao pensamento de Kazuo Watanabe, em face de escritos anteriores) de integração entre os dois grandes planos em que se apresenta dividida a ordem jurídica. Ele vem propugnando pela relativização do binômio direito – processo (cf. seu livro Controle jurisdicional e mandado de segurança contra atos judiciais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, esp. p. 37) e agora fala especificamente da confluência dessas duas perspectivas. Além disso, como é também do seu pensamento já estabelecido e maduro, acha indispensável que, ao lado do direito substancial e do processo em si mesmo, dê-se maior dignidade ao trato da organização judiciária, porque “a efetividade da tutela do direito através do processo depende, enfim, dessa visão ampla de toda a problemática” (cf. Capítulo 1, n. 4). Está aí a visão do cientista verdadeiro, que, além de cientista, ao longo de toda uma carreira, mostrou-se sempre um magistrado extremamente sensível aos problemas da justiça e das pessoas que precisam dela.

Depois, discorrendo sobre a cognição e sua importância “pela própria natureza da atividade do juiz” (Capítulo 2, n. 9), passa ao conceito em si mesmo. No Capítulo 3 vem à tona a formação constitucionalista e a preocupação do Autor pela legalidade no exercício do poder, ao associar intimamente a cognição com o dever de motivar sentenças e com o princípio do juiz natural, a que remonta (Capítulo 3, n. 15). O que diz então associa-se às modernas especulações da ciência política e sociologia jurídica pela legitimidade dos atos imperativos do Estado, a qual só se obtém mediante o cumprimento dos atos regulares do processo, com intensa possibilidade de participação dos interessados, mais a publicidade dos atos judiciais e motivos de suas decisões (cf. Luhman, Legitimação pelo procedimento, Brasília, Universidade de Brasília, 1980). Entende-se, pela obra de Watanabe, que careceriam de legitimidade sentenças não motivadas, porque ocultariam dos interessados e de todos os verdadeiros motivos da decisão tomada, com menosprezo da cognição mesma e dos seus efetivos resultados.

Sempre preocupado com o “fenômeno da coordenação direito – processo”, ele aponta a cognição como fator para a sua compreensão (Capítulo 4, n. 19), após examinar as diversas ordens de questões a que o juiz é chamado a dar solução (o trinômio: mérito, processo e ação). Não passou despercebida ao Autor a ligação desse assunto com o (dificílimo e controvertido) da determinação do objeto do processo (Streitgegenstand). Nesse ponto, honrou-me Kazuo com menção a pensamento que externei alhures sobre o fenômeno da pretensão como objeto do processo e sobremodo como no processo ela se manifesta. Através da demanda, o autor leva ao juiz a sua pretensão de obter o provimento jurisdicional que pede, mais aquela outra, preexistente a todos os fenômenos processuais, de acesso ao bem da vida postulado. Falo, então, em “pretensão processual de dupla direção”. Sabe-se que o pensamento do Autor tende à aceitação do conceito de pretensão de direito material (que repudio), mas aqui ele preferiu, elegantemente, ficar no exame da opinião apenas, para concluir, diante dos objetivos do próprio trabalho, que a “expressão objeto litigioso do processo (para alguns, simplesmente objeto do processo) é tomada no sentido do thema decidendum, objeto sobre o qual deve o juiz decidir principaliter, e não todo o objeto da cognição e da resolução” (Capítulo 4, n. 20.5).

Mas quem acompanhou os planos de Kazuo, suas naturais hesitações para a escolha do tema, sua evolução ao elaborar a tese, sabe que toda a investigação feita converge para os dois capítulos finais e é mesmo realizada em função deles. Vem, então, o exame da técnica processual e modos de utilizar a cognição, inclusive a sumária. O interessante desenvolvimento dado à ideia dos planos de cognição (horizontal, vertical) é valiosíssimo subsídio para o melhor entendimento de diversas modalidades de processos. Ele propõe a distinção entre estes, com base na cognição que em cada um deles se dá. Vêm então as combinações possíveis entre cognição plena ou parcial, de um lado; e exauriente ou limitada, de outro (plano vertical). Examinam-se, a partir dessa óptica, os processos de procedimento comum (ordinário ou sumaríssimo), certos especiais de conhecimento (conversão de separação em divórcio, busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente etc.), o cautelar e até mesmo o executivo. A cognição sumária, presente em alguns deles e objeto de antigas especulações dos juristas, recebe atenção em todo o último capítulo da obra.

Deliberadamente, este prefácio foi bastante descritivo desta obra. Dizer alongadamente dos méritos e do talento do seu Autor teria o sabor de apresentar pessoa a quem todos já conhecem sobejamente. Kazuo Watanabe é nome respeitado e admirado pelos estudiosos do direito, pelos magistrados de todo o país, por advogados. Sua bandeira de idealista o fez assim e ele sempre manteve e cultivou, nos tribunais e em doutrina, o compromisso assumido com a justiça.

Cândido Rangel Dinamarco

(Prefácio escrito para a 1a edição, de 1987)

INTRODUÇÃO

Era propósito nosso, mediante a análise de uma ação especial, procedermos ao reestudo dos institutos e categorias doutrinárias da parte geral do Processo Civil.

A variação da perspectiva de conhecimento traz, como é cediço, resultados surpreendentes.

Escolhido o tema, “Contribuição ao estudo da ação de despejo”, propusemo-nos a estudar, entre outros, os seguintes aspectos:

1. Processo e procedimento.

2. Adequação do processo ao direito material, por meio da diferenciação procedimental.

3. Relação entre a cognição, o procedimento e o objeto litigioso.

Ao longo da pesquisa feita, convencemo-nos de que a cognição é uma técnica processual[†] de extrema importância, e o estudo dos institutos e categorias doutrinárias, por esse ângulo visual, possibilita a percepção de aspectos até então insuspeitados.

Cuidamos, por isso, de estudar apenas a cognição, fazendo-o a partir do patamar que denominamos instrumentalismo substancial e com a preocupação sempre voltada à efetividade da tutela do direito por meio do processo.

Nos seis capítulos de que se compõe o trabalho, procuramos desenvolver os seguintes tópicos:

1. A efetividade da tutela do direito e a instrumentalidade do processo.

2. Cognição e sua importância como técnica processual.

3. Conceito de cognição e motivação.

4. Objeto da cognição: questões processuais, condições da ação e mérito da causa.

5. Modos de utilização da cognição como técnica processual.

6. Cognição sumária.

Ao final, estão sumuladas as conclusões mais relevantes. O elenco, todavia, não é exaustivo.

Capítulo 1 - A efetividade da tutela
do direito e a instrumentalidade
do processo

1. Preocupação pela efetiva tutela de direito por meio do processo

Uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos[1].

Do conceptualismo e das abstrações dogmáticas que caracterizam a ciência processual e que lhe deram foros de ciência autônoma[2] partem hoje os processualistas para a busca de um instrumentalismo mais efetivo do processo, dentro de uma ótica mais abrangente e mais penetrante de toda a problemática sociojurídica. Não se trata de negar os resultados alcançados pela ciência processual até esta data. O que se pretende é fazer dessas conquistas doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar para, com uma visão crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais – prestigiando ou adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos –, sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha plena e total aderência à realidade sociojurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação, que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos. É a tendência ao instrumentalismo que se denominaria substancial em contraposição ao instrumentalismo meramente nominal ou formal.

2. As perspectivas de direito material e de direito processual na análise da problemática

Basicamente, por duas perspectivas, ou por dois métodos de pensamento, são desenvolvidos os estudos em busca dessa efetividade, vale dizer, da maior aproximação, ou mesmo de um acoplamento mais perfeito, entre o direito material e o direito processual. Desembocam os resultados desses estudos num mesmo estuário, mas ainda não se harmonizaram de todo – à semelhança do que ocorre na natureza, que mostra exemplos de águas de cores diferentes de dois rios que, após o encontro, correm paralelamente por longa distância até que se misturem por completo.

Uma dessas perspectivas é a de direito material. Os processualistas dessa tendência procuram desenvolver o estudo do direito subjetivo, da pretensão de direito material e da ação de direito material, conduzindo à conclusão de que, no plano processual, a cada ação de direito material corresponde, de ordinário, uma “ação” de direito processual e uma pretensão processual. A parte teria pretensão (e também ação) à declaração, ou à condenação, ou à constituição, ou à execução, ou ainda ao mandamento (para os que sustentam, como nós, a admissibilidade da ação e sentença mandamental) já no plano do direito material, e sua processualização se dá através da demanda, que constitui exigência da promessa estatal de tutela jurídica, nascendo a pretensão processual com o pedido (petitum). Dentro desse enfoque, o processo seria bem aderente ao direito material, pois a pretensão processual estaria perfeitamente ajustada à peculiaridade e à exigência da pretensão material. Não se perderia com essa colocação a perspectiva processual, nem seria sacrificada a autonomia do direito processual e, tampouco, haveria retrocesso ao imanentismo, pois o que se acentua é que à pretensão material afirmada, e não efetivamente existente, deve corresponder uma pretensão processual.

Pontes de Miranda é, entre nós, o precursor dessa colocação[3], que, em linhas gerais, é adotada por Celso Neves[4] e Ovídio Baptista da Silva[5]. Também Botelho de Mesquita parte da mesma perspectiva para construir a sua teoria de ação[6].

A outra perspectiva é a de direito processual. Procuram os processualistas dessa tendência – a partir da clássica e tantas vezes repetida ideia de Chiovenda, no teor de que “o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir[7]”, – aprofundar os estudos dos vários institutos e técnicas processuais e por esse método de pensamento buscar a melhor tutela dos direitos por meio do processo. Revela essa tendência, que Barbosa Moreira descreve com clareza em um de seus trabalhos[8], as preocupações por tipos novos de provimento, por procedimentos especiais, pela aceleração e simplificação do procedimento, pela concreta possibilidade de exercício do direito de ação, pela facilitação da prova, pela concepção social do processo, pela tutela de interesses supraindividuais, pelos múltiplos aspectos da facilitação do acesso à justiça, e outros mais[9].

Ambas as perspectivas são igualmente relevantes. Devem mesmo constituir um método de pensamento unitário, de modo que se atinja, pelos esforços concêntricos partidos de ambos os polos, o objetivo comum, que é o de tutela efetiva de todos os direitos. Se de um lado há exigências próprias do direito material por uma adequada tutela, há de outro as técnicas e soluções específicas do direito processual, não somente quanto à natureza do provimento (aqui o ponto maior de aderência ao reclamo do direito material), como também no tocante à duração do processo, à eventual antecipação da tutela, à intensidade e amplitude da cognição, e a muitos outros aspectos. Necessário é, bem por isso, que as “águas” se misturem de todo, aceitando os defensores de uma tendência os resultados mais significativos alcançados pela outra, sem os preconceitos que os distanciam.

Barbosa Moreira, como a sugerir essa conciliação, chega mesmo a propor a releitura do art. 75 do Código Civil de 1916 (o Código Civil de 2002 não trouxe qualquer disposição a respeito) para a melhor identificação do que ele chama de categorias “acionáveis”. E anota que “não seria tão espantoso que uma ‘releitura’ sem preconceitos lograsse extrair da antiga partitura sonoridades modernas”[10]. Sob a influência dessas ponderações, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990) inscreveu no art. 83 a asserção de que “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.

3. Ponto de confluência das duas perspectivas e a relevância da pesquisa dos aspectos constitucionais do direito processual e do estudo da “dimensão constitucional” do direito e da justiça

O ponto de confluência das duas correntes é alcançado pela pesquisa dos aspectos constitucionais do processo civil. A importância desses estudos é ressaltada por Liebman, que observa que os diversos ramos do direito são partes constitutivas de uma unidade, encontrando-se ligados entre si por um princípio de coerência que torna essa unidade um todo indivisível, cujo centro é representado pelo direito constitucional[11].

No Brasil, Frederico Marques[12] e Ada Pellegrini Grinover[13], além de vários outros[14], têm dedicado o melhor de sua atenção à visão constitucional do processo.

Nesses estudos constitucionais, particular consideração tem merecido o problema do acesso à justiça[15]. Entre nós, o ponto de partida é o estudo do art. 5o, XXXV, da Constituição Federal de 1988 (art. 141, § 4o, da Constituição de 1946; art. 150, § 4o, da Constituição de 1967; e art. 153, § 4o, da EC de 1969) (que estava em vigor à época da primeira edição deste livro), que inscreve o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, também conhecido por princípio da proteção judiciária. Dele têm sido extraídos a garantia do direito de ação e do processo, o princípio do juiz natural e todos os respectivos corolários[16]. E tem-se entendido que o texto constitucional, em sua essência, assegura “uma tutela qualificada contra qualquer forma de denegação da justiça”, abrangente tanto das situações processuais como das substanciais[17]. Essa conclusão fundamental tem servido de apoio à concepção de um sistema processual que efetivamente tutele todos os direitos, seja pelo esforço interpretativo que procure suprir as eventuais imperfeições, seja pela atribuição a certos institutos processuais, como o mandado de segurança, da notável função de cobrir as falhas existentes no sistema de instrumentos processuais organizado pelo legislador ordinário[18]. Ao longo desta obra, será invocado esse alcance último do princípio da proteção judiciária, para fundamentar as várias colocações que serão feitas.

Nesse plano, há ainda a considerar a dimensão “constitucional” do direito e da Justiça, que constitui uma das características das tendências evolutivas dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, a que alude Mauro Cappelletti. Trata-se de dimensão “che si traduce nella ricerca di taluni valori fondamentali che molti ordinamenti moderni hanno affermato con norme aventi forza di lex superior, vincolante anche per il legislatore (ordinario), spesso imponendone il rispetto mediante forme e meccanismi speciali giurisdizionali”[19].

Fábio Konder Comparato, na aula inaugural proferida em 1983 na Faculdade de Direito de São Paulo, apontou uma orientação muito importante para a aplicação das normas constitucionais, esclarecendo que, mesmo as chamadas programáticas, diretivas, normas-objetivo, ou de escopo, são dotadas de “bilateralidade atributiva, e não simples conselho político ou ‘expectativa constitucional’ (Verfassungserwartung)”. “Normas desse tipo” – acrescenta –,

“como teve ocasião de julgar o Tribunal Constitucional da República Federal Alemã, em famoso acórdão de 20 de janeiro de 1969, podem ser diretamente aplicadas pelo Judiciário em litígio individual, ou pela Administração Pública em casos concretos, ainda que não traduzido o princípio constitucional na legislação ordinária, pois viola a Constituição o legislador ordinário que se omite no cumprimento de seu dever de votar as leis complementares competentes, dentro de prazo razoável”[20].

Na mesma linha de pensamento encaminha-se Barbosa Moreira quando critica a “propensão conformista de alguns comentadores” a rotular as normas constitucionais “com demasiada facilidade de ‘programáticas’”, e, tomando como exemplo o art. 180 da Emenda Constitucional de 1969, conclui pela possibilidade, em caso de sua ofensa e omissão do Poder Público, de acesso à justiça para “reclamar do juiz que assegure ou restabeleça o império da norma”[21].

Aplicadas com essa visão, as normas constitucionais, como anota Liebman, “saranno chiamate a participare maggiormente alla vita quotidiana, cui sono senza dubbio destinate”[22], e com isso inegavelmente será mais efetiva a tutela dos direitos por meio do processo. Esse raciocínio é válido tanto no plano material, para se entender existente um direito a ser tutelado, como no processual, para se concluir pela presença de instrumentos processuais adequados à proteção efetiva do direito[23].

4. Importância do tratamento mais criterioso do problema da organização judiciária

Aspecto que não pode ser negligenciado é a organização judiciária, certo é que, por mais perfeitas que sejam as leis materiais e processuais, será sempre falha a tutela jurisdicional dos direitos, se inexistirem juízes preparados para aplicá-las e uma adequada infraestrutura material e pessoal para lhes dar o apoio necessário.

Nesse âmbito, os estudos que vêm sendo desenvolvidos não se limitam ao mero aspecto organizacional, sua estrutura e sua funcionalidade. Novas estratégias de tratamento dos conflitos de interesses têm sido analisadas e até mesmo postas em prática, procurando-se soluções alternativas aos meios tradicionais em uso, como o juízo de conciliação, os juízos arbitrais e a participação de leigos na administração da justiça[24]. Lamentavelmente, no Brasil, as tentativas de busca de novas alternativas esbarram em vários obstáculos – dos quais os mais sérios são o imobilismo e a estrutura mental marcada pelo excessivo conservadorismo, que se traduz no apego irracional às fórmulas do passado, de um lado, e à inexistência, por outro, de qualquer pesquisa interdisciplinar sobre os conflitos de interesses e as demandas (no sentido de ações ajuizadas), suas causas, seus modos de solução ou acomodação, os obstáculos ao acesso à justiça e vários outros aspectos que propiciem o melhor entendimento da realidade social por parte dos responsáveis pela melhor organização da justiça. A Lei do Juizado Especial de Pequenas Causas (hoje, Juizados Especiais de Causas Cíveis de Menor Complexidade) contém um conjunto de inovações, entre as quais está a proposta de particular valorização da solução conciliada[25] e de participação da sociedade, por meio das figuras de conciliador e de árbitro, na administração da justiça[26].

O legislador processual, na nova redação dada ao § 1o do art. 277 do Código de Processo Civil (Lei n. 9.245, de 26-12-1995), permitiu que o juiz seja “auxiliado por conciliador”, possibilitando a utilização do mesmo modelo dos Juizados Especiais para o processo sumário. No Estado de São Paulo, o Tribunal de Justiça, com base no art. 125, IV, do Código de Processo Civil, instituiu em 2002 o Setor de Conciliação em Segundo Grau de Jurisdição (criado pelo Provimento CSM n. 783/2002), que vem apresentando excelentes resultados. Em 2003, foi instalado no Fórum João Mendes Junior o Setor Experimental de Conciliação em Primeiro Grau (Provimento CSM n. 796/2003, substituído pelo Provimento CSM n. 953/2005), que também vem obtendo bom desempenho. O modelo seguido, em ambas as iniciativas, é o de recrutamento de conciliadores, em trabalho honorário, sem remuneração, que atuam sob a supervisão de um magistrado coordenador do Setor, mas sem a intervenção do juiz da causa, submetidos todos eles à cláusula de confidencialidade. Há, além disso, outras experiências, como o Setor Experimental de Conciliação de Família no Foro Regional de Santo Amaro (Provimento CSM n. 864/2004), o Projeto Piloto de Mediação da Vara da Infância e Juventude de Guarulhos, o Setor Experimental de Mediação na Vara da Família e Sucessões da Comarca de Jundiaí e os Postos de Atendimento e Conciliação do Juizado Especial Cível da Comarca de Campinas, em parceria com as faculdades de direito, todos aprovados em sessão do Conselho Superior da Magistratura. E posteriormente, por meio do Provimento n. 893/2004, que foi substituído pelo Provimento CSM n. 953/2005, com o objetivo de “disseminar a cultura da conciliação, que propicia maior rapidez na pacificação dos conflitos e não apenas na solução da lide, com resultados sociais expressivos e reflexos significativos na redução do número de processos judiciais”, o Conselho Superior da Magistratura paulista autorizou a criação e a instalação, em todas as Comarcas do Estado de São Paulo, do Setor de Conciliação “para as questões cíveis que versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questão de família e da infância e juventude”. Estamos citando apenas as principais iniciativas do Judiciário de São Paulo. Temos fundadas esperanças de que essa louvável iniciativa do Tribunal de Justiça de São Paulo, somada às iniciativas dos Tribunais de Justiça de outros Estados e de outras instituições públicas e também de setores ativos da sociedade civil, promoverá uma decisiva mudança de mentalidade nos operadores do direito e também dos próprios jurisdicionados, substituindo-se a atual “cultura da sentença” pela “cultura da pacificação”. (A respeito, tomamos a liberdade de remeter o leitor ao artigo de nossa autoria, intitulado “Cultura da sentença e cultura da pacificação”, publicado no livro Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover, São Paulo: DPJ, 2004, p. 684-690.) Merece registro, demais disso, o bom desempenho do “Projeto de Gerenciamento de Casos”, desenvolvido pelo CEBEPEJ – Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, com a participação de magistrados, promotores e advogados, que foi implementado, com êxito, nas Comarcas de Patrocínio Paulista e Serra Negra, com autorização do Conselho Superior da Magistratura. O modelo orienta o juiz no sentido da “efetiva condução dos processos judiciais sob sua responsabilidade e introduz meios alternativos de solução de conflitos, sendo a conciliação ou a mediação um dos seus pilares” (Provimento CSM n. 893/2004, que foi substituído pelo Provimento n. 953/2005).

Há, enfim, muita coisa a ser pensada em relação à organização judiciária, sua estrutura, seu funcionamento, seu aparelhamento e sua modernização para o melhor, mais rápido e mais eficiente desempenho em relação às causas que a ele já estão sendo levadas. À falta de um critério mais científico, que se assente em pesquisa e permanente atualização dos dados que digam respeito aos vários aspectos da problemática, as reformas postas em prática têm sido, não raro, bastante tímidas e fundadas em critérios eminentemente empíricos.

Esse cenário, felizmente, vem-se modificando, ultimamente, com a decisiva atuação do Conselho Nacional de Justiça, como será analisado adiante.

A efetividade da tutela do direito por meio do processo depende, em suma, dessa visão ampla de toda a problemática.

5.a) Criação do CEBEPEJ – Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais

As ponderações constantes do item anterior (n. 4) são as mesmas da 1a edição deste livro, que é de 1987. A obra foi apresentada como tese de doutoramento em 1986. Portanto, são palavras e sugestões de vinte e cinco anos atrás. Somente em abril de 1999, com o decisivo apoio da APAMAGIS – Associação Paulista dos Magistrados, dos operadores de direito, dos professores de várias áreas de ciências humanas, dos cientistas políticos e sociais, foi fundado em São Paulo o CEBEPEJ – Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, com o objetivo de proceder, em caráter permanente, aos estudos e pesquisas sobre a justiça brasileira.

A escassez de informações sobre a justiça brasileira tem feito com que as propostas de sua reforma venham sempre baseadas em intuições e em limitadas experiências pessoais, e na visão fragmentária das pessoas que as formulam, e não com base em informações e conclusões fornecidas por estudos científicos dirigidos ao conhecimento aprofundado da complexa problemática sociojurídica do País.

Os objetivos do CEBEPEJ foram assim enunciados em seu folheto de apresentação:

“Para subsidiar reflexões mais consistentes sobre a justiça brasileira, tanto no meio jurídico quanto acadêmico e junto à opinião pública, o CEBEPEJ inicia suas atividades tendo os seguintes objetivos específicos:

– Realizar estudos e pesquisas sobre os vários problemas que afetam a eficiência dos órgãos do nosso Poder Judiciário, de modo a colaborar para que o sistema se torne mais democrático, eficiente, bem organizado e ajustado ao seu tempo.

– Criar linhas de pesquisa que examinem o funcionamento e relacionamento:

a) dos vários órgãos que compõem o Poder Judiciário;

b) desses órgãos com outros que compõem o sistema judicial; e

c) desse sistema com outras instituições junto às quais atua.

– Fornecer subsídios científicos para a formulação de propostas de reforma do sistema judiciário, em especial, para diminuir a sua morosidade e ineficiência.

– Conhecer as causas sociais dos litígios, a fim de colaborar para um efetivo acesso a uma ordem jurídica justa.

– Realizar estudos que verifiquem possibilidades de maior adequação da legislação processual ao crescimento das demandas, fornecendo elementos para reformas legislativas.

– Promover pesquisas que permitam sugerir critérios para a melhoria dos processos de seleção, formação e aperfeiçoamento de profissionais das áreas jurídicas.

– Incentivar e promover a integração de profissionais do direito com os de outras áreas, especialmente visando compreender melhor a problemática sociojurídica brasileira.

– Criar uma linha de pesquisa voltada à problemática do sistema carcerário, da aplicação das penas, das condições de proteção às vítimas, testemunhas, presos e seus familiares.

– Desenvolver uma política de disseminação de informações que produza um banco de dados multimídia sobre o sistema judiciário, de livre acesso a quaisquer cidadãos interessados.

– Estabelecer intercâmbios e estágios para estudantes, possibilitando-lhes melhor aprendizagem e aperfeiçoamento profissional, por meio de um maior contato com a realidade sociojurídica do país”.

É grande a nossa esperança nas atividades futuras dessa entidade, que vem contando com o apoio de um número cada vez maior de profissionais da área jurídica, individualmente e também coletivamente, por meio de entidades de classe, dos cientistas sociais e políticos, enfim, dos estudiosos e preocupados com a melhor organização da nossa sociedade e da justiça brasileira[27].

5.b) Conselho Nacional de Justiça e Pesquisas Judiciárias

Uma das atividades de apoio ao Conselho Nacional de Justiça é a desempenhada pelo seu Departamento de Pesquisas Judiciárias – DPJ, cujos objetivos consistem em:

I) desenvolver pesquisas destinadas ao conhecimento da função jurisdicional brasileira;

II) realizar análise e diagnóstico dos problemas estruturais e conjunturais dos diversos segmentos do Poder Judiciário;

III) fornecer subsídios técnicos para a formulação de políticas judiciárias.

São objetivos muito assemelhados aos do CEBEPEJ, mencionados no parágrafo anterior, que agora são perseguidos por órgão público ligado ao ente responsável pelo planejamento estratégico do Judiciário nacional, que é o Conselho Nacional de Justiça.

O Departamento de Pesquisas Judiciárias – DPJ conta com estrutura e pessoal adequados ao cumprimento de seus objetivos, e dispõe de um Conselho Consultivo composto de nove membros.

Além da organização de banco de dados e da análise desses dados para o melhor conhecimento da justiça brasileira, como se pode ver na “justiça em números”, algumas pesquisas já foram realizadas desde sua criação em 2006, outras estão em execução e algumas foram terceirizadas e estão sendo efetivadas por universidades públicas e privadas. São todas voltadas ao conhecimento científico e aprofundado da realidade sociopolítico-econômica do País e dos problemas estruturais e conjunturais do Judiciário brasileiro, e destinam-se a fornecer subsídios técnicos necessários ao aperfeiçoamento dos serviços judiciários e para a formulação de políticas judiciárias.

Estamos convencidos de que entramos em uma nova era, com planejamento, organização e estruturação mais científicos e criteriosos do Judiciário nacional.

Seria desejável que o mesmo critério científico fosse adotado também para a reforma da legislação processual em busca do ideário de celeridade, efetividade e adequação, pois reformas baseadas em conhecimentos e experiências pessoais dos membros da Comissão Elaboradora do projeto de lei, sem conhecimento aprofundado da realidade sociopolítico-econômica do País, estão sempre sujeitas ao risco de revisão em curto prazo.

5.c) A Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010, do CNJ: seu alcance e importância

Um outro passo importante foi dado pelo Conselho Nacional de Justiça, com a edição da Resolução n. 125, de 29 de novembro de 2010, que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses.

Essa Resolução foi inspirada num estudo que, como membro do Conselho Consultivo do DPJ-CNJ, tivemos a oportunidade de apresentar, sob o título “Política pública do Poder Judiciário nacional para tratamento adequado dos conflitos de interesses”. As ideias básicas dessa proposta foram aprovadas pelo Conselho Consultivo.

Reproduzimos a seguir, para o melhor entendimento do alcance da Resolução n. 125, o inteiro teor desse estudo:

“1 – O Poder Judiciário Nacional está enfrentando uma intensa conflituosidade, com sobrecarga excessiva de processos, o que vem gerando a crise de desempenho e a consequente perda de credibilidade.

Essa situação é decorrente, em grande parte, das transformações por que vem passando a sociedade brasileira, de intensa conflituosidade decorrente de inúmeros fatores, um dos quais é a economia de massa. Alguns desses conflitos são levados ao Judiciário em sua configuração molecular, por meio de ações coletivas, mas a grande maioria é judicializada individualmente, com geração, em relação a certos tipos de conflitos, do fenômeno de processos repetitivos, que vem provocando a sobrecarga de serviços no Judiciário.

É decorrente a crise mencionada, também, da falta de uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses que ocorrem na sociedade. Afora os esforços que vêm sendo adotados pelo Conselho Nacional de Justiça, pelos Tribunais de Justiça de grande maioria dos Estados da Federação Brasileira e pelos Tribunais Regionais Federais, no sentido da utilização dos chamados Meios Alternativos de Solução de Conflitos, em especial, da conciliação e da mediação, não há uma política nacional abrangente, de observância obrigatória por todo o Judiciário Nacional, de tratamento adequado dos conflitos de interesses.

O mecanismo predominantemente utilizado pelo nosso Judiciário é o da solução dos conflitos, que se dá por meio de sentença do juiz. E a predominância desse critério vem gerando a chamada ‘cultura da sentença’, que traz como consequência o aumento cada vez maior da quantidade de recursos, o que explica o congestionamento não somente das instâncias ordinárias, como também dos Tribunais Superiores e até mesmo da Suprema Corte. Mais do que isso, vem aumentando também a quantidade de execuções judiciais, que sabidamente é morosa e ineficaz, e constitui o calcanhar de aquiles da justiça.

A incorporação dos meios alternativos de resolução de conflitos, em especial, dos consensuais, ao instrumental à disposição do Judiciário para o desempenho de sua função de dar tratamento adequado aos conflitos que ocorrem na sociedade, não somente reduziria a quantidade de sentenças, de recursos e de execuções, como também, o que é de fundamental importância para a transformação social, com a mudança de mentalidade, propiciaria uma solução mais adequada aos conflitos, com a consideração das peculiaridades e especificidades dos conflitos e das pessoas neles envolvidas.

O princípio de acesso à justiça, inscrito no n. XXXV do art. 5o da Constituição Federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, e sim um acesso qualificado que propicie aos indivíduos o acesso à ordem jurídica justa, no sentido de que cabe a todos que tenham qualquer problema jurídico, não necessariamente um conflito de interesses, uma atenção por parte do Poder Público, em especial do Poder Judiciário. Assim, cabe ao Judiciário não somente organizar os serviços que são prestados por meio de processos judiciais, como também aqueles que socorram os cidadãos, de modo mais abrangente, de solução por vezes de simples problemas jurídicos, como a obtenção de documentos essenciais para o exercício da cidadania, e até mesmo de simples palavras de orientação jurídica. Mas é, certamente, na solução dos conflitos de interesses que reside a sua função primordial, e para desempenhá-la cabe-lhe organizar não apenas os serviços processuais como também, e com grande ênfase, os serviços de solução dos conflitos pelos mecanismos alternativos à solução adjudicada por meio de sentença, em especial dos meios consensuais, isto é, da mediação e da conciliação.

O objetivo primordial que se busca com a instituição de semelhante política pública é a solução mais adequada dos conflitos de interesses, pela participação decisiva de ambas as partes na busca do resultado que satisfaça seus interesses, o que preservará o relacionamento delas, propiciando a justiça coexistencial. A redução do volume de serviços do Judiciário é mera consequência desse importante resultado social.

Por meio dessa política pública judiciária, que proporciona aos jurisdicionados uma solução mais adequada dos conflitos, o Judiciário Nacional estará adotando um importante filtro da litigiosidade, que, ao contrário de barrar o acesso à justiça, assegurará aos jurisdicionados o acesso à ordem jurídica justa, e além disso atuará de modo importante na redução da quantidade de conflitos a serem ajuizados e também, em relação aos conflitos judicializados ou que venham a ser judicializados, a sua solução pelos mecanismos de solução consensual dos conflitos, o que certamente determinará a redução substancial da quantidade de sentenças, de recursos e de execuções judiciais.

2 – Conclui-se, do quanto ficou exposto, que é imperioso e urgente o estabelecimento, pelo CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, de uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses, estimulando e mesmo induzindo uma ampla utilização, em nível nacional, dos meios consensuais de solução de conflitos. Estabelecer essa política pública é atribuição do CNJ: o art. 103-B da Constituição Federal cria o CNJ e define suas atribuições, sendo uma delas zelar pela observância do art. 37. Este, por sua vez, enuncia os princípios a que estão sujeitos todos os órgãos da administração pública, dentre os quais se coloca o da eficiência.

Aliás, o CNJ já vem entendendo que lhe cabe ‘fixar a implementação de diretrizes nacionais para nortear a atuação institucional de todos os órgãos do Poder Judiciário, tendo em vista sua unicidade’, pelo que, na Resolução n. 70, de 18 de março de 2009, dispôs sobre o Planejamento e a Gestão Estratégica no âmbito do Poder Judiciário.

Ora, o inc. XXXV do art. 5o da Constituição deve ser interpretado, como ficou acima sublinhado, não apenas como garantia de acesso ao Judiciário, mas como garantia de acesso à ordem jurídica justa, de forma efetiva, tempestiva e adequada. Daí a conclusão de que cabe ao Poder Judiciário, pelo CNJ, organizar os serviços de tratamento de conflitos por meios consensuais, e não apenas por meios processuais, contenciosos, cabendo-lhe a institucionalização, em caráter permanente, dos meios consensuais de solução de conflitos de interesses.

3 – Para tanto é necessária a fixação de uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses, estabelecendo uma disciplina mínima para a atividade dos mediadores/conciliadores, como:

– obrigatória implementação da mediação e da conciliação por todos os Tribunais de Justiça;

– distinção entre conciliação e mediação; critérios de capacitação, treinamento e atualização permanente dos mediadores/conciliadores;

– carga horária mínima dos cursos de capacitação e treinamento;

– obrigatoriedade dos critérios de confidencialidade e imparcialidade no exercício da função;

– princípios éticos;

– remuneração;

– divulgação junto às Faculdades para implementação de cursos sobre mediação/conciliação;

– adoção do controle da prática da mediação/conciliação, ainda que indireto, pelo Judiciário.

4 – Hoje, as várias experiências existentes vêm colhendo resultados importantes. Mas há, por outro lado, um grande risco de falta de um mínimo de uniformidade na prática dos meios consensuais de solução de conflitos.

Existem experiências institucionalizadas em vários órgãos do Poder Judiciário, como nos Juizados Especiais de Causas Cíveis de Menor Complexidade, hoje de criação obrigatória pelos Estados. Não há uniformidade, porém, nessas experiências. Há Estados, como o de São Paulo, que se valem do serviço de conciliadores voluntários, que não recebem qualquer remuneração. Em muitas comarcas, prestam serviços como conciliadores alunos de faculdades de direito, que teriam a orientação de algum professor. Em outros, como na Bahia, a conciliação está a cargo de um funcionário nomeado especialmente para esse fim, que recebe um salário fixo. Em outros, ainda, como no Rio Grande do Sul, a conciliação é promovida pelo juiz leigo, que recebe remuneração calculada por tarefa executada. Existem, também, práticas importantes de mediação e conciliação estabelecidas pelos Tribunais de Justiça, mas trata-se de experiências esparsas, sem critérios uniformes para a capacitação, treinamento e atualização dos mediadores/conciliadores, ponto sumamente preocupante, uma vez que diz com a qualidade da mediação e da conciliação.

Em suma, para que os meios alternativos de solução de conflitos, em especial dos meios consensuais – mediação e conciliação –, sejam corretamente utilizados e constituam efetivamente um modo de assegurar aos jurisdicionados um verdadeiro e adequado acesso à justiça e à ordem jurídica justa, há a necessidade de estabelecimento de uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses, que dê um mínimo de organicidade e controle à sua prática, com a fixação de critérios e condições para o seu exercício, estabelecimento de carga horária e métodos para a capacitação e treinamento dos mediadores/conciliadores, bem como controle da atividade de mediação e conciliação, mesmo que indireto, por órgão competente, em nível nacional.

A instituição de semelhante política pública pelo CNJ, além de criar um importante filtro da litigiosidade, estimulará em nível nacional o nascimento de uma nova cultura, não somente entre os profissionais do direito, como também entre os próprios jurisdicionados, de solução negociada e amigável dos conflitos. Essa cultura terá inúmeros reflexos imediatos em termos de maior coesão social e determinará, com toda a certeza, mudanças importantes na organização da sociedade, influindo decisivamente na mudança do conteúdo e orientação do ensino universitário na área de Direito, que passará a formar profissionais com visão mais ampla e social, com plena consciência de que lhes cabe atuar muito mais na orientação, pacificação, prevenção e composição amigável, do que na solução contenciosa dos conflitos de interesses.

5 – No Brasil, a preocupação pela solução amigável dos conflitos sempre existiu, mesmo antes de nossa independência. As Ordenações Filipinas, no Livro 3o, T. 20, § 1o, trazia a norma que dizia: ‘E no começo da demanda dirá o Juiz a ambas as partes, que antes que façam despezas, e se sigam entre elles os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre eh duvidoso. ...’

Dois anos após a independência, na Constituição do Império, de 1824, foi adotada a mais abrangente política pública de tratamento de conflitos de interesses, estabelecendo o seu art. 161 que, ‘sem se fazer constar que se tem intentado o meio de reconciliação, não se começará processo algum’. E no art. 162 ficou dito que ‘para esse fim haverá juiz de paz’.

Em novembro de 1832, o Código do Processo Criminal trouxe Disposição Provisória acerca da Administração da Justiça Civil, disciplinando o procedimento de conciliação e outros aspectos relevantes do processo civil. Essa lei, no dizer de MOACYR LOBO DA COSTA, ‘inspirada nas ideias liberais de que estavam imbuídos os homens que detinham o poder, destinava-se a transformar o processo civil em instrumento mais dúctil e menos complicado, despindo-o de atos e formalidades inúteis e de recursos excessivos, para possibilitar distribuição de justiça mais rápida e menos dispendiosa’ (‘Breve Notícia Histórica do Direito Processual Brasileiro e de sua literatura’, RT, pp. 6-10).

‘Os juízes de paz eram eleitos e não precisavam ser bacharéis em direito. A primeira disciplina do cargo surgiu com a Lei de 15 de outubro de 1827, seguida da Lei de 1o de outubro de 1828’. Eram uma espécie de ‘bandeira dos liberais’ (JOSÉ REINALDO DE LIMA LOPES, ‘O Direito na História’, Max Limonad, p. 32). O instituto do Juizado de Paz foi objeto de intensa disputa entre liberais e conservadores. Aos juízes de paz foram sendo atribuídas tantas funções, inclusive jurisdicionais, o que ‘favorecia nitidamente as intenções descentralizadoras dos liberais’. Mas houve a reação dos conservadores e ‘a Lei de 3 de dezembro de 1841, reformando o Código de Processo, esvaziou as atribuições do juiz de paz’ (op. cit., p. 292).

No campo da mera conciliação, não se tem notícia da intensa utilização das funções de juízes de paz. O capítulo do Regulamento 737, de 1850, que disciplinava a conciliação, foi revogado pelo Decr. n. 359, de 26 de abril de 1890. No livro de PAULA BAPTISTA, ‘Compêndio de Teoria e Prática de Processo Civil Comparado com o Comercial e de Hermenêutica Jurídica’, 1910, 7a ed. anotada por Vicente Ferrer de Barros W. Araujo, consta a anotação de que ‘a conciliação, como ato judicial necessário, foi inteiramente eliminada de nossas leis processuais, federais e estaduais’, uma vez que ‘era, apenas, uma inutilidade dispendiosa’.

Conclui-se, desse rápido exame histórico, que a generosa ideia de uma abrangente política pública de tratamento de conflitos de interesses adotada pela nossa primeira Carta Política, fruto da inteligência e sabedoria dos homens de visão que então detinham o poder, sucumbiu por razões políticas e pela falta de critério adequado em sua implementação.

A nossa atual Constituição, no art. 98, n. II, fala em Justiça de Paz, remunerada, eleita e temporária. Essa é uma instituição de natureza política, que busca, possivelmente, obter maior participação política dos cidadãos. Não interfere esse preceito constitucional com a instituição e implementação de uma política pública adequada de tratamento de conflitos de interesses, que estamos propondo ao CNJ, que supõe, entre outras coisas e cuidados: a) critério técnico-científico na organização do serviço de solução conciliada dos conflitos; b) formação de um quadro de mediadores/conciliadores adequadamente preparados; c) determinação de estratégias na instalação, em todo o país, dos setores de conciliação/mediação; d) criação de uma nova cultura na sociedade brasileira, qual seja a da solução negociada e amigável dos conflitos de interesses. Examiná-las sem os devidos cuidados, confundindo-as, pode levar ao mesmo lastimável e desastroso fim que teve a generosa ideia de conciliação pensada e posta em prática pelos detentores do poder no início do Império”.

O nosso texto original foi submetido ao aperfeiçoamento da Professora Ada Pellegrini Grinover e contou com valiosas contribuições dos membros do FONAME – Fórum Nacional de Mediação (que hoje congrega 23 entidades especializadas em mediação e conciliação), em especial na redação do item n. 3.

O Ministro Cezar Peluso, em seu discurso de posse na Presidência do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, expondo o seu pensamento em relação à política pública de tratamento dos conflitos de interesses, declarou a sua disposição de implementá-la em sua gestão, o que foi feito por meio da Resolução n. 125.

A política pública adotada pelo CNJ amplia o conceito de acesso à justiça, passando a assegurar, muito mais que mero acesso aos órgãos judiciários para a resolução contenciosa dos conflitos de interesses por meio de sentença, um acesso à ordem jurídica justa, no sentido de que cabe a todos que tenham qualquer problema jurídico, não necessariamente um conflito de interesses, uma atenção do Poder Judiciário, que deverá organizar não somente os serviços a serem prestados por meio de processos judiciais, como também por meio de mecanismos alternativos à sentença, em especial os meios consensuais, como a conciliação e a mediação. Os jurisdicionados passaram a ter direito a esses meios alternativos, que devem ter qualidade e razoável uniformidade, respeitadas as especificidades locais e de cada justiça, em todo o território nacional, para o que passam a ser exigidos capacitação, treinamento e aperfeiçoamento dos magistrados, mediadores, conciliadores e servidores.

Com a adequada implementação dessa política pública, haverá a disseminação da “cultura da pacificação”, em substituição à atual “cultura da sentença”, além da instituição de um importante filtro da litigiosidade, com a redução da judicialização dos conflitos, que presentemente é sabidamente excessiva. Haverá, além disso, em relação aos conflitos judicializados, maior celeridade em sua tramitação, além da redução de recursos e de execução de sentenças, contribuindo decididamente para minorar o grave problema de nossa justiça, que é a sua morosidade.

Capítulo 2 - Cognição e sua importância
como técnica processual

6. A cognição e sua relevância

A contribuição que se objetiva ofertar por meio desta obra está limitada ao âmbito processual, mas com a visão voltada à globalidade do ordenamento jurídico.

Lembra Barbosa Moreira que “na problemática da ‘efetividade’, feitas todas as contas, resta ainda um espaço considerável em que, sem sombra de dúvida, a ciência processual tem muito que dizer, e a sua palavra, se não decisiva, é em todo caso insubstituível”[28].

O tema a ser considerado é a cognição como uma importante técnica de adequação do processo à natureza do direito ou à peculiaridade da pretensão a ser tutelada. Não se desconhece a advertência de Pontes de Miranda de que “a dicotomia dos procedimentos em processos de cognição e processos de execução prende-se à época em que os processualistas não haviam classificado, com rigor científico, as pretensões e ‘ações’ e de que ‘o valor da dicotomia’ ‘procedimento de cognição, procedimento de execução’, no plano teórico e no plano prático, é quase nenhum”, podendo-se “tratar, a fundo, o processo civil sem qualquer alusão a ela”[29]. Não se pode negar, todavia, a utilidade da cognição como uma técnica para a concepção de diferentes tipos de procedimento, com vistas à instrumentalidade do processo, tanto que o legislador processual pátrio a levou em consideração em inúmeras oportunidades, consoante é ressaltado pelo próprio saudoso jurista em várias passagens de sua vasta obra jurídica.

Mais à frente, no item n. 10, são desenvolvidas considerações mais amplas sobre a relativização da dicotomia “processo de conhecimento – processo de execução”.

7. Cognição e classificação das ações

7.1. Classificação tradicional

A doutrina tradicional, ao classificar as ações em ações de conhecimento, ações executivas e ações cautelares[30], leva em conta, também, a cognição e não apenas a natureza do provimento ou da tutela reclamada. A chamada ação de conhecimento é basicamente caracterizada, na sistematização mais ampla e no confronto com as demais ações, pela atividade que o juiz desenvolve, de cognição (= conhecimento) e, em sua subclassificação, em ações declaratórias, ações condenatórias e ações constitutivas, é que aparece o critério da natureza do provimento, mais especificamente, a sua função (declarar, condenar ou constituir). O provimento é o resultado da atividade cognitiva do juiz, de sorte que a alusão a “conhecimento” não indica a natureza do provimento[31].

Sob o critério da cognição, mais coerente seria a classificação, numa primeira e mais ampla sistematização, em ação de cognição plena, ação de cognição sumária e ação de cognição rarefeita ou quase inocorrente. Inexiste ação em que o juiz não exerça qualquer espécie de cognição; até mesmo na ação de execução por título judicial, o juiz “é seguidamente chamado a proferir juízos de valor”, como anota Cândido R. Dinamarco[32].

7.2. Classificação de Pontes de Miranda

Pontes de Miranda classifica as ações segundo a carga de eficácia. Leva em conta a preponderância de uma das cinco pretensões de direito material, a cuja tutela são criados os remédios técnicos processuais. Tais pretensões são de condenação, de declaração, de constituição, de execução e de mandamento. Por esse critério, cria uma classificação quinária: ações de condenação, de declaração, de constituição, de execução e de mandamento. Não despreza, porém, o estudo da cognição, chegando mesmo a dar como classes de ações as de cognição e as executivas, e cada uma delas com subclasses, correspondendo aquelas à pretensão à sentença ou conhecimento pelo juiz, e estas, à pretensão à execução. Adverte, porém, que “a classificação ganha em valor teórico e prático se formos mais rigorosos e atendermos ao fato de que a ação declaratória não é mais que a ação mais cheia de elemento declarativo do que as outras” e que as demais ações, subclasses das ações de cognição, “são ações em que o elemento de condenação, de constituição, ou mandamento sobreleva, e que a própria ação executiva lato sensu é declarativa, no seu tanto”[33].

Ovídio Baptista da Silva adota por inteiro a classificação de Pontes de Miranda[34], e, nas várias obras publicadas sobre a ação cautelar, desenvolve em profundidade ímpar o estudo da cognição, demonstrando a sua utilidade histórica e atual como técnica de adaptação do processo às exigências do direito material[35].

7.3. Classificação de Celso Neves

Celso Neves, na aula magna do ano letivo de 1975 da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, num salutar exercício de revisão crítica dos conceitos estratificados e repetidos mecanicamente pelos processualistas, apresentou uma nova classificação das ações[36]. Parte ele da reformulação do conceito de jurisdição, sustentando que “dizer o direito é próprio e exclusivo do processo de conhecimento”, ocorrendo a coisa julgada somente sobre a declaração feita pelo juiz, no plano do juízo, sobre o direito incidido e dando-se a solução da lide “na medida de sua precomposição pela lei”. Na execução, que é uma atividade consequencial, não há jurisdição. O que há é uma atividade de tutela jurissatisfativa. Partindo dessa premissa, classifica as ações “segundo a natureza da tutela jurídica demandada”, em duas categorias fundamentais:

“a) as ações de declaração;

b) as ações de execução.

Aquelas comportam divisão, podendo ser objetivamente simples ou objetivamente complexas. Estas últimas, as ações executórias, são, sempre, objetivamente simples”.

E prossegue:

“Ainda em termos de classificação, segundo o mesmo critério, as ações objetivamente complexas, ou são constitutivas ou são condenatórias, segundo a terminologia consagrada pelo moderno direito processual civil. Constitutivas quando a própria sentença pode, desde logo, declarar e executar; condenatórias quando, além da declaração, a sentença só possa executar parcialmente, dependendo o completamento da execução, que só pode ocorrer ex intervallo, do ajuizamento da ação executória – neste caso sempre fundada em título judicial –, desde que ocorra o seu pressuposto prático que é o inadimplemento do vencido (art. 580 do CPC)”[37].

Para ele, portanto, a atividade de constituição e de condenação “não pertence ao plano específico das denominadas ações de conhecimento”, constituindo “matéria própria da ação executória, pragmaticamente inserida em processo de conhecimento”. Em síntese, “da essência do processo chamado de conhecimento é, só, a declaração. Essencial ao processo executório é, apenas, a satisfação”[38]. Também nessa classificação, cujo ponto de partida está na rigorosa distinção entre a solução da lide no plano do juízo (lide de pretensão resistida) e a realização prática do direito objetivo no plano da vontade (solução da lide de pretensão insatisfeita), a cognição é um dado importante, podendo-se mesmo dizer que a diferença mais significativa entre os dois planos está na atividade cognitiva do juiz, que é ineliminável no plano do juízo, e pode existir de modo apenas rarefeito no plano da vontade[39].

7.4. Classificação de Chiovenda

Chiovenda classifica a ação segundo a “vária natureza do pronunciamento judicial a que a ação tende”. Anota que a atuação da lei no processo pode assumir as formas de cognição, conservação ou execução (de que resultam diferentes provimentos), e observa que “a mais plena forma de provimento do juiz é a sentença, que, baseada em completo conhecimento da causa, com prévio exame a fundo – bem entendido – de todas as razões das partes, acolhe ou rejeita a demanda, afirmando ou negando a existência da vontade concreta da lei invocada pelo autor”. As ações correspondentes a esse grupo são as de condenação, constitutivas e declaratórias. Ressalta, porém, que o pronunciamento do juiz pode ter por escopo apressar a execução e, embora sem prescindir do conhecimento, “delimita-lhe os confins, porque se baseia num conhecimento, ou não definitivo, ou parcial, ou superficial. Declarações são essas com predominante função executiva (execução provisória da sentença, procedimento documental, cambiário, procedimento monitório ou injuncional)”. Denomina sumárias essas ações.

As ações asseguratórias são as que concedem tutela de conservação para “prover com urgência à manutenção do statu quo como a assegurar a futura satisfação de um possível direito depois de sua declaração”, e ações executivas são as que se destinam à realização prática de uma vontade de lei declarada, definitivamente ou não, outorgando, portanto, “tutela mediante execução”[40]. E no estudo das ações de cognição procura separá-las em ações de cognição ordinária (conhecimento completo da causa) e ações de cognição sumária (declarações com predominante função executiva), dando assim particular importância à cognição[41].

Entre nós, essa classificação é aceita, em linhas gerais, por Moacyr Amaral Santos, que inclusive sustenta a existência entre nós das chamadas “ações com predominante função executiva”, que permitiriam, “sem exame e conhecimento mais aprofundado, proferir desde logo uma decisão”. Visam essas ações a apressar a formação do título executivo, “sem que, no entanto, deixem de ter função de declaração”[42].

Lembra Chiovenda que os meios processuais de atuação da vontade concreta da lei podem variar “conforme as leis dos diversos lugares e dos diversos períodos”, podendo bem suceder que “num processo pode fazer-se necessário o conhecimento antecedente à execução, em outro pode ser admitida a execução sem conhecimento prévio, em outro ainda pode aceitar-se o primeiro sistema como regra, o segundo como exceção”[43].

7.5. Classificação de Botelho de Mesquita

Botelho de Mesquita, ao elaborar a sua teoria da ação, parte da observação de que “a tão decantada autonomia da ação e do processo não logra estabelecer o nexo entre o processo e o direito material e acaba por aniquilar esse direito”. Sustenta que, ao impedimento da defesa privada, assumiu o Estado o dever de cumprir a atividade produtora de efeitos de fato e de direito em favor dos destinatários da norma, atividade a que dá o nome de jurisdição. O poder de exigir o cumprimento desse dever estatal recebe o nome de direito de ação. Entende que o Estado somente está obrigado a prestar a atividade jurisdicional “nos casos em que a tanto esteja obrigado perante o destinatário da norma”, de sorte que entre o exercício do direito de ação e a prestação da atividade jurisdicional “interpõe-se o julgamento do Estado, cuja finalidade é proporcionar ao mesmo a certeza sobre a existência do seu dever de prestar a atividade reclamada pelo autor”. Ao direito de obter esse julgamento puro e simples dá o nome de direito à administração da justiça, direito que concebe como um pressuposto do direito de ação, mas sem com este se confundir. Em suma, para o exercício da jurisdição não bastaria a mera solicitação de alguém que se afirmasse titular do direito de ação. Partindo dessa concepção do direito de ação, classifica as ações “segundo a espécie de atividade jurisdicional pretendida pelo autor”. Essa atividade consiste na “produção de efeitos de fato e de direito”, sendo a última exercida mediante sentença e a primeira “primordialmente por meio de atos estatais que incidem sobre bens ou pessoas”. Segundo o fim a que se destina, a atividade jurisdicional seria constitutiva ou executória. Esta última corresponde à ação de execução. A atividade constitutiva, que se desenvolve pela sentença, é classificada segundo a natureza (processual ou material) do efeito de direito produzido pela sentença. Para as sentenças aceita, embora sem o mesmo conteúdo, a classificação tradicional em três espécies: declaratórias, condenatórias e constitutivas. Entende que somente as constitutivas produzem efeitos de direito processual ou de direito material e por isso as classifica em “constitutivas de direito material (por exemplo, sentença de divórcio ou de anulação de casamento) e constitutivas de direito processual (por exemplo, as sentenças que julgam procedentes as ações rescisórias)”. No seguinte passo, dá a síntese do seu entendimento:

“Segundo decorre da posição que adotamos, a função jurisdicional se explica fundamentalmente na atividade de transformação do mundo do direito e dos fatos, que se realiza através das sentenças constitutivas de direito material e atos executórios. Vista a realidade processual através deste prisma, a produção de efeitos puramente processuais há de ser explicada em função de exigências citadas pela própria existência da atividade jurisdicional ou como pressuposto de seu exercício. Incluem-se, no primeiro caso, as sentenças declaratórias e as sentenças constitutivas de direito processual; e, no segundo, as sentenças condenatórias”[44].

Também à base dessa classificação, ao que nos parece, está a cognição, que será sempre mais intensa na atividade de produção de efeitos de direito, que é dependente de sentença, do que na atividade de produção de efeitos de fato.

8. O binômio “conhecimento – execução” e a síntese alcançada pelos juristas da Idade Média entre duas concepções opostas, a romana e a germânica. Sua influência atual

A importância do binômio “conhecimento – execução”, pese embora à crítica sempre respeitável de Pontes de Miranda (v. n. 6), continua a persistir.

Duas razões, basicamente, explicam o fenômeno.

De um lado, temos o fio evolutivo e o encontro dos sistemas processuais. E de outro, a própria natureza das coisas e da atividade do juiz.

Este último aspecto é esclarecido por Celso Neves na seguinte passagem:

“Não obstante a unificação europeia do processo executório persistiria o binômio conhecimento – execução, por imperativo da própria natureza das coisas. Lá opera o juízo; aqui, a realização prática de suas consequências. Lá, a lide – na terminologia carneluttiana – é de pretensão resistida; aqui, de pretensão insatisfeita. Lá opera-se a certeza quanto à res deducta; aqui, realiza-se o interesse do litigante”[45].

A cognição torna-se necessária no momento em que o Estado avoca para si o monopólio da justiça, interpondo-se entre os homens em conflito de interesses. A interposição do Estado atende à razão política de evitar o prevalecimento do mais forte e de substituir a força pela justiça, num esforço de solucionar os conflitos pelos meios mais civilizados, e isso somente se consegue conhecendo-se as razões de ambas as partes. E a razão histórica está no encontro das duas concepções, que Pontes de Miranda denomina princípio-tese e princípio-antítese, dando como resultado uma síntese:

a) Princípio-tese é o que provém do direito romano, “segundo o qual só se executa forçadamente a pretensão depois de ter havido cognição completa e coisa julgada”. É o “princípio da executabilidade forçada dependente da cognição completa” (“ab executione non est inchoandum sed primo debet de causa cognosci, et per definitivam sententiam terminari”);

b) Princípio-antítese, “que se acentuou, principalmente, após o século XIII, e foi o da execução dos negócios jurídicos, baseado em títulos instrumentais sem a força da sentença”. Esclarece o jurista que, “nos inícios, esse princípio era comum entre os homens, pela não interposição do Estado para conhecer das disputas (cognição)”; e

c) Síntese estaria nas “diferentes soluções que as leis processuais adotam para a execução que atenda ao princípio (b)”, tentativas essas “reguladoras da execução sem completa cognição – e assentam na definição ou na enumeração dos casos de cognição incompleta, suficiente”[46].

Também Celso Neves alude a essa síntese das duas concepções. A romana, “prenhe de respeito pelo direito, só admitindo a execução pela actio iudicati” e tinha o princípio do conhecimento como pressuposto da execução. E a do antigo direito germânico que, “tendo o não cumprimento da obrigação como ofensa à pessoa do credor, permitia-lhe reação pela força, independentemente de prévia autorização de qualquer terceiro, autoridade ou não”, e, mesmo após evolução posterior, manteve “à frente os atos executórios e relegando para fase ulterior o contraste eventual de sua legalidade”. A formulação da síntese foi obra dos juristas da última fase da Idade Média e obtida por meio do instituto da executio parata, “em que entra a precedência da condenação, em processo contraditório”. A sentença passa a ser executável per officium iudicis, procedimento que é considerado simples complemento da prolação da sentença. Esta “aparência, assim, dotada de uma eficácia nova até então desconhecida, permitindo, sem novo contraditório, a execução: ‘sententia habet paratam executionem’”. A partir desse ponto, o reconhecimento da eficácia de execução aparelhada a certos instrumentos de confissão de dívida foi um passo só, tendo sido suficiente a parificação a confessio in iure desses instrumentos que eram produzidos perante juízes cartulares[47].

Liebman, mencionando todos esses dados históricos, esclarece que estão eles ligados a duas mentalidades profundamente diferentes, uma, a romana, “embebida de respeito pelo direito”, e outra, a germânica, “rude e violenta, impaciente de qualquer demora”, alude ao “compromisso entre essas duas correntes contrárias”, conseguido pelos juristas da Idade Média mediante a concepção, que atende às necessidades sociais e jurídicas de seu tempo, “do instituto da executio parata (execução aparelhada), que, por sua alta eficiência prática, representa ainda hoje a solução do problema”, estando nele reafirmado o princípio da necessária precedência da cognição, embora à sentença confira uma eficácia até então desconhecida[48].

As mesmas informações encontramos na monografia de Cândido R. Dinamarco, que sublinha a preocupação dos romanos em impedir execuções injustas, o que os teria levado não somente à exigência da cognição prévia, como também ao tempus iudicati (tempo para o adimplemento da condenação) e à cognição posterior à sentença, embora limitada à sua nulidade ou ao pagamento posterior. Os germânicos, porém, de “temperamento impulsivo e individualista”, tinham como pressuposto da execução não a sentença nem a autorização do órgão estatal, “mas a voluntária submissão do devedor”, que “se dava através de cláusulas executórias, que se inseriam nos contratos ou se obtinham em juízo”. Conclui, com base nos elementos históricos, que “o sistema das execuções fundadas em títulos é a síntese dialética de duas tendências opostas”[49].

9. A importância da cognição pela própria natureza da atividade do juiz

Toda essa linha evolutiva do direito processual, que ao longo dos séculos pôs os juristas sempre diante do binômio cognição – execução, explica, por si só, as marcas indeléveis que a cognição deixou nos vários sistemas jurídicos e nas formulações teóricas dos processualistas.

Mas a importância da cognição não decorre somente desse fato. Resulta ela muito mais da própria natureza da atividade do juiz, que para conceder a prestação jurisdicional precisa, na condição de terceiro que se interpõe entre as partes, conhecer primeiro das razões (em profundidade, ou apenas superficialmente, ou parcialmente, ou definitivamente, ou em caráter provisório; tudo isso se põe no plano da técnica de utilização da cognição) para depois adotar as providências voltadas à realização prática do direito da parte. E decorre também da intensa utilização que o legislador dela faz para conceber procedimentos diferenciados para a melhor e efetiva tutela de direitos.

10. Relativização da dicotomia “processo de conhecimento – processo de execução”

Ficou bem sublinhada, nos parágrafos anteriores, a importância da cognição no direito processual.

O binômio “cognição – execução” continua a ser utilizado pelos doutrinadores para explicar a natureza da atividade do juiz e a utilidade e o alcance dos provimentos diferenciados.

Uma coisa, porém, é o binômio “cognição – execução” e outra a dicotomia “processo de cognição (ou de conhecimento) – processo de execução”.

As atividades de cognição e execução podem estar aglutinadas num mesmo processo, como ocorre na ação executiva lato sensu e na ação mandamental. Também na ação constitutiva o ato de atuação do direito se dá interiormente à sentença, sendo dispensável, a não ser para verbas acessórias, a execução ex intervallo. Celso Neves, conforme ficou exposto no n. 7.3, adota uma concepção bastante estrita de jurisdição (apenas atividades no plano do juízo), classificando todas as demais atividades do juiz, que se desenvolvem no plano da vontade, como de jurissatisfação, isto é, de execução. A própria condenação que se segue, na chamada ação de condenação, à declaração do direito do caso concreto, já estaria no plano da vontade, constituindo execução parcial, pragmaticamente inserida no processo de conhecimento, cujo completamento, que só pode ocorrer ex intervallo, é dependente do ajuizamento da ação executória.

A respeito da dicotomia “processo de cognição – processo de execução” tivemos a oportunidade de tecer considerações que se seguem no trabalho intitulado Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do CPC):

“10. Quando se fala em provimentos jurisdicionais, deve-se ter em mente, sempre, sua eficácia predominante, e não eficácia exclusiva. Assim, a eficácia mandamental vem muitas vezes conjugada à eficácia executiva lato sensu ou mesmo à eficácia condenatória. A eficácia declaratória, no processo de conhecimento, vem quase sempre cumulada com as demais eficácias, como é sabido, tanto que a declaração do direito que dá suporte às demais tutelas (constitutiva, condenatória, executiva lato sensu e mandamental) faz coisa julgada material, se estiver ela fundada em cognição exauriente.

Nos arts. 273 e 461, o legislador teve em vista todos os cinco tipos de provimentos acima mencionados. Particularmente no art. 461, para a tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer ou para a obtenção do resultado prático correspondente, valeu-se o legislador da técnica da combinação de todos eles para conceber um processo que realmente propiciasse uma tutela efetiva, adequada e tempestiva, como determina o princípio constitucional da proteção judiciária.

11. Adverte Pontes de Miranda que ‘a dicotomia dos procedimentos em processos de cognição e processos de execução prende-se à época em que os processualistas não haviam classificado, com rigor científico, as pretensões e ações’ e que ‘o valor da dicotomia procedimento de cognição, procedimento de execução, no plano teórico e no plano prático, é quase nenhum’, podendo-se ‘tratar, a fundo, o processo civil sem qualquer alusão a ela’.

Certamente, não se pode negar uma grande utilidade à distinção entre atividades de cognição e de execução. É pela perfeita distinção entre os diferentes tipos de cognição e da combinação entre eles que o legislador procura obter a melhor adequação entre o processo e a natureza do direito material ou a peculiaridade da pretensão material a ser tutelada.

Mas os processos de conhecimento e de execução não podem ser considerados em compartimentos estanques. Como ficou acima salientado, em vários processos de conhecimento (mandamental e executivo lato sensu, v. g.), os atos de atuação do direito declarado são realizados no mesmo processo em que se deu a cognição, havendo neles, portanto, a aglutinação do conhecimento e da execução. Na ação constitutiva, por exemplo, o ato de atuação é realizado interiormente à sentença. Nem sequer exige, portanto, ato de atuação posterior à sentença de conhecimento. Muito menos a execução ex intervallo, que no sistema processual nosso é uma ação autônoma (ação de execução).

Essas ponderações permitem, em nosso sentir (o tema requer um estudo mais aprofundado, cabendo aqui apenas um rápido aceno à problemática), as seguintes conclusões:

a) relatividade da dicotomia processo de conhecimento – processo de execução;

b) as espécies de execução forçada previstas no Livro II do Código de Processo Civil, baseadas na responsabilidade patrimonial do executado, não exaurem as formas de atuação do direito admitidas pelo nosso sistema processual, que admite, conforme visto, a conjugação de provimentos executivos com vários tipos de provimentos de conhecimento”[50].

Comentando a profunda alteração do sistema processual pátrio introduzida pelo art. 461 do Código de Processo Civil, no tocante às ações para cumprimento das obrigações de fazer e não fazer, anota Ovídio Baptista da Silva, com a precisão de sempre, que são demandas unitárias, pois contêm simultaneamente conhecimento e execução.

“Na concepção originária do Código” – assinala o eminente processualista gaúcho –,

“o cumprimento das obrigações de fazer exigiam, invariavelmente, duas demandas, uma veiculada pelo processo de conhecimento, de natureza condenatória, com a correspondente formação de título executivo, com base no qual haveria de ser proposta a ação de execução de sentença (art. 632). O interesse nesta significativa transformação da estrutura elementar de nosso Código não reside apenas nessa novidade. Mais importante é o modo como a execução das obrigações de fazer foi disciplinada pelo art. 461”.

Para a exata compreensão da relevância do tema em análise, qual seja o da possibilidade e até mesmo a necessidade de aglutinação num mesmo processo de atividades de cognição e execução, para que o processo ganhe cada vez maior efetividade na tutela de direitos e pretensões, merecem ser transcritas as penetrantes e precisas considerações de Ovídio Baptista da Silva que se seguem aos trechos acima reproduzidos:

“B. Há duas ideias, porém, na formulação do preceito legislativo que devem ser destacadas por sua importância teórica:

a) o princípio de que o processo deve, tanto quanto possível, satisfazer o direito como se ele estivesse sendo cumprido voluntariamente pelo devedor, a evidenciar o caráter instrumental do processo, o que, por si só, já seria capaz de romper a camisa de força com que a ciência do processo se vestiu ao reduzir o fenômeno executivo exclusivamente à execução obrigacional, estruturada em esquemas rígidos e estereotipados, liberando-a para adequar-se instrumentalmente, ao direito material que lhe cabe tornar efetivo e realizado;

b) o outro princípio, de certo modo ligado ou decorrente do anterior, pode ser formulado como uma tentativa, cuja importância é inegável, de superação da ordinariedade, atacando-a pelo lado do conceito de jurisdição e de ação condenatória, como simples ‘conclamação’ ao condenado para que ele voluntariamente cumpra a obrigação (art. 580 do CPC; Liebman, Processo de execução, p. 35).

Esses dois princípios que negam o paradigma teórico sob o qual foram elaborados os demais princípios, conceitos e institutos de nosso processo civil permitem, quando bem compreendidos, um novo entendimento da função verdadeiramente instrumental do processo, aproximando as ações para cumprimento das obrigações de fazer – aí compreendidas, em geral, as obrigações de não fazer, visto que a pretensão que cabe ao credor, quando tenha sido violado o dever de abstenção, é também um fazer –, das ações mandamentais. Basta considerar que os poderes conferidos ao magistrado, pelo art. 461, além de afastarem definitivamente a demanda do conceito de pretensão e ação condenatórias, correspondem aos poderes que o art. 799 do Código de Processo Civil confere ao juiz, para concessão dos provimentos cautelares, que, como se sabe, não têm menor parentesco com as ações e sentenças condenatórias. Além desses poderes imperativos que o preceito outorga ao magistrado, a torná-lo norma inconfundível com aquelas que disciplinam a sentença condenatória, ainda temos, no art. 461, a sentença como provimento autoexequível, em que não apenas a execução se faz no mesmo processo, como poderá até mesmo ser antecipada, sob forma de liminar, que, como as medidas antecipatórias do art. 273, não são cautelares (concedidas para ‘segurança de uma futura execução’), mas provimentos antecipatórios da futura sentença de procedência (‘execução para segurança’, ou seja, execução urgente).

C. Sensível ao perfil dos conflitos judiciários modernos, de nossa civilização urbana de massas, centrados nas pretensões de fazer e não fazer, decorrentes de uma economia caracterizada preponderantemente pelas relações jurídicas e prestação de serviços, o legislador buscou dotar justamente essas pretensões de ações, genericamente concebidas, com instrumentos jurisdicionais flexíveis, por isso capazes de adaptarem-se às exigências de cada direito material formador do objeto litigioso do respectivo processo”.

A seguir, distingue-nos o consagrado processualista com a seguinte observação:

“não são diversas, aliás, as oportunas e corretas observações de Kazuo Watanabe, principal inspirador desse preceito legal, feitas em seus comentários ao Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990), cuja leitura se recomenda (Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado, Forense Universitária, 1991)”[51].

A alteração introduzida pela Lei n. 11.232/2005 não transformou todas as sentenças condenatórias em sentenças executivas lato sensu, embora os atos executivos se realizem no mesmo processo. A propósito, merece ser transcrito, pela sua precisão e clareza, o magistério de Araken de Assis:

“A força executiva ‘retira valor que está no patrimônio do demandado, ou dos demandados, e põe-no no patrimônio do demandante’. Ela é imediata (eficácia), quando a incursão na esfera jurídica do réu mira valor identificado, que lá se encontra de maneira já reconhecida como ilegítima no pronunciamento judicial, e, portanto, dispensa novo processo; e diferida (efeito), quando a penetração executiva atinge a esfera jurídica patrimonial e jurídica legítima do executado, o que acarreta a necessidade de controlar de maneira plena a atuação do meio executório. Em outras palavras: na ação que nasce com força executiva (eficácia imediata), o ato de cumprimento recairá sobre bem que integra o patrimônio do vencedor (v. g., na ação de despejo a posse, senão o domínio mesmo, pertence ao locador); na ação que nasce com simples efeito executivo (eficácia mediata ou diferida), o ato executivo recairá sobre bem integrante do patrimônio do vencido”.

E prossegue:

“Um dos mais graves erros, e provável causa das profundas desilusões futuras dos seus defensores com o alcance efetivo das reformas, consiste em reconhecer na execução, in simultaneus processus, imposta às resoluções civis pela Lei 11.232/2005 – e, note-se, não às sentenças penais condenatórias (art. 475-N, II), pois aí surge um novo processo, conforme deixa claro o art. 475-N, parágrafo único – a transformação de todas as sentenças em executivas. Convém repetir: uma sentença não exibe força executiva senão em virtude do direito material posto na causa. A circunstância de os atos se realizarem no mesmo processo é irrelevante. Trata-se de área reservada, legitimamente, à técnica do processo, mas não toca o problema básico da execução. Quando os atos de execução, por força de direito material, realizam-se no patrimônio do vencido, e não no do vencedor, a sentença tem natureza condenatória (efeito executivo diferido). E, neste último caso, a atividade executiva se governa pelo princípio da responsabilidade patrimonial (art. 391 do CC-02)”[52].

Capítulo 3 - Conceito de cognição
e motivação

11. A cognitio no direito romano

A respeito da cognitio no direito romano, Giovanni Pugliesi fornece as seguintes informações de relevo:

a) O verbo cognoscere é certamente mais antigo que o substantivo cognitio, sendo relativamente recente o uso deste último em matéria jurídica; é a partir de Cícero que o verbo e o substantivo são usados com mais frequência nas fontes jurídicas;

b) Cognitio e cognoscere indicam fundamentalmente, “em harmonia com seu significado ordinário, a percepção e o acertamento dos fatos e sua relevância jurídica, como premissa de um provimento que alguém é solicitado a emitir”;

c) Após o século I a.C., aparece bem clara em vários textos a distinção entre o fundamento intelectivo do provimento e seu conteúdo dispositivo ou decisório;

d) Com o passar do tempo, o significado genérico dos vocábulos evolui para significados mais técnicos, podendo ser mencionados:

1. aquele relativo à atividade cognoscitiva e valorativa do pretor no processo per formulas; e

2. um mais difícil de definir, quando a cognitio passa a designar o procedimento todo, nele compreendido o ato decisório que o conclui, e de modo específico só os procedimentos que hoje qualificamos de jurisdicionais (em matéria civil e penal), e entre eles tende a designar aqueles em que o magistrado, o imperador, o funcionário imperial ou o Senado emitiam de própria autoridade o pronunciamento definitivo;

e) A atividade do magistrado e mesmo do juiz, no processo ordinário per formulas, vinha frequentemente qualificada pelos vocábulos cognoscere e cognitio, mas o termo cognitio não servia jamais para indicar todo o procedimento diante do magistrado e o procedimento diante do juiz;

f) O alargamento do significado de cognitio, a ponto de abranger o processo todo, coincide com o surgimento e desenvolvimento, durante o principado, de novos institutos processuais, que a doutrina romanística costuma denominar extra ordinem e que permitiam a decisão direta de uma controvérsia ou a aplicação direta de uma pena da parte do imperador, do Senado, dos magistrados ou de funcionários imperiais;

g) A propósito do processo per legis actiones, não consta se falasse em cognitio ou em cognoscere, embora seja induvidoso que nele ocorriam acertamentos, não somente por ato do magistrado como também do iudex ou do arbiter; as fontes aludem a esses vocábulos em tema de processo per formulas, em relação não somente ao magistrado, que iudicium dabat, como ao órgão judicante;

h) O magistrado, apesar da entrega da função de decidir a um outro órgão, tinha certo poder de acertamento; no tocante ao conteúdo da fórmula, a atuação do magistrado dizia com a enunciação dos termos da controvérsia e com a fixação do encargo e poder do juiz; em geral, os esquemas das fórmulas eram em grande parte preestabelecidos pelo pretor e tornados públicos mediante o Edito, de sorte que as integrações e as adaptações pedidas em concreto e, com maior razão, as novas fórmulas propostas pelas partes, deviam obter a aprovação do magistrado, cujo decreto (iudicium dare) era o pressuposto da litis contestatio e do sucessivo juízo, notando-se assim claramente o exercício da cognitio; demais, no Edito do pretor e nos escritos dos juristas, causae cognitio e causae cognita indicavam não somente mero acertamento dos fatos e das situações importantes para a decisão, conforme davam a entender as fontes literárias, mas também a valorização discricionária da oportunidade de prover num sentido ou noutro; o pretor concordava com o iudicium não somente quando encontrava a correspondência da fórmula pedida em concreto com um dos esquemas editais ou com os princípios do direito vigente, mas também quando considerava justo e oportuno, de sorte que ele podia non dare ou denegare um iudicium desejado, com base em princípios vigentes e, vice-versa, podia aprovar uma fórmula não correspondente a nenhum esquema ou introduzir na fórmula, a favor do réu, uma exceptio não contemplada no Edito; através da cláusula causae cognita, o pretor se reservava uma esfera de avaliação discricionária, que lhe permitia examinar em concreto, temperando a eficácia vinculante do Edito e dos esquemas nele previstos em abstrato;

i) Também o juiz aparece nas fontes como sujeito de um cognoscere; era ele vinculado à fórmula e somente ela podia conferir-lhe esfera mais ou menos ampla de avaliação discricionária; na época clássica, tudo se resolvia pelo conteúdo da fórmula, segundo ela pusesse o juiz diante da simples alternativa de responder sim ou não (“si paret condemnato, se non paret absolvito”), ou deixasse a liberdade de determinar a medida de quanto o autor pretendesse através da intentio incerta, cuja elasticidade podia ainda ser acrescida com a invocação da fides bona, ou lhe permitisse, enfim, graduar, com base em critério próprio, a medida da condenação do réu através da condemnatio in bonum et aequum; a essência do cognoscere do juiz consistia, além de escutar os argumentos das partes (ou de seus advogados), em receber e avaliar as provas; nessa atribuição, que não encontrava correspondência na cognitio do magistrado, o juiz era verdadeiramente livre de vínculos, qualquer que fosse o teor da fórmula, uma vez que nenhuma norma prescrevia quais provas considerar nem como avaliá-las;

j) O magistrado não exauria seu ofício em superintender a instauração de um regular juízo, ou seja, no iudicium dare iudicareve iubere; ele tutelava uma parte no confronto com a outra também com provimentos autônomos, que podiam dar lugar, eventualmente, a um processo ordinário com regular juízo (interdicta, stipulationes praetoriae, bonorum possessiones, missiones in possessionem ou in rem e restitutiones in integrum); todos esses provimentos ofereciam largo campo à cognitio do magistrado; a princípio, decidia discricionariamente, à luz das circunstâncias, quanto à oportunidade e ao teor específico do provimento: depois, fixados os tipos através da praxe, inseria no Edito os esquemas dos provimentos, limitando a própria discricionariedade, ainda que não a anulasse por inteiro; tornou-se, então, objeto da cognitio sobretudo o acertamento dos pressupostos aos quais a cláusula edital subordinava a emissão do provimento;

k) O significado mais amplo, e de certo modo mais técnico da cognitio foi atingido com a instituição de novos procedimentos, tanto em matéria civil como em matéria penal, depois do início do principado; em matéria civil, quando não ocorria o acordo das partes, nem sua presença contemporânea em juízo, as características dos procedimentos consistiam em tornar possível uma sentença, e, além disso, o próprio magistrado ou funcionário imperial podia examinar o mérito da causa e pronunciar a decisão; precisamente, esta última característica influiu na adoção do termo cognitio em sentido mais amplo e mais específico; tratava-se, em verdade, de procedimentos em que por antonomásia o magistrado ou o funcionário conhecia da causa, cumprindo não somente os acertamentos preliminares ou de avaliação da oportunidade de autorizar, ou não, o juízo, como também assumia e avaliava as provas, julgando o mérito; a inobservância de alguns princípios fundamentais do processo per formulas explica as expressões extra ordinem e iudicia extraordinaria;

l) A involução do processo per formulas e sua final absorção pelo novo procedimento determinam uma ulterior difusão do termo cognitio, mas ao mesmo tempo este termo vem a desfigurar-se, pois resultou praticamente em sinônimo de judicium e de causa; contudo, remanesce sempre em cognitio a alusão ao aspecto cognoscitivo e acertativo da atividade judiciária, de modo que poderia continuar a indicar, também, as simples investigações probatórias; mas os processos de natureza puramente executiva não foram chamados de cognitiones[53].

Tem-se aí uma síntese bastante expressiva do significado, origem e evolução do vocábulo cognitio, em matéria jurídica, no direito romano.

Também hoje o termo “cognição” é empregado para designar o próprio processo, e não apenas a atividade do juiz. Nesse sentido é que se usa a expressão “processo de conhecimento” ou “processo de cognição” (v. ns. 7 e 10). Mas o termo é utilizado também para indicar a natureza da atividade do órgão judiciário e é nessa acepção que será analisado ao longo deste trabalho.

Critica Pontes de Miranda a sinonímia entre “cognição” e “conhecimento”, advertindo que isso equivaleria a não distinguir “descobrimento” de “descoberta”[54]. A verdade, porém, é que a equiparação é de uso correntio e pouco alcance prático haveria em se estabelecer a diferenciação. Mesmo examinando-se o resultado, que seria a descoberta, haveria sempre a necessidade de se examinar o iter que o antecede, que é o descobrimento, e vice-versa, e no estudo da “cognição” interessam ambas as perspectivas. Relevância maior está na distinção entre cognição como iter ou mecanismo e como resultado, e o ato consequente, que é o judicium (juízo)[55] ou o decisum[56], isto é, o julgamento.

12. Conceito de cognição

12.1. Seu caráter prevalentemente lógico

A cognição é prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo. “O juízo – observa Frederico Marques – é fruto e resultado, sobretudo, da cognição do juiz, o que vale dizer que o elemento lógico e intelectual constitui o seu traço predominante e fundamental.” E acrescenta: “A imperatividade do julgado se subordina sempre ao ato de inteligência que o precede e lhe dá substância, visto que provém das indagações realizadas pelo órgão jurisdicional para investigar e resolver a respeito das questões jurídicas e de fato focalizadas no processo”[57].

Chiovenda ressalta bem o caráter lógico da cognição quando observa que, “antes de decidir a demanda, realiza o juiz uma série de atividades intelectuais com o objetivo de se aparelhar para julgar se a demanda é fundada ou infundada e, pois, para declarar existente ou não existente a vontade concreta de lei, de que se cogita”[58]. O caráter prevalentemente lógico da cognição é também anotado por Liebman[59].

Procura-se reduzir a atividade do juiz, didaticamente, ao esquema de um silogismo, no qual a regra jurídica abstrata constituiria a premissa maior, os fatos representariam a premissa menor e o provimento do juiz seria a conclusão. A cognição abrangeria a premissa maior e a premissa menor, sendo assim um mecanismo preparador da conclusão última, vale dizer, do provimento do juiz.

A operação lógica, do juiz, porém, é de ordinário bem mais complexa que esse esquema teórico, como lembra Calamandrei. Quase sempre “son múltiples los puntos de derecho y de hecho a resolver, y antes de llegar a la decisión definitiva el juez debe a menudo pronunciar una cantidad de decisiones prejudiciales e interlocutorias, en las cuales con las cuestiones de mérito se alternan las cuestiones procesales”. Demais, a operação lógica, “tal como se desarolla en la realidad en la mente de cada juez, no se produce a través de una sucesión de fases netas y separadas, similares a las que yo he clasificado, ya que en el pensamiento vivo, que se rebela a toda anatomia aquéllas se alternan y se compenetran de un modo inconsciente e irregular”[60].

12.2. Componentes de caráter não intelectual

O silogismo final, observa Liebman, é a síntese de outros numerosos silogismos, juízos de classificação e acertamentos de caráter histórico que o preparam, resolvendo pouco a pouco os vários pontos de fato e de direito relevantes para a causa. Em passagem seguinte, traz uma observação bastante esclarecedora da atividade do juiz nessa fase preparatória da conclusão última, que é o provimento; essa atividade, diz ele,

“é muito mais complexa e compreende momentos de decisiva importância que não são de simples dedução lógica e sim de intuição e de concreta apreciação do caso, nos quais influem de maneira mais ou menos consciente critérios de experiência, de oportunidade e de justiça, inspirados nas condições históricas, econômicas e políticas da sociedade”[61].

Na verdade, o que ocorre na maioria das vezes é o juiz sentir primeiro a justiça do caso, pelo exame das alegações e valoração das provas, e depois procurar os expedientes dialéticos, que o caso comporta e de que ele é capaz, para justificar a conclusão[62]. E nesse iter, embora predominantemente lógico, entram também inúmeros outros fatores, como o psicológico, volitivo, sensitivo, vivencial, intuitivo, cultural e outros mais, como ficou bem claro na observação de Liebman, acima mencionada, e é ressaltado também por Couture[63]. Assim é que, não raro, são diferentes, por exemplo, no julgamento de uma ação de indenização por acidente automobilístico, a conclusão de um magistrado que sabe dirigir e o pratica diariamente, e a solução de um outro magistrado que jamais dirigiu um veículo, pois a avaliação dos fatos depende de inúmeros conhecimentos prévios a respeito das circunstâncias que ordinariamente cercam um acidente. Aquele primeiro juiz é capaz de examinar o caso dentro do contexto global, considerando o que a experiência lhe sugere (fluxo de veículos, ritmo de circulação, hábito dos motoristas, sistema de sinalização etc.), enquanto o segundo será certamente levado a equacionar o caso e a solucioná-lo na conformidade do critério abstrato e teórico que o estudo do sistema jurídico lhe proporcionou. Vários outros exemplos poderiam ser mencionados, no campo da avaliação dos fatos ou no âmbito da interpretação das normas jurídicas, mas seria isso despiciendo, pois se trata de verdade de percepção até intuitiva.

13. Cognição e avaliação equitativa dos fatos

Na solução de qualquer problema, seja jurídico, seja matemático, o fundamental é montar a equação corretamente. Na equação do problema jurídico, o dado de direito é, evidentemente, de grande importância, mas relevância superlativa tem o dado fático. Analisar bem as provas, avaliando corretamente os fatos, não se esquecendo o juiz, jamais, da advertência alhures feita de que “o profissional do direito (juiz, advogado ou promotor) não se deve envergonhar de lidar com os fatos, pois o direito nasce dos fatos”, é condição fundamental para a prática da justiça. Quando se fala em julgamento por equidade, pensa-se logo no dado jurídico da equação, em afastar o rigor da norma jurídica, substituindo-a ou temperando-a com os princípios extraíveis “do senso ético-jurídico difuso na sociedade do seu tempo”, que é o critério da equidade[64]. Mas é no outro dado da equação – vale dizer, na reconstituição dos fatos através da avaliação equitativa das provas e demais elementos de convicção – que o juiz consegue, na maior parte das vezes, o que se costuma denominar julgamento justo e equânime. Liebman alude a “poder análogo” ao do juízo de equidade, “embora não idêntico, para a determinação discricionária de alguns elementos da relação jurídica controversa”, e cita exemplos para demonstrar que em alguns casos “é impossível a formulação de uma regra abstrata, nada mais podendo a lei fazer do que indicar critérios diretores, aos quais deverá ater-se o juiz para formular uma regra jurídica concreta que, à vista das circunstâncias do caso, seja conforme com a justiça”[65]. A avaliação equitativa, portanto, pode dizer respeito, também, ao correto enquadramento dos fatos aos critérios estabelecidos pelo legislador, com margem de liberdade na atuação do julgador. Isso, no campo da formulação da regra jurídica do caso concreto. A importância acima mencionada, porém, diz respeito à própria avaliação equitativa das provas e dos fatos, ainda no plano da reconstituição dos fatos relevantes para o julgamento da causa, antes, portanto, da tarefa de enquadramento dos fatos às normas jurídicas. Semelhante modo de estabelecer a cognição supõe, necessariamente, um julgador com os predicamentos adequados.

14. Cognição e aperfeiçoamento cultural dos juízes, direito à “cognição adequada” e o princípio do juiz natural

Desponta, assim, o problema da seleção, formação e aperfeiçoamento dos juízes, como condição necessária para se atingir o ideal de justiça. A complexidade crescente das relações sociais; as transformações sociais rápidas e profundas; o emaranhado das leis que privilegiam, não raro, mais a “visão tecnocrática do direito, como um mero viabilizador de projetos, em que uma ética de eficiência obscurece os demais valores jurídicos, como a justiça, a equidade, o bem-estar social”[66]; a economia de massa, sua conflituosidade e geração de conflitos de configuração supraindividual; os choques de valores culturais decorrentes do impacto das informações transmitidas pelos meios de comunicação sofisticados; a comunidade sociocultural por vezes sem o preparo suficiente que lhe permita selecionar criticamente a massa assistemática de informações – uma causa a mais de desajuste social, tudo isso, em suma, e outros fatores mais estão a exigir a atualização permanente dos magistrados.

Não foi, aliás, com outra preocupação que a Constituição Federal (art. 93, II, c) estabeleceu, como uma norma a ser observada pelo Estatuto da Magistratura, a “aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento” (nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 8-12-2004), preceito que consta também da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar n. 35/79), no art. 87, § 1o.

Esse aperfeiçoamento deve ser feito não somente em disciplinas técnico-jurídicas, como também em outras disciplinas afins, principalmente em economia, sociologia, política e psicologia, em nível que lhes propicie, ao menos, o suficiente para ter a visão global do momento histórico e do contexto socioeconômico-cultural em que atuam.

A Justiça precisa ser rente à realidade social. Essa aderência à vida somente se consegue com o aguçamento da sensibilidade humanística e social dos juízes, o que necessariamente requer preparação e atualização. Para a cognição adequada a cada caso, pressuposto de um julgamento justo, a sensibilidade mencionada é um elemento impostergável. Não seria, certamente, um exagero afirmar que o direito à cognição adequada faz mesmo parte do conceito menos abstrato do princípio do juiz natural. Quando no sistema anglo-saxão, nos primórdios do constitucionalismo, insistiu-se no direito ao julgamento “pelos seus pares”, pelos “homens honestos da vizinhança”, já se intuía o direito à cognição e julgamento pelos juízes que, inseridos na mesma realidade social, tivessem a sensibilidade necessária para avaliar em toda a dimensão a conduta do acusado[67].

15. Cognição e motivação, obrigatoriedade da motivação e o princípio do juiz natural

A cognição está voltada à produção do resultado final, que é a decisão ou o provimento jurisdicional. Ao longo do iter percorrido, o magistrado enfrenta e resolve inúmeras questões de fato e de direito, e o esquema do silogismo final e os aspectos mais importantes para a justificação lógica da conclusão última devem ficar expressos na “motivação”.

A natureza da motivação, anota Botelho de Mesquita, “é a de um juízo lógico que reproduz na sentença a conclusão formada na mente do juiz sobre o material da causa”, e sua função “é a de dar vida às condições necessárias à resolução da lide, ou, mais especificamente, à prolação do comando”[68].

Araújo Cintra, acompanhando Taruffo[69], conceitua a motivação como “um discurso, ou seja, um conjunto de proposições ligadas entre si e inseridas num contexto autonomamente identificável”, e enuncia a intencionalidade como sua característica, “como um discurso destinado a justificar racionalmente o ato motivado”. E anota que não se deve “confundir a motivação com a mera descrição do iter psicológico ou lógico do agente público para chegar a uma determinada decisão”, cabendo constatar “que não há, nem é desejável que haja, coincidência entre aquele iter e o conteúdo da motivação”. E acrescenta:

“Realmente, por um lado a motivação exprime mais do que o iter em causa, no sentido de que este contém elementos intuitivos que apenas se desenvolvem analiticamente, de forma racional, através da motivação que, além disso, compreende os argumentos retóricos próprios da justificação sem função heurística; por outro lado, a motivação exprime menos do que aquele iter, pois muitas vezes não conterá hipóteses rejeitadas na formação da decisão, nem poderá fazer referências aos elementos inconsistentes que participam daquele processo, o que de resto consistiria apenas numa explicação do ato, em função do seu agente, mas não na sua justificação, que ensejaria o seu controle racional, jurídico e político”[70].

Calamandrei destaca a importância da motivação, que na Itália é constitucionalmente prevista como garantia das partes (art. 111). Acentua que cumpre ela várias funções e dentre elas a mais estritamente jurídica é a de “poner a las partes en condición de verificar si en el razonamiento que ha conducido el juez a decidir en determinado sentido pueden descubrirse alguno de aquellos defectos que dan motivos a los diversos medios de impugnación”[71].

Taruffo anota que a formulação expressa, em sede constitucional, do princípio da obrigatoriedade da motivação dos provimentos jurisdicionais, antes de mais nada, “esime dal demostrare che esso fa parte delle garanzie fondamentali di natural justice”. E acrescenta que o princípio em exame “manifesta un carattere essenziale di strumentalità, nel senso che la sua aplicazione costituisce una condizione di effettività di tali altri principi sul piano della concreta amministrazione della giustizia”.

Esses outros princípios instrumentalmente conexos com o da obrigatoriedade de motivação são o de independência do juiz, que assegura sua imparcialidade, o de sujeição do juiz à lei e o de garantia da defesa[72].

Entre nós, a motivação está hoje expressamente prevista na Constituição, no inciso IX do art. 93, que assim dispõe: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...”. Não era explícita a Constituição (Emenda Constitucional de 1969) vigente à época da publicação da 1a edição deste livro, mas era inquestionável cuidar-se o direito à motivação de uma das garantias constitucionais do processo. Defluía ela como corolário do princípio do juiz natural, inscrito no § 4o do art. 153 da Constituição Federal de 1969[73], que, por definição, deve ser imparcial. E, como bem acentua Taruffo, a imparcialidade deve ser concreta: “ossia la neutralità del giudice nei confronti di ogni singola controversia sottoposta alla sua decisione”, e as partes devem ter a possibilidade de avaliá-la: “la decisione non è imparziale in sè, ma in quanto dimostri di essere tale”, e unicamente é “attraverso la motivazione che può essere rilevata la parzialità, e quindi garantita l’imparzialità”[74]. E, decorrendo também do próprio conceito de “devido processo legal”, assegurado no mesmo dispositivo constitucional citado, certo é que essa cláusula não significa acesso a procedimento de qualquer natureza, e sim a um processo que concretamente assegure às partes todos os meios necessários à efetiva realização judicial do direito[75]. O direito de defesa, como é cediço, é componente necessário do “devido processo legal”; e a obrigatoriedade da motivação, como observa Taruffo, constitui uma garantia de seu controle, não no sentido de que as partes de fato tiveram, ou não, a possibilidade de valer-se de todos os instrumentos postos à sua disposição pelo sistema processual para o idôneo exercício de suas razões, mas sim “specialmente il fatto che il giudice abbia preso adeguatamente in considerazione a le istanze e le allegazioni in cui l’esercizio del diritto di difesa si è in concreto manifestato”[76].

Na legislação ordinária, a obrigatoriedade da motivação é explicitamente enunciada em vários artigos do Código de Processo Civil. O art. 131 diz claramente que o juiz “deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”. No art. 458, II, “os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito”, são considerados um dos requisitos essenciais da sentença. E mesmo em relação às decisões que não sejam sentença ou acórdão, há exigência de fundamentação, “ainda que de modo conciso” (art. 165)[77].

Barbosa Moreira, após ressaltar o significado do dever de motivar no plano técnico, esclarece que, modernamente, “vai-se firmando a convicção de que o problema se põe, antes de tudo, no plano dos princípios fundamentais, de ordem pública”, no contexto em que “avulta a ideia de garantia”, servindo a motivação como elemento para aferição, in concreto, da imparcialidade do juiz, da legalidade da decisão e do direito “que têm as partes de ser ouvidas e de ver examinadas pelo órgão julgador as questões que houverem suscitado” e “de fazer valer razões em juízo de modo efetivo, e, por conseguinte, de reclamar do órgão judicial a consideração atenta dos argumentos e provas trazidas aos autos”. E, ao tecer considerações sobre o princípio da obrigatoriedade da motivação no quadro do Estado de Direito, traz colocações evidenciadoras da profundidade ímpar com que trata o tema. Sustenta que, dentro do pensamento jurídico de nossos dias, a controlabilidade das decisões judiciais é propugnada não apenas no âmbito do processo (controle endoprocessual), mas sim também fora dele (controle extraprocessual), tornando possível um controle “generalizado” e “difuso” por parte dos jurisdicionados in genere, de modo a permitir a percepção de falhas e defeitos que ameacem “potencialmente a todos”, cabendo a cada qual, bem por isso, o direito de “ter acesso aos dados indispensáveis para formar juízo sobre o modo de funcionamento do mecanismo assecuratório” da submissão de todos, inclusive do Judiciário, ao princípio da justificação necessária no duplo momento (material e formal) de todo ato de intromissão na esfera jurídica das pessoas. A justificativa material está na existência do fundamento e a formal, na exposição, declaração e demonstração do fundamento. Extrai essa colocação da caracterização do Estado de Direito como “Estado que se justifica” (rechtsfertingender Staat). Conclui o trabalho defendendo a necessidade de inclusão do princípio da obrigatoriedade da motivação na Constituição Federal[78], anseio atendido pela Constituição de 1988 no art. 93, IX.

Essa visão, ao que nos parece, completa-se com a que expusemos no item 14, em que defendemos a cognição adequada como dado elementar do conceito menos abstrato do princípio do juiz natural e sustentamos, como meio de atingir a cognição adequada, o permanente aperfeiçoamento dos magistrados. Nesse enfoque, a cognição funcionaria como elemento necessário ao exercício do autocontrole do Judiciário, enquanto instituição, pois é por meio do exame das motivações constantes das sentenças que pode ele avaliar o nível de preparação de seus juízes.

Capítulo 4 - Objeto da cognição: questões
processuais, condições da ação e
mérito da causa

16. Trinômio de questões

Em síntese expressiva, Cândido R. Dinamarco observa que a cognição do juiz, no processo de conhecimento, tem por objeto um trinômio de questões, incluindo aquelas sobre a regularidade do processo mesmo (v. g., os pressupostos processuais), as que versam sobre as condições da ação e, finalmente, as questões de mérito[79].

O trinômio é válido, em linhas gerais, também para o processo de execução e o processo cautelar, evidentemente com as especificidades próprias que os diferenciam do processo de conhecimento. Neste trabalho, que tem por objeto apenas a cognição nas aplicações mais genéricas e comuns e constitui uma modesta tentativa de estudo sistematizado dessa técnica processual, não haverá espaço para perquirições mais particularizadas a cada modalidade de processo.

A teoria do trinômio, informa Alfredo Buzaid, substituiu o binômio iudicium – res in iudicium deducta do primórdio da ciência processual e também o binômio pressupostos processuais – condições da ação da teoria da ação como direito concreto à sentença favorável. Pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa são elementos desse trinômio[80]. É a teoria defendida por Liebman, que no Brasil formou inúmeros discípulos e continua ainda exercendo uma significativa influência[81]. Cândido R. Dinamarco, seguindo Liebman, prefere falar em “questões sobre o processo, gênero do qual os pressupostos processuais seriam espécie”[82].

Grande parte dos processualistas pátrios adota a teoria do trinômio, muito embora não haja uniformidade de entendimento quanto ao conceito e abrangência de cada um dos termos[83].

Juristas há, entretanto, que não aceitam as chamadas “condições da ação” como categoria autônoma, enquadrando as questões assim rotuladas no âmbito do mérito da causa, como Calmon de Passos[84], Ovídio Baptista da Silva[85] e Fábio Luiz Gomes[86].

Botelho de Mesquita, em razão da singular teoria da ação que defende, cujos traços fundamentais ficaram expostos (cf. n. 7.5), põe como objeto da cognição e decisão do juiz quatro ordens de questões:

a) as relativas ao direito à administração da Justiça (eliminação da incerteza sobre o dever do Estado de prestar a atividade jurisdicional);

b) os pressupostos processuais (requisitos referentes à admissibilidade da pretensão à administração da Justiça, apenas matéria de natureza processual);

c) as condições de admissibilidade da ação (que não se confundem com condição da ação), requisitos referentes à admissibilidade da pretensão à atividade jurisdicional, abrangendo tanto os aspectos processuais como os materiais do direito de ação;

d) as relativas ao direito de ação, entendido como direito à atividade jurisdicional do Estado (“atividade produtora de efeitos de fato e de direito, que o Estado exerce a favor dos destinatários da norma”)[87].

Em cada um dos dados do trinômio, há sempre dois objetos distintos de conhecimento, que são o direito e os fatos. Às vezes, os fatos são considerados in statu assertionis (a respeito, nos itens que cuidam das condições da ação (18.1, 18.2 e 18.3), o tema é abordado mais amplamente). Outras vezes, os fatos são submetidos à efetiva cognição. Sobre isso, diz Liebman, com muita propriedade, que a operação “tem caráter histórico, porque seu escopo é descobrir a verdade relativamente às circunstâncias de fato relevantes para a causa”. A cognição sobre a matéria de direito abrange, antes de mais nada, a regra jurídica em sua abstração e, em seguida, a valoração jurídica dos fatos, com o estabelecimento das consequências jurídicas aplicáveis ao caso concreto. Deve o juiz, preleciona Liebman, “escolher e individualizar as normas aplicáveis ao caso, interpretá-las corretamente e, por fim, fazer a sua precisa aplicação concreta”[88]. O direito e os fatos podem aparecer na causa como pontos conhecidos e incontroversos, ou a respeito deles surgirem dúvidas e controvérsias, quando então receberão o nome de questões[89].

17. Questões processuais

No tocante aos pressupostos processuais, Cintra, Grinover e Dinamarco sustentam concepção restritiva: “a doutrina mais autorizada – dizem eles – sintetiza esses requisitos nesta fórmula: uma correta propositura da ação, feita perante uma autoridade jurisdicional, por uma entidade capaz de ser parte em juízo”. Reduzem a apenas três os pressupostos processuais:

a) um pedido;

b) a capacidade de quem o formula;

c) a investidura do destinatário do pedido, ou seja, a qualidade de juiz[90].

Acolhem, nessa colocação, a doutrina de Calmon de Passos[91], que é apoiada por Bueno Vidigal[92]. Autores há, porém, que preferem ampliar o elenco dos pressupostos processuais, como ocorre com Galeno Lacerda[93], Moacyr Amaral Santos[94], Lopes da Costa[95], Waldemar Mariz de Oliveira Jr.[96]. Frederico Marques prefere falar, simplesmente, em pressupostos “para a composição da lide e entrega da prestação jurisdicional, visto que – sustenta o renomado publicista –, ainda que faltem alguns desses pressupostos, nem por isso deixa o processo de caminhar para diante, ainda que sem atingir, muitas vezes, a sua fase final”, e diz que “todos eles, em última análise, não passam de pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional para a composição da lide”[97]. Botelho de Mesquita também opta por elenco mais amplo[98].

Em concepção peculiar, Celso Neves reduz ao exercício do direito de ação o pressuposto processual único, anotando que a verificação da validade da relação processual, mediante cognição que o processo enseja, concerne a “supostos processuais de que depende a subsequente apuração dos requisitos mínimos para o exame do mérito que consubstanciam as chamadas condições da ação”. Sugere, à vista dessa colocação, o quadrinômio “pressupostos processuais, supostos processuais, condição da ação e meritum causae”[99].

Ao menos para efeito deste trabalho, é despicienda a tomada de posição diante dessas várias orientações sobre o tema. Basta a constatação de que o objeto da cognição do juiz são todas as questões ligadas ao processo em si mesmo. Bem por isso, e sendo as demais questões respeitantes ou à ação (para os que aceitam as condições da ação) ou ao mérito da causa, a designação genérica “questões relativas ao processo”, como faz Cândido R. Dinamarco[100], dá bem a ideia do objeto de conhecimento do juiz.

18. Condições da ação

18.1. Teoria eclética da ação

As “condições da ação”, para os que aceitam o trinômio, seriam o segundo objeto da cognição do juiz.

A possibilidade jurídica do pedido, legitimidade de parte e interesse de agir são as condições da ação, segundo os defensores da teoria eclética formulada por Liebman e seguida pela maioria dos processualistas brasileiros.

A partir da terceira edição de seu Manuale, Liebman reduz as “condições da ação” apenas à “legitimação” e ao “interesse de agir”, suprimindo assim a “possibilidade jurídica”[101].

Celso Neves distingue entre ação abstratamente considerada e ação exercida, que é ação “concretizada pela demanda da tutela jurídica processual”. Em função desta é que são concebidas as “condições da ação”, que são a legitimatio ad tutelam (prefere essa expressão à legitimação ad causam, conceito que, em seu entender, vincula-se à “res deducta – causa cadere; causa condemnare – que é elemento pré-processual, processualizado, e resta incólume se a carência é reconhecida”), o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Ressalta que são condições da ação exercida, “de cuja existência dependerá o exame do mérito”, e a “carência da ação exercida”, à falta de qualquer dessas condições, não afeta o direito público subjetivo de ação, direito este abstratamente considerado, mas cuja abstração não se confunde com a da ação exercida. Apesar de sujeita às condições e concretizada pelo seu exercício, a ação que se exerceu mantém caráter abstrato quanto ao resultado do processo. A seguinte passagem é importante para o exato entendimento de sua posição, que, salvo equívoco nosso, não confere às “condições da ação” o sentido de condições de existência da ação, e sim condições para o exame do mérito da causa:

“em face da ação exercida, examina-se a viabilidade do juízo sobre a relação cuja tutela se pretende, para aferir-se sua eventual instrumentalidade, na hipótese. Tem-se em conta, aí, o provimento pretendido, passando-se a considerá-lo, em tese, em face da res deducta, tal como subjetiva e objetivamente aparece no processo”[102].

A respeito do tema, Cândido R. Dinamarco escreveu exaustivas considerações em sua monografia de livre-docência, procurando justificar sua razão de ser e o sentido e o alcance de cada uma delas, e apresentando colocações pessoais discrepantes, em alguns pontos, da teoria de Liebman. Dessas posições pessoais merecem ser registradas as seguintes, que respondem à boa parte das críticas dos opositores à teoria:

a) Entende ser “incorreto dizer que apenas a ação no segundo sentido (condicionada) é que pertence ao direito processual, pois a observância da realidade nos mostra que também aquela entidade incondicionada desempenha seu papel no funcionamento do processo, possibilitando a instauração deste (relação processual e procedimento) e determinando o exercício do poder jurisdicional”, e acrescenta que lhe parece arbitrário, “ao menos enquanto a ciência do direito processual não oferecer recursos terminológicos que permitam distingui-las, afirmar que apenas uma delas é a ação”.

b) As duas entidades (condicionada e incondicionada) incluem o poder de iniciativa e poderes de impulso, caracterizando-se ambas, portanto, como poder de estimular o Estado ao exercício da função jurisdicional (conceito sintético de ação); “por comodidade de linguagem”, adota a expressão “direito de demandar” para “contradistinguir aquele poder incondicionado”.

c) Ao concluir pela carência de ação, o juiz terá agido jurisdicionalmente, impulsionado pelo “direito de demandar” (ação incondicionada), exercendo a função num processo, e a decisão “é suscetível de adquirir a autoridade da coisa julgada, o que só é próprio dos atos jurisdicionais”; esclarece que “parte da doutrina afirma que em tal hipótese não há processo, mas mero fato, mas essa afirmação desconhece a realidade dos fenômenos lembrados acima. A estreita correlação entre ação, jurisdição e processo é uma verdade, mas pressupõe que se entenda a primeira em seu sentido mais amplo (direito de demandar)”[103].

Adotando posições abstratistas, Calmon de Passos, Ovídio Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes, nas obras já citadas (v. notas 84, 85, 86), procuram chamar a atenção para a proximidade da doutrina eclética com a teoria da ação como direito concreto. Calmon de Passos chega mesmo a falar em “concretismo dissimulado de Liebman”, enquanto Ovídio Baptista da Silva anota que a conexão entre “uma situação de fato contrária ao direito” e o “direito processual de ação”, “transporta a teoria para uma região perigosamente próxima da doutrina do direito concreto de ação”.

A procedência dessas críticas está na dependência da adoção, pelos defensores da teoria eclética, dos seguintes pontos:

a) As condições da ação são pressupostos para a existência da ação e, à falta de qualquer delas, inexistirá o direito de ação e, por isso, quando o juiz pronuncia a “carência da ação”, nem mesmo haverá processo, mas mero fato, e o juiz não terá exercido função jurisdicional.

b) As condições da ação devem ser aferidas segundo o que vier a ser comprovado no processo, após o exame das provas, e não apenas tendo-se em consideração a afirmativa feita pelo autor na petição inicial (in statu assertionis), ou seja, se “A”, por exemplo, afirmando-se titular do domínio de determinada propriedade imóvel, ajuíza ação reivindicatória contra “B”, que a teria invadido, vindo este a alegar na contestação a ilegitimidade ad causam de “A”, por não ter ele o domínio do imóvel, a presença da condição da ação negada por “B” somente poderia ser aferida após a produção de provas acerca da existência do direito de propriedade disputado por ambos, não bastando a mera afirmativa sua, feita na petição inicial e suportada por um documento hábil em tese (escritura definitiva registrada, por exemplo) para a aquisição do domínio. Semelhante entendimento levaria a tornar uma coisa só as condições da ação e o mérito da causa.

Vários defensores da teoria eclética, como Cândido R. Dinamarco, conforme ficou claro nas posições peculiares que sustenta e que ficaram acima ressaltadas, procuram fugir à excessiva aproximação à teoria do direito concreto. Outros há, porém, que preferem um elo mais próximo com o concretismo. A posição de Botelho de Mesquita é toda peculiar em razão de sua teoria do direito de ação (cf. n. 7.5. e 16).

18.2. Teoria do direito abstrato de agir

As condições da ação, entretanto, não são inconciliáveis com a teoria do direito abstrato de agir, que em nosso entender é a mais aceitável. Seriam “condições” para o julgamento do mérito da causa, impostas basicamente por razões de economia processual, e não condições para a existência da ação. Barbosa Moreira prefere falar em “condições do legítimo exercício do direito de ação”[104].

O ponto nodal da problemática está em saber se as condições da ação (rectius: “condições para o julgamento do mérito”) devem ser aferidas segundo a afirmativa feita pelo autor na petição inicial (in statu assertionis) quanto às condições da ação (com a apresentação, evidentemente, das provas necessárias desde o início da ação, para se evitar o prosseguimento inútil do processo, como, por exemplo, a escritura de aquisição do imóvel na ação reivindicatória, o contrato escrito celebrado por aquele que pretende anulá-lo por vício de vontade, o ato constitutivo que demonstre a existência da associação civil por mais de um ano para a propositura da ação civil pública etc.) ou conforme seu elo efetivo com “a situação de fato contrária ao direito”, ou seja, com o objeto litigioso do processo que vier a ser evidenciado pelas provas produzidas pelas partes. Somente se afigura compatível com a teoria abstratista a primeira opção.

O exame das condições da ação deve ser feito “com abstração das possibilidades que, no juízo de mérito, vão deparar-se ao julgador: a de proclamar existente ou a de declarar inexistente a relação jurídica que constitui a res in iudicium deducta”; vale dizer, o órgão julgador, ao apreciá-las, “considera tal relação jurídica in statu assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou”, raciocinando ele, ao estabelecer a cognição, “como quem admita, por hipótese e em caráter provisório, a veracidade da narrativa, deixando para a ocasião própria (o juízo de mérito) a respectiva apuração, ante os elementos de convicção ministrados pela atividade instrutória”, como preleciona Barbosa Moreira[105].

É a posição defendida também por Machado Guimarães, que já em 1939, no clássico trabalho A instância e a relação processual, afirmava: “Deve o juiz, aceitando provisoriamente as afirmações feitas pelo autor – si vera sint ex posita –, apreciar preliminarmente a existência das condições da ação, julgando, na ausência de uma delas, o autor carecedor da ação; só em seguida apreciará o mérito principal, isto é, a procedência ou improcedência da ação”[106]. Em trabalho posterior, alude a uma “memorável conferência pronunciada em 29 de setembro de 1949” pelo Professor Liebman, e informa que o insigne processualista peninsular, a quem muito deve a ciência processual brasileira, teria ensinado que

“todo problema, quer de interesse processual, quer de legitimação ad causam, deve ser proposto e resolvido, admitindo-se, provisoriamente e em via hipotética, que as afirmações do autor sejam verdadeiras; só nesta base é que se pode discutir e resolver a questão pura da legitimação ou do interesse. Quer isto dizer que, se da contestação do réu surge a dúvida sobre a veracidade das afirmações feitas pelo autor e é necessário fazer-se uma instrução, já é um problema de mérito”[107].

A mesma colocação é feita por Hélio Tornaghi, que, à semelhança de Barbosa Moreira e Ada Pellegrini Grinover[108], entende que as condições da ação são “requisitos para o exercício regular do direito de ação”, e não “requisitos de inexistência do direito de ação”. Abordando, de início, a questão da legitimidade, assevera que a questão a respeito “não é nunca de mérito”, e traz em seguida esta passagem expressiva:

“Seria errado supor que só é parte legítima quem tem direito para o qual pede proteção. Ou que, reconhecido ser o autor parte legítima, está decidido que ele tem razão. Parte legítima é aquela a quem, em tese, a lei concede ação, pressupondo-se a veracidade dos fatos alegados. Assim, por exemplo, quem se diz proprietário pode reivindicar. É parte legítima para reivindicar; a questão de saber se realmente ele é proprietário, é de mérito e depende da apuração dos fatos”.

E observa que “o mesmo raciocínio deve guiar o juiz na aferição de existência do interesse (e também da possibilidade jurídica exigida no final do art. 2o)”[109].

Cuidando especificamente da legitimação para a causa, Lopes da Costa sustenta que a teoria mais aceitável “é a da legitimação considerada em face da relação jurídica material, afirmada pela inicial da ação”, anotando que o Código de Processo Civil que então vigorava, o de 1939, “não se opõe à teoria abstrata da legitimação”, conclusão que certamente manteria com maior razão perante o novo Código de Processo Civil, à vista dos dispositivos por meio dos quais o legislador incorporou a categoria das condições da ação ao sistema de direito positivo (arts. 267, VI, 295, II e III, e parágrafo único, III, e 301, X)[110].

Donaldo Armelin, examinando monograficamente a legitimidade para agir, chega igualmente à conclusão de que,

“no processo de conhecimento e cautelar, a legitimidade emerge de uma situação legitimante que resulta da própria pretensão, ou seja, da afirmação da titularidade de um direito, donde, destarte, ter natureza processual, embora reportando-se ao direito questionado, que pode ou não vir a ser reconhecido em juízo. Já no processo de execução, a legitimidade está direta ou indiretamente vinculada ao título executivo de natureza pré-processual, quanto a este processo”[111].

Comentando o art. 81 do Código de Processo Civil italiano, Crisanto Mandrioli observa que

“in realtà, vietare di far valere in nome proprio un diritto altrui significa richiedere che colui che sta in giudizio col nome (non importa se anche con l’attività) sia lo stesso soggetto che ha la titolarità del diritto fatto valere. E naturalmente basta che quest’ultima titolarità risulti affermata, atteso che la sua effettiva esistenza non potrebbe essere verificata se non insieme col merito del giudizio”[112].

A propósito, Betti traz as seguintes ponderações, que se orientam no mesmo sentido:

“La legittimazione, come ulteriore requisito che si contrappone concettualmente alla veste effetiva e formale di parte, va intesa non già quale accertata spettanza del diritto litigioso, ma quale ipotetica spettanza dell’interesse e del potere-onere di agire o di contraddire (ossia, come lo stesso interesse e potere-onere sotto il profilo soggettivo) in ordine alla ragione fatta valere. Pertanto, essa dev’essere valutata (giova insistire su questo punto) alla stregua della stessa ragione fatta valere (causa) e cioè alla stregua del rapporto o stato giuridico litigioso così come viene affermato dall’attore o viene da lui messo in questione (con domanda di accertamento negativo), non già quale sussiste obbiettivamente (ciò che può essere diverso)”[113].

Nem é outro o entendimento de Fazzalari, que, cuidando da legitimação das partes, pondera que resulta ela da “situazione sostanziale asserita” e que o contraditório se estabelece, in limine, “sulla base della situazione sostanziale allegata”[114]. Na mesma linha de pensamento estão Monacciani[115] e Attardi[116].

Walter Eduardo Baethgen, analisando as “condições da ação” no Código de Processo Civil, sustenta que o legislador se filiou “à teoria do direito abstrato e que as condições da ação não são, na verdade, condições de ‘existência’ do direito de ação, mas apenas condições para a admissibilidade de um pronunciamento de mérito”. Conceitua o processualista gaúcho as chamadas “condições da ação” como “pressupostos relativos à pretensão e ao modo de sua inserção no processo”, observando que

“a decisão sobre as ‘condições da ação’ não se preocupa com os pressupostos de fato senão enquanto constitui ele mera ‘afirmação’. Não vai além. Não ‘constata’, pelo sistema probatório, se na realidade aquilo que é afirmado é também real, concreto. O julgamento sobre as ‘condições da ação’ toma como objeto ‘apenas a afirmação’ do autor, e não havendo assim juízo sobre a sua correspondência ao modelo legal, não se pode falar em julgamento de mérito”.

E acrescenta: “a finalidade do julgamento sobre as ‘condições da ação’ é, assim, a de constatar se a ‘pretensão processual’ foi inserida, como objeto, na relação processual, de modo a possibilitar o futuro exame de sua concordância – o seu ‘encaixe’ – com o modelo legal”[117].

18.3. Diferenças teóricas e práticas das perspectivas concretistas e abstratistas

Barbosa Moreira, Machado Guimarães e Hélio Tornaghi aludem à admissão, por hipótese e em caráter provisório, da veracidade das afirmativas feitas pelo autor (“si vera sint exposita”). Não nos parece, com todo o respeito à imensa autoridade dos insignes processualistas, exista qualquer necessidade da presunção de veracidade por eles mencionada, pois o juízo preliminar de admissibilidade do exame do mérito se faz mediante o simples confronto entre a afirmativa feita na inicial pelo autor, considerada in statu assertionis, e as condições da ação, que são a possibilidade jurídica, interesse de agir e legitimidade para agir. Positivo que seja o resultado dessa aferição, a ação estará em condições de prosseguir e receber o julgamento do mérito. Ser verdadeira, ou não, a asserção do autor não é indagação que entre na cognição do juiz no momento dessa avaliação. O exame dos elementos probatórios que poderá, eventualmente, ocorrer nessa fase preambular dirá respeito, basicamente, a documentos cuja apresentação seja exigência da lei, v. g., título executivo para a ação de execução, documento de aquisição do imóvel, devidamente registrado, para a propositura da ação reivindicatória, contrato escrito cuja anulação total ou parcial é postulada; prova da constituição, há mais de um ano, de associação civil, e de sua finalidade institucional para a propositura de ação civil pública (art. 82, IV, do CDC, e art. 5o, I e II, da Lei n. 7.347, de 24-7-1985), e assim mesmo apenas para o exame das condições da ação, vale dizer, para a verificação da conformidade entre o documento e a afirmativa, e não para o estabelecimento do juízo de certeza quanto ao direito alegado, quanto ao mérito da causa.

Em alguns casos raros, mas de existência possível, poderia haver a necessidade de investigação específica em torno de algum requisito especial que a lei exija para a admissibilidade da ação, como a finalidade institucional da associação civil (art. 5o, II, da Lei n. 7.347, de 24-7-1985), que deve ser efetiva, e não apenas de fachada. Nessa hipótese, porém, a atividade probatória é desenvolvida para a aferição de uma condição da ação (legitimação para agir), nada tendo que ver com o mérito da causa. Vale dizer, o objeto da cognição é exclusivamente uma condição da ação.

Alguns exemplos poderiam evidenciar a sensível diferença teórica e prática entre esse modo de conceituar as condições da ação, que é o único compatível com a teoria do direito abstrato de agir, e a colocação sustentada pela teoria eclética da ação que, como vimos, liga as condições da ação à situação de fato, afirmada e comprovada no processo, após a instrução e a avaliação das provas, e não in statu assertionis. A diferença é aferível fundamentalmente pelo exame do objeto da cognição:

1. Suponha-se uma ação de cobrança em que “A” se diz credor de “B” de determinada quantia, proveniente de dívida de jogo. A origem da dívida é expressamente afirmada. O juiz, evidentemente, indeferirá liminarmente a petição inicial por ausência de possibilidade jurídica[118] (art. 295, parágrafo único, III, do CPC). Ambas as correntes assim concluiriam.

2. Pense-se, porém, que o mesmo “A” proponha a ação de cobrança alegando que a dívida é proveniente de contrato de mútuo. A possibilidade jurídica, examinada in statu assertionis, está presente para a teoria abstratista. Se o réu alegar, em contestação, que a dívida é de jogo e não decorrente de mútuo, e se a instrução vier a evidenciar que a razão está realmente com ele, réu, o que o juiz irá julgar, para os abstratistas, é que, à vista da prova colhida, o direito que o autor afirmou existir (dívida de empréstimo) na verdade não existe, pois é esse o objeto litigioso do processo. Portanto, a ação deverá ser julgada pelo mérito e a conclusão da sentença será no sentido da improcedência, e não de carência. O reconhecimento de que a dívida efetivamente é de jogo, e não de mútuo, ficará restrito ao âmbito da motivação, servindo apenas para o efeito de julgamento do mérito da causa, para o reconhecimento da existência ou não do direito alegado pelo autor. Para os defensores da teoria eclética, porém, a conclusão última deverá ser de carência da ação, pois o que se evidenciara, após a instrução e exame das provas, é que a dívida reclamada é resultante de jogo de azar e por isso é juridicamente impossível a pretensão do autor.

3. Considere-se, agora, uma ação reivindicatória movida por “A”, em seu nome, afirmando que o imóvel “x”, de propriedade de João, seu compadre, foi invadido por “B”. O juiz indeferirá desde logo a inicial por ilegitimidade ad causam ativa (art. 295, II, do CPC). Aqui, nenhuma diferença entre as duas correntes. Admita-se, ao invés, que “A” se diga proprietário do imóvel “x”, apresente o título em seu nome e mova a ação contra “B”. Este, em defesa, alega que o imóvel é de “C”, sendo o autor, em consequência, parte ilegítima. Feita a instrução, conclui o magistrado que a razão está com “B”. Pela teoria eclética, a solução deveria ser de carência, por ilegitimidade ad causam ativa. Mas, pela teoria abstratista, o problema da legitimidade estaria já superado, pela verificação da afirmativa contida na inicial e sua conformidade com o título exibido, de modo que a solução deveria ser de improcedência, pois o que o juiz estará declarando é que o direito que o autor afirmou ser seu não existe. A consideração de que o imóvel pertence a “C” é apenas o fundamento para negar o direito afirmado pelo autor, pois é esse o objeto litigioso do processo em julgamento[119].

Calmon de Passos, mesmo após a informação de que os defensores da doutrina das condições da ação propunham a apuração desses requisitos in statu assertionis, mediante a consideração do que vier afirmado na petição inicial, não poupou Liebman e seus discípulos do qualificativo de “concretistas sob disfarce”. No trabalho intitulado “Em torno da condição da ação – a possibilidade jurídica”, expõe suas críticas à doutrina das condições da ação e assim conclui: “A possibilidade jurídica não é condição da ação. O que se afirma com esse nome outra coisa não é que a improcedência prima facie, que deriva dos próprios termos em que o autor põe a sua pretensão. E a decisão que aprecia é de mérito e apelável”[120].

Com as colocações acima feitas, entretanto, que são nitidamente abstratistas (aferição das condições da ação in statu assertionis; sua conceituação como requisitos para o exame do mérito da causa, e não condições para a existência da ação e nem mesmo condições para o seu legítimo exercício – v. nota 108 –; entendimento de que é jurisdicional a função exercida pelo juiz mesmo na hipótese de “carência de ação” – expressão que seria evidentemente inadequada, mas já consagrada pela práxis forense e até sacramentada em lei – art. 301, X; ação como direito à provocação da atividade jurisdicional, independentemente do resultado final, mesmo sem o pronunciamento sobre o mérito), entendemos que a doutrina das “condições da ação” ganha maior aceitabilidade.

18.4. Necessidade de conciliação das posições contrastantes

Mais do que puro exercício doutrinário, importa a consideração de que, agora, o nosso Código de Processo Civil incorporou ao seu sistema as “condições da ação”, consagrando vários dispositivos sobre o tema (arts. 267, VI, 295, II e III, e parágrafo único, III, 301, X). De sorte que a correta conceituação dessa categoria, que é possível fazer-se – insista-se – pela perspectiva abstratista, assume particular relevância para que a aplicação dos referidos dispositivos não cause maiores danos às partes e perplexidade mais profunda aos profissionais do direito. O julgamento pelo mérito é condição para a admissibilidade da ação rescisória, segundo a dicção do art. 485, caput, do Código de Processo Civil. A coisa julgada material, para muitos, somente cobre as sentenças de mérito[121]. Enfim, há inúmeras implicações práticas segundo a conclusão última da sentença e ela pode ser diferente conforme a teoria que abrace o intérprete. Em que pese às pessimistas palavras de Adroaldo Furtado Fabrício[122], temos fé que o espírito de tolerância dos processualistas, que estão hoje partindo, segundo acreditamos, do patamar assentado em frutos significativos que colheram ao longo do desenvolvimento do conceptualismo e das abstrações dogmáticas, para novos horizontes em busca de um instrumentalismo substancial do processo (v. Capítulo 1), fará com que sobre o tema, já discutido e rediscutido por vários decênios, haja afinal um entendimento, ao menos em nível suficiente para tranquilizar e orientar melhor os profissionais do direito. Nesse sentido, é louvável o trabalho do processualista Baethgen (cf. n. 18.2).

Dentro desse espírito, a par da colocação já feita, que procura distinguir bem os planos do direito material e do direito processual, de modo que as “condições da ação” não sejam consideradas como dados que “integram a relação de direito material posto à apreciação do órgão jurisdicional”[123], gostaríamos de proceder à sua análise sob o prisma da cognição.

Os conceitos e as categorias doutrinárias existem, no plano lógico, como instrumentos destinados à melhor compreensão dos fenômenos. Bem por isso, não podem ser submetidos a um culto irrefletido, como se tivessem existência per se. A significação e o alcance de cada um deles variam segundo o ângulo visual e o plano de observação do processualista. Como tudo na vida, mais rica é a visão do observador na medida em que analisa um fenômeno por perspectivas diferentes e nada há de errado em tal metodologia, pois o que importa, acima de tudo, além da coerência dentro de cada linha metodológica, é a apreensão mais completa quanto possível dos dados que permitam a perfeita compreensão do objeto que se está a conhecer.

18.5. Coordenação entre direito e processo no plano lógico

O processo é, sem dúvida alguma, um instrumento de tutela efetiva dos direitos. E essa instrumentalidade, como já ficou acentuado (v. Capítulo 1), deve ser substancial, no sentido de preordenação do processo à missão de oferecer todos os meios necessários ao amparo efetivo e pleno dos direitos e interesses contra qualquer forma de violação ou ameaça de ofensa, ou denegação da justiça.

Assim, qualquer que seja a doutrina defendida pelo processualista, a visão instrumentalista o levará, necessariamente, ao problema da coordenação entre o processo e o direito material.

As “condições da ação” foram criadas, exatamente, com essa preocupação, que está transparente quando afirma Liebman que a ação “si riferisce ad una fattispecie determinata e esattamente individuata”, não tendo assim um conteúdo genérico[124]. Por elas se estabelece “o ponto de conexão entre o direito processual e o direito material”[125]. Constituem, sem dúvida alguma, elementos por meio dos quais se visualiza a coordenação entre o processo e o direito material, vale dizer, entre o plano do direito material e o do direito processual, que são distintos, apesar do vínculo de instrumentalidade que os une. A coordenação é necessária para que o processo cumpra a função de instrumento efetivo de algo determinado e individuado, e não de instrumento teórico de coisa considerada apenas abstratamente. Essa é a coordenação que faz o processualista que busca, pela perspectiva do direito processual, a instrumentalidade substancial.

Mas, igualmente para o processualista que procura a instrumentalidade do processo a partir da perspectiva inversa, vale dizer, da exigência que deflui do próprio direito material (sem com isso incidir no imanentismo, pois são nitidamente diferenciados os planos do direito material e processual) (cf. Capítulo 1, n. 2), essa coordenação é necessária. E o elo entre os dois planos, o material (no qual existem direito subjetivo, pretensão de direito material, ação de direito material e pretensão à tutela jurídica) e o processual (em que se tem a exigência da pretensão à tutela jurídica, que se dá pelo exercício da “ação” processual, isto é, pela demanda), estabelece-se por meio da pretensão processual, que nasce com o pedido (petitum). Foi por essa perspectiva que Ovídio Baptista da Silva, na preciosa monografia sobre a “ação de imissão de posse”, concluiu pela sua subsistência no novo estatuto processual (que deixou de consagrá-la como ação especial), com características peculiares extraídas da natureza da pretensão de direito material, dentre as quais despontam a natureza executiva lato sensu e a sumariedade material[126].

Entretanto, essa coordenação entre o material e o processual deve ser adequadamente situada, qualquer que seja o método de pensamento do processualista. A tentativa de coordenação no plano prático e com a exigência de efetiva existência do direito material conduzirá ao concretismo, em se cuidando de teoria elaborada pela perspectiva do direito processual, e ao imanentismo, se a teoria for concebida pela perspectiva do direito material.

A coordenação, como bem anota Fazzalari, é sempre lógica, não prática. No processo de conhecimento, de início, há apenas a “asserzione dei diritto (rectius: della fattispecie donde promana l’obbligo e il corrispondente diritto)”, o que já “abilita i soggetti del processo al compimento delle attività processuali, incide cioè in ogni atto della serie procedurale, quale componente della situazione che legittima il soggetto”. A coordenação entre o direito e os atos processuais, portanto, tem “per presupposto l’asserzione del diritto”, no sentido de que “l’allegazione della situazione sostanziale presupposta compone a loro fattispecie legitimamente”. Anota que

“questa conclusione, se da un canto svincola l’azione (come, del resto, l’attività delle altre parti e del giudice) dal malinteso presupposto della esistenza del diritto, e offre quindi uno schema adatto vuoi all’azione che sfocia nell’accoglimento vuoi a quella che mette capo al rigetto, dal’altro consente, se non sbaglio, di spiegare e sistemare il coordinamento fra il diritto (sostanziale) e le residue azioni nominate: coordinamento che indubbiamente sussiste e di cui non se può non tener conto, ma che, a mio avviso, va contemplato in termini de asserzione e non in termini di esistenza di diritto presupposto”.

Após a sentença de acolhimento da ação e no processo de execução, o que se tem é “l’accertamento della situazione sostanziale, sotto il cennato riflesso che certezza dei diritto non significa esistenza”. Qualquer que seja a intensidade da certeza, “il rango di realtà accertata rappresenta un limite invalicabile, contraddistingue la più elevata e pregnante presenza del diritto nel processo”[127].

19. Cognição e sua importância para a compreensão do fenômeno da coordenação direito – processo

Essa coordenação, observa o mesmo processualista, apresenta vários graus. No processo de cognição, “si passa dalla asserzione di diritto all’accertamento del diritto”. No de execução, a “realtà accertata (riconosciuta cioè dall’agente, prima del compimento dell’atto, alla stregua della prova somministrata del titolo esecutivo)”. E também o acertamento do direito, que pressupõe cognição do juiz, tem muitos graus, conforme seja processo de cognição ou de execução ou ainda processo cautelar[128].

As “condições da ação” são aferidas no plano lógico e da mera asserção do direito, e a cognição a que o juiz procede consiste em simplesmente confrontar a afirmativa do autor com o esquema abstrato da lei. Não se procede, ainda, ao acertamento do direito afirmado.

No exemplo citado por Calmon de Passos, de cobrança da dívida de jogo (estou de acordo quanto à crítica concernente à natureza da atividade desenvolvida pelo juiz), a cognição é feita no plano da mera asserção e apenas reconhece a inviabilidade da pretensão, mesmo em grau mais tênue da coordenação entre direito e processo, sem mesmo indagar da efetiva existência da dívida de jogo, portanto sem estabelecer coordenação em grau mais intenso, que ocorreria com o acertamento. O raciocínio do juiz será no sentido de que, se eventualmente existir a dívida de jogo, sua cobrança é inadmitida pelo nosso direito; outro alcance teria se o raciocínio fosse inverso, isto é, de que a dívida de jogo, pelas provas analisadas, efetivamente existe, mas é incobrável segundo o nosso direito. A distinção não é destituída de consequência prática; sabido é que a ordem jurídica reconhece à dívida de jogo a eficácia de obrigação natural (art. 1.477 do CC de 1916; art. 814 do CC de 2002). Somente não se procede a esse raciocínio porque é inútil, desnecessário, pois, exista ou não a dívida de jogo afirmada, será sempre inviável a pretensão do autor.

São razões de economia processual que determinam a criação de técnicas processuais que permitam o julgamento antecipado, sem a prática de atos processuais inteiramente inúteis ao julgamento da causa. As “condições da ação” nada mais constituem que técnica processual instituída para a consecução desse objetivo.

A importância dessa técnica, em cuja base está a cognição, poderá ser mais bem avaliada com outro exemplo (o da dívida de jogo, que, cobrada como tal, não permite a visualização de soluções discrepantes segundo a profundidade da cognição). Refiro-me à prescrição, que o nosso Código de Processo Civil considerou como matéria de mérito e como julgamento de mérito o seu pronunciamento (art. 269, IV), sem estabelecer distinção de hipóteses. Temos para nós que a consideração da intensidade da cognição, na perspectiva vertical, vale dizer, da profundidade, é de elevada relevância para a correta colocação do problema. Assim:

1. Se o juiz reconhecer desde logo a prescrição, sem verificar antes se o direito alegado existe ou não, o pronunciamento que ele fará é de prescrição de um direito hipotético, e por isso o julgamento não será de mérito (o autor seria carecedor da ação por ausência do interesse de agir). No caso, a extinção do processo será sem apreciação da matéria de fundo.

2. Todavia, se reconhecer primeiro que o direito discutido existe, mas esse direito já está prescrito[129], então estaremos diante da declaração de prescrição de um direito existente, e o julgamento será inquestionavelmente de mérito. A distinção é científica e praticamente relevante. O que de ordinário os juízes fazem é o reconhecimento da prescrição de um direito hipotético (que poderá existir ou não). Havendo recurso da sentença de semelhante conteúdo, a segunda instância, se acaso entender não inteirado o lapso temporal necessário à prescrição ou que se trata de direito imprescritível (v. g., direito previdenciário), deverá devolver o processo ao juízo de origem para o julgamento do mérito da causa se a apuração do direito discutido depender de dilação probatória. Versando a causa “questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”, autoriza o § 3o do art. 515 que o Tribunal julgue desde logo a lide.

Dito isso, voltemos ao exame da dívida de jogo. O reconhecimento, prima facie, da inviabilidade da pretensão do autor é feito no plano da mera asserção, da hipótese, o que evidencia a superficialidade da cognição, incompatível com o julgamento de mérito no processo de conhecimento. Não se questionam a eficácia e a praticidade do julgamento, até mesmo em termos de impedimento à repropositura da mesma ação[130]. O que procuramos acentuar é a utilidade das “condições da ação” como técnica de julgamento antecipado, por razões de economia processual[131].

As mesmas ponderações podem ser feitas em relação às demais “condições da ação”, e não somente à impossibilidade jurídica do pedido. De sorte que não procede a observação de Fábio Luiz Gomes no teor de que, considerando-se “as condições da ação questões pertinentes ao mérito”, vantagens resultariam dessa visualização do problema, que qualifica de “correta”, pois “nada obsta a que o próprio Tribunal conheça desde logo as demais, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro, como aliás, expressamente prevê o § 1o do art. 515 do Código de Processo Civil”[132]. Mesmo aceitando-se, apenas para argumentar, que as “condições da ação” sejam matéria de mérito, é inaceitável a solução do ilustre processualista, que deixou de considerar o grau de profundidade da cognição. O que há na prática, muitas vezes, é erro de terminologia do magistrado, que conclui pela “carência de ação”, quando o caso é de improcedência (cf. exemplos citados no n. 18.3). Mas, se a “carência” for reconhecida pela cognição estabelecida no primeiro plano da coordenação entre processo e direito, isto é, da mera afirmativa do direito, portanto, no plano hipotético, o Tribunal não poderá julgar as “demais” questões de mérito, sob pena de flagrante supressão do duplo grau de jurisdição, a menos que, como já observado, ocorra a hipótese prevista no § 3o do art. 515 (acrescentado pela Lei n. 10.352/2001), de a “causa versar exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”. De regra, aliás, nem sequer haverá condições materiais para se prosseguir no julgamento, pois não raro existe matéria de fato dependente ainda de dilação probatória e a supressão desta ofenderia também o direito ao contraditório, e não apenas o princípio do duplo grau de jurisdição.

20. Mérito da causa

20.1. Considerações iniciais

O último dado do trinômio é o mérito da causa.

Sua exata conceituação depende, antes de mais nada, do uso da terminologia adequada, pois a respeito do tema – como acontece, com grande dano à ciência processual, também em relação a muitos outros assuntos – não se põem de acordo os processualistas.

Lide, res in iudicium deducta, fundo do litígio, objeto do processo, objeto litigioso do processo são expressões utilizadas como sinônimas de mérito da causa.

Na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, Alfredo Buzaid pondera que “o anteprojeto só usa a palavra lide para designar o mérito da causa”.

Esclarece:

“Lide é, consoante a lição de Carnelutti, o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro. O julgamento desse conflito de pretensões, mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, dá razão a uma das partes e nega-a à outra, constitui uma sentença definitiva de mérito. A lide é, portanto, o objeto principal do processo e nela se exprimem as aspirações em conflito de ambos os litigantes”[133].

No Código vigente encontramos vários dispositivos que empregam o vocábulo “lide” com o propósito de designar o mérito da causa. Todavia, como bem observa Cândido R. Dinamarco, no mais completo estudo feito entre nós sobre o conceito de mérito em processo civil[134], o Código “não foi inteiramente fiel ao programa enunciado na Exposição de Motivos”, certo é que “o vocábulo ‘lide’ tem, algumas vezes, em dispositivos diversos, significados diferentes daquele programado”, como nas locuções denunciação da lide e curador à lide.

Nos parágrafos que seguem, em razão da complexidade do tema e da importância de cada vocábulo que o jurista usa para expressar o seu pensamento, procuramos valer-nos do método da transcrição literal das colocações mais importantes dos autores estudados.

20.2. Mérito e objeto do processo. Pretensão processual de dupla direção (Cândido R. Dinamarco)

Cândido R. Dinamarco, no trabalho citado, após estudar detidamente os vários conceitos doutrinários que existem sobre o tema, informa poderem ser reduzidos a três posições fundamentais:

“a) os que o conceituam no plano das questões ou complexo de questões referentes à demanda;

b) os que se valem da demanda ou de situações externas ao processo, trazidas a ele através da demanda;

c) especificamente, a assertiva de que o mérito é a lide, tout court (Exposição de Motivos)”[135].

Submete à penetrante análise cada uma das posições e apresenta conclusão que assim expressa:

“Por ora, satisfaço-me em concluir quanto à pretensão processual como objeto do processo, excluídas as questões e excluído também que a lide ou a própria demanda inicial é que consubstanciem tal objeto. Ela é a aspiração do demandante, veiculada pela demanda, devendo sobre ela prover o órgão jurisdicional. Se a pretensão que vem assim para ser alvo da medida judicial e constituir o mérito é representada pela afirmação ou pelo pedido, ou se a causa petendi também se considera incluída nela para esse efeito (e mais: a causa de pedir é caracterizada segundo a ‘substanciação’, ou ‘individuação’?) – tais dúvidas constituem um desafio, a ser ainda enfrentado convenientemente em nossa doutrina”[136].

Os argumentos que desenvolve para chegar à conclusão de que o mérito da causa se consubstancia na pretensão processual podem ser assim sumulados:

a) A demanda é “fato estritamente processual” e constitui “veículo de algo externo ao processo e anterior a ele, algo que é trazido ao juiz em busca do remédio que o demandante quer”.

b) Narrando os fatos, a demanda coloca diante do juiz uma “pretensão do demandante, que é uma sua aspiração a determinado bem ou a determinada situação jurídica que, sem o processo e sem a intercessão judicial, o sistema o impede de obter”.

c) Essa pretensão é “veiculada no pedido de emissão de um provimento jurisdicional de determinada ordem, com o conteúdo que indica o referente ao bem da vida especificado”.

d) Essa pretensão, submetida a “um tratamento compatível com o processo e com o exercício da ação e da jurisdição”, apresenta-se, em primeiro lugar, “como pretensão ao provimento postulado” e no “segundo momento lógico” se manifesta “como pretensão ao bem da vida descrito ou à nova situação jurídica”.

e) “A pretensão é uma exigência e como tal ela aqui se apresenta, mas desdobrada como foi descrito (desdobramento que constitui consequência do reconhecimento de dois planos nitidamente desdobrados, no ordenamento jurídico: o processual e o substancial)”; a pretensão teria, assim, dupla direção (“para exigir do juiz o provimento que lhe seja útil e para acabar obtendo o resultado jurídico-material pretendido”)[137].

Pela expressão “por isso é que se fala em ‘objeto imediato’ e ‘objeto mediato’ da demanda e da ação”, utilizada para explicar a dupla direção da pretensão, afigura-se razoável entender que a pretensão definida como “aspiração a determinado bem ou a determinada situação jurídica” e como “algo externo ao processo e anterior a ele” é “pretensão de direito material” (= pretensão tutelada pelo direito material e afirmada no processo), terminologia por ele repudiada (cf. Prefácio à 1a Edição). Essa “pretensão material” receberia “tratamento compatível com o processo e com o exercício da ação e da jurisdição”, o que se dá por meio da demanda, que veicula uma pretensão processual de dupla direção, o que é expresso no pedido imediato (provimento jurisdicional) e no pedido mediato (bem da vida). Essa pretensão processual é que constitui “o verdadeiro elemento substancial do mérito”.

Quanto aos “três conhecidos elementos identificadores da ação e da demanda (os três eadem, de tradicional doutrina)”, observa que “eles servem, antes e acima de tudo, para determinar o provimento que será lícito ao juiz emitir, pois definem a sua natureza (condenatório, constitutivo etc.), especificam-lhe o objeto e extensão (o bem da vida), delimitam os seus fundamentos (os fatos, situação da vida concreta alegada ao demandar) e indicam o alcance subjetivo desejado (partes)”[138].

Bem se percebe, assim, que Cândido R. Dinamarco defende o conceito restrito de mérito da causa, fazendo-o equivalente à noção de objeto litigioso do processo. Deixa bem claro, com efeito, que o mérito não pode ser confundido com as questões de mérito, sendo estas resolvidas na motivação da sentença e aquele no dispositivo[139].

20.3. Elementos objetivos do processo, objeto litigioso e mérito (Celso Neves)

Esclarece Celso Neves que se percebe,

“na doutrina, uma orientação que vincula o objeto litigioso às particularidades do meritum causae, buscando o conteúdo e alcance daquele pelas teorias da substanciação e da individuação do pedido, sem se preocupar com outros elementos objetivos do processo que com ele surgem, independentemente das circunstâncias que qualificam o conflito de interesses, em sua eclosão pré-processual. Atém-se, assim, apenas a um dos aspectos do processo, sem preocupação com os demais elementos que podem entrar, e comumente entram, em sua limitação objetiva, pela ocorrência de fatos processuais de que resultam questões que o juiz é levado a enfrentar e decidir fora do alcance objetivo da lide. Ora, não é apenas esta que define os lindes objetivos eventuais da relação jurídica processual, suscetíveis de alargamentos pelos problemas que se podem verificar, no plano do pressuposto processual, dos supostos processuais e das condições da ação, todos eles constituindo matéria de apreciação e decisão do juiz”.

E conclui: “O chamado objeto litigioso do processo civil é, pois, um dos elementos da relação jurídica processual que, em sua delimitação de conteúdo, pode envolver outros elementos também objetivos, estes de índole induvidada, porque resultam do exercício, caso a caso, do direito de ação”[140].

Em seu entender, a natureza da tutela jurídica processual delimita a atividade do juiz e define o objeto litigioso. Preleciona que

“nesse esquema a declaração pretendida mediante o exercício do direito de ação, é que se faz, com o pedido, objeto litigioso, da mesma forma que a constituição e/ou a condenação. Pedida a condenação, a limitação objetiva do processo envolve a declaração e a condenação. Pedida a declaração, nela confinam os limites objetivos do processo, sendo incompossível com isso, ou a constituição, ou a condenação”.

Prossegue asseverando que “a res in iudicium deducta – tenha, ou não, suporte em fatos pré-processuais –, essa é pretexto para o conteúdo decisório da sentença de mérito, referido à situação de direito material que a coisa julgada qualifica”. Sustenta que a relação direito-processo “tem ponto de encontro na lide – expressão da res in iudicium deducta que, especificamente, se processualiza e, na medida em que se processualiza, coloca-se como tema a que se há de reportar, pelo princípio da congruência, a prestação da tutela jurídica processual demandada. Solucionando-a – na medida de sua pré-composição pelo direito – o juiz realiza prestação a que está obrigado...”.

Conclui que as várias classes de processo

“têm sua limitação objetiva caracterizada, precipuamente, pela lide e, acidentalmente, pelas questões processuais que, caso a caso, comportem. Claro que o conceito de lide, aí, não é o carneluttiano, mas o que a define como conflito de interesses qualificado por pretensão, ou resistida, no plano do juízo, ou insatisfeita, no plano da vontade, ou à segurança processual, de prova ou pretensão, ou à integração de negócios jurídicos que versem sobre os direitos indisponíveis”[141].

Ao tecer as considerações acima, parte da constatação de que o processo tem natureza de relação jurídica e tende a “realizar, instrumentalmente, a prestação da tutela que incumbe aos órgãos do Poder Judiciário”, que é a tutela jurídica processual, que se interpõe no vazio que há “entre a pretensão à tutela jurídica e a pretensão processual”, de que fala Pontes de Miranda[142]. Os elementos objetivos do processo relacionam-se “a pretensão processual manifestada pelo autor, a que se acrescenta, eventualmente, a pretensão, também processual, que o réu explicitou”, ficando os limites objetivos da relação processual condicionados pelo pedido do autor ou por um eventual contrapedido do réu, que pode alargar o conteúdo deles, “tudo isso no plano estritamente processual que qualifica o conflito de interesses entre autor – juiz <–> juiz – autor que se pode angularizar pela extensão juiz – réu <–> réu – juiz, inconfundível com a relação de direito material entre autor – réu <–> réu – autor”[143].

Assim sintetiza seu pensamento:

“À determinação dos elementos objetivos do processo é indiferente, portanto, a res in indicium deducta (rectius: ‘res deducenda’, conforme correção feita quando da discussão do texto em aula) a ele preexistente, não obstante referir-se a essa tutela processual pretendida. Por isso a determinação do objeto da relação jurídica deduzida em juízo não predetermina o objeto do processo, tal como os elementos subjetivos daquela não predeterminam os destes. Nesse sentido, a relação direito-processo existe, pela instrumentalidade deste em relação àquele, mas não se confunde com a relação jurídica processual”[144].

Pela atenta leitura dessas ponderações, parece-nos lícito entender que o mestre defende um conceito amplo de elementos objetivos do processo, neles incluindo o objeto litigioso e também as questões processuais lato sensu (pressuposto processual, supostos processuais e condições da ação), e dá à expressão objeto litigioso um limite mais estreito que o de mérito, pois aquele é fixado pelo pedido, enquanto este é definido pela lide processualizada (“expressão da res in iudicium deducta que, especificamente, se processualiza”).

20.4. Mérito e pretensão objeto do pedido (Pontes de Miranda)

Pontes de Miranda, cuja doutrina em linhas gerais já ficou acima exposta (v. n. 2 e 7.2), esclarece os seguintes pontos de relevo para a compreensão de seu pensamento:

1. A pretensão “é o poder exigir alguma prestação”.

2. “O Estado reconhece a pretensão à tutela jurídica, com que, passando a si o fazer justiça, substitui o antigo direito de se fazer justiça com as próprias mãos (declarativa, condenatória, constitutiva, mandamental e executiva)”.

3. Há o princípio da pretensão processual dirigida ao Estado, “segundo o qual: a) o Estado substitui, quase inteiramente, na vida de hoje, a pessoa que se incumbia de apaziguar, bem como a atuação, mais primitiva, da justiça de público, assumindo a posição de sujeito passivo da relação jurídica processual”.

4. “A alegação jurídica do autor, a pretensão de direito que faz a demanda, é conteúdo do objeto sobre que se vai pronunciar o juiz”, sendo outra coisa a “pretensão de direito processual que assegura ao autor a forma obrigatória ou voluntária, como, por exemplo, o emprego do processo executivo ou do preceito cominatório”.

5. Conclui:

“temos, pois, três conceitos distintos:

a) pretensão à tutela jurídica, que é conceito pré-processual, pré-excluída pela falta de interesse de agir, eliminável pela desaparição desse interesse;

b) pretensão processual (= pretensão a que se entregue a prestação prometida);

c) pretensão objeto de pedido (pretensão de direito material, merita causae, res in iudicium deducta)”[145].

Portanto, para Pontes de Miranda o mérito da causa é definido pelo pedido, vale dizer, é o objeto do pedido, que é “a alegação jurídica do autor, a pretensão de direito que faz a demanda”, sobre o qual deve o juiz se pronunciar. Entende equivalentes as expressões pretensão de direito material (a afirmada, evidentemente), merita causae e res in iudicium deducta.

20.5. Mérito, objeto litigioso e objeto do processo

Arruda Alvim procura estabelecer distinção entre objeto do processo e objeto litigioso. Esclarece que “o objeto litigioso ou lide é conceito coincidente com a ideia de mérito, tal como delineado pelo autor e sobre ele é que recairá a imutabilidade da coisa julgada”. O objeto do processo, em seu entender, é mais amplo que o objeto litigioso ou a lide, desde que no primeiro esteja contido o segundo (lide) mais as alegações do réu. Fala em “prejudicial de mérito” como questões que se referem ao mérito, mas não as inclui no conceito de mérito, pois afirma que “o juiz, ao julgar, aprecia e decide todas as questões que se encontram no processo, mas só sobre o objeto litigioso (lide) é que pesará a autoridade da coisa julgada”[146]. E traça o conceito de mérito asseverando que

“é idêntico ao de lide, como ao de objeto litigioso, na terminologia alemã. Já o disse Liebman: é o pedido do autor que fixa o mérito. Nesse mesmo sentido, a mais moderna obra do direito alemão – ao que nos consta – esclarece que o pedido (usa a palavra pretensão: Anspruch) é o mesmo que mérito (usa a palavra objeto litigioso)”[147].

A mesma distinção é feita por Sydney Sanches, que observa ser o objeto litigioso o mérito da causa,

“assim entendido o pedido do autor formulado na inicial ou nas oportunidades em que o ordenamento jurídico lhe permita ampliação ou modificação: o pedido do réu na reconvenção; o pedido do réu, formulado na contestação, nas ações chamadas dúplices; o pedido do autor ou do réu nas ações declaratórias incidentais (sobre questões prejudiciais); o pedido do autor ou do réu contra terceiro na denunciação da lide; o pedido do réu no chamamento ao processo; o pedido do terceiro contra autor e réu, formulado na oposição”[148].

Não é aqui, evidentemente, sede própria para se estudar o conceito de objeto litigioso, tema tormentoso sobre o qual somente uma detida pesquisa aliada à ampla e atenta vivência dos problemas ligados aos inúmeros institutos a ele vinculados (v. g., litispendência, coisa julgada, alteração ou cúmulo de demandas, conexão, prejudicial, declaração incidental etc.) poderá propiciar elementos seguros para a tomada de posição.

Para os fins deste trabalho, basta o registro de que a expressão objeto litigioso do processo (para alguns, simplesmente objeto do processo) é tomada no sentido de thema decidendum, objeto sobre o qual deve o juiz decidir principaliter, e não todo o objeto da cognição e da resolução[149].

20.6. Questões de mérito

Já o vocábulo mérito é utilizado ora em sentido mais amplo, nele incluídas também as questões, ora em sentido restrito, abrangente apenas do objeto litigioso, no sentido acima mencionado.

A cognição, porém, deve ser estabelecida sobre o objeto litigioso e sobre todas as questões de mérito.

Ao longo do iter lógico em direção ao provimento final, o juiz deve conhecer de todos os pontos relevantes, de direito e de fato, alegados pelas partes, mesmo que permaneçam eles incontroversos, e, além de conhecer, também resolver as questões de fato e de direito, em que se convertem os pontos controvertidos pelas partes ou em relação aos quais alimente ele qualquer dúvida. Algumas dessas questões podem constituir em prejudiciais de outras questões, no sentido de que de sua solução depende “o teor ou conteúdo da solução das outras”[150]. Existindo questões prejudiciais, portanto, deve o juiz conhecer e resolver antes a questão subordinante e, tal seja o teor da resolução, poderá tornar-se até desnecessário o conhecimento da questão subordinada. Em relação ao objeto litigioso, todas as questões que possam influir em sua decisão, sejam prejudiciais ou não, constituem antecedente lógico e por isso devem ser objeto de cognição e resolução.

Liebman sintetiza da seguinte forma essa atividade:

“o juiz deverá conhecer e resolver também as questões prejudiciais, como meio para o fim de decidir a questão principal que constitui objeto da causa. Porém, normalmente o exame da questão prejudicial ocorrerá incidenter tantum, isto é, apenas como passagem obrigatória do iter lógico da verdadeira decisão. Poder-se-á então dizer que a questão prejudicial é objeto de cognição, não, porém, de decisão; e a solução que lhe for dada será vinculativa apenas para efeitos da decisão dada à principal (assim como, em geral, os motivos da sentença não são cobertos pelo julgado)”[151].

As resoluções das questões de mérito “terão sede nos ‘motivos’ e constituirão os fundamentos da conclusão que virá a seguir” (art. 469, I e III, do CPC). “Os motivos da sentença – observa Cândido R. Dinamarco – apenas ficam a salvo de novas discussões, com referência à demanda já julgada (mesmas partes, causa de pedir e pedido). Tal é a eficácia preclusiva da coisa julgada que com a própria autoridade da coisa julgada material não se confunde e que se presta a dar sentido e efetividade a esta: pudessem os motivos da sentença ser novamente discutidos, com vistas à mesma ação já julgada, nenhuma estabilidade teria o julgado material. Eis por que a lei veda novas discussões sobre qualquer ponto ou questão sobre que se haja apoiado a sentença passada em julgado (cf. Código de Processo Civil, art. 474, com a tradicional e inadequada ficção de julgamento de toda a matéria dedutível, além da deduzida)”. E acrescenta:

“Se a mesma questão concreta de fato ou de direito reaparecer em outro processo, mas com relação à ação diferente (alteradas as partes, a causa petendi ou o pedido), nada disso prevalece e prevalece então o art. 469, cit., havendo ampla liberdade de conhecimento e julgamento pelo juiz, no mesmo sentido ou mesmo sentido inverso”[152].

O objeto litigioso, conforme ficou visto, é fixado pelo pedido do autor, exceção feita às ações dúplices[153] e aos institutos que permitem a ampliação objetiva do processo, como a ação declaratória incidental. O réu, porém, em razão da bilateralidade da ação[154], que confere ao processo a natureza dialética necessária à boa administração da justiça, amplia a matéria de cognição, a área de atividade lógica do juiz, por meio da defesa. Ele o faz controvertendo os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido invocados pelo autor como causa de pedir, ou aduzindo fatos novos, extintivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor. Excluídas as questões processuais (arts. 267, § 3o, e 301, § 4o, do CPC) e algumas outras atendíveis de ofício, quanto ao mérito da causa, “as exceções são, de regra, de iniciativa da parte”, não se pronunciando “decisões sobre elas sem que se suscitem”, sendo aplicável à matéria de defesa a regra contida no art. 128 do Código de Processo Civil, pelo que não é dado “ao juiz estender defesa, ou fazê-la”, como observa Pontes de Miranda, que conclui dizendo: “Em todo caso, o que lhe cumpre é aplicar a lei, e – na apreciação do pedido e da defesa, desde que não exceda o objeto de uma ou de outra – tem de adstringir-se à lei”[155].

A propósito da iniciativa para a arguição da matéria de cognição, é importante a distinção que Calmon de Passos estabelece entre exceção e objeção. Esclarece que a primeira nota distintiva é “a de que a exceção não pode ser considerada, de ofício, pelo juiz; enquanto, se tratando de objeção, deve o magistrado, de ofício, apreciá-la”. E prossegue:

“Destarte, exige-se para a exceção a oponibilidade do réu; dispensa a objeção a provocação das partes. Por força disso, a exceção é um verdadeiro contradireito do réu, que ele exercita com vistas a elidir as consequências jurídicas pretendidas pelo autor; a objeção é um fato que obsta, de modo absoluto, a concessão da tutela pretendida pelo autor e prescinde, para que isso ocorra, de qualquer manifestação de vontade do obrigado”.

Esclarece que o motivo dessa distinção está em que certos fatos extintivos ou impeditivos, mesmo desconsiderados pelo juiz no momento da sentença, embora provados nos autos, não configuraram uma sentença injusta, no sentido de sentença que inova contra o direito. Outros há, todavia, que, se não considerados, conduzem à sentença injusta, “por inovar contra o direito”. No primeiro caso, estamos diante de uma exceção, que reclama a iniciativa da parte para que possam os fatos ser devidamente apreciados pelo magistrado, sujeitos, portanto, ao princípio dispositivo. No segundo, o que se tem é uma objeção, devendo os fatos ser considerados pelo juiz independentemente de provocação do interessado. Cita como exemplo de exceção a “compensação” e como exemplo de objeção o “pagamento”. Enquanto aquela enseja a ação direta para a cobrança do crédito, o que impede a configuração da injustiça, a não consideração do pagamento, ao invés, conduz à injustiça, por “atribuir ao autor um direito que não mais lhe assiste”. E conclui:

“Por força dessa diversidade de consequências, diz-se que a compensação é exceção de direito substancial, enquanto o pagamento é objeção de direito substancial. As causas de anulabilidade são exceções: as de nulidade, objeções. A prescrição, a moratória, a retenção por benfeitorias etc. são espécies de exceção. O pagamento, a decadência etc. são espécies de objeção”[156].

A distinção é importante para a correta compreensão das normas contidas nos arts. 303, II, e 462 do Código de Processo Civil, como acentua o eminente processualista.

Em suma, no âmbito do mérito, o juiz deve conhecer de todas as questões suscitadas pelas partes e também daquelas que por ofício lhe caiba conhecer, cumprindo assim, por inteiro, a atividade cognitiva que deverá servir de fundamento à decisão a ser proferida.

Capítulo 5 - Modos de utilização da cognição
como técnicas processuais

21. A cognição considerada nos planos vertical e horizontal

Numa sistematização mais ampla, a cognição pode ser vista em dois planos distintos: horizontal (extensão, amplitude) e vertical (profundidade).

No plano horizontal, a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo estudados no capítulo precedente (trinômio: questões processuais, condições da ação e mérito, inclusive questões de mérito; para alguns: binômio, com exclusão das condições da ação; para Celso Neves: quadrinômio, distinguindo pressuposto dos supostos processuais). Nesse plano, a cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial), segundo a extensão permitida.

No plano vertical, a cognição pode ser classificada, segundo o grau de sua profundidade, em exauriente (completa) e sumária (incompleta).

Há, ainda, a cognição em sua forma mais tênue e rarefeita, sendo mesmo eventual, que é a cumprida no processo de execução[157], mas essa modalidade não será considerada neste trabalho em razão de seu objetivo, que tem por centro de observação, como já ficou anotado, a cognição em suas aplicações mais genéricas e comuns.

Ovídio Baptista da Silva, analisando o conceito de cognição sumária de Chiovenda, anota que a cognição do juiz é diferente da ordinária

“por ser incompleta em virtude de sua superficialidade, ou parcialidade, segundo a redução da área de cognição se faça em corte horizontal (grifos nossos), permitindo ao juiz que conheça de todas as sugestões, porém apenas superficialmente, ou, ao contrário, eliminando a cognição de uma área toda de questões, cortando-se no sentido vertical (grifo nosso) a cognição. As liminares interditais, como as do processo possessório e do mandado de segurança, exemplificam o primeiro caso; o processo cambiário é tipo da segunda espécie”[158].

A classificação do corte em horizontal e vertical está sendo feita, na passagem transcrita, em função apenas da área de cognição, enquanto o critério que procuramos levar em conta é a distinção da cognição segundo dois planos distintos, o da extensão (horizontal) e o da profundidade (vertical). De sorte que, segundo a nossa visão, se a cognição se estabelece sobre todas as questões, ela é horizontalmente ilimitada, mas se a cognição dessas questões é superficial, ela é sumária quanto à profundidade. Seria, então, cognição ampla em extensão, mas sumária em profundidade. Porém, se a cognição é eliminada “de uma área toda de questões”, seria limitada quanto à extensão, mas se quanto ao objeto cognoscível a perquirição do juiz não sofre limitação, ela é exauriente quanto à profundidade. Ter-se-ia, na hipótese, cognição limitada em extensão e exauriente em profundidade. Reservamos somente àquela, conforme será explanado no parágrafo seguinte, a expressão cognição sumária.

22. Combinação das várias modalidades de cognição para a concepção de processos com procedimentos diferenciados

Com a combinação dessas modalidades de cognição, o legislador está capacitado a conceber procedimentos diferenciados e adaptados às várias especificidades dos direitos, interesses e pretensões materiais.

Em linha de princípio, pode-se afirmar que a solução definitiva do conflito de interesses é buscada por provimento que se assente em cognição plena e exauriente, vale dizer, em procedimento plenário quanto à extensão do debate das partes e da cognição do juiz, e completo quanto à profundidade dessa cognição. Decisão proferida com base em semelhante cognição propicia um juízo com índice de segurança maior quanto à certeza do direito controvertido[159], de sorte que a ela o Estado confere a autoridade de coisa julgada. “Processo ordinário” é, exatamente, aquele concebido com esse objetivo. No dizer expressivo de Victor Fairén Guillén, “el juicio ordinario, se basa y ha basado siempre en el deseo de acabar para siempre con el litigio entre las partes de manera judicial, de tal modo que no sea posible un nuevo proceso sobre el punto resuelto (a excepción de los remedios extraordinarios de revisión)”, e esclarece que “el antiguo solemnis ordo iudiciarius respondia a este tipo procedimental”[160].

Diversas outras combinações podem ser feitas e os vários procedimentos ou fases de procedimentos assim obtidos catalogaríamos, sem outra preocupação que não a de simples ordenação para facilitar a compreensão, da seguinte forma:

a) o já mencionado procedimento de cognição plena e exauriente;

b) o de cognição limitada (ou parcial) e exauriente: com limitação quanto à amplitude do debate das partes e consequentemente da cognição do juiz, mas sem limite no sentido vertical, da profundidade, quanto ao objeto cognoscível;

c) o procedimento, ou fase de procedimento, de cognição plena e exauriente secundum eventum probationis: sem limitação à extensão da matéria a ser debatida e conhecida, mas com condicionamento da profundidade da cognição à existência de elementos probatórios suficientes, isso em razão de técnica processual (para conceber procedimento simples e célere, com supressão da fase probatória específica ou procedimento em que as questões prejudiciais são resolvidas, ou não, com eficácia preclusiva, conforme os elementos de convicção), ou por motivo de política legislativa (evitar, quando em jogo interesse coletivo, a formação de coisa julgada material a recobrir juízo de certeza fundado em prova insuficiente e formado mais à base de regras de distribuição do ônus da prova);

d) o de cognição eventual, plena ou limitada e exauriente: somente haverá cognição se o demandado tomar a iniciativa do contraditório, isto é, a cognição prevista no esquema abstrato da lei pode ficar prejudicada segundo o comportamento do demandado;

e) o de cognição sumária ou superficial: em razão da urgência e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ou para a antecipação do provimento final, nos casos permitidos em lei, ou ainda em virtude da particular disciplina da lei material, faz-se suficiente a cognição superficial para a concessão da tutela reclamada;

f) o processo de cognição rarefeita, que é o de execução.

Pontes de Miranda fala em “processo de não cognição”, mas não no sentido de que nele inexista cognição[161].

Alguns exemplos tomados ao direito positivo pátrio podem ilustrar a classificação feita:

22.1. Cognição plena e exauriente

O procedimento de cognição plena e exauriente é o procedimento comum do processo de conhecimento, seja ordinário ou sumário (este último é caracterizado apenas pela abreviação do iter procedimental, em nada interferindo com a cognição)[162]. O processo especial dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, instituídos pela Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984, hoje denominados Juizados Especiais de Causas Cíveis de Menor Complexidade pela Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, apesar da extrema simplicidade, informalidade e celeridade, é de cognição plena e exauriente, apto, portanto, à formação da coisa julgada material, e não processo de cognição superficial[163].

22.2. Cognição parcial e exauriente

Do procedimento de cognição parcial e exauriente temos, em nosso sistema, inúmeras utilizações:

a) Processo de conversão da separação judicial em divórcio – o art. 36, parágrafo único, da Lei n. 6.515/77 diz que

“a contestação só pode fundar-se em:

I – falta do decurso do prazo de 1 (um) ano da separação judicial; e

II – descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação”[164].

b) Processo de embargos de terceiro: o art. 1.054 dispõe que contra embargos do credor com garantia real o embargado somente poderá alegar que:

“I – o devedor comum é insolvente;

II – o título é nulo ou não obriga a terceiro; e

III – outra é a coisa dada em garantia”.

Essas limitações decorrem de leis processuais e são impostas em função de determinado objeto litigioso. Outras podem resultar de leis de natureza material, algumas inseridas no Código de Processo Civil, e podem dizer respeito à própria fixação do objeto litigioso ou à amplitude da defesa.

c) É o que ocorre com a impugnação do cumprimento de sentença, cujo objeto é mais limitado que o dos embargos do executado em execução por título extrajudicial (arts. 475-L e 745 do CPC).

d) Em relação a títulos cambiários, que são concebidos com abstração de causa, o devedor, seja em sede de embargos à execução ou de contestação, não pode opor defesa pessoal a terceiro de boa-fé, o que configura, também, uma limitação à cognição em consequência da defesa circunscrita a certos lindes. Rigorosamente, porém, em termos estritamente processuais, só se pode falar em limitação à cognição quando instituída em função de um objeto litigioso já estabelecido, de sorte que nos embargos do executado não haveria, verdadeiramente, uma cognição parcial. Mas, examinada a partir do plano do direito material, é inegável que a perquirição do juiz não atinge toda a realidade fática[165]. A característica dessa modalidade de cognição está na limitação no tocante à amplitude, mas ilimitação quanto à profundidade da cognição voltada ao objeto cognoscível. Vale dizer, quanto aos pontos e questões que podem ser conhecidos e resolvidos, a cognição é exauriente, de sorte que a sentença é dotada de aptidão suficiente para produzir coisa julgada material. Ao estabelecer as limitações, o legislador leva em conta a natureza do direito ou da pretensão material, a sua disciplina no plano substancial (às vezes contida em dispositivos legais localizados em estatuto processual), ou opta pela proibição de controvérsia sobre alguma questão no processo, com o objetivo de simplificá-lo e torná-lo mais célere, mas com ressalva do direito de questioná-la em ação autônoma. Limitação desta última espécie encontramos:

e) No processo de desapropriação: o art. 9o do Decreto-Lei n. 3.365/41, cuja constitucionalidade é duvidosa, se aplicado em combinação com o art. 35 da mesma lei e com o princípio da afetação da coisa pela sua destinação a um fim público (impossibilidade de reivindicar, cabendo ao proprietário apenas o direito de indenização), pois leva à perda da propriedade sem o controle, pelo Judiciário, da relevante questão do atendimento das exigências da Lei Maior quanto à desapropriação (necessidade ou utilidade pública ou interesse social). Diz o dispositivo mencionado: “Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública”[166].

Cabe deixar anotado, aqui, que as limitações ao direito do contraditório e, por via de consequência, da cognição do juiz sejam estabelecidas em lei processual ou em lei material, se impossibilitam a efetiva tutela jurisdicional do direito contra qualquer forma de denegação da Justiça, ferem o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e por isso são inconstitucionais (ofensa ao inciso XXXV do art. 5o da CF de 1988; na Constituição Federal anterior, art. 153, § 4o)[167].

22.3. Cognição plena e exauriente secundum eventum probationis

Do procedimento, ou fase de procedimento, de cognição plena e exauriente secundum eventum probationis podemos citar as seguintes aplicações:

a) No processo de inventário, a questão prejudicial surgida com “a disputa sobre a qualidade de herdeiro” será decidida se o magistrado dispuser de elementos bastantes para o estabelecimento do juízo de certeza. À falta de suporte probatório suficiente para o convencimento, fica configurada “matéria de alta indagação”, devendo o juiz remeter “a parte para os meios ordinários” (art. 1.000, parágrafo único, na parte referente ao inciso III, do CPC).

b) No processo de mandado de segurança, é entendimento assente, inclusive cristalizado em Súmula do Supremo Tribunal Federal, que “decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso de ação própria” (Súmula 304) (art. 19 da Lei n. 12.016/2009; na legislação anterior, art. 15 da Lei n. 1.533/51). O exame exauriente do mérito da causa é dependente da existência de elementos probatórios necessários para tanto. Informam Theotonio Negrão, José Roberto F. Gouvêa e Luis Guilherme A. Bondioli, com citação de inúmeros precedentes, que a jurisprudência do STF, esclarecendo o alcance dessa Súmula, vem afirmando que “a decisão que denega a segurança, se aprecia o mérito do pedido e entende que o impetrante não tem direito algum (e não que apenas lhe falta direito líquido e certo), faz coisa julgada material, impedindo a reapreciação da controvérsia em ação ordinária”[168].

c) No processo de desapropriação, na fase de levantamento do preço, havendo “dúvida fundada sobre o domínio”, o magistrado não deferirá a nenhum dos disputantes a entrega do preço, determinando a solução da controvérsia em “ação própria” (art. 34, caput e parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/41). Desde que exista prova bastante para o desate tranquilo da controvérsia, deve o juiz decidi-la. Para a remessa das partes à “ação própria”, deve a dúvida ser objetiva, decorrente de controvérsia instaurada com base em prova idônea em tese, não bastando a mera alegação[169]. Aspecto marcante dessa espécie de cognição, que poderá ser exauriente, consiste no fato de estar condicionada a decisão da questão, ou mesmo do thema decidendum, à profundidade da cognição que o magistrado conseguir, eventualmente, estabelecer com base nas provas existentes nos autos. À conclusão de insuficiência de prova, a questão não é decidida (as partes são remetidas para as “vias ordinárias” ou para a “ação própria”), ou o objeto litigioso é decidido sem caráter de definitividade, não alcançando, bem por isso, a autoridade de coisa julgada material[170].

22.4. Cognição eventual, plena ou limitada e exauriente

Temos, no sistema vigente, um exemplo expressivo de ação em que o contraditório é eventual, com possibilidade de supressão de toda uma fase tipicamente jurisdicional pelo só comportamento do réu, independentemente de sentença. É a ação de prestação de contas ajuizada por quem se julga com o direito de exigi-las. A lei prevê duas alternativas:

a) apresentar as contas; ou

b) contestar a ação (art. 915, caput, do CPC).

“Se o réu, citado, prestou contas – observa Celso Neves –, fê-lo por reconhecer, no autor, o direito de pedi-las”, e por essa forma “a primeira fase do processo, tipicamente jurisdicional, exauriu-se, pelo reconhecimento implícito do pedido que há na atitude de prestá-las”[171]. Havendo contestação, a cognição será plena e exauriente. No processo monitório (criado em julho de 1995 pela Lei n. 9.079, que acrescentou o Capítulo XV, arts. 1.102a, 1.102b e 1.102c, ao Livro IV do CPC), há a inversão da iniciativa do contraditório, tornando-se necessária a cognição somente quando o demandado adotar tal iniciativa. Como acentua Calamandrei, “a cognição está considerada aqui não tanto em sua função imediata de preparação do título executivo”[172]. É a “declaração com predominante função executiva” a que alude Chiovenda[173].

22.5. Cognição sumária ou superficial

Nas ações sumárias cautelares e não cautelares, sobre as quais discorreremos mais de espaço no capítulo final, a cognição é sumária ou superficial.

Essa modalidade de cognição é, também, a que o juiz realiza por ocasião das medidas liminares em geral, inclusive na antecipação da tutela prevista no art. 273 do Código de Processo Civil.

Quanto ao processo de execução, limitamo-nos, neste trabalho, apenas ao registro, já feito, de que, embora bem rarefeita, também nele existe cognição, conforme já ficou ressaltado (os embargos à execução, como é cediço, são ações de cognição).

Na classificação acima apresentada, o vocábulo “sumária” ficou reservado, unicamente, à cognição superficial que se realiza em relação ao objeto cognoscível constante de dado processo. Portanto, traduz a ideia de limitação no plano vertical, no sentido da profundidade. A expressão “cognição sumária”, assim entendida, tem alcance diverso daquele que lhe dá Chiovenda, que contrapõe a “cognição sumária” à “cognição plena e completa, ou cognição ordinária”, tendo, portanto, a acepção de “cognição incompleta, já porque não definitiva, já porque parcial, já porque superficial”[174] (v. n. 21).

23. Cognição, procedimento e cláusula do “devido processo legal”

Na adoção de todos esses tipos diferentes de cognição, considerada nos planos horizontal e vertical, assume particular importância o procedimento.

Não é aqui local próprio para a discussão sobre o tema, nem há espaço suficiente para isso dentro do objetivo preestabelecido para o trabalho, mas cabe deixar ressaltada a importância do procedimento no conceito de processo.

Não acreditamos que possa ser desprezada a noção de relação jurídica processual ao se estabelecer o conceito de processo, como o fazem Picardi[175] e Fazzalari[176]. Não podemos negar, todavia, a importância da retomada do estudo e redimensionamento do conceito de procedimento, que fizeram esses e outros processualistas[177], para a melhor compreensão do processo.

Dizer que o processo é uma relação jurídica apenas enuncia o gênero próximo a que ele pertence. Suas características normalmente enunciadas, como a autonomia, a unidade, a complexidade, a progressividade e a natureza de direito público, também não põem à mostra toda a essência dessa relação jurídica e sua diferença específica, em confronto com as relações jurídicas de outras espécies. Sem a noção de procedimento, afigura-se bastante difícil compor um conceito preciso de processo, pois é o procedimento, ao que nos parece, que dá a própria estrutura da relação jurídica processual, que por meio dele assume uma configuração definida. Sem ele, a relação jurídica processual seria algo amorfo, disforme e sem ossatura.

É o procedimento estabelecido em lei, como um iter a ser seguido para se atingir uma meta[178], que preestabelece os atos, suas formas, os prazos, as posições subjetivas ativas e passivas, a dimensão temporal, e tudo o mais que a relação jurídica processual, vale dizer, o processo, deverá ter em sua manifestação em concreto.

Cândido R. Dinamarco, aludindo à conceituação do processo defendida por Fazzalari, no teor de que é “um procedimento destinado a preparar o ato final, imperativo (provimento da autoridade) e ‘do qual, além do autor do ato final, participam, em contraditório, os interessados, isto é, os destinatários de tal ato’”, esclarece que de sua parte, “aceitando embora essa colocação”, pensa que “ela não exclui a teoria da relação jurídica processual existente no processo”. “O contraditório – acrescenta – constitui uma exigência política do processo (garantida constitucionalmente), enquanto a relação jurídica processual é a instrumentalização jurídica do contraditório...”[179].

Cintra, Grinover e Dinamarco também acentuam que “o processo é a síntese dessa relação jurídica progressiva (relação processual) e da série de fatos que determinam a sua progressão (procedimento)”[180].

Mas, para que se possa visualizar no processo uma relação jurídica, é necessário que o consideremos em sua concreção, como processo correspondente à ação exercida, pois somente pode haver relação jurídica entre pessoas determinadas, havendo, antes disso, apenas mero esquema abstrato de relação jurídica. E esse esquema abstrato é um procedimento previsto em lei, em que está assegurada, como observa Fazzalari,

“una serie de facoltà, poteri, doveri: quante e quali sono le ‘posizioni soggettive’ che è dato trare dalle norme in discorso; e che risultano anch’esse, e necessariamente, collegate in modo che, ad esempio, un potere spetti ad un soggetto quando un dovere sia stato compiuto, da lui o da altri, e, a sua volta, l’esercizio di quel potere costituisca il presupposto per l’insorgere di un’altra facoltà (o potere o dovere)”[181].

Para a ciência processual é relevante, também, o estudo do processo como previsão da lei, vale dizer, no plano abstrato, e nesse sentido, é ele procedimento qualificado pelo contraditório, nos termos da conceituação de Fazzalari já mencionada. É por meio desse estudo que se pode avaliar se determinado processo concebido pelo legislador, antes mesmo de sua realização em concreto, atende ou não a todas as exigências da cláusula do “devido processo legal”, isto é, um processo “com procedimento adequado ao exame contraditório do litígio”, e não qualquer processo[182].

O direito à cognição adequada à natureza da controvérsia faz parte, ao lado dos princípios do contraditório, da economia processual, da publicidade e de outros corolários, do conceito de “devido processo legal”, assegurado pelo art. 5o, LIV, da Constituição Federal. “Devido processo legal” é, em síntese, processo com procedimento adequado à realização plena de todos esses valores e princípios.

É por meio do procedimento, em suma, que se faz a adoção das várias combinações de cognição considerada nos dois planos mencionados, criando-se por essa forma tipos diferenciados de processo que, consubstanciando um procedimento adequado, atendam às exigências das pretensões materiais quanto à sua natureza, à urgência da tutela, à definitividade da solução e a outros aspectos, além de atender às opções técnicas e políticas do legislador. Os limites para a concepção dessas várias formas são os estabelecidos pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e pelos princípios que compõem a cláusula do “devido processo legal”.

Capítulo 6 - Cognição sumária

24. Conceito de cognição sumária

Cognição sumária é uma cognição superficial, menos aprofundada no sentido vertical.

Por meio dela se busca, no dizer de Calamandrei, “un giudizio di probabilità e di verosimiglianza”[183]. Também Liebman, analisando a ação cautelar, alude a “giudizio di probabilità”, que equipara a “verosimiglianza”, mas estabelece graus, pois esclarece que “sul diritto il giudice deve formarsi una semplice opinione di credibilità, senza attarsi a raggiungere una vera sicurezza della sua esistenza” e “sul pericolo nel ritardo invece si tratta di considerare sufficientemente verosimile la minaccia di un evento dannoso futuro, allo scopo di prevenirlo e impedirne l’accadimento”[184].

A probabilidade e a verossimilhança têm graus. Em matéria criminal, Malatesta estabelece a seguinte graduação: relativamente a determinado objeto, é possível uma mínima probabilidade, que denomina verossímil, uma probabilidade média, que chama de provável, e a probabilidade máxima, que seria o probabilíssimo[185]. Hernando Devis Echandía fala em graus de eficácia probatória e adota a mesma classificação de Malatesta, lembrando que esse autor adverte

“que es más correcto hablar de credibilidad que de posibilidad o de verosimilitud, y que ‘verosímil no es lo que puede ser verdad real, sino lo que tiene apariencia de serlo, no lo que se nos presente simplemente como posible, sino lo que, por razones más o menos determinadas, nos inclinamos a creer que es real’; por lo cual hace coincidir la verosimilitud con el primer grado de la probabilidad, que tiene tres: lo verosímil, lo probable y lo probabilísimo”[186].

W. Kisch alude a grau de credibilidade e esclarece que a “actividad dirigida a obtener este alto grado de probabilidad se llama acreditamiento (acreditar cumplidamente (Glaubhaftmachung))”[187]. Do mesmo modo, Adolfo Schönke faz menção a “cierto grado de verosimilitud”, que seria diferente da “plena convicción”, anotando que “se considera conseguido el acreditamiento, en cuanto se haya aportado cierta probabilidad, no siendo preciso el crear la plena convicción judicial”[188].

Nessa escala de intensidade da convicção do juiz, Antonio Coniglio menciona também a credibilidade, “un aspetto logico di un dato assunto, meno consistente di quello veramente probatorio”. Invoca, a respeito, o magistério de Schmidt:

“La credibilità non se distingue principalmente della prova, per i mezzi di prova usati, ma per il risultato della prova raggiunto. Il risultato probatorio della credibilità è minore di quello della prova. Il contrasto non è qualitativo, ma quantitativo. La credibilità non raggiunge la verosimiglianza, ma un minore grado di verosimiglianza, tale cioè che il giudice deve contare, come di fatto conta, sulla possibilità del contrario”[189].

Calamandrei, notando que é difícil estabelecer uma precisa diferença entre as noções de possibilidade, verossimilhança e probabilidade, esclarece que possível é o que pode ser verdadeiro, verossímil é o que tem aparência de ser verdadeiro e provável é o que se pode provar como verdadeiro. Pondera mais que, se toma como termo de referência a comprovação da verdade, pode-se dizer que as três qualificações mencionadas (possível, verossímil e provável) constituem, nessa ordem, uma gradual aproximação ao reconhecimento do que é verdadeiro. E conclui:

“quem diz que um fato é verossímil, está mais próximo a reconhecê-lo verdadeiro do que quem se limita a dizer que é possível; e quem diz que é provável, está mais avançado do que quem diz que é verossímil, já que vai mais além da aparência e começa a admitir que há argumentos para fazer crer que a aparência corresponde à realidade. Trata-se, porém, de matizes psicológicas que cada juiz entende a seu modo”[190].

Os magistérios, como se vê, não são unívocos quanto às terminologias adequadas e à significação de cada uma delas.

No direito brasileiro, temos alguns dispositivos de lei que acolhem as terminologias “verossimilhança” (art. 273 do CPC) e “verossímil” (art. 6o, VIII, do CDC), em que esses vocábulos são utilizados no sentido de probabilidade elevada de ser verdadeiro, não no de probabilidade mínima.

São, portanto, mais adequadas, para o nosso direito, as terminologias utilizadas por Calamandrei.

A convicção do juiz, na cognição sumária, apresenta todos esses graus. Deve haver adequação da intensidade do juízo de probabilidade ao momento procedimental da avaliação, à natureza do direito alegado, à espécie dos fatos afirmados, à natureza do provimento a ser concedido, enfim, à especificidade do caso concreto. Em razão da função que cumpre a cognição sumária, mero instrumento para a tutela de um direito, e não para a declaração de sua certeza, o grau máximo de probabilidade é excessivo, inoportuno e inútil ao fim a que se destina[191].

25. Breve escorço histórico sobre a cognição sumária

A técnica da cognição sumária é antiga, remontando mesmo ao direito romano.

Biondo Biondi observa que o instituto da summaria cognitio, entendido como complexo de normas destinadas a dar ao processo celeridade maior que a do processo ordinário, “disciplinato organicamente nella Clementina ‘Saepe’, ha larghe radici nel diritto romano, e precisamente in quel processo extra ordinen le diventa generale al incominciare dall’epoca postclassica”. O instituto, porém, delineia-se melhor na legislação de Justiniano, embora de modo fragmentário e não orgânico[192].

Anota, mais, que “per diritto teodosiano non è possibile parlare di processo sommario, ma di singole eccezione al processo normale, che di comune hanno soltanto lo scopo di abbreviare, semplificare od anche sopprimire singoli atti o momenti del processo”. No direito justinianeu, porém, o instituto da prova sumária tem caráter preciso e constante.

“Summatim cognoscere – observa – vuol dire facoltà concessa al giudice de procedere, ai fini della decisione, ad una indagine superficiale, limitata a ciò che appare prima facie, diretta alla ricerca del semplice verosimile; nei casi in cui è ammessa espressamente dal legislatore, importa una prova non assoluta ma semipiena, in antitesi alla prova plena e legale prescritta in tutti gli altri casi”.

Em tal hipótese, a decisão do juiz, seja tomada em sentença ou provimento de outra natureza, tem sempre “efficacia non assoluta e non definitiva”, no sentido de que a lei admite que a parte sucumbente “nella prova sommaria possa in altra sede far valere il proprio diritto fornendone la prova piena”. E conclui:

“Nel nuovo diritto appunto, come conseguenza della introduzione di una summaria cognitio in tema di prove, sorge il concetto di mezzo giuridico provvisorio, avente per base la prova sommaria, in antitesi all’azione definitiva, in cui attraverso alla prova piena e legale, si arriva al regolamento giuridico fra le parti in modo definitivo e irrevocabile”[193].

Ovídio Baptista da Silva pondera que

“para o direito romano, em verdade, a busca de prováveis decisões tomadas sob summaria cognitio nem teria sentido, pois a principal atividade do pretor, qual seja a de conceder ou de negar a ação, era decisão tomada, em certo sentido, sob forma de cognição sumária”, e “nas chamadas stipulationes praetoriae e nos processos interditais, a cognição do magistrado pode ser definida como sumária”.

Apoiando-se em Biscardi, esclarece que

“a cognição sumária do pretor era, em verdade, inerente a seu ofício, e, nos juízos interditais, a causae cognitio podia ser mesmo decisão definitiva, na medida em que encerrava o procedimento e, em certo sentido, ainda sumária, enquanto reservava para o futuro juízo ordinário (ordo iudiciorum privatorum) as questões cuja alegação fossem vedadas no juízo interdital”[194].

No direito medieval, a sumarização do processo, que vinha sendo buscada em razão da excessiva formalização do processo ordinário e como imperativo das “crecientes necesidades de rapidez impuestas por la entidad del tráfico mercantil que se desarrollaba en torno al Mediterráneo”, alcança na famosa “Saepe contingit”, de Clemente V, de 1306, a sistematização necessária. Fundamentalmente, os juízos “sumários” civis eram aplicados, informa Fairén Guillén, “por cuatro razones, determinantes a su vez de la casuística en que se abría la via para ellos: ratione parva quantitatis; ratione parvii prejudicii; ratione urgentia necessitatis y ratione miserabilium personarum”[195].

O verdadeiro “processo sumário”, segundo Fairén Guillén, é aquele que, em razão da necessidade de rapidez, limita a cognição “restringiendo su contenido material a través de una limitación de los derechos de las partes con respecto a los medios de defensa”, não podendo ser confundido com processos simplesmente acelerados, aos quais denomina “plenários rápidos”. A “sumariedade” destes últimos seria simplesmente de caráter formal, ao passo que a dos sumários propriamente ditos teria caráter material[196]. Adroaldo Furtado Fabrício adota essa distinção do processualista ibérico (pela completitude ou não da cognitio), mas esclarece que, “sob a pressão da necessidade de simplificação do processo comum medievo, foi-se formando, ao lado do juízo ‘materialmente’ sumário, um procedimento cuja sumariedade era apenas formal, porque ‘plenária’ a cognição nele envolvida”, de modo que houve a extensão da denominação “sumário” a procedimentos de cognição plena[197].

No direito romano, como já anotado, encontramos o primeiro perfil da sumariedade material, mas “a precoce manifestação histórica da confusão entre justiça e verdade, surgida nos primórdios da Idade Moderna – pondera Ovídio Baptista da Silva –, foi a responsável pelo menosprezo devotado aos juízos sumários”. O renascimento do prestígio dos procedimentos sumários no direito medieval ocorre “por influência do direito germânico, como se sabe, e, a partir do século XVI, como decorrência da célebre decretal de Clemente V”. A influência germânica, contudo, “teve escassa participação genética nas instituições” e “a tentativa papal, como também é sabido, não foi muito além de sua proposição básica, que era, confessadamente, dirigida à simplificação formal do procedimento”, não tendo a Clementina “saepe contingit”, quanto à restauração dos processos materialmente sumários, avançado “como seria desejável”. O processualista gaúcho completa a descrição da linha evolutiva do processo “materialmente” sumário da seguinte forma:

a) Ao longo da história jurídica europeia, a partir do século XVI, verifica-se a negação das ideias básicas contidas no estatuto papal referido, de modo que a

“recomendação que aí se fazia (nulla iuris communis solemnite servata, sed sola veritate facti inspecta), desembaraçando-se o procedimento de formalidades supérfluas, passou a significar, no direito moderno, busca incessante da ‘verdade material’, numa equivalência entre verdade e justiça, como se esta só pudesse ser atingida depois da mais ampla exaustão, por todos os meios imagináveis, da pesquisa da verdade”.

b) A tendência é acentuada pelo cientificismo dos séculos XVIII e XIX, havendo mesmo “repugnância à ideia de uma vitória processual sobre simples verossimilhança”, que “só cede passo a um processo manifestamente sumário, com o qual os juristas convivem em perfeita harmonia e o assimilam facilmente, que é o processo-cerne da civilização industrial, o processo cambiário”.

c) Outras formas de sumariedade material “que, tecnicamente, se devem equiparar ao conceito medieval, de mandatum sine clausula”, tal como o processo cautelar, “mereceram condenação geral”[198].

O mesmo processualista, a quem se devem os mais aprofundados estudos sobre a ação cautelar, esclarece em sua obra mais recente[199] que a história dos processos sumários está ligada, constantemente, à ideia da formação rápida do título executivo, quando não da própria execução, sendo exemplo típico disso o processo monitório ou injuncional, que é classificado por Chiovenda como “processo declaratório com prevalente função executiva”. As características básicas do processo monitório consistem na “sumariedade da cognição (summaria cognitio), com base na qual o juiz emite o preceito liminar” e na “outorga antecipada da eficácia executiva”, com a “inversão do contraditório”.

26. Cognição sumária e processos sumários cautelares e não cautelares

26.1. Processo sumário cautelar

Entre nós, com a supressão da ação cominatória prevista no art. 302 do Código de Processo Civil de 1939, deixou de existir o processo cominatório[200]. Foi, porém, criada posteriormente a ação monitória (arts. 1.102-A, 1.102-B e 1.102-C, acrescentados ao Título II do Livro IV do CPC pela Lei n. 9.079, de 1995). Mas a técnica da cognição sumária é utilizada nos processos sumários em geral, de que são espécie os processos cautelares, na antecipação da tutela em qualquer processo de conhecimento (art. 273 do CPC), e também em alguns processos de conhecimento de cognição exauriente que admitem, por expressa previsão legal, a concessão de provimentos antecipatórios (o que hoje seria dispensável diante da regra geral do art. 273) (v. g., ação para cumprimento específico da obrigação de fazer ou não fazer – art. 461, § 3o, do CPC; ação possessória – arts. 928 e 929 do CPC; ação de nunciação de obra nova – art. 937 do CPC; ação de busca e apreensão de coisa vendida a crédito com reserva de domínio – art. 1.071 do CPC; ação de embargos de terceiro – art. 1.051 do CPC; ação popular – art. 5o, § 4o, da Lei n. 4.717/65; ação de desapropriação – art. 15 do Decreto-Lei n. 3.365/41; ação de mandado de segurança – art. 7o, III, da Lei n. 12.016/2009; ação civil pública – art. 12 da Lei n. 7.347/85; ação individual e ação coletiva para cumprimento específico da obrigação de fazer ou não fazer previstas no Código de Defesa do Consumidor – art. 84; ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente – art. 3o do Decreto-Lei n. 911/69), e igualmente na fase inicial de toda e qualquer ação quanto aos requisitos gerais ou especiais que a lei estabelece e também quanto à aferição, in statu assertionis, das condições da ação. A justificação prévia de posse na ação de usucapião, que o Código de Processo Civil previa no art. 942, I, foi suprimida recentemente pela Lei n. 8.951, de 13 de dezembro de 1994.

Relativamente aos processos sumários, cuja característica básica é a sumariedade da cognição, a dificuldade doutrinária está em diferenciar os processos sumários cautelares dos processos sumários tout court. Divergem os processualistas quanto ao conceito, campo de aplicação, características, requisitos, condições da ação, mérito e outros aspectos do processo cautelar, e a respeito desses pontos evidentemente não haverá espaço, neste trabalho, para estudo aprofundado[201]. Cabe deixar consignado, porém, que a preocupação dos autores está centrada no processo cautelar, cuja sumariedade material não é questionada. Muitos sustentam que vários dos processos previstos no Livro III do Código de Processo Civil não são cautelares, mas não abrem espaço para o estudo do processo sumário não cautelar sob o prisma da cognição sumária, fazendo-o apenas quanto ao caráter satisfativo do provimento, que para a grande maioria dos tratadistas é o critério que afastaria os referidos processos da categoria de processo cautelar.

A teoria dominante entre nós, fiel à doutrina de Calamandrei, observa que a ação cautelar tem por fim assegurar o êxito do processo principal, sendo sua característica mais marcante, portanto, o “carattere di strumentalità” em relação ao provimento principal[202]. Porém, conceituada a ação cautelar em termos assim estreitos, limitação que evidentemente apanha também as ações cautelares inominadas, ficariam sem proteção adequada os direitos e interesses, principalmente os de caráter não patrimonial (v. g., direito à honra, à saúde, à liberdade etc.) que, nas vicissitudes da vida, ficam sujeitos a inúmeras e multifárias situações de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, e clamam por uma tutela urgente.

Mais abrangente é a teoria de Ovídio Baptista da Silva, que estabelece os seguintes pressupostos para a tutela cautelar:

a) iminência de dano irreparável;

b) temporariedade;

c) sumariedade da cognição judicial (fumus boni iuris);

d) “situação cautelanda”;

e) interditalidade da sentença cautelar.

O primeiro pressuposto consiste na existência de estado perigoso “capaz de ameaçar seriamente a incolumidade de determinado direito da parte, seja por ato voluntário da outra parte, seja em decorrência até mesmo de ato de terceiro ou de algum fato natural”[203]. É nesse requisito, precisamente, que sua teoria se mostra mais ampla do que as demais, pois seu entendimento é no teor de que “a proteção cautelar não se destina a servir de instrumento para proteção da tutela jurisdicional comum, como supõe a doutrina dominante, mas se orienta, indiscutivelmente, para a salvaguarda dos direitos subjetivos, ou de outras situações igualmente protegidas pelo direito objetivo”, podendo ter lugar a proteção “nos casos em que se indique, precisamente, a situação objetiva para cuja proteção se pede a medida cautelar”. Dá o nome de “situação cautelanda” às “variadas situações que se possam mostrar carentes de proteção cautelar”, integrada por direitos subjetivos, pretensões, ações e “até as simples exceções”[204].

Apenas nos parece que se pode dar mais um passo no sentido da ampliação do conceito, mantido o requisito da “iminência de dano irreparável”[205]. Salvo equívoco nosso, no conceito de “situação cautelanda” Ovídio Baptista da Silva inclui três elementos:

a) o risco de dano irreparável ou de difícil reparação;

b) a afirmativa da existência de uma situação de direito material ou de direito processual, perfeitamente identificada como um direito subjetivo material, uma pretensão ou uma ação;

c) e a pretensão à segurança da situação jurídica mencionada[206]. Observa, com efeito: “Quando afirmamos a possibilidade de uma ação cautelar autônoma, emergente do direito material, sem vinculação a um determinado processo, não a concebemos, jamais, como absolutamente autônoma, com a mesma extensão das ações satisfativas”. Em seguida, acrescenta:

“Nossa concepção da ação cautelar, como entidade autônoma, não dispensa sua vinculação a um direito, ou pretensão, ou ação a que aquela preste segurança. A referibilidade, a ideia de transitividade da ação cautelar ligando-a a uma situação juridicamente relevante é inafastável. Assegura-se algo; dá-se proteção assegurativa a uma pretensão de direito processual, ou de direito material, a um direito subjetivo, ou, até mesmo, a uma outra ação. Portanto, o sentido de autonomia que se reconhece à ação cautelar, de modo algum corresponde a uma absoluta e total desvinculação desse tipo de tutela jurisdicional frente à situação cautelada”[207].

As seguintes passagens são de relevo para a compreensão de seu pensamento: “... na ação cautelar a causa petendi é, por natureza, uma mera hipótese, uma eventualidade de direito, caracterizada pela conhecida e significativa locução fumus boni juris”. Esclarece mais além:

“... a mera possibilidade do direito que se invoca basta como fundamento da ação, sendo, em sede cautelar, irrelevante a prova irretorquível e incontroversa do direito alegado pelo postulante. Fundamentalmente, porque tal direito a que Calvosa denomina ‘situação cautelanda’, não será objeto do cognoscere do juiz, senão, apenas, na medida em que se evidencie como uma probabilidade de direito”[208].

26.2. Direito substancial de cautela, mérito da ação cautelar e cognição sumária

A questão é extremamente difícil e sobre ela estamos ainda amadurecendo a nossa posição. Mas, para efeito de determinação do objeto da cognição sumária e estabelecimento do campo de abrangência da tutela cautelar, é relevante que seja exposto a seguir o nosso entendimento atual sobre o tema, o que fazemos com o propósito de suscitar debate construtivo a respeito.

Temos para nós que a ideia de transitividade, de referibilidade, a que alude Ovídio Baptista da Silva, existe em grande número de ações de conhecimento, que são consideradas “satisfativas”, em contraposição às ações cautelares, que seriam “meramente assegurativas”. Assim, quando alguém propõe uma ação de conhecimento exigindo o cumprimento de uma cláusula contratual, a pretensão material afirmada na inicial está referida a uma relação jurídica mais ampla, visto que a “ideia de transitividade” está presente, e poderá ser bastante intensa na medida em que for importante a cláusula. A referibilidade, porém, é no plano do direito material e para o processo vem apenas em termos de causa de pedir remota. O mesmo fenômeno, somente com diferenças acidentais que não afetam sua essência, parece-nos ocorrer na ação cautelar. As diferenças dizem com a intensidade dessa referibilidade (compare-se, por exemplo, a “referibilidade” existente no arresto com a do sequestro, ambos induvidosamente ações cautelares) e com as circunstâncias que envolvem a pretensão cautelar, necessariamente referida a uma situação perigosa.

Em termos de objeto da cognição principal do juiz na ação cautelar, vale dizer, do mérito da ação cautelar, do seu objeto litigioso, o elemento que desponta, além da “situação perigosa”, é o direito ou a pretensão material à cautela afirmada na inicial, e é em relação a ela que se formula o pedido de tutela cautelar. A relação jurídica material mais ampla em que, eventualmente, a pretensão deduzida se posiciona virá ao processo apenas como causa de pedir remota. A cognição sumária não diz respeito apenas a essa causa de pedir remota, e sim, principalmente, ao próprio direito substancial de cautela afirmado (a repetição tem o propósito de sublinhar a nossa posição abstratista, mesmo em relação à demanda cautelar). É muito provável que a sumariedade seja maior em relação àquele dado do que a este último, mas de qualquer modo em relação a ambos há apenas cognição não exauriente. Embora não nos repugne a ideia de provimento mandamental (muito ao contrário, somos hoje ardorosos defensores dessa espécie de provimento jurisdicional), parece-nos que a exposição feita é explicável mesmo na classificação tradicional das ações, pois o que caracteriza o processo cautelar, além dos elementos já mencionados, é a sumariedade da cognição. Mesmo a ação mandamental pode ter a declaratividade como eficácia imediata, o que supõe uma cognição exauriente[209].

Ovídio Baptista da Silva, aliás, já em sua primeira obra sobre a ação cautelar, havia dado conta desse aspecto relevante, pois expressamente acentuara: “Assim definida a autonomia da ação e a função jurisdicional cautelar, somos conduzidos a admitir que a prestação cautelar, como qualquer outra, tem caráter satisfativo, pois satisfaz a uma pretensão específica”[210].

Aceita que seja a explanação acima feita quanto ao objeto litigioso do processo cautelar, há caráter satisfativo no provimento cautelar, embora a cognição sumária não permita declaratividade com carga suficiente para receber a autoridade de coisa julgada[211].

Reconhece Ovídio Baptista da Silva a existência de ações cautelares que dispensam a propositura da ação principal, que são aquelas baseadas nos arts. 529 e 555 do Código Civil de 1916 (arts. 1.280 e 1.281 do CC de 2002), o que bem evidencia a existência do questionado direito substancial de cautela e demonstra, igualmente, que o conteúdo do processo cautelar é a pretensão dele decorrente, a qual, por meio do pedido, se processualiza.

26.3. Ação cautelar e ação principal. Dispensabilidade eventual da ação principal: critério para sua determinação

Posta nestes termos a tutela cautelar, seu campo de aplicação se amplia, pois se torna admissível a pretensão cautelar mesmo naquelas hipóteses em que não se consegue visualizar uma “referibilidade” a um direito ou a uma pretensão de direito material dita “principal”. A práxis forense mostra com frequência a dificuldade do advogado em encontrar uma ação principal correspondente à cautelar ajuizada. A dificuldade resulta principalmente da regra inscrita no art. 796 do Código de Processo Civil, evidenciadora do posicionamento doutrinário do legislador. Mas também o conceito de “referibilidade” ou a ideia de “transitividade”, segundo nos parece, não auxilia a reduzir a perplexidade do profissional do direito.

Tenha-se em mente que a “referibilidade” apresenta graus de intensidade, e que somente quando a causa de pedir da ação cautelar, no seu dado remoto, contém ou deve conter afirmação relativa à ação principal, é que esta se faz de imperiosa propositura. Vezes há, todavia, que a “iminência de dano irreparável” resulta de um ato cuja desconformidade ao direito está em si mesmo e não na relação jurídica mais ampla a que está ligado. A ação cautelar, em tal hipótese, não supõe qualquer ação principal. Exemplos de situações dessa ordem:

a) convocação de uma assembleia geral de uma entidade em desconformidade à lei ou ao estatuto evidenciada claramente no próprio ato de convocação (por exemplo, com três dias de antecedência, quando o estatuto exige dez dias); a ação cautelar que vise à sua suspensão não requer qualquer ação principal;

b) sustação do protesto de cambial por defeito formal do título constatável prima facie, ou por não autorizar a lei o protesto no caso concreto, ou por estar sendo tirado em cartório que não é o do lugar do pagamento; também nessas hipóteses, não há pensar em ação principal.

Uma regra prática talvez auxilie a determinação dos casos de dispensabilidade da ação principal: quando esta for uma ação meramente declaratória, pode-se afirmar, em princípio, que é desnecessária a ação principal, pois a ação declaratória é proposta por quem queira (e não por quem esteja obrigado) obter a declaração de certeza. Ordinariamente, nas hipóteses em que a declaratória é a ação principal, a parte contrária está habilitada a propor uma ação condenatória, de sorte que é muito mais razoável, e até mesmo mais prático, que se pense na inversão da iniciativa da demanda. São bastante frequentes, no foro de São Paulo, os pedidos de sustação de protesto de duplicata não aceita, em que a alegação da parte consiste na inexistência da relação jurídica cambiária (duplicata fria, por exemplo). À ideia estratificada de que toda ação cautelar constritiva supõe uma ação principal proposta no trintídio apressam-se os advogados em aforar a ação declaratória negativa e cuidam os juízes, de sua parte, de fiscalizar o cumprimento da exigência que supõem prevista em lei.

Os atos que põem em perigo alguns direitos de personalidade, como os direitos à vida, à liberdade, à saúde (integridade física e psíquica), à honra, igualmente, podem ser ilegais em si mesmos, e nessas hipóteses, evidentemente, não existirá qualquer ação principal, pois a “referibilidade” é a direitos que são inquestionáveis e, por isso, seria desnecessário que fossem objeto de ação declaratória.

26.4. Processo sumário não cautelar

Falamos, até aqui, de processo sumário cautelar. Não se pode esquecer, porém, que existem processos “materialmente” sumários, portanto com cognição superficial, como os previstos no Livro III do Código de Processo Civil, aos quais falta, por alguma razão, a nota de cautelaridade. O ser “satisfativo” não retira a cautelaridade, como já ficou anotado. Mas a ausência de “situação perigosa”, sim. O legislador, porém, possivelmente pela simplicidade da causa ou pela natureza da controvérsia, a exigir de ordinário uma solução mais rápida, fez sumárias algumas ações previstas no Livro III. Exemplos dessas ações: ação para “entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos” (art. 888, II); ação de exibição de coisa “em poder de outrem e que o requerente reputa sua ou tenha interesse em conhecer” (art. 844, I). Por vezes, a sumariedade resulta da própria disposição de direito material, como ocorre com o art. 105 da Lei de Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76), que admite a exibição de livros da companhia, a pedido de acionistas que representem, pelo menos, 5% do capital social, sempre que “sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia”. A comprovação dos fatos alegados é posterior à exibição dos livros, de modo que a ordem de exibição é expedida mediante a cognição sumária dos fatos alegados (diz a lei: fundada suspeita)[212].

Em suma, nos processos sumários cautelares e não cautelares, a sumariedade da cognição abrange o próprio mérito da causa. Entre a perfeição e a celeridade, o legislador procurou privilegiar esta última, mas em contrapartida deixou de conferir a autoridade de coisa julgada material ao conteúdo declaratório assentado em cognição sumária.

27. Cognição sumária como técnica de concepção de processos diferenciados e ajustados à sociedade moderna

Uma das características da sociedade moderna é o ritmo acelerado e agitado das relações sociais, econômicas e jurídicas que nela ocorrem. Resulta ela da instantaneidade das comunicações, do encurtamento das distâncias, da incorporação dos mais avançados instrumentos tecnológicos (v. g., o computador cada vez mais sofisticado) à vida cotidiana e a serviço de entidades públicas e privadas, que deles se valem até para a tomada de decisões que envolvem direitos de terceiros ou de alguma forma repercutem em sua esfera jurídica, e de inúmeros outros fatores. O “aumento das situações conflituosas em todos os setores da vida” e a “necessidade exacerbada de segurança”, a que alude Fritz Baur[213], encontram certamente explicação nessa peculiaridade do mundo em que vivemos[214].

O direito e o processo devem ser aderentes à realidade, de sorte que as normas jurídico-materiais que regem essas relações devem propiciar uma disciplina que responda adequadamente a esse ritmo de vida, criando os mecanismos de segurança e de proteção que reajam com agilidade e eficiência às agressões ou ameaças de ofensa. E, no plano processual, os direitos e pretensões materiais que resultam da incidência dessas normas materiais devem encontrar uma tutela rápida, adequada e ajustada ao mesmo compasso.

A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5o da Constituição Federal para deixar explicitado que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Por certo, não se pode falar em falência do processo comum de cognição plena e exauriente, pois é este o modelo que possibilita a solução dos conflitos de interesses de maneira mais segura, cercando “o exercício da função jurisdicional das mais plenas garantias” e aparelhando “as partes dos mais amplos meios de discussão, de prova e de impugnação das decisões”, como bem anota Adroaldo Furtado Fabrício. Necessário seria, entretanto, consoante recomenda o processualista gaúcho, que fosse ele submetido a “uma modernização” que “o escoimasse dos seus excessos de formalismo e de solenidade, incorporando-lhe, outrossim, recursos tecnológicos de há muito disponíveis mas ainda não aproveitados”, providência que certamente tornaria “dispensáveis muitos dos atuais procedimentos diferenciados”[215]. A propósito do problema, Cândido R. Dinamarco, um dos principais autores da Lei do Juizado Especial de Pequenas Causas (n. 7.244/84, substituída pela Lei n. 9.099/95), fala da recíproca influência entre este estatuto legal e o Código de Processo Civil, “que é a matriz de todo o sistema processual do país”, e enuncia esperança de renovação expressa da seguinte forma:

“É lícito esperar bastante em um verdadeiro processo de indução que o estatuto das pequenas causas e a experiência a ser formada em torno dele já principiaram e poderão desencadear em intensidade significativa sobre o sistema processual geral e no sentido de sua sadia renovação. Pretende-se banir o formalismo, levar o juiz a sentir todo o peso do poder que tem no processo e exercê-lo efetivamente em constante contato direto com as partes e fontes de prova, para integral cumprimento do seu compromisso com a justiça. E espera-se que da nova experiência advenha essa exportação de ideias, quanto ao próprio modo de ver o processo e a função jurisdicional, bem como no pragmatismo de algumas soluções particulares que poderão ser muito convenientes”[216].

De nada valerão, todavia, a modernização e a renovação do processo comum sem que um outro dado importante da problemática, que é a atribuição ao Judiciário de recursos financeiros necessários[217] e o “tratamento mais criterioso do problema da organização judiciária”, de que falamos nos n. 4 e 5, seja corretamente equacionado. Modernizado e renovado, operado por juízes de mentalidade aberta, que contem com o apoio de infraestrutura material e pessoal adequada, o processo comum continuará sendo o modelo fundamental e insubstituível, capaz de atender às mais variadas pretensões de tutela jurídica processual, mormente após a reforma introduzida pela Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que permitiu, com as medidas de salvaguarda previstas no art. 273, a antecipação da tutela em toda e qualquer ação de conhecimento[218].

Mas, por mais que se consigam reduzir à expressão mínima as formalidades do processo comum e por melhor que seja a organização judiciária, haverá sempre direitos, pretensões materiais e interesses legítimos, que, pela sua natureza, sua simplicidade ou pela urgência da tutela em razão da iminência de dano irreparável, exigirão processos diferenciados[219], seja em termos de procedimentos de cognição plena e exauriente ajustados às peculiaridades das situações substanciais controvertidas, seja em forma de procedimentos de cognição sumária, que atendam aos reclamos de extrema rapidez na concessão do provimento jurisdicional.

Na ótica do instrumentalismo substancial a que aludimos no capítulo inicial do trabalho, a cognição sumária constitui uma técnica processual relevantíssima para a concepção de processo que tenha plena e total aderência à realidade sociojurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação, que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos (v. n. 1).

Conclusão

Ao longo de cada capítulo, procuramos extrair conclusões doutrinárias e implicações práticas do estudo dos institutos processuais e categorias doutrinárias feito sob a perspectiva da cognição.

Pareceu-nos importante, antes de mais nada, uma posição de compromisso com o instrumentalismo substancial do processo, que nos possibilitasse uma visão mais ampla de toda a problemática da tutela efetiva de direitos por meio do processo. Partimos, para tanto, do pressuposto de igual relevância dos esforços pelo instrumentalismo substancial desenvolvidos pelas vertentes do direito material e do direito processual.

Duas conclusões básicas podem ser assim enunciadas:

a) a cognição é, antes de mais nada, um ângulo visual importantíssimo para o estudo do processo no plano teórico e em sua realização concreta;

b) é ela, igualmente, uma técnica[220] de extrema relevância para a concepção de processos com procedimentos diferenciados e mais bem preordenados à efetiva tutela de direitos materiais.

Várias outras conclusões foram estabelecidas, das quais salientamos as seguintes:

1. A cognição adequada, feita pelo juiz inserido na mesma realidade social das partes e capaz de compreendê-las, é dado elementar do “princípio do juiz natural”.

2. A coordenação entre o direito material e o direito processual deve ser feita no plano lógico.

3. A obrigatoriedade da motivação da sentença é um corolário do princípio do juiz natural inscrito no art. 5o, XXXV, da Constituição Federal, e está hoje constitucionalmente consagrada no art. 93, IX.

4. As condições da ação, desde que aferidas in statu assertionis, são compatíveis com a teoria do direito abstrato de agir.

5. Não é sentença de mérito a que reconhece a prescrição de um direito hipotético, vale dizer, de um direito cujo acertamento o juiz não tenha feito previamente.

6. No plano abstrato, o processo é um procedimento qualificado pelo contraditório; somente em sua concreção, com o processo correspondente à ação exercida, pode ser entrevista uma relação jurídica cuja estrutura (e não apenas seu aspecto exterior, como afirma a nossa doutrina tradicional) é dada pelo procedimento.

7. A cognição sumária é uma técnica de elevada importância para a concepção de procedimentos ágeis, rápidos e de compasso ajustado ao ritmo da sociedade moderna.

A enumeração feita não é exaustiva, mas estamos certos de que por ela fica bem ressaltada a relevância da cognição no estudo do processo civil.

[220] Na nota de rodapé da p. 17, à qual remetemos o leitor, esclarecemos que a perspectiva deste trabalho é, basicamente, a da instrumentabilidade da cognição, ou seja, da sua utilização na concepção de processos diferenciados.

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Notas

[†] Quando da arguição da tese, o eminente Professor Celso Neves observou, com a precisão que sempre o caracterizou, que “se o processo é um instrumento técnico-jurídico, teleologicamente considerado, a cognição não pode ser uma ‘técnica processual’, mas, apenas, elemento dele, porque, em si só, não expressa a maneira correta de exercer a tutela jurídica, em que se consubstanciaria se fosse técnica”. Acrescentou, em seguida: “Na verdade, o que a cognição realiza é a relação sujeito-objeto, própria da teoria do conhecimento. Por ela é que se estabelece a tomada, pelo juiz, do material indispensável à prestação da tutela processual que a ele compete. Em toda atividade há relação entre o cognoscente e o que há de ser conhecido. ‘Todo o conhecido, como diz Pontes, é relação entre dois termos, pelo menos, um dos quais conhece o outro; e todo o cognoscente, em ciência, é a consciência de relação de que se pode, em iguais circunstâncias, tomar consciência.’ A isso é que serve a cognição, no processo, como método sistemático que a ciência oferece, para que se chegue, sistematicamente, ao ‘máximo de conformidade’, que está à base do princípio de congruência entre o pedido e a sentença”. E concluiu anotando que, “transmudada em ato, a cognição implica via de percepção – como em toda relação sujeito-objeto –, que, originariamente, possibilita, em sucessão lógica, o ato de inteligência, de juízo e de vontade que, complexamente, há em toda decisão judicial”. Não temos como discordar dessa clara e penetrante colocação. Aliás, ao cuidarmos do conceito de cognição (v. n. 12.1), afirmamos que é ela “prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões de fato e as de direito, que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo”. De sorte que o nosso entendimento é concordante com o do Professor Emérito das Arcadas, embora não o tivéssemos enunciado com a mesma elegância e precisão. Ao falarmos em “técnica processual”, todavia, pretendemos aludir não à cognição considerada em si, estaticamente, e, sim, à cognição utilizada de diferentes modos, dinamicamente, na concepção de processos diferenciados e ajustados às variadas exigências do direito e da pretensão material, vale dizer, à instrumentalidade da cognição no plano das opções técnicas e políticas do legislador processual (v., em especial, os Capítulos 2 e 5).

[1] A. Proto Pisani, Sulla tutela giurisdizionale differenziata, Rivista di Diritto Processuale, 1979, p. 536-591; Appunti sulla tutela sommaria, in Processi speciali, studi offèrti a Virgilio Andrioli dai suoi allievi, p. 309-360; Nicola Picardi, I processi speciali, Rivista di Diritto Processuale, 1982, p. 700-764; Luigi Montesano, Luci ed ombre in leggi e proposte di “tutela differenziata” nei processi civili, Rivista di Diritto Processuale, 1979, p. 592-603; José Carlos Barbosa Moreira, Notas sobre o problema da “efetividade” do processo: estudos de direito processual em homenagem a José Frederico Marques, p. 203-220, e Tendências contemporâneas do direito processual civil, Revista Brasileira de Direito Processual, 42/35-52; Tutela sancionatória e tutela preventiva, Temas de direito processual, p. 21-29; Ada Pellegrini Grinover, A tutela preventiva das liberdades – habeas corpus e mandado de segurança, Revista da Procuradoria Geral do Estado, 17/181-199, e O processo em sua unidade, v. 2, p. 70-87; Cândido Rangel Dinamarco, Discurso de posse no cargo de juiz do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, Julgados dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo, v. 65/280-282; Discurso de posse no cargo de desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, RJTJSP 85/508-510, e A instrumentalidade do processo, Revista dos Tribunais, 1987. Esta magistral obra, que já se tornou clássica, não havia sido ainda publicada quando da primeira edição deste livro, embora a preocupação de Dinamarco pela instrumentalidade e efetividade do processo já estivesse bem clara em outros trabalhos seus, alguns dos quais citados nesta nota; Kazuo Watanabe, Controle jurisdicional e mandado de segurança contra atos judiciais, p. 87 e s.; Augusto Mário Morello, Las nuevas exigencias de tutela, Revista de Processo, 31/210-220.

[2] Longas e profícuas discussões doutrinárias em torno dos institutos fundamentais, como jurisdição, ação, exceção, processo, coisa julgada, objeto do processo e outros mais, deram frutos importantes para a afirmação do direito processual como ramo autônomo da ciência do direito. “Não há menoscabar – observa Barbosa Moreira – os frutos de tão nobre fadiga. Sente-se, porém, a precisão de aplicar com maior eficácia à modelagem do real as ferramentas pacientemente temperadas e polidas pelo engenho dos estudiosos” (Tendências, cit., p. 37).

[3] Em várias passagens de sua obra, Pontes de Miranda desenvolve essa teoria. Merecem ser transcritas as considerações que seguem: “É preciso não se confundir o pedido, o petitum, com o direito, a pretensão, a ação ou a exceção cuja declaração ou sanção condenatória, ou constitutiva, ou mandamental, ou executiva se pede. Não se pede a ação; pois que a ação se tem: pede-se que se declare, se constitua, se condene, se mande ou se execute. A pretensão processual é pretensão à sentença, por se ter exercido a pretensão à tutela jurídica. Se chamamos ‘demanda’ ao pedido de outorga da tutela jurídica mediante sentença, cumulação de ações é cumulação de demandas, e não de ações de direito material, se bem que, de ordinário, a cada ação de direito material corresponda “ação” de direito processual, pretensão processual. Quando se exerce a pretensão à tutela jurídica, exerce-se pedindo que se cumpra a promessa estatal de tutela jurídica. Tal exercício dá ensejo a que nasçam pretensões à sentença, pretensões processuais. O que se exerceu, pré-processualmente, foi a pretensão à tutela jurídica. Quem a tem ainda não tem pretensão processual: a pretensão processual depende (= nasce) do pedido. Quem tem pretensão à tutela jurídica, tem-na ainda que não a exerça. Quem exerceu não a perde e faz-se titular da pretensão processual, pretensão ao remédio jurídico-processual. Quando a Constituição de 1967, com a Emenda 1, art. 153, §§ 20 e 21, promete habeas corpus e mandado de segurança nas espécies que define, cria pretensão à tutela jurídica por meio de mandamentos, porém, somente quem impetre aquele ou esse mandado tem pretensão processual. No texto constitucional, não só se promete tutela jurídica; promete-se tutela jurídica mandamental. A qualificação da tutela jurídica não a desnatura. A pretensão processual, ainda quando haja qualificação, somente nasce com o exercício daquela. Quando a pretensão à tutela jurídica se qualifica, diminui a margem de liberdade que tem o legislador do direito processual. Essa diminuição pode ser obra do direito constitucional, como aconteceu com o art. 153, §§ 20 e 21, da Constituição de 1967, com a Emenda 1” (Comentários ao Código de Processo Civil de 1973, 1974, t. 1, p. 218-219).

[4] Textos sobre “ação” elaborados para o curso de pós-graduação, disciplina “Direito Processual Civil – II”, 2o semestre de 1984. Às categorias da concepção de Pontes de Miranda, acrescenta a pretensão à tutela jurídica processual. Pondera Celso Neves: “Observe-se que, entre a pretensão à tutela jurídica e a pretensão processual”, de que fala Pontes, “há um vazio que, parece-nos, deve ser preenchido. Aquela é conceito pré-processual; esta última, processual in concreto. Entre as duas há a pretensão à tutela jurídica processual, que não se confunde nem com uma, nem com outra”. E, mais adiante, assim conceitua a pretensão à tutela jurídica processual: “a que corresponde, da parte dos órgãos do Poder Judiciário, o dever de prestá-la, para o fim imediato de realização do direito objetivo e o escopo mediato de efetivação do direito subjetivo que se encontre sob a sua normatividade, insuscetível de realizar-se na órbita do direito material. Para significá-la, não basta nem a locução pretensão à tutela jurídica, nem a pretensão processual. Esta última, a nosso ver, pressupõe o processo e corresponde àquelas faculdades que o procedimento, em seu iter, vai colocando na disponibilidade das partes; aquela, voltando-se, genericamente, para a tutela jurídica, é ampla demais para caracterizar a figura específica da tutela processual” (n. 21 e 23; n. 157).
Esses “textos” foram reunidos no livro Estrutura fundamental do processo civil, Forense, 1995. As passagens transcritas encontram-se nas p. 83-84, §§ 21 e 23.

[5] Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação, Ajuris, v. 29, p. 99-126; A ação de imissão de posse, obra em que o autor procura demonstrar, pela perspectiva de direito material, que a ação de imissão de posse é “executiva lato sensu” e também “materialmente sumária”.

[6] Da ação civil, §§ 11 e 12, p. 80-96.

[7] Instituições de direito processual civil, v. 1, § 12, p. 84. Já no início do século passado (1911), afirmava que esse princípio geral “si desume dalla natura stessa dell’ordinamento giuridico e dalla esistenza del processo” (Dell’azione nascente dal contratto preliminare, in Saggi di diritto processuale civile, v. 1, p. 110).

[8] Tendências, cit., v. 42, p. 35-52. Cf., também, Tutela sancionatória, cit.

[9] Além das obras e trabalhos mencionados na nota 1, merecem ser referidos os trabalhos que integram as seguintes coletâneas: I processi speciali; A tutela dos interesses difusos, sob a coordenação de Ada Pellegrini Grinover; Juizado Especial de Pequenas Causas, sob a coordenação de Kazuo Watanabe; La tutela degli interessi diffusi nel diritto comparato; Le azioni a tutela di interessi collettivi; Vicenzo Vigoriti, Interessi colletivi e processo: la legittimazione ad agire; Mauro Cappelletti, Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, Rivista di Diritto Processuale, 1975, p. 361-402; Vittorio Denti, Le azioni a tutela di interessi collettivi, Rivista di Diritto Processuale, 1974, p. 533-550; Barbosa Moreira, A legitimação para a defesa dos interesses difusos no direito brasileiro, RF, 276/1-6; A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “interesses difusos”, in Temas de direito processual, p. 110-123; Ada Pellegrini Grinover, A tutela jurisdicional dos interesses difusos, Revista Brasileira de Direito Processual, 16/13 e s., e Novas tendências na tutela jurisdicional dos interesses difusos, in O processo em sua unidade – II, p. 88-121; Waldemar Mariz de Oliveira Jr., Tutela jurisdicional dos interesses coletivos e difusos, RePro, 33/7-25.

[10] Notas sobre o problema, cit., p. 208, § 4º. Texto do art. 75 do Código Civil de 1916: “A todo direito corresponde uma ação, que o assegura”. A respeito do art. 83 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e sua conexão com o art. 75 do Código Civil de 1916, remetemos o leitor aos nossos Comentários ao Código brasileiro de Defesa do Consumidor, pelos autores do anteprojeto, 9. ed., Forense Universitária, p. 854-858.

[11] Diritto costituzionale e processo civile, Rivista di Diritto Processuale, 1952, p. 327-332.

[12] Ensaio sobre a jurisdição voluntária; Instituições de direito processual civil; O art. 141, § 4º, da Constituição Federal, Revista de Direito Processual Civil, 2/13-20; Constituição e direito processual, Revista da Universidade de Campinas, n. 17, e Rui Barbosa e o processo constitucional, in O direito processual em São Paulo, p. 55-175.

[13] As garantias constitucionais do direito de ação; Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil; O contencioso administrativo na Emenda 7/77, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 10/247-279; As garantias processuais das partes: uma proposta de Emenda Constitucional, Revista Juriscível do STF, v. 49/7; O processo constitucional em marcha. E inúmeros outros trabalhos, vários dos quais estão publicados em O processo em sua unidade v. 1 e 2.

[14] Alfredo Buzaid, Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro; Juicio de amparo e mandado de segurança, Revista da Faculdade de Direito da USP, 172/231; Luís Eulálio de Bueno Vidigal, Do mandado de segurança, in Direito processual civil, p. 3-114; José Afonso da Silva, Ação popular constitucional; Rogério Lauria Tucci, Do mandado de segurança contra ato jurisdicional penal; Vicente Greco Filho, Os direitos individuais e o processo judicial; Barbosa Moreira, A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “interesses difusos” e A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao estado de direito, in Temas de direito processual, p. 83-95, entre outros. Calmon de Passos, Do mandado de segurança contra atos judiciais, Estudos sobre mandado de segurança; O devido processo e o duplo grau de jurisdição, RF, 277/1-7, e O mandado de segurança contra atos judiciais: tentativa de sistematização nos cinquenta anos de sua existência, RePro, 33/47-69; Celso Agrícola Barbi, Do mandado de segurança; Kazuo Watanabe, Controle jurisdicional e mandado de segurança contra atos judiciais.

[15] Cf. Access to justice, em 6 volumes, resultado da pesquisa promovida pela Ford Foundation, obra editada por Cappelletti e Garth, Milano, 1978; Mauro Cappelletti, Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero, Rivista di Diritto Processuale, 1982, p. 233-245.

[16] Ada Pellegrini Grinover, As garantias, cit., § 50, p. 153-158; José Frederico Marques, O art. 141, cit., p. 13-20; Kazuo Watanabe, Controle, cit., §§ 12-15, p. 28-38.

[17] Ada Pellegrini Grinover, As garantias, cit., p. 158; Kazuo Watanabe, Controle, cit., § 14, p. 37.

[18] Kazuo Watanabe, Controle, cit., p. 93-106.

[19] Accesso alla giustizia, cit., p. 233.

[20] A reforma da empresa, in Aula inaugural dos cursos jurídicos da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1983, período diurno.

[21] Notas sobre o problema, cit., p. 209-210.

[22] Diritto costituzionale, cit., p. 329.

[23] A partir exatamente desse enfoque é que foram escritos os trabalhos de nossa autoria: Controle jurisdicional e mandado de segurança contra atos judiciais, cit., e Tutela jurisdicional dos interesses difusos: a legitimação para agir, A tutela dos interesses difusos, cit., p. 85-97.

[24] Mauro Cappelletti alude a três ondas de reforma: a primeira, que consiste em “superare gli ostacoli rappresentati dalla povertà” (assistência judiciária), a segunda, que procura “rendere accessible la tutela giurisdizionale di quei diritti e interessi che sono emersi come particolarmente importanti, e specialmente vulnerabili, nelle società industriale moderne” (interesses coletivos e difusos), e a terceira e mais recente, que qualifica como “più grandiosa ‘ondata’ nel movimento mondiale per un diritto e una giustizia più accessibili”. Essa onda ainda se acha na fase inicial e experimental e persegue vários fins. Assim descreve esses fins: “a) quello di stabilire procedure più accessibili in quanto più semplice e razionali, più economiche, efficienti e specializzate per certi tipi di controversie; b) il fini di promuovere e rendere accessibile un tipo di giustizia che altrove abbiamo definito ‘coesistenziale’, basata cioè sulla conciliazione e mediazione e su criteri di equità sociale distributiva laddove sia importante ‘curare’ situazioni complesse e durature di rapporti tra individui e gruppi, anzichè semplicemente definire (‘trancher’) un rapporto isolato, con rigidi criteri giuridici di ‘torto’ e di ragione essenzialmente rivolto ai passato; c) il fine di sottoporre l’attività pubblica a forme, spesso nuove e comunque più allargate e accessibili di controllo e più in generale di creare forme di giustizia più accesssibili in quanto più decentrate e participatorie, con la participazione in particolare, di membri di quegli stessi gruppi sociali e comunità que sono direttamente interessati alla situazione o controversia in questione, e che di questa situazione o controversia sono particolarmente consapevoli”. Anota que o fenômeno que analisa extrapola o campo judiciário e alude ao gigantismo “dell’apparato statale e parastatale”. E conclui: “Decentramento, controllo e participazione, semplificazione delle procedure giudiziare e amministrative, delegalizzacione, de professionalizzazione e promozione di uno spirito di collaborazione e di pacifica coesistenza (specialmente nell’ambito dei rapporti ‘di durata’, di comunità e di vicinato), rappresentanno infatti le cure che si cerca d’introdurre contro i pericoli e l’oppressione del burocratismo governativo, del legalismo, del tecnicismo giuridico-amministrativo, con tutti i loro inerenti rischi di ritardi, di inutili costi e complicazioni, di eccessiva conflitualità, di sordi distacco dalle reali e più permanenti esigenze della società” (Acesso alla giustizia, cit., p. 239-243).

[25] Ada Pellegrini Grinover, Conciliação e Juizados de Pequenas Causas, cit., p. 147-160. Cabe deixar observado, aqui, que o Código de Processo Civil, no art. 447, cogita da conciliação, mas a proposta do Juizado Especial de Pequenas Causas procura dar maior relevo a ela, criando até a figura do conciliador. A experiência demonstra que o sucesso da tentativa de conciliação varia de juiz para juiz, conforme sua habilidade, seu empenho e até mesmo o correto estabelecimento do limite de sua atuação, além do qual, pelo perigo de prejulgamento, estaria ele impedido de avançar na condição de juiz da causa. Com a criação da figura do conciliador, possibilitou-se, antes de mais nada, uma especialização, que se conseguirá com a experiência e com o treinamento. Além disso, possibilitou-se a atuação mais livre, durante as tentativas de conciliação, sem os bloqueios psicológicos do juiz que atua como conciliador preocupado em não prejulgar. E há, ainda, a vantagem de possibilitar a formulação de propostas e contrapropostas, discussão em torno delas, sua aceitação parcial ou recusa total, enfim, o encaminhamento da conciliação sem o receio de provocar a irritação do julgador da causa ou de lhe adiantar desde logo os elementos de convicção. A respeito, cf. Cândido R. Dinamarco, Princípios e critérios no processo das pequenas causas, in Juizado Especial, cit., p. 102-118.

[26] Kazuo Watanabe, Filosofia e características básicas do Juizado Especial de Pequenas Causas, in Juizado Especial, cit., p. 1-7.

[27] O CEBEPEJ – Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais está sediado na Rua Des. Guimarães, 21, Água Branca, CEP 05002-050, São Paulo, SP, fone: (11) 3871-5796 ou 3864-7500; fax: (11) 3871-9158; e-mail: cebepej@cebepej.org.br; site: www.cebepej.org.br.

[28] Notas sobre o problema, cit., p. 208.

[29] Comentários ao Código de Processo Civil de 1973, 1974, t. 1, p. 93-94.

[30] Enrico Tullio Liebman, Manual de direito processual civil, trad. brasileira, v. 1, § 76, p. 162; Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, Teoria geral do processo, § 145, p. 232-233, e §§ 174-178, p. 270-274; José Frederico Marques, Instituições de direito processual civil, v. 2, §§ 279-285, p. 46-58, e Manual de direito processual civil, v. 1, § 141, p. 162, e v. 2, § 48, p. 341-345; Vicente Greco Filho, Direito processual brasileiro, v. 1, p. 85; Alfredo Buzaid, Exposição de Motivos ao Anteprojeto do Código de Processo Civil, item 20; Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, v. 1, n. 24, p. 28-29; Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, Teoria geral do processo civil, n. 35, p. 78-86.

[31] A propósito, Fazzalari observa com razão: “A stretto rigore, quindi, la cognizione è strumentale rispetta alla sentenza: sola in considerazione del fatto che la più gran parte di attività e il più gran tempo del processo si spendono ai fini di quella cognizione, il processo de quo passa sotto tale etichetta; in verità, meglio si chiamebbe ‘processa di condanna’ (o di ‘accertamento’ o ‘costitutivo’)” (Istituzioni di diritto processuale, p. 54, nota 17).

[32] Execução civil, § 10, p. 95. Juízos de valor “seja acerca dos pressupostos processuais, das condições da ação ou dos pressupostos específicos dos diversos atos a levar a efeito”. Cf., também, Pontes de Miranda, Comentários, cit., t. 1, p. 93-95.

[33] Comentários, cit., 1974, t. 1, p. 139-141. Na nota 3 ficou transcrito um trecho importante para o melhor entendimento da colocação do notável jurista.

[34] A demanda, in Teoria geral do processo civil, de Ovídio A. Baptista da Silva, L. Melíbio Uiraçaba Machado, Ruy Armando Gessinger e Fábio Luiz Gomes, p. 245-274; A ação de imissão de posse, p. 1-77; Direito subjetivo, cit., v. 29, p. 99-129.

[35] As ações cautelares e o novo processo civil; Doutrina e prática do arresto ou embargo; Ação cautelar inominada no direito brasileiro; Comentários ao Código de Processo Civil: do processo cautelar, 1985.

[36] Classificação das ações, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 70/346-359, e Revista Brasileira de Direito Processual, 7/31.

[37] Textos sobre “ação” elaborados para o curso de pós-graduação da Faculdade de Direito da USP, disciplina “Direito Processual Civil – II”, 2º semestre de 1984, §§ 123-149. Esses textos foram consolidados e publicados em livro, em 1995, pela Editora Forense, com o título Estrutura fundamental do processo civil. O ponto de partida dessas colocações é a conclusão assentada na tese de concurso (Contribuição ao estudo da coisa julgada civil, 1970), de que a coisa julgada “é restrita ao elemento declaratório das sentenças”, p. 497-505.

[38] Textos sobre “ação”, cit., § 151.

[39] Celso Neves, Contribuição ao estudo da coisa julgada civil, p. 500-501.

[40] Instituições de direito processual civil, v. 1, § 10, p. 67-68.

[41] Idem, §§ 33-81, p. 231-382.

[42] Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, § 138, p. 219.

[43] Op. e v. cits., p. 68-69.

[44] Da ação civil, §§ 11, 12, 13 e 14, p. 80 e s. Não é objetivo nosso submeter à apreciação crítica as várias classificações expostas, mas cabe deixar consignado que Ovídio Baptista da Silva tece considerações a respeito da teoria de Botelho de Mesquita ao cuidar da jurisdição em Teoria geral do processo civil (Ovídio B. da Silva e outros), p. 45-47.

[45] Textos sobre “ação”, cit., § 123. Cf., também, Estrutura fundamental do processo civil, cit., § 123, p. 135.

[46] Comentários, cit., 1977, t. 13, p. 12-13. Anota, em acréscimo, que: “A evolução das medidas cautelares, posto que, às vezes, toque a evolução dos processos executivos de títulos não sentenciais, obedece a outras linhas. Enquanto o princípio (b) provoca as sínteses (c), sem que outra pretensão surja, as medidas cautelares exigem pretensão à segurança que sirva quase sempre de alicerce à petição de mandamento (ações cautelares mandamentais)” (p. 13).

[47] Comentários ao Código de Processo Civil, v. 7, § 109, p. 233-235. Traz, na mesma passagem, elucidadora informação sobre a derivação sofrida pelo direito luso-brasileiro até a unificação do processo de execução operada no Código de Processo Civil de 1973 (p. 236-237). Cf., também, Textos sobre “ação”, cit., § 122, e Estrutura fundamental do processo civil, cit., § 122, p. 134.

[48] Processo de execução, anotado por Joaquim Munhoz de Mello, § 6º, p. 11-12.

[49] Execução civil, cit., § 2º, p. 30-38.

[50] Reforma do Código de Processo Civil, coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Saraiva, 1996, p. 27-29.

[51] Curso de processo civil, 4. ed., Revista dos Tribunais, v. 1, p. 148-150.

[52] Manual de execução, 11. ed., Revista dos Tribunais, p. 87-88.

[53] Cognitio, in Novissimo digesto italiano, 3. ed., Turim: UTET, 1957, v. 3. A respeito do tema, cf., também, Francesco de Martino, La giurisdizione nel diritto romano, p. 197 e s.; Sérgio Costa, Profilo storico del processo civile romano, p. 139 e s.

[54] Comentários, cit., v. 1, p. 95.

[55] A respeito dos vocábulos giudizio, juízo, judicium, cf. a nota 1, de autoria de Cândido R. Dinamarco, à tradução brasileira de Manuale di diritto processuale civile, I, de E. T. Liebman. Mostra o autor a utilização do vocábulo judicium também no sentido de processus e esclarece que a palavra é “bastante empregada tanto para designar a atividade cognitiva, quanto o mecanismo mediante o qual essa atividade se desenvolve, ou seja, o processo de conhecimento” (p. 3-4).

[56] A palavra decisum pode ser utilizada como sinônima de judicium, de julgamento ou de sentença. É nesse sentido que será empregada ao longo deste trabalho. Mas o vocábulo decisão, que se origina de decisio, é empregado, às vezes, na acepção de sentença, de juízo, e outras vezes de resolução de mera questão de fato ou de direito (é o significado que o legislador do Código de Processo Civil de 1973 faz constar do art. 162, § 2º, que fala em “decisão interlocutória”, do art. 469, III, “decidida incidentalmente no processo”, e do art. 471, “questões já decididas”. O art. 470 prefere falar em “resolução da questão prejudicial”. Liebman (Manual, cit., § 80, p. 170-171) distingue entre “resolver” e “decidir”, usando apenas o primeiro verbo quando se trata de solução de questões de mérito, e não do próprio mérito. Cândido R. Dinamarco também prefere falar em “resolver” ou “solucionar” quando se refere às questões de mérito, mas admite dizer que tais questões “são decididas incidenter tantum” (O conceito de mérito em processo civil, RePro, v. 34, n. 10, p. 36), o mesmo ocorrendo com Fazzalari (Istituzione, cit., p. 54). Ada Pellegrini Grinover emprega o vocábulo cognitio em contraposição ao iudicium, como se infere da seguinte passagem:
“Mas o nexo de prejudicialidade, na declaratória incidental, operando através da cognição incidental, não se limita, como na apreciação incidenter tantum, à cognitio; estende-se pelo contrário ao iudicium” (Ação declaratória incidental, p. 27).

[57] Instituições de direito processual civil, v. 3, § 450, p. 4.

[58] Instituições, cit., v. 1, n. 37, p. 253-254.

[59] Execução e ação executiva, in Estudos sobre o processo civil brasileiro, com notas de Ada Pellegrini Grinover, p. 43.

[60] La génesis lógica de la sentencia civil, in Estudios sobre el proceso civil, n. 28, p. 416; cf., também, Rogério Lauria Tucci, Curso de direito processual: processo civil de conhecimento II, p. 18-21; Adroaldo Furtado Fabrício, A ação declaratória incidental, p. 13.

[61] Manual, cit., n. 78, p. 167.

[62] P. Calamandrei, Proceso y democracia, p. 129; Michele Taruffo, La motivazione della sentenza civile, p. 57.

[63] Eduardo J. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil: “Luego de cuanto hemos dicho, no parece dificil admitir que la sentencia no se agota en una operación lógica. La valoración de la prueba reclama, además del esfuerzo lógico, la contribución de las máximas de experiencia, apoyadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las cosas. La elección de la premisa mayor, o sea la determinación de la norma legal aplicable, tampoco es una pura operación lógica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios históricos de vigência o de derogación de las leyes, de coordinación de ellas, de determinación de sus efectos. La lógica juega un papel preponderante en toda esa actividad intelectual: pero su función no es exclusiva. Ni el juez es una máquina de razonar ni la sentencia una cadena de silogismos. Es, antes bien, una operación humana de sentido preferentemente crítico, pero en la cual la función más importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de voliciones. Se trata, acaso, de una sustitución de la antigua logicidad de carácter puramente deductivo, argumentativo, conclusional, por una logicidad de carácter positivo, determinativo, definitório”. E acrescenta: “Los múltiples problemas que la vida pone diariamente frente a cada uno de nosotros, se dan cita también en el instante en que el magistrado, sin despojarse de su condición de hombre, examina los hechos, determina el derecho aplicable y extrae la conclusión”. “No conviene – prossegue – exagerar este último aspecto de la sentencia; pero tampoco conviene desentenderse del hecho de observación experimental, y más de una vez confesado por los jueces, de que en último término ellos aspiran en sus fallos a hacer una obra de justicia más que una obra de legalidad formal. ‘Cuando una solución es justa, decía un magistrado, raramente faltan los argumentos jurídicos que la puedan motivar.’ El buen juez siempre encuentra el buen derecho para hacer justicia” (n. 182, p. 288-289).

[64] Liebman, Manual, cit, n. 81, p. 177.

[65] Idem, p. 177-178.

[66] Tércio Sampaio Ferraz Júnior, A nova república, Jornal da Tarde, 2 jan. 1985, p. 7. A respeito, também, Kazuo Watanabe, Assistência judiciária e o Juizado Especial de Pequenas Causas, Juizado Especial, cit., p. 162, e José Eduardo Faria, Legalidade e legitimidade, Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, n. 86, abr./jun. 1985.

[67] Ada Pellegrini Grinover, O princípio do juiz natural e sua dupla garantia, in O processo em sua unidade – II, p. 3-40, e aulas sobre a unidade “Princípio do juiz natural”, da disciplina Processo Constitucional, do curso de pós-graduação da Faculdade de Direito da USP.

[68] A autoridade da coisa julgada e a imutabilidade da motivação da sentença, n. 22, p. 45-46.

[69] Op. cit., p. 30 e 57.

[70] Motivo e motivação de ato administrativo, tese de concurso, 1978, p. 114-116.

[71] Proceso y democracia, cit., p. 116-117.

[72] Op. cit., p. 398-405.

[73] Barbosa Moreira sustenta ser deduzível o direito à motivação “do art. 153, § 4º, como desdobramento necessário do direito de ação” (A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao estado de direito, in Temas de direito processual, p. 83-95).

[74] Op. cit., p. 399.

[75] A respeito do princípio do juiz natural e do “devido processo legal”, cf. José Frederico Marques, O art. 141, cit., v. 2, p. 13; Ada Pellegrini Grinover, As garantias constitucionais, cit., §§ 50-58, p. 153-179; Kazuo Watanabe, Controle, cit., p. 28-37.

[76] Op. cit., p. 401. E acrescenta: “Della garanzia della difesa viene cioè in evidenza non tanto l’aspetto che riguarda la disponibilità per parti degli strumenti processuali, quanto l’aspetto che riguarda l’incidenza dell’uso di siffatti strumenti sul convincimento del giudice. È chiaro, d’altra parte, che poco varrebbe garantire alle parti la possibilità d’impiego dei mezzi di difesa, se poi si consentisse al giudice, di fatto, il potere di non tener conto, in sede di decisione, di quanto le parti stesse hanno apportato al ‘materiale di giudizio’, in fatto e in diritto; non a caso, infatti, si individua nell’ambito della garanzia generale della difesa un diritto delle parti di influire sulla decisione, nel quale rientrano il diritto alla prova, il diritto ad interloquire sulle questioni relevanti per la decisione, e così via” (p. 401-402).

[77] Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa mencionam vários precedentes jurisprudenciais sobre a obrigatoriedade da motivação: cf. notas ao art. 165, notas 10a a 15c ao art. 458 e notas 8 a 9 ao art. 459, todos do Código de Processo Civil, in Código de Processo Civil anotado.

[78] Op. e loc. cits.

[79] Litisconsórcio, n. 37, p. 187.

[80] Do agravo de petição, n. 36-40, p. 81-90.

[81] Manuale di diritto processuale civile, v. 3, n. 386, p. 143-145.

[82] Litisconsórcio, cit., nota 353.

[83] Machado Guimarães, Carência de ação, in Estudos de direito processual civil, n. 8, p. 99; Luiz Eulálio de Bueno Vidigal, Pressupostos e condições da ação, Revista de Direito Processual Civil, 6/5-11; Arruda Alvim, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 1, p. 264; Rogério Lauria Tucci, Do julgamento conforme o estado do processo, n. 33-39, p. 71-81 (além do trinômio, alude também a “outras questões a serem igualmente decididas”); Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 2, n. 39, p. 151-154; Galeno Lacerda, Despacho saneador, p. 57-98; Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas, cit., v. 1, p. 361-366; Waldemar Mariz de Oliveira Jr., Teoria, cit., v. 1, p. 76-78; Donaldo Armelin, Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro, p. 41-47; Ada Pellegrini Grinover, As condições da ação penal, p. 30-32; João Baptista Lopes, Ação declaratória, p. 24-25; Walter Eduardo Baethgen, As “condições da ação” e o novo Código de Processo Civil, RF, 251/15-26.

[84] Em torno da condição da ação – a possibilidade jurídica, Revista de Direito Processual Civil, 4/57-66; A ação no direito processual civil, cit.; Condições da ação, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 16, p. 389-393.

[85] Direito subjetivo, cit., v. 29, p. 99-129.

[86] Da ação, cit., p. 110-128; Adroaldo Furtado Fabrício, embora mantenha a convicção de que a “possibilidade jurídica do pedido” e a legitimatio ad causam sejam inseparáveis do mérito, entende que, diante do “direito legislado”, tornou-se irrelevante a sua opinião (Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, p. 393, nota 354).

[87] Da ação civil, cit., §§ 12 e 13, p. 89-101.

[88] Manual, cit., n. 78, p. 165-167.

[89] A respeito da distinção entre “ponto” e “questão”, cf., entre outros, Francesco Menestrina, La pregiudiziale nel processo civile, n. 30 e 31, p. 137-142; Francesco Carnelutti, Istituzione del processo civile italiano, v. 2, n. 13, p. 12 (define “questão”como “il dubbio intorno a una ragione”); Ada Pellegrini Grinover, Ação declaratória incidental, p. 9-11; Cândido R. Dinamarco, O conceito de mérito em processo civil, RePro, 34/25; Thereza Arruda Alvim, Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada, p. 27-29.

[90] Teoria geral do processo, n. 163, p. 257.

[91] A ação no direito processual civil brasileiro, p. 48-49.

[92] Op. e loc. cits.

[93] Op. cit., p. 57-75.

[94] Op. e v. cits., p. 361-366.

[95] Direito processual civil brasileiro, v. 1, p. 199-200.

[96] Op. cit., p. 77-78.

[97] Manual, cit., v. 1, n. 90, p. 114.

[98] Op. cit., p. 98-100.

[99] Binômio, trinômio ou quadrinômio?, RT, 517/11-16.

[100] O conceito, cit., v. 34, n. 10/34-36.

[101] Manual, cit., v. 1, n. 74, p. 153-160; v. nota 106, de Cândido R. Dinamarco, p. 160-161. Ao que se extrai da leitura da nova colocação, Liebman amplia o conceito de “interesse de agir” para nele incluir o que anteriormente denominava “possibilidade jurídica”. Afirma, com efeito, que faltaria o interesse de agir quando o provimento “não pudesse ser proferido, porque não admitido pela lei (p. ex., a prisão por dívidas)” (p. 155).

[102] Textos sobre “ação”, cit., n. 86-89, 99, 119 e 167-169.

[103] Execução civil, p. 129-152. As posições pessoais sumuladas encontram-se nas p. 130-133. O ponto em que Cândido R. Dinamarco está de acordo com Liebman, e pelo qual se revela partidário da teoria eclética é aquele pertinente à aferição das condições da ação, que sustenta dever ser feita não pela simples alegação do autor, mas pela “verdadeira situação trazida a julgamento” (op. cit., p. 139, nota 53).

[104] Legitimação para agir. Indeferimento de petição inicial, in Temas de direito processual: primeira série, p. 199. V. nota 107.

[105] Op. e loc. cits., p. 200. V., também, Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária, in Direito processual civil: ensaios e pareceres, p. 59.

[106] Estudos de direito processual civil, p. 73.

[107] Carência de ação, cit., n. 12, p. 102-103. Informa Cândido R. Dinamarco que para Liebman “as condições da ação não resultam da simples alegação do autor, mas da verdadeira situação trazida a julgamento” (Execução civil, cit., p. 139, nota 53), o que revela que, posteriormente, o eminente processualista reformulara a colocação feita na conferência mencionada por Machado Guimarães.

[108] Ada Pellegrini Grinover conceitua as condições da ação como “elementos ou requisitos que limitam o exercício do direito de ação, em cada caso concreto; elementos ou requisitos estes, para que se exerça de maneira correta, na espécie, o direito de obter o provimento jurisdicional: a sentença de mérito, no processo de conhecimento, e o provimento satisfativo, no processo de execução” (As condições da ação penal, n. 14, p. 26-27). Desde que não se negue tenha ocorrido o exercício da ação mesmo na hipótese do decreto de “carência da ação”, não haveria diferença mais significativa com a colocação, que sustento (v. n. 18.3), de que as condições da ação nada mais são que requisitos para o exame do mérito da causa, pois se reduziria a mero qualificativo da ação exercida (legítima ou ilegitimamente exercida). É com esse alcance que a eminente publicista defende o seu conceito de “condições da ação”. Seria acentuada a diferença, porém, se o entendimento fosse no sentido de que, à “carência da ação”, não terá existido o direito de ação. No tocante ao critério para a aferição das condições da ação, contudo, Ada Pellegrini Grinover defende o ponto de vista de Liebman (v. nota 106). São suas palavras: “Realmente, têm razão Liebman e Dinamarco, na primeira parte de sua colocação; a ocorrência das condições da ação mede-se frente à efetiva existência das mesmas (não importa o momento procedimental em que for examinado), e não em face de sua simples afirmação – ou prospettazione” (op. cit., p. 50).

[109] Comentários ao Código Processual Civil, v. 1, p. 90-91.

[110] A carência de ação, especialmente com relação à legitimação para a causa, Revista de Direito Processual Civil, 3/5-36.

[111] Legitimidade para agir, cit., p. 173, n. 3. Traz nos n. 104 e 105, p. 114-155, colocações em que, de alguma forma, em certas hipóteses ao menos, a legitimidade estaria ligada ao que viesse a ser demonstrado pela prova, admitindo, dessa forma, exceção à regra de que a legitimidade se apura in statu assertionis. No exemplo que formula, entretanto, que é de ação de cobrança de um crédito, em processo de conhecimento, em que se conclui pelo reconhecimento da “existência do direito, sem o reconhecimento de sua titularidade relativamente ao autor”, a afirmativa de que a legitimidade do autor “resulta ausente sem afetar a existência do direito, vinculado a outro titular”, data venia, não nos parece correta. A conclusão que o juiz estabelece, diante da prova que leva ao quadro descrito, é de inexistência do direito afirmado pelo autor (o reconhecimento de que o crédito existe, mas ele pertence a outrem, equivale à afirmativa de que o crédito que o autor afirmou ser seu não existe; o objeto litigioso é exatamente o definido pelo pedido do autor e em relação a ele é que o juiz deve sentenciar e, no caso figurado, pela motivação mencionada, a conclusão é negativa). O julgamento é, portanto, de mérito e a conclusão é de improcedência, com a declaração de que o direito afirmado pelo autor não existe.

[112] Commentario del Codice di Procedura Civile, sob a direção de Enrico Allorio, Liv. 1º, t. 2, p. 925.

[113] Diritto processuale civile italiano, n. 37, p. 159.

[114] Note in tema de diritto e processo, p. 133.

[115] Azione e legitimazione, p. 76-78.

[116] L’interesse ad agire, p. 9-10.

[117] As condições da ação, cit., p. 16-26.

[118] Como bem esclarece Cândido R. Dinamarco, a impossibilidade, no caso, decorre da “peculiaridade da causa petendi (dívida de jogo), e não do pedido” (Execução civil, cit., p. 138).

[119] Por “teoria eclética” se entende, basicamente, aquela que, na apuração das condições da ação, determina seja o nexo de instrumentalidade entre a ação e a situação de fato contrário ao direito, apurado por meio do exame das provas, e não apenas pela afirmativa do autor. Nem todos os que se consideram seguidores da teoria de Liebman concluiriam da forma como ficou exposta. Mas, se acaso admite a aferição in statu assertionis das condições da ação, o entendimento esposado é muito mais de abstratista do que de eclético. Talvez a filiação ao “ecletismo” seja por um aspecto parcial, como o ligado à natureza da atividade exercida pelo juiz quando este conclui pela carência da ação, seja por alguma outra particularidade. O importante é deixar bem ressaltado que a aceitação das condições da ação pelos abstratistas somente será possível nos termos expostos, vale dizer, in statu assertionis.

[120] Revista de Direito Processual Civil, cit., p. 66. O qualificativo referido, amenizada a contundência da expressão, possivelmente caiba aos defensores das “condições da ação” que as entendem como condições para a existência da ação e sustentam que, na hipótese de “carência da ação”, o juiz não terá exercido função jurisdicional e tampouco existido o processo, e sim mero fato.

[121] Moacyr Amaral Santos, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, p. 473-475, n. 356.

[122] Comentários, cit., v. 8. t. 3, p. 393, nota 354.

[123] Fábio Luiz Gomes, op. cit., p. 121.

[124] L’azione nella teoria del processo civile, in Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, 1950, v. 2, p. 448.

[125] Cândido R. Dinamarco, Execução civil, p. 134.

[126] A ação de imissão de posse, cit.

[127] Note in tema di diritto e processo, cit., p. 151-161.

[128] Op. cit., p. 151-152.

[129] Pontes de Miranda observa que, “quando se diz que ‘prescreveu o direito’ emprega-se elipse reprovável, porque em verdade se quis dizer que ‘o direito teve prescrita a pretensão (ou ação), que dele se irradiava, ou teve prescritas as pretensões (ou ações) que dele se irradiavam”. A expressão ação é empregada no sentido de ação de direito material, pois a seguir anota: “Quanto à ‘ação’, no sentido de remédio jurídico, não prescreve – preclui’” (Tratado de direito privado, t. 6, § 662, n. 6, p. 103-104).

[130] Cf. Theotonio Negrão, Código de Processo Civil, cit., nota 3 ao art. 268.

[131] Cf. Cândido R. Dinamarco, Execução civil, cit., p. 134.

[132] Op. cit, p. 125.

[133] Alfredo Buzaid, Exposição de motivos, cit., n. 14.

[134] O conceito de mérito, cit., RePro, 34/20-26.

[135] Op. cit., n. 4, p. 24.

[136] Op. cit., n. 18, p. 45.

[137] Op. cit., n. 2, 6 e 9, especialmente p. 22-23, 29 e 33-34.

[138] Op. cit., n. 2, p. 23.

[139] Op. cit., n. 5, p. 25-28.

[140] Textos sobre “processo” elaborados para o curso de pós-graduação da Faculdade de Direito da USP, n. 89. Cf., também, Estrutura fundamental do processo civil, Forense, 1995, § 89, p. 223.

[141] Op. cit., n. 90 e 91. Cf., também, Estrutura fundamental, cit., §§ 90 e 91, p. 223-224.

[142] Textos sobre “ação”, cit., n. 21-25. Cf., também, Estrutura fundamental do processo civil, cit., §§ 21-25, p. 83-84.

[143] Textos sobre “processo”, cit., n. 81. Cf., também, Estrutura fundamental do processo civil, cit., § 81, p. 217.

[144] Op. e loc. cits.

[145] Comentários, cit., 1974, t. l, p. 56-58 e 76. A seguinte passagem é também de interesse para a compreensão do tema: “Res in iudictum deducta revela o ontologismo do direito romano. Não se fala de relação jurídica, de direito material, que se aponta, se deduz, em juízo; mas de res, de coisa. Esse realismo ingênuo prestou grande serviço, ao seu tempo. Falou-se da res in iudicium deducta, de res judicata e das exceptiones ligadas à dedução e ao julgamento. A evolução da ciência do direito pôde conservar o termo sem o ontologismo inicial, sem o ‘coisismo’ romano. A coisa julgada alude, hoje, à relação jurídica ou às relações jurídicas que foram deduzidas, examinadas e julgadas” (op. cit., p. 59).

[146] Manual de direito processual civil, v. 1, n. 154, p. 249-250.

[147] Op. cit., n. 150, p. 237.

[148] Objeto do processo e objeto litigioso do processo, RJTJSP, 55/13-28.

[149] Kari Heinz Schwab, El objeto litigioso en el proceso civil e La teoria dell’oggetto del processo nell’attuale dottrina tedesca, in Studi in onore di A. Segni, v. 4, p. 312-330; Leo Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, t. 2, § 88, p. 27-44; Giuseppe Tarzia, Recenti orientamenti della doutrina germanica intorno all’oggetto del processo, JUS, 1956, p. 266-276; Walter J. Habscheid, L’oggetto del processo nel diritto processuale civile tedesco, Rivista di Diritto Processuale, 1980, p. 454-464; Cândido R. Dinamarco, O conceito, cit., p. 20-45; Arruda Alvim, Direito processual civil: teoria geral do processo de conhecimento, v. 2, p. 49-122, e várias e substanciosas notas de rodapé correspondentes à “Parte Sexta”, p. 140-163; Sydney Sanches, Objeto, cit.

[150] Barbosa Moreira, Questões prejudiciais e coisa julgada, Tese de Concurso, 1967, n. 19, p. 29; cf., também, as obras citadas na nota 88.

[151] Manual, cit., n. 80, p. 172-173.

[152] Op. cit., n. 10, p. 36.

[153] Kazuo Watanabe, Ação dúplice, RePro, n. 31, p. 138-143.

[154] Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido R. Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 149-152, p. 239-243.

[155] Comentários ao Código de Processo Civil de 1973, t. 2, p. 362-363.

[156] Comentários ao Código de Processo Civil, v. 3, n. 137, p. 244-248.

[157] Na execução, a cognição é bem escassa. Mas não se pode afirmar inexista cognição (Pontes de Miranda, Comentários, cit., t. 1, p. 94-95). Observa Cândido R. Dinamarco que o “juiz é seguidamente chamado a proferir juízos de valor no processo de execução – seja acerca dos pressupostos processuais, das condições da ação ou dos pressupostos específicos dos diversos atos a levar a efeito”. Cita em abono o magistério de Martinetto (Execução civil, cit., n. 10, p. 95-96, e ainda notas n. 105 e 106, p. 95).

[158] Comentários ao Código de Processo Civil: do processo cautelar, v. 11, p. 50.

[159] Juízo de certeza, evidentemente, nos limites estabelecidos pelo nosso sistema de direito processual, que, adotando o princípio dispositivo quanto às provas e às alegações, proibindo o non liquet e permitindo, em caso de perplexidade do juiz quanto à matéria fática, o julgamento baseado nas regras de distribuição do ônus da prova, satisfaz-se em regra com a verdade formal (Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria geral, cit., n. 17, p. 32-35).

[160] El juicio ordinario y los plenarios rápidos, Barcelona, 1953, p. 53.

[161] Comentários, cit., 1976, t. 10, p. 533.

[162] Adroaldo Furtado Fabrício, Doutrina e prática do procedimento sumaríssimo, n. 13, p. 45-48.

[163] A respeito, cf. Cândido R. Dinamarco, Princípios e critérios no processo das pequenas causas, e O processo no Juizado das Pequenas Causas, in Juizado Especial de Pequenas Causas, p. 102-118, 119 e 146.

[164] A respeito, cf., por todos, Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, p. 567 e s.

[165] Certas ações que são havidas, por alguns, como de cognição limitada não o são, na realidade. É o que ocorre com a ação de consignação em pagamento, como bem demonstra Odyr José Pinto Porto em sua conferência sobre o tema Ação de consignação em pagamento, em que estabelece a conclusão de que nela “se admite a discussão de tudo que seja pertinente ao conhecimento de uma declaratória”. No mesmo sentido, Adroaldo Furtado Fabrício: toda matéria “que diga respeito ao pagamento e à sua eficácia liberatória” pode ser alegada pelas partes e conhecida pelo juiz, resultando o entendimento contrário de confusão entre iudicium e cognitio (Comentários, cit., v. 8, t. 3, n. 93, p. 140-143).

[166] Analisando a matéria em ação ordinária, julgada simultaneamente com a ação de desapropriação, o Supremo Tribunal Federal deixou assentado, em julgado de Sessão Plena, que: “Cabe ao Poder Judiciário decidir se a desapropriação corresponde à finalidade constitucionalmente prevista de destinar-se o bem expropriado a fins de necessidade ou utilidade pública, ou de interesse social” (RE 78.229, GB, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, RTJ, 72/479).

[167] Ada Pellegrini Grinover, As garantias, cit., n. 50, p. 153-158; Kazuo Watanabe, Controle, cit., n. 14, p. 34-37.

[168] Código anotado, cit., 42. ed., nota lª ao art. 19 da Lei n. 12.016/2009.

[169] Theotonio Negrão, op. cit., nota 4 ao art. 34 do Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941.

[170] Além dos exemplos citados, podem ser mencionadas, ainda, a disciplina contida na Lei de Ação Popular (art. 18 da Lei n. 4.717/65), a solução acolhida pelo art. 16 da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina “a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico” (Lei n. 6.938/81, art. 14, § 1º), e também aquela adotada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990), no art. 103, I e II.

[171] Divagações sobre a ação de prestação de contas, RT, 537/11-15; v., também, Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., v. 8, t. 3, n. 261, p. 405-406.

[172] El procedimiento monitorio, n. 3, p. 24-26.

[173] Instituições, cit., v. 1, n. 71, p. 335-337, e n. 77, p. 361 e s. V., também, Humberto Theodoro Júnior. O procedimento monitório como possível solução para o problema da execução da duplicata sem aceite, 1976. O anteprojeto de modificação do Código de Processo Civil foi elaborado pela Comissão nomeada pelo Ministro da Justiça e integrada por Luís Antonio de Andrade. José Joaquim Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim Correia de Carvalho Júnior e Sergio Bermudes (DOU de 24-12-1985) propunham a instituição, entre nós, do processo monitório (arts. 1.102-A e s.), sugestão que foi aproveitada pela Comissão de Reforma do Código de Processo Civil presidida pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira.

[174] Instituições, cit., v. 1, n. 71, p. 337.

[175] La sucessione processuale, v. 1, p. 23 e s.

[176] Istituzioni, cit., Cap. II, p. 23-26, e Note in tema, cit., p. 110 e s.

[177] Entre nós, no curso de pós-graduação da Faculdade de Direito da USP, Antonio Carlos de Araújo Cintra tem procurado trazer ao conhecimento e debate dos alunos esses novos estudos e essas preocupações pelo redimensionamento do conceito de procedimento e, consequentemente, do próprio processo, sendo lícito dele se aguardar, dentro em breve, algum trabalho em que tais ideias sejam trazidas à luz.

[178] “Em todo obrar se distingue un fieri y un factum o, ideologicamente, un camino y una meta”, observa Merkl, que, relativamente ao procedimento jurídico, anota que somente dele se pode falar “cuando el camino que conduce a un acto estatal no se halla a la libre elección del órgano competente para el acto, sino que está previsto juridicamente, cuando, por tanto, el camino que se recorre para llegar al acto constituye aplicación de una norma jurídica que determina, en mayor o menor grado, no solamente la meta, sino también el camino mismo y que por el objeto de su normación se nos oferece como norma procesal” (Teoría general del derecho administrativo, § 15, p. 278 e s.).

[179] Litisconsórcio, p. 189, nota 357; v., também, Execução civil, cit., n. 10, p. 85 e s.

[180] Op. cit., n. 160, p. 254.

[181] Istituzioni, cit., p. 26-28.

[182] Frederico Marques, Constituição, cit., p. 39-40; Ada Pellegrini Grinover, As garantias, cit., n. 50, p. 157.

[183] Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, § 21, p. 63.

[184] Unità del procedimento cautelare, in Problemi dei processo civile, p. 104-110.

[185] A lógica das provas em matéria criminal, v. 1, p. 68. Lopes da Costa distingue entre plausibilidade, “um grau mais forte que a simples verossimilhança”. Seria equivalente ao provável da classificação de Malatesta (A administração pública e a ordem jurídica privada, n. 276, p. 333). A distinção é adotada por Adroaldo Furtado Fabrício, Comentários, cit., p. 331.

[186] Teoría general de la prueba judicial, t. 1, n. 87, p. 317.

[187] Elementos de derecho procesal civil, p. 201.

[188] Derecho procesal civil, § 61, p. 213-214.

[189] Il sequestro giudiziario e conservativo, p. 98. Schmidt, Lehrbuch, v. 1, p. 472, apud Coniglio, op. e loc. cits.

[190] Verdad y verosimilitud en el proceso civil, in Estudios sobre el proceso civil, tradução de Santiago Sentís Melendo, EJEA, 1962, p. 325-326.

[191] Liebman, op. e loc. cits., p. 108; Giovanni Arieta, I provvedimenti d’urgenza, p. 48.

[192] Cognitio summaria, in Nuovo digesto italiano, 1938, v. 16, p. 271.

[193] Summatim cognoscere, in Scritti giuridici, v. 2, p. 721-755.

[194] Comentários, cit., p. 36-37.

[195] Fairén Guillén, El juicio ordinario y los plenários rápidos, p. 41-51. Na nota de rodapé n. 73, traz a explicação de Yañez Parladorio sobre a casuística mencionada no texto (p. 46).

[196] Op. cit., p. 54-56. V., também, Juicio ordinario, plenarios rápidos, sumario, sumarísimo, in Temas del ordenamiento procesal, t. 2, p. 822-837.

[197] Doutrina, cit., p. 17 e 18.

[198] A ação, cit., p. 137-139.

[199] Comentários, cit., p. 30-33.

[200] Idem, p. 35.

[201] Piero Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari; Antonio Coniglio, Il sequestro giudiziario e conservativo; Andrea Proto Pisani, Appunti sulla tutela sommaria, I processi speciali, p. 309-360; Sulla tutela giurisdizionale diferenziata, Rivista di Diritto Processuale, 1979, p. 536-591; Luigi Montesano, Luci ed ombre in leggi e proposte di tutela diferenziate nei processi civili, Rivista di Diritto Processuale, 1979, p. 592-603; Ovídio Baptista da Silva, Comentários, cit.; A ação cautelar inominada no direito brasileiro; As ações cautelares e o novo processo civil; Humberto Theodoro Júnior, Processo cautelar; Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, v. 8, t. 1; Calmon de Passos, Comentários, cit., v. 10, t. 1; Sydney Sanches, Poder cautelar geral do juiz; Barbosa Moreira, O processo cautelar, in Estudos sobre o novo Código de Processo Civil; Wiliard de Castro Viliar, Poder geral de cautela do juiz brasileiro, tese de concurso, 1969.

[202] Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, § 46, p. 143-146.

[203] Teoria da ação cautelar, cit., p. 325-336.

[204] Op. cit., p. 327-329 e 334.

[205] O conceito de dano iminente e irreparável, segundo observa Ovídio Baptista da Silva, há “de compreender tanto os casos de risco de causação de um dano realmente irreparável, por seu caráter de definitividade e irreversibilidade”, e ainda aquelas hipóteses em que a situação de perigo apenas possa provocar um dano qualificado como sendo de difícil reparação, conceito este que a doutrina equipara à própria irreparabilidade, para legitimar a proteção cautelar. Giovanni Arieta, citado pelo processualista gaúcho, esclarece que atribui à noção de irreparabilidade do prejuízo duplo significado: “il primo esalta la natura preventiva dei provvimenti d’urgenza e si esprime nella irreversibilità degli effetti della lesione che l’art. 700 tende a scongiurare; il secondo, invece attiene più strettamente all’aspecto risarcitorio, vale a dire alla impossibilità o all’estrema difficoltà di determinare esattamente la misura del risarcimento (equivalente monetario), ove gli effetti pregiudizievoli persistessero nel tempo” (I provvedimenti d’urgenza, p. 128).

[206] A ação cautelar inominada no direito brasileiro, p. 131.

[207] Op. cit., p. 128.

[208] Op. cit., p. 127-128. Nos Comentários, observa que o “direito substancial de cautela” pode ser amplamente admitido pelo processualista sem a menor dificuldade “se ele vencer a natural repugnância pela novidade que a sentença mandamental representa e puder conceber uma forma de proteção jurisdicional a um direito apenas suposto como existente (fumus boni iuris), sem que o ato jurisdicional cautelar o declare (eficácia de coisa julgada material) existente e, não obstante, o proteja. Isso só se conseguirá com esse tipo especial de sentença, onde o ato jurisdicional contém mais imperium do que notio, onde o juiz ordena as medidas de proteção ao direito cuja existência lhe pareceu provável, sem ao menos declarar-lhe a existência”.

[209] Pontes de Miranda, Comentários, cit., 1974, t. 1, p. 222-223 e 231. Sobre o nosso entendimento acerca da ação mandamental e da ação executiva lato sensu, que constituem duas outras espécies de ação de conhecimento além daquelas tradicionalmente admitidas, que são a ação meramente declaratória, a ação constitutiva e a ação condenatória, tomamos a liberdade de remeter o leitor para dois trabalhos nossos nos quais procuramos explicar a razão de ser e a necessidade dessas duas espécies de provimento: 1) Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, pelos autores do anteprojeto, 9. ed., Forense Universitária, no tópico: “Poderes de magistrado: novas espécies de provimentos” e respectivas notas, p. 809-811, e no tópico: “Poderes do juiz e novos tipos de provimentos jurisdicionais” desenvolvido nos comentários ao art. 84, p. 863-867; 2) Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do CPC), in Reforma do Código de Processo Civil, coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Saraiva, 1996, p. 21-27.

[210] As ações cautelares e o novo processo civil, p. 37.

[211] Guillén, El proceso, cit., p. 385-386.

[212] Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro, Das sociedades anônimas no direito brasileiro, v. 2, p. 502.

[213] Tutela jurídica mediante medidas cautelares, p. 15-16.

[214] Uma pesquisa interdisciplinar, nos moldes sugeridos nos n. 4 e 5.a, supra, certamente permitiria o perfeito conhecimento dessa característica da sociedade moderna, que é a ampla e difusa conflituosidade.

[215] Comentários, cit., v. 8, t. 3, p. 4-8.

[216] A Lei das Pequenas Causas, cit., p. 196-207.

[217] Adroaldo Furtado Fabrício, op. cit., p. 8.

[218] A respeito da tutela antecipatória remetemos o leitor, que pretenda conhecer melhor o nosso entendimento, ao estudo intitulado “Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do CPC)”, na obra já citada.

[219] Andrea Proto Pisani, Sulla tutela giurisdizionale differenziata, cit.; Appunti sulla tutela sommaria, cit.; Luigi Montesano, Luci ed ombre in leggi e proposte nei processi civili, cit.