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ISBN 978-85-02-20981-7

Mendes, Gilmar Ferreira

Jurisdição constitucional : o controle abstrato de normas

no Brasil e na Alemanha / Gilmar Ferreira Mendes. – 6. ed.

– São Paulo : Saraiva, 2014.

Bibiografia.

1. Alemanha - Direito constitucional 2. Direito

constitucional - Brasil 3. Controle judiciário - Alemanha 4.

Controle judiciário - Brasil 5. Jurisdição (Direito

constitucional) 6. Leis - Constitucionalidade I. Título.

13-07391 CDU-340.131.5

Índice para catálogo sistemático:

1. Controle abstrato de normas : Direito

340.131.5

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan

Arte e diagramação Lídia Pereira de Morais

Revisão de provas Amélia Kassis Ward / Paula Brito Araújo / Simone L. C. Silberschimidt

Serviços editoriais Camila Artioli Loureiro / Marília Cordeiro

Capa Mayara Enohata

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição:  1º-9-2013

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Série IDP/Saraiva

Conselho Científico

Membros efetivos

Presidente: Gilmar Ferreira Mendes

Secretário-Geral: Jairo Gilberto Schäfer

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Sergio Bermudes

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Teori Albino Zavascki

Para o Ministro Moreira Alves, mestre e amigo, cuja atuação na Corte Suprema tem sido fundamental para o desenvolvimento e consolidação da jurisdição constitucional entre nós.

EXPLICAÇÃO NECESSÁRIA

Este trabalho foi desenvolvido em Münster-RFA entre 1988 e 1990. Aceito como tese de doutorado pela Faculdade de Direito da Westfäliche Wilhelms-Universität Münster-RFA, no Semestre de Inverno de 1990, foi o mesmo publicado na prestigiosa série Schriften zum öffentlichen Recht (Escritos de Direito Público) da Editora Duncker & Humblot (Berlim, 1991, v. 607).

Desde então, tenho envidado esforços no sentido de produzir a versão brasileira da dissertação. Inicialmente, cuidei de elaborar uma tosca tradução, valendo-me do auxílio de colaboradores que se dispuseram a transcrever trechos da tradução constantes de gravações. Posteriormente, fiz os aperfeiçoamentos, as adaptações e as atualizações reclamadas, tendo em vista sobretudo a ampla e profícua atividade jurisdicional do Supremo Tribunal Federal nos últimos anos.

Como se poderá depreender da leitura dos textos apresentados, as reflexões aqui desenvolvidas dão continuidade ao projeto iniciado com o Controle de Constitucionalidade — Aspectos jurídicos e políticos, publicado pela Editora Saraiva em 1990. Muitas das premissas ali assentadas são mantidas íntegras. A concepção do processo de controle abstrato de normas como processo objetivo parece amplamente aceita hoje, inclusive pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A distinção precisa entre o processo de controle abstrato de normas e a representação interventiva também há de ser considerada mérito inegável daquele trabalho. A preocupação com a forma especial de decisão no âmbito da jurisdição constitucional distingue aquela obra de todas as demais até então concebidas entre nós. A influência que muitas das ideias ali desenvolvidas tiveram na própria formulação de algumas das mais relevantes inovações introduzidas na prática jurisdicional do Supremo Tribunal Federal — v. g., interpretação conforme à Constituição, declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, apelo ao legislador (lei ainda constitucional) — constitui a demonstração mais eloquente do significado da obra para toda a dogmática constitucional brasileira.

O presente trabalho, além de desenvolver e sistematizar ideias já esboçadas na obra referida, procura introduzir reflexões novas sobre o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, tendo como leitmotiv o controle abstrato de normas. A constatação de que com a Constituição de 1988 se operou uma mudança radical no sistema de controle de constitucionalidade parece de grande relevo para essa abordagem. Sob o império do modelo introduzido pela Emenda n. 16, de 1965, e preservado na Constituição de 1967/69, podia-se falar num sistema misto de controle de constitucionalidade que tinha sua base no sistema difuso ou incidental. A partir de 1988, todavia, somente faz sentido cogitar-se de um sistema misto se se tiver consciência de que a base desse sistema respalda-se no modelo concentrado, isto é, no processo de controle abstrato de normas.

O estudo mais completo sobre as formas de decisão no processo de controle abstrato de normas há de contribuir para uma melhor análise dogmática de todo o sistema de controle de constitucionalidade. Reconhece-se que a nulidade da lei inconstitucional alça-se ao patamar de um princípio constitucional não escrito também entre nós. Destaca-se, porém, a necessidade de que se proceda à separação de planos, distinguindo-se os efeitos da nulidade da lei no plano normativo e no plano do ato singular. Esforça-se aqui para diferenciar, com alguma segurança, a interpretação conforme à Constituição da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. Enfatiza-se ainda a necessidade de desenvolvimento de outras formas de decisão, especialmente de uma declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, adequada para resolver aquelas situações jurídicas nas quais uma declaração de nulidade acabaria por aprofundar ainda mais o quadro de ilegitimidade.

A análise da natureza e da prática da ação direta entre nós levou-me, outrossim, à convicção de que, em verdade, a representação de inconstitucionalidade da Emenda n. 16, de 1965, já era dotada de um caráter dúplice ou ambivalente (ação de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade). Além de permitir uma releitura do papel do Procurador-Geral da República no encaminhamento da representação de inconstitucionalidade, sob a vigência da Constituição anterior, essa verificação permite demonstrar que, ao contrário do que foi sustentado ligeiramente por autores de renome, a ação declaratória de constitucionalidade não constituía um novum sequer no modelo de 1967/69.

O estudioso do Direito Constitucional deverá observar que uma ou outra parte da presente obra foi objeto de publicação autônoma na forma de artigo. O próprio processo fragmentário da tradução foi decisivo para que isto ocorresse.

Devo anotar ainda que algumas das reflexões desenvolvidas na presente tese de doutorado serviram de base para desenvolvimento do instituto da ação declaratória de constitucionalidade (Emenda n. 3, de 1993), que, como amplamente conhecido, nasceu de estudo que fizemos a pedido do Deputado Roberto Campos (Proposta de Emenda à Constituição n. 130, de 1992).

Taquara — Rio Grande do Sul, Natal de 1994.

AGRADECIMENTOS

Como sói acontecer com todos os empreendimentos intelectuais, este trabalho também é fruto de um esforço coletivo. Gostaria, pois, de registrar, expressamente, os meus agradecimentos ao Professor Dr. Hans-Uwe Erichsen, da Universidade Münster, que acompanhou todo o seu desenvolvimento, desde o início, em 1988, até a sua aprovação definitiva, em outubro de 1990. Registro, igualmente, a participação do Professor Dirck Ehlers, que emitiu o segundo parecer recomendando a aceitação da tese de doutorado. Não poderia deixar de agradecer, uma vez mais, as críticas e os conselhos do eminente Ministro Moreira Alves, que sempre se dispôs a discutir diversos aspectos da problemática abordada na presente dissertação.

Assinalo, ainda, a prestimosa colaboração dos servidores da Biblioteca da Procuradoria-Geral da República na pessoa de Edine Rodrigues de Moura. Muitas das pesquisas requeridas somente chegaram à Alemanha graças ao apoio incondicional de Carlos dos Santos Almeida, Zenaide de Oliveira e de Roberto Regueira. A eles também o meu muito obrigado.

Tendo sido escrito diretamente em alemão, devo registrar, ainda, a dedicação de Frau Scharpenseel e do Dr. Richard Weiss na revisão dos textos.

Não gostaria de omitir uma palavra de agradecimento à Editora Duncker & Humblot, que, por indicação do Professor Erichsen, acolheu o original alemão desta obra na prestigiosa coletânea de Direito Público.

A versão brasileira da obra também contou com o engajamento ímpar de amigos e colaboradores. Não posso deixar de expressar minha gratidão aos Doutores Haroldo da Nóbrega e André Serrão Borges de Sampaio e às estagiárias Tânia Alexandra Malinski e Christine da Costa Oliveira, que leram atentamente os originais, fazendo valiosas sugestões e recomendando correções.

A datilografia da versão inicial do trabalho, em português, contou com a participação de Cristina Felippe Improise e Marlene Veras Mourão, que se desincumbiram, com rara dedicação e eficiência, da datilografia inicial do trabalho.

Devo mencionar ainda a relevância do auxílio financeiro prestado pelo Serviço Acadêmico Alemão de Intercâmbio e pelo CNPq.

Last but not least, agradeço a cuidadosa revisão levada a efeito por Bernardete Rodrigues de Souza Maurício, que logrou eliminar, com sua leitura atenta, algumas imperfeições e incongruências incômodas.

A todos os meus sinceros agradecimentos.

O Autor

NOTA DO AUTOR SOBRE A 6ª EDIÇÃO

Jurisdição Constitucional chega à sexta edição, agora como mais uma obra da série IDP/Saraiva. São muitas as modificações introduzidas ao sistema brasileiro de controle de constitucionalidade desde a primeira edição brasileira, em 1996. Como destacado, o livro foi publicado inicialmente na Alemanha em 1991, pela Editora Duncker & Humblot.

A Lei n. 9.868, de 1999, que disciplina o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, incorporou muitas propostas contidas nesta obra, como a abertura procedimental (realização de audiência pública, participação de amicus curiae, designação de experts ou peritos) e a necessidade de técnica de decisão diversa da simples declaração de nulidade (modulação de efeitos).

Já a Lei n. 9.882, de 1999, que regulamenta a arguição de descumprimento de preceito fundamental, seguiu, em linhas gerais, o modelo da lei da ADIn e da ADC, consolidando a construção de um sistema de controle concentrado para o direito pré-constitucional, tal como preconizado nesta obra.

A Lei n. 12.063, de 2009, alterou a Lei n. 9.868/99, para conferir disciplina especial à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que passa a ter, de certa forma, as mesmas características procedimentais da ADIn e da ADC.

Reforçou-se, com a promulgação desse diploma legislativo, a ideia defendida nesta obra sobre a relativa fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e, por isso, sobre a necessidade de desenvolvimento de técnica assemelhada à declaração de constitucionalidade sem pronúncia da nulidade. Relevante, também, a evolução de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a propósito da temática, devidamente observada no processo de atualização deste livro.

Esta edição passa a contar, ainda, com anexo sobre segurança e estabilidade das decisões em controle abstrato de constitucionalidade no Brasil e na Alemanha, no qual estes assuntos, já tratados de forma esparsa ao longo do texto, são examinados de modo mais cuidadoso.

Também é relevante destacar que a Lei n. 12.562/2011, que confere nova disciplina à representação interventiva, procurou separar, nitidamente, aquele instituto do processo de controle abstrato de normas, o que igualmente foi defendido nesta obra.

Assim, não se comete qualquer exagero ao reconhecer a influência deste estudo no desenvolvimento mais recente do processo constitucional brasileiro.

Agradeço, finalmente, a colaboração de Beatriz Bastide Horbach e Paulo Frederico Rodrigues Paiva na revisão desta sexta edição.

Gilmar Ferreira Mendes

mgilmar@stf.gov.br

Brasília, junho de 2013.

NOTA DO AUTOR SOBRE A 5ª EDIÇÃO

Jurisdição Constitucional chega à sua quinta edição, agora atualizada à luz das inovações introduzidas pela EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário).

Procurou-se manter a atualização da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre os aspectos mais relevantes do controle abstrato de normas.

Quero agradecer a prestimosa colaboração de Daniel Augusto Vila-Nova Gomes e Valéria Porto na revisão da presente edição.

Gilmar Ferreira Mendes

mgilmar@stf.gov.br

Brasília, junho de 2005.

NOTA DO AUTOR SOBRE A 4ª EDIÇÃO

Esta obra chega à sua quarta edição. Trata-se, sem dúvida, de feito digno de algum registro, especialmente por se tratar de uma tese de doutorado, gênero que, em geral, atinge público leitor restrito.

São expressivas as alterações introduzidas nesta nova versão. O texto está atualizado à luz das inovações trazidas pela Lei n. 9.868/99. Conferiu-se tratamento específico ao tema da ação declaratória de constitucionalidade no direito brasileiro, complementando, nesse particular, o texto anteriormente desenvolvido. O leitor encontrará ainda um estudo específico sobre a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados prevista no art. 27 da Lei n. 9.868/99. Discutiu-se o tema relativo à compatibilização entre os modelos incidental e concentrado, no contexto da decisão de inconstitucionalidade com eficácia limitada.

Procurou-se manter a atualização da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre os aspectos mais relevantes do controle abstrato de normas. As alterações introduzidas pela EC n. 32/2001, relativas à medida provisória e ao decreto de perfil autônomo, foram igualmente contempladas.

Críticas e observações poderão ser encaminhadas ao endereço eletrônico indicado a seguir.

Gilmar Ferreira Mendes

mgilmar@stf.gov.br

Brasília, maio de 2003.

ÍNDICE

Explicação necessária

Agradecimentos

Nota do Autor sobre a 6ª edição

Nota do Autor sobre a 5ª edição

Nota do Autor sobre a 4ª edição

TÍTULO I

INTRODUÇÃO

TÍTULO II

O BUNDESVERFASSUNGSGERICHT E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

CAPÍTULO I

INSTITUIÇÃO E HISTÓRIA DAS DUAS CORTES JUDICIAIS

I — Bundesverfassungsgericht

1. Instituição

2. História

3. Competência

4. Processo

II — Supremo Tribunal Federal

1. Considerações preliminares

2. Instituição

3. História

4. Competência

5. Processos

CAPÍTULO II

O CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS PERANTE O BUNDESVERFASSUNGSGERICHT E PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ESTUDO COMPARADO

I — Introdução

II — O controle abstrato de normas perante o Bundesverfassungsgericht

1. História

1.1. Considerações preliminares

1.2. O controle abstrato de normas na Constituição de Weimar

1.3. O controle abstrato de normas e a discussão sobre o monopólio do controle de constitucionalidade das leis federais no Tribunal de Justiça do Estado (Staatsgerichtshof)

2. O controle abstrato de normas na Lei Fundamental

2.1. Considerações preliminares

2.2. O controle abstrato de normas na práxis do Bundesverfassungsgericht

III — O controle abstrato perante o Supremo Tribunal Federal

1. Escorço histórico

2. Desenvolvimento do controle abstrato de normas até a entrada em vigor da Constituição de 1988

2.1. Introdução

2.2. O controle abstrato na práxis do Supremo Tribunal Federal

a) Considerações preliminares

b) Sobre o papel do Procurador-Geral da República

c) Significado do controle abstrato de normas sob o império da Constituição de 1946 (EC n. 16, de 1965) e da Constituição de 1967/69

d) Kelsen e o controle de constitucionalidade no direito brasileiro

3. O controle abstrato de normas na Constituição de 1988

4. A criação da ação declaratória de constitucionalidade

4.1. As Leis n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, e n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999

TÍTULO III

OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS PERANTE O BUNDESVERFASSUNGSGERICHT E PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO II

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS PERANTE O BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

I — Considerações preliminares

II — Ação, direito de propositura (legitimação para agir in abstracto) e legitimação para agir in concreto

1. Princípio do pedido e ação

1.1. Considerações preliminares

1.2. O princípio do pedido e a desistência da ação

1.3. Forma do pedido

2. Do direito de propositura ou da legitimação para agir in abstracto

2.1. Considerações preliminares

2.2. Acesso limitado

2.3. Direito de propositura, interesse jurídico do autor, necessidade de controle

2.4. A propositura da ação e sua problemática

3. Legitimação para agir in concreto: a condição relativa à existência de dúvida ou de controvérsia sobre a constitucionalidade da lei

3.1. Considerações preliminares

3.2. Explicitação conceitual: dúvida e controvérsia

a) Dúvida (Zweifel)

b) Controvérsia (Meinungsverschiedenheit)

3.3. Finalidade dos pressupostos relativos à configuração de dúvida ou de controvérsia

3.4. Sobre a constitucionalidade do § 76 da Lei Orgânica da Corte Constitucional

a) Considerações preliminares

b) Sobre a constitucionalidade do § 76, n. 1, da Lei Orgânica da Corte Constitucional

c) Sobre a constitucionalidade do § 76, n. 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht

III — Objeto do controle abstrato de normas

1. Direito federal e direito estadual

1.1. Considerações preliminares

1.2. Direito federal

1.3. Direito estadual (Landesrecht)

1.4. Direito pré e pós-constitucional

1.5. A existência de norma e o controle preventivo

a) A problemática das leis de aprovação dos tratados

b) Direito revogado

2. Direito alienígena e normas supranacionais

2.1. Considerações preliminares

2.2. Direito alienígena

2.3. Direito da Comunidade Europeia

IV — Parâmetro do controle abstrato de normas

1. Considerações preliminares

2. Lei Fundamental

3. Direito suprapositivo como parâmetro de controle

4. Hierarquia de normas constitucionais

5. O direito federal como parâmetro de controle

CAPÍTULO III

OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

I — Introdução

II — Ação, autores, legitimação para agir na ação direta de inconstitucionalidade

1. O princípio do pedido e a ação direta de inconstitucionalidade

1.1. O princípio do pedido e a desistência

1.2. Forma do pedido

1.3. Aditamento ou emenda da inicial

2. Do direito de propositura ou da legitimação para agir in abstracto

2.1. Considerações preliminares

2.2. Direito de propositura, interesse jurídico e legitimação para agir in concreto (Antragsbefugnis)

2.3. A propositura da ação e sua problemática

a) Considerações preliminares

b) O direito de veto do Presidente da República e do Governador do Estado e o exercício do direito de propositura

c) Direito de propositura do Governador do Estado e relação de pertinência

d) O direito de propositura das confederações sindicais e das entidades de classe de âmbito nacional

d.1) Considerações preliminares

d.2) Avaliação crítica

e) Direito de propositura dos partidos políticos

f) Direito de propositura do Governador do Distrito Federal e da Câmara Legislativa do Distrito Federal

3. Legitimação para agir in concreto

III — Ação, autores, legitimação para agir na ação declaratória de constitu-cionalidade

1. Do direito de propositura na ação declaratória de constitucionalidade

2. Demonstração da existência de controvérsia judicial na ação declara tória de constitucionalidade: legitimação para agir in concreto

IV — Objeto do controle abstrato: ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade

1. Considerações preliminares

2. Direito federal

3. Direito estadual

4. Direito do Distrito Federal

5. Controle de constitucionalidade e ato de efeito concreto

6. Direito pré-constitucional

7. A existência da norma e o controle preventivo

7.1. A problemática dos tratados

7.2. Direito revogado

7.3. O controle de constitucionalidade das medidas provisórias

a) Considerações preliminares

b) Cautelar e medida provisória

c) Aditamento da inicial

d) ADIn contra medida provisória convertida em lei e vício formal

8. A aferição de constitucionalidade dos regulamentos no controle abstrato de normas

9. Objeto da ação declaratória de constitucionalidade

9.1. Lei pré-constitucional

9.2. Medida provisória

9.3. Atos regulamentares

V — Parâmetro de controle

1. Considerações preliminares

2. Constituição

3. Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados com força de emenda constitucional

4. Direito federal

VI — Do procedimento na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade

1. Considerações preliminares

2. Requisitos da petição inicial, admissibilidade das ações e causa petendi aberta

2.1. Modificação da petição inicial

3. Intervenção de terceiros e amicus curiae

4. Informações das autoridades das quais emanou o ato normativo e manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República

5. Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidade

5.1. Considerações preliminares

5.2. Controle das prognoses legislativas

5.3. Análise dos fatos legisltivos pelo Supremo Tribunal Federal

6. Medida cautelar em ADIn e ADC

TÍTULO IV

As Decisões no processo de controle abstrato de normas perante o Bundesverfassungsgericht e o Supremo Tribunal Federal

CAPÍTULO I

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO II

AS DECISÕES NO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS PERANTE A CORTE CONSTITUCIONAL ALEMÃ

I — Considerações preliminares

II — Declaração de nulidade da lei inconstitucional

1. Considerações preliminares

2. A declaração de nulidade das leis

2.1. A declaração de nulidade como unidade técnica

2.2. Declaração de nulidade total

2.3. A extensão da declaração de nulidade (§ 78, 2º período, da Lei Orgânica do Tribunal)

2.4. A declaração parcial de nulidade “quantitativa”

2.5. Declaração parcial de nulidade sem redução de texto

3. Limites da declaração de nulidade

III — A declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade

1. Introdução

2. Distinção entre a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e outras decisões semelhantes do Bundesverfassungsgericht

2.1. A declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e o “apelo ao legislador”

2.2. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e a sentença declaratória proferida no processo de conflito entre órgãos

2.3. A declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e o controle judicial do direito alienígena

3. Análise da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht sobre a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade

3.1. A exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia e outras ofensas ao princípio da igualdade

3.2. A omissão legislativa

3.3. A liberdade de conformação do legislador

3.4. O argumento sobre as consequências jurídicas da declaração de nulidade

4. Consequências jurídicas da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade

4.1. Considerações preliminares

4.2. Dever de legislar

4.3. A suspensão de aplicação da norma inconstitucional (Anwendungssperre)

4.4. Aplicação da lei inconstitucional

IV — Interpretação conforme à Constituição

1. Introdução

2. A admissibilidade da interpretação conforme à Constituição

3. Limites da interpretação conforme à Constituição

4. Natureza da interpretação conforme à Constituição

V — O “apelo ao legislador” — Appellentscheidung — na práxis da Corte Constitucional alemã

1. Introdução

2. O “apelo ao legislador” na práxis do Bundesverfassungsgericht

2.1. “Apelo ao legislador” em virtude de mudança das relações fáticas ou jurídicas

2.2. “Apelo ao legislador” em virtude de inadimplemento de dever constitucional de legislar

2.3. “Apelo ao legislador” por “falta de evidência” da ofensa constitucional

3. O “apelo ao legislador” na ordem constitucional alemã

4. Consequências jurídicas do “apelo ao legislador”

VI — Declaração de constitucionalidade da lei

CAPÍTULO III

AS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS

I — Introdução

II — A declaração de nulidade da lei

1. Considerações preliminares

2. A nulidade ipso jure e ex tunc

3. Declaração de nulidade

3.1. Declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico-legislativa

3.2. Declaração de nulidade total em virtude da dependência ou interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais da lei

3.3. Declaração de nulidade parcial

3.4. Declaração parcial de nulidade sem redução de texto

III — A interpretação conforme à Constituição

1. Introdução

2. Admissibilidade e limites da interpretação conforme à Constituição

3. Interpretação conforme à Constituição e decisões manipulativas de efeitos aditivos

4. Qualificação da interpretação conforme à Constituição

IV — A declaração de constitucionalidade das leis

1. Considerações preliminares

2. Eficácia erga omnes e a declaração de constitucionalidade

3. A declaração de constitucionalidade da norma e a reapreciação da questão pelo Supremo Tribunal Federal

4. A declaração de constitucionalidade e a “lei ainda constitucional”

V — A declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e a declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou limitativo no Direito brasileiro

1. Introdução

2. As decisões proferidas no mandado de injunção e na ação direta de inconstitucionalidade por omissão

2.1. Considerações preliminares

2.2. O caráter obrigatório ou mandamental da decisão proferida no mandado de injunção e no processo de controle abstrato da omissão

3. Reflexões conceptuais

3.1. Considerações preliminares

3.2. A decisão do Supremo Tribunal Federal que dá pela procedência da ação no mandado de injunção e no controle abstrato da omissão ajuizada em caso de omissão parcial do legislador

4. Aplicação da lei inconstitucional

5. Omissão legislativa e o controle abstrato de normas

6. A declaração de inconstitucionalidade de caráter limitativo ou restritivo

6.1. Considerações preliminares

6.2. A limitação de efeitos e o art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999 448

6.2.1. Introdução

6.2.2. A declaração de inconstitucionalidade restritiva, sua repercussão sobre as decisões proferidas nos casos concretos e a admissão da limitação de efeitos no sistema difuso

6.2.3. As decisões com base no art. 27 da Lei n. 9.868/99

APÊNDICE I

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES EM CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE: NOTAS COM BASE NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO ALEMÃO

1. Considerações preliminares

2. Eficácia erga omnes e declaração de constitucionalidade

3. Eficácia erga omnes da decisão proferida em cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade

4. Limites objetivos da eficácia erga omnes: a declaração de constitucionalidade da norma e a reapreciação da questão pelo STF

5. Eficácia erga omnes na declaração de inconstitucionalidade proferida em ação declaratória de constitucionalidade ou em ação direta de inconstitucionalidade

6. A eficácia erga omnes da declaração de nulidade e os atos singulares praticados com base no ato normativo declarado inconstitucional

7. A eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade e a superveniência de lei de teor idêntico

8. Conceito de efeito vinculante

8.1. Limites objetivos do efeito vinculante

8.2. Limites subjetivos

8.3. Efeito vinculante da cautelar em ação declaratória de constitucionalidade

8.4. Efeito vinculante de decisão indeferitória de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade

8.5. Efeito vinculante da decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade

8.6. Efeito vinculante de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade

8.7. Efeito vinculante de decisão proferida em ADIn e ADO nos casos de omissão parcial

9. Eficácia erga omnes, efeito vinculante da decisão e reclamação

9.1. Considerações preliminares

9.2. Objeto da reclamação

9.3 Reclamação, controle de constitucionalidade e possibilidade de revisão de jurisprudência

10. O PROCESSO CAUTELAR PERANTE O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÃO

10.1. O processo cautelar

10.1.1. Momento da propositura da medida cautelar

10.1.2. Procedimento das medidas cautelares

10.1.3. Os efeitos das medidas cautelares

11. A EXECUÇÃO DAS DECISÕES DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL

11.1. Histórico

11.2. Aplicação

11.3. Procedimento

11.4. Descumprimento das decisões baseadas no § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht

APÊNDICE II

LEI N. 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999

APÊNDICE III

MENSAGEM DE VETO DA LEI N. 9.868, DE 1999

Bibliografia

Título I

INTRODUÇÃO

A Lei Fundamental alemã instituiu processo destinado a aferir a compatibilidade do direito federal ou estadual com a Constituição ou do direito estadual com o direito federal, mediante provocação do Governo Federal, de um Governo Estadual ou de um terço dos membros do Parlamento Federal (LF, art. 93, I, n. 2). Esse mecanismo foi inspirado parcialmente no art. 13, II, da Constituição de Weimar. Para esse processo, disciplinado nos §§ 13, n. 6, e 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht, tornou-se usual a denominação “controle abstrato de normas”1.

O legislador constituinte brasileiro introduziu, em 1965, ao lado do controle incidental de normas, o controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal Federal, para aferição da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. O direito de propositura da ação foi outorgado exclusivamente ao Procurador-Geral da República.

A Constituição de 1988 rompeu com esse monopólio, outorgando o direito de propositura a significativo grupo de entes e órgãos (CF, art. 103).

Ao contrário do sistema alemão de controle de normas, no qual o monopólio de censura está concentrado no Bundesverfassungsgericht, qualquer juiz ou tribunal pode, no direito brasileiro, recusar a aplicação de uma lei, num caso concreto, por considerá-la inconstitucional.

Não obstante as diferenças entre os dois sistemas de controle de normas, é certo que os pontos em comum entre os dois modelos de controle abstrato de normas parecem fornecer base para o estudo de direito comparado.

Todavia, faz-se mister examinar, inicialmente, aspectos relativos à instituição, à competência e à história dessas duas Cortes. Em seguida, hão de se considerar a evolução do controle abstrato de normas e o seu significado para as ordens constitucionais alemã e brasileira.

Os resultados colhidos poderão ser de utilidade para o estudo dos processos de controle abstrato de normas, tanto no tocante aos pressupostos de admissibilidade quanto ao propósito das diferentes formas de decisão.

1 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 189 e 193; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 66; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (293); Von Mutius, Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht, Jura, 1987, p. 534 (535). Stern (Bonner Kommentar, art. 93, n. 189) ressalta que a expressão “controle abstrato de normas” foi utilizada, pela primeira vez, por Friesenhahn (Handbuch des deutschen Staatsrechts, 1932, v. 2, p. 523 e 526). Não se pode olvidar, porém, que já em 1925 vislumbrara Walter Jellinek a configuração de um controle abstrato no modelo instituído pelo art. 13, II, da Constituição de Weimar (Der Schutz des öffentlichen Rechts, VVDStRL 2 (1925), p. 41-2). Também Flad cogitara então de uma aferição de constitucionalidade in abstracto (Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 42).

Título II

O BUNDESVERFASSUNGSGERICHT E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Capítulo I

INSTITUIÇÃO E HISTÓRIA DAS DUAS CORTES JUDICIAIS

I — BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

1. Instituição

A Lei Fundamental refere-se ao Bundesverfassungsgericht como órgão jurisdicional (art. 92). A disciplina sobre a organização do Tribunal e do seu processo foi confiada ao legislador ordinário (Lei Fundamental, art. 94, II, 1º período). Essa lei somente foi promulgada em 12 de março de 1951.

O Bundesverfassungsgericht é constituído por dois Senados, compostos por oito juízes, eleitos pelo Parlamento Federal (Bundestag) e pelo Conselho Federal (Bundesrat) (art. 94, I, 2º período; § 5 da Lei do Bundesverfassungsgericht).

Os dois Senados encontram-se no mesmo plano hierárquico, sendo cada Senado o Bundesverfassungsgericht1. As competências de cada Senado estão estabelecidas no § 14 da Lei de Organização do Tribunal. Referido diploma autoriza o Pleno a estabelecer regras especiais com vistas a restaurar a igualdade na distribuição de processos, em caso de sobrecarga de um ou de outro Senado (§ 14, n. 4)2. Para o exame prévio sobre o cabimento de recursos constitucionais (§§ 93b e 93c da Lei do Bundesverfassungsgericht), existem, em cada Senado, Câmaras compostas por três juízes (§ 15, a, da Lei do Bundesverfassungsgericht).

Tal como em outros Tribunais, pode-se arguir a suspeição de juiz perante o Bundesverfassungsgericht. O juiz pode ser recusado, nos termos do § 19 da Lei do Bundesverfassungsgericht, por suspeição, desde que exista dúvida fundada sobre sua imparcialidade3. O Tribunal não aplica, todavia, o disposto no § 19 ao processo de controle concreto de normas (Lei Fundamental, art. 100, I), entendendo que, enquanto processo objetivo, o controle concreto de normas desconhece partes. Não seria, portanto, admissível a recusa de juiz nesse processo4. Entende-se, igualmente, que os órgãos que, nos termos do § 77 da Lei do Bundesverfassungsgericht, dispõem apenas de direito de manifestação no processo do controle abstrato de normas (Parlamento Federal, Conselho Federal, Governo Federal, Governos Estaduais) estão impedidos de arguir a suspeição de juiz5.

Prevê-se, ainda, a possibilidade de substituição de um juiz, integrante de um Senado, por juiz de outro se, em virtude de afastamento ou impedimento, não houver quorum para apreciar processo de peculiar urgência. A escolha do juiz substituto deve verificar-se mediante sorteio (Lei do Bundesverfassungsgericht, art. 15, n. 2). Disposição semelhante é prevista, igualmente, para o caso de se reconhecer a procedência do impedimento ou da suspeição de juízes. Também aqui define-se o substituto mediante sorteio (§ 19, n. 4, da Lei do Bundesverfassungsgericht). Essa regra destina-se a evitar que a arguição de suspeição acabe por influenciar, de forma decisiva, a composição do Senado6. A administração do Tribunal, tal como a atividade correicional e o orçamento, não está disciplinada em lei. Em 1975 houve por bem o Bundesverfassungsgericht editar regimento que dispõe sobre a organização e a administração do Tribunal e estabelece regras processuais supletivas7.

É de notar, porém, que o fundamento legal para a edição do regimento somente foi estabelecido posteriormente, com a emenda à Lei do Bundesverfassungsgericht, de 1º de janeiro de 19868. A Exposição de Motivos do projeto do Governo enfatizava que uma autorização legal para edição de Regimento revelava-se, em princípio, dispensável, uma vez que essa faculdade dimanaria do peculiar status do Bundesverfassungsgericht enquanto órgão constitucional superior. Não obstante, parecia recomendável a adoção dessa regra de conteúdo declaratório, tendo em vista que disposições diversas da Lei do Bundesverfassungsgericht faziam remissão expressa a seu regimento9.

Os juízes do Bundesverfassungsgericht devem contar pelo menos quarenta anos e preencher os requisitos exigidos para o exercício da carreira de juiz10. A aposentadoria compulsória verifica-se aos sessenta e oito anos de idade. Três membros de cada Senado são escolhidos dentre juízes que integram outros Tribunais Federais (art. 94, I, da Lei Fundamental, e § 2, n. 3, da Lei do Bundesverfassungsgericht, § 6).

Enquanto os juízes eleitos pelo Bundesrat (Conselho Federal), consoante o § 7 da Lei do Bundesverfassungsgericht, são escolhidos mediante eleição direta, na qual os votos de cada Estado devem ser dados de forma unitária, prevê o § 6 (1) da referida lei que, para os juízes escolhidos pelo Parlamento Federal, há de se fazer uma eleição indireta por colégio composto de doze parlamentares e formado segundo as regras da eleição proporcional. Os integrantes desse colégio são eleitos por uma legislatura e não podem ser destituídos11. A exigência de que as decisões sejam tomadas por maioria qualificada de dois terços (até 1956, 3/4 dos seus membros) torna imperioso um consenso dos dois grandes partidos12 (Lei do Bundesverfassungsgericht, § 6).

É inevitável, pois, que a composição do Tribunal reflita a representatividade parlamentar dos partidos políticos13.

A experiência com a demora na escolha dos juízes pela Comissão Parlamentar levou o legislador a outorgar ao próprio Tribunal o direito extraordinário de indicação, desde que a escolha do novo juiz não se tenha verificado no prazo de dois meses a contar da vacância do cargo e o mais velho dos integrantes do colégio eleitoral ou o presidente do Conselho Federal tenha sido exortado a decidir sobre a matéria (§ 7 da Lei do Bundesverfassungsgericht). O Tribunal tem-se valido dessa autorização de forma extremamente cautelosa14.

A nomeação do juiz eleito é da competência do Presidente da República, cujo ato, tal como admitido pela doutrina, tem significado meramente declaratório15. Os juízes do Bundesverfassungsgericht são eleitos para um mandato de doze anos ou até atingirem a idade-limite de sessenta e oito anos de idade. A reeleição está expressamente vedada (§ 4 da Lei do Bundesverfassungsgericht).

Na redação original do § 4 da Lei do Bundesverfassungsgericht, deveriam ser eleitos para cada Senado quatro juízes integrantes dos Tribunais Superiores, que permaneceriam no cargo até atingirem a idade para a aposentadoria compulsória; os demais juízes cumpririam mandato de oito anos. Os eleitos por tempo certo poderiam ser reconduzidos. Desde 1970 foi suprimida a possibilidade de recondução, fixando-se para todos os juízes o mandato de doze anos, ressalvada a hipótese de aposentadoria compulsória (68 anos)16.

O Presidente da Corte Constitucional bem como o Vice-Presidente são escolhidos, de forma alternada, pelo Parlamento Federal e pelo Conselho Federal (§ 9, n. 1, da Lei do Bundesverfassungsgericht). A lei não prevê um mandato para o exercício dessas funções. A doutrina considera que ele se encerra com o término das atividades judicantes17.

Nos termos do § 15, n. 3, da Lei do Bundesverfassungsgericht, a decisão do Tribunal deve ser tomada pela maioria dos presentes18. O quorum para deliberação é de seis juízes (§ 15 da Lei do Bundesverfassungsgericht). A composição do Tribunal não exclui, obviamente, a possibilidade de empate na votação das matérias a ele submetidas. Nesse caso, não poderá ser reconhecida ofensa à Lei Fundamental ou à disposição do direito federal19.

É de observar ainda que somente em 1970 foi admitida a publicação de voto vencido (§ 30, n. 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht)20.

2. História

Ao contrário de outros países, a jurisdição constitucional teve um desenvolvimento bastante lento na Alemanha. A ideia de uma jurisdição estatal para defesa da Constituição já se manifestara, porém, nos primórdios do século XIX21.

No Sagrado Império da Nação alemã (Heiliger Romischer Reich Deutscher Nation) eram competentes para decisão dos conflitos entre as autoridades de diferentes níveis os tribunais do império (o Reichskammergericht e o Reichshofrat). Eles tinham também competência para defender as cidades integrantes do império contra agressões por parte do poder territorial. Essas instituições atuaram, até a sua dissolução, na defesa dos súditos contra abuso de poder por parte das autoridades22.

No Congresso de Viena, Prússia e Áustria celebraram acordo com vistas à instituição de um Tribunal Federal com competência para dirimir conflitos dos membros da União entre si e decidir recursos ou reclamações opostas pelos cidadãos contra a ofensa às Constituições estaduais. Existia, portanto, a intenção de erigir um Tribunal para decidir questões de direito constitucional23. Essa tentativa fracassou graças à resistência esboçada pelos Estados do sul da Alemanha24.

A Constituição de 1849 (Paulkirchenverfassung) contém o primeiro projeto concreto de organização de uma jurisdição constitucional25. Este refletia a tendência centralizadora, confiando-se a defesa da ordem constitucional ao Tribunal do Império (Reichsgericht)26. Essa Constituição não chegou a ser promulgada.

No projeto de Constituição da Liga dos Estados Alemães do Norte, decidiu Bismarck substituir a possibilidade de recurso a um tribunal superior pelo recurso ao Conselho Federal (Bundesrat), que ficava, assim, dotado de competência para dirimir eventuais conflitos políticos27. Essa solução acabou sendo consagrada na Constituição de 1871, outorgando--se ao Conselho Federal a competência para dirimir conflitos entre os entes federados mediante provocação de qualquer um deles (art. 76).

Com a instituição de um Tribunal de Justiça do Estado — Staatsgerichtshof —, a Constituição de Weimar de 1919 consagrou uma autêntica instância judicial para decisão de conflitos constitucionais nos Estados, para conflitos entre Estados ou entre estes e o ente central (Reich)28.

Essa Constituição atribuía à Corte Especial competência para dirimir conflitos constitucionais no âmbito de um Estado que não dispusesse de Tribunal para solução da controvérsia (art. 19). O Tribunal era, igualmente, competente para dirimir questões outras que não aquelas de direito privado entre os Estados. Confiou-se a ele, também, a competência para dirimir conflitos de caráter não privado entre o poder central (Reich) e os Estados (Länder) (art. 19).

A competência prevista no art. 13, II, da Constituição de Weimar para decidir sobre a compatibilidade de direito estadual com o direito federal mediante requerimento do Governo central ou de um Governo estadual foi confiada, todavia, ao Supremo Tribunal do Reich (Reichsgerichtshof) e ao Tribunal de Finanças (Finanzgerichtshof) (Leis de 8-4-1920 e 30-3-1920)29.

Não se outorgou ao Tribunal de Justiça do Estado (Staatsgerichtshof), portanto, o monopólio da jurisdição constitucional, confiando-se-lhe apenas três dos quatro tópicos principais (questões constitucionais no âmbito de um Estado, responsabilidade ministerial, questões federais e controle normativo na relação entre o direito estadual e o federal — arts. 19 e 59 da Constituição de Weimar)30.

No começo da República de Weimar, revelou-se extremamente controvertida a possibilidade de um controle incidental de constitucionalidade. Não subsistia dúvida, então, quanto à legitimidade de aferição judicial da compatibilidade do direito estadual com o direito federal (Constituição de Weimar, art. 13, II), sobre o exame da constitucionalidade do direito pré-constitucional, bem como sobre a aferição da legitimidade dos regulamentos31. A admissibilidade do controle judicial incidental de constitucionalidade somente foi reconhecida no acórdão do Reichsgericht de 4 de novembro de 192532.

Como ressaltado pela crítica, a jurisdição constitucional prevista na Constituição de Weimar apresentava lacunas33. O 33º Congresso de Juristas Alemães (1924) exigiu a ampliação da competência do Tribunal de Justiça do Estado (Staatsgerichtshof) para que passasse a conhecer também das questões constitucionais federais34. No 3º Congresso dos Professores alemães de Direito e de Teoria Geral do Estado (Dritte Tagung der deutschen Staatsrechtslehrer), constatou Walter Jellinek que o desenvolvimento da jurisdição constitucional na Alemanha parecia seguir os rumos apontados pelo modelo já consagrado na Áustria e na Tchecoslováquia, que atribuía o controle da constitucionalidade a uma Corte Constitucional35. A pretensão de ampliar a competência do Tribunal de Justiça do Estado (Staatsgerichtshof) e a ideia de ampliação do controle abstrato de normas recomendavam — asseverava Jellinek — que se não perdesse de vista o modelo austríaco36.

O 34º Congresso de Juristas Alemães, realizado em Colônia (1926), apresentou projeto de alteração do art. 19 da Constituição de Weimar, com a finalidade de outorgar competência ao Tribunal de Justiça do Estado (Staatsgerichtshof) para decidir sobre a interpretação e a aplicação da Constituição Federal, confiando-se-lhe, igualmente, a decisão sobre a constitucionalidade das leis federais37.

Em consonância com essa proposta, o Governo Federal apresentou, ainda em 1926, projeto de lei que regulamentava o controle judicial de constitucionalidade, concentrando a decisão definitiva sobre a inconstitucionalidade das leis federais no Tribunal de Justiça do Estado (Staatsgerichtshof)38. Essa proposta deixava reconhecer, ao lado do fortalecimento do controle de normas, uma tendência para unificação da jurisdição constitucional39. A crise política já instaurada não permitiu, porém, que ela pudesse ter qualquer significado prático40.

Assinale-se, todavia, que, na discussão sobre a ampliação da competência do Tribunal de Justiça do Estado (Staatsgerichtshof), considerou--se não só a introdução de um mecanismo do controle do legislador41, mas também a possibilidade de supressão do controle incidental de normas, reivindicado pelo Reichsgericht42.

O projeto de uma Lei Fundamental desenvolvido na Conferência de Herrenchiemsee (Herrenchiemseer Konvent) previa a instituição de uma Corte Constitucional43.

Na Assembleia Constitucional (Parlamentarischer Rat), foi proposta a instituição de uma Corte Constitucional pela Comissão para Corte Constitucional e Prestação Jurisdicional. Após intensas discussões, decidiu o Parlamentarischer Rat pela instituição de um Tribunal autônomo, que deveria ser inserido no capítulo XIX da Constituição — Da Jurisdição (Die Rechtsprechung)44. Com isso recusou-se proposta que pretendia instituir um Tribunal Federal Supremo com funções de Corte Constitucional e de instância máxima da jurisdição ordinária45.

Não se pode dizer com certeza se os aliados tiveram alguma influência na instituição da Corte Constitucional46, tal como admitido por Ridder47. É certo, todavia, que a avaliação negativa feita pelo Parlamentarischer Rat sobre a Constituição de Weimar influenciou fortemente a decisão em favor da instituição de uma jurisdição constitucional48.

Sustenta-se, ainda, que as concepções de Kelsen teriam contribuído para consagração de uma Corte Constitucional na Lei Fundamental de Bonn49. Kelsen defendia a instituição de uma Corte Constitucional especial, a outorga do direito de ação, no controle abstrato de normas, a uma minoria qualificada; considerava que determinadas decisões do Tribunal Constitucional deveriam ser dotadas de força de lei e recomendava a publicação, tal como posteriormente consagrado na Lei do Bundesverfassungsgericht, das decisões do Tribunal no Diário Oficial50. Os registros constantes dos trabalhos da Assembleia Constitucional não confirmam, porém, essa influência direta51.

A propósito, cumpre assinalar que tanto a publicação de decisões em órgãos oficiais quanto a outorga de força de lei a determinadas decisões correspondem a uma tradição constitucional alemã que antecede a Kelsen. O projeto de lei destinado à execução da constituição da União de Erfurter, de 185052, previa, no § 21753, que, no caso de ser julgada procedente ação do Estado-Membro contra o Poder Central, reconhecendo-se que, mediante a edição de lei, ter-se-ia lesado a Constituição, deveria a decisão ser publicada no órgão oficial. Essa publicação outorgaria “força de uma lei federal” ao julgado, suspendendo imediatamente a eficácia daquelas disposições que tiveram a sua inconstitucionalidade reconhecida54.

O § 22355 dessa lei outorgava à decisão do Tribunal do Reich sobre a validade ou a interpretação da Constituição, proferida nas controvérsias entre o Governo de um Estado e a Assembleia Legislativa, “a qualidade de uma Lei Constitucional Estadual ou de uma interpretação autêntica da Constituição Estadual” (“die Eigenschaft eines Landesverfassungsgesetzes oder einer authentischen Interpretation desselben”)56.

Inequívoca influência exerceu o modelo da Suprema Corte Constitucional americana, que marcou, de forma decisiva, os debates na Assembleia Constitucional. O constituinte Walter Strauss apresentou proposta para instituição de um Tribunal Supremo inspirada no modelo da Corte Suprema Americana57. Já na Conferência de Herrenchiemsee fez-se referência ao papel desempenhado pela Suprema Corte58.

Acentue-se, porém, que essa influência não se deixa identificar de forma precisa nem no Projeto de Herrenchiemsee, nem nas propostas formuladas na Assembleia Constitucional (Parlamentarischer Rat). A influência americana pode ser identificada sobretudo na ideia de construção de uma jurisdição constitucional sólida, que deveria dotar a Corte Constitucional de competências amplas59.

A Corte Constitucional prevista na Lei Fundamental somente foi instituída dois anos após com a edição da Lei de 12 de março de 195160.

Imediatamente após a instituição do Tribunal começou a luta da Corte Constitucional pelo seu status61. A insuficiente regulamentação de diferentes questões de índole organizatória levou o Bundesverfassungsgericht a encaminhar, em 21 de março de 1952, documento aos órgãos superiores federais, no qual destacava as suas qualidades de Corte judicial e de órgão constitucional dotado de elevada autoridade (Verfassungsorgan)62. Nesse documento, solicitava-se a imediata alteração do regime jurídico em vigor63. A legitimidade dessas exigências foi contestada por Thoma, em parecer solicitado pelo Governo Federal64. As objeções contra esse documento não impediram, todavia, que o Tribunal acabasse por fazer valer as suas exigências65.

As decisões do Tribunal Constitucional ganharam enorme influência na vida política da República Federal da Alemanha. É difícil encontrar um setor da vida pública que não tenha sido afetado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional. Não raro, encontra-se o Tribunal no centro de grandes discussões públicas provocadas por uma de suas decisões66.

Para demonstrar o peculiar significado dessa instituição para o processo político, bastaria mencionar a jurisprudência desenvolvida sobre o sistema de concessão de rádios e televisões67, sobre os partidos políticos68, sobre as consultas plebiscitárias69, sobre as pesquisas censitárias70, sobre o Tratado Fundamental entre as duas Alemanhas71, a jurisprudência sobre extremistas no serviço público72, sobre a política das escolas superiores73e as decisões sobre os subsídios dos parlamentares74.

A influência do Bundesverfassungsgericht não se manifesta apenas nas questões a ele submetidas. Já no curso do processo de elaboração das leis procuram os parlamentares orientar-se de acordo com entendimento esposado pelo Tribunal em outras decisões75. Essa atitude é apontada, não raras vezes, como uma tendência contrária à inovação76. Independentemente das razões determinantes desse fenômeno, sobre as quais não existe consenso77, deve-se constatar que o sistema político da Alemanha, tal como se apresenta hoje, seria impensável sem a presença do Bundesverfassungsgericht78.

3. Competência

A Corte Constitucional não se encontra inserida como uma nova instância no complexo das jurisdições ordinárias. Ao revés, desempenha uma função especial — a jurisdição constitucional79. Ela não atua como uma instância de revisão ou como um Tribunal ou um Supertribunal de revisão, destinada a examinar a legitimidade dos julgados de Tribunais inferiores80. Sua competência não resulta de uma cláusula geral, sendo definida precisamente na Lei Fundamental. Inexiste também via processual própria até o Bundesverfassungsgericht81.

A Corte Constitucional é competente para apreciar as matérias referidas no art. 93 da Lei Fundamental e em outras normas constitucionais82, bem como os casos referidos no § 13 da Lei do Bundesverfassungsgericht que, nos seus quinze itens, explicita as suas atribuições83.

Nos termos do disposto no art. 93, III, da Lei Fundamental, o legislador poderá outorgar outras atribuições ao Tribunal. O art. 99 da Lei Fundamental permite que uma unidade federada confira ao Bundesverfassungsgericht competência para decidir questões constitucionais internas84.

Uma das mais significativas competências da Corte Constitucional, a decisão sobre o recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde), foi introduzida mediante iniciativa do legislador federal (§§ 90 e s. da Lei do Bundesverfassungsgericht). Somente em 1969 logrou-se incorporar essa garantia ao texto constitucional (art. 93, I, n. 4a, da Lei Fundamental). Segundo a jurisprudência do Tribunal, o recurso constitucional não representa um remédio adicional para os processos submetidos à jurisdição ordinária, mas instrumento constitucional extraordinário, que permite afastar ofensas aos direitos fundamentais perpetradas pelo Poder Público85.

Ao lado do recurso constitucional, exerce a Corte Constitucional o controle de normas por meio dos chamados controles abstratos e concretos (art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental; §§ 13, n. 6, e 76 e s. da Lei do Bundesverfassungsgericht e art. 100, I, da Lei Fundamental; §§ 13, n. 11, e 80 e s. da Lei do Bundesverfassungsgericht). O controle abstrato de normas pode ser instaurado mediante requerimento do Governo Federal, de um Governo Estadual ou de um quarto dos membros do Parlamento Federal (art. 93, § 1º, n. 2, da Lei Fundamental e §§ 13, n. 6, e 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht). Não é qualquer lei que pode ser submetida ao controle concreto de normas, mas tão somente lei formal pós-constitucional86. As leis pré-constitucionais somente poderão ser submetidas ao juízo concreto de constitucionalidade se incorporadas pelo legislador pós-constitucional87. No controle concreto de normas, os Tribunais devem suspender os processos pendentes e submeter a questão constitucional à Corte se considerarem inconstitucional lei relevante para a decisão do caso concreto. A Corte Constitucional detém, portanto, aqui o monopólio da censura88.

É também da competência do Bundesverfassungsgericht o julgamento do processo de conflito entre órgãos federais, previsto no art. 93, I, n. 1, da Lei Fundamental e nos §§ 13, n. 5, 63 e 67 da Lei do Bundesverfassungsgericht, e dos conflitos federativos previstos no art. 93, I, n. 3 e 4, da Lei Fundamental, e nos §§ 13, n. 7, e 68 e s. da Lei do Bundesverfassungsgericht. O processo de conflito entre órgãos tornou inquestionável a vinculação dos órgãos constitucionais à Constituição e sua submissão direta ao controle judicial89. Partes nessa relação processual podem ser, nos termos do art. 93, § 1, n. 1, da Lei do Bundesverfassungsgericht, o Presidente da República, o Governo Federal, o Parlamento Federal, o Conselho Federal, ou qualquer deputado, desde que pretenda velar por atribuição do Parlamento ou por direito que decorre de seu status enquanto parlamentar90. Também os partidos políticos detêm legitimidade para instaurar o processo de conflito entre órgãos, desde que a controvérsia envolva direitos decorrentes de sua peculiar situação constitucional91. A Lei Fundamental confiou à Corte Constitucional a decisão dos conflitos entre a União e os Estados, na hipótese de discussão sobre a execução do direito federal e sobre fiscalização federal (Bundesaufsicht) (Lei Fundamental, art. 93, I, n. 3, art. 84, § 4, 2º período; §§ 13, n. 7, 68 e s. da Lei do Bundesverfassungsgericht). Outros conflitos federativos entre a União e os Estados, entre Estados diversos ou mesmo dentro de um Estado poderão ser dirimidos pelo Bundesverfassungsgericht, à falta de outra via adequada92 (art. 93, I, n. 4, da Lei Fundamental; §§ 3, n. 8, 71 e s. da Lei do Bundesverfassungsgericht).

A Corte Constitucional detém outras atribuições de relevo, tais como o julgamento de processos destinados à defesa da Constituição — denúncia contra o Presidente da República (Lei Fundamental, art. 61, I, e §§ 49 e 57 da Lei do Bundesverfassungsgericht); proibição dos partidos políticos (Lei Fundamental, art. 21, II, e §§ 3, n. 2, 43 e 47 da Lei do Bundesverfassungsgericht); a supressão de direitos fundamentais (Lei Fundamental, art. 18, § 13, n. 1, e §§ 40 e 41 da Lei do Bundesverfassungsgericht); e o processo especial de aferição da legitimidade das eleições (Lei Fundamental, art. 41, II, § 3, n. 3, e § 48 da Lei do Bundesverfassungsgericht).

4. Processo

Embora a Lei do Bundesverfassungsgericht não contenha regras processuais exaustivas, não se reconhece à Corte Constitucional autonomia processual que lhe permita editar regras processuais93. A Lei do Bundesverfassungsgericht disciplina os procedimentos externos; o Regimento Interno do Tribunal deve limitar-se a regular o chamado processo interno94.

A Corte Constitucional atua mediante provocação (§ 23, (1), da Lei do Bundesverfassungsgericht). Os pedidos, devidamente fundamentados, devem ser formulados por escrito. Indaga-se se a eventual desistência da ação ou a retirada do requerimento terá como consequência o encerramento do processo ou se o Tribunal pode dar-lhe seguimento em homenagem ao interesse público95.

Inexiste, fundamentalmente, um dever de fazer-se representar por advogado perante o Bundesverfassungsgericht; apenas nas audiências devem as partes fazer-se representar por advogado ou por professor de direito. Os demais atos podem ser praticados diretamente pelas próprias partes (Lei do Bundesverfassungsgericht, § 22). Os entes legislativos e seus órgãos, assim como a União, os Estados, seus órgãos constitucionais podem fazer-se representar por seus membros ou funcionários públicos, desde que habilitados para advocacia (Lei do Bundesverfassungsgericht, § 22, (1), 2º período).

Em todos os processos, admite-se o indeferimento liminar das petições iniciais ineptas ou manifestamente infundadas, mediante decisão unânime do Tribunal (§ 24 da Lei do Bundesverfassungsgericht). Esse indeferimento liminar não precisa ser fundamentado se o Tribunal advertiu o requerente sobre os defeitos da petição. Tal modalidade de decisão não tem significado maior no chamado recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde), uma vez que, desde 197096, existe procedimento especial de admissibilidade para essas ações (§ 93a da Lei do Bundesverfassungsgericht)97.

Partes, nos processos do Bundesverfassungsgericht, são o autor (Antragsteller), no controle abstrato de normas, e o impetrante (Beschewerdeführer), no recurso constitucional. Esses processos não conhecem partes contrárias98. No controle concreto de normas inexistem partes, uma vez que nem o Tribunal inferior, que submeteu a questão ao Bundesverfassungsgericht, nem as partes da relação processual originária integram o processo perante o Tribunal99. A Lei do Bundesverfassungsgericht prevê a possibilidade de que o Parlamento Federal, o Conselho Federal, o Governo Federal e, eventualmente, uma Assembleia Legislativa ou Governos Estaduais venham a intervir no processo de controle concreto de normas (§ 82, n. 2). Em se tratando de recurso constitucional, podem os órgãos constitucionais que tiveram a sua ação ou omissão questionada intervir no processo (Lei do Bundesverfassungsgericht, § 94, (5), 1º período). A intervenção no processo outorga a esses órgãos status de parte (direito ao exame de autos, intimações, direito de formular requerimentos, direito de arguir a suspeição ou impedimento de juízes)100.

A Lei do Bundesverfassungsgericht garante, ademais, o direito de manifestação a diferentes órgãos ou pessoas. No controle concreto de normas, podem as partes do processo originário exercer o seu direito de manifestação (§ 82, n. 1 e 3, da Lei do Bundesverfassungsgericht). Nos termos do § 82, (4), da Lei do Bundesverfassungsgericht, afigura-se, igualmente, possível que o Tribunal solicite informações a outros Tribunais federais ou estaduais no processo de controle concreto de normas. Isso pode ocorrer também em outros processos (§ 22, n. 3, do Regimento Interno do Tribunal). No recurso constitucional, assegura-se o direito de manifestação aos órgãos apontados como coatores (Legislador, Governo, Tribunais, dentre outros — § 94, n. 1, 2 e 4, da Lei do Bundesverfassungsgericht). No recurso constitucional interposto contra decisão judicial, garante-se, igualmente, o direito de manifestação à parte favorecida com a decisão judicial no processo originário (§ 94, n. 3, da Lei do Bundesverfassungsgericht).

Em caso de controvérsia sobre a validade de lei federal, no processo de controle abstrato de normas (§ 77 da Lei do Bundesverfassungsgericht), outorga-se o direito de manifestação ao Parlamento Federal (Bundestag), ao Conselho Federal (Bundesrat), ao Governo Federal e aos Governos Estaduais; no caso de controvérsia sobre a validade de normas estaduais, no controle abstrato de normas, assegura-se direito de manifestação ao Parlamento Estadual e ao Governo do Estado no qual a norma foi promulgada.

A Lei não disciplina a intervenção processual no controle abstrato de normas.

Em pelo menos um caso, declarou o Tribunal ser inadmissível a assistência requerida por grupo de parlamentares que não pretendia apenas apoiar a ação já proposta, mas assumir, dentro de processo já instaurado, posição processual autônoma e, portanto, perseguir objetivos diversos daqueles formulados pelo requerente originário101. Afirmou-se, na ocasião, que, mesmo que a intervenção processual fosse requerida com o objetivo de apoiar integralmente a ação, afigurava-se duvidosa a sua admissibilidade sem o assentimento do proponente originário102.

Nos termos do § 22, (4), do Regimento Interno do Bundesverfassungsgericht, está o Tribunal autorizado a solicitar pareceres de experts ou personalidades que disponham de conhecimentos específicos sobre determinada área, caso se revelem imprescindíveis para o esclarecimento de uma dada questão. O Bundesverfassungsgericht pode, igualmente, solicitar a audiência de peritos e associações (§ 26, (1), da Lei do Bundesverfassungsgericht)103. Também podem ser requeridas informações aos Estados-Membros104.

O § 66 da Lei do Bundesverfassungsgericht, que disciplina o conflito entre órgãos, prevê que o Tribunal pode proceder à reunião de processos, bem como, eventualmente, determinar o seu desmembramento. Essa disposição, que expressa um princípio de economia processual, pode ser aplicada a outros processos105. É, igualmente, admissível a reunião de processos de natureza diversa que envolvam a mesma questão ou questões prejudiciais106. É possível, assim, a reunião de um processo de conflitos entre órgãos e de um processo de controle abstrato de normas que se refiram à mesma disposição legal107.

As decisões do Bundesverfassungsgericht fazem coisa julgada formal e material108. O § 31, n. 1, da Lei do Bundesverfassungsgericht prevê, ademais, que as decisões proferidas pelo Tribunal “vinculam os órgãos constitucionais da União e dos Estados, bem como todos os Tribunais e autoridades”109. Com fundamento no art. 94, II, da Lei Fundamental, prevê o § 31, n. 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht que têm eficácia erga omnes as decisões proferidas nos processos de controle de normas, inclusive no processo de verificação de normas, que permite ao Tribunal verificar, a requerimento de outro Tribunal, se determinada regra de direito internacional público integra o direito federal (Lei Fundamental, art. 100, II), e no processo de qualificação de normas, relativo à subsistência da lei como direito federal (Lei Fundamental, art. 126; Lei do Bundesverfassungsgericht, § 13, n. 14, § 86-89), no processo de recurso constitucional contra a lei, ou contra decisão judicial fundada em lei inconstitucional.

Todos os processos perante o Bundesverfassungsgericht são gratuitos (Lei do Bundesverfassungsgericht, § 34, n. 1). No caso de recursos constitucionais manifestamente aventureiros, pode o Tribunal aplicar uma multa ao litigante temerário (§ 34, n. 1 e 5, da Lei do Bundesverfassungsgericht)110.

II — SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

1. Considerações preliminares

No sistema de controle de constitucionalidade brasileiro qualquer juiz ou Tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei que tenha de ser aplicada a um caso concreto. Essa lei não deixa, todavia, de integrar o ordenamento jurídico, configurando a declaração de inconstitucionalidade, na prática, simples recusa de aplicação. A decisão tem, por isso, significado apenas no processo em que foi proferida. Em 1934, houve por bem o constituinte introduzir o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado, no caso de declaração de inconstitucionalidade incidental pelo Supremo Tribunal Federal, conferindo-se eficácia erga omnes à decisão do Tribunal. Exceção feita à Constituição de 1937, todas as Cartas Magnas posteriores mantiveram o instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal (CF de 1988, art. 52, X).

A possibilidade de decisões contraditórias, e mesmo a ameaça de uma tendência anárquica dentro do sistema111, é minimizada pelo recurso extraordinário (art. 102, III, a, b, c e d, da Constituição), que permite ao Supremo Tribunal Federal uniformizar a interpretação em matéria constitucional.

Em 1965, foi introduzido o controle abstrato de normas, outorgando-se ao Procurador-Geral da República o poder de arguir a inconstitucionalidade de leis federais ou estaduais incompatíveis com a Constituição112. A Carta de 1988 ampliou significativamente o direito da propositura do controle abstrato, incorporando entre os entes legitimados diferentes órgãos constitucionais da União e dos Estados, partidos políticos com representação no Congresso Nacional e organizações sociais como as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional.

A combinação desses dois sistemas outorga ao Supremo Tribunal Federal uma peculiar posição tanto como órgão de revisão de última instância, que concentra suas atividades no controle das questões constitucionais discutidas nos diversos processos, quanto como Tribunal Constitucional, que dispõe de competência para aferir a constitucionalidade direta das leis estaduais e federais no processo de controle abstrato de normas.

2. Instituição

O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze membros, nomeados pelo Presidente da República, após a aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal. Na Constituinte de 1988 foram discutidas diferentes propostas para alteração no processo de nomeação de Ministros113. Preservou-se, afinal, o modelo já consagrado na história constitucional republicana114.

O art. 101 da Constituição exige que os Ministros sejam escolhidos dentre cidadãos de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade. A Constituição assegura aos Ministros do Supremo Tribunal Federal, como aos demais juízes, as garantias da irredutibilidade de vencimentos, da vitaliciedade e da inamovibilidade; a aposentadoria compulsória há de se dar ao completar-se o septuagésimo ano de vida (art. 93, VI).

Embora não exista mandato para o exercício da função de Ministro do Supremo Tribunal Federal, o prazo médio de permanência no cargo não é superior a oito anos115. A diferença entre os períodos de exercício efetivo é bastante acentuada, como demonstra pesquisa relativa ao período 1946-1987. Alguns Ministros permaneceram no cargo por mais de vinte anos; outros, não mais do que dez meses116. O curto período de exercício permite que um mesmo Presidente da República, durante seu mandato, nomeie até dois Ministros para uma mesma vaga.

Assinale-se que o art. 101 da Constituição de 1988, que impede a nomeação de pessoas que já tenham completado sessenta e cinco anos para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, não garante o exercício efetivo mínimo de pelo menos cinco anos, porquanto razões diversas poderão ensejar o afastamento antes de completado o quinquênio.

O Supremo Tribunal Federal atua tanto em plenário como em Turmas. Alguns processos devem ser decididos pelo Pleno (a decisão sobre a constitucionalidade de leis, concessão de medida liminar na ação direta de inconstitucionalidade, processo-crime contra o Presidente da República, Ministros, parlamentares; os conflitos entre a União e os Estados ou entre Estado e organizações internacionais e a União ou Estados-Membros, o Distrito Federal, os Territórios) (RISTF, art. 5º).

A Constituição de 1967/69 outorgava força de lei ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 119, § 3º). Nos termos dessa disposição, deveria o Regimento Interno conter regras sobre a competência do Pleno, a organização e a competência das Turmas e regras processuais sobre a decisão referente à competência originária ou recursal. Em 16 de março de 1967 foi editado o Regimento, que continha regras sobre organização e processo. Em virtude da revisão da Constituição de 1967/69, levada a efeito pela Emenda Constitucional n. 7, de 1977, tornou-se obrigatória uma completa revisão do Regimento Interno (27-10-1980)117.

A Constituição de 1988 não autoriza o Supremo Tribunal Federal a editar normas regimentais sobre processo e decisão. Deve-se admitir, todavia, que até a promulgação das novas leis processuais continuam a ter aplicação os preceitos constantes do Regimento com base inclusive no princípio da continuidade da ordem jurídica118.

Com exceção do Presidente do Tribunal, cada Ministro integra, formalmente, uma Turma. As Turmas têm competências idênticas e os processos não são distribuídos, originariamente, a uma ou a outra Turma, mas a determinado Ministro-Relator, que, por sua vez, pertence à Primeira ou à Segunda Turma (RISTF, art. 66). O Presidente de cada Turma é escolhido pelo critério de antiguidade (RISTF, art. 4º, § 4º).

O Tribunal Pleno dispõe de quorum para deliberação se presentes oito dos onze Ministros. Para decisão sobre a constitucionalidade das leis (declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade), exige-se sempre uma maioria de seis votos (RISTF, art. 173 c/c o art. 174).

Também no Supremo Tribunal Federal existe a possibilidade de excluir-se um Ministro em caso de impedimento ou de suspeição. Os fundamentos para recusa constam do Código de Processo Civil ou do Código de Processo Penal (RISTF, art. 277; CPP, art. 134; CPC, arts. 95 e 96).

Acentue-se, porém, que em 1985 o Supremo Tribunal Federal houve por bem deixar assente que, em princípio, revela-se inadmissível a recusa de Ministro no processo de controle abstrato de normas119.

Desde o começo de sua história republicana consolidou-se no Supremo Tribunal Federal a práxis120 de permitir que eventuais opiniões divergentes constassem de voto vencido (RISTF, art. 135). Esse voto, mencionado expressamente na parte dispositiva da decisão, é publicado como parte integrante do acórdão121.

O Regimento Interno (art. 40) prevê a possibilidade de convocação de Ministro do antigo Tribunal Federal de Recursos, hoje Superior Tribunal de Justiça, em caso de necessidade de substituição, a fim de que se assegure o quorum exigido para decisão do Pleno122.

O Presidente do Supremo Tribunal Federal é eleito diretamente pelos seus pares para um mandato de dois anos (RISTF, art. 12). A reeleição é expressamente vedada. São eleitos tradicionalmente para os cargos de Presidente e Vice-Presidente do Tribunal os dois Ministros mais antigos que ainda não os exerceram123.

Tal como o disposto no § 13 do Regimento Interno da Corte Constitucional Alemã, o art. 357 do RISTF prevê que cada Ministro do Tribunal Federal pode dispor de cinco assessores.

O significado político do Supremo Tribunal Federal torna-se evidente quando se considera que ele tem a iniciativa exclusiva do projeto de lei sobre o Estatuto da Magistratura, que deve fixar as linhas básicas da Organização da Judicatura Nacional.

A Constituição reconhece ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça dos Estados o direito de iniciativa de leis sobre a composição dos Tribunais, a mudança da organização judiciária, a criação e supressão de cargos, fixação de vencimentos de seus membros e dos membros dos Tribunais inferiores, bem como dos seus serviços auxiliares (arts. 96 e 99).

A autonomia administrativa do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais foi assegurada. Esta abrange não só a eleição dos órgãos diretivos, como também a possibilidade de editar regimento interno que discipline a competência e o funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos em consonância com as disposições constantes nas leis processuais (CF, art. 96).

A autonomia financeira é assegurada, igualmente, mediante o reconhecimento do direito do Supremo Tribunal Federal e dos demais Tribunais Superiores de formular proposta orçamentária (CF, art. 99, § 1º). O art. 168 da Constituição estabelece, ainda, que os recursos previstos na lei de orçamento para o Legislativo, para o Judiciário, para o Ministério Público e para a Defensoria devem estar à disposição dos respectivos órgãos até o vigésimo dia de cada mês.

3. História

No modelo consagrado pela Constituição de 1824, exercia o Imperador não apenas a função de Chefe do Poder Executivo (art. 112), mas também o Poder Moderador (art. 98). Essa função deveria ser a chave de toda a organização política, cumprindo-lhe assegurar a independência, o equilíbrio e a harmonia entre os Poderes (art. 98)124.

O Supremo Tribunal, instituído em janeiro de 1829 e formado por dezessete Ministros (Lei de 18-9-1828), tinha competência limitada, que se restringia, fundamentalmente, ao conhecimento dos recursos de revista e à competência para julgar os conflitos de jurisdição e as ações penais contra os ocupantes de determinados cargos públicos (art. 164)125.

O Tribunal jamais fez uso da competência para proferir decisões com eficácia erga omnes, que lhe outorgava a faculdade de interpretar, de forma autêntica, o direito civil, comercial e penal (Dec. Legislativo n. 2.684, de 23-10-1875, e Dec. n. 2.142, de 10-3-1876)126.

A Proclamação da República em 1889 foi decisiva para a introdução do controle de constitucionalidade no Brasil. A chamada Constituição Provisória, de 22 de junho de 1890 (Dec. n. 510), estabeleceu que o Supremo Tribunal Federal deveria ser composto por quinze Ministros, escolhidos dentre os Juízes Federais mais antigos e cidadãos de notório conhecimento jurídico e reputação ilibada, que fossem elegíveis para o Senado (art. 55). Os Ministros do Supremo Tribunal Federal seriam nomeados pelo Presidente da República após a confirmação do Senado Federal (art. 47, § 12). O Supremo Tribunal Federal da República somente foi instituído em 28 de fevereiro de 1891127.

A primeira Constituição Republicana, de 24 de fevereiro de 1891, introduziu uma nova concepção do Poder Judiciário. A influência da doutrina constitucional americana contribuiu para que se outorgasse ao Supremo Tribunal Federal a função de guardião da Constituição e da ordem federativa, reconhecendo-se-lhe a competência para aferir a constitucionalidade da aplicação do direito através de um recurso especial (Constituição de 1891, art. 59, n. 3, § 1º, a e b)128. Foi-lhe confiada, também, competência para decisão de causas e conflitos entre a União e os Estados ou entre Estados-Membros (Constituição de 1891, art. 59, § 1º, c).

Pressuposto inarredável do controle judicial era a efetiva ou pretensa lesão a determinado direito129. A possibilidade de utilização da ação direta de inconstitucionalidade não foi cogitada. Tal orientação expressava a ideia de que a sua adoção contribuiria para a abertura de conflitos entre poderes130.

Na Comissão Constitucional da Assembleia Constituinte de 1891 foram discutidas duas propostas que outorgavam competência ao Supremo Tribunal Federal para conhecer diretamente de questões atinentes à violação de princípios fundamentais da Constituição Federal pelo legislador estadual131.

Embora não tenham merecido maior atenção por parte da doutrina, esses projetos, que previam uma ação direta da União contra a lei estadual inconstitucional, hão de ser considerados propostas embrionárias da representação interventiva e, posteriormente, do controle abstrato de normas no direito brasileiro132.

Peculiar significado foi atribuído ao habeas corpus como instrumento de proteção jurídica contra qualquer ato arbitrário do Poder Público (Constituição de 1891, art. 73, §§ 1º e 2º). Esse remédio jurídico, que, no seu sentido clássico, destinava-se à proteção do direito de ir e vir133, foi utilizado, no Brasil, para proteger outros direitos individuais que estivessem vinculados, de forma direta ou indireta, à liberdade pessoal134. Esse desenvolvimento foi denominado “doutrina brasileira do habeas corpus”135.

As decisões proferidas em alguns processos de habeas corpus contribuíram para que o Supremo Tribunal Federal se visse envolvido em sérias crises, já no começo de sua judicatura. Em 1893, ele declarou, em processo de habeas corpus, a inconstitucionalidade do Código Penal da Marinha. Embora o Governo tenha dado cumprimento à decisão, houve por bem reagir a essa orientação do Tribunal, indicando, para duas vagas existentes, um médico e um general, deixando de prover outras vagas136. Ainda no curso do primeiro mandato, deixou o Presidente da República Floriano Peixoto de dar execução a algumas decisões do Tribunal137.

A Emenda Constitucional de 1926 mudou as disposições sobre o processo de habeas corpus, restringindo o seu âmbito de aplicação à proteção do direito de ir e vir contra perigo iminente de violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal138.

A chamada Revolução de 1930 pôs termo à Primeira República e derrogou a Constituição de 1891139. As funções legislativas e executivas foram confiadas temporariamente ao Governo Provisório (Dec. n. 19.398, de 11-11-1930). O número de Ministros do Supremo Tribunal Federal foi reduzido de quinze para onze, dividindo-se o Tribunal em duas Turmas formadas por cinco Ministros (Dec. de 3-2-1931). Ainda nesse período foi decretada a aposentadoria compulsória de seis Ministros (Dec. n. 19.711, de 18-2-1931)140. A Constituição de 1934, que estabeleceu os fundamentos de uma nova ordem democrática, concebeu o Supremo Tribunal Federal com onze membros.

A chamada “representação interventiva”, destinada ao controle da constitucionalidade da intervenção federal, foi introduzida na Constituição de 1934 (art. 12, § 2º). Essa ação destinava-se à constatação de eventual afronta através de ação ou omissão contra os princípios fundamentais da ordem federativa (art. 12, § 2º, c/c o art. 7º, I, a a h)141.

Como as decisões do Supremo Tribunal Federal que declaravam a inconstitucionalidade de uma lei, no controle incidental, não tinham eficácia erga omnes, outorgou-se ao Senado Federal o poder de suspender a aplicação da lei (CF de 1934, art. 90, IV). A suspensão de execução, ainda hoje adotada (Constituição de 1988, art. 52, X), foi considerada, então, a forma mais adequada para conferir eficácia erga omnes às declarações de inconstitucionalidade142. Foi rejeitada proposta que reconhecia a nulidade da lei após uma segunda decisão confirmatória da inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal143.

Afigura-se relevante observar que, na Constituinte de 1934, foi apresentado projeto de instituição de uma Corte Constitucional, inspirada no modelo austríaco. Na fundamentação da proposta referia-se diretamente ao Referat de Kelsen sobre a essência e o desenvolvimento da jurisdição constitucional (Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit)144. Segundo esse projeto, a Corte Constitucional seria composta por nove membros escolhidos pelo Supremo Tribunal Federal (2), pelo Parlamento Nacional (2), pelo Presidente da República (2) e pela Ordem dos Advogados do Brasil (3). Deveriam ser eleitos, igualmente, nove suplentes. Esse projeto confiava à Corte Constitucional o monopólio de censura das leis federais e estaduais. Assim, deveriam juízes ou Tribunais, em caso de inconstitucionalidade de uma lei, suspender os processos a eles afetos e submeter a questão à Corte. Essa proposta previa, igualmente, a instituição de uma ação popular de inconstitucionalidade145, o que destaca ainda mais a influência direta de Kelsen146. O projeto foi rejeitado sem maiores discussões pela Assembleia Constituinte.

A Constituição de 1934 foi derrogada por ato do então Presidente da República, em 1937. Em 10 de novembro desse mesmo ano foi editada uma nova Constituição, que deveria ser aprovada mediante decisão plebiscitária (art. 80). Tal plebiscito jamais se realizou. A Constituição de 1937, conhecida como “Constituição Polaca”, por ter sido desenvolvida com base na Constituição polonesa do regime do General Pilsudski147, traduz uma ruptura com a história constitucional do Brasil. Do seu preâmbulo constava, v.g., que ela haveria de conter meios extraordinários para combater, de forma efetiva, o Comunismo148.

O status, a organização e as competências do Supremo Tribunal Federal não sofreram modificações substanciais no novo modelo constitucional. O Presidente da República reivindicou, porém, a atribuição para nomear o Presidente do Supremo Tribunal Federal, o que acabou por ocorrer regularmente até 1945149.

Na Constituição de 1937 criou-se a possibilidade de suspender, mediante ato legislativo, decisão judicial que declarasse a inconstitucionalidade do ato normativo. Isso deveria ocorrer através de resolução do Parlamento Nacional, aprovada por uma maioria qualificada de dois terços dos votos (art. 96). Esse instituto deveria cumprir dupla função: confirmar a validade da lei e cassar a decisão judicial questionada150. A lei confirmada ganhava, assim, a força de uma Emenda Constitucional151.

A necessidade desse instituto foi justificada com o caráter pretensamente “antidemocrático” da jurisdição, que acabava por permitir a utilização do controle de normas como instrumento aristocrático de preservação do poder ou como expressão de um Poder Moderador152. Deveria ser criada sobretudo em virtude da abertura das normas constitucionais uma instância especial, que estivesse em condições de corrigir eventuais desvios da Constituição153. A faculdade confiada ao Parlamento de suspender decisões judiciais acabou por ser exercida diretamente pelo ditador mediante a edição de Decretos-Leis (Constituição de 1937, art. 180)154. Confirmada a constitucionalidade da lei, passava o Supremo Tribunal Federal a reconhecer ipso jure a sua validade155.

O regime autocrático fundado na Constituição de 1937 teve seu termo com a eleição de uma Constituinte (Lei Constitucional n. 13, de 12-11-1945). A nova Constituição democrática entrou em vigor em 18 de setembro de 1946.

A Constituição de 1946 fixou em onze o número de membros do Supremo Tribunal Federal. Assegurou-se a possibilidade de elevar esse número mediante proposta do próprio Tribunal (art. 98). O constituinte de 1946 não introduziu mudança significativa no controle incidental de normas. A declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Supremo Tribunal — tal como a de outros Tribunais — não tinha eficácia erga omnes. Por isso, manteve-se o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado em caso de pronúncia de inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal (art. 64). A Constituição de 1946 emprestou nova conformação à representação interventiva, que, como já mencionado, foi introduzida na ordem constitucional brasileira pela Constituição de 1934. O Procurador-Geral da República, que era responsável pela representação judicial dos interesses da União (art. 126), tinha a faculdade de instaurar os processos para aferição da constitucionalidade de leis estaduais (art. 8º)156.

Em caso de ofensa a um princípio sensível157, poder-se-ia decretar a intervenção, desde que o Supremo Tribunal Federal tivesse declarado a inconstitucionalidade da medida.

Essa ação direta desempenhou importante papel como instrumento de concretização dos princípios sensíveis no direito constitucional estadual. Algumas importantes controvérsias foram decididas já em 1947158.

O movimento militar de abril de 1964 rompeu com a ordem constitucional de 1946. O Ato Institucional n. 1, de 10 de abril de 1964, determinou a preservação da Constituição de 1946 com as alterações introduzidas por aquele ato (art. 1º).

No âmbito da ampla reforma do Judiciário, consagrou-se o controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal Federal (Emenda Constitucional n. 16, de 1965). Esse modelo de controle apresentava estrutura processual semelhante à da representação interventiva, tendo sido o direito de propositura confiado, igualmente, ao Procurador-Geral da República159.

Imediatamente após a tomada do poder pelos militares deu-se início à resistência jurídica dos atingidos pelas medidas do novo regime. O Governo Militar destituiu alguns Governadores de Estado que integravam a oposição. Em novembro de 1964, o Supremo Tribunal Federal deferiu ordem de habeas corpus em favor de um Governador de Estado que havia sido preso pelo Governo Militar160. Em 23 novembro de 1964 foi concedido habeas corpus em favor do Governador de Goiás, assegurando--lhe o direito de exercer os seus misteres políticos161. Em 26 de novembro daquele ano, três dias após, decretou-se a intervenção federal naquele Estado, com a destituição do mais alto mandatário. Transformava-se, assim, a decisão do Supremo Tribunal Federal em maculatura162.

O Ato Institucional n. 2, de 5 de novembro de 1965, introduziu uma profunda reforma na ordem constitucional então vigente, com a previsão da eleição indireta para Presidente e a abolição dos partidos políticos existentes. O número de Ministros do Supremo Tribunal Federal foi elevado de onze para dezesseis, tendo sido suspensas as garantias da Magistratura (art. 14)163.

A Constituição de janeiro de 1967 derrogou essas medidas excepcionais. Pouco tempo depois seria editado novo ato institucional. O Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de 1968, outorgava ao Presidente poderes ditatoriais e suspendia, uma vez mais, as garantias da magistratura.

Com base nesse ato foi decretada a aposentadoria, em 16 de janeiro de 1969, de três Ministros do Supremo Tribunal Federal164. Em 1º de fevereiro de 1969, editou o Governo novo ato, que reduzia para onze o número de Ministros do Supremo Tribunal Federal. Com a cassação de três Ministros, teve o Supremo Tribunal Federal seu peso político reduzido165.

Em 1985 foi convocada Assembleia Constituinte. Anteriormente, confiara o Governo à “Comissão Afonso Arinos” a tarefa de elaboração de um Projeto de Constituição166. Essa comissão apresentou proposta com quatrocentos e trinta artigos, publicada no Diário Oficial da União de 26 de setembro de 1986.

Esse projeto, que consagrava a forma parlamentar de governo, outorgava ao Supremo Tribunal Federal, enquanto Corte Suprema, ampla competência originária e recursal (art. 272). Na Assembleia Constituinte foi contemplada, porém, a ideia de instituição de uma Corte Constitucional167.

A nova Constituição do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, acabou por consagrar solução de compromisso, que ampliava a competência originária do Tribunal, em relação aos novos remédios constitucionais e ao controle abstrato de normas e restringia a sua competência recursal168.

4. Competência

A discussão na Constituinte sobre a instituição de uma Corte Constitucional, que deveria ocupar-se, fundamentalmente, do controle de constitucionalidade169, acabou por permitir que o Supremo Tribunal Federal não só mantivesse a sua competência tradicional, com algumas restrições, bem como adquirisse novas e significativas atribuições.

A Constituição de 1988 ampliou significativamente a competência originária do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação ao controle abstrato de normas e ao controle da omissão do legislador.

O processo de controle abstrato de normas, destinado à aferição da compatibilidade do direito estadual ou federal com a Constituição, pode ser instaurado a pedido do Presidente da República, da Mesa do Senado Federal, da Mesa da Câmara dos Deputados, da Mesa da Assembleia Legislativa Estadual, mediante requerimento de Governador de Estado, do Procurador-Geral da República, do Conselho da Ordem dos Advogados, de partidos políticos com representação no Congresso Nacional e mediante requerimento de confederações sindicais ou de entidades de classe de âmbito nacional170. O Tribunal pode conceder medida cautelar destinada a suspender a execução da lei impugnada no processo de ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, p)171.

A Constituição de 1988 preservou a representação interventiva, destinada à aferição da compatibilidade de direito estadual com os chamados princípios sensíveis172 (art. 34, VII, c/c o art. 36, III) e regulada pela Lei n. 12.562/2011. Esse processo constitui pressuposto da intervenção federal, que, nos termos do art. 36, III e § 1º, da Constituição, há de ser executada pelo Presidente da República. Tradicionalmente, é o Supremo Tribunal Federal competente para conhecer as causas e conflitos entre a União e os Estados, entre a União e o Distrito Federal ou entre os Estados entre si (art. 102, I, f). Tal como outros países da América Latina, não dispõe a ordem jurídica brasileira de instrumento único para defesa de direitos subjetivos públicos173. A Constituição consagra o habeas corpus como instrumento processual destinado a proteger o indivíduo contra atos arbitrários do Poder Público que impliquem restrições ao direito de ir e vir (art. 5º, LXVIII). Ao lado do habeas corpus, dispõe a ordem jurídica brasileira, desde 1934, do mandado de segurança, destinado, hodiernamente, a garantir direito líquido e certo não protegido por habeas data ou habeas corpus (CF, art. 5º, LXIX, a)174. O mandado de segurança pode ser, igualmente, utilizado por partido político com representação no Congresso Nacional, organização sindical, entidade de classe ou associação em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses dos seus membros (mandado de segurança coletivo).

O Tribunal ampliou o âmbito de aplicação do mandado de segurança (CF, art. 5º, LXX, a e b), entendendo que esse instrumento, destinado, originariamente, à defesa dos direitos subjetivos públicos, seria, igualmente, adequado para solução dos conflitos de competência entre órgãos estatais. Segundo essa jurisprudência, o mandado de segurança mostra--se adequado para defesa dos direitos funcionais de “natureza política”175. O significado desse instrumento para resolução de conflitos entre órgãos é, todavia, limitado, uma vez que o Supremo Tribunal Federal dispõe de competência para julgar o mandado de segurança apenas contra determinados órgãos ou autoridades (CF, art. 102, I, d).

A Constituição de 1988 criou, ao lado do habeas data, que se destina à garantia do direito de autodeterminação sobre informações176 (art. 5º, LXXII), o mandado de injunção, remédio especial que pode ser utilizado contra a omissão de órgão com poder normativo que impeça o exercício de direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXXI).

O Supremo Tribunal Federal é competente para julgar os processos de habeas corpus contra atos do Presidente da República, do Vice--Presidente, do Procurador-Geral da República e de outros titulares de cargos cujos atos estejam submetidos diretamente à sua jurisdição (art. 102, I, i). O Tribunal é competente, também, para julgar o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, contra atos do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República, bem como contra ato do próprio Tribunal (art. 102, I, c). Da mesma forma, é da competência do Tribunal o mandado de injunção dirigido contra omissão do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ou das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q).

O Supremo Tribunal Federal é competente, igualmente, para conhecer e julgar recurso ordinário contra as decisões definitivas de outros Tribunais, nos processos de habeas corpus, habeas data, mandado de segurança e mandado de injunção, se a ação for julgada improcedente (art. 102, II, a).

Até a entrada em vigor da Constituição de 1988 era o recurso extraordinário — também quanto ao critério de quantidade — o mais importante processo da competência do Supremo Tribunal Federal177. Esse remédio excepcional, desenvolvido segundo o modelo do writ of error americano178 e introduzido na ordem constitucional brasileira através da Constituição de 1891, pode ser interposto pela parte vencida179, no caso de ofensa direta à Constituição, declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal ou declaração de constitucionalidade de lei estadual expressamente impugnada em face da Constituição Federal (CF, art. 102, III, a, b, c e d). A Constituição de 1988 reduziu o âmbito de aplicação do recurso extraordinário180, confiando ao Superior Tribunal de Justiça a decisão sobre os casos de colisão direta entre o direito estadual e o direito federal ordinário.

Particular atenção dedicou o constituinte à chamada “omissão do legislador”. Ao lado do mandado de injunção, previsto no art. 5º, LXXI, c/c o art. 102, I, q, introduziu a Constituição, no art. 103, § 2º, o processo de controle abstrato da omissão. Tal como o controle abstrato de normas, pode o controle abstrato da omissão ser instaurado pelo Presidente da República, pela Mesa da Câmara dos Deputados, Senado Federal, Mesa de uma Assembleia Legislativa, Governador do Estado, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional181.

O Supremo Tribunal Federal tem outras atribuições relevantes, como o conhecimento e julgamento das ações penais movidas contra o Presidente da República, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e contra o Procurador-Geral da República (art. 102, I, b), a decisão dos conflitos de competência entre Tribunais Superiores ou entre estes e qualquer outro Tribunal (art. 102, I, o), a decisão sobre conflitos entre Estados estrangeiros e Organizações Internacionais e a União e Estado (art. 102, I, e), e o processo de extradição (art. 102, I, g).

5. Processos

A Constituição de 1967/69 conferiu ao Supremo Tribunal Federal autêntica autonomia processual, autorizando o Regimento da Corte a fixar as disposições essenciais sobre o processo (art. 119, § 3º)182. Essa cláusula não foi incorporada à Constituição de 1988, passando o processo, perante a Excelsa Corte, também a ser disciplinado em lei. Todavia, enquanto não sobrevier a nova legislação, continuarão em vigor as disposições regimentais referidas.

O Regimento do Supremo Tribunal Federal disciplina, nos seus trezentos e sessenta e nove artigos, não só a organização do Tribunal, mas também cada um dos processos de sua competência.

A obrigação de fazer-se representar por advogado constitui regra geral. Uma única exceção é prevista no art. 189, I, do RISTF, no caso do habeas corpus, que pode ser impetrado por qualquer interessado em favor de terceiro. Nessa hipótese, pode, todavia, o relator designar advogado, que se incumbirá da defesa dos interesses do paciente (RISTF, art. 191, I). Partes perante o Supremo Tribunal Federal são os recorrentes e os recorridos, nos processos em que o Tribunal atua como instância de apelação ou de revisão; nos casos de competência originária, são partes o autor e o réu, uma vez que a maioria dos processos é concebida como processos contraditórios. Nos processos de mandado de segurança e de habeas corpus, requerem-se as chamadas informações às autoridades cujos atos ou omissões estejam sendo questionados (RISTF, arts. 203 e 191).

O art. 52 do RISTF assegura ao Procurador-Geral da República, em casos relevantes, um direito de manifestação. Essa faculdade foi reconhecida expressamente na Constituição de 1988 (art. 103, § 1º).

No controle abstrato de normas, no qual existe autor, mas inexiste parte adversa183, assegura-se também ao órgão que promulgou a lei, editou o ato normativo ou participou da sua elaboração o direito de manifestação (RISTF, art. 170).

O Procurador-Geral da República dispõe de uma peculiar posição processual no controle abstrato de normas. Ele detém legitimidade para instaurar o processo de controle (CF, art. 103, VI) e, também naqueles processos que não foram instaurados por sua iniciativa, dispõe ele do direito de manifestação (art. 103, § 1º).

O art. 103, § 3º, da Constituição determina a citação do Advogado--Geral da União no processo de controle abstrato de normas184, que deverá defender a constitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado. É difícil identificar a ratio dessa disposição. Uma interpretação gramatical poderia levar à conclusão de que o Advogado-Geral da União está compelido a defender a constitucionalidade da lei mesmo naqueles casos em que o controle abstrato de normas foi instaurado a pedido do Presidente da República. Essa interpretação poderia legitimar o entendimento de que o Advogado-Geral da União está obrigado a defender a constitucionalidade da lei questionada mesmo nos casos de manifesta inconstitucionalidade. Evidentemente, essa conduta haveria de convertê-lo em um advogado da inconstitucionalidade185.

Essas consequências absurdas estão a demonstrar que a única interpretação compatível com a Constituição é aquela que vislumbra, na cláusula mencionada, apenas um direito de manifestação. A obrigação do Advogado-Geral da União de defender, em qualquer hipótese, o ato inconstitucional não encontra apoio na Constituição e viola o princípio da fidelidade constitucional enquanto postulado constitucional imanente186.

Nos termos do art. 5º, LV, da Constituição e do art. 124 c/c o art. 154, II, do Regimento Interno, deve o Tribunal decidir em audiência pública, salvo nos casos em que a defesa da intimidade ou de interesse social torne imperativo o sigilo. A distribuição dos processos entre os dez juízes — o Presidente não é contemplado na distribuição — realiza-se mediante sistema informatizado, acionado automaticamente. O processo informatizado é automático e aleatório e seus dados são públicos e acessíveis aos interessados (arts. 66 e 67 do RISTF). Define-se, de início, o relator do processo (art. 68 do RISTF). Somente haverá de cogitar-se de nova distribuição de processo se o Ministro ficar impedido por um período superior a trinta dias.

O Regimento Interno atribui peculiar importância ao relator. Ele deve zelar pela direção do processo, submeter as questões preliminares ao Pleno, a uma das Turmas ou ao Presidente e deferir providências cautelares, ad referendum do Pleno ou da Turma (art. 21 do RISTF).

As decisões no processo de controle abstrato fazem coisa julgada e são dotadas de eficácia erga omnes (RISTF, art. 175 c/c o art. 178)187. Ao contrário, as decisões que, num caso concreto, declaram incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei têm eficácia exclusivamente inter partes. Desde 1934 existe, como referido188, a possibilidade de outorgar-se força de lei a essas decisões mediante a suspensão de execução pelo Senado Federal. Essa fórmula, que se afigura hoje obsoleta, sobretudo em razão do peculiar significado atribuído ao controle abstrato de normas, foi preservada pela Constituição de 1988 (art. 52, X). Assim, deve o Tribunal, após o trânsito em julgado da decisão, informar o Senado Federal sobre a declaração de inconstitucionalidade, a fim de que se suspenda a execução da lei189.

A decisão que o Supremo Tribunal Federal profere na chamada representação interventiva limita-se a constatar, nos termos do art. 36, III e § 1º, c/c o § 3º, da Constituição, que, através da providência questionada, o Estado-Membro feriu princípio sensível da ordem federativa. A invalidade do ato não é declarada expressamente190. Se a ação for julgada procedente, deve o Supremo Tribunal Federal comunicar ao Presidente da República, a fim de que possa decidir sobre a execução do processo interventivo (CF, art. 36, § 1º; RISTF, art. 354).

Para os processos no Supremo Tribunal Federal são estabelecidas custas. São gratuitos, todavia, as ações de habeas corpus e de habeas data (CF, art. 5º, LXXVII), os recursos dos acusados nos processos criminais, bem como os processos de controle abstrato de normas (RISTF, art. 61, § 1º, I).

1 BVerfGE 1, 14 (29); 1, 89 (90); 2, 79 (95). Cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 25; Roellecke, Aufgaben und Stellung des Bundesverfassungsgerichts im Verfassungsgefüge, p. 665 (667).

2 Isso já ocorreu. Cf., v.g., Resolução de 6-10-1982, BGBl. 1, p. 1735. Ver, também, Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 2, p. 350 e s.; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 34.

3 Cf. BVerfGE 20, 1 (5). Cf. também BVerfGE 20, 9 (14); 32, 288 (290); 35, 171 (172); 43, 126 (127); 72, 296 (297); 73, 330 (335).

4 BVerfGE 46, 34 (36); cf. também Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 41. Crítico, a propósito, Klein, in Maunz entre outros, BVerfGG, § 19, n. 10.

5 BVerfGE 1, 66 (68); cf. também BVerfGE 46, 34 (36 e s.).

6 Cf., a propósito, G. Wöhrmann, Reformvorschläge zum Verfahren des Bundesverfassungsgerichts, in Festschrift für W. Zeidler, v. 2, p. 1343 (1355).

7 Regimento Interno do Bundesverfassungsgericht, de 2-9-1975 (BGBl. I, p. 2515); cf., a propósito, Theodor Ritterspach, Die Geschäftsordnung des Bundesverfassungsgerichts, EuGRZ 1976, p. 57-60.

8 Cf. Impressos do Parlamento alemão (Bundestag-Drucksache) n. 10/2951, p. 8.

9 Cf. Impressos do Parlamento alemão (Bundestag-Drucksache) n. 10/2951, p. 8.

10 Na Assembleia Constitucional foi contemplada a possibilidade de se proceder à nomeação de não juristas para a Corte Constitucional.

11 Cf., sobre composição da comissão e sobre a qualificação dos membros: Werner Billing, Das Problem der Richterwahl, p. 166 e s.; Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, p. 18; Geck, Wahl und Status der Bundesverfassungsrichter, in Isensee e Kirchhof, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, v. 2, p. 697 (702).

12 Geck, Wahl und Status der Bundesverfassungsrichter, in Isensee e Kirchhof, Handbuch des Deutschen Staatsrechts, v. 2, p. 697 (702); Schlaich, Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen, VVDStRL 39 (1981), p. 99 (142).

13 Schlaich, Die Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen, VVDStRL 39 (1981), 1981, p. 99 (142); Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, 1974, p. 106.

14 Cf., a propósito, Geck, Wahl und Status der Bundesverfassungsrichter, in Isensee e Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, v. 2, p. 697 (703-4).

15 Cf., a propósito, Geck, Wahl und Status der Bundesverfassungsrichter, in Isensee e Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, v. 2, 1987, p. 697 (705); Leibholz e Rupprecht, BVerfGG, § 10, Köln, p. 28; Lechner, BVerfGG, § 10, p. 76.

16 Gesetz zur Änderung des BVerfGG de 21-12-1970, BGBl. I, p. 1765.

17 Leibholz e Rupprecht, BVerfGG, § 9º; Klein, in Maunz entre outros, BVerfGG, § 9, n. 5.

18 Existem exceções para as quais se exige maioria de dois terços (Lei do Bundesverfassungsgericht, § 15, II, 2º período). Maioria qualificada é exigida, igualmente, em outros casos: rejeição de petição manifestamente inepta ou infundada (§ 24 da Lei do Bundesverfassungsgericht), deferimento de providências cautelares (Lei do Bundesverfassungsgericht, § 32, V), decisão das comissões especiais de juízes, em caso de inadmissibilidade de recurso constitucional (Lei do Bundesverfassungsgericht, § 93a, II) e nas hipóteses de afastamento e demissão de um juiz da Corte Constitucional (Lei do Bundesverfassungsgericht, § 105, IV e V).

19 O empate na votação sobre a admissibilidade do requerimento importa na sua rejeição [BVerfGE 60, 360 (397)].

20 Cf., a propósito, dentre outros, Millgramm, Separate Opinion und Sondervotum in der Rechtsprechung des Supreme Court of the United States und des Bundesverfassungsgerichts, p. 65 e s.

21 Scheuner, Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 1 (4); cf., também, Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland.

22 Scheuner, Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 13; Hoke, Verfassungsgerichtsbarkeit in den deutschen Ländern, in Starck und Stern, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, v. 1, p. 25 (33).

23 Scheuner, Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 1 (20).

24 Scheuner, Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 1 (13).

25 Scheuner, Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 1 (29).

26 Scheuner, Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 1 (29); cf., também, Faller, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Frankfurter Verfassung vom 28. März 1849, Festschriftfür Geiger, 1974, p. 827 (841 e s.); Hoke, Verfassungsgerichtsbarkeit in den deutschen Ländern, in Starck e Stern, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, v. 1, p. 25 (53); Stern, Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik, p. 8.

27 Karl Binding, Bundesrat und Staatsgerichtshof, DJZ 1899, p. 69 (72) considera o Conselho Federal enquanto Tribunal como uma experiência histórica única (welthistorisches Unikum). Triepel, Reichsaufsicht, p. 70. Ver, também, Scheuner, Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 1 (37).

28 Scheuner, Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 1 (44-5).

29 A lei que disciplinava a cobrança dos tributos estaduais, de 30-3-1920, outorgou competência ao Tribunal de Finanças para decidir, em caso de controvérsia entre o Ministro de Finanças do Reich e um governo estadual, se disposições constantes de leis tributárias eram compatíveis com o direito federal (§ 6, I). Ver, a propósito, infra, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.2.

30 Cf., a propósito, Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 36 e s., 46 e s. Ver, também, Hoke, Verfassungsgerichtsbarkeit in den deutschen Ländern, v. 1, p. 25 (81).

31 Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs, p. 371, 476.

32 RGZ 111 (1925), p. 320 (323).

33 RGZ 111 (1925), p. 320 (323). Cf., a propósito, Stern, Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik, p. 9.

34 Cf., a propósito, W. Jellinek, Das Verfassungsrecht auf dem 33. Deutschen Juristentag, AöR NF v. 7, p. 351 (353).

35 W. Jellinek, Der Schutz des öffentlichen Rechts, VVDStRL (1925), p. 8 (38).

36 W. Jellinek, Der Schutz des öffentlichen Rechts, VVDStRL (1925), p. 8 (38).

37 Verhandlungen des 34. Deutschen Juristentags (1926), p. 192 (194 e s.). Cf., a propósito, também, infra, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.3.

38 Cf. Verhandlungen des Reichstages, III. Wahlperiode, Impresso n. 2855, v. 412; Sobre o anteprojeto, ver também Külz, DJZ 1926, p. 837 e s.; Löwenthal, Zur Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Vorschriften des Reichsrechts, DJZ 1927, p. 1234. Ver, a propósito, infra, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.3.

39 Cf. Verhandlungen des 34, Deutschen Juristentags (1926), p. 193 e s.; ver, também, W. Jellinek, Der Schutz des öffentlichen Rechts durch ordentliche und durch Verwaltungsgerichte, VVDStRL 2 (1925), p. 8 (38, 40, 41); ver, também, Bryde, Verfassungsentwicklung, p. 101. Ver, a propósito, infra, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.3.

40 Scheuner, Überlieferung der deutschen Staatsgerichtsbarkeit, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 1 (47).

41 Verhandlungen des 34, Deutschen Juristentags (1926), p. 193 e s.

42 Cf., especialmente, as posições de Anschütz e Mende, in Verhandlungen des 34. Deutschen Juristentags (1926), p. 209, 216-7; cf., também, W, Jellinek, Der Schutz des öffentlichen Rechts, VVDStRL 2 (1925), p. 8 (38 e s.); Bryde, Verfassungsentwicklung, p. 101.

43 Cf. arts. 97-100 do “Projeto”, in Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee, 1948, p. 75. Ver, a propósito, também, Säcker, Verfassungsgerichtsbarkeit in Herrenchiemsee, in Festschrift für Wolfgang Zeidler, v. 1, p. 265 (269); Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 2, p. 330 e s., e Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik, p. 8.

44 Segundo a proposta da Comissão-Geral de Redação, deveria a formulação relativa ao Poder Judiciário ter o seguinte teor: “O Poder Judiciário é exercido pelo Superior Tribunal de Justiça, pela Corte Constitucional, pelos Tribunais Federais previstos na Lei Fundamental e pelos Tribunais estaduais”. Por sugestão de Carlo Schmid houve por bem a Comissão para Assuntos Judiciais alterar a ordem entre o Superior Tribunal de Justiça e a Corte Constitucional, a fim de atribuir destaque especial ao Bundesverfassungsgericht enquanto Tribunal com forte acento “político”.

45 Cf. Parlamentarischer Rat, Schriftlicher Bericht über Die Rechtsprechung, Impresso 850/854, p. 43 (48); também Laufer, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozess, p. 58-9.

46 H. Ridder, In Sachen Opposition: Rudolf Arndt und das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift für Arndt, p. 323 (333), sustenta que os aliados deixaram de opor veto graças à instituição da jurisdição constitucional.

47 Cf., a propósito, Dolzer, Die staatstheoretische und staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts, p. 28.

48 Cf., a propósito, Dolzer, Die staatstheoretische und staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts, p. 29, ressaltando que, nas discussões da Assembleia Constituinte, repetia-se constantemente a frase do Deputado Süsterhern: “Nós não temos medo do perigo de uma política judicializada” (“Wir haben keine Angst vor der ... Gefahr einer sogenannten justizförmigen Politik”).

49 Cf., Dolzer, Die staatstheoretische und staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts, p. 31.

50 Cf., a propósito, Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (51, 53, 70, 75, 77 e s.).

51 Cf., a propósito, Dolzer, Die staatstheoretische und staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts, p. 38. Sobre o significado do modelo austríaco na discussão relativa à ampliação da competência do Tribunal Constitucional (Staatsgerichtshof), ver W. Jellinek, Der Schutz des öffentlichen Rechts, VVDStRL (1925), p. 8 (38-41); Mende, Referat anläßlich des 34. Deutschen Juristentags (1926), Verhandlungen... (1926), p. 213 (216); cf., também, a fundamentação do Projeto do Governo de 11-12-1926 “über die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Vorschriften des Reichsrechts” (Reichstag II, Impresso n. 2855, p. 4). Sobre a aferição da constitucionalidade de disposição do Direito Federal, ver, a propósito, infra, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.2.

52 Cf., a propósito, Triepel, Reichsaufsicht, p. 65 e s.; Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichseekution, p. 48.

53 Transcrito in Triepel, Reichsaufsicht, p. 67, nota 2.

54 Cf., a propósito, Triepel, Reichsaufsicht, p. 67, nota 2; Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 48-9. Outra é a opinião de Dolzer, Die staatstheoretische und staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts, p. 31.

55 Transcrito in Triepel, Reichsaufsicht, p. 67, nota 2.

56 Cf., a propósito, Triepel, Reichsaufsicht, p. 67, nota 2; Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 49; cf., também, § 3 da Lei de execução do art. 13, II, da Constituição de Weimar de 8-4-1920 (RGBl. 510); ver, também, Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 112; Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs, p. 107; W. Jellinek, Der Schutz des öffentlichen Rechts, VVDStRL (1925), p. 8 (43 e s.). Ver, também, a propósito, infra, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.2.

57 Dolzer, Stellung des Bundesverfassungsgerichts, p. 38; Laufer, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozess, p. 40-41.

58 Cf., a propósito, Verfassungskonvent von Herrenchiemsee, Plenarsitzungen, in P. Bucher, Der Parlamentarische Rat, 1948-49, Akten und Protokolle, v. 2, p. 53 (76); Dolzer, Die staatstheoretische und staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts, p. 38.

59 Cf. Parlamentarischer Rat, Schriftlicher Bericht über die Rechtsprechung, Impresso 850/854, p. 43 (47); Dolzer, Stellung des Bundesverfassungsgerichts, p. 38.

60 BGBl. I, p. 531.

61 Laufer, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozess, p. 278.

62 Denkschrift des Bundesverfassungsgerichts, JöR 6 (1953), p. 144 (145).

63 Denkschrift des Bundesverfassungsgerichts, JöR 6 (1953), p. 144 (148).

64 Thoma, Gutachten für die Bundesregierung, JöR 6 (1953), p. 161 (166).

65 Dolzer, Die staatstheoretische und staatsrechtliche Stellung des Bundesverfassungsgerichts, p. 49; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 20. Cf., a propósito, infra,Título II, Capítulo I, I, 1.

66 Cf. H.-J. Vogel, Videant judices! Zur aktuellen Kritik am Bundesverfassungsgericht, DöV 1978, p. 665 e s.

67 BVerfGE 12, 205; 57, 295.

68 BVerfGE 1, 208; 7, 99; 8, 51; 20, 56; 24, 300; 52, 63.

69 BVerfGE 8, 104, (122).

70 BVerfGE 65, 1.

71 BVerfGE 36, 1.

72 BVerfGE 39, 334.

73 BVerfGE 33, 303; BVerfGE 36, 37; BVerfGE 37, 104; BVerfGE 39, 258; BVerfGE 40, 352; BVerfGE 42, 103; BVerfGE 43, 34; BVerfGE 42, 291; BVerfGE 49, 191; BVerfGE 49, 378; BVerfGE 50, 37; BVerfGE 51, 130; BVerfGE 59, 1; BVerfGE 59, 172.

74 BVerfGE 40, 296 (314).

75 Starck, Das Bundesverfassungsgericht im politischen Prozess der Bundesrepublik, p. 16; Jekewitz, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, Der Staat 19 (1980), p. 535 (547); Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, p. 52 e s. e 83 e s.; Krebs, Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen, p. 117.

76 Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, p. 86.

77 Ebsen, Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung, p. 11 e s.; W. Hoffmann-Riem, Der Staat, 1980, p. 335 (358 e s.); Bryde, Verfassungsentwicklung, p. 105 e s., 147 e s.; Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, p. 86; H.-J. Vogel, Videant judices! Zur aktuellen Kritik am Bundesverfassungsgericht, DöV 1978, p. 665 e s. Cf., a propósito, Kimminich, Verfassungsgerichtsbarkeit und das Prinzip der Gewaltenteilung, in Gerd-Klaus Kaltenbrunner, Auf dem Weg zum Richterstaat, p. 63 e s.; ver também Kaltenbrunner, Die Stunde des Richters, in Auf dem Weg zum Richterstaat, p. 8 e s.; Stern, Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik, p. 10; Friedrich Klein, Bundesverfassungsgericht und richterliche Beurteilung politischer Fragen, p. 14 e s.

78 Cf., a propósito, Ebsen, Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung, p. 11 e s.; Bryde, Verfassungsentwicklung, p. 147 e s.; ver, também, Starck, Das Bundesverfassungsgericht im politischen Prozess der Bundesrepublik, p. 23.

79 O Bundesverfassungsgericht refere-se aos demais Tribunais como “outros Tribunais”, “Tribunais de instâncias” ou “Tribunais competentes para questões gerais”. A partir do volume 42 da Revista do Bundesverfassungsgericht, passou-se a utilizar a denominação “Tribunais especializados” (Fachgerichten) ou “Justiça especializada” (Fachgerichtsbarkeit) [BVerfGE 42, 243 (248); 65, 1 (38)]. Cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 15.

80 Cf. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 134; Erichsen (Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 1, p. 53-4) adverte que a admissibilidade do recurso constitucional com base em princípios jurídico-objetivos constantes dos direitos fundamentais torna passível de impugnação qualquer decisão de conteúdo estritamente privado. Essa orientação pode converter a Corte em um Supertribunal de Revisão (Superrevisionsinstanz).

81 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 43.

82 Cf. arts. 18; 21, II; 41, II; 61, I e II; 84, IV; 115h, I.

83 Roellecke, Aufgaben und Stellung des Bundesverfassungsgerichts im Verfassungsgefüge, in Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, v. 2, p. 665 (666); Stern, Staatsrecht, v. 2, p. 976.

84 Schleswig-Holstein foi o único Estado que deixou de instituir uma Corte Constitucional, utilizando-se da faculdade prevista no art. 99 da Lei Fundamental (Constituição estadual, art. 37). Sobre o assunto, cf. Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 423.

85 BVerfGE 18, 325.

86 BVerfGE 2, 124 e s.; BVerfGE 6, 55 (65); BVerfGE 18, 241 (252); Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 1, p. 192. Ver, a propósito, infra, Título III, Capítulo II, III, 1, 1.4.

87 BVerfGE 45, 187 (221).

88 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 72-3.

89 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 5.

90 BVerfGE 10, 4 (10); 2, 143 (166); 60, 374 (378); 62, 1 (32).

91 BVerfGE 1, 208 (223 e s.); 4, 27; 24, 260 (263); 24, 300 (329); 44, 125 (137).

92 Cf., a propósito, Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, Jura, 1986, p. 505 (507); Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 37.

93 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 35; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 2, p. 1028-9.

94 Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo I, I, 1.

95 Cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 36; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 2, p. 1031. Sobre a desistência da ação, cf., também, infra, Título III, Capítulo II, II, 1, 1.2.

96 4ª Emenda à Lei do Bundesverfassungsgericht, de 21-12-1970 (Diário Oficial, I, p. 1765), Impresso do Parlamento n. VI/ 388.

97 Cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 40.

98 Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 176.

99 Cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 37.

100 Cf., a propósito, Schmidt-Bleibtreu, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 94, n. 22; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 37.

101 BVerfGE 68, 346 (347-348).

102 BVerfGE 68, 346 (348).

103 Manifestaram-se perante o Bundesverfassungsgericht, v.g.: a) Ministros federais, na controvérsia sobre a cogestão [BVerfGE 50, 290 (18)]; b) sindicatos, no tocante à tributação de proventos de funcionários públicos [BVerfGE 54, 11 (23)]; c) o responsável por questões ambientais no âmbito da Igreja Evangélica a propósito do processo de autorização para funcionamento de Centrais Nucleares [BVerfGE 53, 30 (44)]; d) reitores de universidades, sobre a capacidade de formação das escolas superiores [BVerfGE 54, 173 (186)]; e) Confederação de empregadores, sindicatos e a organização central do Governo Federal sobre questões trabalhistas, no tocante a prazo para despedida de empregado [BVerfGE 62, 256 (263)]. Ver, também, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 38-9.

104 Cf. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 38.

105 Cf. BVerfGE 12, 205 (223); 51, 384 (385); ver, também, Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 66, n. 5.

106 Cf. BVerfGE 12, 205 (223); 51, 384 (385); ver, também, Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 66, n. 6.

107 BVerfGE 12, 205 (223); 51, 384 (385).

108 BVerfGE 4, 31 (38 e s.); BVerfGE 20, 56 (86 e s.); BVerfGE 33, 199 (203).

109 Sobre o significado controvertido do “efeito vinculante”, cf. K. Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 568 (572); Sachs, Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen, p. 7 e 66 e s.; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 2, p. 1037.

110 BVerfGE 54, 39 (42).

111 Cf., a propósito, Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 99.

112 Emenda Constitucional n. 16, de 12-12-1965.

113 Cf., a propósito, Assembleia Nacional Constituinte, Emendas oferecidas à Comissão de Organização dos Poderes e Sistemas de Governo, p. 213, 308, 327 e 342.

114 Constituição Provisória (Dec. n. 510, de 22-6-1890, art. 47; Constituição de 1891, art. 56).

115 Oscar Corrêa, O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional do Brasil,p. 70-71.

116 Cf., a propósito, Oscar Corrêa, O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional do Brasil, p. 71.

117 Regimento Interno publicado no DOU, 27 out. 1980.

118 A Lei n. 8.038, de 28-5-1990, disciplinou alguns aspectos do processo perante o Supremo Tribunal Federal e perante o Superior Tribunal de Justiça. Referido diploma não disciplina, de forma completa, o processo no Supremo Tribunal Federal, de modo que subsistem íntegras muitas das disposições regimentais.

119 Cf. Embargos na Rp. 1.092, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 117, p. 921 (944).

120 Cf. HC 18.178, de 27-9-1926, RF n. 47, p. 771.

121 Cf., também, infra, Título II, Capítulo I, II, 1.

122 Esta disposição é de duvidosa constitucionalidade, porquanto altera a composição do Tribunal sem apoio expresso ou implícito da ordem constitucional.

123 Oscar Corrêa, O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional do Brasil, p. 70.

124 Souza, Verfassungsentwicklung in Brasilien, JöR 7 (1958), p. 353 (358).

125 Cf. Justino Magno Araújo, O Poder Judiciário a partir da Independência, Justitia n. 81 (1973), p. 259 (277); Aliomar Baleeiro, O Supremo Tribunal Federal, RF n. 242 (1973), p. 5 (7). O art. 164 da Constituição do império consagrava, verbis:

“Art. 164. A este Tribunal compete:

I — Conceder, ou denegar Revistas nas Causas e pela maneira, que a Lei determinar.

II — Conhecer dos delitos e erros de ofício, que cometerem os seus Ministros, os das Relações, os Empregados do Corpo Diplomático, e os Presidentes das Províncias.

III — Conhecer e decidir sobre os conflitos de jurisdição, e competências das Relações das Províncias”.

126 J. Néri da Silveira, O Supremo Tribunal Federal e a interpretação jurídica com eficácia normativa, Arquivos do Ministério da Justiça n. 159 (1981), p. 7 (16).

127 Cf., a propósito, Leda Boechat Rodrigues, História do STF, v. 1, p. 7 e s.

128 CF de 1891, art. 59, n. 3, § 1º, a e b:

“Ao Supremo Tribunal Federal compete:

(...)

3. Rever os processos findos, nos termos do art. 81.

§ 1º Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:

a) quando se questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela;

b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas”.

129 Rui Barbosa, Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, p. 98.

130 Rui Barbosa, Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, p. 98.

131 Projetos de João Pinheiro e Julio de Castilhos, in Annaes do Congresso Constituinte da República, 2. ed., Rio de Janeiro, 1924, p. 432. Cf., também, Ernesto Leme, A intervenção federal nos Estados, 2. ed., São Paulo, 1930, p. 90. A proposta de João Pinheiro acrescentava ao art. 62 o parágrafo único, com a seguinte redação: “A inobservância de uma ou mais das regras do artigo anterior, reconhecida e declarada pelo Supremo Tribunal, importará na suspensão da disposição constitucional que a contiver, até a definitiva decisão do Congresso”. Mais abrangente, ainda, era o projeto de Julio de Castilhos: “Quando quaesquer leis de um dos Estados infringirem qualquer principio cardeal da Constituição, ao Govêrno da União caberá suspender a respectiva execução na parte relativa a infração, competindo ao Supremo Tribunal a decisão final do conflito” (Annaes do Congresso Constituinte da República, p. 492).

132 Cf., Mendes, Controle de constitucionalidade, p. 174-5. Ver, também, infra, Título II, Capítulo II, III, 1, 1.1 e 1.2.

133 José de Castro Nunes, Do mandado de segurança, p. 24.

134 Cf., a propósito, Fix-Zamudio, Die Verfassungskontrolle in Lateinamerika, in Horn e Weber, Richterliche Verfassungskontrolle in Lateinamerika, Spanien und Portugal, p. 129 (142).

135 Fix-Zamudio, Die Verfassungskontrolle in Lateinamerika, in Horn e Weber, Richterliche Verfassungskontrolle in Lateinamerika, Spanien und Portugal, p. 129 (142); Nunes, Do mandado de segurança, p. 23 e s.

136 Leda Boechat Rodrigues, História do Supremo Tribunal Federal, v. 1, p. 42 e 46.

137 Miguel Seabra Fagundes, A função política do Supremo Tribunal Federal, RDA n. 134 (1978), p. 1 (6).

138 Art. 72, § 22, segundo a redação dada pela Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926 (cf. Adriano Campanhole, Constituição do Brasil, São Paulo, 1984):

“Dar-se-á o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção”.

139 Cf., a propósito, Souza,Verfassungsentwicklung in Brasilien, JöR 7 (1958),p. 353 (362).

140 Cf., também, Aliomar Baleeiro, O Supremo Tribunal Federal, RF n. 242 (1973), p. 5 (7). Decreto n. 19.711, de 18-2-1931:

“Decreto n. 19.711, de 18 de fevereiro de 1931

Aposenta ministros do Supremo Tribunal Federal

O Chefe do Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil:

Considerando que o Decreto n. 19.656, de 3 fevereiro de 1931, reduziu o número de ministros do Supremo Tribunal Federal (artigo 1º):

Considerando que imperiosas razões de ordem pública reclamam o afastamento de ministros que se incompatibilizaram com as suas funções por motivo de moléstia, idade avançada, ou outros de natureza relevante;

Decreta:

Art. 1º São aposentados, com as vantagens que lhes assegura a legislação vigente, dispensado o exame de sanidade, os ministros Godofredo Cunha, Edmundo Muniz Barreto, Antonio C. Pires de Albuquerque, Pedro Affonso Mibielli, Pedro Santos e Geminiano de França.

Art. 2º Revogam-se as disposições em contrário.

Rio de Janeiro, 18 de fevereiro de 1931; 110º da Independência e 43º da República.

Getúlio Vargas

Oswaldo Aranha”.

141 CF de 1934, art. 7º, I, a a h:

“Compete privativamente aos Estados:

I — decretar a Constituição e as leis por que se devam reger, respeitados os seguintes princípios:

a) forma republicana representativa;

b) independência e coordenação de poderes;

c) temporariedade das funções eletivas, limitada aos mesmos prazos dos cargos federais correspondentes, e proibida a reeleição de Governadores e Prefeitos para o período imediato;

d) autonomia dos Municípios;

e) garantias do Poder Judiciário e do Ministério Público locais;

f) prestação de contas da administração;

g) possibilidade de reforma constitucional e competência do Poder Legislativo para decretá-la;

h) representação das profissões”.

142 Esse instituto deveria eliminar a falta de eficácia erga omnes das decisões do STF no controle incidental de normas. Tal inovação não correspondia, porém, ao desenvolvimento da jurisdição constitucional, como demonstram as disposições sobre a eficácia erga omnes das decisões da Corte Constitucional austríaca (Constituição, 1920, art. 140, VI) e sobre a força de lei das decisões do Reichsgericht com base no art. 13, II, da Constituição de Weimar (Lei de 8-4-1920, art. 3º, II).

143 Projeto do constituinte Godofredo Vianna, de 16-12-1933, in Alencar, A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais, RIL n. 57, 1978, p. 223 (234-235):

Ao texto do art. 57 acrescente-se:

“§ 4º Sempre que o Supremo Tribunal declarar, em mais de um aresto, a inconstitucionalidade de uma lei, esta será considerada como inexistente. O Procurador-Geral da República mandará publicar a decisão no órgão oficial da União e no do Estado, a fim de que comece a obrigar nos prazos estabelecidos pela lei civil”.

144 Projeto do Deputado Nilo Alvarenga, de 20-12-1933, in Annaes da Assembleia Nacional Constituinte, Rio de Janeiro, 1935, p. 33-5.

145 Projeto do Deputado Nilo Alvarenga, de 20-12-1933, in Annaes da Assembleia Nacional Constituinte, Rio de Janeiro, 1935, v. 3, p. 513 e s. São os seguintes os termos da proposição:

“Art. Compete à Corte de Justiça Constitucional, originária e privativamente, conhecer da arguição, suscitada por qualquer parte interessada ou pelo Ministério Público, em qualquer feito e perante qualquer juiz ou tribunal, de conflito de uma lei ou disposição de lei federal, ou de uma constituição ou lei estadual ou alguma de suas disposições, com a Constituição Federal, ou de uma lei estadual ou alguma de suas disposições, com a respectiva constituição estadual.

§ 1º Levantada a preliminar de inconstitucionalidade, o juiz ou tribunal sobrestará no prosseguimento da causa, depois de assegurar, quando necessário, a eficácia do direito reclamado, até que o tribunal se pronuncie.

§ 2º O juiz ou tribunal mandará prosseguir o feito se a alegação de inconstitucionalidade for manifestamente improcedente ou protelatória, cabendo desta decisão carta testemunhável para a Corte de Justiça Internacional que, a requerimento da parte, poderá mandar sustar o andamento do processo, até o seu pronunciamento.

Art. Qualquer pessoa de direito público ou privado, individual ou coletivamente, ainda mesmo quando não tenha interesse direto, poderá pedir originariamente à Corte de Justiça Constitucional a declaração da nulidade, no todo ou em parte, de uma lei ou de qualquer ato, deliberação ou regulamento, emanado do Poder Executivo, manifestamente contrários aos direitos e garantias estabelecidos por esta Constituição.

§ 1º A Corte só poderá conhecer do pedido, depois de informada, no prazo máximo de 30 dias, pelo poder do qual emanou a lei, o ato, deliberação ou regulamento.

§ 2º A lei ordinária determinará a forma rápida pela qual se processará o pedido.

§ 3º A sentença anulatória da Corte de Justiça Constitucional invalidará e tornará inexequível para todos, em parte ou no todo, a lei, ato, deliberação ou regulamento por ela atingida e produzirá estes efeitos na data de sua publicação.

Art. A Corte de Justiça Constitucional terá sua sede na Capital da República e compor-se-á de nove ministros, brasileiros natos, de notável saber jurídico e ilibada reputação, dois dos quais serão indicados pelo Supremo Tribunal Federal, dois pela Assembleia Nacional, dois pelo Presidente da República e três pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros entre as mais notáveis expressões culturais e morais de sua classe, especializados em direito público e constitucional.

§ 1º Igual número de suplentes será simultaneamente indicado pelos poderes e pelo instituto acima indicados.

Art. Os ministros da Corte de Justiça Constitucional exercerão as funções que lhes são atribuídas por esta Constituição pelo prazo de três anos, podendo ser renovadas as suas indicações e nomeações.

§ 1º Os ministros não poderão ser destituídos de suas funções antes de findo o prazo para o qual forem nomeados e terão os mesmos vencimentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Art. A Corte de Justiça Constitucional organizará seu regimento interno e Secretaria, cujos funcionários serão de sua nomeação e terão vencimentos equiparados aos da Secretaria do Supremo Tribunal Federal.

(...)

Justificação

Os mais belos e generosos princípios de direito público, consagrados nos textos constitucionais, de nada valerão, sem as necessárias garantias de sua efetividade. Estas garantias são dadas pelo controle da constitucionalidade das leis.

Nos Estados Unidos, onde esta atribuição é conferida à Justiça comum, o controle é falho, imperfeito e incompleto. Por isso que à Justiça comum só cabe decidir das questões entre partes, os efeitos de suas decisões se restringem ao caso sub judice. A lei anulada para o litigante continua a vigorar em toda sua plenitude para a coletividade.

Por isso é imprescindível criar a jurisdição constitucional cometendo-a a um tribunal especial, com a função de exercer este controle, anulando as leis e atos inconstitucionais, erga omnes.

Mas não basta a criação de tribunal com esta competência. É necessário, ainda, assegurar a todos os indivíduos a sua proteção por meio de recursos fáceis e rápidos e baratos. É preciso que todo cidadão ferido em seu direito disponha de meio seguro para o restabelecimento imediato deste direito.

É esta a única maneira pela qual poderão ser evitadas, de um lado, as grandes injustiças de que foram vítimas, na primeira República, milhares de brasileiros, por abusos do poder, e de outro lado, as enormes sangrias que sofreu o Tesouro, que ainda hoje suporta a economia pública, resultantes de pesadas indenizações a cujos pagamentos a Nação foi condenada.

É preciso advertir com Gaston Jèze: ‘Para serem eficazes, os meios de defender as liberdades individuais devem ser fáceis, rápidos, baratos. Se a defesa é complicada, se é lenta e custosa, sua eficácia diminui ou desaparece mesmo praticamente. São armas enferrujadas para serem arrumadas na coleção das curiosidades constitucionais’.

A Corte de Justiça Constitucional, com estas atribuições e competências, será o único aparelho eficaz de garantias constitucionais, do qual a República não poderá prescindir, para assegurar a defesa de todos os direitos e liberdades de seus cidadãos”.

146 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (74).

147 Loewenstein, Verfassungslehre, p. 63.

148 Cf. Adriano Campanhole, Constituições do Brasil, p. 418:

“O Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil:

Atendendo às legítimas aspirações do povo brasileiro à paz política e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem, resultantes da crescente agravação dos dissídios partidários, que uma notória propaganda demagógica procura desnaturar em luta de classes e da extremação de conflitos ideológicos, tendentes, pelo seu desenvolvimento natural, a resolver-se em termos de violência, colocando a Nação sob a funesta iminência de guerra civil;

Atendendo ao estado de apreensão criado no país pela infiltração comunista, que se torna dia a dia mais extensa e profunda, exigindo remédios de caráter radical e permanente;

Atendendo a que, sob as instituições anteriores, não dispunha o Estado de meios normais de preservação e defesa da paz, da segurança e bem-estar do povo;

Com o apoio das Forças Armadas e cedendo às inspirações da opinião nacional, uma e outra, justificadamente apreensivas diante dos perigos que ameaçam a nossa unidade e da rapidez com que se vem processando a decomposição das nossas instituições civis e políticas:

Resolve assegurar à nação a sua unidade, o respeito à sua honra e à sua independência, e ao povo brasileiro, sob um regime de paz política e social, as condições necessárias à sua segurança, ao seu bem-estar e à sua prosperidade,

Decretando a seguinte Constituição, que se cumprirá desde hoje em todo país: (...)”.

149 Aliomar Baleeiro, O Supremo Tribunal Federal, RF n. 242 (1973), p. 5 (11).

150 Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, p. 593, n. 25.

151 Celso Bastos, Curso de direito constitucional, p. 63.

152 Francisco Campos, Diretrizes constitucionais do novo Estado brasileiro, RF n. 73, p. 229 (248). Cf. a seguinte passagem, verbis:

“Não me parece essencial ao Poder Judiciário a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade das leis ou de recusar-lhes a execução com fundamento na sua incompatibilidade com a carta constitucional. Para que se pudesse considerar como essencial essa prerrogativa, seria indispensável que sem ela não se pudesse conceber a existência do Poder Judiciário.

Ora, tal prerrogativa não é um atributo que se encontre reconhecido universalmente ao poder judiciário. Ao contrário, é um atributo do poder judiciário do tipo americano, e mesmo nos Estados Unidos seriamente combatido com os melhores fundamentos.

A constituição americana é, como se sabe, obra de um pequeno número de grandes legistas. A supremacia do poder judiciário, mediante a prerrogativa que lhe foi atribuída de guarda supremo da Constituição, foi um arranjo ou uma construção imaginada por legistas.

Os legistas são, por natureza, conservadores, e a perspectiva de mudanças, inovações ou experiências sempre os intimida. Os interesses criados constituem o centro das suas preocupações. Nos arranjos ou nas combinações dos mecanismos de governo, de processo ou de justiça, o que domina o seu espírito não é o lado dinâmico, liberal ou progressista, mas o estático, o das garantias que assegurem a permanência do status quo, a duração do adquirido, a estabilidade das situações consolidadas, a conservação dos interesses criados. O mundo dos legistas não é o do futuro, mas o do passado, o mundo dos arquétipos ou das formuladas em que se cristalizou a experiência do passado.

Os legistas que formularam a teoria da Constituição americana não constituíam exceção aos caracteres que definem em todo o mundo a família dos legistas. A implantação de instituições eminentemente dinâmicas como são as instituições democráticas despertou no seu espírito o temor de que elas viessem a constituir fonte de desassossego ou de mudanças na ordem de cousas estabelecida. Cumpria tutelar os poderes de origem popular, sujeitos às injunções da opinião pública, criando um superpoder, de caráter permanente e sem nenhuma dependência para com os movimentos de opinião, de maneira que os órgãos representativos não fossem compelidos pelas pressões populares a entrar no caminho das inovações ou das reivindicações democráticas, que sempre se fazem, como é natural, à custa dos interesses criados. Ora, os juízes, não só pela formação especial do seu espírito, como pela situação privilegiada que lhe era assegurada na Constituição, tenderiam, naturalmente, a manter a ordem de cousas estabelecida, procurando, de boa-fé, interpretar a Constituição no sentido da concepção do mundo próprio à sua família espiritual, isto é, de acordo com o princípio, que informa toda filosofia conservadora, de que a ordem de cousas vigente em um dado momento é a ordem natural e eterna.

O mecanismo de controle judicial, inventado pelos legistas americanos, correspondia, inteiramente, aos motivos, conscientes ou obscuros, que os inspiravam. O caráter dinâmico das instituições democráticas se achava coarctado por uma poderosa força de inibição, tanto mais poderosa quanto idealizada por uma hábil propaganda, que conseguiu criar no público a convicção de que a peça teria por função proteger o povo contra os abusos do poder.

A verdade, porém, é que o mecanismo de controle judicial da constitucionalidade das leis tinha por fim exclusivo a proteção dos interesses criados ou da ordem de cousas estabelecida contra as veleidades de iniciativa dos poderes representativos no sentido de favorecer as aspirações populares ou de alterar, na direção democrática, as relações de poder existentes no País ao tempo da promulgação da Constituição.

A ideologia conservadora encontrou, assim, no poder judiciário, o instrumento destinado a moderar ou inibir os ímpetos democráticos da Nação. A Constituição passava, por um processo metafísico, a incorporar a filosofia dos juízes. Essa filosofia, que se confundia com a Constituição, tornava-se, assim, filosofia obrigatória no País. Só era constitucional a concepção do mundo dos juízes, os seus pontos de vista preconcebidos em relação à sociedade, aos direitos individuais e aos interesses da Nação. Por este artifício, a política de uma democracia, a qual, como toda política democrática, é eminentemente ativa e dinâmica, era transferida dos órgãos de delegação popular para um cenáculo de notáveis, que uma série de prerrogativas e de privilégio tornava independente, senão impermeável às mudanças operadas no sentimento público ou na concepção da vida dos seus contemporâneos.

Completando o processo, seguramente ingênuo e de boa-fé, de dissimulação do papel conferido ao Poder Judiciário, a teoria procurou atenuar a sua importância, declarando que o julgamento dos tribunais pressupõe uma provocação e um litígio, isto é, que o supremo intérprete da Constituição não tem a faculdade de interpretá-la em abstrato. Como observa, porém, Lord Birkenhead, quando o tribunal, decidindo um litígio, declara a lei inconstitucional, o que ele decide, em última análise, é o caso da lei, privando-a de toda autoridade.

Ora, a Constituição tem por conteúdo os grandes poderes do governo destinados a ser exercidos para grandes fins públicos. Atribuir a um Tribunal a faculdade de declarar o que é constitucional é, de modo indireto, atribuir-lhe o poder de formular nos termos que lhe parecerem mais convenientes ou adequados à própria Constituição. Trata-se, no caso, de confiar a um órgão que se não origina do povo, e que não se encontra sujeito à sua opinião, o mais eminente dos poderes, porque, precisamente, o poder que define os grandes poderes do governo e os grandes fins públicos a que se destina o governo. O controle judicial da constitucionalidade das leis é, sem dúvida nenhuma, um processo destinado a transferir do povo para o Poder Judiciário o controle do governo, controle tanto mais obscuro quanto insusceptível de inteligibilidade pública, graças à aparelhagem técnica e dialética que o torna inaccessível à compreensão comum. A supremacia do judiciário não é, pois, como procura fazer acreditar uma ingênua doutrina que atribui ao método jurídico um caráter puramente lógico e objetivo, uma supremacia aparente. É, ao contrário, uma supremacia política, porque a função de interpretar, que redunda na de formular a Constituição, é a mais alta ou a mais eminente das funções políticas.

O controle judicial da constitucionalidade das leis, ao invés de constituir uma proteção do povo, era um expediente sabiamente engenhado para o fim de impedir ou moderar as reivindicações populares, ou colocar sob o controle dos interesses criados ou da filosofia conservadora dos beneficiários da ordem estabelecida a evolução das instituições democráticas, privando-as das virtualidades dinâmicas que lhes são inerentes.

É, como se vê, uma sobrevivência do poder moderador da monarquia, um resíduo monárquico que se enquistou nas instituições democráticas com o fim de embaraçar os seus movimentos naturalmente orientados no sentido das inovações, das experiências e de uma concepção criadora e liberal da vida, exatamente o oposto da filosofia própria aos interesses criados, que postulam a conservação, a permanência, a continuidade, a duração das situações adquiridas.

A propósito da idealização de que o controle judicial foi objeto nos Estados Unidos, Allen Smith, falecido Professor de ciência política na Universidade de Washington, escreve no seu livro póstumo ‘The growth and decadence of constitutional government’:

‘Não há, provavelmente, outro exemplo, em toda a história da evolução constitucional, em que a opinião haja sido tão iludida quanto à verdadeira natureza de um arranjo ou de um artifício político. A razão ostensiva de atribuir o poder de veto aos tribunais era a de prover um meio de tornar efetivas as limitações constitucionais; o objetivo real era, porém, o de concentrar o poder político na Suprema Corte dos Estados Unidos, e, mediante a função que lhe era conferida de interpretação final, transformar a constituição no baluarte do conservantismo’.

Eis aí como, em instituições democráticas, o povo, ao invés de controlar, passa a ser controlado por um poder em cuja formação não participou e cujos processos de controle, duplamente dissimulados, porque exercidos sob as modestas aparências de um litígio de direito comum e envolvidos em uma técnica somente acessível a especialistas, escapam ao registro crítico da opinião popular.

A modificação introduzida pela Constituição de 10 de novembro teve por fim repor na Nação o controle do governo, submetendo-o ao juízo do povo, ao qual deve ficar livre a opção quando se tratar de pôr em movimento o mecanismo constitucional no sentido de serem realizados os grandes fins de governo, fins de ordem pública e geral, em relação aos quais o pronunciamento definitivo não pode deixar de caber ao povo. É a passagem do governo dos cenáculos para o governo do povo.

A faculdade de interpretar final e conclusivamente a Constituição, só se justificaria atribuí-la em regime democrático ao Poder Judiciário se o método jurídico fosse de natureza puramente lógica ou dedutiva. A função judiciária seria, então, puramente lógica ou dedutiva. A função judiciária seria, então, puramente passiva, a interpretação limitando-se apenas a tornar explícito o conteúdo da lei.

Tais postulados são, porém, hipóteses contrárias à realidade. Nem o método jurídico é puramente lógico, nem o pensamento jurídico puramente objetivo. A interpretação, por sua vez, longe de ser passiva e neutra, é um processo de criação ou de elaboração ativa. Quando a lei a ser interpretada é a Constituição, a generalidade, a amplitude, a compreensão da matéria abre um vasto campo à contribuição do intérprete que, embora animado da maior boa-fé, não pode deixar de verter em termos da sua filosofia pessoal ou da sua concepção da vida problemas do maior interesse vital para todo o mundo e em torno de cuja expressão, por mais precisa que seja, não pode deixar de existir um halo de indeterminação propício às opções do temperamento, do caráter ou da vontade.

Nestas condições, atribuir a supremacia ao judiciário é atribuí-la à filosofia dos juízes. Em se tratando de interesses nacionais, dos grandes poderes do governo e dos grandes fins públicos a que o governo se destina, é, certamente, mais democrático senão mais acertado, preferir à filosofia e à opção dos juízes a opção e a filosofia da Nação”.

153 Francisco Campos, Diretrizes constitucionais do novo Estado brasileiro, RF n. 73, p. 229 (249).

154 Cf., a propósito, Decreto-Lei n. 1.564, de 5-9-1939, com o seguinte teor:

“Decreto-Lei n. 1.564 — de 5 de setembro de 1939

Confirma os textos de lei, decretados pela União, que sujeitaram ao imposto de renda os vencimentos pagos pelos cofres públicos estaduais e municipais.

O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição, e para os efeitos do artigo 96, parágrafo único;

Considerando que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidência do imposto de renda, decretado pela União no uso de sua competência privativa, sobre os vencimentos pagos pelos cofres públicos estaduais e municipais;

Considerando que essa decisão judiciária não consulta o interesse nacional e o princípio da divisão equitativa de ônus no imposto,

Decreta:

Artigo único. São confirmados os textos de lei, decretados pela união, que sujeitaram ao imposto de renda os vencimentos pagos pelos cofres públicos estaduais e municipais; ficando sem efeito as decisões do Supremo Tribunal Federal e de quaisquer outros tribunais e juízes que tenham declarado a inconstitucionalidade desses mesmos textos.

Rio de Janeiro, 5 de setembro de 1939; 118º da Independência e 51º da República.

Getúlio Vargas

Francisco Campos

A. de Souza Costa”.

155 É interessante, a propósito, registrar voto do Ministro Carlos Maximiliano, quando se discutiu, no Mandado de Segurança n. 623, a eficácia da decisão confirmatória baixada pelo Presidente da República em relação às questões ainda não apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal:

“A Constituição de 1891 incorporou o Brasil ao sistema democrático americano — o do governo de leis em vez de governo de homens; entre nós, como nos Estados Unidos e na República Argentina, a cúpula do regime achava-se na Corte Suprema; por isto, os grandes presidentes da terra de Jefferson, nas cerimônias solenes, davam a frente aos juízes do pretório excelso, em republicana e belíssima homenagem à soberania da Justiça. Os tribunais reviam e anulavam, aliás com discreta reserva, as leis e atos contrários ao espírito do código fundamental.

O Chile constituía notória exceção, porque se inclinara para a onipotência parlamentar, à francesa, porém evolveu no sentido generalizado no continente: naquela república, a reforma constitucional de 1925 investiu o Judiciário da prerrogativa outorgada pelo estatuto norte-americano, ‘o mais perfeito do mundo’, segundo o conceito de Barbalho dos Andes, o hábil comentador do novo código básico, o professor Guerra, morto tragicamente em Valparaíso na semana em que eu visitava aquela encantadora cidade de veraneio.

Notável coincidência, no mesmo ano de 1925, famoso aresto do Tribunal Supremo da Alemanha (Reichsgericht), em 4 de novembro proclamou a autoridade da magistratura para declarar inválidos, por inconstitucionais, diplomas legislativos; assim foi decidido, apesar de não haver na Constituição de Weimar preceito expresso a tal respeito. Manifestou-se na terra de Frederico, à semelhança do que ocorrera, sobre o mesmo assunto, na pátria de Washington, a ação criadora da jurisprudência.

O estatuto brasileiro de 1937, no art. 96, transferiu, em tal esfera, a supremacia ao Legislativo, quando provocado pelo Presidente: julgada inconstitucional, uma lei, posterior decreto atua e prevalece como vitoriosos embargos infringentes ao aresto supremo. De tal prerrogativa do Parlamento usou o Sr. Presidente da República, escudado no art. 180 da Constituição, a propósito da incidência de imposto federal sobre os proventos de funcionários locais, porque, sobrepondo a lei a interesse ou rivalidade individual ou de classe, os membros do pretório mais alto haviam declarado os serviços, e, consequentemente, os servidores dos Estados, isentos de tributos que eles, Ministros togados, pagam, na média de cinco contos de réis anuais, sem recalcitrar nem discutir.

Qual a diretriz futura a predominar nos pretórios, em face da resolução presidencial? Não posso recorrer ao apoio precioso do Direito Comparado; porque a providência constitucional brasileira, consistente em reformar sentenças por meio de decretos não encontra similar ou paradigma em país nenhum do orbe terráqueo. Recorro a outra fonte: os precedentes, em casos análogos. Vigorante o sistema generalizado na América, embora o Judiciário apenas decidisse em espécie e a sentença final só obrigasse no caso em apreço, Presidente e Congresso, em obediência ao princípio da harmonia dos poderes, dali por diante se abstinham de agir ou deliberar contra as conclusões do aresto supremo. Pela mesma razão, agora, atribuída à Legislatura a antiga preeminência da Corte excelsa, esta não mais conhecerá de igual inconstitucionalidade. Seria, aliás, irrisório estar a proferir acórdãos platônicos, arestos por lei destituídos de exequibilidade. Prevalecerá no alto pretório o inelutável, embora murmurando os seus membros o — ‘e pur si muove’, de Galileu. Em conclusão: pelo menos no meu conceito, o desagradável incidente para o qual confluíram, durante uma quinzena, as vistas sobressaltadas dos juristas nacionais, está definitivamente encerrado.

No tocante à hipótese em apreço, eu julgo prejudicados os dois recursos; porque o Decreto-lei n. 1.564, de 5 de setembro de 1939, posterior à sentença concessiva do mandado de segurança, explicitamente a tornou sem efeito” (RF n. 82, p. 298 (300).

É bem verdade que o novo instituto não colheu manifestações unânimes de repulsa. Cândido Mota Filho, por exemplo, saudava a inovação:

“A subordinação do julgado sobre a inconstitucionalidade da lei à deliberação do Parlamento coloca o problema da elaboração democrática da vida legislativa em seus verdadeiros termos, impedindo, em nosso meio, a continuação de um preceito artificioso, sem realidade histórica para nós e que, hoje, os próprios americanos, por muitos de seus representantes doutíssimos, reconhecem despido de caráter de universalidade e só explicável em países que não possuem o sentido orgânico do direito administrativo. Leone, em sua Teoría de la política, mostra com surpreendente clareza como a tendência para controlar a constitucionalidade das leis é um campo aberto para a política, porque a Constituição, em si mesma, é uma lei sui generis, de feição nitidamente política, que distribui poderes e competências fundamentais” (Cândido Motta Filho, A evolução do controle da constitucionalidade das leis no Brasil, RF n. 86, p. 277).

No mesmo sentido, pronunciaram-se Alfredo Buzaid (Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1958, p. 32) e Genésio de Almeida Moura (Inconstitucionalidade das leis, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, n. 37, p. 161).

Embora a doutrina brasileira não tenha logrado explicitar a origem ou a fonte de inspiração imediata desse instituto, é certo que ele não estava previsto, nem implicitamente, na Constituição polonesa de 23-4-1935, uma vez que esse texto nem sequer previa o controle de constitucionalidade.

Parece mais correto concluir que esse instituto possui referências na própria experiência constitucional norte-americana. É o que se lê na seguinte passagem da obra de Karl Loewenstein sobre o direito constitucional americano, especialmente sobre a prática da correção de decisões judiciais mediante ato legislativo ou até mesmo mediante emenda constitucional:

“Um outro mecanismo de limitação do poder da Corte Suprema assenta-se na possibilidade de nulificação dos efeitos da decisão mediante lei de caráter corretivo (korrigierendes Gesetz). Trata-se apenas de casos em que o Congresso manifesta divergência com interpretação conferida à norma pela Corte Suprema. Esse mecanismo não se aplica às hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de índole formal ou material. Nesses casos, apenas uma reforma constitucional pode mostrar-se apta a solver o conflito, como já ocorreu após a declaração de inconstitucionalidade da lei de imposto de renda (Bundeseinkommensteuer) (Pollock v. Farmers’ Loan & Trust Co., 158 U.S. 601, 1898) através da promulgação da XVI Emenda (1913). Esses casos são raros, uma vez que o Congresso apenas consegue utilizar-se do poder de emenda contra decisão da Suprema Corte em hipóteses de inequívoco relevo. A correção de decisões judiciais mediante lei superveniente é, todavia, frequente, podendo-se falar de um permanente jogo de xadrez entre Congresso e Suprema Corte, no qual aquele logra dar sempre o xeque-mate” (Loewenstein, Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, 1959, p. 429).

De fato, a Emenda XVI à Constituição americana foi consequência direta da decisão da Suprema Corte no caso Pollock v. Farmers’ Loan & Trust Co., 157 U. S., 429 (1895); 158 U. S. 601 (1895), como anotado por Edward Corwin:

“A ratificação desta emenda foi consequência direta da decisão de 1895, pela qual uma Corte Suprema muito dividida julgou inconstitucional a tentativa do Congresso, do ano anterior, de tributar uniformemente os rendimentos em todos os Estados Unidos. Um imposto de renda derivado da propriedade, declarou a Corte, era ‘imposto indireto’ que o Congresso, de acordo com os termos do Artigo I, Secção 2, cláusula 3, e Secção 9, cláusula 4, só podia lançar obedecendo a regra da proporcionalidade, segundo a população” (Edward S. Corwin, A Constituição norte-americana, Rio de Janeiro, 1986, p. 336).

Contudo, como bem observa Loewenstein, não se cuidou propriamente de “rejeição” da decisão da Corte Suprema (o que representaria a supressão da independência do Poder Judiciário), mas de posterior reforma constitucional, resguardando-se íntegra a decisão da Corte Suprema.

Em verdade, a exigência de Emenda Constitucional apontada por Loewenstein para que a Suprema Corte, em decisão posterior, venha a fixar entendimento diverso, configurando-se novo precedente, subsiste até nossos dias.

Em 1989, relativamente ao caso Texas v. Johnson, em que se apreciava o episódio de queima da bandeira nacional, deu-se a tentativa de cassar decisão da Corte Suprema pela edição de lei pelo Congresso. Posteriormente, o próprio diploma congressual veio a ser impugnado pela Suprema Corte. Empreendeu-se então o oferecimento de Emenda Constitucional — sem que se lograsse aprovação — como possibilidade única de vir a superar-se a orientação da Corte. Ilustra o fato a seguinte passagem de Akhil Reed Amar:

“...When announced, the decision was greeted by a hailstorm of protest, including a congressional statute designed to evade, if not eviscerate, its holding. When the Court struck down that statute by the same 5-4 vote (with none of the original dissenters willing to back down in the name of stare decisis), leading members of Congress proposed a constitutional amendment to overrule the Court and came within thirty-four votes of the necessary two-thirds in the House and within nine votes in the Senate” (The case of the Missing Amendments: R. A. V. v. City of St. Paul, Harvard Law Review, vol. 106, November 1992, Number 1, p. 124).

(“...Quando anunciada, a decisão foi recebida por uma tempestade de protestos, incluindo-se uma lei do Congresso elaborada para evitar, senão esvaziar, seu conteúdo. Quando a Corte fulminou tal diploma pela mesma maioria de 5 a 4 (sem que qualquer dos originariamente vencidos tencionasse retificar seu voto em nome do stare decisis), líderes do Congresso propuseram uma emenda constitucional para desautorizar a Corte e não obtiveram mais de trinta e quatro votos dos necessários dois terços da Câmara e nove votos no Senado.”)

Assinale-se que a questão poderia assumir outros contornos nos Estados Unidos se a Constituição americana contivesse disposição com força de cláusula pétrea, pois, nesse caso, eventual revisão, nessa parte, acabaria por marcar uma ruptura da própria ordem constitucional. Embora a Constituição americana contenha cláusula que impõe a representação paritária dos Estados no Senado Federal (art. 5º), nada obsta, segundo o entendimento dominante, a eliminação desse preceito (Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, trad. Alfredo Gallego Anabitarte, 2. ed., Barcelona, Ed. Ariel, 1976, p. 190).

De qualquer forma, pode-se afirmar, com relativa segurança, que não só toda fundamentação doutrinária, mas também a própria conformação conferida ao instituto previsto no art. 96, parágrafo único, parecem indicar que a sua origem histórica reside mesmo na prática político-jurídica norte-americana.

É de observar, porém, que, como assinalado, diferentemente da práxis desenvolvida nos Estados Unidos, a fórmula consagrada pela Carta de 1937 não apenas permitia a constitucionalização de normas consideradas até então inconstitucionais, como também ensejava a cassação da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

A possibilidade de alteração do texto constitucional para permitir que determinada conduta ou norma, considerada inconstitucional, passasse a ser compatível com a Constituição não apresenta maiores novidades. A cassação da decisão judicial com eficácia retroativa e a preservação da lei inconstitucional outorgam ao modelo de 1937 uma configuração peculiar e, provavelmente, sem paradigma no direito comparado.

156 Cf., a propósito, infra, Título II, Capítulo II, III, 1, 1.2.

157 Constituição de 1946: art. 7º, VII: a) forma republicana representativa; b) independência e harmonia dos poderes; c) temporariedade das funções eletivas, limitada a duração destas à das funções federais correspondentes; d) proibição da reeleição de governadores e prefeitos para o período imediato; e) autonomia municipal; f) prestação de contas da administração; g) garantias do Poder Judiciário.

158 Rp. 94, de 17-7-1947, AJ n. 85, p. 34; Rp. 95, de 30-7-1947, AJ n. 85, p. 70; Rp. 93, de 16-7-1947, AJ n. 85, p. 3. Cf., a propósito, infra, Título II, Capítulo II, III, 1.

159 Cf., a propósito, infra, Título II, Capítulo II, III, 2, 2.2.

160 Oswaldo T. Valle, O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade político-institucional, p. 61 e s.

161 HC 41.296, Relator: Gonçalves de Oliveira, RTJ n. 33, p. 590. Cf., também, Oswaldo T. Valle, O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade político-institucional, p. 85 e s.

162 Cf., a propósito, Oswaldo T. Valle, O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade político-institucional, p. 93.

163 Essa disposição outorgava ao Presidente da República, após a audiência do Conselho de Segurança Nacional, a faculdade de remover ou colocar em disponibilidade os juízes que revelassem incompatibilidade com os objetivos da Revolução.

164 Cf., a propósito, Corrêa, O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional do Brasil, p. 17.

165 Oswaldo T. Valle, O Supremo Tribunal Federal e a instabilidade político-institucional, p. 166.

166 Decreto n. 91.450, de 18-7-1986.

167 Oscar Corrêa, O 160º aniversário do STF e o novo texto constitucional, Arquivos do Ministério da Justiça n. 173, p. 67 (70).

168 O recurso extraordinário, adequado anteriormente para impugnar casos de ofensa ao direito federal mediante decisão de última instância, limita-se agora às hipóteses de arguição de inconstitucionalidade (CF, art. 102, III, a, b e c).

169 Oscar Corrêa, O 160º aniversário do STF e o novo texto constitucional, Arquivos do Ministério da Justiça n. 173, 1988, p. 67 (70).

170 Essa ação era conhecida, originariamente, como representação de inconstitucionalidade.

171 O Tribunal justificou sua competência para conceder medidas cautelares no controle abstrato de normas como decorrência de uma atribuição imanente ou como expressão da natureza das coisas. A discussão encetada a propósito dessa práxis (cf. Rp. 933, Relator: Ministro Thompson Flores, RTJ, 76:342 e s.) foi determinante para que o legislador constitucional incorporasse essa competência no Texto Magno (Emenda n. 7, de 1977, art. 119, I, p). A Constituição de 1988 preservou a atribuição no catálogo de competências do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, p).

172 A Constituição de 1988 introduziu modificações nos chamados “princípios sensíveis”. Em vez da longa enumeração constante da Constituição de 1967/69, limitou-se o constituinte a enunciar expressamente os seguintes princípios: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta (CF, art. 34, VII, a a d).

173 Única exceção pode ser verificada no México, onde o “recurso de amparo” permitiu, sob a aparência de unidade, o desenvolvimento de diferentes institutos [cf., a propósito, Fix-Zamudio, Das Problem der Verfassungskontrolle, JöR n. 25 (1976), p. 649 (663)].

174 Cf., a propósito, Fix-Zamudio, Das Problem der Verfassungskontrolle, JöR n. 25 (1976), p. 652 (672), e Die Verfassungskontrolle in Lateinamerika, in Horn e Weber, Richterliche Verfassungskontrolle in Lateinamerika, Spanien und Portugal, p. 129 (159).

175 Cf. RE 74.836, Relator: Ministro Rodrigues Alckmin, RTJ n. 69, p. 475-81; MS 20.257, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 99, p. 1031-40.

176 Embora formulado de maneira pouco clara, é certo que o habeas data destina--se a proteger aspecto autônomo do direito de personalidade, o chamado direito de autodeterminação sobre informações — Recht auf informationelle Selbstbestimmung —, que assegura a cada indivíduo o poder de decidir quando e em que medida informações de índole pessoal podem ser fornecidas ou utilizadas por terceiros (cf., sobre o assunto, no direito alemão, Pieroth e Schlink, Grundrechte — Staatsrecht II, p. 97).

177 Apenas em 1986 foram interpostos 4.124 recursos extraordinários (cf., a propósito, Oscar Corrêa, O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional do Brasil, p. 38-9).

178 O writ of error foi substituído no direito americano pelo appeal (cf., a propósito, W. Haller, Supreme Court und Politik in den USA, p. 105).

179 O recurso extraordinário, assim como outros recursos, pode ser proposto também pelo terceiro prejudicado (CPC, art. 499).

180 Essa alteração não trouxe qualquer mudança positiva no número de recursos extraordinários propostos. Enquanto em 1988, ainda sob a vigência da Constituição de 1967/69, foram propostos 2.342 recursos extraordinários, em 1989, já sob o império da Constituição de 1988, foram distribuídos 3.060 recursos dessa índole. Essa tendência acentuou-se nos anos seguintes: 1990 — 10.833 recursos extraordinários; 1991, 10.247 (cf. dados dos Relatórios do STF).

181 Essa disposição foi desenvolvida segundo modelo do art. 283 da Constituição portuguesa:

“A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das assembleias legislativas regionais, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais.

(...)

(2) Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente”.

182 Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo I, II, 2.

183 Rp. 1.016, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 95, p. 993 (999); AR 878, Relator: Ministro Rafael Mayer, RTJ n. 94, p. 49 (58); Rp. 1.405, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 127, p. 394.

184 A Constituição de 1988 pôs termo à chamada dupla função do Procurador--Geral da República, instituindo a Advocacia-Geral da União para representar judicialmente os interesses do Poder Central e prestar assessoria jurídica ao Poder Executivo (art. 131). Esse órgão será dirigido pelo Advogado-Geral da União, nomeado pelo Presidente da República (cf., a propósito, infra, Título III, Capítulo III, II, 2, 2.2).

185 Cf., a propósito, Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, p. 261.

186 Schenke, Die Verfassungsorgantreue, p. 19 e s. O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que o Advogado-Geral da União exerce, na espécie, função de curador da constitucionalidade, de modo que não lhe seria lícito abster-se de proceder à defesa do ato impugnado (ADIn 96, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 131, p. 470 (473); ADIn 72, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, RTJ n. 131, p. 958 e s.).

187 Cf., a propósito, infra, Título IV, Capítulo III, II, 1.

188 Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo I, II, 3.

189 Segundo a orientação dominante, o Senado Federal não está obrigado a suspender imediatamente a lei que teve a inconstitucionalidade declarada (cf. MS 16.512, de 25-5-1966, RTJ n. 38, p. 1 e s.; ver também Paulo Brossard, O senado e as leis inconstitucionais, RIL n. 50, p. 1 (62)).

190 A decisão proferida na representação interventiva apresenta semelhança com as decisões proferidas pelo Bundesverfassungsgericht nos processos de conflito entre órgãos e nas controvérsias federativas, nas quais se limita o Tribunal a constatar a inconstitucionalidade (Feststellungsurteil).

Capítulo II

O CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS PERANTE O BUNDESVERFASSUNGSGERICHT E PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ESTUDO COMPARADO

I — INTRODUÇÃO

Na comparação entre o processo de controle abstrato de normas perante o Bundesverfassungsgericht e a ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal deve-se levar em conta que tais institutos pertencem a diferentes sistemas de controle de normas, derivados de concepções básicas diversas.

Assim, a pesquisa deve abranger o desenvolvimento histórico e a práxis desses institutos na ordem constitucional alemã e brasileira.

II — O CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS PERANTE O BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

1. História

1.1. Considerações preliminares

A possibilidade de criação de um processo não destinado, necessariamente, à defesa de direito subjetivo já havia sido contemplada pela literatura jurídica alemã do fim do século passado1. Para Von Gneist, a ideia de que, como pressuposto de qualquer pronunciamento jurisdicional, devessem existir dois sujeitos, que discutissem sobre direitos subjetivos, isto é, que qualquer pronunciamento jurisdicional somente pudesse ser visto como proteção a direitos subjetivos, continha uma petição de princípio civilista (civilistische petitio principi)2.

Na discussão para elaboração da Constituição de Weimar foi apresentado pelo parlamentar Ablass projeto de um sistema de controle abstrato de normas. É o que se lê na seguinte proposta:

“O Tribunal de Justiça do Estado é competente para aferir a constitucionalidade das leis e dos atos normativos mediante provocação de 100 membros do Parlamento. A decisão do Tribunal tem efeito vinculante”3.

Submetido a intensa crítica, esse projeto foi rejeitado4.

1.2. O controle abstrato de normas na Constituição de Weimar

O art. 13, II, da Constituição de Weimar estabelecia a seguinte regra:

“Se existirem dúvidas ou controvérsias sobre a constitucionalidade de disposição do direito estadual, poderá a autoridade competente da União ou do Estado requerer, nos termos da lei, o pronunciamento de um Tribunal Superior do Reich”.

Inicialmente, foi editada a Lei de 30 de março de 19205, que disciplinou a competência do Tribunal de Finanças (Finanzgerichtshof) para aferir a compatibilidade de disposições do direito financeiro estadual com o direito federal (§ 6, n. 1). Pouco tempo depois, em 8 de abril de 19206, foi reconhecida a competência do Reichsgericht para conhecer das demais questões concernentes à aplicação do art. 13, II, da Constituição de Weimar (§§ 1 e 4). Essa lei contemplava a possibilidade de que, após a instituição da Corte Administrativa (Reichsverwaltungsgericht), fosse conferida também a esse Tribunal a competência para exercer, no âmbito de suas atribuições, o controle abstrato previsto no art. 13, II, da Constituição de Weimar. Essa Corte não chegou, todavia, a ser constituída7. Também a Lei de 21 de dezembro de 19208 confiou à Corte Administrativa a competência para decidir sobre a compatibilidade de normas estaduais relativas aos vencimentos de funcionários públicos com a norma geral pertinente, estabelecida no plano federal.

Enquanto não fosse instituído o Tribunal administrativo, essa competência haveria de ser exercida por Tribunal constituído especialmente para esse fim (§§ 6 e 7).

Para instauração desse controle, não se fazia mister a existência de conflito concreto entre a União e os Estados. Era suficiente a existência de dúvida ou controvérsia sobre a compatibilidade de direito estadual com o direito federal. Igualmente irrelevantes afiguravam-se os locais ou os órgãos nos quais surgiram as dúvidas ou se desenvolveram as controvérsias9. Era bastante que o órgão competente da União ou do Estado as adotasse10 ou as considerasse relevantes11.

Já àquela época reconhecia-se a peculiar qualidade desse instituto, no qual “o lado subjetivo do conflito era relegado a um plano secundário, assumindo caráter preponderante a defesa do direito objetivo”12.

A limitação dos órgãos autorizados a propor a ação não possibilitava que um cidadão, partido político ou outras pessoas jurídicas de direito público instaurassem o controle abstrato13. A eles não restava outra alternativa senão suscitar o interesse das autoridades estaduais para a questão ou provocar a supervisão federal (Reichsaufsicht)14.

Nos termos do § 3, n. 3, da lei que disciplinou esse processo, conferia-se “força de lei” à decisão que o Reichsgericht ou o Tribunal de Finanças (Finanzgerichtshof) proferisse, nos termos do art. 13, II, da Constituição de Weimar. Sustentou-se, na literatura, que, além de cassar a lei com eficácia erga omnes, a decisão expressava também uma interpretação autêntica da lei federal15. Em outros termos, o direito federal vigente não poderia tolerar disposição idêntica à censurada nem uma disposição futura de igual teor ou de significado idêntico, ainda que integrante do ordenamento jurídico de outro Estado16.

1.3. O controle abstrato de normas e a discussão sobre o monopólio do controle de constitucionalidade das leis federais no Tribunal de Justiça do Estado (Staatsgerichtshof)

No Congresso de Juristas realizado em Heidelberg (1924), foi contemplada, no contexto da discussão sobre uma reforma constitucional, a possibilidade de adoção de um controle abstrato de leis federais que poderia ser provocado por uma minoria qualificada do Parlamento (Reichstag) (mais de 1/3 dos membros), tal como formulado na proposta apresentada por Triepel e Graf von Dohna17.

Com vistas à ampliação do controle abstrato de normas, apresentou o Ministro do Interior, Dr. Külz, anteprojeto de lei que disciplinava o processo de aferição de constitucionalidade de leis e regulamentos federais perante o Staatsgerichtshof18. Nos termos desse anteprojeto, disporiam de legitimidade para propor a ação direta o Parlamento Federal, o Conselho Federal (Reichsrat)19 e o Governo Federal, em caso de dúvida (Zweifel) ou controvérsia (Meinungsverschiedenheit) sobre a constitucionalidade de ato normativo federal20.

O 34º Congresso de Juristas, realizado em Colônia (1926), propôs que o controle de constitucionalidade fosse confiado exclusivamente ao Staatsgerichtshof21. Segundo essa proposta, deveria ser acrescentada ao art. 19 da Constituição de Weimar disposição que assegurasse ao Staatsgerichtshof (Tribunal de Justiça do Estado) a competência para dirimir controvérsias relativas à interpretação e à aplicação da Constituição, desde que a matéria não estivesse confiada à competência de outro Tribunal do Reich ou de um Estado22. O projeto apresentado por Anschütz — Projeto de Lei sobre a aferição da constitucionalidade de atos normativos federais — confiava ao Staatsgerichtshof a aferição de constitucionalidade das leis federais (§ 1). O § 2 desse projeto instituía processo de controle abstrato de normas que poderia ser instaurado mediante requerimento do Parlamento Federal, do Governo Federal, do Conselho Federal e por minoria qualificada do Parlamento e do Conselho Federal (mais de 1/3), se configurada dúvida ou controvérsia sobre a constitucionalidade de lei ou de regulamento23. Nos termos do § 7 desse projeto, deveria a decisão do Staatsgerichtshof ser dotada da força de uma Emenda Constitucional (Kraft eines verfassungsändernden Reichsgesetzes)24.

Ainda em 1926, o Governo Federal submeteu ao Parlamento projeto de lei que disciplinava a aferição de constitucionalidade de disposição do direito federal25, confiando ao Staatsgerichtshof o monopólio da decisão definitiva sobre a constitucionalidade de lei federal. Esse projeto definitivo, baseado na proposta acima referida26, apresentada no 34º Congresso de Juristas, instituía um sistema de controle abstrato e de controle concreto de normas (§§ 1 e 6). Consoante essa proposição, o controle abstrato de normas poderia ser instaurado por mais de um terço dos membros do Parlamento Federal, mais de um terço dos votos representados pelo Conselho Federal ou pelo Governo Federal, se presentes dúvidas ou controvérsias sobre a constitucionalidade da lei (§ 1). Esse projeto previa, igualmente, a possibilidade de ampliação do objeto da ação direta se o Staatsgerichtshof entendesse que outras disposições da mesma lei eram também consideradas inconstitucionais (§ 4)27. A decisão, que o Governo Federal estava obrigado a publicar no Diário Oficial, deveria ser dotada de força de lei (§ 5).

O projeto, aprovado por unanimidade no Conselho Federal (Reichsrat), foi, posteriormente, submetido ao Parlamento Federal em 11 de dezembro de 192628. Essa proposta nunca chegou a ser apreciada pelo Plenário do Parlamento29.

A comparação entre aquele Projeto e a disciplina atual da matéria demonstra coincidência básica de concepções. As diferenças residem sobretudo no fato de que aquela proposição tinha por objeto, exclusivamente, o direito federal, e a legitimidade para propor a ação havia sido confiada ao Governo Federal, a mais de um terço dos membros do Parlamento ou mais de um terço dos votos representados no Conselho Federal.

2. O controle abstrato de normas na Lei Fundamental

2.1. Considerações preliminares

O art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental originou-se, tal como o art. 93, I, n. 3 e 4, do art. 44 do Projeto de Herrenchiemsee30. Esse dispositivo tinha o seguinte teor:

“1) Caso existam controvérsias entre a União e os Estados sobre:

(1) a compatibilidade do direito federal com a Lei Fundamental;

(2) a compatibilidade do direito estadual com a Lei Fundamental ou outros direitos federais;

(3) os direitos e obrigações recíprocas entre a União e Estados, particularmente no que diz respeito à execução do direito federal e da supervisão federal;

(4) outras relações jurídicas de direito público entre a União e um Estado, então deve decidir o Bundesverfassungsgericht mediante requerimento da União ou de um Estado.

2) O Bundesverfassungsgericht decide, mediante requerimento de um Estado, também as controvérsias de direito público entre os diferentes Estados”31.

O art. 98 do Projeto de Herrenchiemsee, que enumerava as competências do Bundesverfassungsgericht, referiu-se ao art. 44 nos seguintes termos: “O Bundesverfassungsgericht decide (...) 3. sobre as controvérsias de direito público entre a União e o Estado (artigo 44)”32.

Nos comentários sobre o art. 98, n. 3, do Projeto, acentuava-se que o conceito de controvérsias de direito público (öffentlich-rechtliche Streitigkeiten) deveria ser interpretado nos termos do art. 19 da Constituição de Weimar33, que excluía da competência do Staatsgerichtshof “as controvérsias de conteúdo privado entre a União e um Estado”34.

Demonstra-se, assim, que o art. 44 do Projeto de Herrenchiemsee não tinha como modelo o processo objetivo35 do art. 13, II, da Constituição de Weimar, mas um processo no qual a União e os Estados discutiam sobre determinado direito36. Também a colocação do art. 44 no capítulo sobre “a União e os Estados” estava a indicar que esse controle de normas tinha como objetivo precípuo a defesa do sistema de competências entre a União e os Estados37.

Nas discussões travadas na Assembleia Constitucional (Parlamentarischer Rat) foram introduzidas várias modificações no art. 44 do Projeto de Herrenchiemsee. A Comissão de Justiça houve por bem tratar unificadamente os controles abstratos e concretos. Incorporou-se proposta dos parlamentares Chapeaurouge (CDU) e Dehler (FDP) no sentido de reconhecer o direito de propositura do controle abstrato à minoria qualificada do Parlamento Federal (1/3 dos membros)38. Rejeitou-se proposta do constituinte Seebohm, que pretendia outorgar o direito de propositura, no processo do controle abstrato de normas, ao Presidente da República, assim como a um quinto dos membros do Parlamento (Federal) ou de um dos Parlamentos estaduais39.

A versão do art. 128, n. 3, nos termos da proposta formulada pela Comissão Geral de Redação, consagrava a seguinte cláusula:

(o Bundesverfassungsgericht decide) ...

“Sobre a compatibilidade formal e material do direito federal e do direito estadual com a Lei Fundamental ou sobre a compatibilidade do direito estadual com o direito federal mediante provocação de um Tribunal (art. 137, § 1º) ou através de requerimento do Governo Federal, de um Governo Estadual (artigo 44, 148a) ou de um terço dos membros do Parlamento Federal”40.

Essa disposição não consagrava a existência de “dúvida” ou “controvérsia” sobre a constitucionalidade da lei como condição para propositura da ação direta. Com a definitiva supressão do art. 44, sugerida pela Comissão Geral de Redação, estabeleceu-se, de uma vez por todas, que a existência de “dúvida” ou “controvérsia” constituía condição essencial para admissibilidade da ação, também em relação à minoria parlamentar41. A versão proposta de tal Comissão foi aceita em 10 de fevereiro de 1949 e já correspondia à redação do atual art. 93 da Lei Fundamental42, que assegura a legitimidade para instaurar o controle abstrato de normas ao Governo Federal, a um Governo estadual e a um terço dos membros do Parlamento Federal, em caso de dúvida ou controvérsia sobre a compatibilidade do direito federal ou estadual com a Lei Fundamental ou sobre a compatibilidade do direito estadual com outras disposições do direito federal.

O § 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht concebeu a admissibilidade da representação de forma restritiva43, estabelecendo a seguinte regra:

“(...) a ação proposta pelo Governo Federal, por um Governo Estadual ou por um quarto dos membros do Parlamento Federal, nos termos do artigo 93, I, n. 2, da Lei Fundamental, somente é admissível se um dos órgãos legitimados considerar que o direito federal ou direito estadual:

1. em virtude de sua incompatibilidade formal ou material com a Lei Fundamental ou com outras disposições do direito federal, é nulo, ou

2. considerar que disposição do direito federal ou direito estadual é válida após um Tribunal, uma autoridade administrativa ou um órgão da União ou de um Estado ter deixado de aplicá-la por considerá-la incompatível com a Constituição ou com outras disposições do direito federal”.

As especificidades dessa disposição e as objeções que contra ela se levantam serão consideradas oportunamente.

2.2. O controle abstrato de normas na práxis do Bundesverfassungsgericht

Desde o início, o controle abstrato de normas desfrutou de posição firme na práxis do Bundesverfassungsgericht, senão por outras razões, graças à relevância política das questões jurídicas submetidas à apreciação do Tribunal44. Do prisma estritamente estatístico, o controle abstrato de normas não tem maior significado45, tendo sido proferidas no período 1951-2011 apenas cento e nove decisões de mérito nesse tipo de processo46. No mesmo período (1951-2011)47 foram propostas tão somente cento e quarenta e cinco ações para controle abstrato de normas48.

Já no começo de sua judicatura reconheceu o Bundesverfassungsgericht a dupla função do controle abstrato de normas.

De um lado, revela-se esse processo um instrumento adequado de defesa da Constituição, permitindo eliminar do ordenamento jurídico as leis inconstitucionais (função de defesa)49. De outro, contribui o controle abstrato de normas para a segurança jurídica quando infirma a existência de inconstitucionalidade, espancando dúvidas sobre a higidez da situação jurídica (segurança jurídica)50.

Deve-se ressaltar que, em virtude da escolha dos órgãos legitimados, a instauração do controle abstrato de normas dá-se, normalmente, em caso de conflito entre a maioria governamental e a oposição parlamentar. Tal circunstância permite que esta se valha do seu direito de instaurar o controle abstrato ou que o faça através do Governo de um dos Estados por ela controlado51. Por outro lado, o numerus clausus dos entes ou órgãos autorizados possibilita que sejam submetidas ao juízo de controle abstrato de normas apenas as questões que os órgãos legitimados desejam ver suscitadas52.

O controle abstrato de normas contribui, ademais, para a solução de conflitos entre a União e os Estados, conflitos esses que, as mais das vezes, decorrem da edição ou da aplicação de lei53.

Portanto, esse processo afigura-se extremamente adequado para solução de algumas controvérsias de índole federativa, uma vez que não está submetido a prazo, tem um número maior de entes legitimados e a decisão é dotada de eficácia erga omnes54.

A conformação processual do controle abstrato outorga, como já observado, a possibilidade de que a oposição parlamentar se utilize desse instrumento na luta política. Não é obrigatório, todavia, que esse instituto se converta, necessariamente, num instrumento da oposição.

O § 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht contém duas alternativas. A primeira autoriza a impugnação da legitimidade da lei pela minoria parlamentar ou pelos governos estaduais por ela controlados. A segunda permite a propositura da ação de controle abstrato pelo Governo55. Dessa forma, poderia o próprio Governo contribuir para a maior clareza e segurança jurídica, conforme, de resto, demonstram alguns exemplos da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht56. Na prática, deve-se reconhecer que o processo do controle abstrato de normas tem sido instaurado, normalmente, por iniciativa da oposição, que procura impor a sua própria posição política57. Essa tendência, que estimula a “judicialização da vida política”, tem ensejado o surgimento de propostas destinadas a restringir58 o controle abstrato de normas ou até a suprimi-lo59.

III — O CONTROLE ABSTRATO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

1. Escorço histórico

A representação interventiva foi a antecessora do controle abstrato de normas no direito brasileiro60. Na Constituinte de 1891 foi discutida a possibilidade de outorgar ao Supremo Tribunal Federal a competência para conhecer de alegação de ofensa pelo Estado-Membro a determinados princípios da ordem federativa. Segundo essa proposta, a decretação de intervenção federal ficava subordinada a prévia aferição judicial61. Essa ideia foi positivada na Constituição de 1934. No âmbito dos conflitos entre a União e os Estados foi introduzido processo especial perante o Supremo Tribunal Federal. As medidas coercitivas da intervenção federal, em caso de ofensa aos chamados “princípios sensíveis”, somente poderiam ser deflagradas depois que o Supremo Tribunal Federal tivesse reconhecido a constitucionalidade da lei que dispunha sobre a intervenção. A provocação do Tribunal haveria de ocorrer mediante iniciativa do Procurador-Geral da República (art. 12, § 2º, da Constituição de 1934)62.

Esse modelo de representação interventiva foi incorporado, com modificações, à Constituição de 1946. Em vez da constatação da constitucionalidade da lei, que deflagrava a intervenção, tal como na Constituição de 1934, deveria o Tribunal agora aferir diretamente a compatibilidade do direito estadual com os chamados “princípios sensíveis”63.

Embora a representação interventiva configurasse uma peculiar forma de composição de conflitos federativos, a jurisprudência e a doutrina brasileira trataram esse processo como típico processo de controle abstrato de normas. Em uma de suas primeiras decisões deixou assente o Supremo Tribunal Federal que, ao contrário do controle incidente de normas, o novo instituto destinava-se à aferição abstrata da constitucionalidade de uma lei estadual, ou, nas palavras de Castro Nunes, de “uma fórmula legislativa ou quase legislativa que vem a ser a não vigência, virtualmente decretada, de uma dada lei”64. Em outros termos, a inconstitucionalidade deveria ser superada mediante ato legislativo ou quase legislativo que constatasse a invalidade com eficácia erga omnes65.

A ideia que identificava nessa peculiar atribuição do Procurador--Geral da República o exercício de uma atividade do interesse público impôs-se sem dificuldades. Themístocles Brandão Cavalcanti, antigo Procurador-Geral da República, sustentava que esse processo haveria de ser instaurado no interesse de toda a comunidade. Por isso, não poderia o Procurador-Geral da República deixar de submeter a questão ao Supremo Tribunal Federal, salvo na hipótese de flagrante inadmissibilidade66. Também Alfredo Buzaid considerava o Procurador-Geral da República um substituto processual que formulava a representação no interesse geral67. Ele deveria atuar como representante de toda a sociedade que estaria interessada em suprimir o ato inconstitucional68. Não se considerava, portanto, esse processo uma peculiar forma de composição de conflitos federativos.

O desenvolvimento dessa concepção pode ser esclarecido pelo fato de o Procurador-Geral da República, bem como a Procuradoria-Geral da República, até a promulgação da Constituição de 1988, ter exercido dupla função. Ele atuava não apenas como representante do interesse geral, mas também como representante dos interesses da União em juízo69.

A representação interventiva ganhou especial significado nos primeiros tempos. Muitas decisões proferidas nesse processo serviram para esclarecer importantes questões constitucionais sobre a compatibilidade do direito constitucional de diferentes Estados com a Constituição Federal e tiveram influência decisiva sobre o desenvolvimento do direito constitucional estadual.

Assim, já em 1947 decidiu o Supremo Tribunal Federal que disposições constantes de algumas Constituições estaduais, que haviam decidido claramente pelo regime parlamentar de Governo, não se compatibilizavam com o princípio de harmonia e independência entre poderes previsto no art. 7º, VII, b, da Constituição Federal70. Esse entendimento fundava--se na ideia de que a independência entre os poderes somente poderia ser interpretada segundo o modelo estabelecido pelo constituinte no plano federal71. Como a Constituição havia decidido, no plano federal, pelo sistema presidencial, confiando ao Presidente da República atribuições específicas e o direito de nomear os Ministros sem qualquer restrição, não poderia a Constituição estadual transcender esses limites72. Afirmava-se, ainda, que a dissolução de um Parlamento Estadual não se compatibilizava com disposição constante da Constituição Federal, que determinava que os mandatos no plano estadual tivessem a mesma duração dos mandatos para cargos semelhantes na esfera federal73.

O elevado número de representações interventivas propostas entre 1946 e 196574 — mais de 500 representações75 — comprova o peculiar significado desse instituto menos como forma de composição de conflitos federativos do que como instrumento de controle de normas.

O exame dessas decisões do Supremo Tribunal Federal no período 1947-1965 demonstra que o Procurador-Geral da República, em inúmeros casos em que foi provocado por terceiros, limitou-se a submeter a questão ao Tribunal, considerando suficientes as razões aduzidas pelo próprio interessado, manifestando-se, não raras vezes, no parecer definitivo contra a pretensão formulada originariamente.

Em verdade, ao assim proceder, o Procurador-Geral da República convertia a representação interventiva em um processo de controle de normas de conteúdo positivo (ação declaratória de constitucionalidade)76.

Ainda em 1947 houve por bem o Procurador-Geral da República submeter uma proposta do Ministério da Justiça sobre eventual ofensa ao art. 7º, VII, a, da Constituição de 1946 (forma republicana do Estado) ao Supremo Tribunal Federal, sem emprestar adesão à fundamentação desenvolvida77. Ao contrário, entendeu o Procurador-Geral da República que a disposição censurada da Constituição estadual não se revelava incompatível com a Constituição Federal. Como o Governo Federal externava dúvida quanto à constitucionalidade da norma, negando-se a encerrar intervenção federal no Estado de Pernambuco, considerava-se ele obrigado a submeter a questão ao Supremo Tribunal Federal78. Este entendeu configurada uma controvérsia, um conflito sobre a interpretação de um princípio sensível, e não de simples consulta79.

É o que se pode ler na seguinte passagem da Representação formulada:

“Não tem esta Procuradoria-Geral nenhuma dúvida em opinar a respeito, reafirmando conceitos já emitidos em outro parecer, no sentido de prestigiar o texto votado pelas Constituintes estaduais, cuja validade se presume, quando não colida com princípios fundamentais e expressos na Constituição Federal.

Esta colisão não se verifica, a meu ver, na hipótese, porquanto a norma impugnada nada mais fez do que concretizar o princípio da hierarquia dos poderes no chamamento ao exercício do Poder Executivo.

Na Constituição Federal, também é o Presidente da Câmara o imediato na substituição do Presidente e Vice-Presidente da República, e esta é uma tradição do nosso direito constitucional.

Pouco importa que o poder não esteja ainda constituído porque o mesmo princípio se aplica a todos os casos de vaga.

Subsiste, entretanto, a impugnação ao preceito invocado e basta esta controvérsia para que ‘o ato arguido de inconstitucionalidade’ seja submetido pelo Procurador-Geral da República ao exame do Supremo Tribunal Federal. E a dúvida é de tanto maior relevo quanto é o próprio Poder Executivo quem vacila na aplicação do texto constitucional, no momento em que se integra o Estado na plenitude de sua autonomia política.

Grave é a responsabilidade do Governo diante da contingência de pôr termo à intervenção no Estado, entregando o Poder Executivo, não ao seu detentor eleito pelo povo, mas a um representante eventual eleito pela Assembleia.

Cumpre, por isso mesmo, o Procurador-Geral da República, um dever imposto não só pela alta consideração que merece o Aviso do Exmo. Sr. Ministro da Justiça, mas ainda pelos altos propósitos que o inspiram trazendo questão de tanta relevância ao conhecimento deste E. Tribunal, esperando que este se pronuncie sobre a legitimidade do artigo 2º do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado diante da Constituição Federal, bem como sobre a constitucionalidade da intervenção federal depois de promulgada a Constituição Federal.

Requer, por isso, a Vossa Excelência que, distribuída a presente como reclamação, seja a mesma processada como de direito”80.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha considerado que a Representação continha a exposição de um conflito entre autoridades federais e estaduais e, por isso, deveria ser admitida como representação interventiva81, é certo que o Procurador-Geral da República considerava que o instituto, tal como o destinado precipuamente ao controle de normas em tese, haveria de servir para espancar dúvidas acerca da inconstitucionalidade de normas estaduais em face da Constituição Federal.

Deve-se ressaltar que a ofensa aos princípios sensíveis legitimadora da representação interventiva poderia ocorrer tanto mediante a edição de ato normativo como através da prática de outros atos ou omissões.

Sob essa perspectiva tinha a representação interventiva, em determinada medida, o caráter do controle abstrato de normas, previsto no art. 13, II, e da ação de supervisão (Reichsaufsicht), prevista no art. 15, III, da Constituição de Weimar82. Na prática foi a representação interventiva utilizada exclusiva ou fundamentalmente como processo de controle de normas83.

2. Desenvolvimento do controle abstrato de normas até a entrada em vigor da Constituição de 1988

2.1. Introdução

A Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, introduziu, ao lado da representação interventiva e segundo o seu modelo, um sistema de controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal Federal, destinado à aferição da constitucionalidade das leis ou atos normativos federais ou estaduais. Esse processo poderia ser instaurado mediante iniciativa do Procurador-Geral da República (art. 101, n. 1, k). O instituto, introduzido no contexto de uma ampla reforma do Poder Judiciário, tinha por escopo, tal como consta da Exposição de Motivos encaminhada pelo Ministro da Justiça, alcançar maior economia processual mediante decisão direta do Supremo Tribunal Federal, reduzindo a sobrecarga de trabalho dos Tribunais inferiores84. A decisão do Supremo Tribunal Federal deveria orientar a jurisdição ordinária na decisão de casos semelhantes85.

2.2. O controle abstrato na práxis do Supremo Tribunal Federal

a) Considerações preliminares

Embora o constituinte tenha moldado o controle abstrato de normas segundo o modelo da representação interventiva, confiando a instauração do processo ao Procurador-Geral da República, convém assinalar que apenas na forma a nova modalidade de controle apresentava alguma semelhança com aquele processo de composição de conflitos entre o Estado e a União.

Enquanto a representação interventiva pressupunha uma alegação de ofensa (efetiva ou aparente) a um princípio sensível e, portanto, um peculiar conflito entre a União e o Estado, destinava-se o novo processo à defesa geral da Constituição contra as leis inconstitucionais86.

O Procurador-Geral da República exercia, no controle abstrato de normas, o papel especial de advogado da Constituição, interessado exclusivamente na defesa da ordem constitucional.

Com isso logrou o constituinte brasileiro positivar proposta formulada por Kelsen quanto à instituição de um advogado da Constituição (Verfassungsanwalt) que deveria deflagrar o controle de normas ex officio sempre que uma lei se lhe afigurasse incompatível com a Constituição87. Ao contrário da representação interventiva, que pressupõe um interesse da União na preservação de princípios fundamentais da ordem federativa, o controle abstrato de normas independe de qualquer interesse específico, sendo-lhe estranha mesmo a ideia de interesse jurídico a ser protegido88.

Por isso, dever-se-iam diferençar, de forma clara, as competências do Procurador-Geral da República. No primeiro processo, representava ele o interesse da União em face de determinado Estado, que, efetiva ou supostamente, desrespeitara princípio sensível estabelecido na Constituição89. No controle abstrato, atuava como representante do interesse geral com o propósito de instaurar o controle judicial das normas estaduais ou federais90.

Esses institutos nem sempre foram tratados de forma diferenciada. O próprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabeleceu disciplina única para os dois processos (RISTF, art. 169, a, c/c o art. 174). A diferença situava-se apenas no fato de que a decisão proferida na representação interventiva deveria ser comunicada ao Presidente da República, após o trânsito em julgado, para que empreendesse as medidas necessárias à deflagração do processo interventivo (RISTF, art. 175). A decisão proferida no controle abstrato de normas tinha, ao contrário, eficácia erga omnes, independentemente da edição de qualquer outro ato91.

Porém, o Supremo Tribunal Federal logrou proceder, gradativamente, à exata diferenciação entre esses instrumentos. Enquanto a representação interventiva pressupõe um conflito entre o Estado e a União, atuando o Procurador-Geral da República como representante judicial da União, tinha-se, no controle abstrato de normas, um processo objetivo, destinado à defesa da Constituição92.

b) Sobre o papel do Procurador-Geral da República

Em 1970, o MDB, único partido da oposição representado no Congresso Nacional, solicitou ao Procurador-Geral da República a instauração do controle abstrato de normas contra o decreto-lei que legitimava a censura prévia de livros, jornais e periódicos. Este negou-se a submeter a questão ao Supremo Tribunal Federal, uma vez que, na sua opinião, não estava constitucionalmente obrigado a fazê-lo.

A propósito, devem-se registrar as razões expendidas pelo então Procurador-Geral da República, Ministro Xavier de Albuquerque, em defesa de sua decisão:

“Ora, sendo a representação do Procurador-Geral, o ato que transforma em função dinâmica o poder estático de jurisdição do Supremo Tribunal, e sendo a competência, como ninguém discute, uma parcela ou medida desse poder, é curial não se poder falar em usurpação ou frustração de competência antes de que haja representação. A reclamação é, pois, um non sense.

Dir-se-á que essa evidência lógica e jurídica transformará o Procurador-Geral em árbitro da instauração da única forma de controle abstrato de constitucionalidade das leis, conhecida em nosso direito. Ele o é, de fato, mas não porque não caiba a reclamação. Se o Procurador-Geral estivesse obrigado a representar ao Supremo Tribunal sempre que o provocasse qualquer interessado (prescindo, neste momento, de examinar o interesse do reclamante, reservando-me para fazê-lo se e quando necessário), a sua negativa ofenderia direito subjetivo do interessado e essa ofensa encontraria nos meios processuais próprios o instrumento adequado à devida correção. Nunca o seria, porém, a reclamação regimental destinada a preservar a integridade da competência do Supremo Tribunal, porque essa forma de avocatória pressupõe, em primeiro lugar, causa posta em juízo (ubi, non est actio...) e, em segundo lugar, o conhecimento dela por autoridade judiciária diversa e incompetente.

O primeiro pressuposto resulta de quanto articulei linhas atrás e está confortado pela orientação da Suprema Corte. Quanto ao segundo, comprova-o a própria justificativa, de autoria do saudoso Ministro Ribeiro da Costa, da emenda regimental que consagrou a reclamação no âmbito do Supremo Tribunal Federal, como instrumento apto ao exercício da ‘faculdade cometida aos órgãos do Poder Judiciário para, em processo especial, corrigir excessos, abusos e irregularidades derivados de atos de autoridades judiciárias ou de serventuários que lhe sejam subordinados’ (Transcrição recolhida no voto do eminente Ministro Pedro Chaves na Rcl. 624, RTJ 35/103, 106).

No julgamento de que retirei esse excerto, o eminente Ministro Pedro Chaves não conhecia da reclamação por entender que não cabia o remédio, em qualquer caso, contra ato de autoridade que não fosse judiciária. Ponderou então, apoiando-se em parte, precisamente naquela que aqui tem pertinência, o eminente Ministro Victor Nunes:

‘Nosso Regimento deu à reclamação dois objetivos: além de resguardar nossa competência, garante a execução dos nossos julgados (art. 2º do capítulo V-A).

De pouco valeria resguardar nossa competência, pela reclamação, se ela também não fosse um meio eficaz de fazer cumprir nossas decisões.

Ora, no primeiro caso, quando se tratar do resguardo, digamos, da nossa competência cognitiva, parece-me que o eminente Ministro Relator tem toda razão. A possível violação dessa competência parte de autoridade judiciária, porque juízes ou tribunais é que podem pretender, de má ou de boa-fé, usurpar a competência jurisdicional do Supremo Tribunal’ (RTJ 35/107-8).

Não pode ser conhecida, portanto, a representação. Se pudesse sê-lo, porém, seria manifestamente improcedente.

Neste ponto, em que abordo a segunda das questões de início referidas e que constitui o mérito da reclamação, começo por examinar os argumentos de que se vale o reclamante para chegar à conclusão da obrigatoriedade da representação ao Supremo Tribunal, sempre que o Procurador--Geral seja provocado por qualquer interessado.

O primeiro deles é um argumento bifronte, servindo — na intenção do reclamante — tanto para justificar o cabimento, quanto para demonstrar a procedência da reclamação: o de que ‘ninguém pode se sobrepor à função jurisdicional do eg. Supremo Tribunal Federal’, ‘frustrando a instância constitucional’, ‘para decidir, sozinho e de forma irrecorrível, uma relevante questão constitucional’. E está complementado por dois argumentos ancilares: 1º nem mesmo os órgãos que integram o Supremo Tribunal podem atuar, por delegação, no exercício da competência deferida pela Carta Política à sua composição plena, tanto que as Turmas julgadoras abstêm-se de fazê-lo e submetem ao Plenário o julgamento de qualquer relevante arguição incidental da inconstitucionalidade; 2º na opinião do eminente Ministro Themístocles Cavalcanti, o Procurador-Geral da República apenas opina quando não concorda com o pedido que lhe dirige qualquer interessado, mas não pode subtrair ao conhecimento do Tribunal a apreciação da representação, porque quem a julga é o Tribunal e não o Procurador.

Esse argumento padece do vício lógico-jurídico que já salientei nas considerações preliminares, porque considera o fato da usurpação da competência antes de que da própria competência se possa falar. Não reclama, pois, em si mesmo, mais ampla contestação.

Quanto aos adminículos que o coadjuvam, ao primeiro observo que não é por não poderem ‘usurpar’ a competência do Tribunal Pleno que as Turmas lhe remetem o julgamento das questões constitucionais, mas por não poderem julgá-las elas próprias em virtude de que sua estrutura não alcança a maioria absoluta dos membros do Tribunal e não permite, em consequência, a observância da regra contida no atual art. 116 da Constituição. Não é essa, como se sabe, uma regra de competência, mas de eficácia do julgado. De resto, o raciocínio descuidado que se contém nesse argumento levaria ao extremo de se considerarem inválidos os milhares de julgados das Turmas do Supremo Tribunal Federal, proferidas durante muitos anos sobre matéria da competência deste, em obediência à repartição regimental dos encargos globais da Corte e no plano do conceito que a doutrina designou como de competência interna, antes de que o Ato Institucional n. 2 sufragasse a divisão do Tribunal em Turmas e a incorporasse ao nosso direito constitucional legislado.

Ao segundo adminículo, que se resolve na respeitável opinião pessoal, isolada, do eminente Ministro Themístocles Cavalcanti, digo, com as mais respeitosas vênias, que não só incide no mesmo vício lógico antes apontado, como também não procede e, tal qual demonstrarei, não corresponde ao entendimento predominante nesse eg. Supremo Tribunal Federal.

Um segundo argumento do reclamante cifra-se em que, no caso, por mais respeitáveis que fossem as razões do meu convencimento contrário ao seu pedido, cumpria-me ‘encaminhar’ a representação ao Supremo Tribunal, mesmo porque, como leciona Buzaid, nesse tipo de ação o Procurador-Geral da República ‘opera como substituto processual, propugna é precisamente mas por interesse alheio’.

Não me ocorre o dever de demonstrar que V. Excia. e o eg. Tribunal o sabem de sobejo que o fenômeno da substituição processual nada tem que ver com a obrigatoriedade da ação, propugnada pelo reclamante. Mas não posso deixar de observar que o reclamante chegou sozinho, e arbitrariamente, às conclusões que pretendeu retirar do ensinamento doutrinário invocado, porque o que o eminente processualista propugna é precisamente o oposto, verbis:

‘Um exame superficial pode levar a crer que o Procurador, havendo representação da parte interessada, deva sempre e necessariamente arguir a inconstitucionalidade. Mas essa interpretação não se compadece com a natureza de sua função. O Procurador-Geral da República só deve arguir a inconstitucionalidade, quando disso estiver convencido. Sua missão não é a de mero veículo de representação.

Recebendo a manifestação do interessado, o Procurador-Geral da República a estudará, apreciando se tem ou não procedência. Convencendo--se de que o ato arguido é inconstitucional, proporá a ação, em caso contrário, determinará o arquivamento’ (Alfredo Buzaid. Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 109-110)”93.

O Supremo Tribunal Federal rejeitou a reclamação proposta com o argumento de que apenas o Procurador-Geral poderia decidir se e quando deveria ser oferecida representação para a aferição da constitucionalidade de lei94. Esse entendimento foi reiterado pelo Tribunal em diversos arestos95.

Poucas questões suscitaram tantas e tão intensas discussões quanto a da eventual discricionariedade do Procurador-Geral da República para oferecer ou não a representação de inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal96.

Enquanto importantes vozes na doutrina reconheceram o direito de o Procurador-Geral submeter ou não a questão ao Supremo Tribunal Federal, consoante a sua própria avaliação e discricionariedade, uma vez que somente ele dispunha de competência constitucional para propor essa ação97, sustentavam outros a opinião de que estaria obrigado a oferecer a arguição ao Supremo Tribunal Federal se houvesse pelo menos sérias dúvidas sobre a constitucionalidade da lei98.

Uma posição intermediária foi sustentada por Celso Bastos, segundo a qual o Procurador-Geral da República não poderia negar-se a formular a representação se o requerimento lhe fosse encaminhado por algum órgão público, uma vez que, nesse caso, não se poderia ter dúvida quanto ao interesse público na aferição da constitucionalidade da lei ou do ato normativo99.

Deve-se registrar que, a despeito do esforço despendido, o incidente não contribuiu, infelizmente, para que a doutrina constitucional brasileira precisasse a natureza jurídica do instituto.

Não restou assente nem sequer a distinção necessária e adequada entre o controle abstrato de normas (representação de inconstitucionalidade) e a representação interventiva. Alguns doutrinadores chegaram mesmo a recomendar a alteração da Lei n. 4.337, de 1964, que disciplina a representação interventiva, para que se explicitasse a obrigatoriedade da propositura da ação pelo Procurador-Geral, desde que isso lhe fosse requerido por determinados entes100.

Não se percebeu, igualmente, que, tal como concebida, a chamada representação de inconstitucionalidade tinha, em verdade, caráter dúplice ou natureza ambivalente, permitindo ao Procurador-Geral submeter a questão constitucional ao Supremo Tribunal quando estivesse convencido da inconstitucionalidade da norma ou, mesmo quando convencido da higidez da situação jurídica, surgissem controvérsias relevantes sobre sua legitimidade101.

A Emenda n. 16, de 26 de novembro de 1965, instituiu, ao lado da representação interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais. A reforma realizada, fruto dos estudos desenvolvidos na Comissão composta por Orozimbo Nonato, Prado Kelly (Relator), Dario de Almeida Magalhães, Frederico Marques e Colombo de Souza, visava a imprimir novos rumos à estrutura do Poder Judiciário. Parte das mudanças recomendadas já havia sido introduzida pelo Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro de 1965. A Exposição de Motivos encaminhada pelo Ministro da Justiça, Dr. Juracy Magalhães, ao Presidente da República ressalta que “a atenção dos reformadores tem-se detido enfaticamente na sobrecarga imposta ao Supremo Tribunal e ao Tribunal de Recursos”. Não obstante, o próprio Supremo Tribunal Federal houve por bem sugerir a adoção de dois novos institutos de legitimidade constitucional, tal como descrito na referida Exposição de Motivos:

“a) uma representação de inconstitucionalidade de lei federal, em tese, de exclusiva iniciativa do Procurador-Geral da República, à semelhança do que existe para o direito estadual (art. 8º, parágrafo único, da Constituição Federal);

b) uma prejudicial de inconstitucionalidade, a ser suscitada, exclusivamente, pelo próprio Supremo Tribunal Federal ou pelo Procurador-Geral da República, em qualquer processo em curso perante outro juízo”.

“A representação, limitada em sua iniciativa, tem o mérito de facultar desde logo a definição da ‘controvérsia constitucional sobre leis novas, com economia para as partes, formando precedente que orientará o julgamento dos processos congêneres’. Afeiçoa-se, no rito, às representações de que cuida o citado preceito constitucional para forçar o cumprimento, pelos Estados, dos princípios que integram a lista do inciso VII do art. 7º. De algum modo, a inovação, estendendo a vigilância às ‘leis federais em tese’, completa o sistema de pronto resguardo da lei básica, se ameaçada em seus mandamentos”102.

Nos termos do Projeto de Emenda à Constituição, o art. 101, I, k, passava a ter a seguinte redação:

“k) a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República”.

O parecer aprovado pela Comissão Mista, da lavra do Deputado Tarso Dutra, referiu-se, especificamente, ao novo instituto de controle de constitucionalidade:

“A letra ‘k’, propondo a representação a cargo da Procuradoria-Geral da República, contra a inconstitucionalidade em tese da lei, constitui uma ampliação da faculdade consignada no parágrafo único do art. 8º, para tornar igualmente vulneráveis as leis federais por essa medida. Ao anotar-se a conveniência da modificação alvitrada na espécie, que assegurará, com a rapidez dos julgamentos sumários, uma maior inspeção jurisdicional da constitucionalidade das leis, não será inútil configurar o impróprio de uma redação, que devia conferir à representação a ideia nítida de oposição à inconstitucionalidade e o impreciso de uma referência a atos de natureza normativa de que o nosso sistema de poderes indelegáveis (art. 36, §§ 1º e 2º) conhece apenas uma exceção no § 2º do art. 123 da Constituição”103.

A imprecisão da fórmula adotada na Emenda n. 16 — representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral — não consegue esconder o propósito inequívoco do legislador constituinte, que era o de permitir, “desde logo, a definição da controvérsia constitucional sobre leis novas”.

Não se pretendia, pois, que o Procurador-Geral instaurasse o processo de controle abstrato com o propósito exclusivo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei, até porque ele poderia não tomar parte na controvérsia constitucional ou, se dela participasse, estar entre aqueles que consideravam válida a lei.

Não se fazia mister, portanto, que o Procurador-Geral estivesse convencido da inconstitucionalidade da norma. Era suficiente o requisito objetivo relativo à existência de “controvérsia constitucional”. Daí ter o constituinte utilizado a fórmula equívoca — representação contra a inconstitucionalidade da lei, encaminhada pelo Procurador-Geral da República — que explicitava, pelo menos, que a dúvida ou a eventual convicção sobre a inconstitucionalidade não precisava ser por ele perfilhada.

Se correta essa orientação, parece legítimo admitir que o Procurador-Geral da República tanto poderia instaurar o controle abstrato de normas, com o objetivo precípuo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (ação declaratória de inconstitucionalidade ou representação de inconstitucionalidade), como poderia postular, expressa ou tacitamente, a declaração de constitucionalidade da norma questionada (ação declaratória de constitucionalidade).

A cláusula sofreu pequena alteração na Constituição de 1967 e de 1967/69 (representação do Procurador-Geral da República, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual — CF de 1967, art. 115, I, l; CF de 1967/69, art. 119, I, l).

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, na versão de 1970104, consagrou expressamente essa ideia:

“Art. 174.......................................................................................

§ 1º Provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste artigo, o Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentação da súplica, poderá encaminhá-la com parecer contrário”.

Essa disposição, que, como visto, consolidava tradição já velha no Tribunal, permitia ao titular da ação encaminhar a postulação que lhe fora dirigida por terceiros, manifestando-se, porém, em sentido contrário.

Não é preciso maior esforço de argumentação para demonstrar que, do ponto de vista dogmático, nada mais fez o Regimento Interno do que positivar, no plano processual, a orientação que balizara a instituição da representação de inconstitucionalidade (controle abstrato) entre nós.

Ela destinava-se não apenas a eliminar a lei declarada inconstitucional da ordem jurídica (pedido de declaração de inconstitucionalidade), mas também a elidir controvérsias que se instaurassem sobre a legitimidade de determinada norma (pedido de declaração de constitucionalidade).

Assim, se o Procurador-Geral encaminhava súplica ou representação de autoridade ou de terceiro, com parecer contrário, estava simplesmente a postular uma declaração (positiva) de constitucionalidade. O pedido de representação, formulado por terceiro e encaminhado ao Supremo, materializava, apenas, a existência da “controvérsia constitucional” apta a fundamentar uma “necessidade pública de controle”.

Essa cláusula foi alterada em 1980, passando o Regimento Interno a conter as seguintes disposições:

“Art. 169. O Procurador-Geral da República poderá submeter ao Tribunal, mediante representação, o exame de lei ou ato normativo federal ou estadual, para que seja declarada a sua inconstitucionalidade.

§ 1º Proposta a representação, não se admitirá desistência, ainda que afinal o Procurador-Geral se manifeste pela sua improcedência”.

Parece legítimo supor que essa modificação não alterou, substancialmente, a ideia básica que norteava a aplicação desse instituto. Se o titular da iniciativa manifestava-se, afinal, pela constitucionalidade da norma impugnada, é porque estava a defender a declaração de constitucionalidade.

Na prática, continuou o Procurador-Geral a oferecer representações de inconstitucionalidade, ressaltando a relevância da questão e manifestando-se afinal, muitas vezes, em favor da constitucionalidade da norma.

A falta de maior desenvolvimento doutrinário e a própria balbúrdia conceitual instaurada em torno da representação interventiva105 — confusão essa que contaminou os estudos do novo instituto — não permitiram que essas ideias fossem formuladas com a necessária clareza.

A própria disposição regimental era equívoca, pois, se interpretada literalmente, reduziria o papel do titular da iniciativa, o Procurador-Geral da República, ao de um despachante autorizado, que poderia encaminhar os pleitos que lhe fossem dirigidos, ainda que com parecer contrário.

Assinale-se, porém, que a ideia subjacente a essa fórmula imperfeita — concepção que já havia presidido a própria elaboração da Emenda Constitucional n. 16 — era a de que o Procurador-Geral da República poderia instaurar o controle abstrato de normas quando surgissem “controvérsias constitucionais”.

Ser-lhe-ia legítimo, pois, tanto pedir a declaração de inconstitucionalidade como advogar a pronúncia de uma declaração de constitucionalidade. A “controvérsia constitucional” ou a dúvida fundada sobre a constitucionalidade da norma representava, assim, um pressuposto processual implícito do controle abstrato de normas — objetivo, porém —, que legitimava a instauração do controle abstrato de normas, seja com o escopo de ver declarada a inconstitucionalidade da norma, seja com o propósito de ver afirmada a sua constitucionalidade.

Daí ter o saudoso Victor Nunes Leal observado em palestra proferida na Conferência Nacional da OAB de 1978 (Curitiba) que, “em caso de representação com parecer contrário, o que se tem, na realidade, sendo privativa a iniciativa do Procurador-Geral, é uma representação de constitucionalidade”106.

A propósito, acrescentou, ainda, o notável jurisconsulto:

“Relembro, aliás, que o ilustre Professor Haroldo Valladão, quando Procurador-Geral da República107, sugeriu ao signatário (não sei se chegou a registrá-lo por escrito) a conveniência de deixar expressa no Regimento a representação destinada a afirmar a constitucionalidade, para solver dúvidas, ainda que não houvesse pedido formal de terceiros no sentido da inconstitucionalidade”108.

A identificação da natureza dúplice do instituto retiraria um dos fortes argumentos do Procurador-Geral, que se referia à sua condição de titular da ação para fazer atuar a jurisdição constitucional com o escopo de ver declarada a inconstitucionalidade da norma. A possibilidade de pedir a declaração de constitucionalidade deitaria por terra essa assertiva, convertendo o pretenso “direito” de propor a ação de inconstitucionalidade num poder-dever de submeter a questão constitucional relevante ao Supremo, seja sob a forma de representação de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade.

A existência de controvérsia constitucional relevante parecia objetivar a necessidade de que o Procurador-Geral da República submetesse a arguição ao Supremo Tribunal, ainda quando estivesse convencido da sua improcedência.

Em outros termos, configurada controvérsia constitucional relevante, não poderia o Procurador-Geral da República furtar-se ao dever de submetê-la ao Supremo Tribunal Federal, ainda que se manifestando pela improcedência do requerimento (pedido de declaração de constitucionalidade).

Portanto, uma análise mais detida da natureza do instituto da representação de inconstitucionalidade permite reforçar a censura ao entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, propiciando uma nova leitura, ainda que apenas com valor de crítica histórica, à orientação sustentada pela Procuradoria-Geral da República e avalizada pelo Supremo Tribunal Federal.

É certo que uma avaliação desse modelo brasileiro de controle abstrato de normas não pode deixar de considerar as circunstâncias políticas dominantes durante todo o período de desenvolvimento desse instituto. Os pressupostos indispensáveis pensados por Kelsen para esse advogado da Constituição que, segundo ele, deveria ser dotado de todas as garantias imagináveis tanto em face do Governo quanto em face do Parlamento109, não poderiam ser assegurados sob o império de um regime de exceção110.

c) Significado do controle abstrato de normas sob o império da Constituição de 1946 (EC n. 16, de 1965) e da Constituição de 1967/69

Muitas decisões importantes foram proferidas no processo abstrato de normas, como aquelas nas quais se reconheceu a existência do princípio da proporcionalidade como postulado constitucional111, os julgados sobre a constitucionalidade de leis tributárias, tendo em vista o princípio da anterioridade ou da irretroatividade112, bem como os inúmeros arestos sobre a indispensabilidade do concurso para o provimento de cargos públicos113.

Grande parte dos processos do controle abstrato refere-se, todavia, a casos de pouco significado. Assim, inúmeras representações de inconstitucionalidade destinavam-se a aferir a constitucionalidade das leis estaduais que criaram novos municípios sem observar determinadas exigências fixadas na Constituição114. É significativo, igualmente, o número de processos de controle abstrato instaurados contra normas estaduais que procuravam legitimar a admissão de funcionários públicos sem realização de concurso115.

O elevado número de processos de controle de normas, que, apenas no período entre 1966 e 1988, sob o regime do monopólio de ação do Procurador-Geral da República, ultrapassa a casa dos novecentos, expressa uma peculiaridade do modelo brasileiro de tal controle.

Não raro, limitava-se o Procurador-Geral da República a encaminhar ao Tribunal requerimento formulado por um órgão constitucional ou por qualquer cidadão, aderindo aos fundamentos expendidos ou simplesmente ressaltando que se lhe afiguravam relevantes as razões deduzidas.

Essa representação era formulada, normalmente, sob a reserva de uma posterior manifestação da Procuradoria-Geral da República, após as informações das autoridades responsáveis pela edição do ato. (Quadro geral do número de processos instaurados no período de 1966 a 2013 é apresentado na Tabela I, que contempla, a partir de 1988, as ações diretas de inconstitucionalidade.)

TABELA I

Ações Diretas de Inconstitucionalidade — Quadro Geral do Número de Processos instaurados no período de 1966 a 2013*

Ano

Processos

Ano

Processos

Ano

Processos

1966

22

1982

37

1998

181

1967

31

1983

26

1999

189

1968

1

1984

55

2000

253

1969

26

1985

70

2001

210

1970

15

1986

81

2002

226

1971

23

1987

114

2003

288

1972

20

1988

202*

2004

276

1973

17

1989

159

2005

258

1974

—

1990

256

2006

132

1975

18

1991

232

2007

158

1976

24

1992

165

2008

177

1977

20

1993

162

2009

173

1978

29

1994

197

2010

134

1979

15

1995

211

2011

165

1980

40

1996

159

2012

177

1981

42

1997

206

2013

22**

* A estatística considera as RPs e as ADIns.

** Atualizada até 8-3-2013. Fontes: STF/PGR/AGU.

Ao contrário dos sistemas dotados de um Tribunal Constitucional especial, nos quais o processo no controle abstrato de normas é apenas uma modalidade entre as diversas formas de controle de normas116, o controle abstrato de normas no Brasil representava a única possibilidade de atacar, diretamente, perante o Supremo Tribunal Federal, a constitucionalidade de uma lei estadual ou federal.

Pode-se afirmar, pois, que o controle abstrato de normas preenchia, nos modelos constitucionais de 1946, após a Emenda n. 16, de 1965, e de 1967/69, uma função supletiva e uma função corretiva do “modelo incidente” ou “difuso”.

Ele possibilitava a aferição direta da constitucionalidade de leis que, pela via incidental, jamais teriam a sua constitucionalidade examinada judicialmente por não se mostrarem aptas, em princípio, a ser submetidas, como questão preliminar, numa controvérsia concreta. O controle abstrato de normas desempenhava, também, uma função corretiva na medida em que, mediante decisão direta e definitiva do Supremo Tribunal Federal, permitia superar a situação de insegurança jurídica e corrigir determinadas injustiças decorrentes da multiplicidade e da contraditoriedade dos julgados proferidos pelos diferentes juízes ou Tribunais sobre a mesma matéria117.

De anotar, porém, que o maior mérito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sob o império das Constituições de 1946 (Emenda n. 16, de 1965) e de 1967/69, está relacionado com a definição da natureza jurídico-processual do processo de controle abstrato. A identificação da natureza objetiva desse processo, a caracterização da iniciativa do Procurador-Geral da República como simples impulso processual e o reconhecimento da eficácia erga omnes das decisões de mérito proferidas nesses processos pelo Supremo Tribunal Federal configuraram, sem dúvida, conquistas fundamentais para o mais efetivo desenvolvimento do controle de constitucionalidade no Brasil.

d) Kelsen e o controle de constitucionalidade no direito brasileiro

Poucos sabem que a possibilidade de se outorgar a órgão do Ministério Público a iniciativa do controle de constitucionalidade in abstracto, positivada no direito constitucional brasileiro em 1965 (Emenda Constitucional n. 16, de 1965; Constituição de 1967/69, art. 119, I, l), já havia sido contemplada por Kelsen nas suas meditações sobre o chamado “processo constitucional”.

Aqueles que se derem o trabalho de compulsar o texto da conferência proferida por Kelsen perante a Associação dos Professores Alemães de Direito Público (Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer), de 1928, hão de se deparar com a seguinte passagem:

“Um instituto completamente novo, mas digno de ser experimentado seria a criação de um Advogado da Constituição (Verfassungsanwalt) perante a Corte Constitucional, que — em analogia com promotor público no processo penal — instaurasse de ofício o controle de normas em relação aos atos que reputasse inconstitucionais. Evidentemente, esse advogado da Constituição deveria ser dotado de todas as garantias de independência tanto em face do Governo, como em face do Parlamento (Eine völlig neue, aber ernstester Prüfung durchaus würdige Institution wäre die Aufstellung eines Anwalts der Verfassung (Verfassungsawalts) beim Verfassungsgericht, der — nach Analogie des Staatsanwalts im Strafverfahren — von Amts wegen das Verfahren zur Überprüfung jener Akte einzuleiten hätte, die, der Kontrolle der Verfassungsgerichts unterworfen, vom Verfassungsanwalt für rechtswidrig erachtet werden. Dass die Stellung eines solchen Verfassungsanwaltes mit allen nur denkbaren Garantien der Unabhängigkeit gegenüber der Regierung wie dem Parlament auszustatten wäre, versteht sich von selbst)”118.

É interessante notar que, sem se inspirar diretamente em Kelsen, o legislador constituinte brasileiro acabou, um tanto casualmente, por positivar a ideia de um advogado da Constituição (Verfassungsanwalt) (CF de 1967/69, art. 119, I, l).

Registre-se, ainda, que, no âmbito do debate sobre a reforma da jurisdição constitucional, foi, em tempos mais recentes, reencetada, na Áustria, a discussão sobre a adoção desse instituto, tendo René Marcic defendido expressamente a outorga de legitimidade para provocar a Corte Constitucional a um Verfassungsanwalt, que, segundo ele, haveria de exercer uma função subsidiária, mas indispensável (Seine Aufgabe wäre subsidiär, aber unentbehrlich)119.

Ainda no contexto dessas curiosidades históricas, vale mencionar a proposta de instituição de uma Corte Constitucional formulada na Constituinte de 1934 pelo Deputado Federal fluminense Nilo Alvarenga. Aqui parece inequívoca a influência direta do modelo de jurisdição constitucional defendido por Kelsen, tal como exposto na Conferência de 1928.

São os seguintes os termos da proposição apresentada por Nilo Alvarenga:

“Art. Compete à Corte de Justiça Constitucional, originária e privativamente, conhecer da arguição, suscitada por qualquer parte interessada ou pelo Ministério Público, em qualquer feito e perante qualquer juiz ou tribunal, de conflito de uma lei ou disposição de lei federal, ou de uma constituição ou lei estadual ou alguma de suas disposições, com a Constituição Federal, ou de uma lei estadual ou alguma de suas disposições, com a respectiva constituição estadual.

§ 1º Levantada a preliminar de inconstitucionalidade, o juiz ou tribunal sobrestará no prosseguimento da causa, depois de assegurar, quando necessário, a eficácia do direito reclamado, até que o tribunal se pronuncie.

§ 2º O juiz ou tribunal mandará prosseguir o feito se a alegação de inconstitucionalidade for manifestamente improcedente ou protelatória, cabendo desta decisão carta testemunhável para a Corte de Justiça Internacional que, a requerimento da parte poderá mandar sustar o andamento do processo, até o seu pronunciamento.

Art. Qualquer pessoa de direito público ou privado, individual ou coletivamente, ainda mesmo quando não tenha interesse direto, poderá pedir originariamente à Corte de Justiça Constitucional a declaração da nulidade no todo, ou em parte, de uma lei ou de qualquer ato, deliberação ou regulamento, emanado do Poder Executivo, manifestamente contrários aos direitos e garantias estabelecidos por esta Constituição.

§ 1º A Corte só poderá conhecer do pedido, depois de informada, no prazo máximo de 30 dias, pelo poder do qual emanou a lei, o ato, deliberação ou regulamento.

§ 2º A lei ordinária determinará a forma rápida pela qual se processará o pedido.

§ 3º A sentença anulatória da Corte de Justiça Constitucional invalidará e tornará inexequível para todos, em parte ou no todo, a lei, ato, deliberação ou regulamento por ela atingida e produzirá estes efeitos na data de sua publicação.

Art. A Corte de Justiça Constitucional terá sua sede na Capital da República e compor-se-á de nove ministros, brasileiros natos, de notável saber jurídico e ilibada reputação, dois dos quais serão indicados pelo Supremo Tribunal Federal, dois pela Assembleia Nacional, dois pelo Presidente da República e três pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros entre as mais notáveis expressões culturais e morais de sua classe, especializados em direito público e constitucional.

§ 1º Igual número de suplentes será simultaneamente indicado pelos poderes e pelo instituto acima indicados.

Art. Os ministros da Corte de Justiça Constitucional exercerão as funções que lhes são atribuídas por esta Constituição pelo prazo de três anos, podendo ser renovadas as suas indicações e nomeações.

§ 1º Os ministros não poderão ser destituídos de suas funções antes de findo o prazo para o qual forem nomeados e terão os mesmos vencimentos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Art. A Corte de Justiça Constitucional organizará seu regimento interno e Secretaria, cujos funcionários serão de sua nomeação e terão vencimentos equiparados aos da Secretaria do Supremo Tribunal Federal (...)”.

O Parlamentar justificava assim a sua proposta:

“Os mais belos e generosos princípios de direito público, consagrados nos textos constitucionais, de nada valerão, sem as necessárias garantias de sua efetividade. Estas garantias são dadas pelo controle da constitucionalidade das leis.

Nos Estados Unidos, onde esta atribuição é conferida à Justiça comum, o controle é falho, imperfeito e incompleto. Por isso que à Justiça comum só cabe decidir das questões entre partes, os efeitos de suas decisões se restringem ao caso sub judice. A lei anulada para o litigante continua a vigorar em toda sua plenitude para a coletividade.

Por isso é imprescindível criar a jurisdição constitucional cometendo-a a um tribunal especial, com a função de exercer este controle, anulando as leis e atos inconstitucionais, erga omnes.

Mas não basta a criação de tribunal com esta competência. É necessário, ainda, assegurar a todos os indivíduos a sua proteção por meio de recursos fáceis e rápidos e baratos. É preciso que todo cidadão ferido em seu direito disponha de meio seguro para o restabelecimento imediato deste direito. (...)

A Corte de Justiça Constitucional, com estas atribuições e competências, será o único aparelho eficaz de garantias constitucionais, do qual a República não poderá prescindir, para assegurar a defesa de todos os direitos e liberdades de seus cidadãos”120.

Na discussão que se travou na oportunidade da apresentação da proposta em Plenário, acentuou Nilo Alvarenga que se louvava na opinião de Hans Kelsen, na comunicação apresentada ao Instituto Internacional de Direito Público, transcrevendo a seguir passagem da conferência proferida perante a Associação Alemã dos Professores de Direito Público:

“Não é excessivo afirmar que a ideia política do Estado Federal não é plenamente realizada senão com a instituição de um Tribunal Constitucional”121.

Parece indiscutível, também, a influência do trabalho de Kelsen na proposta de Nilo Alvarenga relativa à adoção de uma especialíssima ação popular de inconstitucionalidade, que permitia a instauração do controle abstrato de normas mediante iniciativa de qualquer pessoa de direito público ou privado, individual ou coletivamente, ainda mesmo quando não tivesse interesse (cf. a proposta acima transcrita). É de Kelsen a afirmação de que a garantia mais efetiva e radical para o controle de constitucionalidade seria a actio popularis. Não lhe parecia recomendável, porém, a adoção da ação popular de inconstitucionalidade, porquanto se afigurava muito grande o risco de ações temerárias, que acabariam por sobrecarregar, demasiada e inutilmente, a Corte Constitucional.

3. O controle abstrato de normas na Constituição de 1988

Se a intensa discussão sobre o monopólio da ação por parte do Procurador-Geral da República não levou a uma mudança na jurisprudência consolidada sobre o assunto, é fácil de constatar que ela foi decisiva para a alteração introduzida pelo constituinte de 1988, com a significativa ampliação do direito de propositura da ação direta.

O constituinte assegurou o direito do Procurador-Geral da República de propor a ação de inconstitucionalidade. Este é, todavia, apenas um dentre os diversos órgãos ou entes legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade.

Nos termos do art. 103 da Constituição de 1988 dispõem de legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

Com isso satisfez o constituinte apenas parcialmente a exigência daqueles que solicitavam fosse assegurado o direito de propositura da ação a um grupo de, v.g., dez mil cidadãos ou que defendiam até mesmo a introdução de uma ação popular de inconstitucionalidade122.

Esse fato fortalece a impressão de que, com a introdução desse sistema de controle abstrato de normas, com ampla legitimação e, particularmente, a outorga do direito de propositura a diferentes órgãos da sociedade, pretendeu o constituinte reforçar o controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro como peculiar instrumento de correção do sistema geral incidente. (Quadro geral sobre os processos ajuizados no período de 1988 a 2013 pode ser examinado na Tabela II.)

TABELA II

Ações Diretas de Inconstitucionalidade

Quadro Geral sobre os processos ajuizados no período de 1988 a 2013

ADIn por Legitimado — 1988 a 2013*

Legitimados

Quant.

%

Presidente da República

8

0,2%

Mesa do Senado Federal

1

0,0%

Mesa da Câmara dos Deputados

0

0,0%

Mesa da Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal

54

1,1%

Governador de Estado ou do Distrito Federal

1.140

23,7%

Procurador-Geral da República

964

20,0%

Conselho Federal da OAB

231

4,8%

Partido Político com representação no Congresso Nacional

822

17,1%

Confederação Sindical ou Entidade de Classe de Âmbito Nacional

1.235

25,6%

Mais de 1 legitimado

3

0,1%

Outros (ilegitimados)

362

7,5%

Total

4.820

100,0%

* Dados de 2013 atualizados até 10 de janeiro de 2013.

Não é menos certo, por outro lado, que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial — ainda que não desejada — no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil.

O monopólio de ação outorgado ao Procurador-Geral da República no sistema de 1967/69 não provocou uma alteração profunda no modelo incidente ou difuso. Este continuou predominante, integrando-se a representação de inconstitucionalidade a ele como um elemento ancilar, que contribuía muito pouco para diferençá-lo dos demais sistemas “difusos” ou “incidentes” de controle de constitucionalidade.

A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que praticamente todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas.

Convém assinalar que, tal como já observado por Anschütz ainda no regime de Weimar, toda vez que se outorga a um Tribunal especial atribuição para decidir questões constitucionais, limita-se, explícita ou implicitamente, a competência da jurisdição ordinária para apreciar tais controvérsias123.

Portanto, parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.

Assim, se se cogitava de um modelo misto de controle de constitucionalidade, é certo que o forte acento residia, ainda, no amplo e dominante sistema difuso de controle. O controle direto continuava a ser algo acidental e episódico dentro do sistema difuso.

A Constituição de 1988 alterou, de maneira radical, essa situação, conferindo ênfase não mais ao sistema difuso ou incidente, mas ao modelo concentrado, uma vez que as questões constitucionais passam a ser veiculadas, fundamentalmente, mediante ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Ressalte-se que essa alteração não se operou de forma mais profunda porque o Supremo Tribunal manteve a orientação anterior, que considerava inadmissível o ajuizamento de ação direta contra direito pré-constitucional em face da nova Constituição.

A ampla legitimação, a presteza e a celeridade desse modelo processual, dotado inclusive da possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato normativo questionado, mediante pedido de cautelar, fazem com que as grandes questões constitucionais sejam solvidas, na sua maioria, mediante a utilização da ação direta, típico instrumento do controle concentrado.

Em sua particular conformação, também assumiu o controle abstrato de normas novo significado federativo, permitindo a aferição da constitucionalidade das leis federais mediante requerimento de um Governador de Estado e a aferição da constitucionalidade de leis estaduais mediante requerimento do Presidente da República.

A propositura da ação pelos partidos políticos com representação no Congresso Nacional concretiza, por outro lado, a ideia de defesa das minorias, uma vez que se assegura até às frações parlamentares menos representativas a possibilidade de arguir a inconstitucionalidade de lei.

Ressalte-se que não são numericamente significativas as ações propostas pelas organizações partidárias. É verdade, porém, que muitos dos temas mais polêmicos submetidos ao Supremo Tribunal, no processo de controle abstrato, foram trazidos mediante iniciativa dos partidos políticos. Assim, a discussão sobre a constitucionalidade da Emenda Constitucional n. 2, de 1992, que antecipou o plebiscito sobre a forma e sistema de governo previsto no art. 2º do ADCT124, o questionamento da legitimidade da lei do salário mínimo125, a controvérsia sobre a legitimidade do pagamento mediante precatório para os créditos de natureza alimentícia126. Isso para não falar das diversas ações propostas contra a política econômica do Governo127.

4. A criação da ação declaratória de constitucionalidade

No bojo da reforma tributária de emergência, de 1993, introduziu--se no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a ação declaratória de constitucionalidade.

A Emenda Constitucional n. 3, de 17 de março de 1993, disciplinou o instituto, firmando a competência do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, processo cuja decisão definitiva de mérito possui eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Executivo e do Judiciário. Conferiu-se legitimidade ativa ao Presidente da República, à Mesa do Senado Federal, à Mesa da Câmara dos Deputados e ao Procurador-Geral da República. Considerando a súbita repercussão da introdução do instituto, cumpre agora cogitar se representa ele um novum no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade.

Em verdade, o dispositivo não inova. Tal como anotado (Tít. II, Cap. II, III, 2.2), a imprecisão da fórmula adotada na Emenda n. 16/65 — representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral — não conseguia esconder o propósito inequívoco do legislador constituinte, que era o de permitir, “desde logo, a definição da controvérsia constitucional sobre leis novas”.

Entendida a representação de inconstitucionalidade como instituto de contéudo dúplice ou de caráter ambivalente, mediante o qual o Procurador-Geral da República tanto poderia postular a declaração de inconstitucionalidade da norma como defender a declaração de sua constitucionalidade, afigurar-se-ia legítimo sustentar, com maior ênfase e razoabilidade, a tese relativa à obrigatoriedade de o Procurador-Geral submeter a questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, quando isso lhe fosse solicitado.

A controvérsia instaurada em torno da recusa do Procurador-Geral da República128 de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal representação de inconstitucionalidade contra o Decreto-Lei n. 1.077, de 1970, que instituiu a censura prévia sobre livros e periódicos129, não serviu — infelizmente — para realçar esse outro lado da representação de inconstitucionalidade130.

De qualquer sorte, todos aqueles que sustentaram a obrigatoriedade de o Procurador-Geral da República submeter a representação ao Supremo Tribunal Federal, ainda quando estivesse convencido da constitucionalidade da norma131, somente podem ter partido da ideia de que, nesse caso, o Chefe do Ministério Público deveria, necessária e inevitavelmente, formular uma ação declaratória — positiva — de constitucionalidade.

Na Representação n. 1.092, relativa à constitucionalidade do instituto da reclamação, contido no Regimento Interno do antigo Tribunal Federal de Recursos, viu-se o Procurador-Geral da República, que instaurou o processo de controle abstrato de normas e se manifestou, no mérito, pela improcedência do pedido, na contingência de ter de opor embargos infringentes da decisão proferida, que julgava procedente a ação proposta, declarando inconstitucional a norma impugnada132.

Ora, ao admitir o cabimento dos embargos infringentes opostos pelo Procurador-Geral da República contra decisão que acolheu representação de inconstitucionalidade de sua própria iniciativa, o Supremo Tribunal Federal contribuiu para realçar esse caráter ambivalente da representação de inconstitucionalidade, reconhecendo implicitamente, pelo menos, que ao titular da ação era legítimo tanto postular a declaração de inconstitucionalidade da lei, se disso estivesse convencido, como pedir a declaração de sua constitucionalidade, se, não obstante convencido de sua constitucionalidade, houvesse dúvidas ou controvérsias sobre sua legitimidade que reclamassem um pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal.

É verdade que a Corte restringiu significativamente essa orientação no acórdão de 8 de setembro de 1988133. O Procurador-Geral da República encaminhou ao Tribunal petição formulada por grupo de parlamentares que sustentava a inconstitucionalidade de determinadas disposições da Lei de Informática (Lei n. 7.232, de 29-10-1984). O Tribunal considerou inepta a representação, entendendo que, como a Constituição previa uma ação de inconstitucionalidade, não poderia o titular da ação demonstrar, de maneira insofismável, que perseguia outros desideratos134.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha considerado inadmissível representação na qual o Procurador-Geral da República afirma, de plano, a constitucionalidade da norma135, é certo que essa orientação, calcada numa interpretação literal do texto constitucional, não parece condizente, tal como demonstrado, com a natureza do instituto e com a sua práxis desde a sua adoção pela Emenda n. 16, de 1965.

Todavia, a Corte continuou a admitir as representações e, mesmo após o advento da Constituição de 1988, as ações diretas de inconstitucionalidade nas quais o Procurador-Geral limitava-se a ressaltar a relevância da questão constitucional, pronunciando-se, a final, pela sua improcedência136.

Em substância, era indiferente que o Procurador-Geral sustentasse, desde logo, a constitucionalidade da norma, ou que encaminhasse o pedido para, posteriormente, manifestar-se pela sua improcedência.

Essa análise demonstra claramente que, a despeito da utilização do termo representação de inconstitucionalidade, o controle abstrato de normas foi concebido e desenvolvido como processo de natureza dúplice ou ambivalente.

Se o Procurador-Geral estivesse convencido da inconstitucionalidade, poderia provocar o Supremo Tribunal Federal para a declaração de inconstitucionalidade. Se, ao revés, estivesse convicto da legitimidade da norma, então poderia instaurar o controle abstrato com a finalidade de ver confirmada a orientação questionada.

Sem dúvida, a falta de melhor desenvolvimento doutrinário sobre essa face peculiar da representação de inconstitucionalidade e a decisão do Supremo Tribunal na Representação n. 1.349, que, praticamente, negou a possibilidade de se instaurar o controle abstrato com pedido de declaração de constitucionalidade, tornaram inevitável a positivação de um instituto específico no ordenamento constitucional, consubstanciado na ação declaratória de constitucionalidade.

4.1. As Leis n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, e n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999

Como importante evento no processo de evolução do controle de normas no Brasil, deve-se ressaltar a aprovação de dois diplomas legais: as Leis n. 9.868 e 9.882, ambas de 1999. Trata-se de dois textos normativos que disciplinam instrumentos processuais destinados ao controle de constitucionalidade.

A Lei n. 9.882 veio estabelecer os contornos normativos da chamada Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (CF, art.102, § 1º).

Já a Lei n. 9.868 — que aqui nos interessa diretamente — regulamenta o processamento e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) e da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), exercendo agora um papel que era cumprido, em grande parte, pelo regimento interno ou por construções da jurisprudência do STF. Aliás, esse diploma legislativo teve, sem dúvida, a preocupação de recolher em seu conteúdo boa parte dessas construções, não renunciando, porém, à introdução de algumas importantes modificações em nosso sistema de controle.

A ação declaratória tem sido manejada com alguma frequência pelo Governo Federal. A primeira ADC discutia a constitucionalidade da Lei Complementar n. 70, de 30 de dezembro de 1991, que trata da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS, quando se deu amplo debate sobre a constitucionalidade da própria ação declaratória, tendo o Tribunal confirmado a sua plena legitimidade137. Desde então foram propostas outras nove ADCs, algumas delas de grande repercussão, como a relativa à Lei n. 9.424, de 24 de dezembro de 1996, que dispõe sobre a contribuição social do salário-educação, e à Medida Provisória n. 2.198-5, de 24 de agosto de 2001, referente ao programa de racionamento de energia elétrica.

1 Von Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 1879, p. 271; cf., a propósito, Stephan, Das Rechtsschutzbedürfnis, p. 84.

2 Von Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 1879, p. 271.

3 Sessão da Assembleia Constituinte de 6-6-1919, Ata n. 391, v. 336, p. 483. Cf., a propósito, Külz, Die Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Vorschriften des Reichsrechts, DJZ 1926, p. 838; Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 38.

4 Cf. Protokolle des Verfassungsausschusses, n. 391, p. 483. Ver, também Külz, Die Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Vorschriften des Reichsrechts, DJZ 1926, p. 838.

5 Reichsgesetzblatt (RGBl.), p. 402.

6 Reichsgesetzblatt (RGBl.), p. 510.

7 Cf., também, W. Apelt, Geschichte der Weimarer Verfassung, p. 167.

8 Reichsgesetzblatt (RGBl.), p. 2117.

9 Cf., a propósito, Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 39-40; Triepel (Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 67) sustentava que aludidas controvérsias haveriam de ser configuradas entre órgãos superiores.

10 Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 40.

11 Cf., Hoke, Verfassungsgerichtsbarkeit in den deutschen Ländern, in Starck e Stern, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, v. 1, p. 25 (93).

12 W. Jellinek, Der Schutz des öffentlichen Rechts, VVDStRL, 2 (1925), p. 8 (40-41); Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 39-40; Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 39, e Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 2 (26-7).

13 Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 41; cf., a propósito, também, Hoke, Verfassungsgerichtsbarkeit in den deutschen Ländern, in Starck e Stern, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, v. 1, p. 25 (93).

14 Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 41. A última via referida já foi utilizada com êxito.

15 Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs, p. 107; W. Jellinek, Der Schutz des öffentlichen Rechts, VVDStRL 2 (1925), p. 8 (43); Triepel sustentava, ao contrário, opinião segundo a qual os efeitos do julgado limitavam-se à parte publicada no Diário Oficial. Os fundamentos de decisão, que não eram publicados, não eram dotados de força de lei (Gesetzeskraft). Assim, o julgado não possuía a força de uma interpretação autêntica (Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 112).

16 W. Jellinek, Der Schutz des öffentlichen Rechts, VVDStRL 2 (1925), p. 843.

17 Verhandlungen des 33, Deutschen Juristentags (1925), p. 43 e 63.

18 Cf. artigo do Ministro do Interior, Dr. Külz, Die Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Vorschriften des Reichsrechts, DJZ 1926, p. 837 e s.

19 A outorga do direito de propositura ao Parlamento (Reichstag) acabava por outorgar à maioria parlamentar a possibilidade de impugnar a constitucionalidade de uma lei federal. A maioria representada nessa Casa não se mostrava disposta, porém, a questionar a validade da lei aprovada por ela própria [Grau, AöR 11 (1926), p. 287 (293)]. Também a outorga do direito de propositura ao Conselho Federal (Reichsrat), que, igualmente, correspondia à outorga de direito de impugnar a validade da lei à maioria, com assento naquela Casa, não parecia consequente, uma vez que essa maioria dispunha de poder para impedir a conversão do projeto em lei, e cada Estado poderia arguir a inconstitucionalidade de lei federal perante o Tribunal do Estado [Grau, Zum Gesetzentwurf über die Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Reichsgesetzen und Rechtsverordnungen, AöR 11 (1926), p. 287 (298-9)].

20 Cf. artigo do Ministro do Interior, Dr. Külz, DJZ 1926, p. 837 e s.; cf., também, Grau, Zum Gesetzentwurf über die Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Reichsgesetzen und Rechtsverordnungen, AöR 11 (1926), p. 287 (288-9).

21 Cf. Verhandlungen des 34, Deutschen Juristentags, 1926, p. 193 e s., 288 e 362.

22 Cf. Verhandlungen des 34, Deutschen Juristentags, 1926, p. 193 e s.

23 Verhandlungen des 34, Deutschen Juristentags, 1926, p. 194; ver também as considerações de Anschütz, Verhandlungen des 34, p. 202 e s. Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo I, I, 2.

24 Verhandlungen des 34, Deutschen Juristentags, 1926, p. 195.

25 Verhandlungen des Reichstags, 3ª Legislatura, Impresso n. 2.855, v. 412.

26 Cf. Verhandlungen des Reichstags, 3ª Legislatura, Impresso n. 2.855, v. 412, Amtliche Begründung zum Entwurf, p. 4 e s. Ver, também, Maurer, Das richterliche Prüfungsrecht zur Zeit der Weimarer Verfassung, DöV 1963, p. 683 (687).

27 Essa disposição inspirou o legislador alemão do pós-guerra, que consagrou norma de conteúdo idêntico no § 79 da Lei Orgânica da Corte Constitucional alemã.

28 Verhandlungen des Reichstags, 3ª Legislatura, Impresso n. 2.855, v. 412; ver também Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs, p. 375.

29 Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs, p. 375.

30 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 21.

31 Bericht über den Verfassungskonvent von Herrenchiemsee - 10 - 23-4-1948, p. 67.

32 Bericht über den Verfassungskonvent von Herrenchiemsee - 10 - 23-4-1948, p. 67.

33 Bericht über den Verfassungskonvent von Herrenchiemsee - 10 - 23-4-1948, p. 89.

34 Cf., a propósito, Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 21.

35 Cf., a próposito, Triepel, Staatsgerichtbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 2 (26-7).

36 Cf. Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 21.

37 Cf., a propósito, Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, 1965, p. 22.

38 Laufer, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozess, p. 79. O direito de propositura de um terço dos membros do Parlamento Federal concretiza a ideia de proteção da minoria. Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.1 e 1.3. A concepção sobre a proteção da minoria no âmbito do controle abstrato de normas ganhou nova qualidade com o Referat de Kelsen na Conferência dos Professores alemães de Direito do Estado, de 1928, quando considerou essa a fórmula adequada para concretização dos princípios democráticos [Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (75 e 80-1)]. Cf. também Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, p. 359-60. A concepção democrática somente seria preservada se existissem mecanismos adequados a assegurar a aplicação da Constituição, obstando a consolidação de uma ditadura da maioria. A jurisdição estatal poderia ser essa instância de aplicação (Durchsetzungsinstanz), na medida em que realiza a Constituição contra o “poder político” do legislador [Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (78, 80, 81)].

39 Laufer, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozess, p. 80.

40 JöR 1, p. 675.

41 Cf., a propósito, Parlamentarischer Rat, Impresso n. 591, p. 189; Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 23.

42 Cf., a propósito, Parlamentarischer Rat, Impresso n. 591, p. 225.

43 Cf. § 170 do Projeto do Governo de 28-3-1950, Impresso n. 788 e Exposição de Motivos, a propósito, p. 33; cf., também, as discussões, da Comissão para assuntos jurídicos sobre a Lei do Bundesverfassungsgericht, 1ª Legislatura, Bonn, 1949, p. 39; cf. a propósito Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. I, p. 292 (302-3); Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 64-5.

44 Lechner, BVerfGG, § 76 Anm. 5; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. I, p. 293; Von Mutius, Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht, Jura, 1987, p. 534.

45 No período de 1951-1986 foram proferidas 52 decisões no processo de controle abstrato e 830 no processo de controle concreto de normas (cf., a propósito, Von Mutius, Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht, Jura, 1987, p. 534 (535).

46 Cf. relatórios do Bundesverfassungsgericht, disponíveis no sítio eletrônico do Tribunal.

47 Cf. a estatística de 1986 in Von Mutius, Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht, Jura, 1987, p. 534 (535). Ainda devem ser consideradas as decisões sobre a constitucionalidade da lei de incentivo ao trabalho [§ 116, Abs. 3, p. 1, n. 2 und p. 2 des Arbeitsförderungsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 15-5-86 (BVerfGE 76, 99)], da Lei que disciplinava os meios de comunicação do Estado Baden-Württemberg (Mediengesetz von Baden-Württemberg vom 16-12-85 (BVerfGE 77, 345), dos §§ 57a, 60 e 61 da Lei do Estado de Hesse sobre representação de pessoal (das hessische Personalvertretungsgesetz vom 2-1-79) (BVerfGE 79, 255) e do § 2, (I) da Lei do Orçamento de 13-6-1981 (BVerfGE 79, 311).

48 Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 363.

49 BVerfGE 1, 184 e s.

50 BVerfGE 1, 396 (413).

51 Cf., principalmente, as ações movidas pelo Partido Social-Democrata contra a política exterior do Governo Adenauer: BVerfGE 1, 396 (Serviço militar obrigatório e Comunidade Europeia de Defesa — Wehrpflicht, EVG); BVerfGE 4, 157 (Estatuto do Sarre — Saar-Statut); as ações movidas pelo Estado de Hesse contra o sistema de financiamento dos partidos políticos (Parteienfinanzierung) (BVerfGE 8, 51; 20, 56) e contra a disciplina do Estado de Necessidade (BVerfGE 30, 1); as ações dos Senados de Bremen e Hamburgo e do Governo da Renânia do Norte-Westfalia contra a lei que disciplinava a recusa à prestação do serviço militar (Kriegsdienstverweigerungs-Neuordnungsgesetz - KDVNG) (BVerfGE 69, 1); as ações dos cristãos-democratas (CDU/CSU) contra a Lei que descriminalizava o aborto (Fristenlösung) (BVerfGE 39, 1) e contra a reforma da lei sobre o serviço militar obrigatório (Wehrpflichtnovelle) (BVerfGE 48, 127); a ação do Governo da Baviera contra o Tratado Fundamental entre as duas Alemanhas (Grundvertrag) (BVerfGE 36, 1); a ação do governo da Baixa-Saxônia contra o § 10 b da Lei de Imposto de Renda (Einkommensteuergesetz) de 5-12-77 (BVerfGE 53, 63); a ação dos cristãos-democratas (CDU-CSU) contra o § 2, I, da Lei de Orçamento 1981 (BVerfGE 79, 311)1. Ver, também, Bryde, Verfassungsentwicklung, 1980, p. 155; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 68; Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, p. 63; Säcker, BayVBl. 1979, p. 193 (198).

52 Cf. Bryde, Verfassungsentwicklung Stabilität un Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 105; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 68.

53 BVerfGE 37, 363; BVerfGE 39, 96; BVerfGE 61, 149; cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 55.

54 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 356; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 55.

55 Cf. Jekewitz, Die Kostenlast beim Verfassungsprozess, JZ 1978, p. 667 (673-4).

56 BVerfGE 2, 307; BVerfGE 6, 104; BVerfGE 12, 205 (217 s.); cf. também BVerfGE 2, 143 (158).

57 Dolzer, Stellung des Bundesverfassungsgerichts, p. 49 e 117; Ridder, In Sachen Opposition: Rudolf Arndt und das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift für Arndt, p. 323 (334 e 347 nota 69); Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, p. 176. Opinião diversa é sustentada por Stern (Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik, p. 27).

58 Cf., a propósito, Jekewitz, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, Der Staat n. 19 (1980), p. 535 (554), que considera razoável seja exigida, para instauração do controle abstrato de normas, demonstração de existência de fato concreto, que obrigue o autor a desenvolver argumentos jurídicos (e não simples opinião política divergente), impedindo, assim, que, logo após a conclusão do processo legislativo, a maioria parlamentar se veja confrontada com uma decisão do Bundesverfassungsgericht.

59 Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, p. 176 e s.; cf., também, Säcker, Die Rechtsmacht des Bundesverfassungsgerichts gegenüber dem Gesetzgeber, BayVBl. 1979, p. 193 (198).

60 Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo I, II, 3.

61 Cf. Projetos dos Deputados João Pinheiro e Julio de Castilhos, in Annaes do Congresso Constituinte da República, 2. ed., Rio de Janeiro, 1924, v. 1, p. 432; Ernesto Leme, A intervenção federal nos Estados, São Paulo, 1930, p. 90; Mendes, Controle de constitucionalidade, p. 174-5. Ver, a propósito, também, supra, Título II, Capítulo I, II, 3.

62 Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo I, II, 3.

63 Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo I, II, 3.

64 Rp. 94, Relator: Ministro Castro Nunes, AJ n. 85, p. 31 (33 e s.).

65 Rp. 94, Relator: Ministro Castro Nunes, AJ n. 85, p. 31 (33).

66 Themístocles B. Cavalcanti, Do controle da constitucionalidade, p. 115-8.

67 Buzaid, Da ação direta, p. 107.

68 Buzaid, Da ação direta, p. 107.

69 Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Teoria da Constituição rígida, p. 192; Mendes, Controle de constitucionalidade, p. 221-22.

70 Rp. 93, de 16-7-1947, Relator: Annibal Freire, AJ n. 85, p. 3 e s.; Rp. 94, de 17-7-1947, Relator: Ministro Castro Nunes, AJ n. 85, p. 31 e s.

71 Rp. 94, de 17-7-1947, Relator: Ministro Castro Nunes, AJ n. 85, p. 31 (43 e s).

72 Rp. 94, Relator: Ministro Castro Nunes, AJ n. 85, p. 31 (40, 45 e s.).

73 Rp. 94, Relator: Ministro Castro Nunes, AJ n. 85, p. 31 (42).

74 Em 1965 foi introduzido, ao lado da representação interventiva, o processo de controle abstrato de normas, cuja instauração foi confiada, igualmente, ao Procurador--Geral da República.

75 A numeração sequencial indica que até 1965 foram submetidas ao Supremo Tribunal Federal 689 representações interventivas. Esse número exige um esclarecimento. Como já existia anteriormente um outro processo, designado Reclamação ou Representação, a série de representações interventivas teve início no número 93 (cf., a propósito, Cavalcanti, Do controle de constitucionalidade, p. 111-2).

76 Cf., v.g., Rp. 95, Relator: Ministro Orozimbo Nonato, AJ n. 85, p. 55 e s.

77 Rp. 95, Relator: Ministro Orozimbo Nonato, AJ n. 85, p. 55 e s.

78 Rp. 95, Relator: Ministro Orozimbo Nonato, AJ n. 85, p. 55 (56).

79 Rp. 95, Relator: Ministro Orozimbo Nonato, AJ n. 85, p. 55 (57 e s.).

80 Rp. 95, de 30-7-1947, Relator: Ministro Orozimbo Nonato, AJ n. 85, p. 55-6.

81 Rp. 95, Relator: Ministro Orozimbo Nonato, AJ n. 85, p. 58, 59, 65 e 71.

82 Sobre a problemática no Direito alemão da época de Weimar, cf. Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 69; Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 22 (29).

83 Cf., a propósito, Buzaid, Da ação direta, p. 107.

84 Emendas à Constituição de 1946: Reforma do Poder Judiciário, Brasília, Câmara dos Deputados, 1968, p. 24. Convém observar que o Congresso Nacional aprovou a proposta de emenda com ressalvas, tendo sido suprimida a cláusula que outorgava eficácia erga omnes às declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

85 Emendas à Constituição de 1946: Reforma do Poder Judiciário, Brasília, Câmara dos Deputados, 1968, p. 24; sobre o contexto de controle de normas e economia processual, dentre outros, Young Huh, Probleme der konkreten Normenkontrolle, p. 90 e s.; D. Engelhardt, Das richterliche Prüfungsrecht im modernen Verfassungsstaat, JöR 8 (1959), p. 102 (108).

86 Rp. 700, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 45, p. 690 (711, 713-4); Rp. 1.016, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 95, p. 999; AR 878, de 19-3-1980, Relator: Ministro Rafael Mayer, RTJ n. 94, p. 58; cf., a propósito, também Celso Bastos, Curso de direito constitucional, p. 65; Mendes, Controle de constitucionalidade, p. 249 e s.

87 Cf., a propósito, Kelsen, Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (75).

88 Rp. 700, Relator: Ministro Amaral Santos, p. 690 (714); AR 848, Relator: Ministro Rafael Mayer, RTJ n. 95, p. 49 (58); Rp. 1.405, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 1º jul. 1988.

89 Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo I, II, 3.

90 Cf. Mello, Teoria das Constituições rígidas, p. 189; Mendes, Controle de constitucionalidade, p. 230 e s.

91 O Supremo Tribunal Federal não diferençava, inicialmente, a declaração de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de norma daquela proferida no caso concreto, para os efeitos de submissão ao Senado Federal. Somente a partir de 1975 firmou-se orientação no sentido de reconhecer eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida in abstracto (cf. Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975, DJ, 16 maio 1977).

92 Rp. 700, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 45, p. 690 (711-2 e 714); Rp. 1.016, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 993, p. 999; AR 878, Relator: Ministro Rafael Mayer, RTJ n. 94, p. 49 (58); Rp. 1.405, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 1º jul. 1988.

93 RTJ n. 59, p. 336-7.

94 Recl. 849, Relator: Ministro Adalício Nogueira, RTJ n. 59, p. 336.

95 Recl. 121, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 100, p. 955; Recl. 128, Relator: Ministro Cordeiro Guerra, RTJ n. 98, p. 3 e s.; Recl. 152, Relator: Ministro Djaci Falcão, DJ, 11 maio 1983, p. 6292.

96 Ver, a propósito, infra, Título III, Capítulo II, II, 2, 2.1.

97 Celso A. Barbi, Evolução do controle de constitucionalidade das leis no Brasil, RDP n. 4, 1968, p. 40; J. L. de Anhaia Mello, Os princípios constitucionais e sua proteção, São Paulo, 1966, p. 24.

98 Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, Rio de Janeiro, 1987, v. 4, p. 44; Josaphat Marinho, Inconstitucionalidade de lei — Representação ao STF, RDP n. 12, p. 50 e s.; Caio Mário da Silva Pereira, Arquivos do Ministério da Justiça n. 118, p. 25; Themístocles Cavalcanti, Arquivamento de representação por inconstitucionalidade da lei, RDP n. 16, p. 169 e s.; Adaucto Lucio Cardoso, Voto vencido, Recl. 849, RTJ n. 59, p. 347-8; cf., também, Embargos na Rp. 1.092, Relator: Djaci Falcão, RTJ n. 117, p. 921 (951-2).

99 Celso Bastos, Curso de direito constitucional, p. 74-5.

100 Cf., a propósito, Proposta de Arnoldo Wald, Arquivos do Ministério da Justiça n. 118, p. 47.

101 Cf., sobre o assunto, infra, Título III, Capítulo III, II, 2, 2.2.

102 Brasil, Constituição (1946): Emendas, Emendas à Constituição de 1946, n. 16: reforma do Poder Judiciário, Brasília, Câmara dos Deputados, 1968, p. 24.

103 Brasil, Constituição (1946), p. 67.

104 DJ, 4 set. 1970, p. 3971 e s.

105 Buzaid, Da ação direta, p. 107; Barbosa Moreira, As partes na ação declaratória de inconstitucionalidade, Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara n. 13 (1964), p. 67 (75-6); Cavalcanti, Do controle de constitucionalidade, p. 115 e s.

106 Victor Nunes Leal, Representação de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: um aspecto inexplorado, RDP n. 53-54, p. 25 (33).

107 O Professor Haroldo Valladão exerceu o cargo de Procurador-Geral da República no período de 19-4-1967 a 13-11-1967.

108 Leal, Representação de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: um aspecto inexplorado, RDP n. 53-54, p. 25 (33).

109 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (75); ver também, a propósito, Marcic, Zur Reform der österreichischen Verfassungsgerichtsbarkeit, in Festschrift Gebhard Müller, 1970, p. 217 (255); H.-J. Rinck, Initiative für die verfassungsmässige Prüfung von Rechtsnormen, EuGRZ, 1974, p. 91 (95).

110 Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo I, II, 3.

111 Rp. 930, de 10-3-1976, Relator: Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2 set. 1977; Rp. 1.054, de 4-4-1984, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 110, p. 967-8; Rp. 1.077, de 28-3-1984, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 112, p. 34 (58-9, 62).

112 Rp. 1.451, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 24 jun. 1988; Rp. 981, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 87, p. 374 e s.

113 Rp. 888, Relator: Ministro Aliomar Baleeiro, RTJ n. 67, p. 324 e s.; Rp. 1.052, Relator: Ministro Rafael Mayer, RTJ n. 101, p. 924 e s.; Rp. 1.174, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 114, p. 80 e s.; Rp. 1.113, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 115, p. 47 e s.

114 Rp. 1.369, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 125, p. 478 e s.; Rp. 1.413, Relator Ministro Sydney Sanches, RTJ n. 124, p. 146 e s.; Rp. 1.467, Relator: Ministro Aldir Passarinho, RTJ n. 123, p. 438 ff; Rp. 1.465, Relator: Ministro Francisco Rezek, RTJ n. 126, p. 77 e s.; Rp. 1.263, Relator: Ministro Carlos Madeira, RTJ n. 124, p. 881 e s.; Rp. 1.432, Relator: Ministro Aldir Passarinho, RTJ n. 122, p. 940 e s.

115 Rp. 1.356, Relator: Ministro Francisco Rezek, RTJ n. 124, p. 424 e s.; Rp. 1.388, Relator: Ministro Célio Borja, RTJ n. 124, p. 443 e s.; Rp. 1.400, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 124, p. 451 e s.; Rp. 1.305, Relator: Ministro Sydney Sanches, RTJ n. 123, p. 852 e s.; Rp. 1.449, Relator: Ministro Aldir Passarinho, RTJ n. 123, p. 889 e s.; Rp. 1.420, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 124, p. 156 e s.; Rp. 1.330, Relator: Ministro Sydney Sanches, RTJ n. 124, p. 883; Rp. 1.368, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 122, p. 828.

116 Cf., a propósito, Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, p. 47.

117 Critica-se na doutrina a diversidade de decisões sobre determinadas questões constitucionais por diferentes juízes e Tribunais, que acarreta, não raramente, resultados injustos para o indivíduo (cf., a propósito, José Afonso da Silva, Tribunais constitucionais e jurisdição constitucional, Revista Brasileira de Estudos Políticos n. 60-61, 1985, p. 495 (522).

118 Hans Kelsen, Wesen und Entwicklung, p. 75.

119 Cf. René Marcic, Zur Reform der österreichischen Verfassungsgerichtsbarkeit, in Festschrift für Gebhard Müller, Tübingen, 1970, p. 217 (255).

120 Projeto do Deputado Nilo Alvarenga, de 20-12-1933, Annaes da Assembleia Nacional Constituinte, v. 3, p. 513 e s. V., também, Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, A competência do Senado..., Revista de Informação Legislativa, p. 223 (237-45).

121 Cf. Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, A competência do Senado..., Revista de Informação Legislativa, p. 223 (243).

122 Cf., a propósito, as propostas de Vilson Souza e Vivaldo Barbosa à Comissão de Organização de Poderes e Sistema de Governo da Assembleia Constituinte, in Assembleia Nacional Constituinte, emendas oferecidas à Comissão da Organização dos Poderes e Sistema de Governo, 1988, p. 214 e 342.

123 Gerhard Anschütz,Verhandlungen des 34, Deutschen Juristentags, Berlim e Leipzig, 1927, v. 2, p. 208.

124 Cf. ADIn 829, 830 e 831, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 20 abr. 1993,p. 6758.

125 ADIn 737, proposta pelo Partido Democrático Trabalhista — PDT, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 22 out. 1993, p. 22252.

126 ADIn 672, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 4 fev. 1992, p. 499.

127 Cf., v.g., ADIn 357, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ, 23 nov. 1990, p. 13622; ADIn 562, Relator: Ministro Ilmar Galvão, DJ, 10 set. 1991, p. 12254; ADIn 605, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 5 mar. 1993; ADIn 931, Relator: Ministro Francisco Rezek, DJ, 6 set. 1993, p. 17973.

128 É certo que uma avaliação desse modelo brasileiro de controle abstrato de normas não pode deixar de considerar as circunstâncias políticas dominantes durante todo o período de desenvolvimento desse instituto. Os pressupostos indispensáveis pensados por Kelsen para esse advogado da Constituição, que, segundo ele, deveria ser dotado de todas as garantias imagináveis tanto em face do Governo quanto em face do Parlamento (Wesen und Entwicklung der Staatgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (75)), não poderiam ser assegurados sob o império de um regime de exceção.

O Procurador-Geral da República exercia, no controle abstrato de normas, o papel especial de advogado da Constituição, interessado exclusivamente na defesa da ordem constitucional.

Com isso logrou o constituinte brasileiro positivar proposta formulada por Kelsen quanto à instituição de um advogado da Constituição (Verfassungsanwalt) que deveria deflagrar o controle de normas ex officio sempre que uma lei se lhe afigurasse incompatível com a Constituição (idem, ibidem). Ao contrário da representação interventiva, que pressupõe um interesse da União na preservação de princípios fundamentais da ordem federativa, o controle abstrato de normas independe de qualquer interesse específico, sendo-lhe estranha mesmo a ideia de interesse jurídico a ser protegido (Rp. 700, Relator: Ministro Amaral Santos, p. 690 (714); Ação Rescisória n. 848, Relator: Ministro Rafael Mayer, RTJ n. 95, p. 49 (58); Rp. 1.405, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 1º jul. 1988).

Por isso, dever-se-iam diferençar, de forma clara, as competências do Procurador--Geral da República. No primeiro processo, representava ele o interesse da União em face de determinado Estado, que, efetiva ou supostamente, desrespeitara princípio sensível estabelecido na Constituição. No controle abstrato, atuava como representante do interesse geral com o propósito de instaurar o controle judicial das normas estaduais ou federais (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Teoria das constituições rígidas, 2. ed., São Paulo, Bushatsky, 1980, p. 189; Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 230 e s.).

129 Reclamação n. 849, Relator: Ministro Adalício Nogueira, RTJ n. 59, p. 333.

130 Cf., sobre o assunto, registros da discussão travada no Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em março de 1971, Arquivos do Ministério da Justiça, n. 118 (1971), p. 23 e s.

131 Cf., a propósito, Josaphat Marinho, Inconstitucionalidade de lei — representação ao STF, RDP n. 12, p. 150; Caio Mário da Silva Pereira, voto proferido no Conselho Federal da OAB, Arquivos do Ministério da Justiça, n. 118, p. 25; Themístocles Cavalcanti, Arquivamento de representação por inconstitucionalidade da lei, RDP n. 16, p. 169; Adaucto Lucio Cardoso, voto na Reclamação n. 849, RTJ n. 50, p. 347-8; Celso Bastos, Curso de direito constitucional, 1982, p. 69.

132 Embargos na Representação n. 1.092, Relator: Ministro Néri da Silveira, RTJ n. 117, p. 921 e s.

133 Rp. 1.349, Relator: Ministro Aldir Passarinho, RTJ n. 129, p. 41 e s.

134 Rp. 1.349, Relator: Ministro Aldir Passarinho, RTJ n. 129, p. 41.

135 Rp. 1.349, Relator: Ministro Aldir Passarinho, RTJ n. 129, p. 41. O Tribunal considerou inepta a representação, entendendo que, como a Constituição previa uma ação de inconstitucionalidade, não poderia o titular da ação demonstrar, de maneira insofismável, que perseguia outros desideratos.

136 Cf., dentre outras, ADIn 716-5, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 29 abr. 1992, p. 5606.

137 ADC 1-1, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 16 maio 1995.

Título III

OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS PERANTE O BUNDESVERFASSUNGSGERICHT E PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL1

Capítulo I

INTRODUÇÃO

A ação direta pode ser proposta, se configurada dúvida (Zweifel) ou controvérsia (Meinungsverschiedenheit) sobre a compatibilidade formal ou material do direito federal com a Lei Fundamental ou do direito estadual com a Lei Fundamental ou com disposição do direito federal (art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental e §§ 13, n. 6, e 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht).

As normas contidas no § 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht suscitam, todavia, inúmeras discussões, que condicionam a admissibilidade da ação a que um dos entes ou órgãos legitimados considere a lei nula ou a repute válida, após um Tribunal, uma autoridade administrativa ou um órgão da União ou de um Estado ter-se negado a aplicá-la sob a alegação de incompatibilidade com a Lei Fundamental ou com outras disposições do direito federal.

A nova conformação conferida ao processo do controle abstrato de normas no Brasil e a ampla legitimação de que foi dotado não induziram o legislador a editar prontamente as novas regras processuais requeridas, de modo que continuaram em vigor as disposições do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que, até a promulgação da Constituição de 1988, disciplinavam o monopólio de ação do Procurador-Geral da República (RISTF, arts. 169 a 171). Essas normas regimentais restaram superadas pelo advento da Lei n. 9.868, de 1999.

1 Emenda Constitucional de 1994 introduziu alteração no sistema de controle abstrato de normas para permitir que o Conselho Federal (Bundesrat), o Governo Estadual ou o Parlamento estadual submeta à Corte Constitucional controvérsia (Meinungsverschiedenheit) relativa à “necessidade” (Bedürfnis) de disciplinar em lei federal (Lei Fundamental, art. 72, II). Portanto, o novo modelo abrange somente lei federal, uma vez que o disposto no art. 72, II, da Lei Fundamental cuida exclusivamente dessa categoria de norma (cf., sobre o assunto, Michael Sachs, Verfassungsprozessrecht, Heidelberg, 2004, p. 49-55; Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, 4. ed., Munique, 1997, p. 89).

Capítulo II

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS PERANTE O BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

I — CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O processo de controle abstrato de normas é instaurado mediante provocação do Governo Federal, de um Governo Estadual ou de um quarto dos membros do Parlamento Federal (Bundestag).

Como referido, a ação é admissível se configurada dúvida ou controvérsia sobre a compatibilidade do direito federal com a Lei Fundamental ou do direito estadual com a Lei Fundamental ou com o direito federal (art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental e §§ 13, n. 6, e 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht).

Esse complexo normativo suscita uma série de questões relacionadas com os pressupostos de admissibilidade: Qual o significado do princípio do pedido (Antragsprinzip)? Que objetivo deve ser perseguido pelo autor? Deve existir interesse jurídico para que se provoque o Bundesverfassungsgericht no controle abstrato de normas? Que são dúvidas ou controvérsias? Quando se configuram? Que se entende pela expressão “direito federal e direito estadual”? Como deve o Bundesverfassungsgericht comportar-se em face do direito da comunidade europeia? Quais os parâmetros para aferição da constitucionalidade de uma lei? É admissível a declaração de inconstitucionalidade por ofensa a princípios suprapositivos de direito?

II — AÇÃO, DIREITO DE PROPOSITURA (LEGITIMAÇÃO PARA AGIR IN ABSTRACTO) E LEGITIMAÇÃO PARA AGIR IN CONCRETO

1. Princípio do pedido e ação

1.1. Considerações preliminares

O Bundesverfassungsgericht somente atua mediante provocação. O princípio do pedido é essencial para a jurisdição constitucional, uma vez que dele depende, em determinada medida, a qualificação de órgão decisório como um Tribunal. A forma judicial constitui característica peculiar que permite distinguir a atuação da jurisdição constitucional de outras atividades, de cunho meramente político1. Enquanto o Parlamento pode decidir livremente quando determinada matéria será disciplinada por lei2, ao Bundesverfassungsgericht é vedado tomar iniciativas próprias3.

Essa orientação aplica-se, igualmente, à revisão de jurisprudência, que não pode ser levada a efeito por iniciativa própria do Tribunal4, ainda que com o objetivo de corrigir eventual equívoco. Portanto, o princípio do pedido expressa uma característica e um pressuposto da função passiva de guardião da Constituição desempenhada pelo Bundesverfassungsgericht5. Como observado por Hesse, a exigência de provocação impõe restrições à jurisdição constitucional6, consagrando-se, assim, uma proteção contra sua eventual supremacia7.

1.2. O princípio do pedido e a desistência da ação

Segundo a jurisprudência do Bundesverfassungsgericht, a desistência da ação não leva, necessariamente, à extinção do feito8. Contra a extinção do processo militariam razões de ordem pública que estariam em perfeita compatibilidade com o “caráter oficial” do processo9.

Essa orientação do Tribunal tem provocado intensa controvérsia doutrinária. A propósito, observa Friesenhahn que “a Lei do Bundesverfassungsgericht não pode permitir outra conclusão senão a de que tanto a instauração do processo quanto o seu prosseguimento dependem da vontade do ente legitimado”, tendo plena aplicação aqui “o princípio da disposição”10.

Esse entendimento não deve ser acolhido. A própria natureza do processo de controle abstrato de normas está a indicar que o autor não persegue aqui interesse próprio nem busca a defesa de uma posição jurídica individual11.

Por isso, a exigência de um estado de incerteza, expresso na configuração de dúvida ou controvérsia, não impõe que os titulares do direito de propositura participem da situação controvertida ou sejam os portadores da dúvida quanto à legitimidade do ato normativo12. A petição inicial é, em determinada medida, “momento acidental”, sendo objeto do processo a validade ou a invalidade da lei e não eventual dúvida suscitada13. Tal como admitido por Friesenhahn14, o requerente instaura o processo objetivo como advogado da Constituição (Verfassungsanwalt).

É de aceitar, por isso, a ideia de que o interesse no esclarecimento da questão pode subsistir ao eventual pedido de desistência15. Deve-se, pois, concordar com o Bundesverfassungsgericht quando recusa dar por encerrado processo em face do simples pedido de desistência16. É verdade, todavia, que o pedido de desistência indicia, em princípio, a falta de interesse público no prosseguimento do feito17.

1.3. Forma do pedido

A Lei do Bundesverfassungsgericht não fixa qualquer prazo para a propositura da ação de controle abstrato de normas. Aplica-se, pois, o disposto no § 23 da referida lei, exigindo-se que a petição, adequadamente deduzida, contenha fundamentação e deixe reconhecer determinada pretensão. Deve-se demonstrar, ainda, o preenchimento do requisito estabelecido no § 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht, para instauração do processo18.

2. Do direito de propositura ou da legitimação para agir in abstracto

2.1. Considerações preliminares

Da resposta à questão sobre quem deve propor a ação perante a Corte Constitucional dependem, em primeira linha, a garantia e a efetividade da jurisdição constitucional19. Por isso, é de suma importância a decisão sobre os entes autorizados a propor o controle abstrato de normas. Uma limitação do direito de propositura poderia retirar a eficácia do controle abstrato de normas20. Por outro lado, uma legitimação ampla importaria, inevitavelmente, numa sobrecarga de trabalho para o Tribunal, com queda da qualidade de seus julgados e a obrigação de ocupar-se de questões de importância menor21.

Portanto, a decisão sobre a amplitude do direito de instaurar o controle abstrato de normas é significativa para a conformação e para o significado desse processo em diferentes países. A Constituição austríaca de 1920, que, pela primeira vez, outorgou a competência para o controle de normas a um Tribunal Constitucional, assegurou inicialmente o direito de propositura, no controle abstrato de normas, apenas ao Governo Federal, no tocante às leis estaduais, e aos Governos Estaduais, no que respeita às leis federais (art. 140, I). Essa ideia correspondia à concepção kelseniana, que atribuía ao processo de controle abstrato de normas peculiar significado como instrumento federativo22. Emenda Constitucional de 1975 assegurou também à minoria parlamentar qualificada o direito de propositura do controle abstrato de normas (art. 140, I, da Constituição austríaca).

A Constituição de Portugal, de 1976, introduziu, igualmente, sistema de controle abstrato de normas, assegurando ao Presidente da República, ao Presidente da Assembleia da República, ao Primeiro--Ministro, ao Provedor de Justiça, ao Procurador-Geral da República, assim como a um décimo dos Deputados à Assembleia da República o direito de propositura (art. 281, II). Também os Ministros da República, as Assembleias Legislativas Regionais, os Presidentes das Assembleias Legislativas Regionais, os Presidentes dos Governos Regionais ou um décimo dos Deputados à respectiva Assembleia legislativa regional podem instaurar esse controle com o objetivo de aferir eventual lesão ao direito das regiões autônomas ou com o propósito de ver declarada a ilegalidade em face do estatuto da respectiva região ou de lei geral da República (art. 281, II).

Segundo a Constituição espanhola de 1978, podem requerer a instauração do controle abstrato de normas o Ministro-Presidente, cinquenta membros da Câmara dos Deputados, cinquenta Senadores, bem como os representantes das Assembleias Legislativas das comunidades autônomas, no que diz respeito à sua autonomia (art. 162, § 1º, a). A lei de organização do Tribunal Constitucional estabelece, todavia, que a ação deve ser proposta no prazo de três meses, a partir da data da publicação da lei ou da disposição com força de lei (art. 33). Decorrido esse prazo, somente se pode questionar a constitucionalidade de uma lei através do controle concreto de normas ou de outra modalidade processual23.

Não se pode olvidar, outrossim, que a outorga do direito de propositura a qualquer um do povo poderia satisfazer os fins de um processo objetivo24. Assinale-se, porém, que contra a ação popular de inconstitucionalidade suscitam-se inúmeras objeções, relacionadas com a sobrecarga para o Tribunal incumbido de examinar as questões levantadas, e com a excessiva judicialização do processo político.

2.2. Acesso limitado

A Lei Fundamental de Bonn fixa, expressamente, os órgãos autorizados a propor o controle abstrato de normas (art. 93, § 1º, n. 2)25. Como enunciado, são o Governo Federal, os Governos Estaduais e um quarto dos membros do Parlamento Federal (art. 93, I, n. 2).

Essa limitação do direito de propositura destina-se a evitar uma ampliação excessiva do controle abstrato de normas, que sobrecarregaria, inevitavelmente, o Bundesverfassungsgericht26 e cumpre, assim, uma função seletiva27. Realça-se, por outro lado, o significado político desse processo, uma vez que a outorga do direito de propositura apenas aos órgãos centrais do Governo e a uma qualificada minoria parlamentar limita a atuação do Bundesverfassungsgericht aos casos mais relevantes28.

Ao contrário da formulação constante do art. 93, I, n. 1, da Lei Fundamental, que não define precisamente o círculo de órgãos federais e outros participantes do conflito entre órgãos, a enumeração dos titulares do direito de propositura no art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental é cerrada (numerus clausus). Uma ampliação do círculo de entes legitimados mediante fórmulas interpretativas configuraria afronta a uma decisão fundamental do constituinte29.

O Bundesverfassungsgericht já teve oportunidade de rejeitar tentativa de modificação. O direito de propositura não pode ser ampliado mediante analogia, com a alegação de uma necessidade objetiva, uma vez que, dessa forma, acabar-se-ia por emprestar à jurisdição constitucional limites mais amplos do que aqueles expressamente traçados na Lei Fundamental30.

É de considerar, todavia, a eventual possibilidade de ampliação dessa legitimação com base no art. 93, II, da Lei Fundamental e no § 13, n. 15, da Lei Orgânica do Tribunal31.

Não se pode deixar de perceber que existe certa casualidade na definição dos entes legitimados. Pode-se supor que o sistema de checks and balances permitiria outorgar essa faculdade especial a outros órgãos igualmente relevantes32, tal como demonstra o desenvolvimento constitucional em diversos países33.

Uma análise histórica demonstra que o art. 13, II, da Constituição de Weimar, que outorgou o direito de propositura às autoridades competentes do Governo Central (Reich) e dos Governos Estaduais, é, pelo menos parcialmente, a fonte histórica do controle abstrato, previsto no art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental34. O direito de propositura do Governo Federal e do Governo Estadual previsto no art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental constava do art. 44 do Projeto de Herrenchiemsee, que previa, em caso de controvérsia entre o Estado e a União sobre a compatibilidade do direito federal com a Lei Fundamental ou do direito estadual com a Lei Fundamental ou com o direito federal, uma decisão do Bundesverfassungsgericht mediante requerimento da União ou de um Estado35.

A outorga do direito de propositura a uma parcela dos membros do Parlamento Federal decorreu de sugestão parlamentar no âmbito da “Comissão para o Tribunal Constitucional e para a Jurisdição”36. Até 2008, a Lei Fundamental previa que um terço dos membros do Parlamento Federal seria legitimado à propositura do controle abstrato de normas. Após alteração constitucional37, essa proporção foi reduzida para ficar compatível com o estabelecido na primeira parte do art. 23, 1, a, da Lei Fundamental. Esse dispositivo passou a conferir direito de propositura de ação no Tribunal de Justiça da União Europeia a um quarto dos membros do “Bundestag” na hipótese de algum ato legislativo comunitário ferir o princípio da subsidiariedade38.

2.3. Direito de propositura, interesse jurídico do autor, necessidade de controle

O número limitado de requerentes, os objetivos e a conformação do processo do controle abstrato parecem dispensar a demonstração do interesse jurídico específico do autor como pressuposto de admissibilidade do controle de normas.

De lege ferenda, poder-se-ia cogitar da conveniência de limitar o direito de propositura. Evitar-se-ia, assim, o surgimento de algumas situações peculiares, como a admissibilidade da ação do Governo de um Estado-Membro dirigida contra norma de outro ente federado, ou dirigida contra lei federal, que se revela incompatível com determinado direito fundamental, ou, ainda, a aferição de constitucionalidade de normas estaduais mediante provocação de parlamentares federais39.

A possibilidade de impugnação direta de inconstitucionalidade de lei estadual mediante pedido de outra entidade federada fora suscitada na época de Weimar, ensejando controvérsia sobre a interpretação do art. 13, II, da Constituição. Enquanto Mende identificava um “interesse justificado” na aferição da constitucionalidade de direito de outro Estado--Membro40, sustentava Flad a opinião de que semelhante legitimação acabaria por fornecer ao Estado uma espécie de ação popular41, com consequências políticas indesejáveis e desagregadoras. O Tribunal Supremo da Alemanha (Reichsgericht) pôde deixar essa questão sem resposta na arguição de inconstitucionalidade formulada pelo Estado da Baviera contra uma lei do Estado da Turíngia (Gothaisches Konfiskationsgesetz), uma vez que ação semelhante havia sido proposta pelo Ministro de Interior do Reich (Governo Federal)42.

O art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental não parece autorizar uma limitação do direito de propositura. Mesmo as vozes que, como Friesenhahn43, defendem uma limitação do direito de um Estado-Membro impugnar normas de outro têm de reconhecer que a Constituição não fornece base para essa restrição44. Eventual limitação já foi levada a efeito pelo constituinte, ao fixar expressamente os titulares do direito de propositura.

O processo de controle abstrato de normas destina-se, fundamentalmente, à defesa da ordem jurídica contra leis inconstitucionais e, portanto, à segurança jurídica, sendo instaurado no interesse de toda a comunidade45. Por isso, pôde Friesenhahn constatar, corretamente, que o autor atua, no processo do controle abstrato de normas, como autêntico “advogado da Constituição” (Verfassungsanwalt)46. A participação no processo de elaboração da lei questionada e a configuração de um interesse jurídico específico não constituem pressupostos para a instauração do processo do controle abstrato de normas47. A admissibilidade de processo de controle abstrato de normas está apenas vinculada a um interesse público de esclarecimento ou a uma necessidade pública de controle48. Somente dessa forma pode o controle abstrato de normas cumprir seu mister enquanto instrumento de controle49.

2.4. A propositura da ação e sua problemática

O Governo Federal exerce o direito de propositura através do Ministro titular da pasta competente para tratar do assunto, com base numa resolução do Gabinete50. Fundamentais para a propositura da ação através de um Governo Estadual são as disposições da Constituição do Estado-Membro (Land)51. Um quarto dos membros do Parlamento Federal, nos termos do art. 121 da Lei Fundamental, significa um quarto do número de membros legalmente fixado52.

3. Legitimação para agir in concreto: a condição relativa à existência de dúvida ou de controvérsia sobre a constitucionalidade da lei

3.1. Considerações preliminares

Tal como ressaltado, a Lei Fundamental exige, para a instauração do controle abstrato de normas, a configuração de dúvida (Zweifel) ou controvérsia (Meinungsverschiedenheit) sobre a compatibilidade da lei federal com a Constituição ou da lei estadual com a Constituição ou o direito federal (LF, art. 93, I, n. 2). Ao disciplinar essas condições no plano processual, consagrou o legislador ordinário que a ação seria admissível se um dos titulares do direito de propositura considerasse a lei nula (§ 76, n. I, da Lei do Bundesverfassungsgericht), ou a considerasse válida, após um Tribunal, uma autoridade administrativa ou um órgão da União ou de um Estado ter deixado de aplicá-la por considerá-la incompatível com a Constituição ou com o direito federal (Lei do Bundesverfassungsgericht, § 76, n. 2).

Portanto, a configuração de dúvida ou controvérsia sobre a constitucionalidade da norma é um dos pressupostos da admissibilidade do processo de controle abstrato de normas (art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental). O conceito de dúvida ou de controvérsia já fora utilizado no art. 13, II, da Constituição de Weimar. Segundo a doutrina então dominante, não se afigurava relevante saber quem suscitara a dúvida ou onde ela surgira. A validade de uma disposição do direito estadual podia ser questionada tanto por autoridade federal quanto por autoridade estadual53. Não se exigia, igualmente, que a dúvida tivesse sido suscitada pelos órgãos superiores da administração54.

Além da referência no art. 93, I, n. 2, relativo ao controle abstrato de normas, as expressões dúvida e controvérsia são utilizadas em outras disposições da Lei Fundamental. A expressão controvérsia é mencionada também no art. 93, I, n. 3, a propósito dos conflitos federativos, e no art. 126 da Lei Fundamental. Já na Constituição de Weimar foi essa expressão utilizada em diferentes acepções55.

Configura-se uma controvérsia se dois órgãos, entes ou pessoas sustentam diferentes posições sobre uma mesma questão jurídica56. Essa definição demonstra que o conceito de controvérsia abrange, também, o conceito de lide (Streitigkeit), que, nesse caso, refere-se à subsistência ou não de uma situação jurídica57. As partes dessa controvérsia cuidam, fundamentalmente, da defesa de seus próprios interesses58.

No processo de conflito entre órgãos (art. 93, I, n. 1, da Lei Fundamental), decide o Bundesverfassungsgericht sobre a interpretação da Lei Fundamental em razão de controvérsias relativas à amplitude de direitos ou obrigações de um dos órgãos superiores da administração e de outros entes igualmente legitimados. Aqui se tem uma lide em sentido estrito, uma vez que se trata de questão relativa a direitos e obrigações dos órgãos superiores federais59. Nos termos do art. 93, I, n. 3, da Lei Fundamental, decide o Bundesverfassungsgericht sobre direitos e obrigações da União e dos Estados. No art. 93, I, n. 4, refere-se a Lei Fundamental a controvérsias com as seguintes palavras: “outras lides de direito público”. Com base na expressão literal desse dispositivo, pode-se afirmar que a Lei Fundamental não procede a diferenciação entre controvérsia (Meinungsverschiedenheit) e lide (Streitigkeit).

A Lei Fundamental utiliza, também no art. 126, a expressão controvérsia. Aqui ela constitui pressuposto da decisão do Bundesverfassungsgericht sobre a subsistência do direito pré-constitucional como direito federal. Se se trata efetivamente de lide em sentido estrito ou não, é difícil dizer, uma vez que o art. 126 não se refere aos eventuais requerentes. Von Mangoldt sustenta que a controvérsia, prevista no art. 126 da Lei Fundamental, somente poderia desenvolver-se entre órgãos constitucionais; seria, portanto, uma lide constitucional60. Ao contrário, sustenta Holtkotten que a expressão controvérsia se refere a conflitos concretos, mas o requerente não precisa ter deles participado61.

A expressão dúvida é referida no art. 100, II, da Lei Fundamental:

“Se existe dúvida numa controvérsia jurídica sobre se uma regra de direito público internacional integra o direito federal, então deve-se submeter a questão ao Bundesverfassungsgericht”.

Da expressão literal dessa disposição depreende-se que a dúvida há de ser suscitada por ocasião de uma controvérsia jurídica62.

Essas considerações estão a demonstrar que as expressões dúvida e controvérsia, na Lei Fundamental, não devem ser associadas, necessariamente, a conflitos jurídicos ou a uma lide63.

Do disposto no art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental, pode-se depreender que a instauração do controle abstrato de normas depende da existência de discussões ou de diferentes opiniões sobre a constitucionalidade da lei. Esse estado de insegurança jurídica configuraria um indício da incompatibilidade da lei com a Constituição que justificaria a atuação do Bundesverfassungsgericht64.

Como referido, o § 76 da Lei Fundamental estabelece quem deve ter dúvida ou quem deve participar da controvérsia sobre a validade de uma norma. O art. 93, I, n. 2, ao contrário, não precisa os portadores da dúvida ou os partícipes da controvérsia.

Deve-se indagar, portanto, se o § 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht é compatível com a Lei Fundamental.

Essencial, todavia, é a definição precisa dos conceitos de dúvida e controvérsia e a identificação do significado desses pressupostos para o controle de normas.

3.2. Explicitação conceitual: dúvida e controvérsia

a) Dúvida (Zweifel)

A expressão dúvida pressupõe uma opinião hipotética que traduz insegurança sobre a validade da lei65. Não se exige, tal como admitido por Schumann66, uma opinião definitiva ou a negação da legitimidade da norma67. Aquele que tem dúvida sobre a constitucionalidade de uma norma não nega, definitivamente, a sua legitimidade.

Também uma análise sistemática da Constituição fala em favor dessa interpretação. A Lei Fundamental distingue, no art. 100, de forma nítida, a exigência de uma convicção (“considerar inconstitucional” — für-verfassungswidrig-Halten) (art. 100, I) da dúvida (art. 100, II). A dúvida não pressupõe a convicção sobre a inconstitucionalidade da norma. Afigura-se suficiente, portanto, admitir seriamente a possibilidade de sua configuração68. Insuficientes se mostram, porém, tal como ressaltado pela doutrina, indagações de índole meramente teórica69.

Desse ponto de vista há de se concordar com Stern quando afirma que “dúvida é menos do que convicção e mais do que simples hesitação” (Zweifel sind weniger als Überzeugung und mehr als Bedenken)70.

As dúvidas caracterizam-se pelo fato de não exigirem mais de um portador, o que, igualmente, as diferencia das controvérsias (Meinungsverschiedenheiten)71.

b) Controvérsia (Meinungsverschiedenheit)

O conceito de controvérsia pressupõe divergência objetiva entre pessoas diversas72. Já no tempo de Weimar foi essa expressão interpretada de tal modo que se mostrava suficiente a simples existência de diversidade de opinião entre pessoas diferentes. Segundo a opinião dominante73, era dispensável que a controvérsia se estendesse aos entes legitimados a propor a ação. Também não se fazia necessário que se tratasse de controvérsia sobre posições jurídicas ou sobre direitos subjetivos. Uma controvérsia pode conter uma lide74. Nela devem estar presentes, pelo menos, duas posições divergentes, uma que contesta a constitucionalidade da norma, ou pelo menos a coloca em dúvida, e outra que sustenta a sua legitimidade75.

3.3. Finalidade dos pressupostos relativos à configuração de dúvida ou de controvérsia

O controle abstrato de normas destina-se, precipuamente, à defesa da Constituição e da ordem federal, devendo criar segurança jurídica ao permitir o controle da constitucionalidade do direito estadual e federal independentemente de qualquer situação concreta76. Segurança jurídica resulta tanto da constatação da inconstitucionalidade da norma (finalidade negativa) quanto do reconhecimento da sua constitucionalidade77. Embora o controle abstrato de normas possa ser instaurado independentemente de qualquer interesse jurídico específico, a Constituição obsta a utilização desse instrumento de forma abusiva. Apenas a existência de um conflito ou de uma situação de insegurança, expressa pela configuração de dúvida ou controvérsia, justifica a instauração do processo. O surgimento de um estado de dúvida leva à necessidade de um esclarecimento judicial e assegura que a jurisdição constitucional não seja mobilizada para apreciar questões irrelevantes78. Presentes esses pressupostos, estará então demonstrado que há interesse público ou necessidade pública de controle79.

A exigência sobre a configuração de dúvida ou de controvérsia (Lei Fundamental, art. 93, I, n. 2) deve impedir, portanto, que o Tribunal venha a ocupar-se apenas de questões teóricas, sem maior significado prático80. Assim, tal exigência e configuração concretiza uma necessidade de decisão ou uma necessidade de controle (Entscheidungs — oder Kontrollbedürfnis)81.

3.4. Sobre a constitucionalidade do § 76 da Lei Orgânica da Corte Constitucional

a) Considerações preliminares

Para exame da constitucionalidade exige o § 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht que um dos entes legitimados considere a norma questionada nula ou inconstitucional. A ação é admissível, também, se um Tribunal, uma autoridade administrativa ou um órgão da União ou dos Estados deixar de aplicar a norma por considerá-la incompatível com a Lei Fundamental ou com disposição do direito federal ordinário e o autor a considerar amplamente compatível com a ordem constitucional. Esses requisitos parecem mais rigorosos do que o estabelecido no art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental.

Não obstante, a restrição legal poderia ser justificada se a Constituição contivesse autorização para que o legislador disciplinasse o art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental. Essa autorização poderia estar contida no art. 94, II, da Lei Fundamental, que estabelece que lei federal deverá regulamentar a organização e o processo do Tribunal Constitucional82.

O mencionado art. 94, II, obriga o legislador a editar regras sobre a organização do Tribunal e o processo. Os pressupostos processuais devem ser igualmente contemplados na lei. Todavia, esse dispositivo não empresta suporte para uma restrição ao direito de propositura pela via da legislação ordinária, uma vez que isso corresponderia a uma mudança da decisão do constituinte83. Evidentemente, cuida-se aqui no caso de uma restrição do direito de propositura, constitucionalmente fixado, não de uma regra de processo84. Qualquer modificação ou restrição da decisão do constituinte pelo legislador deve ser considerada, portanto, ofensa à Constituição85.

b) Sobre a constitucionalidade do § 76, n. 1, da Lei Orgânica da Corte Constitucional

Nos termos do § 76, n. 1, da Lei do Bundesverfassungsgericht, um dos entes ou órgãos legitimados deve considerar a norma nula.

É de indagar se com essa exigência o legislador apenas definiu mais precisamente o conceito de dúvida86. Poder-se-ia afirmar, nesse caso, que somente seriam aceitáveis aquelas dúvidas sobre a validade da norma que já se consolidaram como uma convicção sobre a sua inconstitucionalidade87. A necessidade de controle tornar-se-ia mais evidente e marcante se a convicção sobre a inconstitucionalidade se fizesse presente. Essa concepção apodítica poderia ser considerada uma peculiar qualificação da dúvida88.

Tal como já referido, o conceito de dúvida, no art. 13, II, da Constituição de Weimar, não se confundia com a convicção sobre a inconstitucionalidade da norma. Afigurava-se suficiente, então, a existência de fundamentos relevantes que falassem contra a sua constitucionalidade89. A vinculação direta do art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental ao modelo de Weimar permite concluir que essa disposição não comporta uma equiparação entre dúvida (Zweifel) e “convicção da inconstitucionalidade” (Für-verfassungswidrig-Halten).

Também uma análise sistemática da Lei Fundamental não fornece apoio a essa concepção. Nos termos do art. 100, I, da Lei Fundamental, que se refere ao controle concreto de normas, a admissibilidade da ação depende de que o Tribunal considere inconstitucional a lei a ser aplicada. Exige-se, pois, uma convicção sobre a inconstitucionalidade da lei. Por outro lado, o art. 100, II, da Lei Fundamental, que disciplina o processo destinado a verificar se determinada norma de direito internacional público integra o direito federal, refere-se apenas à existência de dúvida.

Isso demonstra que a Lei Fundamental separa precisamente os conceitos de dúvida e de convicção sobre a inconstitucionalidade.

A história legislativa do § 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht demonstra que o legislador pretendeu não apenas concretizar o direito de propositura, mas também limitá-lo claramente. Nos termos do projeto do Governo, não deveria ser suficiente a dúvida surgida em qualquer lugar90. Ao contrário, era de exigir que um dos entes legitimados considerasse a norma inconstitucional, porque, do contrário, haveria a possibilidade de que um Governo Estadual ou a minoria parlamentar viesse propor a ação com o propósito de causar dificuldades ao Governo Federal91. O Deputado Arndt enfatizou a inconstitucionalidade desse dispositivo, acrescentando que nem o Governo Federal, nem o Governo Estadual instauravam processos por simples diletantismo e que também um terço dos membros do Parlamento formava minoria qualificada digna de confiança92. O Governo conseguiu, entretanto, impor a sua vontade93.

Configura-se dúvida se se admite seriamente a invalidade da norma94. O surgimento de dúvida legitima a propositura da ação. Por essa razão, não parece razoável a concepção restritiva fixada no § 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht. Deve-se admitir, pois, que o disposto no n. 1 desse mesmo parágrafo é, pelo menos parcialmente, nulo, sendo a expressão somente (nur) manifestamente inconstitucional95 (§ 76, n. 1 — “a ação proposta pelo Governo Federal, por um Governo Estadual ou por um terço dos membros do Parlamento Federal, nos termos do art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental, somente é admissível se um dos órgãos legitimados considerar que o direito federal ou direito estadual, em virtude de sua incompatibilidade formal ou material com a Lei Fundamental ou com outras disposições de direito federal, é nulo”).

O § 76, n. 1, da Lei do Bundesverfassungsgericht limita também o direito constitucional de propositura, na medida em que exige que o autor suscite a dúvida96 ou que um dos entes legitimados seja dela portador97. Do art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental, resulta apenas a exigência de configuração de dúvida ou controvérsia. Portanto, a exigência de que o requerente suscite a dúvida ou que pelo menos um dos entes legitimados seja dela portador não tem fundamento constitucional98.

Mesmo que se sustente que ao legislador caberia concretizar a disposição sobre a dúvida quanto à validade da norma99, parece impossível compatibilizar a exigência de que a dúvida ou a controvérsia fique limitada aos entes legitimados com o disposto no art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental100. Como a Constituição não contém qualquer disposição sobre o tema, afigura-se suficiente que o seu surgimento ou desenvolvimento possa ser objetivamente constatado101.

Poder-se-ia cogitar de uma interpretação conforme à Constituição do § 76, n. 1, da Lei do Bundesverfassungsgericht, desde que se considerasse admissível a arguição de inconstitucionalidade em caso de configuração de dúvida séria ou controvérsia sobre a constitucionalidade da norma102. Essa interpretação não parece compatível com a expressão literal do texto.

Por isso, o § 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht não é apenas incompatível com a Lei Fundamental, porque substitui o conceito de dúvida pela ideia de convicção sobre a inconstitucionalidade, mas também porque exige que a dúvida surja exclusivamente entre os entes legitimados.

c) Sobre a constitucionalidade do § 76, n. 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht

Nos termos do § 76, n. 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht, a arguição é, igualmente, admissível se um dos entes legitimados considera válida norma do direito federal ou do direito estadual, após uma autoridade administrativa ou um órgão da União ou dos Estados ter afastado a sua aplicação por considerá-la incompatível com a Lei Fundamental ou com outro direito federal.

O § 76, n. 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht define não apenas os portadores da opinião contrária — Tribunais, autoridades administrativas, órgãos dos Estados —, como também a forma pela qual esses órgãos devem manifestar a sua opinião103. Nos termos desse dispositivo, exige-se que os referidos órgãos tenham deixado de aplicar a lei por considerá-la inconstitucional no caso concreto.

Para que se tenha uma decisão judicial, nos termos do § 76, n. 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht, faz-se mister que a norma se mostre relevante para o caso submetido ao juiz ou ao Tribunal e este, por considerá-la incompatível com a Lei Fundamental ou com o direito federal, tenha deixado de aplicá-la104. Refere-se, em geral, a normas jurídicas que não estão submetidas ao monopólio da Corte Constitucional (normas pré-constitucionais e atos normativos infralegais)105. A decisão de submeter determinada questão ao Bundesverfassungsgericht, no processo de controle concreto de normas (art. 100, I), significaria, igualmente, não aplicação da lei, nos termos do § 76, n. 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht. Todavia, ação direta que invocasse essa decisão seria pelo menos dispensável, uma vez que o Bundesverfassungsgericht haveria de apreciar a questão no âmbito do controle concreto de normas106.

O controle abstrato de normas é, igualmente, admissível se autoridades administrativas deixam de aplicar a lei ou ato normativo em virtude de ofensa à Lei Fundamental ou a outro direito federal107. As autoridades administrativas integram a administração direta ou indireta e estão vinculadas tanto às autoridades supremas da União e dos Estados, no exercício de sua função administrativa, quanto às autoridades municipais108. A não aplicação do ato normativo por parte das autoridades administrativas pode-se traduzir na desobediência ao preceito formulado109. Simples omissão poderá ser caracterizada como não aplicação se restar evidente que a autoridade assim se conduziu por considerar a norma incompatível com a Lei Fundamental ou com outro direito federal110. Também na instrução de autoridade superior a uma autoridade hierarquicamente subordinada pode-se ter a não aplicação para os efeitos aqui tratados111.

Ao lado dos Tribunais e das autoridades administrativas, menciona o § 76, n. 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht os órgãos da União e dos Estados. Devem ser considerados aqui os órgãos constitucionais, os entes legiferantes (Parlamento Federal, Conselho Federal, Parlamentos Estaduais), Presidente da República, Governos Estaduais, Governo Federal desde que os Governos Estaduais não estejam incluídos no conceito de “autoridades administrativas”112. Também aqui a não aplicação da norma pode significar não execução ou inobservância113.

O § 76, n. 2, define a posição dos órgãos ou entes legitimados que podem considerar o ato impugnado compatível com a Constituição e limita expressamente os órgãos que podem externar a sua convicção sobre a inconstitucionalidade da norma não aplicada (Tribunais, autoridades administrativas e órgãos da União e dos Estados).

Tal limitação não se compatibiliza com o disposto nos arts. 93, I, n. 2, e 94, II, da Lei Fundamental. Essa restrição levada a efeito pelo § 76 não encontra suporte na Lei Fundamental. A autorização outorgada ao legislador para editar uma norma sobre o processo constitucional não o habilita, tal como já demonstrado, a restringir o direito de propositura114.

Como uma interpretação conforme à Constituição do § 76, n. 2, tal como a do § 76, n. 1, haveria de extrapolar os limites da expressão literal do texto, tem-se de reconhecer que o § 76, n. 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht também se mostra incompatível com a Lei Fundamental.

III — OBJETO DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS

1. Direito federal e direito estadual

1.1. Considerações preliminares

O objeto do controle abstrato de normas pode ser o direito estadual ou o direito federal (art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental; § 13, n. 6, e § 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht). Essa fórmula corresponde à natureza do controle abstrato de normas, que se destina a assegurar a supremacia da Constituição ou a defesa da ordem federativa115. Portanto, qualquer norma pode ser objeto do processo de controle abstrato de normas116.

As expressões direito federal e direito estadual devem definir de forma a mais ampla possível o objeto do controle abstrato de normas, permitindo que normas de qualquer hierarquia sejam submetidas ao juízo abstrato de constitucionalidade117. Há direito federal se a norma jurídica foi editada por um órgão federal e direito estadual se a mesma foi editada por órgão estadual. Faz-se mister, portanto, identificar a vinculação do órgão ao Poder Central ou ao ente federado118.

1.2. Direito federal

Consideram-se direito federal para os efeitos do art. 93, I, n. 2, da Lei Fundamental:

1) As disposições da Lei Fundamental. A aferição de constitucionalidade do chamado direito constitucional secundário, isto é, das normas que foram introduzidas pelo legislador constituinte, é plenamente admissível (Lei Fundamental, art. 79, II e III)119. Não é, todavia, pacífico o controle de constitucionalidade do chamado direito constitucional primário com base em parâmetros do direito suprapositivo pelo Bundesverfassungsgericht, tal como admitido, inicialmente, pela doutrina120.

2) Leis federais de qualquer espécie e conteúdo, independentemente de se tratar de normas pré-constitucionais ou pós-constitucionais121. O controle abstrato de normas está vinculado exclusivamente à estrutura ou forma normativa (Rechtssatzform), o que permite que qualquer ato normativo, independentemente do seu conteúdo, seja submetido ao processo de controle abstrato122. Dentre outros, podem-se mencionar:

2.1) Normas gerais do direito internacional público incorporadas ao ordenamento federal, nos termos do art. 25, 1º período, da Lei Fundamental, que, consoante a doutrina dominante, têm uma posição intermediária entre a Constituição e a lei ordinária123. A incorporação dessas regras à ordem federal não exclui eventual incompatibilidade com a Lei Fundamental124.

2.2) Todas as leis federais formais. Estão compreendidas aqui todas as leis federais, inclusive:

2.2.1) As leis de aprovação dos tratados (art. 59, II, da Lei Fundamental), cujo controle permite aferir a legitimidade do conteúdo do próprio tratado125. Objeto do controle abstrato de normas não é o tratado como tal, mas apenas a lei de aprovação, uma vez que, no caso dos pactos interestatais, tem-se apenas a regulação do direito subjetivo e obrigações entre pessoas do direito público externo ou, eventualmente, a regulação de direito subjetivo de terceiro, no caso de um contrato em favor de terceiro126.

2.2.2) Leis formais em sentido estrito, como a lei orçamentária (art. 110, II, 1º período)127, as leis que criam fundações públicas128 ou órgãos federais129.

3) Regulamento editado pelo Governo Federal ou por um Ministério Federal, ou por um Delegatário da União (Lei Fundamental, art. 80), ou aqueles editados diretamente com base na Lei Fundamental (arts. 119, 1º período, 127 e 132, § 4º)130. É suficiente que a norma, na sua forma externa, apresente-se como regulamento, isto é, que a autoridade que a edita o faça como regulamento, que invoque um fundamento para sua edição e que a publique nos órgãos oficiais131.

4) Estatutos e Regimentos editados pelas entidades autárquicas, desde que a União esteja autorizada, nos termos dos arts. 86 e 87, II, da Lei Fundamental, a criar autarquias e outros entes de direito público132.

5) Os atos normativos expedidos com base no estado de necessidade legislativa (art. 81 da Lei Fundamental) e nas situações de defesa (art. 115, c e e, da Lei Fundamental)133.

6) O direito consuetudinário, que pode ser objeto do controle abstrato de normas134. O direito consuetudinário é considerado direito federal se vigente em todo o território nacional135.

7) Os acordos trabalhistas de eficácia ampla e geral estão submetidos ao controle abstrato de normas, porque se trata de atos editados pelo Estado que adquirem eficácia geral em virtude de uma providência do Ministério para o trabalho e questões sociais136.

1.3. Direito estadual (Landesrecht)

Direito estadual são todas as proposições criadas por órgãos estaduais ou que possam ser-lhes atribuídas137.

Podem ser submetidos ao controle abstrato de normas, dentre outros:

1) Disposições constantes das Constituições estaduais, que, embora tenham a mesma qualidade e natureza jurídica das normas constantes da Lei Fundamental138, estão, enquanto Constituição de um Estado-Membro, submetidas às normas gerais da Constituição do Estado (Lei Fundamental, art. 31)139.

2) Leis formais editadas pelos Estados, independentemente de sua natureza e conteúdo140. Aqui estão compreendidas as leis de aprovação dos tratados internacionais celebrados pelo Estado, no âmbito da competência prevista no art. 32, III141, as leis de aprovação de convênios entre os Estados142 e dos Estados com a União143. O acordo propriamente não pode ser objeto do controle abstrato de normas144. Seu controle direto somente poderia ocorrer em outros processos (v.g., Lei Fundamental, art. 93, I, n. 3 ou 4)145.

3) Resoluções das Assembleias Legislativas que aprovem tratados tal como previsto no art. 172, II, da Constituição da Baviera, desde que converta a parte normativa do Tratado em direito estadual146.

4) Regulamentos editados com base na Constituição estadual, especialmente no caso de estado de necessidade147 e aqueles editados com fundamento em autorizações legais estaduais ou federais148.

5) O estatuto das organizações comunais, das regiões metropolitanas (Landkreise), uma vez que integram o direito estadual as normas editadas pela comuna e por outras pessoas jurídicas de direito público estaduais149.

6) Direito consuetudinário estadual150.

1.4. Direito pré e pós-constitucional

Ao contrário do controle concreto de normas151, o controle abstrato pode ser instaurado tanto em relação a direito pré-constitucional quanto a direito pós-constitucional. A diferenciação entre direito pré e pós-constitucional não tem qualquer significado para o controle abstrato de normas, uma vez que esse processo visa à aferição da compatibilidade do direito ordinário com a Constituição152.

1.5. A existência de norma e o controle preventivo

O controle abstrato de normas destina-se, precipuamente, à defesa da ordem jurídica contra normas inconstitucionais e pressupõe, por isso, a existência formal da norma questionada153. Assim, com exceção do direito consuetudinário, exige-se a promulgação do complexo normativo a ser questionado, que permite considerar o processo legislativo encerrado e o direito como existente154. Momento decisivo para a instauração do processo perante o Bundesverfassungsgericht é, portanto, a publicação do ato no órgão oficial. Se se questionar a promulgação adequada da lei, então há de se ter como termo inicial para qualquer questionamento a data da publicação do ato155.

a) A problemática das leis de aprovação dos tratados

Da expressão literal do texto constitucional resulta que o controle abstrato de normas não constitui mecanismo de controle preventivo156. O processo não poderia ser instaurado porque, em caso de processo legislativo inconcluso, faltaria uma norma de direito positivo157. A jurisprudência do Tribunal Constitucional abre uma exceção, todavia, para as leis que aprovam tratados internacionais, permitindo a aferição de constitucionalidade desses atos antes de sua promulgação e publicação158. Em favor dessa tese, enfatiza o Tribunal o perigo de que se desenvolvam obrigações internacionais que somente possam ser cumpridas em desobediência à Constituição159. O temor do Bundesverfassungsgericht parece, em certa medida, justificado, uma vez que, em caso específico, poderia não haver tempo suficiente para a instauração do processo do controle160 até a ratificação do tratado.

No entanto, é difícil compatibilizar essa exceção com a natureza do controle abstrato de normas, uma vez que, como demonstrado, esse mecanismo pressupõe, conceitualmente, a existência da norma161. Em regra, a ratificação, com a qual o tratado e a lei de aprovação entram em vigor, poderia ser adiada, se não houvesse tempo suficiente para o julgamento da arguição de inconstitucionalidade162. Além disso, o objetivo do Tribunal poderia ser alcançado por meio da edição de uma medida cautelar nos termos do § 32, 1, da Lei do Bundesverfassungsgericht163.

Em 2012, o Tribunal foi demandado a verificar, em procedimento cautelar, nos termos do § 32, 1, da Lei do Bundesverfassungsgericht, sobre a possibilidade de sanção, pelo Presidente da Alemanha, de leis que aprovavam tratados de combate à crise europeia164. Foi requerido, por meio de recursos constitucionais e por um processo de conflito entre órgãos, que esses instrumentos não fossem assinados até o mérito da causa ser decidido. Caso essas leis fossem declaradas inconstitucionais em momento posterior, a Alemanha poderia estar comprometida, sob o ponto de vista internacional, a um acordo que, internamente, não seria válido.

Tratava-se de medidas que previam a criação de um sistema permanente de auxílio aos países da União Europeia que enfrentassem dificuldades financeiras, do qual a Alemanha participaria com um alto montante. Pela complexidade da matéria, o Tribunal Constitucional Federal convocou audiência para ouvir os principais argumentos das partes, procedimento até então nunca adotado em sede cautelar. Após análise de possíveis riscos, a Corte decidiu que as leis poderiam ser sancionadas165, mas estabeleceu algumas condições para tanto, como a necessidade de aprovação do Parlamento Federal para liberação dos valores previstos nos Tratados.

b) Direito revogado

Reconhece-se, em geral, o cabimento da ação do controle abstrato em relação a direito revogado. Como a lei revogada pode ser aplicada além do tempo de sua revogação, a aferição de sua constitucionalidade, na hipótese, não violenta a natureza do controle abstrato de normas166. Decisivo é, no caso de normas materiais, se elas ainda têm eficácia e, no caso de normas formais, se elas ainda preservam significado específico no âmbito da organização estatal167. Esse é o caso, por exemplo, das leis orçamentárias até o reconhecimento de sua observância pelo Parlamento e pelo Conselho Federal168.

2. Direito alienígena e normas supranacionais

2.1. Considerações preliminares

Como o Bundesverfassungsgericht somente é competente para aferir a legitimidade de normas integrantes do direito alemão, não dispõe ele, em princípio, de poderes para exercer o controle judicial sobre disposições integrantes de direito alienígena, de disposições supranacionais, bem como sobre normas editadas por sujeitos de direito que não compõem a União ou as unidades federadas, como é o caso das sociedades religiosas169.

2.2. Direito alienígena

Normas integrantes de direito alienígena não dispõem, enquanto tal, de qualquer eficácia na República Federal da Alemanha. Eventual vigência pode decorrer de remissão expressa contida em norma jurídica formalmente promulgada pelos órgãos legislativos alemães. Nesse caso, objeto do controle abstrato de normas não é, propriamente, o direito alienígena, mas a cláusula de remissão com o conteúdo que resulta da vinculação ao direito estrangeiro170.

2.3. Direito da Comunidade Europeia

Peculiar problema resulta da integração da República Federal da Alemanha à Comunidade Europeia. Embora a lei de aprovação do Tratado da Comunidade Europeia (EWG-Vertrag) possa ser objeto de aferição judicial, o que acaba por permitir a aferição da constitucionalidade do tratado de instituição da Comunidade (Gründungsvertrag), enquanto direito comunitário primário (primäres Gemeinschatsrecht)171, não há como deixar de reconhecer a dificuldade de se proceder ao controle do chamado direito comunitário secundário (sekundäre Gemeinschaftsrecht), isto é, daquelas normas jurídicas expedidas pelos órgãos da Comunidade.

Na decisão de 29 de abril de 1974 — a denominada “Solange-I--Beschluss” —, a maioria do 2º Senado do Bundesverfassungsgericht reivindicou a competência para aferir, no processo de controle concreto de normas (LF, art. 100, I), a legitimidade de norma integrante do direito comunitário secundário, pelo menos enquanto o sistema jurídico da Comunidade não contivesse catálogo de direitos fundamentais semelhante àquele constante da Lei Fundamental, aprovado por um Parlamento172. Segundo essa jurisprudência, as disposições sobre direitos fundamentais contidas na Constituição alemã, base essencial e absolutamente imprescindível de sua estrutura constitucional, não poderiam ser relativizadas através da aplicação do disposto no art. 24 da Lei Fundamental173.

Consoante a tradicional jurisprudência do Bundesverfassungsgericht, podem ser objeto do controle concreto de normas apenas leis formais174. O Tribunal esforçou-se, todavia, para contornar esse óbice, utilizando-se da seguinte argumentação:

“Como o direito comunitário não conhece uma distinção entre disposições legais formais e atos regulamentares, toda norma do direito comunitário, inclusive aquela de caráter regulamentar, há de ser considerada norma legal para os efeitos de apreciação de sua legitimidade pelo Bundesverfassungsgericht”175.

Essa construção seria aceitável se se pudesse afirmar que o legislador federal teria transformado, de forma antecipada, com a aprovação do Tratado sobre a Comunidade, as regras jurídicas por esta expedidas176. Essa argumentação não era admissível, porém, porque o Bundesverfassungsgericht enfatizara a separação entre a ordem jurídica interna e o sistema comunitário, entendendo que as normas derivadas do Tratado da Comunidade “seriam provenientes de fontes jurídicas autônomas”177.

Não obstante, entendeu o Tribunal que a execução de atos regulamentares da Comunidade por órgãos administrativos da República Federal da Alemanha ou a sua aplicação por um Tribunal alemão configurava exercício de poder público alemão (Ausübung deutscher Staatsgewalt)178. Não ficou explicitado se essa orientação seria, igualmente, válida para a hipótese de aplicação de outras disposições do Direito Constitucional não integrantes do catálogo de direitos fundamentais179.

A decisão do 2º Senado da Corte Constitucional foi veementemente criticada, porque, segundo a opinião dominante, o controle do direito comunitário secundário deveria esbarrar na própria competência do Tribunal180. Essa opinião assenta-se na ideia de que somente emanações do Poder Público alemão podem ser objeto do controle de normas perante o Bundesverfassungsgericht181. Tal como ressaltado em votos vencidos, as disposições do direito comunitário não passam a integrar a ordem jurídica alemã em virtude de sua aplicação por autoridades da República Federal da Alemanha182.

Essa orientação do Bundesverfassungsgericht foi atenuada na decisão de 25 de julho de 1979 — chamada decisão talvez (Vielleicht--Beschluss) —, na qual o Tribunal deixou em aberto se, e em que caso, em virtude dos novos desenvolvimentos jurídicos e políticos no âmbito europeu, seriam ainda aplicáveis os pressupostos da decisão proferida em 29 de maio de 1974183. Esse obiter dictum foi interpretado por algumas vozes da literatura jurídica como uma renúncia à doutrina enquanto (Solange--Doktrin) consagrada na primeira decisão184. As decisões proferidas sobre direito de organização da Comunidade Europeia185 parecem ter consolidado o abandono da doutrina enquanto pelo Bundesverfassungsgericht186.

Na decisão de 22 de outubro de 1986 — a denominada “Solange-II-Beschluss” —, chegou o Tribunal à conclusão de que, a despeito de todas as ressalvas, toma distância da concepção anterior. “Enquanto a Comunidade Europeia — em particular a jurisprudência do Tribunal da Comunidade Europeia — assegurar” — assinalou a Corte — “efetiva proteção aos direitos fundamentais contra o exercício de poder dos órgãos da Comunidade, o Bundesverfassungsgericht não exercerá sua competência para aferir a compatibilidade com os direitos fundamentais dos atos de autoridades alemãs praticados com base no ‘direito comunitário secundário’”187.

Distanciou-se, assim, o Tribunal do entendimento segundo o qual a proteção dos direitos fundamentais tornava indispensável a existência de lei formal aprovada por um Parlamento188. É de anotar que a decisão de 22 de outubro de 1986 não contém uma renúncia definitiva à tese de que o direito comunitário secundário pode ter legitimidade aferida em face do catálogo de direitos fundamentais da Constituição alemã.

É certo, porém, que, diante dessa jurisprudência, parece cada vez mais distante a possibilidade de que o direito comunitário secundário tenha sua legitimidade aferida em face dos direitos fundamentais da Constituição alemã.

IV — PARÂMETRO DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS

1. Considerações preliminares

Nos termos do art. 93, I, n. 2, da Constituição, configura a Lei Fundamental o parâmetro para o controle abstrato de normas do direito federal; e para o direito estadual, são parâmetros a Lei Fundamental e demais disposições do direito federal.

O Bundesverfassungsgericht decide sobre a compatibilidade formal e material do direito federal ou estadual com a Lei Fundamental (art. 93, I, n. 2). Essa formulação não tem qualquer relevância para a amplitude da aferição de constitucionalidade. O Bundesverfassungsgericht deve examinar a norma questionada de todos os pontos de vista jurídicos, independentemente de eles terem sido suscitados ou não189. A referência à compatibilidade formal ou material não tem, portanto, maior significado para o controle abstrato de normas190.

2. Lei Fundamental

O conceito de Lei Fundamental não se limita às disposições singulares do direito constitucional escrito191. De um lado, essa ideia abrange todos os princípios constantes do texto constitucional. Por outro, esse conceito abarca, igualmente, todos os princípios derivados da Constituição enquanto unidade, tais como o princípio da democracia192, o princípio federativo193, o princípio da fidelidade federativa194, o princípio do Estado de Direito195, o princípio da ordem democrática e liberal196 e o princípio do estado social197. Por isso, estão compreendidos no conceito de Lei Fundamental não apenas disposições constantes do texto constitucional mas também as regras jurídicas nele formuladas198, o preâmbulo da Lei Fundamental199, os dispositivos da Constituição de Weimar, incorporados expressamente ao texto da Lei Fundamental (art. 140)200, os princípios gerais inerentes ao sistema adotado e as ideias principais que inspiraram o constituinte, ainda que não concretizadas numa determinada disposição ou preceito201.

A aferição de compatibilidade de uma norma com esses princípios jurídicos não prepara dificuldades, uma vez que aqui se trata de princípios imanentes do direito constitucional escrito202.

3. Direito suprapositivo como parâmetro de controle

No Congresso da Associação dos Professores de Direito de Estado de 1928, conferiu-se peculiar importância à utilização de parâmetros suprapositivos na aferição da constitucionalidade. Kelsen e Merkl sustentaram a opinião segundo a qual o Tribunal deveria aferir a constitucionalidade das questões que lhe fossem submetidas com base apenas nos parâmetros constantes na Constituição203. Com correção, observava Kelsen que, nesse caso, tratava-se apenas de aplicação de princípios positivados na Constituição ou em outras normas jurídicas204.

São claras as advertências de Kelsen quanto à utilização de conceitos vagos na Constituição, supostamente baseados em princípios suprapositivos, sobretudo se utilizados como parâmetros de controle perante a jurisdição constitucional. Convém registrar, a propósito, a seguinte passagem de sua monografia:

“É exatamente no âmbito da jurisdição constitucional que esses conceitos podem desempenhar um papel extremamente perigoso, sobretudo se se pretende tomá-los como parâmetros para a aferição da constitucionalidade da lei. Se a Constituição recomenda ao legislador que atue em consonância com os princípios de ‘justiça’, ‘liberdade’, ‘equidade’, ‘bons costumes’ etc., então poder-se-ia vislumbrar nessas expressões diretivas para o conteúdo de leis futuras. Tratar-se-ia, porém, de uma visão errônea, uma vez que tais diretivas somente se fazem presentes se se indica determinada direção, isto é, se determinado critério objetivo é estabelecido na própria Constituição. Todavia, os limites dessas disposições, que servem simplesmente de adorno político da Constituição, confundem-se facilmente no catálogo dos direitos e liberdades fundamentais com outras normas que, efetivamente, definem o conteúdo de leis futuras; por isso, não se afigura impossível que um Tribunal Constitucional seja convocado a decidir sobre a constitucionalidade de uma lei, e até mesmo que venha a declarar a sua inconstitucionalidade, porque se estaria diante de uma lei injusta e a ‘justiça’ seria um princípio constitucional, que, por isso, deveria ser aplicado pela Corte. Isso significaria a outorga ao Tribunal Constitucional de um poder tão desmesurado que haveria de ser considerado pura e simplesmente intolerável. O que a maioria dos juízes considera justo pode estar em manifesta contradição com aquilo que a população entende ser de justiça e estará, indubitavelmente, em contradição com o conceito de justiça da maioria parlamentar que aprovou a lei. É evidente que, através da utilização de uma expressão tão imprecisa e plurissignificativa como ‘Justiça’, ou outra semelhante, não pretendeu a Constituição que a lei aprovada pela maioria parlamentar dependesse da livre discricionariedade de um colégio formado, politicamente, de forma mais ou menos arbitrária, como é o caso da Corte Constitucional. Se se pretende evitar essa não desejada e politicamente inconveniente transferência de poder (Machtverschiebung) do Parlamento para uma instância externa, que pode expressar uma força política totalmente diversa daquela dominante no Parlamento, então deve a Constituição, ao instituir uma Corte Constitucional, evitar a utilização de semelhante fraseologia. E, se pretende estabelecer princípios, diretivas, limitações para o conteúdo de lei a ser promulgada, deve fazê-lo de forma tão precisa quanto possível”205.

Esse problema ganhou nova dimensão no pós-guerra. Na decisão de 10 de junho de 1949, entendeu a Corte Constitucional da Baviera que o constituinte deveria reconhecer que os direitos naturais fundamentais restringiam os poderes do Estado, impondo-lhe limites intransponíveis206. Na sua decisão de 10 de junho de 1950, sobre o art. 184 da Constituição da Baviera, admitiu o Tribunal a possibilidade de que uma disposição originária pudesse contrariar princípios fundamentais da própria Constituição207. Existiriam princípios constitucionais vinculantes do legislador constituinte, e as normas constitucionais, que não tivessem essa hierarquia, seriam nulas no que lhes contrariassem208.

Numa terceira decisão, de 14 de março de 1951, afirmou a Corte Constitucional da Baviera que o constituinte está vinculado aos valores fundamentais da dignidade humana e aos princípios da Justiça. Todos os poderes de Estado e, portanto, também o poder constituinte estão vinculados à ideia de direito. Somente um positivismo extremado, que considere o constituinte como o criador isolado do direito, permitiria imputar ao Tribunal o propósito de usurpar faculdades próprias do poder constituinte. A remissão expressa do texto constitucional a alguns princípios de direito suprapositivo, como a proteção da dignidade humana, a defesa da igualdade como concretização do princípio de justiça material, demonstra que a Constituição se limitou aqui a incorporar postulados jurídicos superiores. Tais princípios superiores restringem a própria soberania do constituinte209.

Em desenvolvimento dessa tese, manifestou-se Bachof, no seu escrito sobre normas constitucionais e inconstitucionais (Verfassungswidrige Verfassungsnorm? — Normas constitucionais inconstitucionais?), pela incorporação dos princípios suprapositivos na ordem jurídica210. Ele chegou à conclusão de que o Tribunal Constitucional detinha competência para aferir a validade de normas constitucionais com base em parâmetros suprapositivos. De um lado, militava em favor dessa tese o fato de que princípios suprapositivos são imanentes a qualquer ordem jurídica. De outro, a existência de tais princípios teria sido expressamente reconhecida pela Lei Fundamental, de modo que qualquer norma constitucional que violasse esse direito não poderia ter efeito vinculante211. Também Geiger reconhecia que a Lei Fundamental, em alguns de seus dispositivos, referiu-se a direitos suprapositivos, procedendo, dessa forma, à sua incorporação ao direito constitucional positivo, tal como no art. 20, III, e no art. 1º, II.

Segundo essa concepção, o Bundesverfassungsgericht poderia aferir a compatibilidade de normas constitucionais com o direito suprapositivo, sendo-lhe facultado declarar a nulidade da norma constitucional inconstitucional212. Isso deveria ocorrer, todavia, apenas “nos casos fundamentais para a preservação do Estado de Direito”213.

Na trilha da jurisprudência do Tribunal da Baviera e com o apoio de muitos doutrinadores214, o Bundesverfassungsgericht, na decisão de 23 de outubro de 1951, reconheceu a existência de direito suprapositivo e a sua competência para aferir a validade das normas com base nesses princípios215.

Em decisão posterior, acrescentou o Tribunal que negar a possibilidade de existência de norma constitucional inconstitucional significaria “uma recaída na concepção intelectual de um positivismo despido de valores, há muito superado pela doutrina e jurisprudência”216. Assim, seria plenamente legítimo que, em caso de insuportável contradição entre a lei e os parâmetros de justiça, o direito positivo tivesse de ceder lugar aos princípios suprapositivos.

O Tribunal ressaltou, porém, que a probabilidade de que o legislador democrático e liberal viesse a ultrapassar esses limites afigurava-se bastante reduzida, de modo que a possibilidade teórica de normas constitucionais originárias inconstitucionais configurava-se quase uma impossibilidade prática217.

É o que se lê na seguinte passagem da referida decisão:

“A adoção do postulado segundo o qual o constituinte tudo pode significaria uma recaída na concepção intelectual de um positivismo despido de valores, há muito superado pela doutrina e pela jurisprudência. Exatamente a experiência com o regime nazista ensinou-nos que o legislador é capaz de perpetrar injustiças graves, de modo que a prática do exercício do direito não pode ficar indiferente a esses desenvolvimentos históricos, sendo-lhe lícito, nos casos extremos, preservar a ideia de justiça material diante do princípio de segurança jurídica. Também o constituinte originário pode ultrapassar os limites da justiça. A Corte Constitucional não vislumbra necessidade de explicitar, de forma precisa, essas situações extremadas. É notório o seu caráter excepcional, tal como expresso na formulação cuidadosa de Radbruch no artigo ‘Injusto legislativo e Direito suprapositivo’ (Gesetzliches Unrecht und ‘ubergesetzliches Recht’), impresso in Rechtsphilosophie, 4ª ed., 1950, p. 347 s.: ‘O conflito entre justiça e segurança jurídica há de se resolver em favor da supremacia do direito positivo, ainda que ele se mostre injusto e inconsequente, a menos que a contradição entre o direito positivo e a ideia de justiça atinja limites intoleráveis. Nesse caso, o direito positivo injusto deve ceder lugar à ideia de justiça’.

Pelo fato de o constituinte ter incorporado normas suprapositivas no texto da Lei Fundamental (v.g., arts. 1 e 20) não perderam essas normas o seu caráter peculiar. Essas normas estão à disposição do constituinte, desde que não viole a ideia de justiça.

A possibilidade de que o legislador democrático-liberal possa ultrapassar esses limites parece tão restrita, que a possibilidade teórica de normas ‘constitucionais originariamente inconstitucionais’ aproxima-se muito de uma impossibilidade prática”218.

Admitiu-se, pois, que o problema sobre a existência do direito suprapositivo se diferenciava da questão relativa à competência para aferição da validade da lei com base nesses parâmetros219. Afirmou-se, todavia, sua competência para aferir a validade dos textos constitucionais, uma vez que a ele competiria, em última instância, garantir a intangibilidade das decisões fundamentais consagradas na Lei Fundamental. Caberia, assim, à jurisdição constitucional, na forma que lhe foi dada pela Lei Fundamental, a aferição da validade de normas com base nos parâmetros fixados pelo direito suprapositivo e incorporados à ordem jurídica220.

Com essa limitação acabou o Bundesverfassungsgericht por suprimir o significado prático dessa exceção221.

De um lado, coloca-se o problema referente à existência do direito suprapositivo. De outro, cumpre indagar se um Tribunal, erigido com base na Constituição, pode ultrapassar os limites dessa Constituição e declarar a nulidade de normas integrantes desse complexo normativo222.

Parte da doutrina não se ocupa diretamente da questão relativa à existência do direito suprapositivo, senão que utiliza argumentos jurídico-funcionais que militam contra a possibilidade de aferição da constitucionalidade de normas constitucionais originárias com base em parâmetros suprapositivos. Nesse sentido, reconhece Ehmke que a negativa de uma eventual contradição entre normas constitucionais e princípios elementares caracterizaria, efetivamente, acendrado positivismo223.

Contra a aferição da legitimidade de disposições constitucionais originárias poder-se-ia suscitar, porém, o fato de que o Bundesverfassungsgericht é uma criação da Lei Fundamental, que contém a base de sua competência. Se fosse admissível a aferição da legitimidade de normas constitucionais, então poderia ele corrigir o próprio constituinte e revogar os fundamentos de sua própria competência224.

Outra dúvida resulta do fato de que o monopólio da censura outorgado ao Tribunal assenta-se no direito positivo. Por isso, pergunta Ehmke se o Bundesverfassungsgericht deteria também o monopólio da aferição da legitimidade com base no direito suprapositivo ou se essa aferição deveria ser confiada aos Tribunais ordinários225.

Convém sejam registradas, a propósito, as reflexões de Ehmke:

“Negar a possibilidade de contradição entre disposições constitucionais e princípios jurídicos elementares seria de fato positivismo. Contra a aferição de constitucionalidade de disposições originárias da Constituição — a questão sobre a aferição de constitucionalidade de emendas constitucionais em face das cláusulas pétreas é, fundamentalmente, diversa —, suscitam-se dúvidas de caráter jurídico-funcional. Também a Corte Constitucional é uma criação da Constituição. A Constituição é, portanto, o fundamento de suas competências. Se ela pudesse ‘corrigir’ o constituinte, poderia também revogar o próprio fundamento de sua competência. Entendo ser isso inadmissível.

Contra a aferição de constitucionalidade de disposições constitucionais originárias com base em princípios externos ao texto constitucional, suscita-se uma outra objeção. Para o direito constitucional — não para o direito natural — é admissível o monopólio da censura. Pode existir, porém, um monopólio da censura para o direito suprapositivo? Na jurisprudência dos Tribunais Constitucionais estaduais reconhece-se a competência dos juízos ordinários para aferir a constitucionalidade das leis em face do direito suprapositivo, opinião que encontra respaldo na antiga jurisprudência da Corte Suprema americana. Há de aplicar-se outra orientação para as disposições constitucionais? Pode aqui ser invocado o princípio positivo do monopólio da censura? Suponhamos, v.g., que um juiz criminal submeta à Corte Constitucional um caso por considerar que uma norma constitucional de índole penal, v.g., uma disposição sobre alta traição, colide com princípio elementar de direito. A Corte Constitucional conclui em sentido contrário. Deve o juiz aplicar a lei e criminalizar a conduta contra a sua elementar convicção jurídica? (...). Eu pretendo transferir a resposta dessa difícil questão para discussão no âmbito do direito natural. Ela parece demonstrar, todavia, que o Bundesverfassungsgericht age bem quando se atém não ao direito suprapositivo, mas à unidade material da Constituição”226.

Essas considerações de índole jurídico-funcional demonstram que o reconhecimento da existência do direito suprapositivo pelo Bundesverfassungsgericht não implica, necessariamente, o reconhecimento da competência do Tribunal para aferir a legitimidade de normas constitucionais com base no princípio suprapositivo227.

Ademais, a multiplicidade de doutrinas sobre direito natural, tal como já reconhecido pelo próprio Bundesverfassungsgericht, parece constituir obstáculo intransponível para a definição dos princípios fundamentais do direito suprapositivo que deveriam servir de parâmetro de controle228.

Na verdade, é de reconhecer que, até agora, nem o Bundesverfassungsgericht nem qualquer outro Tribunal Constitucional lograram aferir a legitimidade de normas constitucionais com base em parâmetros suprapositivos229.

4. Hierarquia de normas constitucionais

É de indagar se, no âmbito de uma Constituição, existiria hierarquia entre suas diferentes disposições. Já no chamado Südweststaatsurteil admitiu o 2º Senado do Bundesverfassungsgericht uma unidade interna entre as disposições da Constituição. É que no complexo da Constituição existiriam determinadas decisões fundamentais do constituinte que teriam o condão de subordinar outras normas constitucionais. A própria Lei Fundamental teria partido desse princípio ao fixar as cláusulas pétreas no art. 79, III230. Enfatizou-se, dessa forma, que qualquer norma constitucional haveria de ser interpretada de forma compatível com essas decisões fundamentais do constituinte231.

Em decisão posterior, louvou-se o Tribunal no princípio da unidade da Constituição para negar uma hierarquia entre normas constitucionais232. Como a Lei Fundamental só poderia ser pensada como unidade, não se poderia admitir norma de hierarquia superior e norma de hierarquia inferior no plano da Constituição233. O Tribunal ressaltou que isso nada tinha que ver com o significado peculiar de cada norma dentro do sistema constitucional ou sobre a sua mutabilidade nos termos do art. 79, III, da Lei Fundamental234.

Contrapondo-se a essa tese, admitiu o Tribunal Constitucional da Baviera a existência de normas constitucionais de diferentes hierarquias no texto de uma Constituição. Assim, seria possível aferir a compatibilidade entre norma constitucional inferior e uma norma superior235.

Não obstante o reconhecimento do significado peculiar de determinadas normas ou, se se quiser, da existência de “normas constitucionais de peso diverso, na conformidade dos temas mais ou menos fundamentais para o sistema jurídico geral”236, problemática se revela a admissão de hierarquia de normas dentro da Constituição. Mesmo a classificação das normas constitucionais entre aquelas suscetíveis de revisão e aquelas gravadas com a cláusula de intangibilidade — que corresponde a uma concepção já desenvolvida por Carl Schmitt sob o império da Constituição de Weimar237 — não facilita a aceitação da tese da hierarquia entre normas constitucionais. Para Schmitt, a Constituição configurava a determinação consciente de um poder peculiar que havia assim decidido238. As emendas constitucionais haveriam de pressupor uma Constituição e seriam válidas em virtude dessa Constituição. Nesse sentido, uma mudança da Constituição seria apenas possível “se preservasse a identidade e a continuidade do texto constitucional como um todo” (... wenn die Identität und Kontinuität der Verfassung als ein Ganzes gewährt bleibt)239.

A concepção teórica que levou ao desenvolvimento do art. 79, III, da Lei Fundamental permite a aferição da constitucionalidade de normas constitucionais com base nas cláusulas pétreas240. Deve-se notar, todavia, que a mudança da Constituição, nos termos do art. 79, I e II, não se limita a modificar um ou outro dispositivo, mas a alterar todo o complexo normativo241. Depois da alteração, revelar-se-ia quase impossível distinguir entre normas constitucionais originárias e normas decorrentes de uma revisão242.

5. O direito federal como parâmetro de controle

O direito estadual, tal como já mencionado, deve ter a sua compatibilidade aferida com o direito federal (defesa da ordem federal). Nos termos da expressão literal do § 76 da Lei do Bundesverfassungsgericht, há de se contemplar, igualmente, a possibilidade de aferição da legitimidade das normas federais secundárias com base em parâmetro estabelecido por leis federais formais. No entanto, deve-se concordar com a doutrina dominante que entende que a expressão “outras disposições do direito federal”, constante do referido preceito, refere-se, tão somente, à aferição do direito estadual243.

1 Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 6; cf. também Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (296); Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 222.

2 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 222.

3 Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 124.

4 Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 124.

5 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 307.

6 K. Hesse, Funktionelle Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, in Ausgewählte Schriften, p. 312.

7 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (307); Kimminich, Verfassungsgerichtsbarkeit und das Prinzip der Gewaltenteilung, in Auf dem Weg zum Richterstaat, p. 65.

8 BVerfGE 1, 396 (414); 8, 183 (184); 25, 308 (309).

9 BVerfGE 1, 396 (414); 8, 183 (184); 25, 308 (309).

10 Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, p. 99. No mesmo sentido, também, G. Wolf, Allgemeine Prozessgrundsätze im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht, DVBl. 1966, 884 (888).

11 B. Stephan, Das Rechtsschutzbedürfnis, p. 147-8; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (310).

12 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (310); cf. também Stephan, Das Rechtsschutzbedürfnis, p. 150; no mesmo sentido também, BVerfGE 1, 208 (219-220); 1, 396 (407 e 414); 20, 350 (351).

13 Cf. H. Koch, Prozessführung im öffentlichen Interesse, p. 195-6 e 109; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (309); L. Renck, Probleme der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle, NJW 1980, p. 1022 (1025), e Dogmatik der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle, BayVBl. 1979, p. 225 (227 e s.).

14 Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, p. 505 (509).

15 Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 68.

16 Nesse sentido, cf. Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, p. 292 (309-10); ver também Engelmann, Prozessgrundsätze im Verfassungsprozessrecht, p. 39-40; W. Geiger, Einige Besonderheiten im verfassungsrechtlichen Prozess, p. 12.

17 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 205.

18 Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 60.

19 Cf. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (74).

20 Bom exemplo resulta das Constituições brasileiras de 1946 e de 1967/69, que outorgaram ao Procurador-Geral da República o monopólio da provocação ao Supremo Tribunal. O resultado insatisfatório dessa experiência deve-se não apenas ao fato de ter sido conferido o direito de ação a um único órgão, mas também à falta de independência desse órgão na ordem constitucional. Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo II, III, 2, 2.2.

21 Cf., também, Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (74). A Constituição da Baviera de 1946 admitiu a ação popular contra lei ou regulamento que limite, inconstitucionalmente, direito fundamental.

22 Cf. Oberndorfer, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988, p. 194.

23 Cf., a propósito, A. Weber, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Spanien, JöR 34 (1985), p. 245 (254).

24 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (74); cf. também Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 296; L. Renck, Bundesrecht als Masstabsrecht im verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahren?, DöV, 1964, 1 (4); cf., sobre a ação popular da Baviera (art. 98), Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 242-3.

25 Maunz, in Maunz, Dürig, Herzog e Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, art. 93, n. 13; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 207; W. Meyer, in Von Münch, Grundgesetz-Kommentar, art. 93, n. 40; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 67; Von Mutius, Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht, Jura 1987, p. 534 (537); cf. também BVerfGE 1, 184 (196), 21, 52 (53); 32, 42 (43 f).

26 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 14; Stern, Bonner Kommentar (2ª tir.), art. 93, n. 208; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (297); cf. também Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (73-4). Na opinião de Kelsen, a garantia mais apropriada seria a ação popular. O perigo de uma enorme sobrecarga de trabalho para o Tribunal, decorrente sobretudo de ações voluntaristas, não recomendava a adoção desse sistema (p. 74).

27 Stern, Bonner Kommentar (2ª tir.), art. 93, n. 208.

28 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (297); Stern, Bonner Kommentar (2ª tir.), art. 93, n. 208.

29 BVerfGE 21, 52 (53-54); BVerfGE 1, 184 (196-197); Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 209; W. Meyer, in Von Münch, Grundgesetz Kommentar, art. 93, n. 40; Maunz, in Maunz, Dürig, Herzog e Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, art. 93, n. 2 und 29.

30 BVerfGE 21, 52 (53-54).

31 Cf., a propósito, Maunz, in Maunz, dentre outros, Lei do Bundesverfassungsgericht, § 13, n. 105, que sustenta que o legislador poderia ampliar a competência material prevista no art. 93, I, ou o círculo de entes legitimados consagrado no art. 93, II, da Lei Fundamental, valendo-se da expressa autorização que lhe foi conferida pela Constituição.

32 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 209; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (297).

33 Como ressaltado acima (Tít. III, Cap. II, II, 2. 2.1), as diferentes conformações conferidas ao processo de controle abstrato de normas nos diferentes países confirmam que a decisão sobre os entes legitimados não observa uma ordem lógica, sendo condicionada pela própria experiência histórica.

34 Söhn (Die abstrakte Normenkontrolle) ressalta que o art. 13, II, da Constituição de Weimar deve ser considerado o predecessor parcial do art. 93, I, da Lei Fundamental. Cf., a propósito, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.2 e 2, 2.1.

35 Cf. Jahrbuch des öffentlichen Rechts - JöR v. 1 (1951), p. 669 e s.; ver, também, Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (297-8). Cf. supra, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.2.

36 Ver, supra, Título II, Capítulo II, II, 2, 2.1.

37 Cf. “Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes”, BGBl. I, 2008, p. 1926.

38 Art. 23, 1, a: “Quando um ato legislativo da União Europeia ferir o princípio da subsidiariedade, o Parlamento e o Conselho Federal têm direito de interpor recurso perante o Tribunal de Justiça da União Europeia. Por requerimento de um quarto de seus membros, o Parlamento Federal fica vinculado a propor o recurso”.

39 Cf. Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 45 e s.

40 H. Mende, Die Aufhebung des Gothaischen “Konfiskationsgesetzes” durch das Reichsgericht auf Grund des Art. 13 Abs. 2 der Reichsverfassung, AöR NF 10, 248 e s.

41 Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 41; cf. também W. Merk, Verfassungsrechtsschutz, p. 499. A argumentação relativa à ação popular revela-se inconsistente, uma vez que, como ressaltado por Babel (Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 49), a aferição de constitucionalidade de norma de outra unidade federada mediante provocação de determinado Governo estadual não corresponde a uma ampliação do processo de controle abstrato, nem o transforma em autêntica ação popular. Por outro lado, o uso do termo “legitimação” não se afigura adequado, uma vez que essa ideia está vinculada à concepção de necessidade de proteção jurídica (Rechtsschutzbedürfnis) ou de lesão jurídica (Rechtsbetroffenheit). O próprio Flad teve oportunidade de ressaltar alhures que o requerente “não necessitava de demonstrar um peculiar interesse jurídico para a instauração do processo”(Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 40).

42 RGZ 111, 123 e s.

43 Friesenhahn, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland, p. 37, nota 88.

44 Cf. Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (306).

45 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (306); Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 219.

46 Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, Jura 1982, p. 505 (509).

47 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (306); Stephan, Das Rechtsschutzbedürfnis, p. 147 e s.; Goessl, Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes, p. 173 e 219.

48 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (304); Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 68-9; Goessl, Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes, p. 173 e 219; Stephan, Das Rechtsschutzbedürfnis, p. 150.

49 Cf. também Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (80).

50 §§ 18 und 19 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien, Besonderer Teil — GGO II — reproduzida in Lechner e Hulshoff, Parlament und Regierung, München 1971, p. 414 e s.

51 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 212; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 47.

52 Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 48; Maunz, in Maunz, Dürig, Herzog e Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, art. 121, n. 2.

53 Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 40; Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs, p. 103; Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 67; Jerusalem, Die Staatsgerichtsbarkeit, p. 111. Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.2.

54 Cf. Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 39-40; opinião diversa é sustentada por Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 67. Cf., sobre o assunto, supra, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.2.

55 Cf., a propósito, arts. 15, 19, 90, 57 e 13, II, da Constituição de Weimar; ver, também, Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 43-4.

56 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 17.

57 Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 43-4; Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 41; Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 17.

58 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 17.

59 Cf. D. Lorenz, Der Organstreit vor dem Bundesverfassungsgericht, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 225 (235).

60 Von Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, 1ª edição, 1953, art. 126, nota 2.

61 Holtkotten, Bonner Kommentar, art. 126, nota II 3 a e b.

62 Lechner, BVerfGG, § 13, n. 12 (3 e 4); Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 20.

63 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 20.

64 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 53 e 56; ver também Goessl, Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes, p. 173; Stephan, Das Rechtsschutzbedürfnis, p. 150; Lechner sustenta opinião segundo a qual os pressupostos processuais devem preencher a função de “interesse jurídico específico” (BVerfGG, p. 110-1).

65 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 54.

66 E. Schumann, Verfassungs und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidungen, p. 72.

67 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 54; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 217.

68 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 65; cf. também Bachof, Die Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber dem verfassungswidrigen und bundesrechtswidrigen Gesetz, AöR 87, p. 1 (24).

69 E. Schumann, Verfassungs und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidungen, p. 76; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 217; Stephan, Das Rechtsschutzbedürfnis, p. 150; Von Mutius, Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht, Jura, 1987, p. 534 (539).

70 Stern, Bonner Kommentar, art. 100, n. 239.

71 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 54.

72 Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 43-4; Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs, p. 103.

73 Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs, p. 103-4; Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, p. 40; Morstein-Marx, Art. l3, II der Reichsverfassung und der Streit um die richterliche Prüfungszuständigkeit, AöR 45 (1924), p. 218 (221 nota 12); Jerusalem, Die Staatsgerichtsbarkeit, 1930, p. 112; Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 67. Triepel defendia a opinião de que a dúvida ou controvérsia haveria de imperar em algum lugar de relevo. Cf., a propósito, supra, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.2.

74 Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich und Ländern, p. 15, 44 e 66; Schumann, Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidungen, p. 73.

75 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 54 e 17; E. Schumann, Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde gegen richterliche Entscheidungen, p. 72-74; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 216.

76 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (294); Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 54.

77 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (294).

78 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 56.

79 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (301, 304-5); Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 56-7; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 218.

80 Stephan, Das Rechtsschutzbedürfnis, p. 150; Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 56-7.

81 Goessl, Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes, p. 173; Stephan, Das Rechtsschutzbedürfnis, p. 150. Qualquer tentativa com o propósito de substituir a necessidade de proteção jurídica (Rechtsschutzbedürfnis) pelos conceitos de dúvida ou de controvérsia, tal como pretendido por Lechner (BVerfGG, § 13, n. 6, b), deve ser rejeitada.

82 Nesse sentido, Geiger, BVerfGG, § 76, n. 8, p. 245; Lechner, BVerfGG, § 76, n. 3.

83 L. Renck, Zur Verfassungsmäßigkeit von 76 BVerfGG, JZ 1964, p. 249 (250); Bachof, Die Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber dem verfassungswidrigen und bundesrechtswidrigen Gesetz, AöR 87, p. 1 (24, nota 53); Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (302); Von Mutius, Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht, p. 534 (540).

84 Bachof, Die Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber dem verfassungswidrigen und bundesrechtswidrigen Gesetz, AöR 87 (1962), p. 1 (24, nota 53).

85 Renck, JZ, 1964, p. 249 (250); cf., também, Von Mutius, Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht, p. 534 (540).

86 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 62; cf., também, Maunz, in Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Grundgesetz, art. 93, n. 30.

87 Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 51.

88 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 63.

89 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 68.

90 Cf. Exposição de Motivos do Projeto de Lei do Governo de 28-3-1950, Impresso n. 788, v. 3, p. 39.

91 Cf. Verhandlungen des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht über das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht, 1ª legislatura, Bonn, 1949, p. 39; cf. também Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (302-3); Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 64-5.

92 Cf. Verhandlungen des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht über das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht, 1ª legislatura, Bonn, 1949, p. 39; cf. também Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (303).

93 Cf., também, Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (303).

94 Cf., também, Bachof, Die Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber dem verfassungswidrigen und bundesrechtswidrigen Gesetz, AöR 87 (1962), p. 1 (23-4).

95 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 67; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 52; cf., também, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 70.

96 Cf. Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 176.

97 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 68.

98 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (303); cf. também Von Mutius, Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht, p. 534 (540).

99 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 84.

100 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 67.

101 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 305; Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 176; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 218; Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 89; L. Renck, JZ 1964, p. 249 (250).

102 Maunz, in Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Grundgesetz, art. 93, n. 30; Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 176.

103 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 71.

104 Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 54; Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 72. Tal como ressaltado por Babel, obiter dictum, não é suficiente. Sobre a diferenciação entre ratio decidendi e obter dictum (“coisa dita de passagem” (acessoriamente), ver Paulo Rónai, Não perca o seu latim, Rio de Janeiro, 1984), isto é, entre os fundamentos essenciais à prolação do julgado e aquelas considerações que integram os fundamentos da decisão, mas que são perfeitamente dispensáveis, ver Wilfried Schlüter, Das Obiter Dictum, Munique, 1973, p. 77 e s.

105 Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 54; Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 72.

106 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 72.

107 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 75.

108 Lechner, BVerfGG, § 76, nota 4 bb; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 55.

109 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 75; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 56.

110 Lechner, BVerfGG, § 76, n. 4b; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 56.

111 Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 75-6; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 56.

112 Lechner, BVerfGG, § 76, n. 4a bb.

113 BVerfGE 12, 205 (221-222). Crítico, a propósito, Karl Zeidler, Gedanken zum Fernseh- Urteil des Bundesverfassungsgerichts, AöR 86 (1961), p. 361 (380-1). Ver, também, Babel, Probleme der abstrakten Normenkontrolle, p. 68.

114 Cf., a propósito, Bachof, Die Prüfungs und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber dem verfassungswidrigen und bundesrechtswidrigen Gesetz, AöR 87 (1962), p. 1 (24); Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 302; K. Zeidler, Gedanken zum Fernseh- Urteil des Bundesverfassungsgerichts, AöR 86 (1961), p. 361 (381); L. Renck, Zur Verfassungsmäßigkeit von 76 BVerfGG, JZ 1964, p. 249 (250).

115 Stern, Bonner Kommentar (2ª tir. atualizada), art. 93, n. 220.

116 BVerfGE 4, 157 (162), 20, 56 (89); Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 226; Maunz, in Maunz, Dürig, Herzog e Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, art. 93, n. 24; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, § 76, n. 3.

117 Ulsamer, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, § 76, n. 19 e 26; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 312.

118 Cf. BVerfGE 18, 40 (414). Ver também Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 1, § 197, III f, p. 571; M. Gubelt, in Von Münch, Grundgesetz-Kommentar, art. 31, v. 1, n. 6, u. 11; Leibholz-Rupprecht, BVerfGG, § 76, nota 2.

119 Maunz, in Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, art. 93, n. 23; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 222; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 21; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 68-9; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 313; Sigloch, in Maunz, BVerfGG, § 80, n. 46; Leibholz-Rupprecht, BVerfGG, § 76, nota 2; Nawiasky, Positives und überpositives Recht, JZ 1954, p. 717 (718); cf., também, BVerfGE 12, 45 (50), 30, 1 (15 e s.).

120 BVerfGE 1, 14 (18), 3, 225 (230). Ver, também, BVerfGE 4, 294 (296), BVerfGE 5, 85 (137); cf., outrossim, Bayer, VerfGH Verw. Rspr. 2, n. 65, p. 273; Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnormen?, in Wege zum Rechtstaat, 1979, p. 21 e s.

121 BVerfGE 2, 124 (130); BVerfGE 24,174 (179); Maunz, in Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Grundgesetz, art. 93, n. 24-5; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 14.

122 BVerfGE 1, 396 (410); Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 67-8; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 69; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 14; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 226; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (312).

123 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 223, e Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 1, § 14, II, 8a, p. 364.

124 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 223. Deve-se notar que a formulação do art. 25, 2º período, deu ensejo a controvérsias, uma vez que alguns doutrinadores vislumbraram um caráter de superconstitucionalidade nas disposições de Direito Internacional Público (Mangel, Bonner Kommentar, 1ª tiragem, art. 25, Considerações II, n. 4; W. Pigorsch, Die Einordnung völkerrechtlicher Normen in das Recht der Bundesrepublik Deutschland, 1959, p. 25). Também Döehring (Die staatsrechtliche Stellung der Ausländer in der Bundesrepublik, VVDStRL, 32 (1964), p. 22) admite que essas regras são dotadas de hierarquia constitucional. Na decisão proferida em 26-3-1957 (BVerfGE 6, 440) não reconheceu a Corte a hierarquia constitucional das normas gerais de Direito Internacional Público. Afirmou-se, porém, a sua precedência sobre toda norma dimanada de “fontes jurídicas alemãs” (Vorrang vor jeder Norm aus Deutschen Rechtsquellen).

125 BVerfGE 1, 396 (410); 4, 157 (161); 12, 281 (288).

126 BVerfGE 1, 396 (410); 4, 157 (162); 12, 281 (288); 14, 1 (6); 29, 348 (358); Ulsamer, BVerfGG, § 76, n. 22; § 80, n. 51; Lechner, BVerfGG, § 13, 6, nota 3a; cf., também, Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (312 e s.); Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 167.

127 BVerfGE 20, 56; 38, 121 (127).

128 BVerfGE 10, 20 (35).

129 BVerfGE 14, 197 (209).

130 BVerfGE 1, 117 (128); 1, 184 (196); Ulsamer, BVerfGG, § 76, n. 25; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (313); Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 228.

131 BVerfGE 2, 307 (312); Ulsamer, BVerfGG, § 76, n. 25.

132 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 229; Ulsamer, BVerfGG, § 76, n. 25; M. Gubelt, in Von Münch, Grundgesetz-Kommentar, art. 31, n. 7.

133 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 225; Ulsamer, BVerfGG, § 76, n. 23.

134 Geiger, BVerfGG, § 76, nota 4; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 230; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (313).

135 M. Gubelt, in Von Münch, Grundgesetz-Kommentar, art. 31, n. 6; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 1, § 19, III, 7, f, A, p. 723.

136 BVerfGE 44, 322 (348 e s.); Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 231; Bernhardt, Bonner Kommentar, art. 31 (2ª tiragem atualizada), n. 20.

137 BVerfGE 18, 407 (414); M. Gubelt, in Von Münch, Grundgesetz-Kommentar, art. 31, n. 11; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 1, § 19, 7, III, f, p. 571.

138 BVerfGE 36, 342 (360).

139 Ulsamer, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz — BVerfGG, § 76, n. 27; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 233.

140 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 234.

141 Ulsamer, BVerfGG, § 80, n. 51; em dúvida: Gubelt, in Von Münch, Grundgesetz-Kommentar, art. 31, n. 11.

142 Cf. BVerfGE 12, 205 (220); 12, 281 (288); 37, 191 (197); 43, 291 (362); ver, também, Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 28; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 234.

143 BVerfGE 35, 377; Ulsamer, BVerfGG, § 76, n. 51.

144 Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 51b; Maunz, in Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, art. 93, n. 24.

145 Maunz, in Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, art. 93, n. 24; Sigloch, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 80, n. 52.

146 BVerfGE 37, 191 (197); Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 235; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 28.

147 Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 29.

148 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 236, e Staatsrecht, I, § 19, III, 7, f, p. 723; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 30; Bernhardt, Bonner Kommentar, art. 31 (2ª tiragem atualizada), n. 27.

149 M. Gubelt, in Von Münch, Grundgesetz-Kommentar, art. 31, n. 11; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 237; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 31.

150 Bernhardt, Bonner Kommentar, art. 31 (2ª tiragem atualizada), n. 21; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 237; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 31.

151 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 238. A jurisprudência do Bundesverfassungsgericht inclinou-se, desde o início, no sentido de considerar admissível a aferição de constitucionalidade, no processo de controle concreto de normas, apenas das leis formais pós-constitucionais (BVerfGE 2,124 (128 e s.); 10, 124 (127); 18, 216 (219 e s.). A aferição da compatibilidade da lei pré-constitucional com o direito constitucional superveniente faz-se segundo o postulado da lex posterior (cf. BVerfGE 2, 124 (129). Ver, também, Erichsen, Die konkrete Normenkontrolle, Jura, 1982, p. 88 (91). Admite-se, porém, que a lei pré-constitucional incorporada à vontade do legislador pós-constitucional, seja através de expressa remissão, seja mediante profunda alteração de seu texto, há de ser tratada como se lei pós-constitucional fosse, submetendo-se, por isso, ao juízo concreto de normas [BVerfGE 6, 55 (65); 7, 282 (290); 11, 126 (131 e s.) 18, 216 (219)].

152 BVerfGE 2, 124 (130); 2, 138, 218; 3, 48; 4, 339; 6, 64; 7, 335; 10, 58, 127, 131, 159; 11, 129; 12, 353; 14, 65; 15, 183; 16, 231; 17, 162; 18, 252; cf., também, Stern, Bonner Kommentar (2ª tiragem atualizada), art. 100, n. 92; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 142; Bettermann, Die konkrete Normenkontrolle und sonstige Gerichtsvorlagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 323 (333).

153 As leis pré-constitucionais não se submetem ao monopólio de censura consagrado no art. 100, I, uma vez que, consoante a orientação estabelecida pelo Bundesverfassungsgericht, a decisão sobre eventual colisão normativa não ameaça, nesse caso, a autoridade do legislador instituído pela Lei Fundamental (BVerfGE 2, 124 e s.; 6, 55 (65); 18, 241 (252).

154 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 255; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (313); Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 70; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 68; Leibholz-Rupprecht, BVerfGG, § 76, n. 2.

155 BVerfGE 1, 396 (410); cf. também Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (313); Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 256; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 15; Maunz, in Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, art. 93, n. 20; Geiger, BVerfGG, nota 5 ao § 76.

156 BVerfGE 34, 9 (23-24); 42, 263 (283); cf., também, Ulsamer, BVerfGG, § 76, n. 16; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 257; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (314).

157 Holzer (Präventive Normenkontrolle durch das Bundesverfassungsgerichts, p. 95 e s.) sustenta opinião segundo a qual o controle preventivo de normas é compatível com a Lei Fundamental.

158 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 314; Geiger, BVerfGG, nota 5 ao § 76, afirma que já o conceito de “controle preventivo de normas” contém uma contradictio in adjecto.

159 BVerfGE 1, 396 (413); 2, 143 (169); 12, 281 (288); 35, 257 (261 e s.); cf. também Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 314; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 262; Ulsamer, BVerfGG, § 76, n. 17.

160 BVerfGE 1, 396 (412 e s.).

161 R. Bernhardt, Bundesverfassungsgericht und völkerrechtliche Verträge, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (314-5); Geiger, BVerfGG, § 76, nota 5; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 261.

162 Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (314-5); Geiger, BVerfGG, § 76, nota 5; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 261.

163 Geiger, BVerfGG, § 76, nota 5; Stern, Bonner Kommentar, n. 262. Não se deve desconhecer que, segundo a orientação hoje dominante, a eficácia do tratado internacional não depende da observância de disposições do direito interno. Disso resulta que a lei de aprovação de tratado pode lesar a Constituição, enquanto o próprio Tratado preserva a sua força vinculante no plano internacional (cf., a propósito, Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 168).

164 2 BvR 1390/12; 2 BvR 1421/12; 2 BvR 1438/12; 2 BvR 1439/12; 2 BvR 1440/12; 2 BvE 6/12.

165 BVerfG, 2 BvR 1390/12 de 12-9-2012.

166 Cf. BVerfGE 35, 193 (196); Erichsen, Die einstweilige Anordnung, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 170 (186); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 226 (230); Klein, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 32, n. 32.

167 BVerfGE 5, 25 (28); BVerfGE 20, 56 (94); Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (315); Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 258; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 18.

168 BVerfGE 5, 25 (28); BVerfGE 20, 56 (94); cf. também Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 258.

169 BVerfGE 52, 187 (202).

170 BVerfGE 20, 56 (94).

171 Ulsamer, BVerfGG, § 80, n. 55; Sachs, Normenkontrolle bei primärem Gemeinschaftsrecht?, NJW 1982, p. 465 (468).

172 BVerfGE 37, 271 e s.

173 BVerfGE 37, 271 (280).

174 BVerfGE 1, 184 (197); 2, 124 (130).

175 BVerfGE 37, 271 (283).

176 Rupp, Zur bundesverfassungsgerichtlichen Kontrolle des Gemeinschaftsrechts am Massstab der Grundrechte, NJW 1974, p. 2153 (2155); ver também Erichsen, Bundesverfassungsgericht und Gemeinschaftsgewalt, Verw. Arch. 66 (1975), p. 176 (178).

177 BVerfGE 22, 293 (296).

178 BVerfGE 37, 271 (283).

179 BVerfGE 37, 271 (277).

180 Gert Meier, Anmerkung zum Beschluss vom 29-4-74, NJW 1974, p. 1704. Meier ressalta que essa decisão incidiu em dupla ruptura jurídica, uma vez que lesa, a um só tempo, o direito constitucional alemão (Lei Fundamental, art. 100) e princípios fundamentais do direito comunitário (art. 189 do Tratado da Comunidade Econômica Europeia).

181 Gert Meier, Anmerkung zum Beschluss vom 29-4-74, NJW 1974, 1704; Erichsen, Bundesverfassungsgericht und Gemeinschaftsgewalt, Verw. Arch. 66 (1975), 177 (185).

182 BVerfGE 37, 271 (301).

183 BVerfGE 52, 187 (202).

184 Tomuschat, BVerfG contra EuGH — Friedensschluss in Sicht?, NJW 1980, p. 2611; Fastenrath, Anmerkung zum Beschluss des Zweiten Senats vom 25-7-1979, DVBl 1981, 490.

185 BVerfGE 58, 1; BVerfGE 59, 63.

186 U. Everling, Zum Vorrang des EG-Rechts vor nationalem Recht, DVBl. 1985, 1202; J. Schwarze, Das Verhältnis von deutschem Verfassungsrecht und europäischem Gemeinschaftsrechtauf dem Gebiet des Grundrechtsschutzes im Spiegel der jüngsten Rechtsprechung, EuGRZ 1983, 124; Stettner, Europäisches Gemeinschaftsrecht als Quelle der Rechtsfindung deutscher Gerichte, AöR 111 (1986), p. 535 (567 e s.).

187 BVerfGE 73, 339 (387).

188 Erichsen, JK, 87, GG art. 24, 1/ 1b.

189 BVerfGE 1, 14 (19, Ementa 33); Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 37.

190 Geiger, BVerfGG, § 76, n. 3.

191 BVerfGE, 2, 403.

192 BVerfGE, 1, 33; 8, 65; 9, 279; 11, 321; 14, 132; Stern, Bonner Kommentar, art. 100, n. 107.

193 BVerfGE 1, 131, 315; 6, 361; 8, 138; 16, 143.

194 BVerfGE 1, 315; 3, 57; 4, 140; 6, 361; 8, 140; 12, 254; cf., também, Stern, Bonner Kommentar, art. 100, n. 107.

195 BVerfGE 2, 403; 6, 41; 7, 196; 10, 363; 11, 145; 12, 296; 13, 261; 14, 296; 15, 207; 17, 313; 18, 440; cf., também, Stern, Bonner Kommentar, art. 100, n. 107; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, p. 316.

196 BVerfGE 2, 12; 5, 140; 6, 361; 8, 140; 12, 254; Stern, Bonner Kommentar, art. 100, n. 107.

197 BVerfGE 3, 381; 6, 41; 10, 363; 13, 29; 14, 296; 18, 267; Stern, Bonner Kommentar, art. 100, n. 107.

198 Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 76, n. 36; Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (316); Stern, Bonner Kommentar, art. 100, n. 107.

199 Mangoldt e Klein, Das Bonner Grundgesetz, 1957, 2ª edição, Preâmbulo, nota II, 2; Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 177. Deve-se notar que não mais subsiste dúvida de que, ao contrário do que ocorria em relação à Constituição de 1878 e à Constituição de Weimar, o preâmbulo é parte integrante da Lei Fundamental.

200 BVerfGE 19, 192.

201 BVerfGE 2, 380 (403).

202 Stern, Bonner Kommentar, art. 100, n. 107; cf. também BVerfGE 1, 14 (32); 2, 380 (403).

203 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (65 e s., 97 e s.).

204 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 30 (68-70).

205 Cf. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL, p. 69-70.

206 Cf. Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, p. 205.

207 Verw. Rspr. II, n. 65, 273 (279-280); ver, também, Spanner, Rechtliche und politische Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, p. 65.

208 Verw. Rspr. II, n. 65, 273 (280); cf. também Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, p. 205; Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnorm?, in Wege zum Rechtsstaat,p. 9 e s.

209 Cf. Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, p. 206.

210 Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnorm?, in Wege zum Rechtsstaat, p. 27-8 e 34-6.

211 Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnorm?, in Wege zum Rechtsstaat, p. 27-8.

212 Geiger, BVerfGG, § 76, nota 6, p. 244-5.

213 Geiger, BVerfGG, § 76, nota 6, p. 245.

214 Cf. Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnorm?, in Wege zum Rechtsstaat, p. 27-8, 34-6 e s.; Zum richterlichen Prüfungsrecht gegenüber Verfassungsnormen, NJW 1952, p. 242; Bemerkungen zu verfassungswidrigen Verfassungsnormen, DöV 1961, p. 927 e s.; H. Schäffer, Zwischen der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. I GG, NJW 1954, p. 1 e s.; A. Hammann, Aussetzung der Vollziehung von Steuerbescheid bei verfassungsrechtlich zweifelhaften Steuergesetzen, NJW 1959, p. 1465 e s.; Geiger, BVerfGG, nota 4 (p. 242) e nota 6 (p. 245), zu § 76; René Marcic, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, p. 258 e 275; Götz, Die Zuständigkeiten für normative Entscheidung über schicksalbestimmende Fragen in der BRD, NJW 1958, p. 1020 e s.

215 BVerfGE 1, 14 (17).

216 BVerfGE 3, 225 (232-3).

217 BVerfGE 3, 225 (233).

218 BVerfGE 3, 225 (232-3).

219 BVerfGE 3, 225 (233).

220 BVerfGE 3, 225 (234-5).

221 Nawiasky, Positives und überpositives Recht, JZ 1954, p. 717.

222 Nawiasky, Positives und überpositives Recht, JZ 1954, p. 717; cf. também Apelt, Erstreckt sich das richterliche Prüfungsrecht auf verfassungsnormen?, NJW 1952, p. 1-3.

223 Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, VVDStRL 20 (1963), p. 53 (79).

224 Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, VVDStRL 20 (1963), p. 53 (79).

225 Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, VVDStRL 20 (1963), p. 53 (79).

226 Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, VVDStRL 20 (1963), p. 53 (79).

227 Cf. Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (316).

228 BVerfGE 10, 59 (81); cf. também Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (316); Häberle, Verfassungstheorie ohne Naturrecht, in Verfassung als öffentlicher Prozess, p. 93 (100); Leibholz-Rupprecht, BVerfGG, § 76, n. 3.

229 Spanner, Rechtliche und politische Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit,p. 70.

230 BVerfGE 1,14 (32).

231 BVerfGE 1, 14 (32-3).

232 BVerfGE 3, 225 (231-2).

233 BVerfGE 3, 225 (231-2).

234 BVerfGE 3, 225 (232).

235 Cf. Verw. Rspr. II, n. 65, p. 273 e s. (Ementa 1, p. 279-80 e s.); ver, também, Verw. Rspr. II, n. 218, p. 905 (Ementa 1, p. 909).

236 Theodor Maunz e Reinhold Zippelius, Deutsches Staatsrecht, p. 39.

237 Schmitt, Verfassungslehre, 6. ed., 1983, p. 21.

238 Schmitt, Verfassungslehre, p. 21.

239 Schmitt, Verfassungslehre, p. 103. Vale registrar tópico de seu pensamento:

“I limiti del potere di revisione dalle costituzione risultano dal concetto esattamente inteso di revisione. Un potere di ‘modificare la costituzione’ concesso con normativa legislativa costituzionale, significa che singole o più discipline legislativa costituzionali possono essere sostituite da altre, ma solo nel pressuposto che l’identità e la continuità della costituzione nella sua interezza rimangano garantite. Il potere di revisione della costituzione contiene quindi solo il potere — ferma restando la costituzione nelle disposizioni legislative costituzionali — di apportare modifiche, aggiunte, completamenti, cancellazioni, ecc., ma non il potere di dare una nuova costituzione, e nemmeno il potere di modificare, ampliare o sostituire il fondamento proprio di questa competenza alle revisioni della costituzione, overossia modificare l’art. 76 cost. con il procedimento dell’art. 76 così che modifiche legislative costituzionali vengano fatte con un’ordinaria votazione di maggioranza del Reichstag” (Dottrina della costituzione, trad. Antonio Caracciolo, Milano, 1984, p. 148). Adiante, explicitava Schmitt essa ideia: “la modifica della costituzione non è un’abolizione. Anche se rimane garantito il potere costituente, non potrebbe essere posta per mezzo dell’art. 76 cost. un’altra decisione politica in luogo delle decisoni politiche fondamentali, che formano la costituzione (a diferenzza della disciplina legislativa costituzionale), il diritto elettorale democratico non potrebbe essere sostituito secondo l’art. 76 con un sistema dei Soviet; gli elementi federalistici, che ancora oggi sonno contenuti nella costituzione del Reich, non possono essere aboliti semplicemente ex art. 76 cost. in un modo tale per cui d’un sol colpo il Reich tedesco venga trasformato per mezzo di una ‘legge che modifica la costituzione’ in uno

Stato unitario. È quindi impossibile non solo politicamente, ma anche dal punto di vista del diritto costituzionale cancellare la Baviera semplicemente ‘per mezzo del’art. 76 cost.’ o contro la sua volontà dichiarare la Prussia Land del Reich. Nemmeno la posizione del presidente potrebbe essere trasformata con una ‘revisione’ dell’art. 1 comma 1 o 41 cost. in quella di un monarca. Le decisioni politiche fondamentali della costituzione sono materia del potere costituente del popolo tedesco e non spettano alla competenza delle istanze competenti per le revisioni e le modifiche legislative costituzionali. Modifiche simili producono un cambiamento della costituzione, non una sua revisione” (Dottrina della costituzione, p. 147).

240 Cf., a propósito, BVerfGE 12, 45; 30, 1 e s. (Abhörurteil).

241 Cf. Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 19, e Zu den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz, Verw. Arch. 62 (1971), p. 291 (293); Schlink, Das Abhör-Urteil des BVerfGs, Der Staat, 12 (1973), p. 84 (88).

242 Schlink, Das Abhör-Urteil des BVerfGs, Der Staat, 12 (1973), p. 84 (88); cf., também, Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 19, e Zu den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz, Verw. Arch. 62 (1971), p. 291 (293).

243 Schäffer, Das Verhältnis zwischen Bundes- und Landesverfassungsgerichtsbarkeit, JZ 1951, 199 (201); Lechner, BVerfGG, § 76, nota 3; Leibholz-Rupprecht, BVerfGG, § 76, nota 3 (posição diversa é sustentada in § 78, nota 3); Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (317); W. Meyer, in Von Münch, Grundgesetz-Kommentar, art. 93, n. 46.

Capítulo III

OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

I — INTRODUÇÃO

Nos termos do art. 102, I, a, c/c o art. 103, I a IX, da Constituição, compete ao Supremo Tribunal Federal decidir a ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado, pela Mesa da Câmara dos Deputados, pela Mesa de uma Assembleia Legislativa Estadual, por um Governador de Estado, pelo Procurador-Geral da República, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ou por partido político com representação no Congresso Nacional ou por confederação sindical ou organização de classe de âmbito nacional.

As disposições do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que disciplinavam o controle abstrato de normas, ainda sob o sistema da Constituição de 1967/69, continuaram a ser aplicadas com base no princípio da continuidade, até a entrada em vigor da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999.

Com o advento da ação declaratória de constitucionalidade (EC n. 3, de 1993), o controle abstrato de normas no Brasil experimentou um aperfeiçoamento. É verdade que a ação declaratória nasceu com algumas limitações no que concerne à legitimação e ao objeto. O direito de propositura restou limitado ao Presidente da República, à Mesa da Câmara dos Deputados, à Mesa do Senado e ao Procurador-Geral da República, e o objeto, à lei ou ao ato normativo federal. A EC n. 45/2004 ampliou a legitimação da ADC, que passa a ser a mesma da ADIn (art. 103 da CF/88).

A ação declaratória de constitucionalidade vinha sendo aplicada com base na orientação fixada pelo STF em questão de ordem definida na ADC.

Em 1997, teve início no Congresso Nacional a tramitação do projeto de lei destinado a alterar o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade na ordem jurídica brasileira1. Aludido projeto foi elaborado por uma Comissão composta pelos professores Ada Pellegrini Grinover, Álvaro Villaça Azevedo, Antônio Hermann Vasconcellos Benjamin, Antonio Jamyr Dall’Agnol, Arnoldo Wald, Carlos Alberto Direito, Gilmar Ferreira Mendes (Relator), Luiz Roberto Barroso, Manoel André da Rocha, Roberto Rosas, Ruy Rosado de Aguiar Júnior e, na condição de Presidente, o Professor Caio Tácito. Atenta à necessidade de conferir certa celeridade aos processos da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, houve por bem a Comissão recomendar que se conferisse ao Relator a possibilidade de indeferir liminarmente as petições ineptas, as não fundamentadas e aquelas manifestamente improcedentes (arts. 4º e 15).

Aludido projeto, que resultou na Lei n. 9.868/99, preservou a orientação contida no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que veda a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade e, agora, também na ação declaratória de constitucionalidade (arts. 7º e 18).

Constitui, todavia, inovação significativa a autorização para que outros titulares do direito de propositura da ação direta possam manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação, pedir a juntada de documentos úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais (arts. 7º, § 1º, e 18, § 1º, vetados).

Trata-se de providência que confere um caráter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, permitindo que o Tribunal decida com pleno conhecimento dos diversos aspectos envolvidos na questão.

Da mesma forma, afigura-se digna de realce a proposta formulada com o sentido de permitir que o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admita a manifestação de outros órgãos ou entidades (art. 7º, § 2º, vetado este parágrafo). Positiva-se, assim, a figura do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, ensejando a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões.

Em vista do veto presidencial oposto ao § 1º do art. 7º, surge a indagação sobre qual o momento para o exercício do direito de manifestação por parte do amicus curiae.

No que concerne ao prazo para o exercício do direito de manifestação (art. 7º), parece que tal postulação há de se fazer dentro do lapso temporal fixado para apresentação das informações por parte das autoridades responsáveis pela edição do ato.

É possível, porém, cogitar de hipóteses de admissão de amicus curiae fora do prazo das informações na ADIn (art. 9º, § 1º), especialmente diante da relevância do caso ou, ainda, em face da notória contribuição que a manifestação possa trazer para o julgamento da causa2.

Observa-se, por outro lado, que o requisito da pertinência temática também deve ser observado para o fim de admissão de amicus curiae3.

Outra inovação consta dos arts. 9º, § 1º, e 20, § 1º, da lei que autoriza o relator, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, a requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data, para, em audiência pública, ouvir depoimentos e pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Hoje, não há negar a “comunicação entre norma e fato” (Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que constitui condição da própria interpretação constitucional4. É que o processo de conhecimento aqui envolve a investigação integrada de elementos fáticos e jurídicos5.

Tem-se, assim, um novo instituto que servirá para modernizar o processo constitucional brasileiro.

Igualmente relevante afigura-se a possibilidade de solicitação de informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição (art. 9º, § 2º). Trata-se de providência que, além de aperfeiçoar os mecanismos de informação do Tribunal, permite maior integração entre a Corte Suprema e as demais Cortes federais e estaduais.

No que se refere ao pedido de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, optou-se por estabelecer que, salvo em caso de excepcional urgência, o Tribunal somente concederá a liminar, por decisão da maioria absoluta de seus membros, após a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (art. 10 da Lei n. 9.868, de 1999). A lei explicita, ainda, que a decisão concessiva de cautelar terá eficácia erga omnes, devendo a sua parte dispositiva ser publicada em seção especial do Diário Oficial no prazo de dez dias a contar do julgamento.

O art. 11 dispõe, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a cautelar será concedida, regularmente, com eficácia ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Da mesma forma, prevê-se que a liminar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Ainda no que se refere às medidas cautelares, deve-se observar que o art. 12 da lei autoriza o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias.

Essa providência, além de permitir uma decisão definitiva da controvérsia constitucional em curto espaço de tempo, permite que o Tribunal delibere, de forma igualmente definitiva, sobre a legitimidade de medidas provisórias, antes mesmo que se convertam em lei.

II — AÇÃO, AUTORES, LEGITIMAÇÃO PARA AGIR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. O princípio do pedido e a ação direta de inconstitucionalidade

O controle abstrato de normas nos termos do art. 103 da Constituição somente pode ser instaurado por um dos entes legitimados.

1.1. O princípio do pedido e a desistência

O Supremo Tribunal Federal admitiu, inicialmente, a desistência da ação proposta6. O Tribunal afastou-se, porém, desse entendimento e, desde 1970, o Regimento Interno consagra, expressamente, a inadmissibilidade da desistência da ação (RISTF, art. 169, § 1º).

1.2. Forma do pedido7

A petição inicial não está vinculada a qualquer prazo. A sua forma não estava disciplinada nem no Regimento Interno nem em qualquer outra lei processual até o advento da Lei n. 9.868, de 1999, que trata, em capítulo destacado, da admissibilidade do procedimento da ação direta de inconstitucionalidade (Cap. II) e da ação declaratória de constitucionalidade, instituída pela EC n. 3/93 (Cap. III)8. Já havia, entretanto, consenso no sentido de que ela devesse ser formulada por escrito, ser fundamentada e, ainda, deixar reconhecer determinada pretensão.

Nesse sentido, decidiu o Tribunal ser “necessário, em ação direta de inconstitucionalidade, que venham expostos os fundamentos jurídicos do pedido com relação às normas impugnadas, não sendo de admitir-se alegação genérica sem qualquer demonstração razoável, nem ataque a quase duas dezenas de medidas provisórias em sua totalidade com alegações por amostragem”9.

Já se determinou, igualmente, o desmembramento de ação proposta contra vinte e uma leis de diferentes Estados, entendendo o Tribunal não ser suficiente a identidade de fundamento jurídico para justificar a cumulação10, uma vez que o Tribunal não está vinculado ao fundamento jurídico.

Em relação ao Procurador-Geral da República não tem o Supremo Tribunal Federal, mesmo após o advento da Constituição de 1988, exigido que ele sustente, inequivocamente, a inconstitucionalidade da norma, afigurando-se suficiente que indique ser relevante o fundamento jurídico do requerimento que lhe foi endereçado por diferentes entidades, organizações ou pessoas.

Assim, não raras vezes, submete o Procurador-Geral da República ao Supremo Tribunal Federal ações diretas de inconstitucionalidade que lhe foram requeridas por terceiros, manifestando-se, no parecer definitivo, pela improcedência da arguição.

Nesses casos, os requerimentos são submetidos sob a reserva de uma manifestação definitiva da Procuradoria-Geral da República sobre a constitucionalidade da lei11.

É o que se tem, v.g., na ADIn 613, verbis:

“Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal

O Procurador-Geral da República, com fundamento no art. 103, VI, da Constituição Federal, vem ajuizar, perante esse Colendo Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade do art. 91, caput, incisos e parágrafos, do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, bem como dos artigos 1º e 2º das Disposições Transitórias da Lei Complementar n. 59, de 22 de fevereiro de 1990, que têm o seguinte teor:

(...)

A propositura desta ação atende à solicitação do Município de Cabo Frio, do Estado do Rio de Janeiro, e adota os fundamentos ali expostos, quanto à contrariedade das normas estaduais ao artigo 18, § 4º, da Constituição Federal.

Embora o objeto da provocação do Município de Cabo Frio se restrinja ao Distrito de Armação de Búzios, impõe-se a extensão da ação às demais localidades referidas nos incisos do artigo 91 do ADCT da Constituição do Rio de Janeiro, uma vez que quase todas as razões ensejadoras da ação são as mesmas para todas elas.

Também adota o autor os fundamentos, expostos na solicitação a ele dirigida, para requerer a suspensão liminar da eficácia das normas ora impugnadas, eis que demonstradas a relevância, a conveniência e a urgência da medida cautelar.

Requer, finalmente, que, obtidas as informações da Assembleia Legislativa fluminense e ouvido o Advogado-Geral da União, seja aberta vista ao Autor para a sua manifestação definitiva sobre o mérito da ação.

Pede Deferimento

Brasília, 26 de março de 1990.

Aristides Junqueira Alvarenga

Procurador-Geral da República”.

Essa práxis, iniciada ainda sob o regime da Constituição de 194612, teve pleno curso após a Emenda Constitucional n. 16, de 1965, e sob o império da Constituição de 1967/69.

Em verdade, a Emenda Constitucional n. 16 parece ter pretendido instaurar um modelo de controle abstrato de normas que permitia ao Procurador-Geral da República provocar o Supremo Tribunal Federal não só quando estivesse convencido da inconstitucionalidade da lei (ação direta de inconstitucionalidade), como também quando estivesse convencido da constitucionalidade da norma, mas surgissem controvérsias relevantes sobre a sua legitimidade (ação declaratória de constitucionalidade) (cf., a propósito, supra, Tít. II, Cap. II, III, 2, b).

Daí ter-se falado na Exposição de Motivos que encaminhou a proposta de Emenda que “a representação, limitada em sua iniciativa, tem o mérito de facultar desde logo a definição da ‘controvérsia constitucional sobre leis novas, com economia para as partes, formando precedente que orientará o julgamento dos processos congêneres’”13.

O Regimento Interno do Tribunal, na sua versão de 1970, espelhando a orientação que inspirou o legislador constituinte de 1965, previu que o Procurador-Geral da República poderia submeter a representação de inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal, caso lhe fosse requerido por autoridades governamentais ou por qualquer cidadão (Emenda Constitucional n. 16, de 1965, art. 101, I, k). Se considerasse o pedido como não fundamentado ou improcedente, poderia submeter a arguição ao Tribunal, acompanhada de um parecer no qual se ressaltava a improcedência do pedido (art. 174, § 1º: “Provocado por autoridade ou por terceiro para exercitar a iniciativa prevista neste artigo, o Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentação da súplica, poderá encaminhá-la com parecer contrário”)14.

Não subsistia dúvida, então, de que o Procurador-Geral tanto poderia arguir a inconstitucionalidade da lei, como lhe seria lícito postular a declaração de sua constitucionalidade, se, convicto sobre a legitimidade da norma, surgissem dúvidas ou controvérsias relevantes sobre a sua constitucionalidade.

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, na sua versão de 1980, suprimiu a referência à manifestação antecipada quanto à improcedência do pedido, admitindo, porém, que seria legítimo ao Procurador-Geral propor a representação de inconstitucionalidade, podendo, no parecer definitivo, manifestar-se pela sua improcedência.

Essa fórmula, certamente imperfeita15, permitiu que o Procurador-Geral da República não se visse obrigado a assumir uma posição ab initio sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma questionada, entendendo suficiente, para a instauração do controle abstrato, a existência de dúvida relevante sobre a legitimidade da situação jurídica.

O advento da Constituição de 1988 e, mais precisamente, a consagração expressa da ação declaratória de constitucionalidade (Emenda n. 3, 1993) certamente estão a impor novas reflexões sobre o tema, não mais parecendo legítimo que o Procurador-Geral se valha da fórmula ambígua utilizada16.

1.3. Aditamento ou emenda da inicial

Embora o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal não contemple, expressamente, a possibilidade de alteração na petição inicial, reconhece a jurisprudência do Tribunal a possibilidade de aditamentos ou emendas à inicial17.

A emenda da inicial já provocou inclusive a revisão de medida liminar, como se verificou na ADIn 722, na qual o Tribunal deferiu requerimento do Procurador-Geral da República para estender a suspensão da eficácia à cláusula de revogação, de modo a permitir a aplicação da lei revogada até a decisão de mérito da ação direta18. Da mesma forma, já se procedeu à emenda da inicial para reduzir o âmbito do pedido de arguição de inconstitucionalidade, após concessão de liminar, restringindo assim o objeto da ação e, por conseguinte, a amplitude da medida cautelar deferida19.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem inadmitido o pedido de aditamento após a requisição das informações ao órgão de que emanou o ato ou a medida impugnada20.

As medidas provisórias suscitam problema específico, uma vez que, aprovadas dentro do prazo constitucional (60 dias, prorrogável por igual período), são convertidas em lei, não raras vezes, com alterações significativas de forma e de fundo.

O Supremo Tribunal Federal vinha considerando inadmissível o prosseguimento de ação proposta contra a medida provisória mediante simples aditamento da inicial.

Foi o que se decidiu na ADIn 258, da relatoria do Ministro Celso de Mello, como se depreende de passagem da ementa:

“A lei de conversão, derivada de medida provisória objeto de ação direta de inconstitucionalidade, tendo operado alterações profundas no conteúdo material desse ato normativo editado pelo Presidente da República, constitui espécie jurídica diversa, não podendo ser impugnada na mesma ação, mediante simples aditamento da inicial”21.

Essa orientação era duvidosa do prisma do processo e da dogmática constitucional, porquanto rejeitava a possibilidade de continuação do processo pelo simples fato de a medida provisória ter sido convertida em lei, sem que tivesse havido solução de continuidade ou interrupção — e, portanto, mudança substancial — no plano de vigência do ato normativo. O tema será tratado, porém, de forma destacada no capítulo referente ao objeto do controle abstrato de normas22.

2. Do direito de propositura ou da legitimação para agir in abstracto

2.1. Considerações preliminares

Tal como referido23, o monopólio de ação do Procurador-Geral da República revelou-se sempre tema altamente controvertido no direito constitucional brasileiro.

Importantes vozes na doutrina tentaram derivar do sistema constitucional uma obrigação do Procurador-Geral de instaurar o processo de controle abstrato. Sustentou-se que o Procurador-Geral da República não poderia deixar de propor a ação se o pedido fosse formulado por órgão político da União, dos Estados ou dos Municípios, pois, do contrário, haveria o perigo de converter-se sua discricionariedade em arbítrio24.

Após a edição do Decreto-Lei n. 1.077, de 1970, que legitimava a censura prévia de livros, jornais e periódicos, houve por bem o Tribunal afirmar que o constituinte confiara exclusivamente ao Procurador-Geral da República a legitimação para propor a ação direta de inconstitucionalidade25.

Contra essa posição desenvolveu-se, na literatura jurídica, opinião segundo a qual, em caso de dúvida ou controvérsia sobre a constitucionalidade de uma lei, não poderia o Procurador-Geral da República, enquanto custos legis, deixar de submeter a questão ao Supremo Tribunal26.

É de reconhecer, com os críticos do Supremo Tribunal Federal, que a eficácia desse sistema de controle dependia, fundamentalmente, das garantias objetivas e subjetivas outorgadas ao ocupante do cargo tanto em face do Parlamento quanto do Governo27.

Todavia, essas garantias não são suficientes para assegurar um desempenho funcional independente, uma vez que isso depende, em última instância, da própria personalidade de quem ocupa o cargo28.

O conhecimento sobre essas limitações levou o constituinte de 1988 a substituir o sistema anterior por um modelo de amplíssima legitimação. Ao contrário da disciplina anterior, que confiava o direito de propositura apenas ao Procurador-Geral da República, podem propor a ação o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Legislativa Estadual, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, confederações sindicais, entidades de classe e órgãos de classe de âmbito nacional (CF, art. 103, I a IX)29.

A outorga do direito de propositura a diferentes organizações sociais e partidos políticos não permite precisar o número exato de entes e órgãos autorizados a instaurar o controle abstrato. Segundo estimativas idôneas, pode-se afirmar que o novo sistema reconhece a legitimidade de mais de cem entes ou órgãos para instauração do controle abstrato de normas30.

É de observar, ainda, que, através da outorga do direito de propositura a diferentes grupos sociais, como o Conselho Federal da Ordem dos Advogados, confederações sindicais e partidos políticos com representação no Congresso Nacional, instituiu-se a possibilidade de que qualquer segmento social submeta questão constitucional de seu interesse ao Supremo Tribunal Federal.

Uma orientação menos criteriosa poderia imprimir ao sistema instituído pela Constituição de 1988 quase a amplitude de uma ação popular de inconstitucionalidade.

2.2. Direito de propositura, interesse jurídico e legitimação para agir in concreto (Antragsbefugnis)

A limitação dos titulares do direito de propositura, a natureza do processo e a conformação estão a indicar que, também no direito brasileiro, não se há de exigir do autor a demonstração de interesse jurídico específico como pressuposto da instauração de controle abstrato de normas.

Esse entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal, ainda sob a vigência da Constituição de 1967/69, quando se ressaltou que a representação de inconstitucionalidade não era uma ação no sentido clássico, mas um instituto de natureza política31. Posteriormente, acrescentou o Tribunal que o Procurador-Geral da República, enquanto órgão político, era titular da ação — dominus litis — apenas para o efeito de provocar ou não o Tribunal32.

A natureza política desse processo permitia ao órgão legitimado decidir sobre a propositura da ação. Não lhe era dado, porém, desistir da ação ou impedir, de alguma forma, que o Supremo Tribunal Federal apreciasse a questão que lhe fora anteriormente submetida33.

Para instauração do controle abstrato de normas bastava, portanto, que houvesse dúvida quanto à constitucionalidade da lei, demonstrando-se, assim, a existência de interesse público na apreciação da questão pelo Tribunal.

Por isso, logrou o Supremo Tribunal Federal separar a chamada representação interventiva do processo de controle abstrato de normas.

Enquanto a representação interventiva, na qual o Procurador--Geral da República atuava como simples representante judicial, pressupunha um interesse jurídico específico da União34, configurava a representação de inconstitucionalidade instrumento peculiar para controle da legitimidade da lei35. O Procurador-Geral da República era titular da ação apenas com o objetivo de instaurar o processo36.

Na decisão de 3 de fevereiro de 1986, ressaltou o Tribunal, uma vez mais, a natureza política do controle abstrato de normas. O processo judicial deveria, por isso, ser considerado simples forma37. Essa orientação tornou-se ainda mais nítida no acórdão de 18 de maio de 1988. O Supremo Tribunal Federal ressaltou a objetividade desse processo, que não conhece partes e outorga ao Tribunal um instrumento político de controle de normas38.

Desde então, parece pacífico o entendimento sobre a natureza do controle abstrato de normas como processo objetivo39, para cuja instauração se afigura suficiente a existência de um interesse público de controle40.

A outorga do direito de propositura a diferentes órgãos estatais e a organizações sociais diversas ressalta o caráter objetivo do processo do controle abstrato de normas, uma vez que o autor não alega a existência de lesão a direitos, próprios ou alheios, atuando como representante do interesse público. Já sob a vigência da Constituição de 1988, teve o Tribunal oportunidade de reiterar essa orientação, reconhecendo que, no controle abstrato de normas, tem-se processo objetivo, que não conhece partes, destinado, fundamentalmente, à defesa da Constituição41.

2.3. A propositura da ação e sua problemática

a) Considerações preliminares

A nova Constituição brasileira suprimiu o monopólio de ação conferido ao Procurador-Geral da República. Nos termos do art. 103 da Constituição, outorga-se o direito de propositura ao Presidente da República, à Mesa do Senado, à Mesa da Câmara dos Deputados, à Mesa de uma Assembleia Legislativa, a um Governador do Estado, ao próprio Procurador-Geral da República, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados, a partidos políticos com representação no Congresso Nacional, confederações sindicais e a organizações de classe de âmbito nacional.

Essa ampliação da legitimação manifesta claro repúdio a um modelo estritamente limitado de direito de propositura. Isso vem explicitado, também, no art. 125, § 2º, da Constituição, que autoriza o constituinte estadual a adotar processo de controle abstrato destinado à aferição de constitucionalidade de leis estaduais e municipais em face da Constituição estadual, proibindo que o direito de propositura seja outorgado apenas a determinado órgão.

O reconhecimento do direito de propositura à Mesa da Câmara dos Deputados e à Mesa do Senado Federal, tal como o direito de propositura da Mesa das Assembleias Legislativas, demonstra que o constituinte não pretendeu assegurar aqui uma proteção específica às minorias parlamentares. Como a direção de cada Casa legislativa é eleita pela maioria dos parlamentares, ainda que observada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa (CF, art. 58, § 1º), concedeu-se, efetivamente, o direito de propositura à maioria nas referidas Casas.

É fácil ver, outrossim, que esses órgãos não estão vocacionados a questionar a constitucionalidade de seus próprios atos42. Assim, o direito de propositura a eles deferido somente ganharia significado prático se se admitisse que a ação direta poderia ser utilizada para constatar, positivamente, a constitucionalidade de uma lei43.

A Constituição não assegura, expressamente, o direito de propositura à minoria parlamentar. Tal faculdade é garantida indiretamente com a legitimação dos partidos políticos com representação no Congresso Nacional. Com a outorga do direito de propositura aos partidos políticos, consagrou o constituinte brasileiro modalidade peculiar, uma vez que, tradicionalmente, esse direito é assegurado a um número determinado de parlamentares44. Existem, todavia, razões históricas que justificam essa opção45.

A outorga do direito de propositura da ação direta aos partidos representados no Congresso Nacional leva, inevitavelmente, ao reconhecimento de um direito de propositura da minoria parlamentar. Isso permite, efetivamente, que um partido com pequena representação no Congresso Nacional46 — v. g., partido com apenas um representante em uma das Casas do Congresso — esteja legitimado a propor a ação direta de inconstitucionalidade.

Também nos termos da Constituição de 1988 tem legitimação para propor ação direta o Procurador-Geral da República. Deve-se assinalar que este órgão ganhou nova conformação, passando a atuar, basicamente, como representante do interesse público e não mais como representante da União47. O Procurador-Geral da República, escolhido pelo Presidente da República, dentre os membros do Ministério Público da União, para um mandato de dois anos, após aprovação pelo Senado, somente pode ser destituído após autorização da maioria absoluta do Senado Federal (art. 128, §§ 1º e 2º).

O Presidente da República pode exercer o direito de propositura, autonomamente, não tendo de submeter a proposta inicialmente ao Procurador-Geral da República48. O exercício desse direito de propositura poderia revelar-se, todavia, problemático em relação às leis federais, uma vez que, nos termos do art. 66, § 1º, da Constituição, dispõe o Chefe do Executivo federal de poder de veto, com fundamento em eventual inconstitucionalidade da lei49.

b) O direito de veto do Presidente da República e do Governador do Estado e o exercício do direito de propositura

Se o Presidente da República não exercer o poder de veto, nos termos do art. 66 da Constituição, é de indagar se poderia, posteriormente, arguir a inconstitucionalidade da lei perante o Supremo Tribunal Federal.

Pode acontecer que a existência de dúvida ou controvérsia sobre a constitucionalidade da lei impeça ou dificulte a sua aplicação, sobretudo no modelo do controle de constitucionalidade vigente no Brasil, onde qualquer juiz ou Tribunal está autorizado a deixar de aplicar a lei em caso concreto se esta for considerada inconstitucional. Nesse caso, não poderia ser negado ao Presidente da República o direito de propor a ação com o propósito de ver confirmada a constitucionalidade da lei50. A não aplicação da lei por juízes ou Tribunais diversos ou por outras autoridades está a indiciar o interesse objetivo de esclarecer questão relativa à sua validade.

Não está, todavia, aqui respondida a questão sobre a possibilidade de o Presidente da República propor a ação direta com o propósito de ver declarada a inconstitucionalidade de uma lei federal.

A Constituição não fornece base para limitação do direito de propositura. Por outro lado, não paira dúvida de que, ao assegurar uma amplíssima legitimação, o constituinte buscou evitar, também, que se estabelecessem limitações a esse direito.

Tal como já ressaltado, os titulares do direito de propositura atuam no processo de controle abstrato de normas no interesse da comunidade51 ou, se quisermos adotar a formulação de Friesenhahn52, atuam como autênticos advogados da Constituição.

É de acentuar, ainda, que, se o Chefe do Poder Executivo sanciona, por equívoco ou inadvertência, projeto de lei juridicamente viciado, não está ele compelido a persistir no erro, sob pena de, em homenagem a uma suposta coerência, agravar o desrespeito à Constituição.

Nesse sentido, já assinalara Miranda Lima, em conhecido Parecer, no qual advogava o descumprimento da lei inconstitucional pelo Executivo à falta de outro meio menos gravoso, que “o Poder Executivo, que deve conferir o Projeto com a Constituição, cooperando com o Legislativo no zelo de sua soberania, se o sanciona por inadvertido de que a ela afronta, adiante, alertado do seu erro, no cumprimento de seu dever constitucional de a manter e defender há de buscar corrigi-lo, e se outro meio não encontrar para tanto, senão a recusa em a aplicar, deixará de lhe dar aplicação”53.

O modelo de ampla legitimação consagrado no art. 103 da Constituição de 1988 não se compatibiliza, certamente, com o recurso a essa medida de quase desforço concernente ao descumprimento pelo Executivo da lei considerada inconstitucional.

Se o Presidente da República — ou, eventualmente, o Governador do Estado — está legitimado a propor a ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, inclusive com pedido de medida cautelar, não se afigura legítimo que deixe de utilizar essa faculdade ordinária para valer-se de recurso excepcional, somente concebido e tolerado, à época, pela impossibilidade de um desate imediato e escorreito da controvérsia54.

Todavia, é inegável que um juízo seguro sobre a inconstitucionalidade da lei pode vir a se formar somente após a sua promulgação, o que legitima a propositura da ação, ainda que o Chefe do Poder Executivo tenha aposto a sanção ao projeto de lei aprovado pelas Casas Legislativas.

Eventual sanção da lei questionada não obsta, pois, à admissibilidade da ação direta proposta pelo Chefe do Executivo, mormente se se demonstrar que não era manifesta, ao tempo da sanção, a ilegitimidade suscitada.

Daí parecer-nos equivocada a orientação esposada pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 807, segundo a qual, “quando (...) o ato normativo impugnado em sede de fiscalização abstrata tiver emanado também do Chefe do Poder Executivo — a lei, sendo ato estatal subjetivamente complexo, emerge da conjugação das vontades autônomas do Legislativo e do Executivo — e este figurar, em consequência, no polo passivo da relação processual, tornar-se-á juridicamente impossível o seu ingresso em condição subjetiva diversa daquela que já ostenta no processo”55.

De plano, deve-se observar que se trata aqui de um processo objetivo típico, no qual existe autor ou requerente, mas inexiste, propriamente, réu ou requerido.

Não se pode, pois, cogitar de relação processual, tal como afirmado expressamente no v. aresto.

É certo, ademais, que, ainda que se possa discutir a legitimidade ou a conveniência da formação de litisconsórcio ativo na ação direta de inconstitucionalidade, não parece estar o Chefe do Poder Executivo impedido de instaurar processo autônomo de controle de constitucionalidade.

A discussão sobre a formação de litisconsórcio ou sobre a necessidade de reunião de processos não pode afetar, certamente, o direito constitucional de propositura.

Importante é anotar, pois, que, ainda que se possa recusar a formação do pretendido litisconsórcio, por razões diversas, inquestionável se afigura a legitimidade do exercício do direito de propositura na espécie.

c) Direito de propositura do Governador do Estado e relação de pertinência

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem identificado a necessidade de que o Governador de um Estado que impugna ato normativo de outro demonstre a relevância, isto é, a relação de pertinência da pretensão formulada — da pretendida declaração de inconstitucionalidade da lei56.

Como já referido, essa questão foi discutida na Alemanha sob o império da Constituição de Weimar, verificando-se uma controvérsia doutrinária sobre a admissibilidade ou não de uma ação proposta pelo Estado da Baviera contra a lei da Turíngia57.

A falta de autorização constitucional para que o legislador estabeleça outras limitações ao direito de propositura suscita dúvida sobre a correção do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal.

Pareceria mais ortodoxo, pois, tendo em vista a natureza objetiva do processo de controle abstrato de normas, que, na espécie, fosse admitida a ação direta independentemente de qualquer juízo sobre a configuração ou não de uma relação de pertinência.

Outra questão relevante a respeito do direito de propositura do Governador afeta a sua capacidade postulatória. O Supremo Tribunal Federal entende que cabe ao próprio Governador firmar a petição inicial, se for o caso, juntamente com o Procurador-Geral do Estado ou outro advogado. Entende o STF que o direito de propositura é atribuído ao Governador do Estado e não à unidade federada. Assim, seriam ineptas as ações diretas propostas, em nome do Governador, firmadas exclusivamente pelo Procurador-Geral do Estado58.

d) O direito de propositura das confederações sindicais e das entidades de classe de âmbito nacional

d.1) Considerações preliminares

O direito de propositura das confederações sindicais e das organizações de classe de âmbito nacional prepara significativas dificuldades práticas.

A existência de diferentes organizações destinadas à representação de determinadas profissões ou atividades e a não existência de disciplina legal sobre o assunto tornam indispensável que se examine, em cada caso, a legitimação dessas diferentes organizações. Causa dificuldade, sobretudo, a definição e a identificação das chamadas entidades de classe, uma vez que, até então, inexistia critério preciso que as diferenciasse de outras organizações de defesa de diversos interesses. Por isso, está o Tribunal obrigado a verificar especificamente a qualificação dessa confederação sindical ou organização de classe instituída em âmbito nacional59.

O conceito de entidade de classe de âmbito nacional abarca um grupo amplo e diferenciado de associações que não podem ser distinguidas de maneira simples. Essa questão tem ocupado o Tribunal praticamente desde a promulgação da Constituição de 198860.

Na decisão de 5 de abril de 1989, tentou o Tribunal precisar o conceito de entidade de classe, ao explicitar que é apenas a associação de pessoas que em essência representa o interesse comum de determinada categoria61. Em contrapartida, os grupos formados circunstancialmente, como a associação de empregados de uma empresa, não poderiam ser classificados como organizações de classe nos termos do art. 103, IX, da Constituição62. “Não se pode considerar entidade de classe — diz o Tribunal — a sociedade formada meramente por pessoas físicas ou jurídicas que firmem sua assinatura em lista de adesão ou qualquer outro documento idôneo (...), ausente particularidade ou condição, objetiva ou subjetiva, que distingam sócios de não associados”63.

A ideia de um interesse comum essencial de diferentes categorias fornece base para distinção entre a organização de classe, nos termos do art. 103, IX, da Constituição, e outras associações ou organizações sociais. Dessa forma, deixou assente o Supremo Tribunal Federal que o constituinte decidiu por uma legitimação limitada, não permitindo que se convertesse o direito de propositura dessas organizações de classe em autêntica ação popular64.

Em outras decisões, deu o Supremo Tribunal Federal continuidade ao esforço de precisar o conceito de entidade de classe de âmbito nacional.

Segundo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, não configuraria entidade de classe de âmbito nacional, para os efeitos do art. 103, IX, organização formada por associados pertencentes a categorias diversas65. Ou, tal como formulado pelo Tribunal, “não se configuram como entidades de classe aquelas instituições que são integradas por membros vinculados a extratos sociais, profissionais ou econômicos diversificados, cujos objetivos, individualmente considerados, revelam-se contrastantes”66. Tampouco se compatibilizam nessa noção as entidades associativas de outros segmentos da sociedade civil, como, por exemplo, a União Nacional dos Estudantes — UNE67.

Não se admite, igualmente, a legitimidade de pessoas jurídicas de direito privado, que reúnam, como membros integrantes, associações de natureza civil e organismos de caráter sindical, exatamente em decorrência desse hibridismo, porquanto “noção conceitual (de instituições de classe) reclama a participação, nelas, dos próprios indivíduos integrantes de determinada categoria, e não apenas das entidades privadas constituídas para representá-los”68.

Da mesma forma, como regra geral, não se reconhece natureza de entidade de classe àquelas organizações que, “congregando pessoas jurídicas, apresentam-se como verdadeiras associações de associações”, uma vez que, nesse caso, faltar-lhes-ia exatamente a qualidade de entidade de classe69.

Entretanto, em decisão de 12 de agosto de 2004, o Supremo Tribunal Federal proveu o Agravo Regimental na ADIn 3.153, para dar seguimento à ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Federação Nacional das Associações dos Produtores de Cachaça de Alambique (FENACA). Por oito votos a dois, o Plenário do Tribunal entendeu que a federação teria legitimidade para a propositura da ação direta porque, apesar de composta por associações estaduais, poderia ser equiparada a uma entidade de classe. Desse modo, com base na peculiaridade de que a FENACA é entidade de classe que atua na defesa da categoria social, a Corte Constitucional reconheceu a legitimação excepcional dessa forma de associação70.

Afirmou-se, também, que “não constitui entidade de classe, para legitimar-se à ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX), associação civil (Associação Brasileira de Defesa do Cidadão), voltada à finalidade altruísta de promoção e defesa de aspirações cívicas de toda a cidadania”71.

No conceito de entidade de classe na jurisprudência do Tribunal não se enquadra, igualmente, a associação que reúne, como associados, órgãos públicos, sem personalidade jurídica e categorias diferenciadas de servidores (v.g., Associação Brasileira de Conselhos de Tribunal de Contas dos Municípios — ABRACCOM)72.

Quanto ao caráter nacional da entidade, enfatiza-se que não basta simples declaração formal ou manifestação de intenção constante de seus atos constitutivos. Faz-se mister que, além de uma atuação transregional, tenha a entidade membros em pelo menos nove Estados da Federação, número que resulta da aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos73.

Admitiu-se, inicialmente, a legitimação das federações, porquanto “entidades nacionais de classe”74.

Essa orientação foi superada por outra, mais restritiva, passando-se a considerar que apenas as organizações sindicais, cuja estrutura vem disciplinada no art. 535 da Consolidação das Leis do Trabalho, são dotadas de direito de propositura75. Afasta-se, assim, a possibilidade de que associações, federações ou outras organizações de índole sindical assumam o lugar das confederações para os fins do art. 103, IX, da Constituição, que, segundo os termos dos arts. 533 e seguintes do texto consolidado, devem estar organizadas com um mínimo de três federações76.

Simples associação sindical — Federação Nacional que reúne sindicatos em cinco Estados — não teria legitimidade, segundo essa orientação, para propor ação direta de inconstitucionalidade77.

Mencione-se, ainda, que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, há de se exigir que o objeto da ação de inconstitucionalidade guarde relação de pertinência com a atividade de representação da confederação ou da entidade de classe de âmbito nacional78.

d.2) Avaliação crítica

A jurisprudência do Supremo Tribunal se, de um lado, revela o salutar propósito de concretizar o conceito de “entidade de classe de âmbito nacional” e de “confederação sindical”, para os efeitos do art. 103, IX, da Constituição, deixa entrever, de outro, uma concepção assaz restritiva do direito de propositura dessas organizações79.

O esforço que o Tribunal desenvolve para restringir o direito de propositura dessas entidades não o isenta de dificuldades, levando-o, às vezes, a reconhecer a legitimidade de determinada organização, para negá-la num segundo momento. Foi o que ocorreu com a Federação Nacional das Associações dos Servidores da Justiça do Trabalho, que teve a sua legitimidade reconhecida na ADIn 37-3, relativa à Medida Provisória n. 44, de 30 de março de 1989, colhendo inclusive a liminar requerida, e, posteriormente, veio a ter a sua legitimidade infirmada nas ADIns 433-6, 526-1 e 530-880.

Relativamente à legitimação das “entidades de classe de âmbito nacional” e das “confederações sindicais”, é difícil admitir a juridicidade da exigência quanto à representação da entidade em pelo menos nove Estados da Federação, como resultado da aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos.

Ainda que se possa reclamar a fixação de um critério preciso sobre esses conceitos vagos — entidade de classe de âmbito nacional e confederação sindical —, não há dúvida de que eles devem ser fixados pelo legislador, e não pelo Tribunal, no exercício de sua atividade jurisdicional. O recurso à analogia aqui é de duvidosa exatidão.

Na ausência de disciplina constitucional ou legal expressa acerca dos critérios definidores do caráter nacional das entidades de classe, o STF optou por fixar idêntico parâmetro ao estabelecido na Lei dos Partidos Políticos81 no pertinente à legitimidade para a propositura de ADIn.

Esse critério foi proposto por Moreira Alves, quando da apreciação da Medida Liminar na ADIn 386-ES, da relatoria de Sydney Sanches.

Porém, nesse mesmo precedente, Moreira Alves preconizou que “esse critério cederá nos casos em que haja comprovação de que a categoria dos associados só existe em menos de nove estados”.

Foi com base em tal argumento que, no julgamento da ADIn 2.866-RN, o Tribunal reconheceu a legitimidade ativa da Associação Brasileira dos Extratores e Refinadores de Sal — ABERSAL82, a qual se enquadrou nessa situação excepcional. Na espécie, constatou-se que, além de a produção de sal ocorrer em apenas alguns Estados da Federação, cuidava-se de atividade econômica de patente relevância nacional, haja vista ser notório que o consumo de sal ocorre em todas as unidades da federação.

Mais problemática ainda se afigura a exigência de que haja uma relação de pertinência entre o objeto da ação e a atividade de representação da entidade de classe ou da confederação sindical.

Cuida-se de inequívoca restrição ao direito de propositura, que, em se tratando de processo de natureza objetiva, dificilmente poderia ser formulada até mesmo pelo legislador ordinário. A relação de pertinência assemelha-se muito ao estabelecimento de uma condição de ação — análoga, talvez, ao interesse de agir —, que não decorre dos expressos termos da Constituição e parece ser estranha à natureza do processo de controle de normas.

Por isso, a fixação de tal exigência parece ser defesa até mesmo ao legislador ordinário federal, no uso de sua competência específica.

Assinale-se que a necessidade de que se desenvolvam critérios que permitam identificar, precisamente, as entidades de classe de âmbito nacional não deve condicionar, todavia, o exercício do direito de propositura da ação por parte das organizações de classe à demonstração de um interesse de proteção específico, nem levar a uma radical adulteração do modelo de controle abstrato de normas. Consideração semelhante já seria defeituosa, porque, em relação à proteção jurídica dessas organizações e à defesa dos interesses de seus membros, a Constituição assegura o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, b), que pode ser utilizado pelos sindicatos ou organizações de classe ou associações existentes há pelo menos um ano, também no interesse de seus membros.

Uma tal restrição ao direito de propositura não se deixa compatibilizar, igualmente, com a natureza do controle abstrato de normas e criaria uma injustificada diferenciação entre os entes ou órgãos autorizados a propor a ação, diferenciação essa que não encontra respaldo na Constituição.

Assim, o debate sobre o direito de propositura das entidades de classe, no âmbito do controle abstrato, não se deve situar no plano de uma interpretação mais ou menos restritiva sobre a conceituação legal e jurisprudencial dessas organizações. Deve-se indagar, isto sim, se o modelo concebido pelo constituinte de 1988 há de ser preservado ou se seria oportuno cogitar da própria reformulação desse modelo de ampla legitimação, com a supressão do direito de propor ação direta por parte dessas entidades.

Se considerarmos que somente as confederações sindicais e entidades de classe propuseram, até janeiro de 2013, 1.235 ações diretas de inconstitucionalidade e que o julgamento dessas ações resultou no reconhecimento da legitimidade de mais de cento e vinte e quatro confederações sindicais ou entidades de classe, as mais das vezes, após intensa discussão sobre a sua caracterização como entidade de classe83, teremos de constatar que, em vez de contribuir para maior efetividade do controle abstrato, o exercício do direito de propositura da ação direta por esses entes tem servido para tumultuar ainda mais a já problemática situação do Supremo Tribunal Federal no que concerne à sobrecarga de trabalhos estatísticos.

Esse fator certamente tem contribuído para que se desenvolva o esforço constatado no sentido de estabelecer uma conceituação dessas entidades que, se não impossibilita a propositura da ação, pelo menos a torna assaz difícil84. Certamente, tal prática pode levar à desnaturação do próprio processo de controle abstrato, no que concerne a essas entidades, como ressalta a necessidade de demonstrar a configuração de uma relação de pertinência entre a atividade da organização e o objeto da ação proposta.

Embora seja certo que a outorga do direito de propositura a um único órgão acaba por restringir a possibilidade de impugnação de atos normativos, tal como já verificado entre nós, não se pode negar que a ampliação desmesurada desse direito acaba por provocar um excesso de trabalho sem maior proveito para a ordem e a segurança jurídicas85.

É de Kelsen a afirmação de que, embora a ação popular pudesse oferecer, talvez, a mais forte garantia para o bom desempenho da Corte enquanto guardiã da Constituição, não pareceria recomendável a adoção dessa fórmula sob pena de colocar em risco o funcionamento razoável do órgão pela sobrecarga de trabalho e pela ameaça do perigo da litigância aventureira ou de má-fé86.

A análise rigorosa do modelo brasileiro de controle abstrato de normas parece revelar que, se ele padece de algum defeito, este não diz respeito a uma excessiva restrição do direito de propositura.

A outorga de ampla legitimação aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional, aos Governadores de Estado, às Mesas das Assembleias Legislativas, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Procurador-Geral da República, dentre outros, já seria suficiente para colocar o nosso sistema entre os mais benevolentes ou liberais no que tange à possibilidade de instauração do controle abstrato de normas.

Também de uma perspectiva rigorosamente prática, pode-se afirmar que dificilmente alguma questão constitucional relevante deixará de ser suscitada por um desses órgãos ou entes legitimados.

e) Direito de propositura dos partidos políticos

Tal como referido, o constituinte de 1988 preferiu conceder o direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade aos partidos políticos com representação no Congresso Nacional, rejeitando, expressamente, o modelo largamente adotado no direito constitucional de outros países, que outorga legitimação para instaurar o controle abstrato de normas a determinado número de parlamentares87.

A exigência de que o partido esteja representado no Congresso Nacional acaba por não conter qualquer restrição, uma vez que suficiente se afigura a presença de uma representação singular88 para que se satisfaça a exigência constitucional.

Tem-se aqui, pois, uma amplíssima compreensão da chamada defesa da minoria no âmbito da jurisdição constitucional.

É de indagar se não seria mais adequado, no interesse da preservação da nobreza do instituto do controle abstrato de normas e do bom desempenho da jurisdição constitucional, que se convertesse o direito de propositura dos partidos políticos com representação no Congresso Nacional em direito de propositura de determinado número de deputados ou de senadores.

O Supremo Tribunal Federal entende que, para propor ação direta, suficiente se afigura a decisão do presidente do partido, dispensando, assim, a intervenção do diretório partidário. A orientação jurisprudencial encaminhou-se, todavia, no sentido de exigir que da procuração outorgada pelo órgão partidário conste a lei ou os dispositivos a serem impugnados89.

Caso o partido viesse a perder a representação no Congresso Nacional, o Tribunal vinha considerando que a ação havia de ser declarada prejudicada, ressalvando-se apenas a hipótese de já se ter iniciado o julgamento90. Entretanto, em decisão de 24 de agosto de 2004, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que a perda de representação parlamentar não desqualifica o partido político para propor ação direta de inconstitucionalidade, em reconhecimento ao caráter eminentemente público do processo91. O momento de aferição da legitimação passa a ser, assim, o momento da propositura da ação.

f) Direito de propositura do Governador do Distrito Federal e da Câmara Legislativa do Distrito Federal

A Constituição não contemplou expressamente o direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade pelo Governador do Distrito Federal.

Embora o status do Distrito Federal no texto constitucional de 1988 seja fundamentalmente diverso dos modelos fixados nas Constituições anteriores, não se pode afirmar, de forma apodítica, que a sua situação jurídica é equivalente à de um Estado-Membro. Não seria lícito sustentar, porém, que se estaria diante de modelos tão diversos que, no caso, menos do que uma omissão, haveria um exemplo de silêncio eloquente, que obstaria a extensão do direito de propositura aos órgãos do Distrito Federal.

O texto constitucional, em vários de seus dispositivos, procura distinguir a situação jurídica dos Estados da do Distrito Federal:

Art. 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (...)”.

Art. 18: “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (...)”.

Art. 18, § 3º: “Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros ou formarem novos Estados ou Territórios Federais (...)”.

Art. 19: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios (...)”.

Art. 20: “É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como aos órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo (...)”.

Art. 21: “Compete à União: (...) XII — organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; (...) XIV — organizar e manter a polícia federal, a polícia rodoviária e ferroviária federais, bem como a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal e dos Territórios”.

Art. 22: “Compete privativamente à União legislar sobre (...) organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios (...)”.

Art. 34: “A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para (...)”.

Essas disposições, se não permitem afirmar que o modelo constitucional consagrado para o Distrito Federal é de todo idêntico ao estatuto dos Estados-Membros, não autorizam, igualmente, sustentar que as dessemelhanças sejam tão acentuadas que obstem o reconhecimento do direito de propositura.

Assinale-se que se afigura decisiva para o desate da questão a disciplina contida no art. 32 da Constituição, que outorga ao Distrito Federal poder de auto-organização, atribui-lhe as competências legislativas dos Estados e Municípios e define regras para a eleição de Governador, Vice--Governador e Deputados Distritais, que em nada diferem do sistema consagrado para os Estados-Membros.

Dessarte, para os efeitos exclusivos do sistema de controle de constitucionalidade, as posições jurídicas do Governador e da Câmara Legislativa do Distrito Federal em nada diferem das situações jurídicas dos Governadores de Estado e das Assembleias Legislativas.

O eventual interesse na preservação da autonomia de suas unidades contra eventual intromissão por parte do legislador federal é em tudo semelhante. Também o interesse genérico na defesa das atribuições específicas dos Poderes Executivo e Legislativo é idêntico.

Portanto, ainda que se possam identificar dessemelhanças significativas entre o Estado-Membro e o Distrito Federal e, por isso, também entre os seus órgãos executivos e legislativos, é lícito concluir que, para os fins do controle de constitucionalidade abstrato, as suas posições jurídicas são, fundamentalmente, idênticas.

Não haveria razão, assim, para deixar de reconhecer o direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade ao Governador do Distrito Federal e à Mesa da Câmara Legislativa, a despeito do silêncio do texto constitucional.

O direito de propositura do Governador do Distrito Federal foi contemplado expressamente pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn 645, reconhecendo-se a sua legitimidade ativa “por via de interpretação compreensiva do texto do art. 103, V, da CF/88, c/c o art. 32, § 1º, da mesma Carta”92.

Na linha dessa jurisprudência, a Lei n. 9.868/99 optou por reconhecer expressamente a legitimação do Governador e da Câmara Legislativa do Distrito Federal para a propositura da ADIn de maneira expressa. A questão restou definitivamente superada com a promulgação da EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário), que conferiu nova redação ao art. 103 da Constituição, para inserir, textualmente, tais autoridades no seu inciso V93.

3. Legitimação para agir in concreto94

A doutrina e a jurisprudência brasileiras não conferiram maior significado a uma eventual legitimação para agir “in concreto” enquanto pressuposto de admissibilidade na ADIn.

O monopólio da ação do Procurador-Geral da República acabou fazendo com que essa exigência se tornasse praticamente dispensável, uma vez que a legitimação para agir “in concreto”, nesse caso, parecia configurar simples elemento do direito de propositura.

Como observado, a Emenda n. 16, de 26 de novembro de 1965, instituiu, ao lado da representação interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais.

A imprecisão da fórmula adotada na Emenda n. 16 — representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral — não conseguia esconder o propósito inequívoco do legislador constituinte, que era o de permitir, “desde logo, a definição da ‘controvérsia constitucional’ sobre leis novas”.

Não se pretendia, pois, que o Procurador-Geral instaurasse o processo de controle abstrato com o propósito exclusivo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei, até porque ele poderia não tomar parte na controvérsia constitucional ou, se dela participasse, estar entre aqueles que consideravam válida a lei.

Não se exigia, portanto, que o Procurador-Geral estivesse convencido da inconstitucionalidade da norma. Era suficiente o requisito objetivo relativo à existência de “controvérsia constitucional”. Daí ter o constituinte utilizado a fórmula equívoca referida.

O Procurador-Geral da República tanto poderia instaurar o controle abstrato de normas, com o objetivo precípuo de ver declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo (ação declaratória de inconstitucionalidade ou representação de inconstitucionalidade), como poderia postular, expressa ou tacitamente, a declaração de constitucionalidade da norma questionada (ação declaratória de constitucionalidade).

A cláusula sofreu pequena alteração na Constituição de 1967 e de 1967/69 (representação do Procurador-Geral da República, por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual — CF de 1967, art. 115, I, l; CF de 1967/69, art. 119, I, l).

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal — que, na versão de 197095, admitia a possibilidade de que a súplica fosse encaminhada mesmo com parecer contrário (art. 174, § 1º) — continuou a assegurar a possibilidade de que o Procurador-Geral da República oferecesse a representação e, posteriormente, viesse a se manifestar pela improcedência.

Não é preciso maior esforço de argumentação para demonstrar que nada mais fez o Regimento Interno do que positivar, no plano processual, a orientação que balizara a instituição da representação de inconstitucionalidade (controle abstrato) entre nós. (Cf. Tít. II, Cap. II, III, 2, b.)

Ela destinava-se não apenas a eliminar a lei declarada inconstitucional da ordem jurídica (pedido de declaração de inconstitucionalidade), mas também a elidir controvérsias que se instaurassem sobre a legitimidade de determinada norma (pedido de declaração de constitucionalidade).

Entendida a representação de inconstitucionalidade como instituto de conteúdo dúplice ou de caráter ambivalente, mediante o qual o Procurador-Geral da República tanto poderia postular a declaração de inconstitucionalidade da norma, como defender a declaração de sua constitucionalidade, afigurar-se-ia legítimo sustentar, com maior ênfase e razoabilidade, a tese relativa à obrigatoriedade de o Procurador-Geral submeter a questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, quando isso lhe fosse solicitado.

Na Rp. 1.092, relativa à constitucionalidade do instituto da reclamação, contido no Regimento Interno do antigo Tribunal Federal de Recursos, viu-se o Procurador-Geral da República, Professor Inocêncio Mártires Coelho, que instaurara o processo de controle abstrato de normas e se manifestara, no mérito, pela improcedência do pedido, na contingência de ter de opor embargos infringentes contra a decisão proferida, que julgou procedente a ação proposta, declarando inconstitucional a norma impugnada96.

O Supremo Tribunal Federal considerou admissíveis os embargos pelos fundamentos contidos no voto do eminente Relator, Ministro Néri da Silveira:

“Se os embargos constituem um recurso e este é meio de provocar, na mesma ou na superior instância, a reforma ou a modificação de uma sentença desfavorável, seria, em princípio, de entender que, procedente a ação, ao autor não caberia opor-se ao resultado, que pleiteou vestibularmente. Porque não sucumbente, não estaria legitimado a recorrer.

Sucede, porém, que, na ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, por sua natureza, enquanto instrumento especial de controle jurisdicional de constitucionalidade, não é, desde logo, de invocar os princípios regentes da teoria do processo civil, senão na medida em que os consagrou o Regimento do STF, onde se regula a representação de competência originária e exclusiva desta Corte (Constituição, art. 119, I, letra l). Assim, já se tornou assente o descabimento da assistência no processo de representação para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual ou para interpretação de lei (Representações n. 1.161-5-GO, 1.155-1-DF e 972-DF). Por igual, não se afirma impedimento de membro da Corte para o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade ou de interpretação de lei ou ato normativo federal (Sessão de 13-9-1983). Ao Procurador-Geral da República, a quem a Constituição reserva, com exclusividade, aforar a ação, não se lhe reconhece, todavia, a faculdade de desistir da representação. Instrumento por via do qual se exerce função política do Judiciário, no controle dos atos dos outros Poderes, e dele próprio, o procedimento de ação direta se reveste de especialidade com sua destinação. O julgamento, na representação, refere-se à lei ou ato normativo, em tese, e a decisão que os tem como inconstitucionais encerra, em si mesma, o efeito de excluir-lhes a eficácia, erga omnes, dispensada, assim, qualquer posterior manifestação do Senado Federal, para suspender a execução da lei ou ato normativo, tidos como inválidos, a teor do art. 42, VII, da Constituição. De outra parte, está no parágrafo único do art. 169 do Regimento Interno do STF, que o Procurador-Geral da República, inobstante autor da ação direta, pode, em sua manifestação final, pedir a improcedência da representação, tal como na espécie aconteceu (fls. 141/151). Pontes de Miranda, de referência à posição do Chefe do Ministério Público federal, diante da norma do art. 119, I, letra l, da Constituição, observa: ‘A legitimidade ativa, que tem o Procurador-Geral da República, estende-se à oposição de embargos de nulidade ou infringentes do julgado ou dos embargos declaratórios. É órgão da União: não só a representa, presenta-a, como órgão que é’ (in: Comentários à Constituição de 1967, com a emenda n. 1, de 1969, tomo IV, 2ª ed., pág. 44). Em face da especialidade do processo da ação direta de inconstitucionalidade, compreendo que o Procurador-Geral pode, inobstante julgada procedente a representação, notadamente, se pedir em sua manifestação final a improcedência da demanda constitucional, interpor embargos infringentes ao acórdão do STF”97.

Ora, ao admitir o cabimento dos embargos infringentes opostos pelo Procurador-Geral da República contra decisão que acolheu representação de inconstitucionalidade de sua própria iniciativa, o Supremo Tribunal Federal contribuiu para realçar esse caráter ambivalente da representação de inconstitucionalidade, reconhecendo-se implicitamente, pelo menos, que ao titular da ação seria legítimo tanto postular a declaração de inconstitucionalidade da lei, se disso estivesse convencido, como pedir a declaração de sua constitucionalidade, se, não obstante convencido de sua constitucionalidade, houvesse dúvidas ou controvérsias sobre sua legitimidade que reclamassem um pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal.

É verdade que a Corte restringiu significativamente essa orientação no acórdão de 8 de setembro de 1988 (Rp. 1.349, Relator: Ministro Aldir Passarinho, RTJ n. 124, p. 41 e s.). O Procurador-Geral da República encaminhou ao Tribunal petição formulada por grupo de parlamentares que sustentava a inconstitucionalidade de determinadas disposições da Lei de Informática (Lei n. 7.232, de 29-10-1984).

O pedido, da lavra do então Procurador-Geral, Ministro Sepúlveda Pertence, foi assim formulado:

“(...) Embora o signatário discordasse frontalmente das inconstitucionalidades suscitadas, a relevância do tema pareceu aconselhar a sua submissão a essa Eg. Corte. Ao oferecer a representação, o Procurador-Geral da República o faz, porém, na convicção de que o Supremo Tribunal Federal a julgará improcedente, pondo termo definitivo às dúvidas suscitadas e dando, com isso, contribuição decisiva para que, vencendo pressões internacionais e seus veículos domésticos, se reafirme a vigência efetiva da Lei de Informática, instrumento necessário do desenvolvimento nacional. (...)

Ao decidir preliminar suscitada na ERp. 1.092, 3-2-86, relator em. Ministro Djaci Falcão, DJ, 23-5-86, o Supremo Tribunal Federal afirmou, por unanimidade, a legitimação do Procurador-Geral da República para opor embargos a acórdão que tenha julgado procedente sua própria representação por inconstitucionalidade.

A decisão é da maior importância, na medida em que implicitamente reafirmou o poder do chefe do Ministério Público Federal para provocar a jurisdição constitucional da Alta Corte, sempre que o interesse público o aconselhar, inclusive, se for o caso, para estabelecer a certeza da constitucionalidade de normas legais relevantes, cuja eficácia possa ser comprometida por dúvidas suscitadas a respeito de sua validade.

O julgado repeliu com isso certas objeções fundadas na miopia da equiparação do instituto da representação, de acentuada conotação política, com ações cíveis de restrito interesse das partes.

Consciente do seu papel, é que o Procurador-Geral traz o caso ao tribunal, pedindo o processamento e o julgamento da representação oferecida.

Brasília, 3 de agosto de 1986.

José Paulo Sepúlveda Pertence

Procurador-Geral da República”.

O Tribunal considerou inepta a representação, entendendo que, como a Constituição previa uma ação de inconstitucionalidade, não poderia o titular da ação demonstrar, de maneira insofismável, que perseguia outros desideratos98.

Não obstante, a Corte continuou a admitir as representações e, mesmo após o advento da Constituição de 1988, as ações diretas de inconstitucionalidade nas quais o Procurador-Geral se limitava a ressaltar a relevância da questão constitucional, pronunciando-se, a final, pela sua improcedência99.

Em substância, era indiferente, tal como percebido por Victor Nunes100, que o Procurador-Geral sustentasse, desde logo, a constitucionalidade da norma, ou que encaminhasse o pedido, para, posteriormente, manifestar-se pela sua improcedência.

Essa análise demonstra claramente que, a despeito da utilização do termo representação de inconstitucionalidade, o controle abstrato de normas foi concebido e desenvolvido como processo de natureza dúplice ou ambivalente.

Se o Procurador-Geral estivesse convencido da inconstitucionalidade, poderia provocar o Supremo Tribunal Federal para a declaração de inconstitucionalidade. Se, ao revés, estivesse convicto da legitimidade da norma, então poderia instaurar o controle abstrato com finalidade de ver confirmada a orientação questionada.

Sem dúvida, a falta de melhor desenvolvimento doutrinário sobre essa face peculiar da representação de inconstitucionalidade e a decisão do Supremo Tribunal na Rp. 1.349, que, praticamente, negou a possibilidade de se instaurar o controle abstrato com pedido de declaração de constitucionalidade, tornaram inevitável a positivação de um instituto específico no ordenamento constitucional.

É de assinalar, porém, que já sob o império da Constituição de 1988 retomou o Procurador-Geral da República a práxis consagrada desde 1946101, tendo proposto algumas ações diretas de inconstitucionalidade, em face de provocações que lhe foram expressamente dirigidas, para, afinal, manifestar-se pela improcedência da ação.

É o que se verificou, v.g., na ADIn 47-1 (Relator: Ministro Octavio Gallotti), julgada improcedente em 22 de outubro de 1992102, na ADIn 222 (Relator: Ministro Aldir Passarinho), julgada improcedente em 24 de maio de 1990103, na ADIn 375 (Relator: Ministro Octavio Gallotti), na ADIn 613-4 (Relator: Ministro Francisco Rezek) e na ADIn 677 (Relator: Ministro Néri da Silveira), julgada improcedente em 11 de março de 1993.

Portanto, a despeito da decisão do Supremo Tribunal Federal na Rp. 1.347, preservou-se a orientação tradicional de se admitir ação direta de inconstitucionalidade em caso de dúvidas que se afigurassem relevantes para o titular do direito de propositura, no caso, o Procurador-Geral da República.

É inegável, pois, que, tal como está a indicar a própria origem do instituto entre nós, o constituinte não pretendeu introduzir uma representação ou ação direta de inconstitucionalidade em sentido estrito, mas sim criar mecanismo que possibilitasse a aferição da constitucionalidade da lei sempre que se manifestassem dúvidas relevantes (ou controvérsias) sobre a sua legitimidade.

Assim, o exercício do direito de propositura da representação de inconstitucionalidade não exigia a convicção sobre a ilegitimidade da lei, afigurando-se igualmente admissível a ação proposta nas hipóteses em que o autor tivesse dúvida sobre a sua constitucionalidade ou, ainda, quando estivesse convencido da sua constitucionalidade, mas um estado de incerteza sobre a sua legitimidade reclamasse uma decisão definitiva e vinculante do Supremo Tribunal.

Tendo em vista a Constituição de 1988, a outorga do direito de propositura a determinados órgãos, como a Mesa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, a Mesa de uma Assembleia Legislativa, somente se afigura consequente se a instauração do processo for admissível também para constatar a constitucionalidade da lei, uma vez que é certo que esses órgãos, que, em geral, expressam a vontade da maioria representada em cada uma das Casas Legislativas, não deverão propor a ação com o propósito de obter a declaração de inconstitucionalidade das leis aprovadas por essas mesmas Casas.

Também o direito de propositura do Presidente da República e do Governador de Estado fala em favor da admissibilidade da ação proposta com o objetivo de restaurar a segurança jurídica através da declaração de constitucionalidade da lei. Embora o texto cogite expressamente de uma ação direta de inconstitucionalidade (CF, arts. 102, I, a, e 103), a outorga do direito de propositura aos órgãos referidos demonstra que ao constituinte não passou despercebido o significado do controle abstrato de normas para a restauração da segurança jurídica mediante eventual declaração de constitucionalidade da lei.

Daí poder-se afirmar que, fiel à concepção original do instituto e à própria experiência histórica brasileira, afigurar-se-ia plenamente legítima a propositura da ação com o escopo de obter a declaração de constitucionalidade da lei.

Em favor desse entendimento falariam, também, necessidades de ordem prática que resultam do próprio modelo incidente de controle de normas, no qual surgem situações de insegurança ou de dúvida sobre a constitucionalidade da lei decorrentes de decisões judiciais contraditórias104.

Poder-se-ia consagrar, portanto, regra processual semelhante à adotada no art. 13, II, da Constituição de Weimar, e no art. 93, I, n. 2, da Constituição de Bonn, admitindo-se, expressamente, a existência de dúvida ou controvérsia sobre a constitucionalidade da lei como pressuposto de admissibilidade do controle abstrato de normas concernente à legitimação concreta para agir.

É de reconhecer que com o advento da Emenda Constitucional n. 3, de 1993, que consagrou a ação declaratória de constitucionalidade, em relação aos atos normativos federais, retirou-se muito do significado prático dessas reflexões105.

III — AÇÃO, AUTORES, LEGITIMAÇÃO PARA AGIR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Do direito de propositura na ação declaratória de constitucionalidade

No que se refere à ADC, o art. 103, § 4º, estabelecia que poderiam propô-la o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados ou o Procurador-Geral da República. Também aqui a Lei n. 9.868, de 1999, nada mais fez do que repetir em seu art. 13 o teor do citado dispositivo constitucional.

A EC n. 45/2004 conferiu nova redação ao dispositivo, outorgando legitimidade para a ADC a todos os entes e órgãos legitimados para a ADIn (cf. art. 103, caput). Não se alterou, porém, o objeto da ADC, que continua restrito ao direito federal.

2. Demonstração da existência de controvérsia judicial na ação declaratória de constitucionalidade: legitimação para agir in concreto

Ao lado do direito de propositura da ação declaratória de constitucionalidade, há de se cogitar também de uma legitimação para agir in concreto, tal como consagrada no direito alemão, que se relaciona com a existência de um estado de incerteza, gerado por dúvidas ou controvérsias sobre a legitimidade da lei. Há de se configurar, portanto, situação hábil a afetar a presunção de constitucionalidade, que é apanágio da lei.

Embora o texto constitucional não tenha contemplado expressamente esse pressuposto, é certo que ele é inerente às ações declaratórias, mormente às ações declaratórias de conteúdo positivo106.

Assim, não se afigura admissível a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, se não houver controvérsia ou dúvida relevante quanto à legitimidade da norma.

Evidentemente, são múltiplas as formas de manifestação desse estado de incerteza quanto à legitimidade de norma.

A insegurança poderá resultar de pronunciamentos contraditórios da jurisdição ordinária sobre a constitucionalidade de determinada disposição.

Assim, se a jurisdição ordinária, através de diferentes órgãos, passar a afirmar a inconstitucionalidade de determinada lei, poderão os órgãos legitimados, se estiverem convencidos de sua constitucionalidade, provocar o Supremo Tribunal Federal para que ponha termo à controvérsia instaurada.

Embora as decisões judiciais sejam provocadas ou mesmo estimuladas pelo debate doutrinário, é certo que simples controvérsia doutrinária não se afigura suficiente para objetivar o estado de incerteza apto a legitimar a propositura da ação, uma vez que, por si só, ela não obsta à plena aplicação da lei.

Assim, não configurada dúvida ou controvérsia relevante sobre a legitimidade da norma, o Supremo Tribunal Federal não deverá conhecer da ação proposta.

Essa questão foi tratada no voto condutor proferido pelo Ministro Moreira Alves na Questão de Ordem na ADC 1, como se pode ler na seguinte passagem:

“(...) é também inteiramente improcedente a alegação de que essa ação converteria o Poder Judiciário em legislador, tornando-o como que órgão consultivo dos Poderes Executivo e Legislativo. Essa alegação não atenta para a circunstância de que, visando a ação declaratória de constitucionalidade à preservação da presunção de constitucionalidade do ato normativo, é ínsito a essa ação, para caracterizar-se o interesse objetivo de agir por parte dos legitimados para propô-la, que preexista controvérsia que ponha em risco essa presunção, e, portanto, controvérsia judicial no exercício do controle difuso de constitucionalidade, por ser esta que caracteriza inequivocamente esse risco. Dessa controvérsia, que deverá ser demonstrada na inicial, afluem, inclusive, os argumentos pró e contra a constitucionalidade, ou não, do ato normativo em causa, possibilitando a esta Corte o conhecimento deles e de como têm sido eles apreciados judicialmente. Portanto, por meio dessa ação, o Supremo Tribunal Federal uniformizará o entendimento judicial sobre a constitucionalidade, ou não, de um ato normativo federal em face da Carta Magna, sem qualquer caráter, pois, de órgão consultivo de outro Poder, e sem que, portanto, atue, de qualquer modo, como órgão de certa forma participante do processo legislativo. Não há, assim, evidentemente, qualquer violação ao princípio da separação de Poderes”107.

Consagrou-se, portanto, na jurisprudência do Tribunal, a exigência quanto à necessidade de demonstração de controvérsia judicial sobre a legitimidade da norma a fim de que se possa instaurar o controle abstrato de declaração de constitucionalidade.

Também na Lei n. 9.868, de 1999, é positivada a exigência quanto “à existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória” (art. 14, III).

Convém observar que a exigência quanto à configuração de controvérsia judicial, para que se possa, validamente, propor a ação declaratória de constitucionalidade, enseja, às vezes, aplicação assaz restritiva.

Assim, na ADC 8, relativa à contribuição de previdência de inativos e pensionistas, manifestou-se o Ministro Celso de Mello em favor de uma valoração numérica da controvérsia judicial, enfatizando a necessidade de que “o autor, desde logo demonstre que se estabeleceu, em termos numericamente relevantes, ampla controvérsia judicial em torno da validade jurídica da norma federal (...)” ou que seria “preciso — mais do que a mera ocorrência de dissídio pretoriano — que a situação de divergência jurisdicional, caracterizada pela existência de um volume expressivo de decisões conflitantes, faça instaurar, ante o elevado coeficiente de pronunciamentos judiciais colidentes, verdadeiro estado de insegurança jurídica, capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de grave comprometimento da estabilidade do sistema de direito positivo vigente no País”108.

Essa orientação fica evidente se se considera a aplicação do juízo formulado em abstrato ao caso da contribuição de servidores ativos, inativos e pensionistas prevista na Lei n. 9.783, de 1999:

“Todas estas observações, feitas em torno de um dos pressupostos de admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade, justificam-se ante a circunstância de que o exame dos documentos que instruem a petição inicial evidencia que o autor, visando a demonstrar a existência de situação caracterizadora de grave incerteza, indicou onze (11) decisões alegadamente favoráveis à validade constitucional da Lei n. 9.783/99.

É importante destacar, quanto às onze (11) decisões arroladas pelo autor da presente ação declaratória, que tais pronunciamentos judiciais, em síntese, encerram o seguinte conteúdo:

(a) houve duas (2) decisões proferidas em sede de suspensão de segurança, pela E. Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, sob o fundamento de grave lesão à ordem e à economia públicas (fls. 207/208 e 211/213), sem qualquer análise do fundo da controvérsia mandamental;

(b) houve duas (2) decisões indeferitórias de liminar mandamental, ambas proferidas em caráter de cognição extremamente sumária (fls. 229 e 331), cabendo registrar que, dos dois processos, um — o MS 23.374-DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI — resultou extinto, sem julgamento de mérito (fls. 230);

(c) houve uma decisão, proferida pela Presidência do TRF/1ª Região, que suspendeu tutela antecipada concedida em primeira instância, sendo de destacar, no entanto, que esse ato de cassação — que sequer analisou o mérito da causa — fundamentou-se em aspectos absolutamente estranhos à questão constitucional ora em exame, pois limitou-se a proclamar a inidoneidade da ação civil pública para a defesa de direitos individuais homogêneos e a reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministério Público para o ajuizamento dessa ação coletiva (fls. 215/221);

(d) houve outra decisão, que, proferida em sede de agravo de instrumento, pelo E. TRF/1ª Região, limitou-se a conceder efeito suspensivo ao recurso, ‘por entender configurada hipótese de dano irreparável a eventual direito da parte’ (fls. 223), sem qualquer incursão, portanto, na análise da controvérsia constitucional ora em debate;

(e) registrou-se uma decisão indeferitória de liminar mandamental, por não vislumbrar, o magistrado que a proferiu, ‘de plano, liquidez e certeza do suposto direito alegado pelos Impetrantes’, sem indicar, no entanto, qualquer outra fundamentação que pusesse em evidência, de maneira consistente, a validade constitucional da Lei n. 9.783/99 (fls. 239);

(f) a decisão de fls. 244/245, que também sequer tangenciou o fundo da controvérsia constitucional, restringiu-se a considerar satisfativa a liminar mandamental pleiteada, motivo pelo qual veio a indeferi-la;

(g) houve, finalmente, três (3) decisões indeferitórias de medida liminar, que, de maneira mais específica, porém em caráter de cognição superficial, abordaram a quaestio juris em causa (fls. 233, 234/238 e 240/243).

Esse registro numérico — que, na realidade, se reduz a apenas quatro (4) decisões indeferitórias de medida liminar (‘b’ e ‘g’) suscita uma indagação relevante: a constatação de reduzidíssimo número de decisões favoráveis à validade da Lei n. 9.783/99, todas proferidas em sede de cognição sumária, permitiria reconhecer, no caso, a ocorrência de situação de incerteza jurídica ou a caracterização de efetivo dissídio judicial na interpretação do diploma legislativo em questão?”109.

A tentativa de resolver a controvérsia com dados estatísticos revela-se completamente inadequada.

A questão parece estar a merecer outro enfoque. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica (Rechtsstreitigkeit) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade — esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado —, mas também e, sobretudo, à invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo. A generalização de decisões contrárias a uma decisão legislativa não inviabiliza — antes recomenda — a propositura da ação declaratória de constitucionalidade. É que a situação de incerteza, na espécie, decorre não da leitura e da aplicação contraditória de normas legais pelos vários órgãos judiciais, mas da controvérsia ou dúvida que se instaura entre os órgãos judiciais, que de forma quase unívoca adotam uma dada interpretação, e os órgãos políticos responsáveis pela edição do texto normativo.

É fácil ver, pois, que o estabelecimento de uma comparação quantitativa entre o número de decisões judiciais num ou noutro sentido, com o objetivo de qualificar o pressuposto de admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade, contém uma leitura redutora e equivocada do sistema de controle abstrato na sua dimensão positiva.

Parece elementar que se comprove a existência de controvérsia sobre a aplicação da norma em sede de ação declaratória de constitucionalidade, até para evitar a instauração de processos de controle de constitucionalidade antes mesmo de qualquer discussão sobre eventual aplicação da lei.

Como se pode perceber, a questão afeta a aplicação do princípio de separação dos poderes em sua acepção mais ampla. A generalização de medidas judiciais contra uma dada lei nulifica completamente a presunção de constitucionalidade do ato normativo questionado e coloca em xeque a eficácia da decisão legislativa. A ação declaratória seria o instrumento adequado para a solução desse impasse jurídico-político, permitindo que os órgãos legitimados provoquem o Supremo Tribunal Federal com base em dados concretos e não em simples disputa teórica.

Assim, a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de ser entendida, nesse contexto, como atinente à existência de controvérsia jurídica relevante capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa.

IV — OBJETO DO CONTROLE ABSTRATO: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Considerações preliminares

Podem ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do art. 102, I, a, da Constituição, leis ou atos normativos federais ou estaduais. Com isso, utilizou-se o constituinte de formulação abrangente de todos os atos normativos da União ou dos Estados.

Antes da entrada em vigor da Constituição de 1988, discutiu-se intensamente sobre a possibilidade de se submeter a lei municipal ao juízo de constitucionalidade abstrato.

Enquanto algumas vozes na doutrina admitiam que a Constituição teria uma lacuna de formulação e, por isso, a referência à lei estadual deveria contemplar também as leis municipais110, sustentavam outras opiniões autorizadas que os Estados poderiam, com base na autonomia estadual, instituir o modelo de ação direta com o objetivo de aferir a constitucionalidade da lei municipal111. O Supremo Tribunal Federal afastou não só a possibilidade de aferição da constitucionalidade das leis municipais na via direta perante um Tribunal estadual112, como recusou expressamente a ampliação de sua competência para aferir diretamente a constitucionalidade dessas leis113, entendendo que tal faculdade para o controle fora confiada estritamente e destinava-se apenas à aferição de constitucionalidade de leis federais ou estaduais. A ampliação dessa competência por via de interpretação traduziria uma ruptura com o sistema114.

A Constituição de 1988 introduziu, no art. 125, § 2º, a previsão expressa para que o constituinte estadual adote o controle abstrato de normas destinado à aferição da constitucionalidade de leis estaduais ou municipais em face da Constituição estadual115.

2. Direito federal

São passíveis de exame, nos termos do art. 102, I, a, da Constituição Federal:

1) Disposições da Constituição propriamente ditas. Também entre nós é admissível a aferição de constitucionalidade do chamado direito constitucional secundário, uma vez que, segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes, a reforma constitucional deve observar não apenas as exigências formais do art. 60, I, II, III, §§ 1º, 2º e 3º, da Constituição116, como também as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º). A aferição da constitucionalidade de uma emenda constitucional, em sentido formal e material, foi reconhecido já em 1926117. Mais recentemente, admitiu o Supremo Tribunal Federal a possibilidade de se examinar a constitucionalidade de proposta de emenda constitucional antes mesmo de sua promulgação118.

Já sob o império da Constituição de 1988 foram propostas ações diretas contra normas constitucionais constantes do texto originário119, contra a Emenda Constitucional n. 2, que antecipou a data do plebiscito previsto no art. 2º do ADCT120, contra as disposições da Emenda n. 3, de 1993, que instituíram a ação declaratória de constitucionalidade121 e o Imposto Provisório sobre Movimentações Financeiras (IPMF)122, contra a Emenda n. 12123, a Emenda n. 20124, a Emenda n. 29125, a Emenda n. 21126, a Emenda n. 30127, a Emenda n. 37128 e contra a Emenda n. 41129.

A jurisprudência do STF assentou, igualmente, a inadmissibilidade do controle de constitucionalidade de norma constitucional originária, enfatizando que a tese da hierarquia entre normas constitucionais originárias, que dá azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras, é incompatível com o sistema de constituição rígida130.

2) Leis de todas as formas e conteúdos (observada a especificidade dos atos de efeito concreto), uma vez que o constituinte se vinculou à forma legal. Nesse contexto hão de ser contempladas as leis formais e materiais;

2.1) as leis formais ou atos normativos federais, dentre outros;

2.2) as medidas provisórias, expedidas pelo Presidente da República em caso de relevância ou urgência, com força de lei (art. 62 c/c o art. 84, XXVI). Essas medidas perdem a eficácia se não aprovadas pelo Congresso Nacional no prazo de sessenta dias, prorrogável, no caso de não ter sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional, uma vez por igual período (CF, art. 62, § 3º).

3) Decreto legislativo que contém a aprovação do Congresso aos tratados e autorizam o Presidente da República a ratificá-los em nome do Brasil (CF, art. 49, I). O decreto legislativo apenas formaliza, na ordem jurídica brasileira, a concordância definitiva do Parlamento em relação ao tratado131. A autorização para aplicação imperativa somente ocorre, após a sua ratificação, com a promulgação através de decreto132. O processo do controle abstrato de normas poderia, todavia, ser instaurado após a promulgação do decreto legislativo, uma vez que se trata de ato legislativo que produz consequências para a ordem jurídica133.

4) O decreto do Chefe do Executivo que promulga os tratados e convenções.

5) O decreto legislativo do Congresso Nacional que suspende a execução de ato do Executivo, em virtude de incompatibilidade com a lei regulamentada (CF, art. 49, V)134.

6) Os atos normativos editados por pessoas jurídicas de direito público criadas pela União, bem como os regimentos dos Tribunais Superiores, podem ser objeto do controle abstrato de normas, se configurado o seu caráter autônomo, não meramente ancilar.

7) O decreto legislativo aprovado pelo Congresso Nacional com o escopo de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (CF, art. 49, V)135.

8) Também outros atos do Poder Executivo com força normativa, como os Pareceres da Consultoria-Geral da República, devidamente aprovados pelo Presidente da República (Dec. n. 92.889, de 7-7-1986)136.

3. Direito estadual

Como direito estadual deve ser considerado todo e qualquer ato editado por órgãos estaduais ou que lhes possam ser atribuídos.

Podem ser submetidos ao controle abstrato de normas, dentre outros:

1) disposições das Constituições estaduais que, embora tenham a mesma natureza das normas da Constituição Federal, devem ser compatíveis com princípios específicos e regras gerais constantes do texto fundamental (CF, art. 25 c/c o art. 34, VII, princípios sensíveis);

2) leis estaduais de qualquer espécie ou natureza, independentemente de seu conteúdo;

3) leis estaduais editadas para regulamentar matéria de competência exclusiva da União (CF, art. 22, parágrafo único);

4) decreto editado com força de lei137;

5) regimento interno dos Tribunais estaduais, assim como os regimentos das Assembleias Legislativas;

6) atos normativos expedidos por pessoas jurídicas de direito público estadual podem, igualmente, ser objeto de controle abstrato de normas.

4. Direito do Distrito Federal

Tal como afirmado138, não existe razão jurídica para afastar do controle abstrato de constitucionalidade os órgãos superiores do Distrito Federal. Com a promulgação da EC n. 45/2004, a questão ficou definitivamente superada. A nova redação conferida ao art. 103 da CF incluiu o Governador do Distrito Federal e a Mesa da Câmara Legislativa no elenco dos entes e órgãos autorizados a propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.

Razões semelhantes militam em favor do controle de constitucionalidade de ato aprovado pelos poderes distritais no exercício da competência tipicamente estadual.

É que, não obstante as peculiaridades que marcam o Distrito Federal, os atos normativos distritais — leis, decretos etc. — são substancialmente idênticos aos atos normativos estaduais, tal como deflui diretamente do art. 32, § 1º, na parte em que atribui ao Distrito Federal as competências legislativas reservadas aos Estados139.

Assinale-se, porém, que a própria fórmula constante do art. 32, § 1º, da Constituição está a indicar que o Distrito Federal exerce competências legislativas municipais, editando, por isso, leis e atos normativos materialmente idênticos àqueles editados pelos demais entes comunais.

Nessa hipótese, diante da impossibilidade de se proceder ao exame direto de constitucionalidade da lei municipal em face da Constituição perante o Supremo Tribunal140, tem-se de admitir, com o Supremo Tribunal Federal, que descabe “ação direta de inconstitucionalidade, cujo objeto seja ato normativo editado pelo Distrito Federal, no exercício de competência que Lei Fundamental reserva aos Municípios”, tal como “a disciplina e polícia do parcelamento do solo”141.

Ressalte-se que a Lei n. 11.697, de 2008, estabeleceu novas regras para a organização judiciária do Distrito Federal e regulamentou o controle abstrato de constitucionalidade no DF.

A Lei dispõe que compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica (art. 8º, I, n e o). Estabelece, também, o procedimento destas ações, para as quais são aplicáveis, no que couber, as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (art. 8º, § 5º).

5. Controle de constitucionalidade e ato de efeito concreto

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem considerado inadmissível a propositura de ação direta de inconstitucionalidade contra atos de efeito concreto.

Assim, tem-se afirmado que a ação direta é o meio pelo qual se procede ao controle de constitucionalidade das normas jurídicas in abstracto, não se prestando ela “ao controle de atos administrativos que têm objeto determinado e destinatários certos, ainda que esses atos sejam editados sob a forma de lei — as leis meramente formais, porque têm forma de lei, mas seu conteúdo não encerra normas que disciplinam relações em abstrato”142.

Na mesma linha de orientação, afirma-se que “atos estatais de efeitos concretos, ainda que veiculados em texto de lei formal, não se expõem, em sede de ação direta, à jurisdição constitucional abstrata do Supremo Tribunal Federal” (...), porquanto “a ausência de densidade normativa no conteúdo do preceito legal impugnado desqualifica-o — enquanto objeto juridicamente inidôneo — para o controle normativo abstrato”143.

Em outro julgado, afirmou-se que disposição constante da lei orçamentária que fixava determinada dotação configuraria ato de efeito concreto, insuscetível de controle jurisdicional de constitucionalidade por via de ação (“Os atos estatais de efeitos concretos — porque, despojados de qualquer coeficiente de normatividade ou de generalidade abstrata — não são passíveis de fiscalização, em tese, quanto à sua legitimidade constitucional”)144.

Identifica-se esforço no sentido de precisar a distinção entre normas gerais e normas de efeito concreto na seguinte reflexão de Pertence:

“É expressiva dessa orientação jurisprudencial a decisão que não conheceu da ADIn n. 2100, 17.12.99, JOBIM, DJ 01.06.01:

‘Constitucional. Lei de Diretrizes Orçamentárias. Vinculação de percentuais a programas. Previsão da inclusão obrigatória de investimentos não executados do orçamento anterior no novo. Efeitos concretos. Não se conhece de ação quanto a lei desta natureza. Salvo quando estabelecer norma geral e abstrata, ação não conhecida’.

A contraposição, no precedente, da disposição legal de efeitos concretos à regra geral e abstrata amolda-se à distinção, na obra póstuma de Hans Kelsen, entre a norma de caráter individual quando se torna individualmente obrigatória uma conduta única — e a norma de caráter geral — na qual ‘uma certa conduta é universalmente posta como devida’ (Hans Kelsen, Teoria Geral das Normas, trad. G. Florentino Duarte, Fabris Ed., 1986, p. 11). ‘O caráter individual de uma norma’ — explica o mestre da Escola de Viena — ‘não depende de se a norma é dirigida a um ser humano individualmente determinado ou a várias pessoas individualmente certas ou a uma categoria de homens, ou seja, a uma maioria não individualmente, mas apenas de certas pessoas de modo geral. Também pode ter caráter geral uma norma que fixa como devida a conduta de uma pessoa individualmente designada; não apenas uma conduta única, individualmente determinada, é posta como devida, mas uma conduta dessa pessoa estabelecida em geral. Assim quando, p. ex., por uma norma moral válida — ordem dirigida a seus filhos — um pai autorizado ordena a seu filho Paul ir à igreja todos os domingos ou não mentir. Essas normas gerais são estabelecidas pela autoridade autorizada pela norma moral válida; para os destinatários das normas, são normas obrigatórias, se bem que elas apenas sejam dirigidas a uma pessoa individualmente determinada. Se pela autoridade para tanto autorizada por uma norma moral válida é dirigido um mandamento a uma maioria de sujeitos individualmente determinados e apenas é imposta uma certa conduta individualmente — como, porventura, no fato de um pai que ordenou a seus filhos Paul, Jugo e Friedrich felicitarem seu professor Mayer pelo 50º aniversário — então há tantas normas individuais quantos destinatários de norma. O que é devido numa norma — ou ordenado num imperativo — é uma conduta definida. Esta pode ser uma conduta única, individualmente certa, conduta de uma ou de várias pessoas individualmente; pode, por sua vez, de antemão, ser um número indeterminado de ações ou omissões de uma pessoa individualmente certa ou de uma determinada categoria de pessoas. Esta é a decisiva distinção’”145.

A extensão da jurisprudência, desenvolvida para afastar do controle abstrato de normas os atos administrativos de efeito concreto, às chamadas leis formais suscita, sem dúvida, alguma insegurança, porque coloca a salvo do controle de constitucionalidade um sem-número de leis.

Não se discute que os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, porquanto a própria Constituição elegeu como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, entendidos como aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração.

Ademais, não fosse assim, haveria uma superposição entre a típica jurisdição constitucional e a jurisdição ordinária.

Outra há de ser, todavia, a interpretação, se se cuida de atos editados sob a forma de lei. Nesse caso, houve por bem o constituinte não distinguir entre leis dotadas de generalidade e aqueloutras, conformadas sem o atributo da generalidade e abstração. Essas leis formais decorrem ou da vontade do legislador ou do desiderato do próprio constituinte, que exige que determinados atos, ainda que de efeito concreto, sejam editados sob a forma de lei (v.g., lei de orçamento, lei que institui empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia e fundação pública).

Ora, se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato, até por ser este o meio próprio de inovação na ordem jurídica e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não parece admissível que o intérprete debilite essa garantia da Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. É que muitos desses atos, por não envolverem situações subjetivas, dificilmente poderão ser submetidos a um controle de legitimidade no âmbito da jurisdição ordinária.

Ressalte-se que não se vislumbram razões de índole lógica ou jurídica contra a aferição da legitimidade das leis formais no controle abstrato de normas, até porque abstrato — isto é, não vinculado ao caso concreto — há de ser o processo e não o ato legislativo submetido ao controle de constitucionalidade.

Por derradeiro, cumpre observar que o entendimento acima referido do Supremo Tribunal acaba, em muitos casos, por emprestar significado substancial a elementos muitas vezes acidentais: a suposta generalidade, impessoalidade e abstração ou a pretensa concretude e singularidade do ato do Poder Público.

Os estudos e análises no plano da teoria do direito indicam que tanto se afigura possível formular uma lei de efeito concreto — lei casuística — de forma genérica e abstrata quanto seria admissível apresentar como lei de efeito concreto regulação abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situações146.

Todas essas considerações parecem demonstrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não andou bem ao considerar as leis de efeito concreto como inidôneas para o controle abstrato de normas.

Sem embargo, é importante ressalvar que o Tribunal147 reconheceu o caráter normativo de disposições de Lei Orçamentária Anual da União (Lei n. 10.640/2003, que disciplinou a destinação da receita da CIDE-Combustíveis)148. Na espécie, por maioria, acolheu-se a preliminar de cabimento de ação direta de inconstitucionalidade contra lei orçamentária, sob o argumento de que os dispositivos impugnados eram dotados de suficiente abstração e generalidade.

Essa nova orientação é mais adequada porque, ao permitir o controle de legitimidade no âmbito da legislação ordinária, garante a efetiva concretização da ordem constitucional.

6. Direito pré-constitucional

Procede-se à distinção entre inconstitucionalidade originária e inconstitucionalidade superveniente tendo em vista os diversos momentos da edição das normas constitucionais.

Se a norma legal é posterior à Constituição, tem-se um caso típico de inconstitucionalidade. Caso se cuide, porém, de contradição entre a norma constitucional superveniente e o direito ordinário pré-constitucional, indagava-se se seria caso de “inconstitucionalidade” ou de “mera revogação”, de acordo com a terminologia até então empregada pelo Supremo Tribunal Federal.

As Constituições brasileiras de 1891 (art. 83), de 1934 (art. 187) e de 1937 (art. 183) estabeleceram cláusulas de recepção, que, tal como as cláusulas de recepção da Constituição de Weimar e da Constituição de Bonn (respectivamente, art. 178, II, e art. 123, I), continham duas disposições:

a) assegurava-se, de um lado, a vigência plena do direito pré-constitucional;

b) estabelecia-se, de outro, que o direito pré-constitucional incompatível com a nova ordem perdia a vigência desde a entrada em vigor da nova Constituição149.

O Supremo Tribunal Federal admitiu, inicialmente, a possibilidade de examinar, no processo do controle abstrato de normas, a questão da derrogação do direito pré-constitucional, em virtude de colisão entre a Constituição superveniente e o direito pré-constitucional. Nesse caso, julgava-se improcedente a representação, mas reconhecia-se expressamente a existência da colisão e, portanto, a incompatibilidade entre o direito ordinário pré-constitucional e a nova Constituição150. O Tribunal tratava esse tema como uma questão preliminar, que haveria de ser decidida no processo de controle abstrato de normas.

Essa posição foi abandonada, todavia, em favor do entendimento de que o processo do controle abstrato de normas destina-se, fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais151. Dessa forma, eventual colisão entre o direito pré-constitucional e a nova Constituição deveria ser simplesmente resolvida segundo os princípios de direito intertemporal152. Assim, caberia à jurisdição ordinária, tanto quanto ao Supremo Tribunal Federal, examinar a vigência do direito pré-constitucional no âmbito do controle incidente de normas, uma vez que, nesse caso, cuidar-se-ia de simples aplicação do princípio da lex posterior derogat priori e não de um exame de constitucionalidade.

Esse problema, que já fora contemplado por Kelsen, no famoso Referat sobre a natureza e o desenvolvimento da jurisdição constitucional153, é tratado de forma diferenciada em cada sistema jurídico.

A práxis austríaca parte do princípio de que o objeto do controle abstrato de normas, nos termos do art. 140, da Lei Constitucional, não são apenas as leis federais e estaduais, mas também as antigas leis do Reich e dos Estados, desde que tenham sido recebidas em conformidade com o preceituado nas Disposições Constitucionais Transitórias de 1920154. A discussão sobre a constitucionalidade dessas leis antigas deve ser examinada, todavia, em face das disposições constitucionais vigentes à época155.

Segundo esse entendimento, a colisão entre o direito pré-constitucional e a Constituição configura questão de direito intertemporal, não estando submetida à competência exclusiva da Corte Constitucional156. Tal questão pode ser apreciada tanto pelo Tribunal Constitucional quanto por outros Tribunais como uma questão preliminar157.

O Bundesverfassungsgericht desenvolveu uma espécie de solução de compromisso, assentando que tanto as leis pós-constitucionais quanto as pré-constitucionais podem ser objeto do controle abstrato de normas. Estão submetidas, porém, ao processo de controle concreto de normas apenas as leis pós-constitucionais, uma vez que, nesse caso, a decisão sobre a colisão de normas não ameaça a autoridade do legislador constitucional158.

A Corte Constitucional italiana, já na sua primeira decisão em 5 de junho de 1956, reconheceu a sua competência para examinar a constitucionalidade do direito pré-constitucional159, porque tanto o art. 134 da Constituição quanto a Lei Constitucional, de 9 de fevereiro de 1948, n. 1, cuidavam apenas da “constitucionalidade da lei”, e entre a lei ordinária e a Constituição existe uma diferença de hierarquia, sendo, por isso, irrelevante a distinção entre direito pré-constitucional e pós-constitucional160.

A Constituição portuguesa, de 1976, consagrou, expressamente, a chamada inconstitucionalidade superveniente (art. 282, § 2º), reconhecendo a competência da Corte Constitucional para examinar a compatibilidade do direito pré-constitucional em face da nova Constituição161.

O Tribunal Constitucional espanhol optou por uma linha intermediária, que lhe permite dividir a competência com a jurisdição ordinária, em relação ao direito pré-constitucional, e outorga-lhe, em relação ao direito pós-constitucional, o monopólio da censura162. Configura-se, pois, competência concorrente para apreciar a compatibilidade entre o direito pré-constitucional e a nova Constituição163.

A Lei orgânica do Tribunal Constitucional espanhol prevê, no art. 33, um prazo de três meses para a instauração do processo de controle abstrato de normas a contar da publicação da lei ou do ato normativo com força de lei. Nos termos do art. 2º das disposições transitórias dessa lei, aplica-se ao controle abstrato de normas, ao recurso constitucional e aos conflitos de competência o prazo previsto de três meses para os atos anteriormente editados, a contar da data de instituição do Tribunal (15-7-1980)164.

É certo, pois, que com exceção da Corte Constitucional austríaca, procuram os modernos Tribunais Constitucionais assegurar sua competência para aferir a constitucionalidade das leis pré-constitucionais em face da Constituição vigente165.

A Constituição brasileira de 1988 não tratou expressamente da questão relativa à constitucionalidade do direito pré-constitucional. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que se desenvolveu sob a vigência da Constituição de 1967/69, tratava dessa colisão, tal como já mencionado, com base no princípio da lex posterior derogat priori.

Já sob o império da nova Constituição teve o Supremo Tribunal Federal oportunidade de discutir amplamente a questão na ADIn 2, da relatoria do eminente Ministro Paulo Brossard. Embora o tema tenha suscitado controvérsia, provocada pela clara manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence em favor da revisão da jurisprudência consolidada do Tribunal, prevaleceu a tese tradicional, esposada pelo Ministro Paulo Brossard.

Em síntese, são os seguintes os argumentos expendidos pelo eminente Ministro Brossard:

“A ideia nuclear do raciocínio reside na superioridade da lei constitucional em relação às demais leis. A Constituição é superior às leis por ser obra do poder constituinte; ela indica os poderes do Estado, através dos quais a nação se governa, e ainda marca e delimita as atribuições de cada um deles.

Do legislativo, inclusive. Tendo este a sua existência e a extensão dos seus poderes definidos na Constituição, nesta há de encontrar, com a enumeração de suas atribuições, a extensão delas. E na medida em que as exceder estará praticando atos não autorizados por ela. Procede à semelhança do mandatário que ultrapassa os poderes conferidos no mandato.

Assim, uma lei é inconstitucional se e quando o legislador dispõe sobre o que não tinha poder para fazê-lo, ou seja, quando excede os poderes a ele assinados pela Constituição, à qual todos os Poderes estão sujeitos.

Disse-se que a Constituição é a lei maior, ou a lei suprema, ou a lei fundamental, e assim se diz porque ela é superior à lei elaborada pelo poder constituído. Não fora assim e a lei a ela contrária, obviamente posterior, revogaria a Constituição sem a observância dos preceitos constitucionais que regulam sua alteração.

Decorre daí que a lei só poderá ser inconstitucional se estiver em litígio com a Constituição sob cujo pálio agiu o legislador. A correção do ato legislativo, ou sua incompatibilidade com a lei maior, que o macula, há de ser conferida com a Constituição que delimita os poderes do Poder Legislativo que elabora a lei, e a cujo império o legislador será sujeito. E em relação a nenhuma outra.

O legislador não deve obediência à Constituição antiga, já revogada, pois ela não existe mais. Existiu, deixou de existir. Muito menos a Constituição futura, inexistente, por conseguinte, por não existir ainda. De resto, só por adivinhação poderia obedecê-la, uma vez que futura e, por conseguinte, ainda inexistente.

É por esta singelíssima razão que as leis anteriores à Constituição não podem ser inconstitucionais em relação a ela, que veio a ter existência mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrerá revogação, dado que, por outro princípio elementar, a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatível e a lei constitucional, como lei que é, revoga as leis anteriores que se lhe oponham”166.

O Ministro Sepúlveda Pertence sustentou, por seu turno, a aplicação do princípio da supremacia da Constituição também à lei pré-constitucional. A seguinte passagem contém uma boa síntese dos argumentos expendidos pelo Ministro Sepúlveda Pertence:

“Indaga, a propósito, o eminente Relator, com a eloquência que o singulariza, ‘como poderia o legislador observar Constituição inexistente ao tempo em que elaborou a lei, como poderia quebrantar normas constitucionais que só mais tarde viriam a ser promulgadas’.

‘Mesmo que o legislador fosse vidente’ — responde S. Exa. — ‘e tivesse a antevisão do que iria acontecer, e de antemão soubesse que uma Constituição com tais e quais preceitos viria a ser promulgada, mesmo assim não lhe poderia obedecer, por estar sujeito aos preceitos e termos da constituição vigente’.

Com todas as vênias, não me convenci de que o argumento, de fascinante cintilação retórica, tivesse maior peso jurídico.

A inconstitucionalidade é apenas o resultado de um juízo de incompatibilidade entre duas normas, ao qual é de todo alheia qualquer ideia de culpabilidade ou responsabilidade do autor da norma questionada pela ilicitude constitucional.

A razão, por isso, cabe a Jorge Miranda (Manual, cit., II/250), quando anota que ‘a inconstitucionalidade não é primitiva ou subsequente, originária ou derivada, inicial ou ulterior. A sua abstrata realidade jurídico-formal não depende do tempo de produção dos preceitos’.

Atemporal e impessoal, a inconstitucionalidade repele, pois, o que, embora a outro propósito, Calamandrei (Ilegitimidade Constitucional de las Leyes, em Estudios, cit., III/89) chamou de ‘concepção, por assim dizer, antropomórfica do que, na realidade, é somente um conflito objetivo de normas’.

Ao contrário — quando se cuida de inconstitucionalidade superveniente — que advém do cotejo de uma norma editada sob uma ordem constitucional com as normas e princípios de um outro ordenamento, futuro —, a declaração da invalidade sucessiva da lei pode até significar o reconhecimento da lealdade do seu autor aos valores constitucionais da sua época.

Tanto assim é, já antes se observou, que o mesmo conteúdo normativo da regra legal fulminada de inconstitucionalidade superveniente poderá seguir regendo os fatos anteriores à nova Lei Fundamental, se assim o determinarem os cânones do direito intertemporal pertinente”167.

As teses acima contrapostas contêm bons argumentos aptos a legitimar qualquer uma das possíveis conclusões.

Não se deve olvidar, outrossim, tal como enfatizado pelo Ministro Sepúlveda Pertence168, que o debate sobre a inconstitucionalidade ou revogação do direito pré-constitucional em face do direito constitucional superveniente está imantado por uma opção político-constitucional e pragmática, que, diante da inequívoca razoabilidade das orientações, faz prevalecer uma das duas posições ou, ainda, permite desenvolver fórmulas de compromisso, com vistas à preservação de competência da jurisdição ordinária para conhecer de questões nos sistemas de controle concentrado.

É inegável, todavia, que a aplicação do princípio lex posterior derogat priori na relação Lei/Constituição não é isenta de problemas, uma vez que esse postulado pressupõe idêntica densidade normativa169. Até porque, como expressamente contemplado no art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a derrogação do direito antigo não se verifica se a nova lei contiver apenas disposições gerais ou especiais sobre o assunto (lex generalis ou lex specialis).

Portanto, pode-se afirmar que o princípio da lex posterior derogat priori pressupõe, fundamentalmente, a existência de densidade normativa idêntica ou semelhante170 estando, primordialmente, orientado para a substituição do direito antigo pelo direito novo171. A Constituição não se destina, todavia, a substituir normas do direito ordinário172.

Vale registrar, a propósito, magistério de Ipsen sobre o tema:

“As regras de colisão da ordem jurídica não representam juízos lógicos a priori, mas normas que, juntamente com outras regras de interpretação e de aplicação, podem ser designadas como ‘direito de aplicação’ (Rechtsanwendungsrecht). Sua contingência histórica já foi ressaltada inúmeras vezes. O postulado da lex superior é fruto do moderno pensamento constitucional, enquanto o princípio da lex posterior é consequência do pensamento jurídico racional. (...) A lei posterior pode ser, simultaneamente, uma lei geral, o que permite indagar se a lei especial ou a lei posterior há de ter a primazia. Esses problemas de aplicação do direito não se deixam solver de forma abstrata; (...) Tem-se, assim, que a regra sobre a força derrogatória da lex posterior refere-se a uma constelação totalmente diferente daquela pertinente à supremacia do postulado da lex superior.

Questão relativa à aplicação da lex prior ou da lex posterior somente pode surgir no caso de normas de idêntica densidade normativa. Se duas leis, para situações idênticas, determinarem consequências diversas, estará o aplicador do direito diante do problema sobre a aplicação da Lei ‘A’ ou da Lei ‘B’, se o conflito não puder ser solvido mediante interpretação (redução teleológica ou extensão). A decisão não fica ao seu alvedrio, devendo, segundo o postulado da lex posterior, deixar de aplicar a lei anterior e decidir a questão segundo os parâmetros da lei posterior.

Outra é a situação quando se tem um conflito entre lei e Constituição. A Constituição estabelece, frequentemente — seja nos direitos fundamentais, nos princípios constitucionais ou nas disposições programáticas —, apenas assertivas gerais que reclamam concretização para que possam desenvolver eficácia normativa. Se o juiz ou outro aplicador chegar à conclusão de que a lei contraria a Constituição, não poderá ele aplicar, indiscriminadamente, a Constituição em lugar da lei, uma vez que, a despeito de qualquer esforço, dificilmente se logra extrair da Constituição uma regulação positiva sobre situações específicas. (...) Enquanto a regra de colisão relativa à lex posterior pressupõe duas leis contraditórias de idêntica densidade normativa, surge na contradição entre a lei e a Constituição um déficit normativo: a lex superior não logra colmatar diretamente as lacunas surgidas. (...) Pode-se avançar um passo: Quando se cuidar de colisão de normas de diferente hierarquia, o princípio da lex superior afasta outras regras de colisão. A utilização de uma ou de outra regra de colisão poderia levar ao absurdo de permitir que a lei ordinária — enquanto lei especial ou posterior — afastasse a incidência da Constituição enquanto lei geral ou lex prior”173.

Conclusão bastante semelhante foi sustentada por Castro Nunes já nos idos de 1943:

“Não contesto que a incompatibilidade se resolve numa revogação, o que resulta da anterioridade da norma. Mas perde-se de vista o outro elemento, a diversidade hierárquica das normas.

A teoria da ab-rogação das leis supõe normas da mesma autoridade. Quando se diz que a lei posterior revoga, ainda que tacitamente, a anterior, supõem-se no cotejo leis do mesmo nível. Mas se a questão está em saber se uma norma pode continuar a viger em face das regras ou princípios de uma Constituição, a solução negativa só é revogação por efeito daquela anterioridade; mas tem uma designação peculiar a esse desnível das normas, chama-se declaração de inconstitucionalidade”174.

Assim, há de se partir do princípio de que, em caso de colisão de normas de diferentes hierarquias, o postulado da lex superior afasta outras regras de colisão175. Do contrário, chegar-se-ia ao absurdo, destacado por Ipsen, de que a lei ordinária, enquanto lei especial ou lex posterior, pudesse afastar a norma constitucional, enquanto lex generalis ou lex prior176.

Um último argumento — estranhamente não trazido à baila pelos defensores da tese que equipara, do prisma conceitual, a incompatibilidade originária ou superveniente da lei com a Constituição — extrai-se das regras disciplinadoras do recurso extraordinário no direito brasileiro.

Nos termos do art. 102, III, a, b, c e d, o recurso extraordinário somente poderá ser admitido quando a decisão recorrida:

“a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;

d) julgar válida lei local constestada em face de lei federal” (redação conferida pela EC n. 45/2004).

Embora a doutrina e a jurisprudência não tenham dúvida em afirmar o cabimento de recurso extraordinário, se se assevera a inconstitucionalidade da lei em face de Constituições anteriores, parece inequívoco que o constituinte concebeu esse instituto, fundamentalmente, para a defesa da Constituição atual. Tanto é que, nos casos das alíneas a e c do inciso III do art. 102, estabelece-se, expressamente, que o recurso será cabível quando a decisão contrariar esta Constituição ou quando julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

É fácil ver que o constituinte não concebeu a contrariedade a esta Constituição, em qualquer de suas formas, inclusive no que concerne à aplicação de leis pré-constitucionais, como simples questão de direito intertemporal, pois, do contrário, despiciendo seria o recurso extraordinário. Da mesma forma, afirmar a validade de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição não parece traduzir juízo de mera compatibilidade entre o direito ordinário e a Constituição, tendo em vista também o postulado da lex posterior.

Essa conclusão resulta ainda mais evidente da cláusula contida no art. 102, III, b, que admite o recurso extraordinário contra decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal. Significa dizer que qualquer juízo sobre a incompatibilidade entre a lei federal ou o tratado pré-constitucional e a Constituição atual levado a efeito pela instância a quo é valorado pela Constituição como declaração de inconstitucionalidade, dando ensejo, por isso, ao recurso extraordinário.

Tais reflexões permitem afirmar que, para os fins de controle de constitucionalidade incidenter tantum no âmbito do recurso extraordinário, não assume qualquer relevância o momento da edição da lei, configurando eventual contrariedade à Constituição atual questão de constitucionalidade e não de mero conflito de normas a se resolver com a aplicação do princípio da lex posterior.

Diante de todos esses argumentos e considerando a razoabilidade e o significado para a segurança jurídica da tese que recomenda a extensão do controle abstrato de normas também ao direito pré-constitucional, não se afigura despropositado recomendar a revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal sobre a matéria177.

A questão ganhou, porém, novos contornos com a aprovação da Lei n. 9.882, de 1999, que disciplina a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e estabelece, expressamente, a possibilidade de exame da compatibilidade do direito pré-constitucional com norma da Constituição Federal.

Assim, toda vez que se configurar controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito federal, estadual ou municipal, anterior à Constituição em face de preceito fundamental da Constituição, poderá qualquer dos legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade propor arguição de descumprimento.

Também essa solução vem colmatar uma lacuna importante no sistema constitucional brasileiro, permitindo que controvérsias relevantes afetas ao direito pré-constitucional sejam solvidas pelo Supremo Tribunal Federal com eficácia geral e efeito vinculante no âmbito de um processo objetivo.

Ressalte-se que quatro importantes discussões sobre a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental no Plenário do Supremo Tribunal Federal versaram sobre direito pré-constitucional.

Na ADPF 33 (Relator: Ministro Gilmar Mendes), discutiu-se a subsistência ou não de norma estadual que fixava piso salarial de servidores de autarquia estadual em face da nova ordem constitucional. No julgamento de mérito da referida ação o Tribunal afirmou a ilegitimidade da norma questionada, norma esta que já havia sido formalmente revogada em relação à Constituição de 1988178.

Na ADPF 46 (Relator: Ministro Marco Aurélio), discutiu-se sobre a legitimidade das normas legais que fixam o monopólio postal no novo contexto constitucional.

Na ADPF 54 (Relator: Ministro Marco Aurélio), suscitou-se a recepção das normas constantes dos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do CP (aborto de feto anencefálico) em face da Constituição de 1988179.

Na ADPF 130 (Relator: Ministro Carlos Britto), referendou-se liminar que suspendeu diversos artigos da revogada Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa)180.

7. A existência da norma e o controle preventivo

O controle abstrato de normas pressupõe, também na ordem jurídica brasileira, a existência formal da lei ou do ato normativo, após a conclusão definitiva do processo legislativo. Não se faz mister, porém, que a lei esteja em vigor. Tal como explicitado em acórdão de 1991, a ação direta de inconstitucionalidade somente pode ter “como objeto juridicamente idôneo leis e atos normativos, federais e estaduais, já promulgados, editados e publicados”181. Essa orientação exclui a possibilidade de se propor ação direta de inconstitucionalidade de caráter preventivo182.

Entretanto, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.367, em 13 de abril de 2005, o Tribunal, por unanimidade, afastou o vício processual suscitado pela Advocacia-Geral da União — que demandava a extinção do processo pelo fato de a norma impugnada (EC n. 45/2004) ter sido publicada após a propositura da ação e entendeu que a publicação superveniente desta superava a carência original da ação183.

7.1. A problemática dos tratados

Ao contrário do sistema adotado na Alemanha, o Congresso Nacional aprova o tratado mediante a edição de decreto legislativo (CF, art. 49, I), ato que dispensa sanção ou promulgação por parte do Presidente da República. Tal como observado, o decreto legislativo contém a aprovação do Congresso Nacional ao tratado e, simultaneamente, a autorização para que o Presidente da República o ratifique em nome da República Federativa do Brasil184. Esse ato não contém, todavia, uma ordem de execução do tratado no território nacional, uma vez que somente ao Presidente da República cabe decidir sobre sua ratificação. Com a promulgação do tratado por meio do decreto do Chefe do Executivo, recebe aquele ato a ordem de execução, passando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatória185.

Esse modelo permite a propositura da ação direta para aferição da constitucionalidade do decreto legislativo, possibilitando que a ratificação e, portanto, a recepção do tratado na ordem jurídica interna ainda sejam obstadas. Porém, na medida em que ele possa ser exercido, não se podem olvidar as possíveis repercussões de uma declaração de inconstitucionalidade no âmbito do direito internacional.

É nesse contexto que, a meu ver, impõe-se a necessidade de utilização de uma espécie de controle prévio, o qual poderia impedir ou desaconselhar a ratificação do tratado de maneira a oferecer ao Poder Executivo possibilidade de renegociação ou aceitação com reservas.

Essa ideia, apesar de todos os óbices do sistema brasileiro, já apresenta os elementos suficientes para a sua exequibilidade. Como o decreto legislativo que aprova o instrumento internacional é passível de impugnação pela via da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), esse controle de caráter preventivo afigura-se possível também no Brasil.

Deve-se advertir, porém, que a experiência de diversos ordenamentos jurídicos, especialmente os europeus, demonstra que as Cortes Constitucionais costumam ser bastante cautelosas quanto à questão da apreciação da constitucionalidade de tratados internacionais. Assim, mesmo em momentos delicados — como o do caso Maastricht, na Alemanha —, os Tribunais evitam declarar a inconstitucionalidade de atos normativos internacionais. Conclusivamente, em um panorama geral, os efeitos dos tratados internacionais sujeitam-se a efetiva incorporação ao ordenamento brasileiro. Assim, a aplicabilidade dos preceitos internacionais somente é possível a partir do momento em que forem cumpridos os requisitos solenes para a sua devida integração à ordem jurídico-constitucional, a saber: i) celebração da convenção internacional; ii) aprovação pelo Parlamento; e iii) ratificação pelo Chefe de Estado — a qual se conclui com a expedição de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: a) a promulgação do tratado internacional; b) a publicação oficial de seu texto; e c) a executoriedade do ato internacional, que, somente a partir desse momento, passa a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.

Numa das poucas vezes em que o Supremo Tribunal Federal, no juízo abstrato de constitucionalidade, teve oportunidade de aferir a legitimidade de um tratado — a Convenção da Organização Internacional do Trabalho n. 110, de 1958 —, reconheceu-se a inconstitucionalidade do Decreto Legislativo n. 33, de 5 de agosto de 1964, que aprovou o Tratado, e do Decreto n. 58.826, de 14 de julho de 1966, que a promulgava186.

É possível, igualmente, utilizar-se da medida cautelar para retardar ou suspender a ratificação dos tratados até a decisão final (art. 102, I, p, da Constituição)187.

Em 1997, o Tribunal teve a oportunidade de apreciar, na ADIn 1.480, a constitucionalidade dos atos de incorporação, no direito brasileiro, da Convenção n. 158 da OIT. A orientação perfilhada pela Corte é a de que é na Constituição da República que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro, pois o primado da Constituição, em nosso sistema jurídico, é oponível ao princípio do pacta sunt servanda, inexistindo, portanto, em nosso direito positivo, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, “cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público”188.

Nos termos do art. 5º, § 3º, da CF, na versão da EC n. 45/2004 (“Reforma do Judiciário”), “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Independentemente de qualquer outra discussão sobre o tema, afigura-se inequívoco que o tratado de direitos humanos que vier a ser submetido a esse procedimento especial de aprovação configurará, para todos os efeitos, parâmetro de controle das normas infraconstitucionais.

É certo que a declaração de inconstitucionalidade de atos de aprovação e de promulgação de Tratado provoca uma situação política assaz complicada no plano internacional. Daí a necessidade de alguma reflexão sobre o tema.

Por fim, cabe registrar o encerramento do julgamento do RE 466.343/SP189. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal definiu a tese da supralegalidade dos tratados internacionais sobre direitos humanos que sejam internalizados pelo direito pátrio. Ou seja, foi superado o entendimento anterior — no sentido de que os tratados, ainda que versassem sobre direitos humanos, teriam a mesma estatura normativa das leis ordinárias —, e prevaleceu, por maioria de votos, a tese de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação e que desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos — Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel. A Corte asseverou, ainda, que a prisão civil do devedor-fiduciante viola o princípio da proporcionalidade, porque o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, bem como em razão de o Decreto-Lei n. 911/69, na linha do que já considerado pelo relator, ter instituído uma ficção jurídica ao equiparar o devedor-fiduciante ao depositário em ofensa ao princípio da reserva legal proporcional.

Tal precedente oferece, portanto, novos contornos à sistemática dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, independentemente do procedimento previsto no § 3º do art. 5º da CF/88. Para os demais tratados internacionais, ainda permanece a tese do status legal ordinário desses documentos.

7.2. Direito revogado

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera inadmissível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo já revogado190.

Sob o império da Constituição de 1967/69 entendia-se que, se a revogação ocorresse após a propositura da ação, era possível que o Tribunal procedesse à aferição da constitucionalidade da lei questionada, desde que a norma tivesse produzido algum efeito no passado. Caso contrário, proceder-se-ia à extinção do processo por falta de objeto191. Elidia-se, assim, a possibilidade de que o legislador viesse a prejudicar o exame da questão pelo Tribunal através da simples revogação.

Esse entendimento do Tribunal impôs-se contra a resistência de algumas vozes. Sustentou-se a opinião de que, se a lei não está mais em vigor, isto é, se ela não mais existe, não haveria razão para que se aferisse a sua validade no âmbito do controle de constitucionalidade192.

O entendimento dominante subsistiu, ainda, sob o regime da Constituição de 1988193.

Essa orientação sofreu mudança a partir do julgamento da ADIn (QO) 709-PR, quando o Supremo Tribunal Federal passou a admitir que a revogação superveniente da norma impugnada, independentemente da existência, ou não, de efeitos residuais e concretos, prejudica o andamento da ação direta194.

A posição do Tribunal que obsta ao prosseguimento da ação após a revogação da lei pode levar, seguramente, a resultados insatisfatórios. Se o Tribunal não examina a constitucionalidade das leis já revogadas, torna-se possível que o legislador consiga isentar do controle abstrato lei de constitucionalidade duvidosa, sem estar obrigado a eliminar as suas consequências inconstitucionais. É que mesmo uma lei revogada configura parâmetro e base legal para os atos de execução praticados durante o período de sua vigência195.

Contra essa objeção poder-se-ia afirmar que a existência de amplo controle incidente de normas possibilita que se conteste a constitucionalidade de uma lei no caso concreto, sendo dispensável, portanto, a utilização, nesses casos, do controle abstrato.

Evidentemente, não se pode afirmar, com segurança, que qualquer indivíduo dispõe de condições de provocar o exame da matéria no controle incidental, uma vez que esse sistema pressupõe sempre a defesa de um interesse jurídico específico, que nem sempre pode ser demonstrado196.

Por outro lado, a renúncia a uma aferição de constitucionalidade da lei revogada não se deixa compatibilizar facilmente com a natureza e os objetivos do controle abstrato de normas, que se destina, fundamentalmente, à defesa da Constituição e ao estabelecimento de segurança jurídica.

É certo, por outro lado, que tal orientação acaba por ensejar fraude contra a jurisdição constitucional, com a frustração do exame definitivo de determinadas matérias pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, registre-se excerto de voto que proferi em Questão de Ordem na ADIn 1.244-SP. Cuidava-se de caso no qual o TRT da 8ª Região — Campinas havia comunicado a revogação de Resolução anterior, que concedia vantagem funcional a magistrados. Anotei, a propósito:

“Tal como ocorre na ADIn 1.244, na ADIn 1.661 o Procurador-Geral da República impugnava Resolução Administrativa n. 116/97 do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, que concedeu aos juízes e servidores daquela Região reajuste na ordem de 10,94% a partir de abril de 1994 até janeiro de 1995. Após o ajuizamento da Ação, a Resolução foi revogada pelo próprio TRT, o que ocasionou a extinção da Ação Direta, por prejudicialidade. No caso em discussão, conforme adverte o Procurador-Geral da República, o Tribunal Regional do Trabalho não se limitou a revogar a resolução inquinada de inconstitucional. Cuidou de editar outra de teor semelhante, que também foi impugnada pelo Procurador-Geral da República perante esta Corte na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.781, da relatoria do Ministro Néri da Silveira. Na ADIn 1.781, impugnou-se a Resolução Administrativa tomada no Processo GDG n. 353/97 pelo TRT da 15ª Região, que ‘reconheceu a existência de direito ao reajuste de 11,98% a partir de abril de 1994, com os valores corrigidos monetariamente, resultado da conversão em URV — Unidade Real de Valor dos vencimentos dos Juízes Togados, Classistas e servidores da Região, ativos e inativos’”.

A liminar foi deferida na ADIn 1.781. Na oportunidade, apontou Néri da Silveira o propósito do TRT da 15ª Região em tornar ineficaz a cautelar deferida na ADIn ora em exame, verbis:

“Sendo evidente, de outra parte, que o Tribunal requerido em deliberando como fez, pretendeu tornar ineficaz a cautelar na ADIn 1.244-4, ao revogar a Decisão Administrativa sobre a mesma matéria dela objeto, proponho se confira à presente cautelar a eficácia ‘ex tunc’, de tal maneira que os efeitos da referida decisão normativa ora impugnada e antes aludida, sejam inteiramente insubsistentes, com a imediata devolução dos valores eventualmente pagos, em desrespeito às decisões do Supremo Tribunal Federal”.

E mais, não deixou Maurício Corrêa de registrar sua perplexidade perante a atitude daquela Corte trabalhista, verbis:

“Não poderia deixar de externar minha estranheza em face do comportamento dos juízes responsáveis por esses atos. Disso nasce o desrespeito e a falta de credibilidade do Poder Judiciário. Se já havia decisão nesse sentido, a mim parece que não lhes competia, sob o ponto de vista da exação do cumprimento do dever, como magistrados, tomarem atitudes dessa natureza.

Fica, portanto, o meu registro de certa indignação com relação a esse procedimento”.

A ADIn 1.781 não foi submetida ao exame de mérito. Isso porque também o ato ali impugnado restou revogado pelo TRT da 15ª Região197.

A questão colocada por iniciativa do Procurador-Geral afigura-se legítima. Admitindo-se, conforme já exposto, que o exercício da jurisdição constitucional abstrata não se volta exclusivamente ao plano da vigência, e evidenciado o propósito da Constituição de 1988 no sentido do reforço do sistema de controle abstrato de constitucionalidade, parece evidente que a linha jurisprudencial inaugurada com a ADIn 709 implica inaceitável limitação ao amplo exercício da competência constitucional do STF198.

Preocupado com essa dimensão potencialmente prejudicial a direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar questão de ordem na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.232-TO, reviu, por unanimidade de votos, tal posição para assentar que o fato de a lei objeto de impugnação ter sido revogada no curso do processo abstrato de controle de constitucionalidade não exclui a possibilidade de análise de sua legitimidade constitucional199.

Com a regulamentação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental pela Lei n. 9.882/99, o tema do controle abstrato de constitucionalidade dos atos normativos revogados ganha outro contorno. É que, conforme estabelece o art. 1º, parágrafo único, I, da lei citada, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental — ação destinada, basicamente, ao controle abstrato de normas — é cabível em qualquer controvérsia constitucional relevante sobre ato normativo federal, estadual ou municipal.

Admitindo-se a utilização da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental para o exame da constitucionalidade de atos revogados, não é difícil imaginar que a extinção de uma ação direta por prejudicialidade, nos termos ora colocados, daria espaço ao uso imediato do novel instrumento constitucional.

7.3. O controle de constitucionalidade das medidas provisórias200

a) Considerações preliminares

Nenhuma dúvida subsiste sobre a admissibilidade do controle abstrato em relação às medidas provisórias201. O Supremo Tribunal Federal tem concedido inúmeras liminares com o propósito de suspender a eficácia dessas medidas como ato dotado de força normativa, ressalvando, porém, a sua validade enquanto proposição legislativa suscetível de ser convertida ou não em lei202.

Não se questiona, diante da jurisprudência tradicional do Tribunal que, rejeitada expressamente a medida provisória ou decorrido in albis o prazo constitucional para sua apreciação pelo Congresso Nacional, há de se ter por prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade203.

Igualmente pacífico se afigura o entendimento segundo o qual “não prejudica a ação direta de inconstitucionalidade material de medida provisória a sua intercorrente conversão em lei sem alterações, dado que a sua aprovação e promulgação integrais apenas lhe tornam definitiva a vigência, com eficácia ex tunc e sem solução de continuidade, preservada a identidade originária do seu conteúdo normativo, objeto da arguição de invalidade”204.

Não parece, todavia, isenta de dúvida a jurisprudência que entende prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade em decorrência da aprovação da medida provisória com alterações, considerando inadmissível até o eventual aditamento da inicial para os fins de adequação do pedido originariamente formulado à nova conformação do texto normativo205.

As medidas provisórias não se confundem com as leis temporárias exatamente porque suas disposições são dotadas de pretensão de definitividade e destinam-se a ser mantidas sob a forma de lei206. Em outros termos, precária é apenas a medida provisória enquanto ato normativo; as disposições dela constantes estão vocacionadas a uma vigência indeterminada.

Relevante, portanto, para o processo de controle de normas, não é saber se determinada medida provisória foi aprovada com alteração, mas sim se essas modificações alteraram, substancialmente, o objeto da ação instaurada, de modo a afetar a sua própria existência.

É fácil ver que a aprovação de medida provisória com simples alteração formal do texto originário não deveria suscitar maiores problemas no juízo abstrato de normas, uma vez que restaria íntegro e plenamente válido o pedido formulado, sendo facultado ao Tribunal, se entender devido, requerer novas informações junto ao Poder Executivo, bem como solicitar as informações do Congresso Nacional. As manifestações da Advocacia-Geral da União e do Procurador-Geral da República, se já verificadas, poderiam ser, igualmente, aditadas sem nenhum prejuízo para a ordem processual.

Evidentemente, se a medida provisória for aprovada com alterações de tal monta que importem mesmo na derrogação da disposição normativa impugnada207, nada mais resta senão proceder à extinção do processo.

Ao contrário, subsistente, na sua essência, a disposição que deu ensejo à propositura da ação, não deve o feito ser extinto, porque resta íntegra a pretensão formulada legitimamente por um dos titulares do direito de propositura, inexistindo solução de continuidade no plano de vigência das normas.

Assim, se o art. 1º da medida provisória x continua a vigorar, na sua essência, como art. 1º ou como art. 2º da lei y, não há de se cogitar de derrogação ou ab-rogação.

Dúvidas poderiam surgir se o texto impugnado da medida provisória fosse aprovado com significativas alterações de forma ou conteúdo.

Como explicitado, as modificações de índole formal não parecem aptas a afetar a existência do processo de controle abstrato, instaurado com o objetivo de aferir a legitimidade de determinada disposição em face da Constituição, não devendo assumir, por isso, maior importância o fato de a disposição ter sido aprovada como art. 4º da lei y e não como art. 1º, tal como proposto na medida provisória. Da mesma forma, alterações redacionais não devem levar ao entendimento de que se cuida agora de outra norma, que, por isso, deve ter a sua constitucionalidade aferida em novo processo.

A questão poderia merecer disciplina legislativa específica tendente a superar o problema, com a autorização para que o Tribunal conhecesse da ação em semelhantes casos, sempre que se não pudesse afirmar que, no processo de conversão em lei, a disposição impugnada constante da medida provisória sofreu alterações que afetaram profundamente a sua própria identidade.

Assim, ficaria o Tribunal legitimado a aferir a legitimidade e, eventualmente, a declarar a inconstitucionalidade também de disposição incorporada ao texto da lei em que se converteu a medida provisória, desde que houvesse identidade fundamental entre a disposição originalmente impugnada e o texto normativo constante da lei.

A propósito, mencione-se que, nos termos do § 78 da Lei do Bundesverfassungsgericht208, está o Tribunal Constitucional autorizado a estender a declaração de inconstitucionalidade “a outras disposições da mesma lei”, entendida a expressão não apenas como autorizativa de pronúncia de nulidade em relação a outros dispositivos da mesma lei, mas também a disposições semelhantes que alterem ou derroguem o texto impugnado209.

Orientação semelhante poderia ser adotada entre nós, tendo em vista sobretudo a necessidade de solver o problema — indubitavelmente sério — do controle de constitucionalidade abstrato das medidas provisórias.

b) Cautelar e medida provisória

A edição de medidas provisórias está subordinada a dois requisitos constitucionais: relevância e urgência. Ainda que sejam requisitos políticos, o STF acaba por analisar, utilizando-se de critérios objetivos, a ocorrência de relevância e de urgência para sua edição.

O requisito da relevância é o mais difícil de ser apreciado em juízo. Em relação à urgência, a prática constitucional indica que este critério vincula-se a um “juízo político de oportunidade e conveniência”210. Ao julgar a ADIn-MC 2.348/DF, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a vigência de norma constante de medida provisória que ampliava a isenção na Zona Franca de Manaus por não identificar critérios objetivos que legitimassem sua urgência, dentre outros motivos211.

José Levi Mello do Amaral Júnior destaca, ademais, que a existência de projeto de lei não elimina o caráter urgente de medida provisória que verse sobre a mesma matéria. Pelo contrário, pode ser o verdadeiro motivo que legitime sua adoção212. Este é, inclusive, o entendimento do STF213.

Todavia, no prazo estabelecido para a vigência da medida provisória (60 dias) torna-se praticamente impossível uma decisão definitiva sobre a constitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal tem concedido liminares contra determinadas medidas provisórias, ressaltando que, ante a sua característica ambivalente ou bifronte (ato com força de lei e projeto de lei), a medida cautelar destina-se tão somente a retirar a força normativa do ato normativo em referência214.

Caberia, portanto, ao Congresso Nacional apreciar a medida provisória enquanto simples projeto de lei215.

A Lei n. 9.868, de 1999, estabelece um procedimento sumário para o julgamento de determinadas questões, como se pode ler no art. 12, verbis:

“Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação”.

Embora não se destine exclusivamente à hipótese de julgamento da constitucionalidade de medida provisória, é certo que a aplicação desse “procedimento sumário” poderá obviar uma série de dificuldades relacionadas com a cautelar que suspende a vigência de uma medida provisória.

Esse entendimento parece encontrar respaldo no próprio desenvolvimento doutrinário efetuado pelo Supremo Tribunal Federal. É o que se pode ler, v.g., na seguinte passagem do voto do Ministro Sepúlveda Pertence, verbis:

“Ao enfrentar, pela primeira vez, uma ação direta contra uma medida provisória — ADIn 162, relativa à prisão temporária —, observei que, sob pena de frustrar-se a jurisdição constitucional do Supremo sobre a medida provisória, particularmente em relação às arguições, contra a sua validade formal, seria inevitável que, muitas vezes, no julgamento dos pedidos cautelares, se aprofundasse a cognição do mérito da arguição muito além da delibação normal nos juízos liminares”216.

Se se afigura necessário proceder a um exame aprofundado da arguição, parece de todo recomendável que o Tribunal adote um modelo de procedimento sumário que permita o julgamento definitivo da controvérsia, tornando dispensável a discussão da matéria em sede de cautelar.

c) Aditamento da inicial

Embora o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal não contemple, expressamente, a possibilidade de alteração na petição inicial, reconheceu a jurisprudência do Tribunal a possibilidade de aditamentos ou emendas à inicial217.

No regime anterior à Emenda n. 32, as medidas provisórias suscitavam problema específico, uma vez que, aprovadas dentro do prazo de trinta dias, eram convertidas em lei, não raras vezes, com alterações significativas de forma e de fundo. Podiam, ainda, ser reeditadas, o que não é mais permitido com o advento desta Emenda Constitucional.

O Supremo Tribunal Federal vinha considerando inadmissível o prosseguimento de ação proposta contra a medida provisória mediante simples aditamento da inicial.

Foi o que se decidiu na ADIn 258, da relatoria do Ministro Celso de Mello, como se depreende de passagem da ementa:

“A lei de conversão, derivada de medida provisória objeto de ação direta de inconstitucionalidade, tendo operado alterações profundas no conteúdo material desse ato normativo editado pelo Presidente da República, constitui espécie jurídica diversa, não podendo ser impugnada na mesma ação, mediante simples aditamento da inicial”.

Essa orientação afigura-se duvidosa do prisma do processo e da dogmática constitucional, porquanto rejeita a possibilidade de continuação do processo pelo fato de a medida provisória ter sido convertida em lei, sem que tenha havido solução de continuidade ou interrupção — e, portanto, mudança substancial — no plano de vigência do ato normativo218.

Se se entender que o tema merece uma disciplina legal específica, propõe-se seja acrescentado à lei que dispõe sobre o controle abstrato de normas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a seguinte disposição:

“Art. 5º Alterada substancialmente disposição de medida provisória objeto de ação direta de inconstitucionalidade, deverá o requerente solicitar imediatamente o aditamento da inicial, sob pena de arquivamento da ação.

Parágrafo único. O processo relativo a ação direta de inconstitucionalidade contra disposição de medida provisória convertida em lei, sem alteração substancial, prosseguirá independentemente de pedido de aditamento” .

De qualquer forma, afigura-se recomendável que se admita o prosseguimento da ADIn contra medida provisória convertida em lei, desde que a conversão não introduza alterações que afetem a substância da decisão de caráter normativo contida na medida provisória impugnada.

Da mesma forma, parece dispensável o aditamento caso se cuide de vício formal da própria medida provisória. Nessa hipótese, eventual conversão em lei poderá não ser suficiente para elidir o vício de origem.

d) ADIn contra medida provisória convertida em lei e vício formal

No julgamento das ADIns 3.090 e 3.100219 suscitou-se dúvida sobre a possibilidade de prosseguimento da ação direta de inconstitucionalidade, após a conversão da medida provisória em lei. Cuidava-se de impugnação de medida provisória que teria sido editada em desacordo com a norma contida no art. 246 da Constituição220. A mencionada medida provisória (MP n. 144/2003) dispunha sobre a comercialização de energia elétrica, matéria incluída nas limitações materiais impostas pela Constituição nos termos do art. 246 da CF.

O campo normativo em que a lei de conversão incide, por evidente, é idêntico àquele da medida provisória originalmente impugnada nesta ação direta. E, nesse ponto, vislumbro uma continuidade normativa substancial, a afastar aquela ideia de prejudicialidade da ação direta.

Há, em outras palavras, um potencial vício formal que subsiste na lei de conversão.

A questão, basicamente, é a de saber se a conversão legislativa sana eventuais vícios formais contidos na medida provisória. Nos casos em exame, a MP n. 144 foi impugnada, dentre outros aspectos, por alegada ofensa ao art. 246 da Constituição. A questão é relevantíssima. Poderíamos estar, por exemplo, diante de uma conversão de medida provisória sobre matéria penal.

Tem-se aqui uma outra dimensão da proposta de Kelsen, que associava a jurisdição constitucional à democracia, na medida em que esta atuasse na defesa ou na proteção de minorias.

Como se sabe, devemos a Kelsen a associação sistemática da jurisdição a um aspecto importante do conceito de democracia, que é, exatamente, a possibilidade de sobrevivência e de proteção das minorias. A opção de Kelsen pelo modelo democrático está vinculada à concepção teórica do relativismo. O sistema democrático não se legitima pela verdade, mas sim pelo consenso221.

Na famosa conferência proferida perante a Associação dos Professores de Direito Público alemães, Kelsen deixou claro que a jurisdição constitucional haveria de ter um papel central em um sistema democrático moderno:

“Contra as muitas censuras que se fazem ao sistema democrático — muitas delas corretas e adequadas —, não há melhor defesa senão a da instituição de garantias que assegurem a plena legitimidade do exercício das funções do Estado. Na medida em que a amplia o processo de democratização, deve-se desenvolver também o sistema de controle. É dessa perspectiva que se deve avaliar aqui a jurisdição constitucional. Se a jurisdição constitucional assegura um processo escorreito de elaboração legislativa, inclusive no que se refere ao conteúdo da lei, então ela desempenha uma importante função na proteção da minoria contra os avanços da maioria, cuja predominância somente há de ser aceita e tolerada se exercida dentro do quadro de legalidade. A exigência de um quórum qualificado para a mudança da Constituição traduz a ideia de que determinadas questões fundamentais devem ser decididas com a participação da minoria. A maioria simples não tem o direito de impor a sua vontade — pelo menos em algumas questões — à minoria. Nesse ponto, apenas mediante a aprovação de uma lei inconstitucional poderia a maioria afetar os interesses da minoria constitucionalmente protegidos. Por isso, a minoria, qualquer que seja a sua natureza — de classe, de nacionalidade ou de religião — tem um interesse eminente na constitucionalidade da lei.

Isto se aplica sobretudo em caso de mudança das relações entre maioria e minoria, se uma eventual maioria passa a ser minoria, mas ainda suficientemente forte para obstar uma decisão qualificada relativa à reforma constitucional. Se se considera que a essência da democracia reside não no império absoluto da maioria, mas exatamente no permanente compromisso entre maioria e minoria dos grupos populares representados no Parlamento, então representa a jurisdição constitucional um instrumento adequado para a concretização dessa ideia. A simples possibilidade de impugnação perante a Corte Constitucional parece configurar instrumento adequado para preservar os interesses da minoria contra lesões, evitando a configuração de uma ditadura da maioria, que, tanto quanto a ditadura da minoria, se revela perigosa para a paz social”222.

Embora as modernas Constituições dos países que adotam a jurisdição constitucional consagrem a democracia e o princípio da soberania popular como princípios básicos, dispõem elas em geral sobre a forma de manifestação da vontade popular e sobre a atuação dos órgãos representativos dessa vontade. Estes devem agir dentro de limites prescritos, estando os seus atos vinculados a determinados procedimentos223. Essas Constituições pretendem, portanto, que os atos praticados por esses órgãos de representação possam ser objeto de crítica e controle”224.

A propósito, passagem do voto do Ministro Gilmar Mendes quanto ao prosseguimento das ADIns 3.090 e 3.100 suprarreferidas:

“No caso, os inconvenientes de uma hesitação no exercício da jurisdição constitucional são evidentes. Como era previsível, enquanto pendia o julgamento da ação direta, a maioria parlamentar logrou converter a medida provisória em lei. Uma lei que, cabe lembrar, incide sobre um setor particularmente importante para a vida nacional.

Nesse contexto, renegar à minoria que acionou a jurisdição desta Corte a possibilidade de prosseguimento da ação direta — cujo julgamento da cautelar já se iniciou, cabe lembrar! —, representaria uma dupla ofensa aos direitos da minoria. Junto à derrota parlamentar — que é aceitável e rotineira no jogo democrático —, somar-se-ia uma derrota imediata perante a jurisdição constitucional. Esta última, todavia, é inaceitável sob uma democracia constitucional, ao eliminar prematuramente a atuação daquela instância concebida justamente para a proteção às minorias.

Uma vez consolidado esse quadro — em que a vitória da maioria tem como efeito imediato inviabilizar o exame da legitimidade daquele ato provisório pela Corte Constitucional —, não remanesceria qualquer remédio contra a ofensa ao direito das minorias eventualmente perpetrada por meio da medida provisória.

Não considero aceitável a configuração desse quadro que, no meu entendimento, é não só uma burla, mas também uma grosseira ofensa a esta Corte e à ideia de jurisdição constitucional. Isso porque significaria conferir ao Executivo e à maioria parlamentar um poder de derrogação daquele complexo de normas constitucionais que balizam a edição das medidas provisórias, ou seja, que impõem limites justamente ao Poder do Executivo e à maioria parlamentar.

Há ainda outros valores constitucionais em jogo. A projeção, para o futuro, de vícios formais eventualmente contidos na medida provisória, por certo não é fato sem significado sob o prisma da separação de poderes ou mesmo da segurança jurídica, com evidentes reflexos na vida dos cidadãos.

Sobre essa problemática, vale transcrever trecho de dissertação de mestrado da Dra. Ana Cláudia Manso Rodrigues, de quem fui orientador na Universidade de Brasília:

‘A lei de conversão, como já ressaltado, apresenta dupla função conservativa dos efeitos e prospectiva das disposições, no todo ou em parte, da medida provisória. Não substitui o ato governamental desde o início; não tem força retroativa. A medida provisória, ato normativo com força de lei submetido a uma disciplina própria, não pode ter os seus limites constitucionais desconsiderados por uma lei que lhe é posterior. Há que se observar que o art. 62 da Constituição Federal, além de estabelecer uma relação entre poderes do Estado, é uma norma voltada para resguardar a liberdade dos cidadãos225. Estes só poderão ter a sua segurança jurídica afetada se presente uma medida provisória formal e materialmente constitucional. Não pode uma norma infraconstitucional posterior conferir validade ao que era inválido; tornar constitucional norma inconstitucional que regeu a vida dos indivíduos, mesmo que durante o breve período de trinta dias. A lei de conversão não pode confirmar os efeitos derivados de uma medida provisória eivada de ilegitimidade constitucional. Até porque eventuais lesões ou ameaças a direitos, porventura provocadas pela medida provisória convertida em lei pelo Congresso Nacional, restariam imunes à apreciação judicial, numa afronta ao direito fundamental de amplo acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV da CF) (A esse respeito: REIS, Medida provisória: controle jurisdicional dos seus pressupostos, RTDP)’.

Está em jogo, ademais, a própria ideia de força normativa da constituição, na linha preconizada por Hesse. Admitir que a conversão seja meio legítimo para superar eventuais ofensas à disciplina constitucional das medidas provisórias é retirar dessa disciplina qualquer pretensão de eficácia.

Assim, considerando o caso em exame, e o fato inegável de que a lei de conversão incide no mesmo setor da realidade em que incidia a Medida Provisória 144, concluo pela necessidade de que esta Corte prossiga no julgamento da cautelar nas duas ações diretas (ADI 3.100 e 3.090), especificamente para o fim de apreciar a existência de violação aos ditames do art. 246 da Constituição”.

Também Cezar Peluso e Celso de Mello manifestaram-se expressamente no sentido de que, se conferido à medida provisória convertida em lei o mesmo tratamento jurídico constitucional dado ao projeto de lei e à lei de conversão, a distinção entre as duas figuras desapareceria, em virtude de se emprestar à medida provisória a qualificação de uma lei autônoma, capaz de ser seccionada no tempo e em sua eficácia. Ambos acreditam que não se trata de duas leis suscetíveis de seccionamento, de tal modo que o vício verificado durante a vigência da primeira lei possa deixar incólume a outra lei, pelo fato de ela ser independente da primeira. Se houvesse essa independência, concluíram, não teria sentido o legislador proibir que determinados assuntos fossem regulados por medida provisória, pois saberia que a própria lei de conversão sanaria os vícios existentes na medida provisória.

Com orientação um tanto diferenciada, anotou Sepúlveda Pertence que o ponto principal da discussão é definir se a lei é contaminada desde a sua origem e definitivamente, ou se apenas se contaminam os efeitos enquanto medida provisória, e não os efeitos prospectivos da lei.

Desse modo, no julgamento das ADIns 3.090 e 3.100, a Corte entendeu que a lei de conversão não convalida os vícios formais relativos às matérias de veiculação vedada em medida provisória, que poderão ser objeto de análise pelo Tribunal, no âmbito do controle de constitucionalidade regular.

O Tribunal, em julgamentos posteriores, estendeu esse entendimento às medidas provisórias veiculadas para abrir crédito extraordinário.

O julgamento da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.048 é exemplificativo da orientação. A ação direta havia sido proposta contra a Medida Provisória n. 405, de 18 de dezembro de 2007, que abria créditos extraordinários, posteriormente convertida na Lei n. 11.658/2008, sem alteração substancial.

Diante da hipótese, o Tribunal acompanhou o voto do Ministro Relator Gilmar Mendes para assentar que “a lei de conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória”, pelo que considerou o Plenário que inexistia qualquer obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento.

Quanto ao mérito, afirmou-se que aos requisitos de relevância e urgência do art. 62, a Constituição impõe à medida provisória que determine abertura de crédito extraordinário o atendimento à imprevisibilidade. Aduziu-se que os conteúdos semânticos das expressões “guerra”, “comoção interna” e “calamidade pública” constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º, c/c o art. 62, § 1º, I, d, da Constituição.

Assim, normas veiculadas por medidas provisórias que pretendam a abertura de crédito para o atendimento de despesas correntes e, por óbvio, destituídas de qualquer imprevisibilidade, constituem desvirtuamento do quanto disposto na disciplina constitucional antes referida.

8. A aferição de constitucionalidade dos regulamentos no controle abstrato de normas

Há algum tempo vem o Supremo Tribunal Federal recusando-se a examinar a constitucionalidade dos atos regulamentares editados para execução das leis, no juízo abstrato de constitucionalidade. Sustenta-se que, nesse caso, há uma colisão entre a lei e o regulamento, cuidando-se, pois, de questão de legalidade a ser aferida no controle incidental ou concreto226. Segundo esse entendimento, a aferição da constitucionalidade de ato normativo pressupõe colisão direta com a Constituição, conflito esse que não se configura na relação lei-regulamento227. O Tribunal admite a aferição de constitucionalidade do regulamento apenas na hipótese de manifesta ausência de fundamento legal para expedição do ato (Constituição, art. 84, IV)228.

Com isso, exclui-se a possibilidade de verificar a configuração, no controle abstrato de normas, da ilegalidade do ato regulamentar editado ao arrepio do princípio da reserva legal, ou que se revele incompatível com o princípio da supremacia da lei.

Kelsen já havia assinalado que qualquer ofensa contra o direito ordinário configuraria uma ofensa indireta contra a própria Constituição, desde que esta contivesse o princípio da legalidade da Administração229. Não obstante, enquanto a inconstitucionalidade direta poderia ser aferida diretamente, a inconstitucionalidade indireta somente poderia ser examinada dentro de um sistema de controle da legalidade. Com a diferenciação entre a inconstitucionalidade direta e indireta esforçava-se Kelsen para superar as dificuldades práticas decorrentes da ampliação desse conceito de inconstitucionalidade230. Reconhecia-se, porém, a dificuldade de se traçar uma linha precisa entre a inconstitucionalidade direta e indireta231.

Convém registrar a reflexão de Kelsen sobre o tema:

“A aferição da constitucionalidade dos decretos com força de lei não depende de maiores justificações, uma vez que esses decretos têm a mesma hierarquia da lei. Daí serem chamados de decretos com força de lei. Todavia, afigura-se recomendável que o controle de constitucionalidade não se limite a esses atos, abrangendo também os atos de execução, isto é, os atos tipicamente regulamentares. As considerações já expendidas demonstram que se não trata aqui de atos que decorram diretamente da Constituição. Ao revés, cuida-se de ilegitimidade que se afere diretamente do confronto com a lei e só indiretamente do confronto com a Constituição. Se se propõe que a competência para aferir a ilegitimidade dos regulamentos seja conferida à Corte Constitucional, isto se deve menos à já demonstrada relatividade da distinção entre inconstitucionalidade direta e indireta. Hão de se levar em conta sobretudo os limites naturais que existem entre atos individuais e atos de caráter geral. (...) Se se afigura admissível a cassação de regulamentos ilegais, então não parece haver dúvida de que é a Corte Constitucional a instância mais adequada para exercer essa competência. Tal conclusão não decorre apenas do fato de que não se está a atribuir à Corte Constitucional competência da Corte Administrativa. Razão essencial é que entre a decisão sobre a constitucionalidade da lei e a decisão sobre a legalidade do regulamento existe uma afinidade intrínseca (innere Verwantschaft) que advém do caráter geral do ato objeto da aferição. São, portanto, dois pontos de vista que concorrem para a definição da competência da Corte Constitucional: o conceito puro de uma garantia constitucional, segundo o qual todos os atos submetidos diretamente à Constituição deveriam ser passíveis de apreciação pela Corte Constitucional; e a distinção entre atos de caráter individual e atos de caráter geral, segundo a qual, além das leis, também os regulamentos de caráter geral deveriam submeter-se à censura da Corte Constitucional. Impõe-se a conjugação dos dois princípios, afastando eventuais preconceitos doutrinários, com objetivo de atender às necessidades da Constituição concreta”232.

O Mestre de Viena logrou superar, portanto, as dificuldades decorrentes da aferição da constitucionalidade dos regulamentos pela jurisdição constitucional, sustentando que o controle de normas configurava jurisdição constitucional material (materielle Verfassungsgerichtsbarkeit), que tinha como principal função o controle completo do sistema jurídico com eficácia erga omnes233. O constituinte austríaco houve por bem resolver o problema introduzindo um processo especial para aferição da legalidade dos regulamentos (Constituição austríaca, art. 139)234.

Embora a Lei Fundamental não contenha cláusula semelhante, o Bundesverfassungsgericht reconheceu, desde o começo de sua judicatura, a admissibilidade do controle abstrato de ato regulamentar. Nesse processo, constata o Tribunal que deve examinar, como questão preliminar, se a norma regulamentar dispõe de base legal235. Apenas se a indagação puder ser respondida afirmativamente, passa-se à outra, relativa à incompatibilidade entre a norma regulamentar e qualquer princípio da Lei Fundamental236. Portanto, na práxis desenvolvida pelo Bundesverfassungsgericht, indaga-se sobre a existência de um fundamento legal para edição do ato regulamentar e se o ato questionado ateve-se aos limites estabelecidos no ato legislativo237.

Sem fazer qualquer distinção entre inconstitucionalidade direta e indireta, a doutrina brasileira enfatiza que qualquer regulamento que deixe de observar os limites estabelecidos em lei é inconstitucional.

Não obstante, a fundamentação desenvolvida é bastante diferenciada. Entende-se que a não observância do fundamento legal configura uma ofensa contra o princípio da divisão dos poderes238. Ressalta-se, igualmente, que o princípio da reserva legal estabelece, na verdade, o princípio da necessidade da lei em caso de limitação ou restrição a direitos individuais239, de modo que a ruptura desse princípio por normas inferiores configura ofensa constitucional240.

Independentemente da aceitação da tese sobre a inconstitucionalidade indireta, deve-se reconhecer que a orientação segundo a qual o confronto lei/regulamento configura questão legal, que não pode ser tratada no controle abstrato de normas, não há de ser aceita sem ressalvas.

A Constituição de 1988, tal como já fizera a Constituição de 1967/69 (art. 153, § 2º, c/c o art. 81, III), consagra no art. 5º, II, os princípios da supremacia da lei e da reserva legal como elementos fundamentais do Estado de Direito, exigindo que o poder regulamentar do Executivo seja exercido apenas para fiel execução da lei (CF, art. 84, IV).

Disso resulta diretamente, pelo menos no que concerne aos direitos individuais, que a ilegalidade de um regulamento equivale a uma inconstitucionalidade, porque a legalidade das normas secundárias expressa princípio do direito constitucional objetivo241 (“Ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” — CF, art. 5º, II).

Entendimento contrário levaria a uma completa ruptura com a necessária vinculação da administração à Constituição, uma vez que ela poderia editar qualquer ato regulamentar, ainda que em contradição com os direitos individuais, sem observância do princípio da reserva legal242. Nesse caso, tal como já ressaltado por Papier, a legalidade da restrição configura condição de sua constitucionalidade. A contrariedade à lei representa sempre um caso de ofensa a direito individual243.

É certo que a inexistência de um sistema de controle judicial que permita aferir a legitimidade da atividade regulamentar pode levar a uma desvalorização do postulado da supremacia da lei e da reserva legal244. Outrossim, a falta de controle judicial, nesses casos, pode flexibilizar excessivamente o princípio da divisão dos poderes, afetando, assim, uma decisão fundamental do constituinte (Constituição, art. 2º).

Não se pode deixar de reconhecer, por outro lado, que, na prática, a submissão dos regulamentos ao juízo abstrato de constitucionalidade poderia ameaçar o próprio funcionamento do Supremo Tribunal Federal, uma vez que, dadas a conformação conferida ao direito de propositura e a inexistência de requisitos de admissibilidade em processos dessa índole, um sem-número de causas acabaria por ser instaurado com o objetivo de se aferir, simplesmente, a compatibilidade entre lei e regulamento.

Por outro lado, a proximidade — às vezes, a quase confusão — entre a questão constitucional e a questão legal na relação entre lei e regulamento não recomenda que a competência para conhecer dessa questão seja deferida a outra Corte de Justiça, como já se cogitou entre nós, uma vez que, muito possivelmente, surgiriam conflitos de interpretação praticamente insolúveis.

Assim, poder-se-ia cogitar da criação de instituto especial, nos moldes estabelecidos pelo art. 139 da Constituição austríaca, conferindo também o controle abstrato da legitimidade dos atos regulamentares ao Supremo Tribunal Federal, mediante iniciativa de órgãos do Poder Legislativo (eventualmente, as Mesas da Câmara e do Senado Federal) e do Procurador-Geral da República245.

O desenvolvimento das agências reguladoras, dotadas de amplo poder regulamentar, suscita novos e desafiadores problemas. É lícito indagar se o modelo tradicional do regulamento de execução, até aqui dominante, pode-se aplicar, sem reparos, ao sistema inaugurado com o surgimento das agências reguladoras. Em outras palavras, a decisão regulatória tomada pelas agências estaria submetida ao princípio da legalidade estrita, tal como os chamados regulamentos de execução, ou estaríamos diante de uma nova categoria de regulamento — um regulamento autônomo, um regulamento delegado ou um regulamento autorizado246?

O exame superficial das competências desses órgãos reguladores no sistema brasileiro247 e uma análise singela da prática das diversas agências no direito comparado estão a indicar que, qualquer que seja a classificação adotada, as normas produzidas por esses entes não poderão jamais ser classificadas como simples regulamentos de execução.

Assim, pareceria de bom alvitre que, pelo menos no que diz respeito aos atos normativos expedidos pelas agências, passasse o Supremo Tribunal Federal a conhecer das ADINs sem qualquer ressalva.

Da mesma forma, a Emenda Constitucional n. 32, de 2001, conferiu amplitude à utilização do decreto autônomo nas hipóteses relacionadas com a organização e o funcionamento da administração federal. Nesse caso, eventual impugnação poderá ser feita contra o próprio decreto.

9. Objeto da ação declaratória de constitucionalidade

Nos termos da Emenda n. 3, de 1993, o objeto da ação declaratória de constitucionalidade há de ser a lei ou o ato normativo federal248. Diversamente, a proposta de emenda do Deputado Roberto Campos contemplava também o direito estadual.

9.1. Lei pré-constitucional

É possível que, coerente com a jurisprudência desenvolvida sob o império da Constituição de 1967/69, preservada sob o modelo constitucional de 1988, o Supremo Tribunal Federal venha a considerar admissível tão somente ação declaratória de constitucionalidade formulada em relação ao direito pós-constitucional249.

É certo que eventual revisão dessa orientação, para a ação direta de inconstitucionalidade, afetaria também o juízo sobre a questão no âmbito da ação declaratória de constitucionalidade.

9.2. Medida provisória

Na ADC 9, relativa ao programa de racionamento de energia (MP n. 2.152-2, de 1º-6-2001), o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento a favor do cabimento da ADC que tinha por objeto dispositivo da medida provisória250.

9.3. Atos regulamentares

Embora o texto constitucional admita que a ação direta de inconstitucionalidade tenha por objeto ato normativo federal, não existe razão para supor que o Supremo Tribunal Federal procederá à alteração de seu entendimento sobre a inadmissibilidade do controle abstrato de normas regulamentares, uma vez que, consoante se acentua, haveria aqui uma prévia questão de legalidade251.

Não parece haver dúvida, porém, de que os atos normativos autônomos podem ser objeto da ação declaratória de constitucionalidade.

V — PARÂMETRO DE CONTROLE

1. Considerações preliminares

Nos termos do art. 102, I, a, da Constituição, parâmetro do processo de controle abstrato de normas é, exclusivamente, a Constituição. As constantes mudanças ou revogações de textos constitucionais levaram o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a inadmissibilidade do controle abstrato de normas, se se cuida de aferição de legitimidade de ato em face de norma constitucional já revogada252. Enquanto instrumento especial de defesa da ordem jurídica, não seria o controle abstrato de normas o instrumento adequado para a aferição de legitimidade de lei em face de norma constitucional já revogada. Nesse caso, o controle somente seria possível na via incidental. Da mesma forma, infirma-se a possibilidade de exame da constitucionalidade de uma lei se o parâmetro de controle foi modificado após a propositura da ação253.

A única distinção relevante entre as duas situações, do prisma dogmático, diz respeito à forma de extinção do processo:

a) em caso de ação proposta com o objetivo de aferir a constitucionalidade de uma lei em face de parâmetros constitucionais já revogados, reconhece o Tribunal a inadmissibilidade da ação254;

b) em caso de revogação de parâmetro de controle, julga-se prejudicada a ação255.

2. Constituição

O conceito de Constituição abrange todas as normas contidas no texto constitucional, independentemente de seu caráter material ou formal. Tal conceito abrange, igualmente, os chamados princípios constitucionais materiais, que não estão mencionados expressamente na Constituição256.

Assim, o Tribunal já se utilizou do princípio da proporcionalidade no contexto das limitações a direitos fundamentais, como a liberdade de exercício profissional257, o direito de propriedade258 e o direito de proteção judiciária259.

Não estava claro se o Tribunal entendia configurar o princípio da proporcionalidade postulado imanente aos direitos fundamentais, se os extraía do próprio princípio da reserva legal ou do princípio do Estado de Direito260. Na decisão de 11 de maio de 1994, enfatizou, porém, o Ministro Moreira Alves que o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade tinha assento constitucional na cláusula do devido processo legal, entendida enquanto garantia material261.

O art. 5º, § 2º, da Constituição contém cláusula segundo a qual os direitos e garantias constantes da Constituição não excluem outros que derivem do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados dos quais o Brasil participe (art. 5º, § 2º). Essa disposição, que reproduz, em parte, princípio tradicional do Direito Constitucional brasileiro262, contém algo de novo, na medida em que faz referência expressa aos direitos garantidos por tratados internacionais. Seria lícito indagar se esses direitos previstos em tratados estariam dotados de força e hierarquia constitucionais.

Segundo a opinião dominante, os tratados internacionais têm, em virtude dos atos de execução e transformação, apenas a força de lei federal263.

De resto, o próprio texto constitucional, ao definir a competência do Superior Tribunal de Justiça, não estabeleceu distinção fundamental entre o tratado e a lei federal, atribuindo àquela Corte o poder genérico de conhecer, mediante recurso especial, das causas decididas pelos Tribunais federais ou estaduais “quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal” (CF, art. 105, III, a). É certo, por outro lado, que uma solução que viesse a responder afirmativamente à questão colocada teria certamente de admitir que a Constituição concebida como um texto rígido tornar-se-ia flexível, pelo menos para o efeito da adição de novos direitos, até porque, como se sabe, o processo constitucional de aprovação dos tratados, entre nós, reforça a ideia de que é de direito ordinário de que se cuida (aprovação de decreto legislativo, mediante decisão da maioria dos membros presentes de cada uma das Casas, presente a maioria absoluta de seus membros — maioria simples; ratificação mediante decreto do Chefe do Poder Executivo) (CF, arts. 49, I, c/c o art. 47, e 84, VIII).

É de indagar, todavia, se a cláusula constante do art. 5º, § 2º, da Constituição, enquanto norma de remissão, permitiria que fossem incorporados ao texto constitucional princípios de direito suprapositivo. Acentue-se que a dimensão do catálogo dos direitos fundamentais previsto na Constituição brasileira torna difícil imaginar um direito fundamental que pudesse ser adicionalmente colocado dentre esses direitos basilares com fundamento nessa norma de remissão.

Algumas vozes da doutrina sustentam a opinião de que o catálogo dos direitos fundamentais não é exaustivo, não abrangendo todos os direitos fundamentais supraestatais, tal como o direito de resistência, de modo que essa cláusula de incorporação permitiria o reconhecimento desses direitos na ordem constitucional brasileira264.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não esclarece o significado preciso dessa cláusula.

Em 21 de fevereiro de 1968, teve o Tribunal oportunidade de declarar a inconstitucionalidade de norma constante da Lei de Segurança Nacional, que obstava a que o acusado de prática de crime contra a Segurança Nacional desempenhasse qualquer atividade profissional ou privada, tal como previso no art. 48 do Decreto-Lei n. 314, de 1967:

O mencionado artigo dizia que a prisão em flagrante delito ou o recebimento da denúncia, em qualquer dos casos previstos neste decreto-lei, importará, simultaneamente:

1º) na suspensão do exercício da profissão;

2º) na suspensão do emprego em atividade privada;

3º) na suspensão de cargo ou função na Administração Pública, autarquia, em empresa pública ou sociedade de economia mista, até a sentença absolutória.

O Supremo Tribunal reconheceu que a referida restrição se revelava desproporcional (exorbitância dos efeitos da condenação) e era, portanto, inconstitucional, por manifesta afronta ao próprio direito à vida em combinação com a cláusula de remissão referida, como se pode ler na seguinte passagem do voto então proferido pelo Ministro Themístocles Cavalcanti:

“Infelizmente não temos em nossa Constituição o que dispõe a Emenda n. 8 da Constituição Americana, onde se proíbem a exigência de fianças excessivas, as penas de multa demasiadamente elevadas e a imposição de penas cruéis e fora do comum ou de medida (cruel and unusual punishment).

Os intérpretes consideram como tal, por exemplo, a morte lenta, mas entendem também que o conceito deve evoluir porque ‘cruel’ não é uma expressão técnica, com significação definida em direito e que deve evoluir com o aperfeiçoamento do homem, as exigências da opinião pública e a proporção entre o crime e a pena.

É possível que em determinado momento se chegue a condenar a pena de morte como cruel (Pritchett, The American Constitution, p. 527).

No caso Trop versus Dulles (1958) Justice Warren entendeu, a meu ver com razão, que a ideia fundamental da Emenda n. 8 é a preservação da dignidade humana.

Não temos preceito idêntico, porém, mais genérico e suscetível de uma aplicação mais ampla, temos o § 35 do art. 150, reprodução de Constituições anteriores que dispõe: ‘A especificação dos direitos e garantias expressas nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota’.

Ora, a Constituição vigente, como as anteriores no quadro das garantias individuais e sociais, procurou seguir as exigências de aperfeiçoamento do homem e o respeito à sua integridade física e moral. A preservação de sua personalidade e a proteção contra as penas infamantes, a condenação sem processo contraditório, a supressão de algumas penas que se incluíam na nossa velha legislação penal, a afirmação de que somente o delinquente pode sofrer a pena, sem atingir os que dele dependem, definem uma orientação que qualifica perfeitamente o regime e os princípios fundamentais da Constituição.

O preceito vem da Constituição americana, Emenda IX — nela foi inspirado e foi introduzido na nossa primeira Constituição Republicana, com o receio de que a enumeração pudesse levar o intérprete a entender que por serem discriminadas essas garantias quaisquer outras estariam excluídas.

Mas o preceito é de maior alcance, porque ele atinge numerosos direitos não enumerados e que representam conquistas do progresso humano no domínio das liberdades. A lista desses direitos vem crescendo há séculos.

O objetivo da lei foi inverso a essa tendência, porque procurou aumentar o rigor da repressão desses crimes, intimidando com medidas que atingem o indivíduo na sua própria carne, pela simples suspeita ou pelo início de um procedimento criminal fundado em elementos nem sempre seguros ou de suspeitas que se viriam a apurar no processo.

Nesse particular, a expressão de medida cruel, encontrada no texto americano, bem caracteriza a norma em questão, porque, com ela, se tiram ao indivíduo as possibilidades de uma atividade profissional que lhe permite manter-se e a sua família. Cruel quanto à desproporção entre a situação do acusado e as consequências da medida.

Mas não só o art. 150, § 35, pode ser invocado. Também o caput do art. 150 interessa, porque ali se assegura a todos os que aqui residem o direito à vida, à liberdade individual e à propriedade.

Ora, tornar impossível o exercício de uma atividade indispensável que permita ao indivíduo obter os meios de subsistência, é tirar-lhe um pouco de sua vida, porque esta não prescinde dos meios materiais para a sua proteção”265.

Um exame mais acurado da referida decisão, com a utilização dos recursos da moderna doutrina constitucional, haveria de demonstrar que, em verdade, a Corte se valeu da cláusula genérica de remissão contida no art. 150, § 36, da Constituição de 1967, para poder aplicar, sem risco de contestação, a ideia de razoabilidade ou de proporcionalidade da restrição como princípio constitucional.

Em outro julgado, de 17 de novembro de 1976, houve por bem o Supremo Tribunal Federal reformar decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral, na qual se afirmava a inconstitucionalidade de norma que estabelecia a inelegibilidade dos cidadãos que estivessem respondendo a processo-crime266. A lei federal estabelecia que cidadãos denunciados pela prática de crime não eram elegíveis267.

O Tribunal Superior Eleitoral reconheceu a inconstitucionalidade dessa disposição, por incompatível com o princípio da presunção da inocência. Esse princípio, enquanto postulado universal de direito, referido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 10 de dezembro de 1948, teria sido incorporado à ordem constitucional brasileira, através da cláusula constante do art. 153, § 36, da Constituição de 1967/69268.

Vale registrar passagem do voto proferido pelo eminente Ministro Leitão de Abreu, no julgamento do recurso extraordinário, que bem sintetiza a orientação que conduziu o Tribunal Superior Eleitoral à pronúncia de inconstitucionalidade da norma questionada:

“Em nosso sistema constitucional, dispensável se faz colocar esse problema, especialmente naquilo que entende com o princípio da presunção de inocência, não tanto em nome do princípio cardial do direito internacional público — pacta sunt servanda — mas principalmente em face da regra posta na vigente Carta Política, regra que acompanha a nossa evolução constitucional. Nessa norma fundamental se estatui que ‘a especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota’. Ora, o postulado axiológico da presunção de inocência está em perfeita sintonia com os direitos e garantias do regime e dos princípios que ela adota. O valor social e jurídico, que se expressa na presunção de inocência do acusado, é inseparável do sistema axiológico, que inspira a nossa ordem constitucional, encontrando lugar necessário, por isso, entre os demais direitos e garantias individuais, especificados no art. 153 da Constituição Federal. Além de se tratar, desse modo, como declara com a sua costumeira elegância, o eminente Ministro Xavier de Albuquerque, de princípio eterno, universal, imanente, que não precisa estar inscrito em Constituição nenhuma, esse princípio imanente, universal e eterno constitui, em nossa ordem constitucional, direito positivo”269.

O Supremo Tribunal Federal não aderiu a esse entendimento e, por maioria de votos, reformou a decisão, sem negar, no entanto, que o princípio da presunção da inocência poderia encontrar aplicação na ordem jurídica brasileira. Seria legítimo, todavia, o estabelecimento de restrições legais ao direito do cidadão, ainda que na ausência de decisão judicial definitiva sobre a sua culpabilidade270.

A posição da maioria pode ser traduzida pela seguinte passagem do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves:

“A presunção de inocência é (...) ideia-força que justifica uma série de direitos processuais em favor do acusado no processo penal moderno. Tomada, porém, em seu sentido literal, traduziria nas expressões vigorosas de Manzini (ob. cit., p. 227), ideia ‘goffamente paradossale e irrazionale’ (desazadamente paradoxal e irracional). E Manzini, ninguém o nega, foi estrênuo defensor do respeito aos direitos processuais do réu e da dignidade humana. Foi por tomá-la em sentido literal, dando-lhe valor absoluto, por alçá-la à magnitude da categoria dos direitos inerentes à pessoa humana, que a maioria do Tribunal Superior Eleitoral considerou parcialmente inconstitucional a letra n do inciso I do art. 1º da Lei Complementar n. 5/1970.

Nesse sentido — sem o qual a inconstitucionalidade em causa perderia sua base de sustentação — não posso considerar a presunção de inocência como daqueles princípios eternos, universais, imanentes, que não precisam estar inscritos nas Constituições, e que, na nossa, teriam guarida na norma residual do § 36 do art. 153. O ataque que sua literalidade tem sofrido pelos adeptos mais conspícuos dos princípios que floresceram à sua sombra o demonstra. Os fatos — admissão universal das providências admitidas contra a pessoa ou os bens do réu (prisão, sequestro, arresto, apreensão de bens) — o evidenciam. Se é indisputável que a presunção de inocência não impede o cerceamento do bem maior, que é a liberdade, como pretender-se que possa cercear a atuação do legislador no terreno das inelegibilidades, em que, por previsão constitucional expressa, até fatos de ordem moral podem retirar a capacidade eleitoral passiva?

Não tenho, portanto, dúvida alguma sobre a constitucionalidade da letra n do inciso I do art. 1º da Lei Complementar n. 5/70”271.

Recusou-se, dessa forma, a posição que acolhia o princípio da presunção da inocência como integrante da ordem constitucional brasileira por força da cláusula de remissão contida no art. 153, § 36, da Constituição de 1967/69.

É provável que a questão pudesse ter sido discutida, de modo mais plausível, com base no princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade (excesso de poder legislativo). Embora não tivesse logrado esclarecer a sedes materiae do princípio da proporcionalidade na Constituição, vinha o Supremo Tribunal se utilizando dele no juízo abstrato de normas272.

Observe-se, ainda, que, nos termos do art. 60, § 4º, da Constituição brasileira, é inadmissível reforma constitucional com o propósito de alterar a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais.

A ordem constitucional não consagra, porém, uma hierarquia entre normas constitucionais. É o que entende, igualmente, o Supremo Tribunal Federal273.

O controle de constitucionalidade das normas constitucionais produzidas pelo legislador constituinte parece assentar-se, assim, na diferenciação entre o poder constituinte originário e poder constituinte derivado e na ideia referente à existência de um núcleo mínimo imutável, qualificador da identidade da Constituição, e que, por isso, mostra-se insuscetível de alteração no bojo do processo de reforma.

3. Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados com força de emenda constitucional

Nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição, na versão da EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário), “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Independentemente de qualquer outra discussão sobre o tema, afigura-se inequívoco que o Tratado de Direitos Humanos que vier a ser submetido a esse procedimento especial de aprovação configurará, para todos os efeitos, parâmetro de controle das normas infraconstitucionais.

4. Direito federal

Ao contrário do direito alemão, não se pode, no sistema brasileiro, invocar o direito federal como parâmetro do controle abstrato de normas. A legislação ordinária federal pode assumir relevância, porém, na aferição de constitucionalidade de leis estaduais, editadas com fundamento na competência concorrente (CF, art. 24, §§ 3º e 4º). É que, existindo lei federal sobre as matérias elencadas no art. 24 (incisos I — XVI), não pode o Estado-Membro fazer uso da competência legislativa plena que lhe é assegurada em caso de “vácuo legislativo”. A norma federal ordinária limita e condiciona essa faculdade274.

Também nos casos de colisão entre normas do direito estadual com as leis complementares, admitiu o Supremo Tribunal Federal a existência de inconstitucionalidade275.

As duas hipóteses supõem a existência de um bloqueio de competência levado a efeito pelo direito federal, de modo que o direito estadual em contradição com esses limites deve ser considerado nulo276.

Todavia, nesses casos, o direito federal não configura exatamente um parâmetro de controle abstrato, mas simples índice para aferição da ilegitimidade ou de não observância da ordem de competência estabelecida na Constituição277.

VI — DO PROCEDIMENTO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Considerações preliminares

Tradicionalmente, as regras destinadas à disciplina da ADIn e da ADC estavam contidas ou no texto constitucional ou no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Agora, com a entrada em vigor da Lei n. 9.868, de 1999, esse quadro sofre grande alteração. É de ressaltar que a nova disciplina legislativa não é, de modo algum, exaustiva, restando ainda pontos importantes no assunto que hão de ser esclarecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

No que concerne à ação declaratória de constitucionalidade o iter procedimental é bastante simplificado, sendo normativamente prevista apenas a manifestação do Procurador-Geral da República no prazo de quinze dias (art. 19). Havendo pedido de cautelar, poderá haver decisão sobre a liminar antes da manifestação do Procurador-Geral da República.

Na prática, é muito pouco provável que se verifique o julgamento da ADC de forma isolada, sem que tenha havido a propositura de uma ADIn. E, nessa hipótese, procede-se a um julgamento conjunto das duas ações.

Igualmente relevantes afiguram-se os dispositivos contidos na Lei n. 9.868/99 que permitem que o relator solicite, na ação declaratória de constitucionalidade, informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição (arts. 9º, § 2º, e 20, § 2º). Trata-se de providência que, além de aperfeiçoar os mecanismos de informação do Tribunal, permite maior integração entre a Corte Suprema e as demais Cortes federais e estaduais.

Após a manifestação do Procurador-Geral da República, poderá o relator solicitar dia para o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (Lei n. 9.868/99, art. 9º, caput) ou da ação declaratória de constitucionalidade (art. 20, caput).

2. Requisitos da petição inicial, admissibilidade das ações e causa petendi aberta

A Lei n. 9.868, de 1999, trata, em capítulo destacado, da admissibilidade e do procedimento da ADIn (Cap. II) e da admissibilidade e do procedimento da ADC, instituída pela Emenda Constitucional n. 3, de 1993 (Cap. III). Tendo em vista o caráter “dúplice” ou “ambivalente” das referidas ações, as regras de admissibilidade e de procedimento aplicáveis à ação direta são, na sua essência, extensíveis à ação declaratória.

A petição inicial das duas ações não está vinculada a qualquer prazo. Porém, os seus requisitos são disciplinados pelos arts. 3º e 14 da Lei n. 9.868 para a ADIn e para a ADC, respectivamente.

O primeiro requisito indispensável à petição inicial em qualquer das duas ações é a indicação do dispositivo ou dispositivos sobre os quais versa a ação, bem como dos fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada um deles ( arts. 3º, I, e 14, I).

A exigência legal em questão já constava da jurisprudência do STF. Nesse sentido, já decidiu o Tribunal ser “necessário, em ação direta de inconstitucionalidade, que venham expostos os fundamentos jurídicos do pedido com relação às normas impugnadas, não sendo de admitir-se alegação genérica sem qualquer demonstração razoável, nem ataque a quase duas dezenas de medidas provisórias em sua totalidade com alegações por amostragem”278.

É interessante notar que, a despeito da necessidade legal da indicação dos fundamentos jurídicos na petição inicial, não está o STF a eles vinculado na apreciação que faz da constitucionalidade dos dispositivos questionados. É dominante no âmbito do Tribunal entendimento segundo o qual, na ADIn e na ADC, prevalece o princípio da causa petendi aberta, o que significa que o Tribunal poderá basear-se em outros fundamentos que não aqueles trazidos pelo requerente.

Sobre o tema, vale dizer, ainda, que já se determinou o desmembramento de ação proposta contra vinte e uma leis de diferentes Estados, entendendo o Tribunal não ser suficiente a identidade de fundamento jurídico para justificar a cumulação279.

O STF tem entendido que, se o vício de inconstitucionalidade abrange vários dispositivos, a impugnação há de incidir sobre todos eles, sob pena de não se conhecer da ação direta. Todavia, no julgamento da ADIn 2.728, a Corte considerou que, a despeito de se não ter impugnado o complexo normativo questionado, era de conhecer da ação direta, porque se cuidava de vício de índole formal280.

O segundo requisito indispensável à petição inicial presente na lei é a formulação pelo requerente de pedido com suas especificações (arts. 3º, II, e 14, II). A determinação em questão é fundamental, haja vista que com ela se consagra de forma expressa, entre nós, o princípio do pedido.

Tal princípio é essencial para a jurisdição constitucional, uma vez que dele depende, em determinada medida, a qualificação do órgão decisório como um Tribunal. A forma judicial constitui característica peculiar que permite distinguir a atuação da jurisdição constitucional de outras atividades, de cunho meramente político.

É de ressaltar que o pedido poderá abranger, além da emissão de um juízo definitivo sobre a constitucionalidade da norma questionada, a emissão de um juízo provisório sobre o tema, mediante a concessão de uma medida cautelar281.

No que tange à ADC, há ainda, legalmente estabelecido, um terceiro requisito: a indicação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória (art. 14, III). Sobre esse tema já tecemos as considerações que julgávamos necessárias282.

Os parágrafos únicos dos arts. 3º e 14 da Lei n. 9.868 determinam, respectivamente, que ao autor da ADIn ou da ADC cabe apresentar, juntamente com a petição inicial em duas vias, cópias da lei ou ato normativo que contenham os dispositivos sobre os quais versa a ação proposta. Os mesmos dispositivos em questão estabelecem, ainda, a necessidade de as petições serem acompanhadas, quando subscritas por advogado, de instrumento de procuração. Em decisão, o STF estabeleceu que a procuração na ADIn deve conter poderes específicos autorizando a impugnação da norma feita na petição inicial283.

Por fim, atenta à necessidade de conferir certa celeridade aos processos da ADIn e da ADC, houve por bem a Lei n. 9.868, de 1999, conceder ao relator a possibilidade de indeferir liminarmente as petições ineptas, as não fundamentadas e aquelas manifestamente improcedentes (arts. 4º e 15). Cabe, de toda maneira, agravo da decisão de indeferimento (art. 4º, parágrafo único, e art. 15, parágrafo único), no prazo de cinco dias.

Há ainda de ressaltar que, regularmente proposta a ADIn ou a ADC, não será admissível a desistência (arts. 5º e 16).

2.1. Modificação da petição inicial

Embora o Regimento Interno não contemplasse, expressamente, a possibilidade de alteração na petição inicial, reconheceu a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de aditamentos ou emendas à inicial284. Cremos que com a Lei n. 9.868/99, embora também não preveja expressamente tal possibilidade, o tema não sofrerá grandes alterações na jurisprudência da Corte.

É interessante notar que a emenda da inicial já provocou revisão de medida cautelar, como se verificou na ADIn 722, na qual o Tribunal deferiu requerimento do Procurador-Geral da República para estender a suspensão da eficácia à cláusula de revogação, de modo a permitir a aplicação da lei revogada até a decisão de mérito da ação direta285. Da mesma forma, já se procedeu à emenda da inicial para reduzir o âmbito do pedido de arguição de inconstitucionalidade, após concessão de liminar, restringindo assim o objeto da ação e, por conseguinte, a amplitude da medida cautelar deferida286.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal não tem admitido o pedido de aditamento após a requisição das informações ao órgão de que emanou o ato ou a medida impugnada287.

3. Intervenção de terceiros e amicus curiae

Dando seguimento à disciplina procedimental das ações em questão, a Lei n. 9.868/99 preserva a orientação contida no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que veda a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade e, agora, também na ação declaratória de constitucionalidade (arts. 7º e 18).

Constitui, todavia, inovação significativa, no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade, a autorização para que o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admita a manifestação de outros órgãos ou entidades (art. 7º, § 2º). Positiva-se, assim, a figura do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, ensejando a possibilidade de o Tribunal decidir as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões288.

Trata-se de providência que confere um caráter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade, permitindo que o Tribunal decida com pleno conhecimento dos diversos aspectos envolvidos na questão.

Em vista do veto oposto ao § 1º do art. 7º e aos §§ 1º e 2º do art. 18, surgem duas questões: (a) se o direito de manifestação assegurado a eventuais interessados aplica-se à ADC, e (b) qual o momento para o exercício do direito de manifestação por parte do amicus curiae nessas ações.

No que concerne ao prazo para o exercício do direito de manifestação previsto no art. 7º, §§ 1º e 2º, parece que tal postulação há de se fazer dentro do lapso temporal fixado para apresentação das informações por parte das autoridades responsáveis pela edição do ato.

Tendo em vista a natureza idêntica das ações de constitucionalidade e de inconstitucionalidade, não parece razoável qualquer conclusão que elimine o direito de manifestação na ADC. O perfil objetivo desse processo recomenda igualmente a adoção do instituto apto a conferir caráter plural e aberto a esse processo. Assim, a despeito do veto nas disposições constantes do art. 18 da Lei n. 9.868, de 1999, é de considerar aplicável à ADC a regra do art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868, que admite o direito de manifestação de entidades representativas na ação direta de inconstitucionalidade.

Também no que diz respeito ao momento para o exercício do direito de manifestação, há de se operar, em princípio, antes que os autos sejam conclusos ao relator. Assim, o direito de manifestação, na ação declaratória de constitucionalidade, será exercido, regularmente, antes do encaminhamento da questão ao Procurador-Geral da República.

É pertinente ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, resolveu questão de ordem no julgamento das ADIns 2.675-PE e 2.777-SP para permitir289 a realização de sustentação oral por terceiros admitidos no processo de fiscalização abstrata de normas, na condição de amicus curiae.

Essa nova orientação, apesar de ter contrariado os precedentes existentes290, parece-nos acertada na medida em que viabiliza, em casos específicos, a possibilidade de que o procedimento de instrução da ação direta de inconstitucionalidade seja subsidiado por novos argumentos e diferentes alternativas de interpretação da Constituição.

Parece ser esse pelo menos o espírito da norma constante da parte final do art. 7°, § 2° da Lei n. 9.868/99. É verdade que essa disposição remete ao parágrafo anterior — § 1º291 —, que restou vetado pelo Presidente da República.

É possível, porém, cogitar de hipóteses de admissão de amicus curiae fora desse prazo292, especialmente diante da relevância do caso ou, ainda, em face da notória contribuição que a manifestação possa trazer para o julgamento da causa. Na ADIn 2.690-RN293, o Relator admitiu a participação do Distrito Federal, dos Estados de Goiás, Pernambuco, Rio de Janeiro, da Associação Brasileira de Loterias Estaduais (ABLE) e, ainda, determinou-se uma nova audiência da Procuradoria-Geral da República.

Quanto à atuação do amicus curiae, após ter entendido que ela haveria de limitar-se à manifestação escrita294, houve por bem o Tribunal admitir a sustentação oral por parte desses peculiares partícipes do processo constitucional295. Em 30 de março de 2004, foi editada Emenda Regimental296, que assegurou aos amici curiae, no processo de ADIn, o direito de sustentar oralmente pelo tempo máximo de quinze minutos, e, ainda, quando houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, pelo prazo contado em dobro.

Essa nova orientação parece acertada, pois permite, em casos específicos, que a decisão na ação direta de inconstitucionalidade seja subsidiada por novos argumentos e diferentes alternativas de interpretação da Constituição.

Ressalte-se, pois, que o Tribunal continua a rejeitar a oposição de embargos de declaração por parte dos amici curiae297. Tendo em vista a causa petendi aberta, deveria o Tribunal também aqui flexibilizar essa orientação.

4. Informações das autoridades das quais emanou o ato normativo e manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República

No caso da ADIn, sendo positivo o juízo de admissibilidade feito pelo relator, há duas possibilidades de desenvolvimento no início do iter procedimental.

Na primeira delas, não há pedido de medida cautelar. Nesse caso, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades dos quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado através da petição inicial, conforme determina o art. 6º. Os órgãos e as autoridades deverão responder o pedido de informações no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento (art. 6º, parágrafo único).

Na segunda, há pedido de concessão de medida cautelar. É de notar que nesse caso a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou o ato impugnado também se faz necessária para a deliberação do Tribunal sobre a cautelar (art. 10), obedecendo essa audiência, entretanto, a um prazo de cinco dias e devendo versar somente sobre os requisitos da cautelaridade. Após o julgamento da cautelar, deve, então, o relator pedir as informações a que se refere o art. 6º298.

Em qualquer das hipóteses, estabelece o art. 8º da Lei n. 9.868, de 1999, que, decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União299 e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.

No que concerne à ADC, o iter procedimental é bastante simplificado, sendo normativamente prevista apenas a manifestação do Procurador--Geral da República no prazo de quinze dias (art. 19). Havendo pedido de cautelar, poderá ocorrer o julgamento antes da submissão da controvérsia constitucional ao Procurador-Geral da República300.

Igualmente relevantes afiguram-se os dispositivos contidos na Lei n. 9.868 que permitem que o relator, tanto na ADIn como na ADC, solicite informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição (arts. 9º, § 2º, e 20, § 2º). Trata-se de providência que, além de aperfeiçoar os mecanismos de informação do Tribunal, permite maior integração entre a Corte Suprema e as demais Cortes federais e estaduais.

Após a manifestação do Procurador-Geral da República, poderá o relator solicitar dia para o julgamento da ADIn (Lei n. 9.868, art. 9º, caput) ou da ADC (art. 20, caput).

5. Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidade

5.1. Considerações preliminares

Em estudo empírico desenvolvido por Klaus Jürgen Philippi, com base nas decisões publicadas nos primeiros 25 volumes da revista da Corte Constitucional alemã, restou demonstrado que, em 208 decisões, o Tribunal identificou 269 fatos legislativos, sendo que desses pelo menos um quarto (75 decisões) referiam-se a prognoses301.

Evidentemente, a ideia de fatos legislativos não é precisa e, até intuitivamente, revela-se mais ampla do que o conceito jurídico-processual de “questão de fato”, entendendo-se como tal todo e qualquer “fato real” (“realer Sachverhalt”) que tenha relevo para aplicação de uma norma302.

Em tese de doutorado que se converteu em estudo clássico sobre a matéria, Philippi procede à classificação dos fatos legislativos em “fatos históricos” (historische Tatsache), “fatos atuais” (gegenwärtige Tatsachen) e “eventos futuros” (zukünftige Tatsachen)303.

Enquanto os “fatos históricos” referem-se a análises de “fatos legislativos históricos” que deram ensejo a determinadas decisões; a investigação sobre “fatos legislativos atuais”, por sua vez, abrange um variado elenco de temas, que envolve não só o objetivo de determinadas organizações (partidos políticos cuja atividade seja censurada como possivelmente inconstitucional), a verificação de tratamento equiparatório ou desequiparatório (eventual violação ao princípio da igualdade), o exame de possível desigualdade eleitoral (Wahlrechtsungleichheit), mas também a aferição dos efeitos radioativos de determinados medicamentos, que poderiam legitimar a sua prescrição apenas por médicos estabelecidos em hospitais e instituições de pesquisa, a alteração de estruturas econômicas e sociais que poderiam levar ou consolidar o processo de inconstitucionalização de uma lei, e as questões de caráter fundamental a respeito de concepções políticas, religiosas e filosóficas (criminalização do homossexualismo, descriminalização do aborto)304.

Philippi observa que o Tribunal procura basear as suas investigações sobre os fatos legislativos em análises as mais diversas, em geral de índole empírica. Em alguns casos o Tribunal socorre-se de argumentos relacionados com a experiência comum (não empíricos). Na verificação desses fatos, o Tribunal utiliza documentos históricos, literatura especializada, dados estatísticos e análises de peritos ou experts305.

Até mesmo quando discute questões de princípio, relacionadas com concepções filosóficas ou de convicção, procura o Tribunal proceder a uma análise racional da controvérsia, evitando uma abordagem metafísica da questão. Temas relativos à recusa de prestação do serviço militar, à opção homossexual ou à pena de morte são tratados com base na experiência aferível e em verificações de índole fática306.

5.2. Controle das prognoses legislativas

No que respeita aos “eventos futuros”, entende-se que a decisão sobre a legitimidade ou ilegitimidade de dada lei depende da confirmação de um prognóstico fixado pelo legislador ou da provável verificação de dado evento.

A Corte Constitucional alemã utiliza-se de diversos procedimentos racionais para a realização de prognósticos:

a) o “processo-modelo” (Modellverfahren), que se refere a um procedimento das ciências sociais destinado a antever desenvolvimentos futuros a partir de uma análise causal-analítica de diversos fatores estáveis ou variáveis;

b) a “análise de tendências” (Trendverfahren), na qual se estudam determinadas tendências de desenvolvimento em função do tempo;

c) o “processo de teste” (Testverfahren), que propicia a generalização de resultados de experiências ou testes para o futuro;

d) o “processo de indagação” (Befragungsverfahren), no qual se indaga sobre a intenção dos partícipes envolvidos no processo307.

Esses processos em geral são utilizados de forma isolada ou combinada, predominando, segundo Philippi, o “Modellverfahren”. A utilização desses procedimentos não exclui as formulações intuitivas, ainda que estas, para terem algum poder de convicção de terceiros, devam ser traduzidas para um processo racional308.

A aferição dos fatos e prognoses legislativos pela Corte Constitucional é um controle de resultado (Ergebniskontrolle) e não um controle do processo (Verfahrenskontrolle), até porque para isso faltaria qualquer parâmetro de controle ou uma específica autorização constitucional309. Em outros termos, não se cuida, no juízo de constitucionalidade, de examinar como o legislativo examinou os fatos legislativos, mas o que, efetivamente, ele constatou310.

Na análise de Philippi, a Corte Constitucional tem revelado grande capacidade para estabelecer prognósticos corretos, capacidade essa que se mostra muito superior à do próprio Legislativo. Segundo sua opinião, a Corte Constitucional utiliza-se de métodos de análise que se revelam superiores àqueles eventualmente utilizados pelo Parlamento, permitindo que as decisões judiciais sejam racionalmente mais fundamentadas que as do legislador311.

Cumpre indagar, também, sobre quando eventual déficit na análise dos fatos verificados por parte do órgão legislativo acarreta a ilegitimidade da lei. Se se constata que a verificação dos fatos levada a efeito pelo legislador é incorreta numa decisão de caráter restritivo, então deverá o Tribunal dispor de outra alternativa que não a da declaração de sua inconstitucionalidade312.

No que respeita às falhas de prognósticos, a Corte adota uma solução diferenciada, avaliando se a prognose legislativa se revela falha de início (“im Ansatz verfehlt”) ou se se cuida de um erro de prognóstico que somente se pode constatar a posteriori, após uma continuada aplicação da lei.

No primeiro caso, o déficit de prognose enseja a nulidade da lei313.

Na segunda hipótese, quando se verifica a falha na prognose legislativa após o decurso de certo tempo, considera o Tribunal irrelevante, sob o prisma constitucional, o erro de prognóstico cometido, desde que seja parte integrante de uma decisão tomada de forma regular ou obrigatória. No chamado “Mühlen-Beschluss” deixou assente o Tribunal que “erros sobre a evolução do desenvolvimento econômico devem ser admitidos, até porque o legislador está obrigado no limite do possível, para evitar perigos futuros, a tomar decisões cuja eficácia depende de fatores variados e que, por isso, podem ter desenvolvimentos não desejados (ou diversos daqueles desejados)”314. Nesse caso, deverá o legislador, todavia, empreender os esforços necessários para superar o estado de inconstitucionalidade com a presteza necessária315.

5.3. Análise dos fatos legislativos pelo Supremo Tribunal Federal

A exemplo da experiência alemã, o Supremo Tribunal Federal empreende a análise de elementos da realidade envolvendo tanto as normas constitucionais quanto as normas infraconstitucionais submetidas ao controle de constitucionalidade.

É notória essa análise nos casos de aplicação do princípio da proporcionalidade como vedação ao excesso de Poder Legislativo, ou, ainda, sob a forma de proibição de proteção insuficiente. Da mesma forma, afigura-se inevitável esse juízo sobre a realidade ou contexto social na apreciação das alegadas ofensas ao princípio da igualdade316.

É verdade que o Supremo Tribunal limita-se, inicialmente, a apreciar as questões jurídicas com base nas provas coligidas e devidamente apreciadas pelas instâncias ordinárias. Isso se dá, ainda, fundamentalmente, no âmbito do recurso extraordinário, no qual se enfatiza que ao Tribunal não compete refazer a coleta de provas efetuada nas instâncias originárias. Ressalva-se, porém, também aqui, que ao Supremo não é vedado fazer uma (nova) valoração das provas existentes nos autos317. Da mesma forma, ressalta-se, nos processos de Habeas Corpus e de Mandado de Segurança, que o Tribunal há de se limitar a apreciar questão jurídica posta com base nas provas pré-constituídas.

Atento aos limites que a instrução probatória encontra em tais ações, o Tribunal tem traçado a distinção entre a revaloração da prova e o seu simples reexame em sede de recurso extraordinário e de habeas corpus. A jurisprudência da Suprema Corte é constante ao afirmar que a valoração da prova consubstancia questão de direito, condizente ao valor jurídico da prova ou a sua admissão em face da legislação318. Distingue-se, portanto, do reexame da prova, que implica, necessariamente, a reapreciação do conjunto probatório com vistas a concluir-se se foram os fatos bem ou mal analisados319.

Sob a antiga disciplina do controle abstrato de normas, enfatizava--se que o Tribunal fazia o contraste entre a norma legal e a norma constitucional320. Os fatos objeto da demanda deveriam constar de provas previamente carreadas aos autos. Se houvesse necessidade de exame de matéria de fato controvertida ou a produção de provas adicionais, dizia-se tratar-se de questão que não poderia ser apreciada no âmbito desse processo especial.

A Lei n. 9.868, de 1999, alterou essa orientação ao admitir a designação de peritos e a realização de audiência pública no âmbito do processo de controle abstrato de normas— ADIn (art. 9º, § 1º) e ADC (art. 20, § 1º). No mesmo sentido, estabelece a Lei n. 9.882, de 1999, quanto ao procedimento da ADPF (art. 6º, § 1º).

A despeito das limitações procedimentais, a análise de elementos de realidade por parte do Tribunal manifesta-se, de forma evidente, em diversos precedentes321.

Na ADIn(MC) 855, em que se controvertia sobre a constitucionalidade de lei estadual que estabelecia a pesagem obrigatória, à vista do consumidor, dos botijões de gás liquefeito de petróleo, tornou-se manifesta a necessidade de o Tribunal empreender a análise dos fatos legislativos, pois se argumentava que a colocação de balanças em todos os caminhões de distribuição e a mão de obra necessária à medição individual agravariam o custo do serviço e, logo, a fixação do preço cobrado pelo produto.

A decisão concessiva da cautelar, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, bem demonstra a relevância do controle judicial dos fatos legislativos (prognose) que fundamentam a opção legislativa:

“De sua vez, os esclarecimentos de fato — particularmente a manifestação do Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial — INMETRO, do Ministério da Justiça, são de múltipla relevância para este julgamento liminar. Eles servem, de um lado — como proficientemente explorados na petição —, não só para lastrear o questionamento da proporcionalidade ou da razoabilidade da disciplina legal impugnada, mas também para indicar a conveniência de sustar — ao menos, provisoriamente — as inovações por ela impostas, as quais, onerosas e de duvidosos efeitos úteis — acarretariam danos de incerta reparação para a economia do setor, na hipótese — que não é de afastar — de que se venha ao final a declarar a inconstitucionalidade da lei. Finalmente, à primeira vista, os mesmos esclarecimentos especializados, que instruem a petição, permitem duvidar que, dadas as contingências técnicas a que tem de submeter-se, o mecanismo de distribuição do gás liquefeito, até hoje submetido a um regramento uniforme em todo o país, possa admitir variações regionais, impostas em nome da proteção do consumidor, cujos problemas, parece, hão de ter, no setor de que se cuida, soluções nacionais”322.

Essa decisão foi referendada no julgamento de mérito, ocorrido em 6 de março de 2008323. É perceptível, também no direito brasileiro, que a análise das circunstâncias fáticas (aferíveis) possui peso decisivo para a solução da questão constitucional discutida324.

6. Medida cautelar em ADIn e ADC

No que se refere ao pedido de cautelar na ADIn, optou a Lei n. 9.868 por estabelecer que, salvo em caso de excepcional urgência, o Tribunal somente concederá a liminar, por decisão da maioria absoluta de seus membros, após a audiência, dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (art. 10). Em caso de excepcional urgência, poderá ser dispensada a audiência dos órgãos dos quais emanou o ato (art. 10). A lei explicita (art. 11), ainda, que a decisão concessiva de cautelar terá eficácia erga omnes, devendo a sua parte dispositiva ser publicada em seção especial do Diário Oficial no prazo de dez dias a contar do julgamento.

Ainda no que tange à medida cautelar no âmbito da ADIn, o art. 11, § 1º, da Lei n. 9.868 dispõe, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a cautelar será concedida, regularmente, com eficácia ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Da mesma forma, prevê-se que a medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário (art. 11, § 2º). Tal situação tem sido denominada como atribuição de efeitos repristinatórios à legislação revogada pelo ato normativo cuja vigência foi suspensa pelo Tribunal. A rigor, essa circunstância é diferente do fenômeno da repristinação, que, nos termos da doutrina civilista, corresponde a uma das possibilidades de aplicação da lei no tempo.

Também nessa matéria, deve-se observar que a já citada lei contém disposição (art. 12) que autoriza o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador--Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias. Essa providência, além de viabilizar uma decisão definitiva da controvérsia constitucional em curto espaço de tempo, permite que o Tribunal delibere, de forma igualmente definitiva, sobre a legitimidade de medidas provisórias, antes mesmo que se convertam em lei.

Outro importante ponto presente na Lei n. 9.868 (art. 21) refere-se à admissão de cautelar, em ADC325, que há de consistir na determinação, por parte da maioria absoluta do STF, de que os juízes e Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo, que, de qualquer sorte, há de verificar-se no prazo de cento e oitenta dias (art. 21).

Considerando a natureza e o escopo da ação declaratória de constitucionalidade, a eficácia erga omnes e o efeito vinculante das decisões proferidas nesse processo, parece ter sido acertada a admissão, por parte do legislador, de maneira explícita, da concessão de medida cautelar, a fim de evitar o agravamento do estado de insegurança ou de incerteza jurídica que se pretende eliminar326.

Observe-se que na ADC 9 (racionamento) o STF, por maioria de votos, deferiu o pedido cautelar para suspender, com eficácia ex tunc e com efeito vinculante, até o final do julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão que tivesse por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade dos arts. 14 a 18 da Medida Provisória n. 2.152/2001327.

Na ADC 12 (nepotismo) o Tribunal também concedeu cautelar, com eficácia ex tunc e efeitos vinculantes e erga omnes, para suspender, até o exame de mérito da ação, o julgamento dos processos que têm por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução 7 do CNJ; ademais, essa medida tem por objetivo impedir que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma resolução e suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos das decisões já proferidas no sentido de afastar ou impedir a aplicação da referida resolução.

Questão controvertida que se pode colocar diz respeito à eventual possibilidade de prorrogação do prazo da cautelar.

Embora não seja recomendável, tendo em vista a repercussão sobre as situações concretas, afigura-se inevitável tal providência se o Tribunal não lograr um pronunciamento definitivo no prazo estipulado.

É o que aconteceu na ADC 18/DF, Rel. Min. Celso de Mello, na qual a Corte deferiu medida cautelar para suspender o julgamento de todos os processos em que se discutisse a constitucionalidade da inclusão do custo do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP (art. 3º, § 2º, I, da Lei n. 9.718/98). A eficácia da medida liminar foi prorrogada por três vezes. Na última prorrogação, discutida em questão de ordem no dia 25-3-2010, o Ministro Relator esclareceu que buscaria julgar a causa, em caráter definitivo, antes mesmo que esgotado o novo prazo, que, como consignado, seria o último concedido. A ação continua pendente de julgamento e a medida liminar perdeu sua eficácia em 21-9-2010.

1 Esse projeto foi convertido na Lei n. 9.868, de 1999.

2 ADIn 2.690/RN, Relator: Ministro Gilmar Mendes.

3 ADIn 3.931, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJ, 19 ago. 2008.

4 Cf. Ernst Gottfried Marenholz, Verfassungsinterpretation aus praktischer Sicht, in Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst. Homenagem aos 70 anos de Konrad Hesse, Heidelberg, 1990, p. 53 (54).

5 Marenholz, Verfassungsrecht zwischen Wissenschaft und Richterkunst, p. 54.

6 Rp. 287, Relator: Ministro Nélson Hungria, DJ, 16 abr. 1958.

7 ADIMC 2.394/MG, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 8 ago. 2001.

O Projeto de Lei n. 2.960/97 pretendia disciplinar de forma completa a matéria. Assim seus arts. 3º e 4º dispunham:

“Art. 3º A petição indicará:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;

II - o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

Art. 4º A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial”.

8 Rp. 1.399, Relator: Ministro Aldir Passarinho, RTJ n. 128, p. 549, v. 2; Rp. 1.389, Relator: Ministro Oscar Corrêa, RTJ n. 126, p. 514.

9 ADIn 259, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 19 fev. 1992, p. 2030.

10 ADIn 28, Relator: Ministro Gallotti, DJ, 25 out. 1991.

11 Cf., também, Rp. 1.348, Relator: Ministro Célio Borja, RTJ n. 124, p. 59; Rp. 1.321, Relator: Ministro Aldir Passarinho, RTJ n. 122, p. 923; Rp. 1.420, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 124, p. 156.

12 Rp. 95, Relator: Ministro Orozimbo Nonato, AJ n. 85, p. 55-6.

13 Constituição de 1946: Emendas à Constituição de 1946, n. 16, Reforma do Poder Judiciário, 1968, p. 24.

14 Texto do Regimento publicado no DJ, 4 set. 1970.

15 Na ADIn 716 (Relator: Ministro Marco Aurélio), houve por bem o Ministro-Relator censurar a forma adotada, observando que qualquer demanda deveria contar com pedido específico formulado pelo autor, não parecendo admissível a sua instauração em caráter provisório (DJ, 29 abr. 1991, p. 5606).

16 Cf. ADIn 1.708/MT, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 13 mar. 1998.

17 Rp. 1.182, Relator: Ministro Soares Muñoz, RTJ n. 112, p. 97 e s.; ADIn 474 (AgRg), Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 8 nov. 1991, p. 15952; ADIn 722, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 19 jun. 1992, p. 9520.

18 ADIn 722, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 19 jun. 1992, p. 9520.

19 ADIn 475, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 8 nov. 1991, p. 15952.

20 ADIn 437, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 19 fev. 1993, p. 2031.

21 ADIn 258, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 28 fev. 1992, p. 2169. Esse entendimento foi alterado na ADIn 1.129, questão de ordem de 14-9-1994, Relator: Ministro Francisco Rezek, DJ, 23 set. 1994.

22 Cf., infra, Título III, Capítulo III, IV, 7, 7.3.

23 Cf., a propósito, Título II, Capítulo II, III, 2, 2.2, b.

24 Celso Bastos, Curso de direito constitucional, p. 74-5; Josaphat Marinho, Inconstitucionalidade de lei — Rp. ao STF, RDP n. 12/150; Themístocles Brandão Cavalcanti, Arquivamento de representação por inconstitucionalidade da lei, RDP n. 16, p. 169.

25 Cf., a propósito, Título II, Capítulo II, III, 2, 2.2, b.

26 Cf., a propósito, Título II, Capítulo II, III, 2, 2.2, b.

27 Cf. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 75; Rinck, Hans-Justus, Initiative für die verfassungsmässige Prüfung von Rechtsnormen, EuGRZ, 1974, p. 91 (95).

28 Rinck, Initiative für die verfassungsmässige Prüfung von Rechtsnormen, EuGRZ 1974, p. 91 (95).

29 Cf., a propósito, Título II, Capítulo II, III, 3.

30 Oscar Corrêa, O 160º Aniversário do STF e o novo texto constitucional, Arquivos do Ministério da Justiça n. 173 (1988), p. 67 (76).

31 Cf., a propósito, voto do Ministro Aliomar Baleeiro, Rp. 700, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 45, p. 690 (714).

32 Rp. 1.016, de 19-3-1980, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 94, p. 58.

33 AR 848, Relator: Ministro Rafael Mayer, RTJ n. 94, p. 58.

34 Cf., a propósito, Título II, Capítulo II, III, 2, 2.2, b.

35 AR 878, Relator: Ministro Rafael Mayer, RTJ n. 94, p. 58.

36 AR 878, Relator: Ministro Rafael Mayer, RTJ n. 94, p. 58.

37 Embargos na Rp. 1.092, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 117, p. 921 (952).

38 Rp. 1.405, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 395 (415 e s.).

39 Parece inquestionável que a designação do processo de controle abstrato de normas como típico processo objetivo foi formulada, inicialmente, em Parecer por nós emitido na Rp. 1.405, da relatoria do eminente Ministro Moreira Alves, como se pode ler na seguinte passagem transcrita na RTJ:

“A representação de inconstitucionalidade, consagrada no art. 119, I, alínea ‘l’, da Constituição, constitui processo que não tem outro escopo, senão o de defesa da ordem fundamental contra atos com ela incompatíveis. Não se destina, pela sua própria índole, à proteção de situações individuais ou de relações subjetivas, mas visa, precipuamente, à defesa da ordem jurídica (Celso Bastos, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 67-8). E a outorga de competência exclusiva para desencadear o processo de controle abstrato de normas ao Chefe do Ministério Público parece reforçar esse entendimento, uma vez que tal prerrogativa foi deferida, ‘não na qualidade de alguém que defenda interesse próprio, pessoal, mas, sim, na condição da função de defender o interesse coletivo, traduzido na preservação do ordenamento constitucional’ (Celso Bastos, op. cit., p. 68).

Tem-se aqui, pois, o que a jurisprudência dos Tribunais Constitucionais costuma chamar de processo objetivo (objektives Verfahren), isto é, um processo sem sujeitos, destinado, pura e simplesmente, à defesa da Constituição (Verfassungsrechtsbewahrungsverfahren) (Hartmut Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Christian Starck, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, vol. I, p. 292). Não se cogita, propriamente, da defesa de interesse do requerente (Rechtsschutzbedürfnis), que pressupõe a defesa de situações subjetivas. Nesse sentido, assentou o Bundesverfassungsgericht que, no controle abstrato de normas, cuida-se, fundamentalmente, de um processo unilateral, não contraditório, isto é, de um processo sem partes, no qual existe um requerente, mas inexiste requerido (BVerfGE 1, 14(30); 2, 143(153); 1, 208(226). ‘A admissibilidade do controle de normas — ensina Söhn — está vinculada, tão somente, a uma necessidade pública de controle’ (Öffentliches Kontrollbedürfnis) (Söhn, op. cit., p. 304).

A provocação de um órgão externo é imprescindível, inclusive como garantia contra eventual supremacia da jurisdição constitucional (Söhn, op. cit., p. 304). Não obstante, não se reconhece aos órgãos legitimados para desencadear o processo de controle abstrato de constitucionalidade qualquer poder de disposição.

O Bundesverfassungsgericht decidiu, a propósito, que a desistência pelo requerente não acarretava, necessariamente, a suspensão do processo (BVerfGE 8, 183(184); BVerfGE 25, 308; cf., também, Söhn, op. cit., p. 309). O pedido representaria, nesse contexto, um simples impulso externo (ein blosser Anstoss von Aussen), um instrumento deflagrador do processo objetivo de controle (Söhn, op. cit., p. 303-4). ‘O requerimento é indispensável — diz Söhn — para a instauração do processo, não para o seu desenvolvimento, uma vez que o princípio do pedido foi satisfeito com a simples apresentação do requerimento’ (Söhn, op. cit., p. 309-10)” [RTJ n. 127, p. 394 (402-3)].

40 ADIn 79, Relator: Ministro Celso Mello, DJ, 12 set. 1989.

41 ADIn 79, Relator: Ministro Celso Mello, DJ, 12 set. 1989.

42 Cf., também, os comentários de Richard Grau sobre o anteprojeto apresentado pelo Ministro do Interior, Dr. Külz, que outorgava direito de propositura ao Parlamento Federal e ao Conselho Federal (cf. Grau, Zum Gesetzesentwurf über die Prüfung der Verfassungsmässigkeitvon Reichsgesetzen und Rechtsverordnung, AöR 11, (1926), p. 287 (298-9); ver, supra, Título II, Capítulo II, II, 1, 1.3.

43 Essa questão é polêmica no direito constitucional brasileiro. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é contrária à admissibilidade de semelhante ação direta (Rp. 1.349, Relator: Ministro Aldir Passarinho, RTJ n. 129, p. 41, v. 1). Ver, a propósito, infra, Título III, Capítulo III, II, 3.

44 A Lei Fundamental [art. 93, I, (2)] e, mais recentemente, a Constituição austríaca (1975) (art. 140, I) outorgaram o direito de propositura a um terço dos membros do Parlamento nacional. A Constituição portuguesa reconhece o direito de propositura a um décimo dos parlamentares representados na Assembleia da República (art. 281, II) e a Constituição espanhola confere o direito de propositura a cinquenta parlamentares [art. 162, I (a)].

45 Cf., a propósito, Título II, Capítulo II, III, 2, 2.2, b.

46 Em abril de 1994 havia 18 Partidos Políticos representados no Congresso Nacional, tendo três deles (Partido Verde; PSTU; PRONA) apenas um representante cada.

47 Como ressaltado, a Constituição rompeu com o sistema híbrido consagrado nas Constituições anteriores, instituindo a Advocacia-Geral da União com o escopo de representar os interesses da União em juízo, bem como de exercer as atividades de consultoria do Poder Executivo.

48 Em sentido contrário, Oscar Corrêa, 160º Aniversário do STF e o novo texto constitucional, Arquivos do Ministério da Justiça n. 173, 1988, p. 67 (76), que sustenta dever o Presidente da República encaminhar o pedido de arguição ao Procurador-Geral da República que, por sua vez, haverá de submetê-lo ao Supremo Tribunal Federal.

49 A Constituição assegura o direito de veto ao Presidente da República no caso de inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse público (art. 66, § 1º).

50 Sobre a problemática no direito alemão: cf. K. Zeidler, Gedanken zum Fernseh-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, AöR 86, 1961, p. 361 (380-1).

51 Cf., sobre a problemática: Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 292 (306); Stephan, Das Rechtsschutzbedürfnis, 1967, p. 147 e s.; Goessl, Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes, p. 173 e 219.

52 Cf. Friesenhahn, Verfassungsgerichtsbarkeit, Jura, 1986, p. 505 (509).

53 L. C. Miranda Lima, Parecer, RDA n. 81 (1965), p. 466 (470).

54 Tal como demonstra Ruy Carlos de Barros Monteiro em minucioso estudo (O argumento de inconstitucionalidade e o repúdio da lei pelo Poder Executivo, RF n. 284, p. 101 e s.), a questão sobre eventual descumprimento de lei considerada inconstitucional pelo Poder Executivo deu ensejo a intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Pode-se afirmar que até o advento constitucional da Emenda Constitucional n. 16, de 1965, que introduziu o controle abstrato de normas no nosso sistema, era plenamente majoritária a posição que sustentava a legitimidade da recusa à aplicação da lei considerada inconstitucional (Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição de 1891, n. 226; Miguel Reale, Revogação e anulamento do ato administrativo, Rio de Janeiro, 1968, p. 47; Themístocles Brandão Cavalcanti, Arquivamento de representação por inconstitucionalidade da lei, RDP n. 16, p. 169 e s.; Caio Mário da Silva Pereira, Parecer D-24 do Consultor-Geral da República, publicado no Diário Oficial, 20 jun. 1961; Adroaldo Mesquita da Costa, Parecer H n. 184, de 7-5-1965, publicado no Diário Oficial, 22 jun. 1965; L. C. Miranda Lima, Parecer, RDA n. 81, p. 466 e s. Ver, também, as decisões do Supremo Tribunal: RMS 4.211, Relator Ministro Cândido Motta Filho, RTJ n. 2, p. 386-7; RMS 5.860, Relator: Ministro Vilas Boas, acórdão publicado em audiência de 23-2-1959; Rp. 512, Relator: Ministro Pedro Chaves, RDA n. 76 (1964), p. 308-9; RE 55.718-SP, Relator: Ministro Hermes Lima, RTJ n. 32, p. 143-7; RMS 14.557, Relator: Ministro Cândido Motta Filho, RTJ n. 33, p. 330-8; RMS 13.950, Relator: Ministro Amaral Santos, RDA n. 97 (1969), p. 116-120).

55 ADIn 807, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 11 jun. 1993. Registre-se que, na espécie, após ter sancionado o projeto de lei, o Governador do Estado do Rio Grande do Sul apresentou pedido de ingresso na causa na qualidade de litisconsorte ativo do Procurador-Geral da República, autor originário da impugnação.

56 ADIn 902, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 22 abr. 1994, p. 8946.

57 Cf., supra, Título III, Capítulo II, II, 2, 2.3.

58 ADIn 1.814-1, Relator: Ministro Maurício Corrêa, DJ, 12 dez. 2001, p. 40.

59 Cf. ADIn 34, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 128, p. 481; ADIn 43, Relator: Ministro Sydney Sanches, RTJ n. 129, p. 959.

60 ADIn 34, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 128, p. 481; ADIn 39, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 19 maio 1989.

61 ADIn 34, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 128, p. 481.

62 Cf. ADIn 79, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 10 set. 1989.

63 ADIn 52, Relator: Ministro Célio Borja, DJ, 29 set. 1990, p. 9721.

64 Cf. ADIn 79, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 10 set. 1989.

65 ADIn 57-DF (Relator: Ministro Ilmar Galvão), DJ, 13 dez. 1991, p. 18353; ADIn 108-DF (Relator: Ministro Celso de Mello), DJ, 5 jun. 1992, p. 8426.

66 ADIn 108-DF (Rel. Min. Celso de Mello), DJ, 5-6-1992, p. 8426.

67 Cf. ADIn 894-DF (Rel. Min. Néri da Silveira), DJ, 20-4-1995, p. 9945.

68 ADIn 79-DF (Rel. Min. Celso de Mello), DJ, 10-9-1989, RDA n. 188 (1992), p. 144 (146); ADIn 505-DF (Rel. Min. Moreira Alves), DJ, 2-8-1991, p. 9916; ADIn 530-DF (Rel. Min. Moreira Alves), DJ, 22-11-1991, p. 16845; ADIn 433-DF (Rel. Min. Moreira Alves), DJ, 22-11-1991, p. 16842; ADIn 705-SC (Rel. Min. Celso de Mello), DJ, 6-4-1992, p. 4442; ADIn 511-DF (Rel. Min. Paulo Brossard), DJ, 15-5-1992, p. 6781; ADIn 108-DF (Rel. Min. Celso de Mello), DJ, 5-6-1992, p. 8426; ADIn 704-PR (Rel. Min. Carlos Velloso), DJ, 4-9-1992, p. 14089; e ADIn (AgRg) 706-MG (Rel. Min. Carlos Velloso), DJ, 4-9-1992.

69 ADIn 79-DF (Rel. Min. Celso de Mello), DJ, 10-9-1989, RDA n. 188 (1992), p. 144 (146) e ADIn 914-DF (Rel. Min. Sydney Sanches), DJ, 11-3-1994.

70 ADIn 3.153 AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Rel. p/ acordão Min. Sepúlveda Pertence, 12-8-2004, vencidos os Ministros Celso de Mello (Relator) e Carlos Britto.

71 ADIn 61, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 28 set. 1990, p. 10222.

72 ADIn 67, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 15 jun. 1990, p. 5499.

73 ADIn 386, Relator: Ministro Sydney Sanches, DJ, 28 jun. 1991, p. 8904; ADIn 108, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 5 jun. 1992, p. 8427.

74 ADIn 209, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 7 mar. 1991, p. 2132.

75 ADIn 505, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 2 ago. 1991, p. 9916. Ver, também, ADIn 569-3, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 3 set. 1991, p. 11866; ADIn 713-1, Relator: Ministro Octavio Gallotti, DJ, 10 abr. 1992, p. 4801; ADIn 731-9, Relator: Ministro Ilmar Galvão, DJ, 8 maio 1992, p. 6270; ADIn 744, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 8 set. 1992, p. 14293-4; ADIn 744-1, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 8 set. 1992, p. 14293-4; ADIn 745, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ, 4 ago. 1992, p. 11417; ADIn 746, Relator: Néri da Silveira, DJ, 17 ago. 1992, p. 12446; ADIn 772, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 23 out. 1992, p. 18780.

76 ADIn 17, Relator: Ministro Sydney Sanches, DJ, 15 mar. 1991, p. 2643; ADIn 488, Relator: Ministro Octavio Gallotti, DJ, 12 jun. 1992, p. 9028; ADIn 275, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 22 fev. 1991, p. 1258; ADIn 505, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 2 ago. 1991, p. 9916; ADIn 593, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 9 out. 1991, p. 14087; ADIn 599, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 15 maio 1992, p. 6781.

77 ADIn 398, Relator: Ministro Sydney Sanches, DJ, 28 jun. 1991, p. 8904.

78 Cf. ADIn 202, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 2 abr. 1993, p. 5612; ADIn 159, Relator: Ministro Octavio Gallotti, DJ, 2 abr. 1993, p. 5611; ADIn 893, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ, 3 set. 1993, p. 17743.

79 À guisa de exemplo, mencione-se que, até 10 de agosto de 2004, das 830 ações diretas propostas por confederações sindicais ou entidades de classe, as seguintes foram extintas por ilegitimidade ativa do requerente (entidade de classe):

1) Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ADIn 77, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 19 abr. 1992, p. 6918);

2) Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos — ABIMAQ (ADIn 1.804, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 19 jun. 1998, p. 2; ADIn 2.048, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 14 set. 1999);

3) Associação Brasileira das Companhias Abertas — ABRASCA (ADIn 42, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ, 2 abr. 1993, p. 5611);

4) Associação Brasileira das Concessionárias Mercedes-Benz (ADIn 1.295, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 15 set. 1995, p. 29508);

5) Associação Brasileira das Empresas de Telecomunicações por Satélite — ABETS (ADIn 2.183, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 10 abr. 2000; ADIn 2.184, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ, 12 abr. 2000);

6) Associação Brasileira das Empresas Locadoras de Autoveículos — ABLA (ADIn 1.365, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 23 fev. 1996, p. 3623);

7) Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação — ABIA (ADIn 2.180, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 6 abr. 2001; ADIn 2.438, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 26 abr. 2001);

8) Associação Brasileira das Indústrias de Sucos Cítricos (ADIn 386, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 28 jun. 1991, p. 8904);

9) Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas — TELCOMP (ADIn 2.902, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 6 out. 2003);

10) Associação Brasileira de Bingos — ABRABIN (ADIn 2.573, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 1º fev. 2002);

11) Associação Brasileira de Biomedicina (ADIn 1.621, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 4 maio 2001);

12) Associação Brasileira de Câmaras Municipais — ABRACAM (ADIn 2.041, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 8 out. 1999);

13) Associação Brasileira de Conselhos dos Tribunais de Contas dos Municípios (ADIn 67, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 15 jun. 1990, p. 5499);

14) Associação Brasileira de Consultores Tributários (ADIn 77, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 23 abr. 1993, p. 6918);

15) Associação Brasileira de Consumidores (ADIn 1.693, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 6 fev. 1998, p. 3);

16) Associação Brasileira de Criminalística — ABC (AgrADIn 1.631, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 28 nov. 1997, p. 62223);

17) Associação Brasileira de Defesa do Cidadão — ABRADEC (ADIn 32, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 3 ago. 1990, p. 7239; ADIn 36, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ, 14 jun. 1991, p. 8081; ADIn 52, Rel. Min. Célio Borja, DJ, 20 set. 1990, p. 9721; ADIn 61, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 28 set. 1990, p. 10222; ADIn 66, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ, 14 jun. 1991, p. 8082);

18) Associação Brasileira de Eleitores — ABRAE (ADIn 1.988, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 28 abr. 1999; ADIn 2.366, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ, 19 dez. 2000);

19) Associação Brasileira de Indústria Gráfica (ADIn 967, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 8 abr. 1994, p. 7226);

20) Associação Brasileira de Supermercados — ABRAS (ADIn 1.913, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 21 fev. 2000; ADIn 2.221, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ, 16 jun. 2000);

21) Associação Brasileira de Teleprodutores Independentes — ABTI (ADIn 79, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 5 jun. 1992, p. 8426; ADIn 108, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 5 jun. 1992, p. 8427);

22) Associação Brasileira dos Fiscais Tributários — ABRAFIT (ADIn 1.574, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 27 abr. 2001);

23) Associação Brasileira dos Inquilinos (ADIn 900, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 26 nov. 1993, p. 25514);

24) Associação Brasileira dos Jornais do Interior — ABRAJORI (ADIn 1.486, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 13 dez. 1996, p. 50159);

25) Associação Comercial de Porto Alegre (ADIn 43, Rel. Min. Sydney Sanches, 19 maio 1989, p. 8438);

26) Associação do Comércio Exterior do Brasil — AEB (ADIn 33, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 22 mar. 2001);

27) Associação do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas ( ADIn 846, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 17 dez. 1993, p. 28049; ADIn 832, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 12 nov. 1993, p. 24022);

28) Associação dos Analistas de Comércio Exterior — AACE (ADIn 2.119, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ, 1º fev. 2000);

29) Associação dos Delegados de Polícia do Brasil — ADEPOL-BRASIL (ADIn 23, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 14 abr. 1998, p. 1; ADIn 146, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 7 ago. 1998, p. 4; ADIn 638, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 19 jun. 1998, p. 1; ADIn 1.336, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 16 out. 1998, p. 6; ADIn 1.563, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 26 jun. 1998, p .2);

30) Associação dos Empregados da CAEEB (ADIn 34, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 28 abr. 1989, p. 6293);

31) Associação dos Engenheiros da Petrobras — AEPET (ADIn 976, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 8 abr. 1994, p. 7226);

32) Associação dos Ex-Combatentes do Brasil (ADIn 1.090, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 5 maio 1995, p. 11904);

33) Associação dos Juízes de Paz Brasileiros — AJUPBRAS (ADIn 2.082, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 10 abr. 2000);

34) Associação dos Servidores do Instituto Brasileiro do Café (ADIn 324, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 10 jun. 1994, p. 14764);

35) Associação dos Servidores Ocupantes de Cargos de Nível Superior do Ministério das Relações Exteriores — ANS (ADIn 1.297, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 17 nov. 1995, p. 39205);

36) Associação Nacional das Empresas de Transportes Urbanos (ADIn 107, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ, 17 nov. 1989, p. 17185);

37) Associação Nacional das Entidades Representativas dos Cabos e Soldados das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares do Brasil — ANERCS (ADIn 2.437, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 28 maio 2001);

38) Associação Nacional de Municípios e Meio Ambiente — ANAMMA (ADIn 2.360, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 31 maio 2001; ADIn 2.360, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 2 ago. 2002);

39) Associação Nacional do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e Municípios (ADIn 2.353, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 21 jun. 2001);

40) Associação Nacional dos Funcionários do Banco do Brasil — ANABB (AgrADIn 1.661, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 17 mar. 1995, p. 5791);

41) Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal — APDF (ADIn 1.806, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 23 out. 1998, p. 2);

42) Associação Nacional dos Funcionários da Polícia Federal — ANSEF (ADIn 1.431, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 16 mar. 1998);

43) Associação Nacional dos Juízes Classistas da Justiça do Trabalho — ANAJUCLA (ADIn 1.580, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 25 maio 2001);

44) Associação Nacional dos Registradores de Pessoas Naturais — ARPEN (ADIn 1.788, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 18 mar. 1998);

45) Associação Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias Urbanas (ADIn 1.508, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 29 nov. 1996, p. 47156);

46) Associação Técnica Brasileira das Indústrias Automáticas de Vidro (ADIn 90, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 29 set. 1997, p. 40270);

47) Câmara Brasileira da Indústria da Construção (ADIn 1.356, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 24 nov. 1995, p. 40386);

48) Central Única dos Trabalhadores — CUT (ADIn 271, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 30 set. 1992, p. 16630; ADIn 332, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 4 fev. 1994, p. 926; ADIn 335, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 2 abr. 1993, p. 5612);

49) Confederação Brasileira de Aposentados e Pensionistas (ADIn 501, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 21 jun. 1991, p. 8427);

50) Confederação Geral dos Trabalhadores — CGT (ADIn 334, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 31 mar. 1995, p. 7772; ADIn 928, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 8 out. 1993, p. 21012);

51) Confederação das Associações Comerciais do Brasil — CACB (ADIn 57, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 13 dez. 1991, p. 18353; ADIn 210, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ, 8 ago. 2001; ADIn 941, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 8 abr. 1994, p. 7241);

52) Confederação Democrática dos Trabalhadores no Serviço Público — CONDISEP (ADIn 797, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 7 ago. 1998, p. 19);

53) Confederação dos Servidores Públicos do Brasil — CSPB (ADIn 324, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 10 jun. 1994, p. 14764; ADIn 1.151, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 19 maio 1995, p. 13992; ADIn 1.409, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 4 out. 1996, p. 37099; ADIn 1.427, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 22 nov. 1996, p. 45684; ADIn 1.471, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 22 nov. 1996, p. 45685; ADIn 2.679, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 12 ago. 2002; ADIn 1.820, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 1º fev. 2002; ADIn 2.698, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 16 set. 2002; ADIn 2.685, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 16 ago. 2002; ADIn 2.679, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 12 ago. 2002);

54) Confederação Nacional de Transporte Alternativo — CONVAN (ADIn 1.810, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 4 jun. 1999, p. 2; ADIn 1.989, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 28 abr. 1999);

55) Confederação Nacional da Pecuária (ADIn 831, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 25 jun. 1993, p. 12638);

56) Confederação Nacional das Instituições Financeiras (ADIn 164, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 17 dez. 1993, p. 28049);

57) Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas — CNDL (ADIn 1.971, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 14 ago. 2001; ADIn 2.248, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 25 jun. 2001);

58) Confederação Nacional do Ministério Público — CONAMP (ADIn 1.402, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 19 abr. 1996, p. 12213);

59) Confederação Nacional dos Delegados de Polícia de Carreira — CONDEPOL/BRASIL (ADIn 705, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 8 abr. 1994, p. 7224; ADIn 706, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 24 abr. 1992, p. 5380);

60) Confederação Nacional dos Diretores Lojistas (ADIn 947, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 22 out. 1993, p. 22250);

61) Confederação Nacional dos Empregados nas Empresas de Geração, Transmissão e Distribuição de Eletricidade (ADIn 499, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 18 out. 1991, p. 14548; ADIn 505, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 2 ago. 1991, p. 9916);

62) Confederação Nacional dos Integrantes e Beneficiários das Forças Armadas e Forças Auxiliares — CONFAMIL (ADIn 1.305, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 21 fev. 2000; ADIn 2.233, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 1º ago. 2000; ADIn 2.245, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 9 ago. 2000);

63) Confederação Nacional dos Metalúrgicos da Central Única dos Trabalhadores (ADIn 2.025, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 27 mar. 2000);

64) Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação — CNTE (ADIn 1.953, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 13 ago. 1999);

65) Confederação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Crédito — CONTEC (ADIn 1.549, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 1º ago. 2002 — não há pertinência temática da norma impugnada com os objetivos da entidade autora);

66) Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Ensino — CONTEE (ADIn 2.148, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 29 set. 2000);

67) Conselho Federal de Enfermagem — CONFEN (ADIn 1.928, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 19 fev. 1999);

68) Conselho dos Eleitores Pró-Emancipação, Autonomia e Desenvolvimento de Itaoca (ADIn 2.070, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 6 out. 1999);

69) Conselho Federal de Farmácia (ADIn 641, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 12 mar. 1993, p. 3557);

70) Conselho Federal de Medicina Veterinária — CFMV (ADIn 997, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 8 jun. 1999, p. 9);

71) Conselho Federal de Serviço Social (ADIn 1.462, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 13 mar. 2001; ADIn 1.463, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 20 jun. 1997, p. 28468);

72) Conselho Interamericano de Comércio e Produção (ADIn 79, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 5 jun. 1992, p. 8427);

73) Conselho Nacional da Associação dos Ex-Combatentes do Brasil (ADIn 2.073, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 28 abr. 2000);

74) Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado do Rio de Janeiro — CRMVRJ (ADIn 1.997, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 8 jun. 1999, p. 9);

75) Federação Nacional da Polícia Civil — FENAPOL (ADIn 151, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 10 maio 1996, p. 15129; ADIn 299, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 11 set. 1992, p. 14712);

76) Federação Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores em Saúde e Previdência Social (ADIn 327, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 21 set. 1994, p. 24925);

77) Federação Brasileira dos Exportadores de Café — FEBEC (ADIn 1.902, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 24 nov. 1998);

78) Federação Brasileira dos Sindicatos e Associações das Empresas de Asseio e Conservação — FEBRAC (ADIn 853, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 1º jul. 1993, p. 13142);

79) Federação Brasileira dos Trabalhadores da Área de Segurança Pública — FEBRASPEN (ADIn 1.411, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 29 mar. 1996, p. 9376);

80) Federação das Associações de Militares da Reserva remunerada, de Reformados e de Pensionistas das Forças Armadas e Auxiliares — FAMIR (AGRADIn 993, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 22 abr. 1994, p. 8941; ADIn 915, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 8 abr. 1994, p. 7228);

81) Federação das Associações dos Engenheiros Agrônomos — FAEAB (ADIn 1.771, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 3 abr. 1998, p. 2);

82) Federação das Câmaras de Dirigentes Lojistas do Estado de São Paulo (ADIn 2.032, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 19 ago. 1999);

83) Federação dos Portuários (ADIn 929, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 20 jun. 1997, p. 28467);

84) Federação Nacional das Associações de Servidores da Justiça do Trabalho (ADIn 433, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 20 mar. 1992, p. 3319);

85) Federação Nacional das Associações Economiárias — FENAE (ADIn 987, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 9 set. 1994, p. 23439);

86) Federação Nacional das Empresas de Navegação Marítima, Fluvial, Lacustre e Tráfego Portuário — FENAVEGA (ADIn 1.795, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 30 abr. 1998, p. 8);

87) Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização (ADIn 398, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 28 jun. 1991, p. 8904);

88) Federação Nacional das Empresas de Serviços Técnicos de Informática e Similares (ADIn 360, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 26 fev. 1993, p. 2354);

89) Federação Nacional das Entidades dos Trabalhadores do Ministério da Saúde — FETRAMES (ADIn 797, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 7 ago. 1998, p. 19);

90) Federação Nacional das Secretárias e Secretários (ADIn 935, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 8 out. 1993, p. 21012);

91) Federação Nacional de Sindicatos e Associações de Fiscais de Tributos Estaduais (ADIn 353, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 16 abr. 1993, p. 6429);

92) Federação Nacional do Comércio Varejista de Combustíveis e de Lubrificantes — FECOMBUSTÍVEL (ADIN 1.958, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 12 mar. 1999);

93) Federação Nacional do Fisco Estadual (ADIn 405, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ, 28 mar. 1995, p. 7296; ADIn 511, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ, 15 maio 1992, p. 6781);

94) Federação Nacional dos Advogados (ADIn 488, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 12 jun. 1992, p. 9028; ADIn 599, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 15 jun. 1992, p. 6781);

95) Federação Nacional dos Agentes Lotéricos (ADIn 731, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 8 maio 1992, p. 6270);

96) Federação Nacional dos Bancos (ADIn 164, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 17 dez. 1993, p. 28049; ADIn 166, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 18 out. 1996, p. 39844);

97) Federação Nacional dos Conferentes e Consertadores de Carga e Descarga, Vigias Portuários, Trabalhadores de Bloco e Arrumadores (ADIn 929, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 20 jun. 1997, p. 28467);

98) Federação Nacional dos Engenheiros (ADIn 17, Rel. Sydney Sanches, DJ, 24 maio 1991, p. 6771; ADIn 1.789, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 12 jun. 1998, p. 51);

99) Federação Nacional dos Estivadores (ADIn 929, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 20 jun. 1997, p. 28467);

100) Federação Nacional dos Farmacêuticos (ADIn 689, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 15 maio 1992, p. 6782);

101) Federação Nacional dos Fiscais de Contribuições Previdenciárias (ADIn 772, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 23 out. 1992, p. 18780);

102) Federação Nacional dos Policiais Civis (ADIn 713, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 10 abr. 1992, p. 4801);

103) Federação Nacional dos Servidores do Judiciário — FENAJUD (ADIn 744, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 8 set. 1992, p. 14293; ADIn 745, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 9 set. 1992, p. 14487; ADIn 1.006, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 25 mar. 1994, p. 6012);

104) Federação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário nos Estados e no Distrito Federal — FENAJUD (ADIn 3.123, Rel. Min. Carlos Brito, DJ, 4 fev. 2004);

105) Federação Nacional dos Sindicatos das Empresas de Segurança, Vigilância e Transporte de Valores (ADIn 868, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 13 ago. 1993, p. 15676);

106) Federação Nacional dos Sindicatos e Associações de Servidores dos Poderes Legislativos Estaduais e do Distrito Federal — FENAL (ADIn 1.904, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 27 nov. 1998, p. 7);

107) Federação Nacional dos Sindicatos e Associações de Trabalhadores da Justiça do Trabalho — FENASTRA (ADIn 526, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 5 mar. 1993, p. 2896; ADIn 530, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 22 nov. 1991, p. 16845);

108) Federação Nacional dos Técnicos Industriais (ADIn 746, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 2 abr. 1993, p. 5616);

109) Federação Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Pesada (ADIn 2.604, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 20 fev. 2002);

110) Federação Nacional dos Trabalhadores nas Indústrias Urbanas (ADIn 1.508, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 29 nov. 1996, p. 47156);

111) Ordem dos Empresários do Brasil (ADIn 560, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 13 set. 1991, p. 12491);

112) Partido da Frente Liberal — PFL (ADIn 1.528, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 23 ago. 2002 — legitimidade ativa ad causam de Diretório Regional ou Executiva Regional);

113) Partido da Mobilização Nacional — PMN (ADIn 1.813, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 20 mar. 2002 — o Partido Político não mais possui representação parlamentar no Congresso Nacional);

114) Sindicato das Empresas de Transporte Coletivo Urbano de Passagens de Goiânia (ADIn 593, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 9 out. 1991, p. 14087);

115) Sindicato das Empresas de Transporte Rodoviário de Passageiros do Estado de Mato Grosso (ADIn 1.884, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 23 set. 1998);

116) Sindicato das Empresas de Transporte Rodoviário Intermunicipal e Interestadual do Estado de Goiás (ADIn 593, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 9 out. 1991, p. 14087);

117) Sindicato dos Bancos do Estado do Rio de Janeiro (ADIn 39, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 19 maio 1989, p. 8438);

118) Sindicato dos Contabilistas de Santo André (ADIn 1.932, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 17 dez. 1998);

119) Sindicato dos Empregados no Comércio do Rio de Janeiro (ADIn 283, Rel. Min. Célio Borja, DJ, 12 jun. 1990, p. 5406);

120) Sindicato dos Reformados e Pensionistas das Polícias Militares, Brigadas Militares e Corpos de Bombeiros Militares do Brasil — SIND-REP (ADIn 2.991, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, 14 out. 2003; ADIn 2.973, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ, 24 out. 2003);

121) Sindicato dos Servidores Públicos do Distrito Federal — SINDSEP (ADIn 797, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 7 ago. 1998, p. 19);

122) Sindicato dos Trabalhadores em Água, Esgoto e Meio Ambiente no Estado do Espírito Santo — SINDAEMA (ADIn 2.141, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 17 fev. 2000);

123) Sindicato Interestadual de Indústria e Materiais e Equipamentos Ferroviários e Rodoviários — SIMEFRE (ADIn 2.852, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 7 mar. 2003);

124) Sindicato Nacional da Indústria de Cimento — SNIC (ADIn 1.343, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 6 out. 1995, p. 33127);

125) Sindicato Nacional da Indústria de Máquinas — SINDIMAQ (AgrADIn 1.149, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 6 out. 1995, p. 33132);

126) Sindicato Nacional das Empresas de Táxi Aéreo — SNETA (ADIn 920, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ, 11 abr. 1997, p. 12178);

127) Sindicato Nacional de Docentes de Instituições de Ensino Superior (ADIn 364, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 19 fev. 1993, p. 2030; ADIn 378, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 19 fev. 1993, p. 2030);

128) Sindicato Nacional de Empresas de Navegação Marítima — SINDARMA (ADIn 54, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 6 set. 1996, p. 31848);

129) Sindicato Nacional dos Taxistas (ADIn 275, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 22 fev. 1991, p. 1258);

130) Sindicato Nacional dos Trabalhadores em Resseguros — SINTRES (ADIn 1.562, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 9 maio 1997, p. 18127);

131) União Democrática Ruralista Nacional — UDR (ADIn 835, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 8 fev. 2002; ADIn 768, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 20 mar. 2002);

132) União dos Auditores Fiscais do Tesouro Nacional — UNAFISCO (ADIn 591, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 22 nov. 1991, p. 16846; ADIn 809, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 16 abr. 1993, p. 6431);

133) União Nacional dos Estudantes — UNE (ADIn 894, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 20 abr. 1995, p. 9945);

134) União Nacional dos Servidores Públicos Civis do Brasil (ADIn 324, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 10 jun. 1994, p. 14764).

80 ADIn 433, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 20 mar. 1992, p. 3319-20; ADIn 526, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 5 mar. 1993, p. 2896; ADIn 530, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 22 nov. 1991, p. 16845.

81 Observem-se os seguintes termos da Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995:

“Art. 7º O partido político, após adquirir personalidade jurídica na forma da lei civil, registra seu estatuto no Tribunal Superior Eleitoral.

§ 1º Só é admitido o registro do estatuto de partido político que tenha caráter nacional, considerando-se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores correspondente a, pelo menos, meio por cento dos votos dados na última eleição geral para a Câmara dos Deputados, não computados os votos em branco e os nulos, distribuídos por um terço, ou mais, dos Estados, com um mínimo de um décimo por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles”. (grifo nosso)

82 ADIn 2.866-RN, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJ, 17 out. 2003.

83 Tais números não são definitivos, uma vez que alguns processos ainda pendem de julgamento.

84 Registre-se que, até agosto de 2004, apenas as seguintes entidades de classe e confederações sindicais lograram satisfazer as exigências estabelecidas pelo Tribunal quanto à legitimidade ad causam:

1) Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ADIn 77, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 23 abr. 1993, p. 6918);

2) Associação Brasileira de Shopping Centers — ABRASCE (ADIn 49, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ, 13 set. 1991, p. 12488);

3) Associação dos Magistrados Brasileiros — AMB (ADIn 134, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ, 18 set. 1991, p. 12488; ADIn 136, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 30 mar. 1990, p. 2339; ADIn 137, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 22 nov. 1989, p. 17374; ADIn 138, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 16 nov. 1990, p. 13058; ADIn 202, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 2 abr. 1993, p. 5612; ADIn 305, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ, 28 maio 1991, p. 7029; ADIn 372, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 9 nov. 1990, p. 12727; ADIn 396, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ, 4 dez. 1990, p. 14373; ADIn 965, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ, 8 fev. 1994, p. 1270; ADIn 431, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 7 maio 1993, p. 8326; ADIn 450, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 25 set. 1992, p. 16182; ADIn 509, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 19 fev. 1993, p. 2031; ADIn 564, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 25 out. 1991, p. 15028; ADIn 570, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 29 nov. 1991, p. 17326; ADIn 679, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ, 10 mar. 1992, p. 2638; ADIn 764, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 15 abr. 1994, p. 8060; ADIn 893, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 3 set. 1993, p. 17743; ADIn 2.753, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 11 abr. 2003 ou DJ, 29 abr. 2003);

4) Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil — ATRICON (ADIn 1.873, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 10 set. 1998; ADIn 1.994, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ, 13 out. 2000; ADIn 2.596, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 26 mar. 2003);

5) Associação dos Notários e Registradores do Brasil — ANOREG/BR (ADIn 1.667, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 21 nov. 1997, p. 60586; ADIn 1.556, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 22 ago. 1997, p. 38759; ADIn 1.583, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 13 nov. 1998, p. 2; ADIn 1.751, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 22 nov. 1998, p. 2; ADIn 1.368, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 19 dez. 1996, p. 5175; ADIn 1.450, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 7 fev. 1997, p. 1337; ADIn 1.362, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ, 29 mar. 1996, p. 9344; ADIn 1.778, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ, 31 mar. 2000);

6) Associação Nacional dos Procuradores do Estado (ADIn 159, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 2 abr. 1993, p. 5611; ADIn 1.557, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 20 jun. 1997);

7) Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais — COBRAPOL (ADIn 866, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 10 maio 1996, p. 15131; ADIn 990, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 3 jun. 1994, p. 13853; ADIn 1.416, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 10 out. 1997, p. 50883; ADIn 1.854, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 23 out. 1998, p. 2; ADIn 1.696, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 26 jun. 1998, p. 2);

8) Confederação das Associações de Microempresas do Brasil (ADIn 15, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 23 nov. 1990, p. 13622);

9) Confederação Nacional da Agricultura — CNA (ADIn 403, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 9 maio 1997, p. 18126; ADIn Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 25 jun. 1993, p. 12638);

10) Confederação Nacional da Indústria — CNI (ADIn 9, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ, 25 ago. 1989, p. 13554; ADIn 173, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 27 abr. 1990, p. 3422; ADIn 312, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 14 set. 1990, p. 9423; ADIn 487, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 11 abr. 1997, p. 12177; ADIn 1.055, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 13 jun. 1997, p. 26689; ADIn 1.074, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ, 23 set. 1994, p. 25314; ADIn 1.102, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 17 nov. 1995, p. 39205; ADIn 1.258, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 20 jun. 1997, p. 28467; ADIn 1.432, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 29 nov. 1996, p. 47156; ADIn 1.659, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 8 maio 1998, p. 2; ADIn 1.823, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 16 out. 1998, p. 6; ADIn 1.893, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 23 abr. 1999, p. 2);

11) Confederação Nacional das Profissões Liberais — CNPL (ADIn 28, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 26 maio 1989, p. 8942; ADIn 599, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 15 maio 1992, p. 6781; ADIn 615, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 5 nov. 1993, p. 23286; ADIn 617, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 5 nov. 1993, p. 23287; ADIn 632, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 26 nov. 1993, p. 25514; ADIn 616, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 19 nov. 1993, p. 24657; ADIns 618 a 631, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 19 nov. 1993, p. 24657-9; ADIn 1.590, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 15 ago. 1997, p. 37034; ADIn 1.326, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 26 set. 1997, p. 47475; ADIn 1.643, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 19 dez. 1997, p. 41; ADIn 1.552, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 17 abr. 1998, p. 2);

12) Confederação Nacional de Saúde — Hospitais, Estabelecimentos e Serviços — CNS (ADIn 1.692, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 28 nov. 1997, p. 62218);

13) Confederação Nacional do Comércio — CNC (ADIn 451, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 10 maio 1991, p. 5929; ADIn 855, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 1º out. 1993, p. 20212; ADIn 907, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 3 dez. 1993, p. 26356; ADIn 1.108, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 17 nov. 1995, p. 39205; ADIn 1.851, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 23 out. 1998, p. 2; ADIn 1.918, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 19 fev. 1999, p. 26; ADIn 1.332, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 11 abr. 1997, p. 12178; ADIn 1.390, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 15 mar. 1996, p. 7201);

14) Confederação Nacional do Transporte — CNT (ADIn 1.052, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ, 23 set. 1994, p. 25313; ADIn 1.153, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 27 out. 1995, p. 36331; ADIn 1.502, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 14 nov. 1996, p. 44467; ADIn 2.606, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 7 fev. 2003; ADIn 2.925, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 13 fev. 2004);

15) Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino — CONFENEN (ADIn 1.370, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 30 ago. 1996, p. 30603; ADIn 1.388, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 14 nov. 1996, p. 44467; ADIn 1.397, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 27 jun. 1997, p. 30224);

16) Confederação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Crédito — CONTEC (ADIn 906, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 25 mar. 1994, p. 6011; ADIn 1.555, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 10 out. 1997, p. 50884);

17) Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos — CNTM (ADIn 358, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 23 nov. 1990, p. 13622; ADIn 1.049, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 25 ago. 1995, p. 26021; ADIn 1.852, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 4 set. 1998, p. 3);

18) Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura — CONTAG (ADIn 1.361, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 12 abr. 1996, p. 11072);

19) Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria — CNTI (ADIn 905, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 22 abr. 1994, p. 8941; ADIn 1.033, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, 16 set. 1994, p. 24266; ADIn 1.515, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 11 abr. 1997, p. 12179);

20) Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde — CNTS (ADIn 1.458, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 20 set. 1996, p. 34531);

21) Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio (ADIn 939, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 18 mar. 1994, p. 5165);

22) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (ADIn 3, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 18 set. 1992, p. 15406; ADIn 949, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ, 12 nov. 1993, p. 24023);

23) União Democrática Ruralista Nacional — UDR (ADIn 886, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 1º jul. 1993, p. 13142; ADIn 835, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 28 maio 1993, p. 10383; ADIn 768, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 13 nov. 1992, p. 20849);

24) Associação Nacional dos Procuradores de Estado — ANAPAE (ADIn 2.652, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 14 nov. 2003);

25) Associação Nacional dos Membros do Ministério Público — CONAMP (ADIn 2.874, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 3 out. 2003).

85 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5, p. 30 (74-5).

86 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5, p. 30 (74): “Da disciplina dessa questão depende, em primeira linha, a efetividade do exercício das funções de guardião da Constituição pelo Tribunal Constitucional. A mais forte das garantias haveria de ser a instituição de uma ação popular. O Tribunal ficaria compelido a examinar a questão constitucional sempre que qualquer do povo assim requeresse. Não há dúvida de que essa fórmula permitiria a pronta eliminação do direito ordinário incompatível com a Constituição. Não se pode, todavia, recomendar a adoção dessa solução, uma vez que ela propiciaria o perigo de uma sobrecarga do Tribunal por conta de impugnações voluntariosas ou má-fé” (“Von der Regelung dieser Frage hängt in erster Linie das Ausmass ab, in dem das Verfassungsgericht seine Aufgabe als Garant der Verfassung zu erfüllen vermag. Die stärkste Garantie böte sicher die Zulassung einer actio popularis: Das Verfassungsgericht ist verpflichtet, auf jedermanns Antrag hin ein Verfahren zur Prüfung der Rechtsmässigkeit der seiner Judikatur unterworfenen Akte, also insbesondere der Gesetze und Verordnungen, einzuleiten. Dass auf diese Weise das rechtspolitische Interesse nach Beseitigung rechtswidriger Akte auf das radikalste befriedigt würde, steht ausser Zweifel. Allein dennoch kann eine solche Lösung des Problems nicht empfohlen werden. Die Möglichkeit mutwilliger Anfechtung, die Gefahr einer unerträglichen Überlastung des Verfassungsgerichts wäre zu gross”).

87 Lei Fundamental de Bonn, art. 93, I, n. 2, um terço dos membros do Parlamento; Constituição austríaca, art. 140, (1): a requerimento de um terço dos membros do Parlamento (Nationalrat) ou um terço dos membros do Conselho Federal (Bundesrat); Constituição de Portugal de 1976, art. 281, a um décimo dos membros da Assembleia da República; Constituição da Espanha de 1978, art. 162, cinquenta deputados ou cinquenta senadores.

88 Tal como observado, em abril de 1994 havia dezoito partidos representados no Congresso Nacional. Três deles com apenas um representante (Partido Verde; PSTU; PRONA).

89 ADIn 2.552-PR, Relator: Ministro Maurício Corrêa, DJ, 19 dez. 2001.

90 Cf. Questão de Ordem (suscitada pelo Ministro Sepúlveda Pertence) na ADIn 2.054-DF (Relator: Ministro Ilmar Galvão), DJ, 9 abr. 2003; e Agravo Regimental nas ADIns 2.202-DF, 2.465-RJ e 2.723-RJ (Relator: Ministro Celso de Mello), DJ, 13 mar. 2003.

91 Cf. ADIn 2.159 e 2.618, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ, 24 ago. 2004. Os ministros deram provimento a recursos nas duas ações requeridas pelo Partido Social Liberal (PSL) que, na época do ajuizamento, tinha representação no Congresso Nacional. O Ministro Carlos Velloso, relator das duas ações, determinou o arquivamento delas, pois, na época em que examinou a questão, em fevereiro de 2003, o PSL não possuía mais representação parlamentar no Congresso, o que implicaria a perda da legitimidade ativa para propor ADIn, de acordo com o art. 103, VIII, da Constituição Federal. Ao examinar o recurso, entretanto, a maioria do Plenário, vencidos os Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello, entendeu que a ação não fica prejudicada no caso de perda de representação parlamentar.

92 ADIn 645-2, Relator: Ministro Ilmar Galvão, DJ, 21 fev. 1992, p. 1693; ver, também, ADIn 665, Relator: Ministro Octavio Gallotti, DJ, 24 abr. 1992, p. 5376.

93 “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004.)

I — o Presidente da República;

II — a Mesa do Senado Federal;

III — a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV — a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004.)

V — o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004.)

VI — o Procurador-Geral da República;

VII — o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII — partido político com representação no Congresso Nacional;

IX — confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

§ 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

§ 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.”

94 Cf. Capítulo II, 3, do Título III: Legitimação para agir in concreto: a condição relativa à existência de dúvida ou de controvérsia sobre a constitucionalidade da lei.

95 DJ, 4 set. 1970, p. 3971 e s.

96 Embargos na Rp. 1.092, Rel. Min. Néri da Silveira, RTJ n. 117, p. 921 e s.

97 Embargos na Rp. 1.092, Relator: Ministro Néri da Silveira, RTJ n. 117, p. 921 (944-5).

98 Rp. 1.349, Relator: Ministro Aldir Passarinho, RTJ n. 129, p. 41.

99 Cf., dentre outras, ADIn 716, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 29 abr. 1992, p. 5606.

100 Victor Nunes Leal, Representação de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: um aspecto inexplorado, RDP n. 53-4, p. 25 (33).

101 Cf. Rp. 95, Relator: Ministro Orozimbo Nonato, AJ n. 85, p. 55 (6).

102 ADIn 47-1, Relator: Ministro Octavio Gallotti, DJ, 27 out. 1992, p. 19109.

103 ADIn 222-8, Relator: Ministro Aldir Passarinho, DJ, 6 set. 1991, p. 12035.

104 Cf. Rp. 1.451, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 127, p. 789.

105 Cf., a propósito, o nosso Ação declaratória de constitucionalidade: a inovação da Emenda n. 3, de 1993, in Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (organizadores), Ação declaratória de constitucionalidade, São Paulo, 1994, p. 51 (66-79).

106 Cf, supra, item 3 “Legitimação para agir in concreto”.

107 ADCQO 1, RTJ n. 157, v. 2, p. 371: voto do Ministro Moreira Alves, p. 385-6.

108 Despacho na ADC 8-DF (Medida cautelar), Relator: Ministro Celso de Mello, j. 4 ago. 1999, DJ, 12 ago. 1999, item n. 1.076.

109 Despacho na ADC 8-DF (Medida cautelar), Relator: Ministro Celso de Mello, j. 4 ago. 1999, DJ, 12 ago. 1999, item n. 1.076.

110 Votos vencidos dos Ministros Cunha Peixoto e Rafael Mayer, in RE 92.169, RTJ n. 103, p. 1085.

111 Ada Pellegrini Grinover, A ação direta de controle da constitucionalidade na Constituição paulista, in Ação direta de controle de constitucionalidade de leis municipais, tese, p. 55-6; Celso Bastos, O controle judicial da constitucionalidade das leis e atos normativos municipais, in Ação direta de controle de constitucionalidade de leis municipais, tese, p. 72; J. A. da Silva, Ação direta de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal, in Ação direta de controle de constitucionalidade de leis municipais, tese, p. 85; Dalmo de Abreu Dallari, Lei municipal inconstitucional, in Ação direta de controle de constitucionalidade de leis municipais, tese, 1979, p. 120.

112 RE 91.740-RS, Relator: Ministro Xavier de Albuquerque, RTJ n. 93 (1), p. 455.

113 Rp. 1.405, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 127, p. 394.

114 Rp. 1.405, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 127, p. 394.

115 Art. 125, § 2º: Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.

116 Cf., a propósito, Título III, Capítulo II, IV, 4.

117 HC 18.178, de 27-9-1926, RF n. 47, p. 748-827.

118 MS 20.257, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 99, p. 1040.

119 ADIn 815 (Relator: Ministro Moreira Alves), proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul.

120 Cf., também, ADIns 829, 830 e 833, Relator: Ministro Moreira Alves, sobre a constitucionalidade da antecipação do plebiscito (EC n. 2, de 25-8-1992).

121 ADIn 913, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 23 ago. 1993, p. 16457.

122 ADIn 939, Relator: Ministro Sydney Sanches, DJ, 18 mar. 1994, p. 5165.

123 ADIMC 1.497, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 13 dez. 2002; ADIMC 1.501, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 13 dez. 2002.

124 ADIn 1.946, Relator: Ministro Sidney Sanches, DJ, 16 maio 2003; ADIMC 2.883, Relator: Ministro Gilmar Mendes, aguardando julgamento.

125 ADIMC 2.732, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, aguardando julgamento.

126 ADIn 2.031, Relatora: Ministra Ellen Gracie, DJ, 17 out. 2003.

127 ADIMC 2.356, Relator: Ministro Néri da Silveira, e ADIMC 2.362, Relator: Ministro Celso de Mello, julgamento suspenso em virtude de pedido de vista.

128 ADIn 2.666, Relatora: Ministra Ellen Gracie, DJ, 6 dez. 2002.

129 ADIMC 3.099 e 3.104, 3.143 e 3.291, todas da relatoria da Ministra Ellen Gracie (aguardando julgamento).

130 ADIn 815, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 10 maio 1996, p. 15131.

131 J. F. Rezek, Direito dos tratados, p. 382-5.

132 J. F. Rezek, Direito dos tratados, p. 333.

133 Existe pelo menos um processo no qual o controle abstrato de normas foi instaurado após a entrada em vigor do Tratado (Rp. 803, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 84, p. 724 e s.).

134 A Constituição de 1988 incorporou disposição da Constituição de 1934, e mantidas pelas Constituições de 1946 e de 1967/69, que outorgava essa atribuição ao Senado Federal. Tal como reconhecido por Pontes de Miranda, essa competência outorgava ao Senado, ainda que parcialmente, poderes de uma Corte Constitucional (cf. Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, v. 1, p. 364). Cf., também, ADIn 748, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 6 nov. 1992, p. 20105-6.

135 Cf., sobre o assunto, ADIn 748, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 6 nov. 1992, p. 20105.

136 Cf. ADIn 4, Relator: Ministro Sydney Sanches, DJ, 25 jun. 1993, p. 12637.

137 Cf. ADIn 460-3, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 10 maio 1991, p. 5929; ADIn 519-7, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 11 out. 1991, p. 14248.

138 Cf., supra, Título III, Capítulo III, II, 2, 2.3, d.

139 ADIn 665, Relator: Ministro Octavio Gallotti, DJ, 24 abr. 1992, p. 5376.

140 O controle direto do direito municipal poderá ser feito mediante a formulação de ADPF (Lei n. 9.882, de 1999, art. 1º, parágrafo único).

141 ADIn 611-8, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 11 dez. 1992, p. 23662.

142 ADIn 647, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 27 mar. 1992, p. 3801.

143 ADIn 842, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 14 maio 1993, p. 9002; cf., também, ADIn 647, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 27 mar. 1992, p. 3801, e ADIn 767, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ, 18 jun. 1993, p. 12110.

144 ADIn 283, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 12 mar. 1990, p. 1691.

145 ADIn 2.535, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 21 nov. 2003.

146 Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 5. ed., Coimbra, 1992, p. 625-6; Pieroth e Schlink, Grundrechte — Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 78.

147 ADIn 2.925-DF (Relatora: Ministra Ellen Gracie), j. 11 dez. 2003.

148 Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico dos Combustíveis.

149 João Barbalho, Constituição Federal brazileira, comentários, p. 356. Cf., sobre o assunto no direito alemão: Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 161.

150 Rp. 946, Relator: Ministro Xavier de Albuquerque, RTJ n. 82, p. 44; Rp. 969, Relator: Ministro Antonio Neder, RTJ n. 99, p. 544.

151 Rp. 946, Relator: Ministro Xavier de Albuquerque, RTJ n. 82, p. 44; Rp. 969, Relator: Ministro Antonio Neder, RTJ n. 99, p. 544.

152 Rp. 1.012, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 95, p. 990.

153 Kelsen (Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 64), ressaltava então: “A cassação de uma norma inconstitucional pela Corte Constitucional — aqui são contempladas apenas as normas gerais — é apenas necessária, em sentido estrito, se a norma inconstitucional é posterior à Constituição. É que não é a lei nova — lei nova de conteúdo geral — que contraria a Constituição anterior, mas a Constituição lei já em vigor e, por isso, a derroga com a aplicação do princípio da lex posterior. Uma cassação da lei parece, por isso, dispensável; até mesmo logicamente impossível”.

154 Cf. L. Adamovich e Hans Spanner, Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts, 6. ed. Viena — Nova York, 1971, p. 456.

155 Cf. L. Adamovich e Hans Spanner, Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts, p. 456.

156 Cf. L. Adamovich e Hans Spanner, Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts, p. 456.

157 L. Adamovich e Hans Spanner, Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts, p. 456. Adamovich recomendou que se dotasse a Corte Constitucional austríaca de competência para decidir, com eficácia erga omnes, as questões de derrogação (cf. Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts, 5. ed., Viena-Nova York, 1957, p. 398).

158 BVerfGE 2, 124 (130); 2, 138, 218; 3, 48; 4, 339; 6, 64; 7, 335; 10, 58, 127, 131, 159; 11, 129; 12, 353; 14, 65; 15, 183; 16, 231; 17, 162; 18, 252. Crítico, a propósito, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 164.

159 Paolo Biscaretti di Ruffia, Derecho constitucional, p. 268; Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, p. 42; Franco Pierandrei, Corte Costituzionale, in Enciclopedia del Diritto, Milão, 1962, v. 10, p. 908. Cf. a propósito T. Ritterspach, Probleme der italienischen Verfassungsgerichtsbarkeit: 20 Jahre Corte Costituzionale, AöR 104 (1979), p. 137 (138); Aldo Sanduli, Die Verfassungsgerichtbarkeit in Italien, in Mosler, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, p. 292 (306-7).

160 Acórdão de 5-6-1956, n. 1. Cf. a propósito Gaetano Sciascia, Die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs der Italienischen Republik, JöR, NF, v. 6, 1957, p. 1 (6).

161 Cf., a propósito, Canotilho, Direito constitucional, p. 838.

162 Cf. A. Weber, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Spanien, JöR, NF, v. 34 (1985), p. 245 (257-8).

163 A. Weber, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Spanien, JöR, NF, v. 34 (1985),p. 245 (258).

164 Cf., a propósito, A. Weber, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Spanien, JöR, NF, v. 34 (1985), p. 245 (254).

165 Como ressaltado, essa ideia não se aplica, de forma irrestrita, para a Corte Constitucional espanhola, uma vez que, após o decurso do prazo fixado, não dispõe mais de competência para conhecer da questão no juízo abstrato. No sistema italiano, que não conhece o controle abstrato de normas, impôs-se, desde o início, a ideia de uma inconstitucionalidade superveniente.

166 Cf. Paulo Brossard, A Constituição e as leis anteriores, Arquivos do Ministério da Justiça n. 180 (1992), p. 125 (126-7).

167 Cf. ADIn 2, Relator: Ministro Paulo Brossard, DJ, 12 fev. 1992. Ver, também, José Paulo Sepúlveda Pertence, Ação direta de inconstitucionalidade e as normas anteriores: as razões dos vencidos, Arquivos do Ministério da Justiça n. 180 (jul./dez. 1992), p. 148 (170).

168 Cf. Pertence, Ação direta de inconstitucionalidade e as normas anteriores: as razões dos vencidos, Arquivos do Ministério da Justiça n. 180 (jul./dez. 1992), p. 148 (170).

169 Cf., a propósito, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 163; José de Castro Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, p. 603-4.

170 Cf., a propósito, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 164.

171 Cf. Ipsen, Richterrecht und Verfassung, p. 165.

172 Cf. Ipsen, Richterrecht und Verfassung, p. 165.

173 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 162-4.

174 José de Castro Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, p. 602-3.

175 Cf. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 164.

176 Cf., a propósito, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 164.

177 A Lei n. 9.882, de 1999, ao regular a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), abriu a possibilidade de controle de constitucionalidade do direito pré-constitucional, fornecendo, assim, uma saída para o impasse (art. 1º, parágrafo único).

178 DJ, 27 out. 2006.

179 DJ, 31 ago. 2007.

180 Plenário, 27 fev. 2008, Informativo Supremo Tribunal Federal n. 496.

181 ADIn 466-2, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 10 maio 1991, p. 5929-30.

182 ADIn 466, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 10 maio 1991, p. 5929; ver, também, Mendes, Controle de constitucionalidade, p. 264.

183 ADIn 3.367, Relator: Ministro Cezar Peluso, j. em 13 abr. 2005, DJ, 25 abr. 2005.

184 J. F. Rezek, Direito dos tratados, p. 332.

185 J. F. Rezek, Direito dos tratados, p. 383.

186 Rp 803, Relator: Ministro Djaci Falcão, DJ, 17 set. 1977, RTJ 95/980 e s.

187 Não há clareza na jurisprudência do Tribunal sobre o significado da medida liminar no controle abstrato de normas. Às vezes se cogita de suspensão de vigência ou de suspensão de eficácia, ou, ainda, de uma suspensão de execução (Rp. 933, Relator: Ministro Thompson Flores, RTJ n. 76, p. 342; Rp. 1.391, Relator: Ministro Moreira Alves, p. 188 e s.).

188 Cf. ADInMC 1.480, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 26 jun. 2001.

189 RE 466.343/SP, Relator: Ministro Cezar Peluso, j. em 3 dez. 2008, DJe, 5 jun. 2009.

190 Rp. 1.034, Relator: Ministro Soares Muñoz, RTJ n. 111, p. 546; Rp. 1.120, Relator: Ministro Decio Miranda, RTJ n. 107, p. 928-30; Rp. 1.110, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 25 mar. 1983.

191 Rp. 876, Relator: Ministro Bilac Pinto, DJ, 15 jun. 1973; Rp. 974, Relator: Ministro Cunha Peixoto, RTJ n. 84, p. 39; Rp. 1.161, Relator: Ministro Néri da Silveira, RTJ n. 115, p. 576-89.

192 Voto vencido do Ministro Moreira Alves, Rp. 971, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 87, p. 758 (765).

193 ADIn 434, Relator: Ministro Octavio Gallotti, DJ, 17 jun. 1991, p. 8171; ADIn 502, Relator: Ministro Paulo Brossard, DJ, 27 maio 1991, p. 6906.

194 ADIn 709, Relator: Ministro Paulo Brossard, DJ, 20 maio 1992, p. 12248; ADIn 262, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 8 mar. 1993; ADIn 712, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 25 fev. 1993, p. 2287.

195 Rinck, Initiative für die verfassungsmässige Prüfung von Rechtsnormen, EuGRZ 1974, p. 91 (96).

196 Cf. Bryde, Verfassungsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 106.

197 Decisão de 3 de outubro de 2002, subscrita pelo Ministro Maurício Corrêa, relator após a redistribuição do processo. A decisão reconheceu o prejuízo da ADIn, nos seguintes termos: “... promovido o desfazimento do ato normativo impugnado, pela via da revogação, não há mais, em verdade, a norma jurídica. Nenhum efeito pode ela mais produzir. O Supremo Tribunal Federal não tem, por conseguinte, nada mais o que decidir. Ante o exposto, com fundamento no artigo 21, IX, do RISTF, e em sintonia com a jurisprudência desta Corte, julgo prejudicada a ação, por perda de seu objeto”.

198 É de ressaltar, no entanto, que a matéria ainda pende de definição pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em razão do pedido de vista da Ministra Ellen Gracie. Cf. 2ª QO na ADIn 1.244, Relator: Ministro Gilmar Mendes.

199 ADIn 3.232-TO, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJe, 3 out. 2008.

200 Perdeu relevância a discussão sobre a reedição de medidas provisórias com o advento da Emenda Constitucional n. 32/2001, que proibiu a reedição, admitindo apenas a prorrogação de vigência pelo prazo de sessenta dias (art. 62, § 7º).

201 Em 1990, o Ministro Marco Aurélio, no julgamento da ADIn 295, chegou a sustentar que não se deveria fazer o controle de constitucionalidade de medida provisória antes de uma deliberação definitiva do Congresso Nacional. A seguinte passagem do voto sintetiza a argumentação desenvolvida pelo eminente Ministro, verbis:

“A medida provisória (...) é editada de forma provisória, como está na própria designação, para que ocorra o pronunciamento do Congresso Nacional. E uma vez decorrendo o prazo — ficando, portanto, fulminada ab initio a medida provisória —, ao Congresso Nacional cumpre disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes.

Indaga-se, frente à harmonia entre os Poderes — base de um entendimento maior — essa apreciação pode ser obstacularizada por uma ação direta de inconstitucionalidade? É esta a matéria que coloco. A meu ver, não pode ser obstacularizada porque, caso contrário, o Judiciário estará adentrando um campo em relação ao qual se tem a previsão da atuação de um outro Poder, que é o Poder Legislativo. E na apreciação da ação direta de inconstitucionalidade, poder-se-á chegar até mesmo à declaração da pecha e, mediante essa declaração, à retirada de qualquer efeito da medida no mundo jurídico.

Vejam os eminentes Pares que a Constituição revela que o Congresso Nacional, na hipótese de decurso do prazo, deve disciplinar as relações jurídicas decorrentes das medidas provisórias. Essa disciplina não pode ser e não é alcançável mediante uma ação direta de inconstitucionalidade.

Por isso, Senhor Presidente, muito embora admitindo a normatividade da medida, tenho para mim que não cabe, contra essa mesma medida, contra esse instituto, ação direta de inconstitucionalidade.

É a matéria preliminar que exponho, convencido que estou da necessidade de se preservar a própria atuação do Legislativo; da necessidade, até mesmo, de se adotar uma política judiciária que homenageie, no caso, a assunção de responsabilidade pelos Poderes da União. Inicialmente, portanto, permito-me, frente até mesmo ao Regimento da Casa, expor esta matéria — não sei se anteriormente foi discutida, porque tomei posse há pouco — concluindo pela impertinência da ação direta de inconstitucionalidade contra medida provisória” (ADIn 295, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 22 ago. 1997). Essa preliminar foi rejeitada categoricamente pelo Tribunal.

202 ADIn 293, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 16 abr. 1993, p. 6429; ADIn 427, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 1º fev. 1991, p. 351.

203 ADIn 525, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 4 set. 1991, p. 11929; ADIn 529, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 4 set. 1991, p. 11930; ADIn 298, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 21 nov. 1990, p. 13427; ADIn 300, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 21 nov. 1990, p. 13427; ADIn 292, Relator: Ministro Paulo Brossard, DJ, 16 abr. 1993, p. 6428.

204 ADIn 691, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 19 jun. 1992, p. 9519-20.

205 ADIn 258, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 28 fev. 1992, p. 2169.

206 Cf. sobre o assunto, no direito italiano, Carlo Esposito, Decreto-legge, in Enciclopedia del Diritto, Varese, 1962, v. 11, p. 831 (845).

207 ADIn 399, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 7 fev. 1992, p. 737.

208 É a seguinte a redação do § 78 da Lei do Bundesverfassungsgericht:

“Caso o Tribunal Federal Constitucional forme a convicção de que o direito federal é incompatível com a Lei Fundamental ou que o direito estadual conflita com a constituição ou outro direito federal, deve-se proceder à declaração de inconstitucionalidade.

Se outras disposições da mesma Lei, pela mesma razão, forem incompatíveis com a Lei Fundamental ou outro direito federal, deve o Tribunal Federal Constitucional declarar, igualmente, a sua nulidade”.

209 Ulsamer, in Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 78, n. 25. Ver, também, Mendes, Controle de constitucionalidade, p. 270 e s.

210 AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Medida provisória: edição e conversão em lei. São Paulo: Saraiva, Série EDB, 2012, p. 152.

211 ADIn-MC 2.348/DF, Relator: Ministro Marco Aurélio, julgamento em 7 dez. 2000.

212 AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Medida provisória: edição e conversão em lei. São Paulo: Saraiva, Série EDB, 2012, p. 157.

213 ADIn-MC 526/DF, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 5 mar. 1993.

214 AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Medida provisória: edição e conversão em lei. São Paulo: Saraiva, Série EDB, 2012, p. 199.

215 Cf. voto do Ministro Sepúlveda Pertence na ADIn 293, Relator: Ministro Celso de Mello, no qual se afirma claramente que “a emissão pelo Presidente da República de uma medida provisória desdobra-se em dois momentos de significação constitucional inconfundível: o primeiro, é a edição de um ato normativo, com eficácia imediata de lei, posto que provisória e resolúvel; o segundo momento é a submissão desse ato normativo, sem prejuízo dessa eficácia provisória imediata ao Congresso Nacional, não apenas para ratificar os efeitos imediatos produzidos, mas para a conversão em lei, de eficácia definitiva, do mesmo conteúdo normativo da medida provisória” (RTJ n. 146, p. 723). Em seguida, conclui Sua Excelência que somente “pode ser objeto da ação direta a medida provisória, enquanto ato normativo e, por conseguinte, só a sua eficácia — essa eficácia provisória, mas imediata de lei — é que pode ser objeto de suspensão liminar (...)” (RTJ n. 146, p. 723).

216 ADIn 293, Relator: Ministro Celso de Mello, RTJ n. 147, p. 707 (725).

217 ADIQO 258/DF, Relator: Ministro Aldir Passarinho, DJ, 28 fev. 1992.

218 Da mesma forma, parece inconsistente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que exigia o pedido de aditamento da inicial para prosseguimento processo e julgamento de ADIn proposta contra medida provisória reeditada ou reproduzida sucessivas vezes.

Se o Tribunal admite a reedição como legítima, inclusive para fins de contagem do prazo para exigência da contribuição social (CF, art. 195, § 6º), não se afigura compreensível que, para efeito do julgamento da subsistência ou não do processo, faça a questão depender da iniciativa continuada do requerente, que se vê obrigado a apresentar repetidos aditamentos em face das sucessivas reedições das medidas provisórias.

Assim, se se passasse a entender que, deferida a liminar, restaria suspenso o conteúdo normativo da medida provisória (medida provisória enquanto ato normativo), independentemente das múltiplas reedições, o Tribunal prestaria um grande serviço ao próprio requerente, que ficaria desobrigado de reiterar sucessivas vezes o pedido de aditamento da inicial. Da mesma forma, não tendo ocorrido o julgamento do pedido de liminar dentro do prazo de vigência da medida provisória, poderia o Tribunal dele conhecer, quando da reedição, independentemente de qualquer aditamento.

Com isso, exonerar-se-ia o requerente da ADIn do dever de protocolar sucessivos pedidos de aditamento em relação a objeto normativo idêntico.

A jurisprudência passou a provocar um outro efeito igualmente danoso para a credibilidade do sistema.

O requerente da ADIn poderia valer-se do não aditamento da inicial para “desistir” da ação, especialmente se não obtivesse a liminar ou se, no julgamento desta, obteve sinais inequívocos de que não logrará êxito na decisão definitiva. Ao considerar “prejudicada” a ADIn pela reedição sem a apresentação do aditamento, o Tribunal estava a provocar exatamente o resultado desejado pelo requerente, que, com sua inércia, busca desistir da ação direta, cujo desfecho agora se lhe afigura desfavorável.

Portanto, a orientação do Supremo Tribunal Federal dava azo a que o requerente desistisse da impugnação depois de ter colhido o indeferimento do pedido de liminar.

219 ADIns 3.090 e 3.100, Relator: Ministro Gilmar Mendes, julgamento não encerrado. Com vistas para o Ministro Eros Grau desde 25-8-2004.

220 Art. 246 da CF: “É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive” (artigo acrescentado pela EC n. 6, de 15-8-1995. A EC n. 7, da mesma data, repete essa inclusão. Redação dada pela EC n. 32, de 11-9-2001).

221 KELSEN, Hans. Von Wesen und Wert der Demokratie. 2. ed., 1929, p. 101.

222 Hans Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5, 1928, p. 80-1; Cf. também tradução italiana de Carmelo Geraci, La Garanzia giurisdizionale della Constituzione, in La giustizia costituzionale, Milão, 1980, p. 144 (201-203).

223 Cf., a propósito, Dieter Grimm Verfassungsgerichtsbarkeit — Funktion und Funktionsgrenzen in demokratischem Staat, in Jus-Didaktik, Heft 4, Munique, 1977, p. 83 (95).

224 Grimm, op. cit., p. 83 (95).

225 Nesse sentido, na Itália, Federico Sorrentino, Il decreto legge non convertito. In Corte Costituzionale (Org.). I decreti-legge non convertiti, p. 91.

226 Rp. 1.266, Relator: Ministro Carlos Madeira, RTJ n. 124, p. 18 (53); Rp. 1.492, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 127, p. 80 e s.

227 Rp. 1.266, Relator: Ministro Carlos Madeira, RTJ n. 124, p. 18 (53); Rp. 1.492, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 127, p. 80 e s.

228 Rp. 1.133, Relator: Ministro Aldir Passarinho, RTJ n. 113, p. 996. Cf. a propósito, Ministro Aldir Passarinho, Rp. 1.266, RTJ n. 124, p. 18 (57).

229 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 41.

230 Como observado por Ipsen (Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 147), o ponto central do problema residia, para Kelsen, na diferenciação entre a competência da jurisdição constitucional e da jurisdição administrativa.

231 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 39.

232 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5, 1929, p. 30 (59-60).

233 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 59-60. Cf., a propósito, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 147-8; Papier, “Spezifisches Verfassungsrecht” und “einfaches Recht” als Argumentationsformel des Bundesverfassungsgerichts, in Bundesverfassungsgericht and Grundgesetz, v. 1, p. 432 (441).

234 Cf., também, Adamovich e Spanner, Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts, 1971, p. 446 e s.; Erwin Melichar, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Österreich, in Mosler, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, p. 439 (465).

235 BVerfGE 2, 307 (321); 8, 71 (75).

236 Ulsamer, in Maunz, entre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar zu § 76, n. 41.

237 Ulsamer, in Maunz, entre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar zu § 76, n. 41.

238 Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967/69, v. 3, p. 316.

239 O princípio da supremacia da lei, anteriormente expresso no art. 153, § 2º, da Constituição de 1967/69, vem agora explicitado no art. 5º, II, da Constituição de 1988.

240 Ruy Cirne Lima, Princípios de direito administrativo, p. 37; Geraldo Ataliba, República e Constituição, p. 125.

241 Geraldo Ataliba, Poder regulamentar do Executivo, RDP n. 57-8, p. 197-8.

242 Cf., a propósito, no direito alemão, Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 1, p. 20.

243 Hans-Jürgen Papier, “Spezifisches Verfassungsrecht” und “einfaches Recht” als Argumentationsformel des Bundesverfassungsgerichts, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 432 (434).

244 Cf. O. A. Bandeira de Mello, Princípios gerais de direito administrativo, v. 1, p. 314-6; Geraldo Ataliba, Poder regulamentar do Executivo, RDP n. 57-8, p. 196; Ruy Cirne Lima, Princípios de direito administrativo, p. 37; Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, v. 3, p. 312-4. Sobre a questão no direito tedesco, cf. Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 1, p. 85-7.

245 Cf., sobre o assunto, proposta de emenda Revisional do Deputado Adroaldo Streck (Proposta n. 3.342), que recomendava também a supressão do art. 49, X, da Constituição (competência do Congresso Nacional para sustar atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa).

246 Sobre a distinção proposta conferir Carlos Mário da Silva Velloso, Temas de direito público, p. 444: “Os regulamentos podem ser: a) de execução, que têm por finalidade a aplicação das leis; b) autônomos, que se subdividem em duas classes: b.1) externos, que contêm normas dirigidas aos cidadãos de modo geral; b.2) internos, que dizem respeito à organização, competência e funcionamento da Administração Pública. (...) Com pequena variação, a classificação de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: a) regulamentos executivos, ou de execução; b) autorizados ou delegados; c) independentes ou autônomos. Regulamentos executivos ou de execução — São os que desenvolvem os textos legais, constituindo os seus preceitos ‘regras técnicas de boa execução da lei, para sua melhor aplicação. Este regulamento simplesmente complementa os preceitos da lei. É o regulamento brasileiro’ (CF, art. 81, III). Regulamentos independentes ou autônomos — Têm força de lei. Certos sistemas constitucionais conferem ao Poder Executivo o poder de legislar sobre determinados assuntos. Enfeixam os regulamentos autônomos, ‘faculdade de regulamentar praeter legem e mesmo contra legem para regular qualquer matéria que constitucionalmente não tenha sido reservada aos órgãos legislativos, pertinentes às relações do Estado-poder com terceiros’. Regulamentos autorizados ou delegados — O Executivo os edita ‘em razão de habilitação legislativa, que lhe é conferida pelo Legislativo, porém nos termos dessa determinação de competência, para desenvolver os preceitos constantes da lei de habilitação, que delimita o seu âmbito a respeito”. Cf. também Clèmerson Merlin Clève, Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988, p. 238-244.

247 A Lei n. 9.478, de 6 de agosto de 1997, que institui a Agência Nacional do Petróleo, dotou o órgão das seguintes competências normativas específicas:

“Art. 8º A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis cabendo-lhe: (redação dada pela Lei n. 11.097/2005).

(...).

III - regular a execução de serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção petrolífera, visando ao levantamento de dados técnicos, destinados à comercialização, em bases não exclusivas;

(...).

XV - regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios”.

(...).

No que tange às competências da Agência de Telecomunicações, assim está previsto na Lei n. 9.472/97:

“Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

(...).

II - representar o Brasil nos organismos internacionais de telecomunicações, sob a coordenação do Poder Executivo;

(...).

IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público;

V - editar atos de outorga e extinção de direito de exploração do serviço no regime público;

VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções;

VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes;

VIII - administrar o espectro de radiofrequências e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas;

IX - editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofrequência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções;

X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado;

(...).

XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem;

(...).

XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais;

(...).

248 A possibilidade de se refazer um pedido declaratório positivo em relação à lei estadual — e até mesmo em relação ao direito municipal — foi aberta com a promulgação da Lei n. 9.882, de 1999, que, em seu art. 1º, parágrafo único, admite expressamente o controle de constitucionalidade das leis estaduais e municipais.

249 Cf. ADIn 2, Relator: Ministro Paulo Brossard, DJ, 12 fev. 1992.

250 ADC 9, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 6 fev. 2002.

251 Cf., dentre outras, Rp. 1.266, Relator: Ministro Carlos Madeira, RTJ n. 124, p. 18 (53), Rp. 1.492, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 127, p. 80 e s.

252 Rp. 1.016, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 95, p. 993.

253 Rp. 765, Relator: Ministro Soares Muñoz, RTJ n. 98, p. 962.

254 Rp. 1.016, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 95, p. 993.

255 Rp. 765, Relator: Ministro Soares Muñoz, RTJ n. 98, p. 962.

256 Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 11-2; Paulo Bonavides, Direito constitucional, p. 57-8.

257 Rp. 930, Relator: Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2 set. 1977, p. 5969; Rp. 1.054, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 110, p. 937-78.

258 RE 18.331, de 21 set. 1951, Relator: Ministro Orozimbo Nonato, RF n. 150, p. 164-9.

259 Rp. 1.077, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 112, p. 34-66.

260 Cf., a propósito, Mendes, Controle de constitucionalidade, p. 54.

261 ADIn 958, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 16 maio 1994, p. 11675.

262 Já na primeira Constituição republicana, de 1891 (art. 78), assentou-se, inspirado na Emenda IX da Constituição americana, cláusula semelhante.

263 RE 71.154, Relator: Ministro Oswaldo Trigueiro, RTJ n. 58, p. 70 e s.; RE 80.004, Relator: Ministro Cunha Peixoto, RTJ n. 83, p. 809 e s.; cf., a propósito, J. F. Rezek, Direito dos tratados, Rio de Janeiro, 1984, p. 464.

264 Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, v. 4, p. 625-6; Ministro Leitão de Abreu, voto vencido, in RE 86.297, RTJ n. 79, p. 695; Ministro Xavier de Albuquerque, voto vencido, in RE 86.297, RTJ n. 79, p. 710.

265 HC 45.232, Relator: Ministro Themístocles Cavalcanti, RTJ n. 44, p. 322 (327-8).

266 RE 86.297, Relator: Ministro Thompson Flores, RTJ n. 79, p. 671.

267 Lei Complementar n. 5, de 1970, art. 1º, I, n.

268 RE 86.297, Relator: Ministro Thompson Flores, RTJ n. 79, p. 671.

269 RE 86.297, Relator: Ministro Thompson Flores, RTJ n. 79, p. 671 (705).

270 RE 86.297, Relator: Ministro Thompson Flores, RTJ n. 79, p. 671 (683 e s.).

271 RE 86.297, Relator: Ministro Thompson Flores, RTJ n. 79, p. 671 (694).

272 Cf., também, Rp. 1.054, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 110, p. 937; Rp. 112, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 112, p. 34.

273 RE 105.012, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 1º jul. 1988.

274 Cf., a propósito, Rp. 1.442, Relator: Ministro Carlos Madeira, DJ, 1º jul. 1988.

275 Rp. 1.141, Relator: Ministro Décio Miranda, RTJ n. 105, p. 490; Rp. 1.442, Relator: Ministro Carlos Madeira, DJ, 1º jul. 1988.

276 Rp. 1.141, Relator: Ministro Décio Miranda, RTJ n. 105, p. 490.

277 O constituinte de 1988 entendeu que a referência à lei federal — lei estadual contestada em face da lei federal — obrigava a transferência dessa matéria para o âmbito da competência recursal do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que o problema envolveria simples questão legal, não mais submetida, no novo modelo, à jurisdição do Supremo Tribunal Federal. Raciocínio semelhante foi desenvolvido em relação à representação para fins de intervenção, no caso de recusa à aplicação do direito federal (art. 36, IV).

Um exame mais detido do tema certamente teria demonstrado que essas controvérsias são, em verdade, típicas controvérsias constitucionais, porque envolvem discussão sobre a validade de lei local em face da lei federal, contemplando, na sua essência, discussão sobre competências legislativas dos entes políticos.

Já o clássico João Barbalho assinalava que o recurso extraordinário, nesse caso, destinava-se “a corrigir as exorbitâncias e usurpações da autoridade estadual legislativa ou executiva”, defendendo a federal, “que de outra sorte ficaria anulada, perdendo a supremacia que lhe cabe quanto aos assuntos de sua competência” (Constituição Federal brazileira, comentários, 1902, p. 246).

O tema mereceu, posteriormente, a reflexão abalizada de Victor Nunes, tendo por base o texto constitucional de 1946:

“Confere, porém, a nossa Constituição (art. 101, III, c) recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal nas causas em que ‘se contestar a validade de lei ou ato dos governos locais em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do tribunal local julgar válida a lei ou o ato impugnado’. As constituições anteriores continham o mesmo dispositivo, com pequena diferença de redação. Em face dessa norma, não se deve, porém, concluir ‘que o Supremo deva sempre prover o recurso para julgar inválidas’ as leis estaduais.

Esse caso de recurso é autorizado com base exclusivamente na presunção de constitucionalidade das leis federais. A aplicação da lei estadual pelo tribunal local contra uma lei federal contém, implícita ou explicitamente, uma declaração de inconstitucionalidade da norma federal. Num conflito entre a lei federal e a estadual, a primeira só pode ser preterida por motivo de inconstitucionalidade. Mas, como em favor da lei federal milita a presunção de constitucionalidade, remete-se a questão ao Supremo Tribunal Federal, que é o órgão judiciário mais autorizado para interpretar a Constituição” (Victor Nunes Leal, Leis federais e leis estaduais, in Problemas de direito público, Rio de Janeiro, 1960, p. 109 (128)).

Nenhuma dúvida havia então de que se cuidava na hipótese de uma típica questão constitucional, que, por isso, se submetia à apreciação do Supremo Tribunal.

Digna de transcrição afigura-se, igualmente, a seguinte passagem do primoroso texto de Victor Nunes:

“Por conseguinte, o recurso extraordinário com fundamento na letra c (aplicação de lei estadual contestada em face da Constituição ou de lei federal) resolve-se, em última análise, no caso da letra b do art. 101, III: ‘quando se questionar sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do tribunal negar aplicação à lei impugnada’.

Nesta última hipótese, ainda é a presunção de constitucionalidade da lei federal que fundamenta o recurso. Se a decisão da justiça local aplica a lei federal questionada, o recurso não cabe, porque aquela presunção foi acolhida pelo julgado. Se a lei federal deixou de ser aplicada, então cabe o recurso, porque o tribunal local contrariou a presunção de constitucionalidade da lei federal, devendo pronunciar-se a respeito o órgão mais qualificado, que é o Supremo Tribunal Federal.

A diferença entre os dois casos está em que, na hipótese da letra b, a lei federal deixa de ser aplicada por declaração expressa de sua inconstitucionalidade, ao passo que, na hipótese da letra c, na qual também se deixa de lado a lei federal para aplicar a estadual, a inconstitucionalidade da norma federal pode estar contida de modo apenas implícito no julgado recorrido. Mas num ou noutro caso, o que ocorre é a não aplicação da lei federal por motivo de inconstitucionalidade, motivo que estará expresso numa hipótese, mas que na outra estará expresso ou implícito” (Leis federais e leis estaduais, in Problemas de direito público, Rio de Janeiro, 1960, p. 109 — p. 129-30).

Criticando a inserção da alínea b do art. 105, III, da nova Constituição, entre os casos de recurso especial, observou o Ministro Moreira Alves:

“(...) as questões da validade de lei ou de ato normativo de governo local em face de lei federal não são questões de natureza legal, mas sim constitucional, pois se resolvem pelo exame de existência, ou não, de invasão de competência da União, ou, se for o caso, do Estado. Hipóteses que deveriam, portanto, dar margem, não a recurso especial, mas a recurso extraordinário, pela sistemática adotada para a divisão de competência entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Esse equívoco (...) provavelmente se originou da circunstância de que a questão de lei ou de ato normativo municipal ou estadual contestado em face de lei federal aparentemente (ou melhor, literalmente) se circunscreveria ao campo da legislação não constitucional. Mas, graças a ele, criaram-se, em verdade, para a mesma questão constitucional, quatro graus de jurisdição sucessivos: dois ordinários (o do juiz singular e o do Tribunal local ou regional) e dois extraordinários (o do Superior Tribunal de Justiça, para julgar o recurso especial que necessariamente terá de ser interposto, pois ainda não se trata de decisão de única ou última instância a admitir recurso extraordinário; e o do Supremo Tribunal Federal para apreciar o recurso extraordinário contra o decidido, a propósito, no recurso especial, certo como é que se trata de matéria constitucional, sobre a qual cabe à Corte Suprema a palavra final)” (O Supremo Tribunal em face da nova Constituição, Arquivos do Ministério da Justiça, n. 173, p. 35 (40)).

Também no AI 132.755, explicitou o Ministro Moreira Alves essa orientação, enfatizando que não há, entre leis federal e estadual, nesse terreno, quando se julga a validade desta contestada em face daquela, vício de ilegalidade, mas sim vício de inconstitucionalidade. O confronto entre essas leis se faz para verificar se houve, ou não, invasão de competência por parte da lei local, e não para verificar se a lei estadual violou a lei federal (Decisão de 28-9-1989).

278 ADIn 259, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 19 fev. 1992, p. 2030.

279 ADIn 28, Relator: Ministro Octávio Gallotti, DJ, 25 out. 1991.

280 ADIn 1.931 (MC) - DF, Relator: Ministro Maurício Corrêa, DJ, 28 maio 2004. Cf. ainda ADIn 2.982 (QO) - CE, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJ, 21 jun. 2004, e ADIn 2.877 - RJ, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 18 nov. 2003.

281 Sobre o tema das medidas cautelares, ver, infra, item 6 desta seção.

282 Cf., supra, Seção IV, Capítulo III do Título III — O objeto do controle abstrato...

283 ADIn 2.187, Relator: Ministro Gallotti, Informativo STF n. 190.

284 Rp. 1.182, Relator: Ministro Soares Muñoz, RTJ n. 112, p. 97 e s.; ADIn 474 (AgRg), Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 8 nov. 1991, p. 15952; ADIn 722, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 19 jun. 1992, p. 9520.

285 ADIn 722, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 9 jun. 1992, p. 9520.

286 ADIn 475, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 8 nov. 1991, p. 15952.

287 ADIn 437, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 9 fev. 1993, p. 2031.

288 O STF tinha entendido, inicialmente, que a atuação do amicus curiae ficava limitada ao direito de manifestação escrita, expresso no art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868, de 1999 (AgrADIn 2.130, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 14 dez. 2001). Cf. nota 290, infra.

289 ADIn (QO) 2.675-PE, Relator: Ministro Carlos Velloso, e ADIn (QO) 2.777-SP, Relator: Ministro Cezar Peluso, ambas julgadas em 27 nov. 2003.

290 ADIn (MC) 2.321-DF, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 31 out. 2000; ADIn (MC) 2.130-SC, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 2 fev. 2001; ADIn (QO) 2.223-DF, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 26 out. 2001.

291 O § 1° do art. 7° da Lei n. 9.868, de 1999, dispunha que: “Os demais titulares referidos no art. 2° poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais”.

292 Esse entendimento, entretanto, não é majoritário na jurisprudência do STF. A esse respeito, cf. ADIn 2.238-DF, Relator: Ministro Ilmar Galvão — hipótese em que a Associação Paulista dos Magistrados formulou pedido de admissão no feito depois de já iniciado o julgamento da medida liminar. Na espécie, considerou-se que a manifestação do amicus curiae é destinada a instruir a ADIn, não sendo possível, portanto, admiti-la quando já em andamento o julgamento do feito. Restaram vencidos, os Ministros Ilmar Galvão (Relator) e os Ministros Carlos Velloso que referendavam a decisão monocrática.

293 ADIn 2.690-RN, Relator: Ministro Gilmar Mendes, pedido de medida cautelar ainda não apreciado pelo Tribunal Pleno.

294 ADIn (MC) (QO) 2.223/DF, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 18 out. 2001.

295 ADIn (QO) 2.675, Relator: Ministro Carlos Velloso, e ADIn (QO) 2.777, Relator: Ministro Cezar Peluso. O Tribunal, por maioria, em 26 de novembro de 2003, resolvendo questão de ordem, admitiu a sustentação oral de amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade.

296 A Emenda Regimental n. 15, do Supremo Tribunal Federal, de 30-3-2004 (DJ, 1º abr. 2004), acrescentou o § 3º ao art. 131 do Regimento Interno, para admitir a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, facultando-se--lhes a produção de sustentação oral.

297 Nesse sentido, RE 598099 ED/MS, Relator: Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 12-12-2012; ADIn 3.615 ED/PB, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, julgamento em 17-3-2008; ADIn 3.105 ED/DF, Relator: Ministro Cezar Peluso, julgamento em 2-2-2007.

298 Para evitar duplicidade de informações, o STF tem requerido o pedido das informações sobre a própria questão da inconstitucionalidade (prazo de 30 dias), e somente após a sua apresentação procede ao julgamento do pedido cautelar.

299 “O Advogado-Geral da União e a Ação Direta de Inconstitucionalidade”, artigo publicado no Correio Braziliense (caderno Direito & Justiça; p. 1) no dia 20 de novembro de 2000.

300 Cf. ADC 9, decisão da liminar: DJ, 28 jun. 2001.

301 Klaus Jürgen Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts, Köln, 1971, p. 2 e s.; Ossenbühl, Kontrolle..., in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., v. 1, p. 461.

302 Philippi, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 4.

303 Philippi, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 15 e s.

304 Philippi, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 27 e s.

305 Assim, na decisão sobre a liberdade de instalação de farmácias (Apothekenurteil), o Tribunal utilizou-se de literatura medieval. No julgamento sobre a constitucionalidade da lei que criminalizava a homossexualidade masculina, o Tribunal nomeou um grupo internacional de peritos composto por um sexólogo, um médico judicial, um psiquiatra, um psicólogo, um sociólogo, o diretor de uma instituição governamental de caráter social, o Chefe da Polícia Criminal de Colônia e um criminólogo (Philippi, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 48-9).

306 Philippi, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 54-5.

307 Philippi, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 56.

308 Philippi, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 153.

309 Fritz Ossenbühl, Kontrolle..., in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., v. 1, p. 458 (483).

310 Ossenbühl, Kontrolle..., in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., v. 1, p. 483.

311 Philippi, Tatsachenfeststellungen, cit., p. 166 e 183; cf. também Ossenbühl, Kontrolle..., in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., v. 1, p. 518.

312 Ossenbühl, Kontrolle..., in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., v. 1, p. 487.

313 Ossenbühl, Kontrolle..., in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., v. 1, p. 487.

314 BVerfGE 16, 147 (181 e s.); BVerfGE 18, 315 (332).

315 Ossenbühl, Kontrolle..., in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., v. 1, p. 518.

316 Cf., ADIn 3.583, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJ, 14 mar. 2008.

317 RHC 91.691, Relator: Ministro Menezes Direito, DJ, 25 abr. 2008.

318 RE 122.011, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 17 ago. 1990 e RE 99.590, Relator: Ministro Alfredo Buzaid, DJ, 6 abr. 1984.

319 RE 99.344, Relator: Ministro Oscar Corrêa, DJ, 6 abr. 1984; RE 78.036-ED, Relator: Ministro Aliomar Baleeiro, DJ, 11 dez. 1974 e RHC 91.691, Relator: Ministro Menezes Direito, DJ, 25 abr. 2008; HC 82.219, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJ, 19 dez. 2002.

320 Cf., a propósito, a Rp 1.418, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 25 mar. 1988 e o despacho do Ministro Celso de Mello prolatado na ADIn 1.372, DJ, 17 nov. 1995.

321 Conferir, também, ADIn 3.034, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, DJ, 22 out. 2009; ADIn 3.510, Relator: Ministro Carlos Britto, DJ, 28 e 29 maio 2008; MS n. 20.927/DF, Relator: Ministro Moreira Alves, julg. 11-10-1989, DJ, 15 abr. 1994; MS 26.602, Relator: Ministro Eros Grau, DJ, 17 out. 2008.

322 ADIn(MC) 855, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 1º out. 1993.

323 ADIn 855, Relator: Ministro Octávio Gallotti, DJ, 27 mar. 2009.

324 Sobre o tema, verificar item 11.2, “Anotações acerca da apreciação e revisão de fatos e prognoses legislativos perante a Corte Constitucional alemã e o Supremo Tribunal Federal brasileiro”, em MENDES, Gilmar Ferreira. Controle abstrato de constitucionalidade: ADIn, ADC e ADO. Comentários à Lei n. 9.868/99. São Paulo: Saraiva, 2012.

325 Já o STF admitia em sua jurisprudência a possibilidade de concessão de medida cautelar em ADC. Cf. ADC 4 e ADC 7.

326 Na ADC 9, Relator: Ministro Néri da Silveira, concedeu-se a cautelar solicitada, com eficácia ex tunc.

327 Relatora para o acórdão Ministra Ellen Gracie, j. 13-12-2001, DJU, 6 fev. 2002.

Título IV

AS DECISÕES NO PROCESSO DE CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS PERANTE O BUNDESVERFASSUNGSGERICHT E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Capítulo I

INTRODUÇÃO

A Lei orgânica do Bundesverfassungsgericht não contém disciplina minuciosa sobre as decisões no processo de controle abstrato de normas. Isso não impediu, todavia, que o Tribunal desenvolvesse complexa técnica de decisão.

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal não contempla expressamente as diferentes formas de decisão no processo de controle abstrato de normas. O art. 173 do RISTF determina apenas que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade há de ser proferida pelo voto de no mínimo seis dos onze Ministros que integram o Tribunal.

Capítulo II

AS DECISÕES NO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS PERANTE A CORTE CONSTITUCIONAL ALEMÃ

I — CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

A Lei do Bundesverfassungsgericht disciplina as decisões para cada tipo de processo. A decisão, todavia, não é determinada pelo tipo de processo, mas pelo objetivo visado. Nos processos de controle de norma propriamente ditos, tem a decisão a mesma natureza, independentemente de se tratar de uma decisão no processo de controle abstrato, concreto ou de processo de recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). As decisões proferidas em processo de controle de normas são publicadas no Diário Oficial e têm força de lei (Gesetzeskraft) [Lei do Bundesverfassungsgericht, § 31, (2)]. Além da declaração de nulidade, prevista no § 78 da Lei do Bundesverfassungsgericht, e da interpretação conforme a Constituição1, utilizada já no começo de sua judicatura, desenvolveu o Tribunal outras variantes de decisão. Às vezes, reconhece o Tribunal que a situação é ainda constitucional ou não é ainda inconstitucional e vincula essa decisão com o “apelo ao legislador” para que, dentro de determinado prazo, proceda à correção dessa situação2. Em outros casos, limita-se o Tribunal a reconhecer a inconstitucionalidade sem pronunciar a nulidade (Unvereinbarkeitserklärung)3. Esta última modalidade de decisão foi adotada pelo legislador em 1970 [Lei do Bundesverfassungsgericht, § 31, (2), 2º e 3º períodos, e § 79, (1)]4.

Em nenhum sistema de controle de normas, seja ele incidental ou concentrado, logra-se identificar formas de decisão tão variadas como as desenvolvidas pela Corte Constitucional5.

Os problemas que a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade e a decisão de apelo devem resolver foram há muito identificados na doutrina. Na literatura jurídica alemã do começo do século passado pode-se constatar pelo menos uma tendência nesse sentido. Assim, sustentava Triepel, no famoso Referat sobre a “natureza e o desenvolvimento da jurisdição estatal” (Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit), que, quanto mais política fosse determinada questão submetida à jurisdição constitucional, mais pareceria inadequada a adoção de processo judicial ordinário6. “Quanto menos se falar de processo, de ação, de condenação e de cassação de atos estatais — ressaltava Triepel —, mais fácil será a resolução, na via judicial, das questões políticas, que, ao mesmo tempo, são questões jurídicas”7.

Quase simultaneamente sustentava Walter Jellinek que o conteúdo normativo do art. 13, II, da Constituição de Weimar deveria ser limitado, de modo que o Reichsgericht somente deveria decidir com base nesse preceito se a pronúncia da nulidade da lei se mostrasse apta a resolver a questão8. Essa seria a hipótese se, em lugar da lei declarada inconstitucional ou nula, surgisse uma norma apta a preencher eventual lacuna do ordenamento jurídico. Do contrário, deveria o Tribunal abster-se de pronunciar a nulidade. Assim, não poderia o Tribunal declarar a nulidade de uma lei que contrariasse o art. 17 da Constituição de Weimar (princípio da eleição proporcional), uma vez que “a consequência seria o caos, o Estado-membro não teria uma lei eleitoral”9.

Tal observação demonstra que, já no início do século passado, existia alguma preocupação com o perigo da adoção pura e simples, pela jurisdição constitucional, das formas de decisão consagradas pela jurisdição ordinária.

II — DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA LEI INCONSTITUCIONAL

1. Considerações preliminares

Se a Corte Constitucional se convencer, num dos processos de controle de normas (controle concreto de normas, controle abstrato, recurso constitucional), de que o direito federal ou o direito estadual se revela incompatível com a Lei Fundamental, então ela declara a nulidade da lei nos termos do § 78, 1º período, da sua Lei de organização (cf., também, § 82, (1), 95, (3) da Lei Orgânica da Corte Constitucional).

A fórmula tradicional explicita que a lei “é inconstitucional e, por isso, nula” (Das Gesetz ist verfassungswidrig und daher nichtig)10. Vincula-se, dessarte, uma determinada situação — a inconstitucionalidade — à consequência jurídica — nulidade11.

A lei inconstitucional é considerada nula ipso jure12. A concepção tradicional considera que a lei inconstitucional é nula ab initio (ex tunc)13.

Embora esse entendimento não tenha encontrado expressão inequívoca nem na Lei Fundamental nem na Lei orgânica da Corte Constitucional, sustenta a doutrina dominante, fundada no princípio da supremacia da Constituição, que deve ser conferida “hierarquia constitucional” (Verfassungsrang) ao postulado da nulidade da lei inconstitucional (arts. 1º, III, 20, III, 79, § 1º, 1º período, 79, § 3º, 123, I, da Lei Fundamental)14.

Essa concepção vem sendo atacada, nos últimos tempos, sobretudo com a alegação de que o dever imposto ao juiz para submeter a questão à Corte Constitucional, no controle concreto de normas (Lei Fundamental, art. 100, I), estaria a demonstrar que as leis inconstitucionais não são nulas ipso jure. É que — argumenta-se — o juiz não poderia, no caso da nulidade, ainda estar vinculado à lei ou obrigado a submetê-la ao Tribunal Constitucional15.

Embora se deva reconhecer que o dogma da nulidade da lei inconstitucional não se afigura obrigatório do ponto de vista lógico-jurídico, como demonstram a doutrina e a práxis austríacas16, não se pode olvidar que o art. 100, I, da Lei Fundamental procede à diferenciação entre leis válidas e leis inválidas, pressupondo e determinando a invalidade como consequência jurídica de conflito entre lei e Constituição17. O dever do juiz de submeter a questão à Corte Constitucional não decorre da validade da lei inconstitucional. Essa obrigação constitui apenas uma consequência do monopólio da censura outorgado ao Bundesverfassungsgericht (Lei Fundamental, art. 100, I) e pressupõe que o juiz ou o Tribunal não pode aplicar a lei inconstitucional. É exatamente o modelo austríaco que demonstra que a validade da lei ou do direito inconstitucional pressupõe uma “alternativa normativa” (art. 140, V e VII, da Constituição austríaca)18, que a ordem constitucional alemã não conhece19.

Consequência lógica da declaração de nulidade ex tunc da norma inconstitucional deveria ser a eliminação do ordenamento jurídico de todos os atos praticados com fundamento nela20. Todavia, essa depuração total (Totalbereinigung) não se verifica nem nos sistemas que, como o alemão, fixaram uma regra particular sobre as consequências jurídicas da declaração de nulidade, nem naqueles que, como o brasileiro, utilizam as fórmulas gerais de preclusão21.

O § 79 da Lei Orgânica do Tribunal contém preceitos que dispõem, expressamente, sobre as consequências jurídicas da declaração de nulidade22. Contra a sentença penal condenatória transitada em julgado, fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional, afigura-se admissível a propositura de revisão criminal [§ 79 (1)]. No mais, subsistem as decisões não mais suscetíveis de impugnação, ressalvada a possibilidade de que uma lei especial venha a dispor de maneira diversa [§ 79 (2)]. Acentue-se que a execução das decisões fundadas em lei inconstitucional afigura-se ilegítima (§ 79, (2), 2º e 3º períodos), podendo ser embargada nos termos do § 767 do Código do Processo Civil alemão (Zivilprozessordnung — ZPO). Todas as pretensões relativas a enriquecimento sem causa, fundadas na lei que teve a sua nulidade declarada, estão expressamente excluídas23 (§ 79, (2), 4º período). Uma reação do legislador à declaração de nulidade não deve, em princípio, ser esperada nem exigida24.

2. A declaração de nulidade das leis

Podem-se identificar diversas variantes de declaração de nulidade, considerando que a declaração de nulidade pode incidir sobre a norma, parte da norma ou sobre determinado âmbito de aplicação da norma25:

— declaração de nulidade como unidade técnica;

— declaração de nulidade total;

— declaração de nulidade nos termos do § 78, 2º período, da Lei Orgânica da Corte Constitucional;

— declaração de nulidade parcial.

2.1. A declaração de nulidade como unidade técnica

A declaração de nulidade total de uma lei ocorre muito raramente, uma vez que ela pressupõe a incompatibilidade de todos os dispositivos com a Lei Fundamental26. Essa constelação resulta, normalmente, de algum defeito quanto à competência do legislador ou de outra falta de índole formal como, v.g., da ausência de manifestação do Conselho Federal (Bundesrat) no processo legislativo27.

2.2. Declaração de nulidade total

Outra constelação, que apresenta semelhança com a hipótese acima mencionada, é a declaração total de nulidade em virtude da relação de dependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais da lei28. Esse tipo de declaração de nulidade — declaração de nulidade total em virtude de uma dependência unilateral (Gesamtnichtigkeit wegen einseitiger Abhängigkeit) — verifica-se quando o Tribunal constata que uma parte da lei é inconstitucional e que a parte hígida, por ser dependente, não pode subsistir29.

A declaração de nulidade total ocorre também quando a disposição inconstitucional é parte de um complexo normativo que perderia seu sentido e sua justificação se determinada parte ou uma parte central fosse retirada ou subtraída. Essa chamada declaração de nulidade em virtude de dependência recíproca (Gesamtnichtigkeit wegen wechselseitiger Abhängigkeit) — esses casos não são significativos — refere-se a um complexo normativo que forma “unidade” insuscetível de ser dividida em partes autônomas30. A preservação parcial de uma lei, nesse caso, viria quebrar o equilíbrio interno do sistema (die innere Ausgewogenheit des Systems), de tal forma que a declaração de nulidade parcial implicaria uma falsificação da “mens legislatoris” ou constituiria uma intervenção indevida na vontade do legislador31.

2.3. A extensão da declaração de nulidade (§ 78, 2º período, da Lei Orgânica do Tribunal)

A declaração de nulidade total não deve ser confundida com a extensão ou a ampliação da pronúncia de inconstitucionalidade, nos termos do § 78, 2º período, da Lei Orgânica da Corte Constitucional32. Enquanto a declaração de nulidade total incide sobre normas ou parte da lei que não eram inconstitucionais, embora fossem objeto de impugnação pela sua íntima conexão com a norma declarada nula, cuida-se, no caso de extensão da declaração de nulidade, de ampliação do objeto, fazendo com que a declaração de nulidade incida sobre normas inconstitucionais que não foram impugnadas diretamente33.

A faculdade atribuída ao Bundesverfassungsgericht, nos termos do § 78, 2º período, da referida lei, permite que se declare a nulidade de outras normas que não aquelas diretamente impugnadas se se entender que elas são, pelos mesmos fundamentos34, incompatíveis com a Constituição.

Referida disposição possibilita a declaração de nulidade de diferentes redações ou versões da mesma lei, ainda que a impugnação se refira, inicialmente, apenas à redação vigente à época da decisão35.

2.4. A declaração parcial de nulidade “quantitativa”

A Corte Constitucional pronuncia, normalmente, a declaração de nulidade parcial (Teilnichtigerklärung), uma vez que a nulidade de dispositivo de uma lei não leva, necessariamente, à declaração de nulidade total36. A declaração de nulidade parcial significa, porém, uma intervenção no complexo normativo concebido pelo legislador como um todo37. Daí resulta a particular problemática dessa modalidade de decisão. Por isso, não se deve considerar apenas se a parte ameaçada de ser declarada inconstitucional pode ser separada ou se mostra divisível, sem que se retire a qualidade de norma da parte subsistente38, mas também se a lei, que agora se torna lacunosa, se afigura aplicável nessa conformação39.

Em relação aos atos parcialmente inválidos, assume significado especial na jurisprudência da Corte Constitucional a chamada vontade do legislador e o princípio da divisão de poderes40. Essa vontade do legislador não se deixa constatar facilmente, uma vez que é difícil provar que norma ele viria a editar se estivesse consciente da inconstitucionalidade da parte agora questionada41. Se não se pode identificar a concreta concepção do legislador, assenta-se o Tribunal, com base na práxis desenvolvida no direito civil, na vontade hipotética (hypothetischer Wille)42. A vontade hipotética do direito civil é identificada, todavia, com base no princípio da boa-fé (Treu und Glauben) e nos costumes dominantes no comércio jurídico (§§ 133, 157, 257 do Código Civil alemão — BGB). Esses princípios não têm, todavia, qualquer significado para definição das disposições parcialmente nulas43. Não se deve deixar de reconhecer que a teleologia da norma, que, sem dúvida, expressa aspectos da vontade do legislador, constitui importante base para definição da validade da parte remanescente44.

Cumpre observar que o objeto da declaração de nulidade é a norma, isto é, um princípio jurídico geral de conduta, de modo que, em rigor, não existe declaração parcial de nulidade de uma norma, mas declaração parcial de nulidade de uma lei45. Se a norma inconstitucional encontrou expressão linguística autônoma na lei, ainda que através de palavras, fragmentos de frase, ou de uma frase, então verifica-se, com a declaração de nulidade, também a eliminação do texto correspondente46.

2.5. Declaração parcial de nulidade sem redução de texto

A declaração parcial de nulidade “quantitativa” diferencia-se da chamada declaração de nulidade parcial sem redução de texto, que se refere a uma constelação de casos não definidos precisamente no texto normativo47. Essa chamada declaração de nulidade parcial qualitativa, que, na práxis do Bundesverfassungsgericht, adquiriu significado maior do que o atribuído à declaração parcial de nulidade quantitativa48, refere-se, em regra, a casos não mencionados expressamente no texto, que, por estar formulado de forma ampla ou geral49, contém, em verdade, um complexo de normas50.

Cogita-se, por isso, de uma declaração parcial de nulidade “qualitativa” ou sem redução de texto (qualitative Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung)51, ou de uma declaração de nulidade sem modificação da expressão literal52.

Na práxis da Corte Constitucional, a declaração de nulidade sem redução de texto é introduzida, normalmente, pela conjunção soweit (desde que)53.

Observe-se, porém, que nem todas as decisões que contêm essa expressão soweit na parte dispositiva integram a categoria54.

Alguns exemplos de declaração parcial de nulidade sem redução de texto na jurisprudência da Corte Constitucional podem ser mencionados.

Na decisão do 1º Senado do Bundesverfassungsgericht sobre a lei de transporte de pessoas, declarou o Tribunal, com a utilização da expressão soweit, a nulidade de determinadas normas do § 9º do referido diploma. Nos termos dessa lei, qualquer empresa de transporte dependeria, para operar determinada linha ou atuar em determinada região, de autorização ou permissão, que somente poderia ser concedida se o requerente demonstrasse dispor de condições de segurança, capacidade de prestação de serviços e se a concessão não afetasse os interesses do transporte público [§ 9º, (1)]. A permissão deveria ser negada se não houvesse necessidade pública do transporte [§ 9º, (2)].

O Bundesverfassungsgericht aferiu a constitucionalidade dessas disposições em face do art. 12, I, da Lei Fundamental, chegando à conclusão de que elas feriam o princípio da liberdade da profissão e deveriam ter a sua nulidade declarada, desde que se pudesse considerá-las como abrangentes dos serviços de aluguel de automóveis55. Com isso realizou o Tribunal uma mudança de programa normativo, eliminando determinadas variantes sem alterar o texto normativo56.

Outro exemplo claro de declaração de nulidade sem redução do texto é fornecido pela decisão sobre a constitucionalidade do art. 10, b, da Lei de Imposto de Renda, de 21 de dezembro de 1954, que contemplava a possibilidade de dedução das despesas destinadas ao incentivo de programas benemerentes das entidades religiosas e das organizações científicas e às atividades político-estatais.

Segundo a intenção do legislador, as doações a partidos políticos estariam abrangidas entre as chamadas despesas com atividades político-estatais (staatspolitische Zwecke). Uma declaração de nulidade da expressão staatspolitische Zwecke (objetivos político-estatais) não se revelava satisfatória, uma vez que acarretaria a supressão da possibilidade de dedução dos recursos destinados às organizações desvinculadas de atividades puramente partidárias.

Daí ter o Tribunal declarado a nulidade parcial sem redução do texto do § 10, b, da Lei do Imposto de Renda, utilizando-se da seguinte fórmula:

“§ 10, b, da Lei que disciplina o imposto de renda é nulo, desde que possa ser entendido como autorizador de dedução das despesas diretas ou indiretas que resulte de doação feita aos partidos políticos”57.

Nesse contexto, é de referir-se, ainda, à decisão sobre o chamado “segundo curso” para aqueles candidatos que haviam iniciado seus estudos até o semestre de inverno de 1974/75 na confiança de poderem realizar a “segunda opção” pelo curso de medicina58.

O Tribunal deixou assente, verbis:

“É nula a restrição relativa ao segundo curso prevista no § 32, II, 1º período, n. 5, da Lei Orgânica das Escolas Superiores (...), desde que a exigência a respeito da conclusão da primeira opção se aplique àqueles candidatos que começaram os estudos do primeiro curso, até o semestre de inverno de 1974/75, na esperança de serem admitidos, posteriormente, no estudo de medicina (segunda opção)”.

Com a adoção desse entendimento, procedeu-se à eliminação de uma constelação de casos no âmbito de aplicação da referida lei sem que fosse introduzida qualquer alteração no texto normativo59.

Identifica-se, assim, forte semelhança entre a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto e a interpretação conforme à Constituição, na qual, como se verá adiante60, declara-se, muitas vezes, a inconstitucionalidade de determinadas possibilidades de interpretação, com a eliminação de ampla constelação de casos do âmbito de aplicação da norma61.

A semelhança dessas duas categorias torna-se evidente neste exemplo de Schlaich62. O § 554, I, do Código de Processo Civil alemão (ZPO), na redação de 1975, estabelecia que as apelações relativas a questões nas quais o valor da causa não excedesse de 40.000 marcos poderiam ser inadmitidas, se não tivessem peculiar relevância (grundsätzliche Bedeutung). O Plenário da Corte Constitucional trilhou o caminho da interpretação conforme à Constituição com o seguinte resultado:

“O § 554 do Código de Processo Civil não deve ser interpretado no sentido de que a apelação que tenha perspectiva de êxito possa ser rejeitada”63.

A declaração de nulidade parcial sem redução do texto também poderia ter sido proferida sem alterar, fundamentalmente, a conclusão:

“§ 554, b, 1, do Código Civil Alemão, é incompatível com a Lei Fundamental e, por isso, nulo, desde que essa disposição possa ser aplicada a causas que, numa avaliação preliminar, tenham perspectiva de êxito”64.

Tem-se, em ambas as hipóteses, uma redução do âmbito de aplicação da norma. No capítulo pertinente à interpretação conforme à Constituição será examinado, todavia, se se afigura legítima a identificação entre a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e a interpretação conforme à Constituição, tal como preconizado por nomes de prol da doutrina65.

3. Limites da declaração de nulidade

A declaração de nulidade encontra seus limites se a norma inconstitucional não tem expressão linguística autônoma no texto da lei66. Essa situação foi ressaltada pelo Bunderverfassungsgericht numa antiga decisão, na qual se enfatizou que uma lei não pode ser declarada nula se ela não disciplina expressamente determinada situação67. A declaração parcial de nulidade pressupõe a divisibilidade da lei e, assim, expressa ou implicitamente, a existência de um texto normativo68.

Por isso, a declaração de nulidade parcial “qualitativa” revela-se problemática naqueles casos em que, tal como observado, a norma inconstitucional não encontra pelo menos expressão parcial no texto normativo69.

Na decisão proferida sobre a constitucionalidade da lei que autorizou, em casos especiais, a escuta telefônica (Abhör-Urteil) assentou a Corte Constitucional:

“O § 5, (5) da lei que restringiu o sigilo da comunicação postal e telefônica de 13-8-1968, é incompatível com o art. 10, II, 2º período, da Lei Fundamental e, por isso, nula, na medida em que exclui a possibilidade de que o interessado seja informado sobre as medidas restritivas se tal providência puder ser tomada sem maiores prejuízos”70.

Como a expressão “sobre as medidas restritivas para os objetivos não deve o interessado ser informado” não se afigurava suscetível de ser dividida, acabou o Bundesverfassungsgericht por complementar a regra promulgada pelo legislador, possibilitando, que, desde que atendidas determinadas condições71, o interessado pudesse ser informado das medidas restritivas. Essa solução revelou-se deveras problemática, uma vez que a nova conformação conferida pela Corte Constitucional à lei, mediante a pronúncia de inconstitucionalidade parcial, não podia fundamentar um dever das autoridades competentes de informar o interessado sobre as medidas restritivas.

O objetivo pretendido pela decisão somente pôde ser alcançado mediante a reforma da legislação em apreço72.

Esse caso apresenta certa semelhança com a chamada “exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade” (willkürlicher Begünstigungsausschluss)73, na qual a declaração de nulidade ou se afigura insuficiente e, por isso, limita-se a roçar o problema, ou acaba por revelar-se excessiva, eliminando não apenas a norma inconstitucional, mas todo o complexo normativo74.

Pode-se ter dúvida sobre a adequação da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade no caso aqui referido.

A necessidade da edição de nova lei parece demonstrar que a declaração de nulidade da disposição seria o mais acertado, porque permitiria ao legislador editar normas diferenciadas75, tal como acabou sendo exigido na prática.

Não menos problemática afigura-se a decisão do Bundesverfassungsgericht sobre a constitucionalidade do § 218 do Código Penal alemão, na redação de 18 de junho de 1974. O § 218A do Código Penal descriminalizava o aborto praticado nas primeiras doze semanas contadas da concepção. A Corte Constitucional declarou a inconstitucionalidade dessa disposição, entendendo que a decisão do legislador não se compatibilizava com a ordem axiológica consagrada pela Lei Fundamental76.

Ao declarar a inconstitucionalidade da lei nos termos dos fundamentos da decisão, a Corte Constitucional acabou por desenvolver programa normativo diferenciado, permitindo converter a solução concebida pelo legislador — a chamada solução de prazo (Fristlösung) — numa solução de indicação (Indikationslösung)77.

Era evidente a falta de base tanto na expressão literal quanto no sentido da disposição para o entendimento consagrado pelo Tribunal Constitucional. A Corte tentou superar essa incongruência com a edição de regras transitórias, nos termos do § 35 da Lei Orgânica da Corte Constitucional78, transferindo a solução definitiva do problema ao legislador79.

III — A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DA NULIDADE

1. Introdução

Ao lado da declaração de nulidade, prevista no § 78 da Lei do Bundesverfassungsgericht, desenvolveu o Tribunal outra variante de decisão, a declaração de incompatibilidade ou declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade80. Desde 1970 prevê o § 31, (2), 2º e 3º períodos, da Lei do Bundesverfassungsgericht, que o Tribunal poderá declarar a constitucionalidade, a nulidade ou a inconstitucionalidade (sem pronúncia da nulidade) de uma lei. No que respeita à sentença penal condenatória, o § 79, (1), da Lei do Bundesverfassungsgericht equiparou a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade à declaração da nulidade. A expressão literal da lei, todavia, não se mostra unívoca. Enquanto no § 78, 1º período, da Lei do Bundesverfassungsgericht, assenta-se que a lei incompatível com a Constituição deve ser declarada nula, os §§ 31, (2), e 79, (1), da Lei do Bundesverfassungsgericht distinguem entre a lei inconstitucional e a lei nula81.

Enquanto até 1969/70 ainda não se podia falar de um tipo autônomo de decisão82, pode-se afirmar que, a partir de 1969, passou a Corte Constitucional a abster-se, com frequência, de pronunciar a nulidade de uma lei83.

Dados estatísticos indicam que, entre 1980 e 1982, o Tribunal pronunciou tantas declarações de nulidade quantas foram as declarações de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade84. Desde então, é crescente a tendência do Tribunal em declarar a nulidade da lei85. Se em 1981 ainda foram proferidas sete declarações de inconstitucionalidade (sem pronúncia da nulidade)86, constata-se, em 1984, apenas uma decisão dessa modalidade87.

A declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, proferida em todos os processos de controle de normas88 perante a Corte Constitucional, gera ainda insegurança na doutrina. As disposições constantes do § 31, (2), 2º e 3º períodos, e do § 79, (1), da Lei do Bundesverfassungsgericht contribuem, de certa forma, para esse quadro de insegurança, uma vez que elas não explicitam quando o Tribunal deverá abster-se de declarar a nulidade89. A insegurança e a controvérsia que estão associadas a esse instituto90 não foram suficientes, todavia, para impedir que os Tribunais Constitucionais dos Estados-Membros (Länder) incorporassem esse tipo de decisão na sua práxis91.

2. Distinção entre a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e outras decisões semelhantes do Bundesverfassungsgericht

2.1. A declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e o “apelo ao legislador”

Cumpre distinguir, inicialmente, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade do apelo ao legislador (Appellentscheidung), decisão na qual o Tribunal rejeita a arguição de inconstitucionalidade, anunciando, todavia, uma possível conversão dessa situação ainda constitucional (noch verfassungsgemäss) num estado de inconstitucionalidade.

Nem sempre se afigura possível diferençar, com precisão, a Appellentscheidung da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade92. A simples determinação para que o legislador regule uma matéria dentro de certo prazo não expressa característica exclusiva do Appellentscheidung, uma vez que também da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade constam, não raras vezes, recomendações ou exortações expressas para que o legislador edite nova regulamentação93. Também a possibilidade de eventual aplicação da lei questionada não se afigura suficiente para fixar uma decisiva diferenciação entre a Appellentscheidung e a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, pois, tal como ressaltado pela Corte Constitucional, “excepcionalmente, os dispositivos que tiveram a sua inconstitucionalidade declarada poderão ser aplicados”94.

Pode-se assentar, porém, que, embora subsistam dúvidas na doutrina sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, é certo que ela contém um juízo de desvalor em relação à norma questionada que obriga o legislador, nos termos dos arts. 1º, III (vinculação dos órgãos estatais aos direitos fundamentais), e 20, III, da Lei Fundamental (garantia do Estado de Direito e vinculação dos órgãos estatais aos princípios estabelecidos na Lei Fundamental), a empreender as medidas necessárias à supressão do estado de inconstitucionalidade95. Portanto, enquanto a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade contém uma declaração de inconstitucionalidade, o apelo ao legislador configura peculiar sentença de rejeição de inconstitucionalidade96.

2.2. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e a sentença declaratória proferida no processo de conflito entre órgãos

Não obstante certas semelhanças97, a decisão declaratória proferida no processo de conflito entre órgãos (Organststreitigkeiten) não se confunde com a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, uma vez que, embora no processo de conflito entre órgãos (§ 64 da Lei do Bundesverfassungsgericht) possa ser impugnada uma lei98, a decisão proferida não há de versar, diretamente, sobre a sua constitucionalidade99. A Lei do Bundesverfassungsgericht restringe aqui o seu poder de censura ao estabelecer, no § 67, 1º período: “o Tribunal deve-se limitar a verificar se o ato ou a omissão em apreço lesa disposição da Lei Fundamental”100.

2.3. A declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e o controle judicial do direito alienígena

A declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade não se confunde, igualmente, com as decisões do Bundesverfassungsgericht que se limitam a constatar a inconstitucionalidade de disposições integrantes do direito estrangeiro ou de organizações supranacionais101. Nesse caso, a renúncia à declaração da nulidade decorre da falta de competência para proferir uma decisão de índole cassatória. O Tribunal limita-se, por isso, a verificar se a aplicação dessa norma se afigura compatível com a Lei Fundamental102.

3. Análise da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht sobre a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade

Ponto de partida para o desenvolvimento dessa variante de decisão foi a chamada “exclusão do benefício incompatível com o princípio da igualdade”, que se verifica quando a lei, de forma arbitrária, concede benefícios a determinado grupo de cidadãos, excluindo, expressa ou implicitamente, outros segmentos ou setores (v.g. benefícios sociais, salários ou vencimentos, subvenções etc.)103. A jurisprudência do Tribunal não se limitou, porém, a esses casos. A orientação desenvolvida para os casos “exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade” foi estendida a outras hipóteses nas quais o Tribunal identificou, igualmente, a necessidade de declarar a inconstitucionalidade da lei sem pronunciar a sua nulidade104.

3.1. A exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia e outras ofensas ao princípio da igualdade

Tem-se uma exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade se a norma afronta ao princípio da isonomia, concedendo vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em condições idênticas. Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita. Ela é concludente se a lei concede benefícios apenas a determinado grupo105; e explícita106, se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros segmentos107. Abstraídos os casos de exigência constitucional inequívoca108, a lesão ao princípio da isonomia pode ser afastada de diversas maneiras: pela supressão do próprio benefício; pela inclusão dos grupos eventualmente discriminados ou até mediante a edição de nova regra, que condicione a outorga de benefícios à observância de determinados requisitos decorrentes do princípio da igualdade109. Assim, poderia ser objeto da declaração de nulidade, em sentido técnico, tanto a disposição que outorga o benefício como eventual cláusula de exclusão, desde que estabelecida expressamente por uma norma110. A Corte Constitucional abstém-se de pronunciar a nulidade da norma. Nesses casos, sob a alegação de que o legislador disporia de diferentes possibilidades para afastar a ofensa ao princípio da isonomia111, a cassação acabaria por suprimir o próprio fundamento em que se assenta a pretensão do impetrante112. Isso implicaria, nos casos em que a disposição se mostrasse aplicável apenas a determinado grupo, que, após a declaração de nulidade, nenhuma pretensão poderia ser dela derivada. Todavia, a cassação da norma que não contempla determinado grupo no seu âmbito de aplicação não assegura, por si só, o gozo do direito pretendido ao eventual postulante.

O Tribunal não está autorizado, salvo em situações excepcionais, a proferir a declaração de inconstitucionalidade de eventual cláusula de exclusão, em virtude das repercussões orçamentárias que resultariam, inevitavelmente, da concessão do benefício113. Por outro lado, a declaração de nulidade de todo o complexo normativo revelaria, como assentado por Ipsen, “uma esquisita compreensão do princípio de justiça, que daria ao postulante pedra ao invés de pão” (Steine statt Brot)114.

Vê-se assim que, nos casos de ofensa ao princípio de isonomia, manifestam-se problemas que não podem ser resolvidos mediante simples declaração de nulidade. O postulado da igualdade pressupõe a existência de, pelo menos, duas situações que se encontram numa relação de comparação115. Essa relatividade do postulado da isonomia leva, segundo Maurer, a uma inconstitucionalidade relativa (relative Verfassungswidrigkeit) não no sentido de uma inconstitucionalidade menos grave. É que inconstitucional não se afigura a norma “A” ou “B”, mas a disciplina diferenciada das situações (die Unterschiedlichkeit der Regelung)116. Essa relação normativa inconstitucional (verfassungswidrige Normrelation)117 não pode ser superada, em princípio, mediante decisão de índole cassatória, pois esta ou não atingiria os objetivos pretendidos ou acabaria por suprimir algo mais do que a ofensa constitucional que se pretende eliminar118.

Essa concepção foi contestada por Sachs119. A suposição de que a ofensa ao princípio da isonomia não pode ser aferida em face de uma regra determinada, configurando sempre a inconstitucionalidade de uma “relação normativa”, afigurar-se-ia desde já equivocada, porque, na sua opinião, o direito de igualdade deve ser entendido, exclusivamente, como pretensão a uma abstenção ou pretensão à supressão de um tratamento discriminatório120.

A argumentação desenvolvida por Sachs mostra-se problemática, porque ela vislumbra a inconstitucionalidade, exclusivamente, no favorecimento. Não se esclarece porque o benefício e não a exclusão há de ser considerado inconstitucional121. A simples incompatibilidade dos direitos de igualdade com a concessão de privilégios não logra fundamentar satisfatoriamente essa posição, uma vez que não se pode distinguir, de forma geral, entre a concessão de benefícios ao arrepio do princípio da igualdade ou a imposição de ônus em contrariedade ao mesmo princípio122. Essa orientação, que pretende vislumbrar no art. 3º, I, da Lei Fundamental, um direito de proteção contra favorecimento de terceiros, revela-se problemática, uma vez que, com fundamento no princípio da igualdade, permitir-se-ia uma intervenção em esfera jurídica alheia (fremde Rechtssphäre). Essa ideia importaria, segundo entendimento dominante, numa inversão do significado do art. 3º, I, da Lei Fundamental, já que, geralmente, pode-se derivar do princípio da igualdade apenas uma pretensão à eliminação de intervenção no âmbito da própria esfera jurídica123.

Também em relação às leis que consagram obrigações de forma incompatível com o princípio da igualdade houve por bem a Corte Constitucional abandonar a orientação que recomendava a simples pronúncia da nulidade124. Algumas decisões revelam que o Tribunal se limita, também nesses casos, a declarar a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, sob a alegação de que a ofensa ao princípio da igualdade pode ser eliminada de diferentes formas125. Dessarte, em inúmeros casos, atinentes às leis tributárias e a diplomas concessivos de benefícios sociais, tem-se valido o Tribunal do topos “liberdade de conformação do legislador” (Gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit) para declarar a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade126.

3.2. A omissão legislativa

Ao lado da ofensa ao princípio da igualdade, a omissão legislativa assume relevo para fundamentar a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade na jurisprudência do Tribunal constitucional127. A declaração de nulidade é de excluir-se na ausência de ato normativo128 ou, tal como formulado pelo Bundesverfassungsgericht, não se pode declarar a nulidade da lacuna129.

A omissão inconstitucional pressupõe um dever constitucional de legislar130, que tanto pode ser derivado de ordens concretas contidas na Lei Fundamental quanto de princípios desenvolvidos mediante interpretação131. Semelhanças com a chamada omissão total são identificadas naqueles casos em que existe uma atividade legislativa que, no entanto, não atende às exigências constitucionais ou que as satisfaz de maneira incompleta ou imperfeita132. Esses casos dizem respeito, v.g., às hipóteses em que o legislador não editou as regras, que, no contexto de determinado complexo normativo, deveriam ter sido promulgadas133. Embora exista, nesse caso, uma lei que poderia ser declarada nula, abstém-se o Tribunal de proferir a nulidade sob a alegação de que a ofensa constitucional decorre não da regulação, mas de sua incompletude134, seja porque o legislador foi omisso em proceder à complementação do complexo normativo135, seja porque não contemplou determinado grupo na regra impugnada136.

3.3. A liberdade de conformação do legislador

Não raro se justifica a renúncia à declaração de nulidade em virtude de uma intolerável intervenção no poder ou na liberdade de conformação do legislador137. Esse fundamento — a liberdade ou o poder de conformação do legislador — tem sua origem, na jurisprudência do Tribunal, nos julgados relativos à ofensa ao princípio da igualdade, nos quais esse topos é sempre referido138. No desenvolvimento de sua jurisprudência, houve por bem o Bundesverfassungsgericht estender a utilização desse topos a outros casos, justificando, assim, a escolha de determinada variante de decisão139. Dessarte, a liberdade de conformação do legislador tornou-se quase uma espécie de cláusula geral para justificar a aplicação da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade140. O argumento sobre a existência de várias alternativas para a eliminação da inconstitucionalidade já foi utilizado, inclusive, para justificar a declaração da inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade em casos de flagrante intervenção nos direitos de liberdade141.

A invocação desse poder de conformação do legislador tem merecido sérias críticas na doutrina142. Segundo alguns autores, a liberdade de conformação do legislador não seria afetada na maioria dos casos, uma vez que este poderia editar as novas regras exigidas tanto após uma declaração de nulidade quanto depois da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade143. Acentue-se, por outro lado, que a discricionariedade do legislador não legitima a conservação parcial de uma norma inconstitucional, assim como a discricionariedade administrativa não obsta à cassação do ato administrativo eivado de ilegalidade144.

3.4. O argumento sobre as consequências jurídicas da declaração de nulidade

Alguns casos de declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade referem-se às chamadas lacunas jurídicas ameaçadoras (bedröhliche Rechtslücken), que poderiam, em caso de uma pronúncia de nulidade, ter sérias consequências, ensejando mesmo eventual caos jurídico145. Esses casos têm o seu ponto comum na chamada inexequibilidade da decisão cassatória (Undurchsetzbarkeit der Normaufhebung)146. A declaração de nulidade levaria a uma minimização (Minimierung), em vez de levar a uma otimização (Optimierung) na concretização da vontade constitucional147. A lacuna resultante da declaração de nulidade poderia fazer surgir uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional148.

A necessidade de renúncia à declaração de nulidade tornou-se evidente nos casos relativos ao pagamento de vencimentos de funcionários públicos (Besoldungsfällen), nos quais o Tribunal reconheceu que, se afirmasse a nulidade, não haveria fundamento legal para que a Administração procedesse ao pagamento de vencimentos de determinados segmentos do funcionalismo149. Portanto, a imperfeição identificada deveria ser corrigida pelo próprio legislador.

Semelhança com esses casos, relativos aos vencimentos de funcionários públicos, pode ser identificada nas chamadas questões de status (Statusfälle), que se referem à estruturação de determinado órgão ou instituição150. No acórdão sobre a constitucionalidade da lei universitária, de 18 de julho de 1972, promulgada pelo Estado de Hamburgo, limitou-se o Bundesverfassungsgericht a declarar a inconstitucionalidade do seu § 17 sem pronunciar a nulidade, uma vez que a ausência de norma que disciplinasse o sistema de admissão nas Universidades criaria uma situação ainda mais distante daquela pretendida pela Constituição151. Essa orientação foi aplicada, igualmente, à decisão relativa aos subsídios dos parlamentares (Diäten-Entscheidung), na qual o Tribunal declarou que os privilégios tributários outorgados aos parlamentares estaduais se afiguravam inconstitucionais (arts. 38, 48, 3, I, da Lei Fundamental)152. Absteve-se a Corte, todavia, de pronunciar a nulidade da norma porque, dessa forma, “suprimir-se-ia parcialmente a base jurídica que assegura a situação ou status dos parlamentares”153. A independência deles, enquanto parlamentares, dependia, fundamentalmente, da percepção dos subsídios154. Essa orientação foi confirmada em outras decisões do Tribunal155.

4. Consequências jurídicas da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade

4.1. Considerações preliminares

As consequências da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade não podem ser inferidas diretamente da Lei do Bundesverfassungsgericht. Apenas no âmbito do direito penal teve o legislador o cuidado de disciplinar expressamente essas consequências. Nos termos do § 79, (1), do referido diploma, é admissível a revisão da sentença penal condenatória fundada em lei declarada inconstitucional ou incompatível com a Lei Fundamental. Essa disposição demonstra que o legislador partiu da ideia de que a lei inconstitucional — mas não nula — não mais deve ser aplicada, sendo ilegítimos os atos singulares (sentença penal condenatória) praticados com base no diploma inconstitucional156.

Pode-se depreender das primeiras decisões que o Tribunal considerava admissível a aplicação provisória da lei que teve a sua inconstitucionalidade declarada157. Uma posição definitiva sobre a questão somente foi tomada na decisão relativa à nacionalidade dos filhos provenientes dos chamados “casamentos mistos”, na qual a Corte Constitucional houve por bem equiparar, no que concerne à aplicação subsequente da lei inconstitucional, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade158 à declaração de nulidade. Segundo o entendimento firmado nessa decisão, a lei simplesmente inconstitucional (unvereinbar), mas que não teve a sua nulidade pronunciada, não mais pode ser aplicada159. Uma exceção a esse princípio somente seria admissível se da não aplicação pudesse resultar vácuo jurídico intolerável para a ordem constitucional160.

O Tribunal deixou assente nessa decisão que são idênticos os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade e da declaração de nulidade161. Essa formulação foi reiterada em outras decisões162. Evidentemente, tal fórmula revela-se equívoca. Se plenamente válida, ela tornaria supérflua a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade163. Esta e a ordem que contém para que o legislador aja prontamente demonstram que a Corte Constitucional considera que, nesse caso, a lei inconstitucional subsiste, pelo menos para o efeito de evitar que o direito antigo substitua aquele declarado inconstitucional ou para obviar o surgimento de um vácuo jurídico164.

4.2. Dever de legislar

A obrigação de eliminar prontamente a situação inconstitucional constitui, sem dúvida, a menos controvertida consequência da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade165. Consiste na tarefa de o legislador empreender os esforços necessários para restabelecer o estado de constitucionalidade, seja através da colmatação de eventual lacuna, seja através da supressão da disposição que teve a sua inconstitucionalidade declarada166. A vinculação do legislador à ordem constitucional estabelecida está prevista expressamente nos arts. 1, III, e 20, III, da Lei Fundamental, e encontra sua concretização no § 31, n. 1 e 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht, que confere força de lei e efeito vinculante às decisões do Tribunal. Daí resulta o dever do legislador de tomar as medidas necessárias à restauração do estado de constitucionalidade sem qualquer atraso culposo, isto é, sem mora167.

Se se admite, com a Corte Constitucional, que a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade tem efeitos também em relação ao passado168, cabe indagar sobre os limites que devem ser observados pelo legislador ao emprestar retroatividade à nova disciplina da situação jurídica em questão. O Tribunal entende169 que o legislador deve guiar-se pelos parâmetros constantes do § 79, (2), da Lei do Bundesverfassungsgericht, que, embora se refiram à declaração da nulidade, seriam aplicáveis à declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade170. Essa orientação foi confirmada na decisão de 8 de novembro de 1980171.

Nos termos do § 79, (2), da Lei do Bundesverfassungsgericht, não podem ser revistos os atos do Poder Público não mais suscetíveis de impugnação, ainda que se assentem numa lei declarada nula. Os efeitos negativos ou danosos não mais poderão ser suprimidos em relação ao passado. Todavia, eles perdem sua eficácia em relação ao futuro, não podendo mais ser executados172. Daí resulta que o legislador não está obrigado a fazer com que a norma legal editada para atender à ordem constante da decisão de inconstitucionalidade retroaja ao momento da colisão173. A retroatividade somente é de exigir-se em relação àquelas situações ainda suscetíveis de serem impugnadas e que, portanto, não estão cobertas pelas cláusulas gerais de preclusão ou pela coisa julgada174.

4.3. A suspensão de aplicação da norma inconstitucional (Anwendungssperre)

Tal como a declaração de nulidade, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade tem o efeito de impedir que os Tribunais, a administração e quaisquer outros órgãos estatais apliquem a norma inconstitucional a partir da data da decisão, observando rigorosamente a censura constante da parte dispositiva do julgado175. Essa orientação colhe em geral aplausos na doutrina176. A norma constante do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht, que impede a continuada aplicação da lei declarada inconstitucional177, explicita os princípios constantes dos arts. 1º, III, 20, III, e 100, I, da Lei Fundamental, incompatíveis com a aplicação da lei declarada inconstitucional. A decisão proferida no controle abstrato de normas tem eficácia erga omnes (§ 31, (2), da Lei do Bundesverfassungsgericht), de modo que, após a declaração da inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade com efeito erga omnes ou após pronúncia da nulidade, não subsiste dúvida quanto à existência de ofensa constitucional178. A lei declarada inconstitucional não dispõe portanto de eficácia vinculante, não lhe devendo submissão nem o indivíduo nem as autoridades ou os Tribunais179. Qualquer ato praticado com base na lei inconstitucional é, igualmente, inconstitucional180.

A não aplicação da lei inconstitucional no âmbito do controle concreto de normas e no recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde) dirigido contra decisões judiciais tem consequências primeiro para os casos concretos, impondo aos Tribunais o dever de suspender os processos pertinentes a essa questão181. Enquanto para o processo de controle concreto de normas (Lei Fundamental, art. 100, I) revela-se imperiosa uma nova suspensão do processo, deve o Tribunal, no caso do recurso constitucional, cassar a decisão impugnada e devolver a questão ao Tribunal competente para que aguarde a promulgação de novas regras182. Dessa forma, pode a parte beneficiar-se da nova disciplina sem que se lhe possa opor o efeito da coisa julgada, que deveria ser consequência da decisão no processo de recurso constitucional e no controle concreto183.

A limitação do dever de suspensão apenas aos casos concretos que deram ensejo à decisão da Corte (Anlassfälle) não seria razoável, uma vez que, com a constatação da inconstitucionalidade, a Administração e os Tribunais estão impedidos, com eficácia erga omnes, de editar atos com base na lei declarada inconstitucional (Lei Fundamental, art. 20, III). Por isso, constatou Ipsen, a propósito da chamada exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade, que qualquer decisão definitiva das instâncias administrativas configura aqui uma ilegalidade184. Portanto, os processos pendentes na esfera da Administração ou da Justiça — os chamados casos paralelos (Parallelfälle) — não devem ser tratados de maneira diferente. Qualquer outro processo deve ser suspenso até a edição de novas regras compatíveis com a Constituição185.

A suspensão de aplicação da lei como consequência da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade não é bem recebida por toda a doutrina, uma vez que ela dificilmente se deixa compatibilizar com o sistema de consequências jurídicas existentes. A aplicação de uma norma declarada inconstitucional é defendida por Söhn, que vislumbra na renúncia da pronúncia de nulidade o reconhecimento da validade da norma, porque falta uma decisão de índole cassatória186. Também Moench parte do princípio de que, embora a suspensão de aplicação da norma seja uma consequência possível e ótima da declaração de inconstitucionalidade, não deve ser entendida como uma consequência necessária do princípio da supremacia da Constituição. Os limites da suspensão de aplicação e, portanto, as condições de validade de norma inconstitucional, devem ser definidos de forma estruturalmente igual à renúncia à declaração de nulidade187. Argumentos semelhantes são trazidos por Pohle. Na aplicação superveniente da lei declarada inconstitucional inexiste ofensa ao princípio da supremacia da Constituição, porque os órgãos estatais estão obrigados a aplicar, não raras vezes, o direito inconstitucional; eles não atuam de forma inconstitucional e sim de forma compatível com a Constituição, porque é a própria supremacia da Constituição que exige a aplicação continuada do direito inconstitucional188. Semelhante posição é defendida por Kranz e Schneider, que vislumbram na declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade a justificativa para a aplicação superveniente e para a vigência continuada da norma declarada inconstitucional189.

A aplicação irrestrita e genérica da lei inconstitucional parece pressupor uma “alternativa normativa”190 que autorize a aplicação continuada do direito inconstitucional191. Como o direito constitucional alemão não dispõe dessa “alternativa”, afigura-se difícil encontrar fundamento constitucional que empreste sustentáculo às opiniões que defendem a aplicação da norma inconstitucional192.

A irrestrita suspensão de aplicação da lei é recusada, igualmente, por Sachs. A simples constatação da inconstitucionalidade da lei pode configurar negação da nulidade da lei, permitindo que os Tribunais a considerem plenamente aplicável193. Como as consequências da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade não estão previstas nem na Lei Fundamental nem no direito ordinário, não deveriam elas ser pressupostas como fundamento da suspensão. Ao contrário, elas precisam ser fundamentadas194. Por isso, entende Sachs que a Corte Constitucional deveria retornar à práxis anterior, consagrada originariamente no § 78 de sua Lei de organização, que limitava as decisões à declaração de nulidade ou à declaração de constitucionalidade da norma195. Opinião semelhante é sustentada por Ipsen, que não encontra fundamento no direito positivo para a suspensão de aplicação e para a suspensão de processos como consequência da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade196.

A opinião sustentada por Sachs a propósito de uma decisão do Bundesverfassungsgericht, relativa ao tempo livre especial para a mulher com atividades domésticas próprias197, assenta-se numa concepção material do direito de igualdade que pretende atribuir às pretensões baseadas no art. 3º da Lei Fundamental apenas a finalidade de supressão de ofensa ao princípio da isonomia. A consequência por ele defendida — nulidade — pressupõe essa concepção material do direito de igualdade. O direito de igualdade, enquanto pretensão a uma omissão ou à supressão de um tratamento desigual, leva, em última instância, ao reconhecimento de que o cidadão tem uma proteção contra a outorga de benefício a terceiro198. Isso permitiria uma intervenção na esfera jurídica de terceiros com suporte no princípio da igualdade, o que é recusado pela doutrina dominante199.

Em relação à tese segundo a qual faltaria fundamento legal para suspensão dos processos, deve-se mencionar que o legislador se refere, no § 31, n. 2, 2º período, da Lei do Bundesverfassungsgericht, tanto à lei que teve sua nulidade declarada quanto à lei que simplesmente foi declarada inconstitucional. Isso significa que, com a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, tem-se decisão sobre a inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. O poder vinculante da lei deixa de existir tanto para um indivíduo quanto para as autoridades e Tribunais200. A edição de atos singulares com base na lei inconstitucional é defesa tanto para a Administração quanto para os Tribunais (Lei Fundamental, arts. 1º, III, e 20, III). É de indagar apenas se os órgãos estatais poderiam ignorar a lei inconstitucional e decidir diretamente as questões que lhe fossem submetidas ou se deveriam suspender o exercício de suas atividades pertinentes à questão até uma decisão do legislador201. A renúncia à declaração da nulidade somente poderia ser entendida dogmaticamente como uma opção para que o legislador encontre diretamente a solução para o caso, uma vez que a tarefa de concretização da vontade constitucional foi, em primeira linha, a ele confiada202. Assim, é de reconhecer que não falta base jurídica tanto para suspensão da aplicação da lei quanto para a suspensão dos processos.

Deve-se admitir, por isso, que, apesar da insegurança que resulta da suspensão da aplicação da norma203, constata-se, com a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes, que a situação jurídica questionada, na forma existente, não se compatibiliza com a Lei Fundamental. Isso significa que qualquer ato praticado com base na norma inconstitucional é ilegítimo204.

A aplicação continuada da norma que teve sua inconstitucionalidade declarada pelos órgãos estatais revela-se inadmissível, visto que, tal como o legislador, estão a Administração e os Tribunais obrigados a observar o disposto nos arts. 1º, III, e 20, III, da Lei Fundamental, que consagra o princípio do Estado de Direito. Eles estão autorizados a agir apenas em conformidade com a Constituição205. Qualquer ação incompatível com a Lei Fundamental não pode, em princípio, ser justificada pelo prisma constitucional. Sob esse aspecto, não há como deixar de reconhecer como correta a equiparação entre a declaração de nulidade e a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade206.

4.4. Aplicação da lei inconstitucional

A suspensão da aplicação da lei inconstitucional suscita problemas que não podem ser olvidados. Na decisão proferida pelo Bundesverfassungsgericht sobre a constitucionalidade da lei que disciplinava o regime de nacionalidade das crianças nascidas dos chamados “casamentos mistos”207, tornou-se evidente que, sem a aplicação provisória da disposição inconstitucional, haveria um vácuo legislativo. A Corte Constitucional reconhece a legitimidade da aplicação provisória da lei declarada inconstitucional se razões de índole constitucional, em particular, motivos de segurança jurídica, tornam imperiosa a vigência temporária da lei inconstitucional, a fim de que não surja, nessa fase intermediária, situação ainda mais distante da vontade constitucional do que a anteriormente existente208.

A doutrina dominante empresta respaldo a esse entendimento. Nesse sentido, ressalta Pestalozza que a vigência da lei inconstitucional deve ser derivada do próprio sistema jurídico209. Idêntica opinião é sustentada por Stern210, Schlaich211, Maurer212 e Jülicher213, no caso de a aplicação da lei inconstitucional ser exigida pela própria Constituição. Também Moench admite a aplicação da lei inconstitucional em caso concreto, observados os parâmetros estabelecidos na própria Constituição214. Essa orientação é sustentada, igualmente, por Heussner, que admite a aplicação da lei inconstitucional, com fundamento sobretudo em razões de segurança jurídica215.

Dessarte, pode-se afirmar, de forma conclusiva, que a aplicação da lei declarada inconstitucional — mas que não teve a sua nulidade reconhecida — é legítima, quando exigida pela própria Constituição216. Inexiste princípio geral sobre aplicação subsequente da lei declarada inconstitucional. A decisão depende, por isso, do exame concreto de cada caso217.

Evidentemente, não se esclarecem, assim, os critérios que devem orientar o Bundesverfassungsgericht para expedir a autorização de aplicação da lei inconstitucional218. Pode-se afirmar, todavia, com segurança, que essa autorização somente pode ser outorgada se a aplicação continuada da lei inconstitucional for exigida ou pressuposta pela Constituição, uma vez que o princípio da nulidade da lei inconstitucional tem hierarquia constitucional219. Essa concepção, que há de ser considerada obrigatória do prisma constitucional, contém o perigo de que se fortaleça tendência no sentido de se identificar na Constituição toda e qualquer assertiva que legitime a aplicação do direito inconstitucional220. Semelhante tendência poderia fortalecer a impressão de que a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade confere efetivamente ao Tribunal uma discricionariedade da sanção (Sanktionsermessen)221.

IV — INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO

1. Introdução

Outra importante modalidade de decisão do Bundesverfassungsgericht é a interpretação conforme à Constituição, na qual o Tribunal declara qual das possíveis interpretações se revela compatível com a Lei Fundamental. A despeito da falta de uma disciplina legal, essa forma de decisão adquiriu peculiar significado na jurisprudência do Tribunal graças à sua flexibilidade, que permite a renúncia ao formalismo jurídico em nome da ideia de justiça material e da segurança jurídica222.

Oportunidade para interpretação conforme à Constituição existe sempre que determinada disposição legal oferece diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a própria Constituição223.

Desde o começo de sua judicatura vem a Corte Constitucional utilizando-se dessa categoria de decisão, já conhecida da jurisprudência da Suprema Corte americana224. O desenvolvimento altamente diferenciado da interpretação conforme à Constituição, na jurisprudência do Tribunal, torna difícil a formulação de uma tipologia mais precisa sobre tal modalidade de decisão225.

Não raro afirma a Corte Constitucional a compatibilidade de uma lei com a Constituição, procedendo à exclusão das possibilidades de interpretação consideradas inconstitucionais226.

O Tribunal vale-se, todavia, desse método também para colmatar lacunas. Esse grupo de casos, considerado por Gusy como exemplo de uma otimização constitucional (verfassungsrechliche Optimierung)227, possibilita a “construção”, em conformidade com a Constituição, mediante analogia, redução, ou mediante derivação de premissas normativas constantes da própria Constituição228.

Desde a decisão proferida sobre a legitimidade do Tratado Fundamental (Grundlagenvertrag) entre as duas Alemanhas, passou o Bundesverfassungsgericht a adotar, na parte dispositiva da decisão, a chamada cláusula de conjugação (Koppelungsklausel): “As disposições constantes dos §§ ... são compatíveis com a Lei Fundamental nos termos da interpretação resultante dos fundamentos da decisão”229.

Em virtude de sua manifesta falta de clareza230, essa referência aos fundamentos da decisão na parte dispositiva é veementemente criticada na doutrina.

A Corte Constitucional adotou, todavia, orientação mais radical, ao fixar, na decisão sobre o Tratado Fundamental entre as duas Alemanhas, que “todas as considerações constantes dos fundamentos do acórdão, inclusive aquelas não referentes ao conteúdo do Tratado, são indispensáveis, isto é, integram os fundamentos determinantes (tragende Gründe) da decisão nos termos da jurisprudência do Tribunal”231.

2. A admissibilidade da interpretação conforme à Constituição

A admissibilidade da interpretação conforme à Constituição é justificada pela doutrina e jurisprudência de forma diferenciada.

Um importante argumento que confere validade à interpretação conforme à Constituição é o princípio da unidade da ordem jurídica (Einheit der Rechtsordnung) que considera a Constituição como contexto superior (vorrangiger Kontext) das demais normas232. As leis e as normas secundárias devem ser interpretadas, obrigatoriamente, em consonância com a Constituição233. Dessa perspectiva, a interpretação conforme à Constituição configura uma subdivisão da chamada interpretação sistemática234.

A presunção de constitucionalidade da lei ou o chamado pensamento “favor legis” constitui argumento adicional, que resulta diretamente do controle de constitucionalidade. Segundo a orientação dominante na Corte Constitucional, em favor da constitucionalidade da lei “milita não só uma presunção, senão que essa presunção exige, na dúvida, uma interpretação conforme à Constituição”235.

Esse princípio de conservação da norma deixa-se fundamentar não apenas do ponto de vista da segurança jurídica e da presunção de um funcionamento regular da atividade legislativa, mas também mediante o reconhecimento da supremacia do legislador na concretização e realização da Constituição236.

3. Limites da interpretação conforme à Constituição

Ao legislador democrático confiou-se, primordialmente, o poder de conformação jurídica do complexo das relações relevantes da vida, de modo que a interpretação conforme à Constituição pode ser vista, de uma perspectiva jurídico-funcional, como um princípio de autolimitação judiciária (judicial self-restraint)237.

O Bundesverfassungsgericht consagra essa orientação de índole jurídico-funcional na medida em que reconhece que tanto a expressão literal quanto os propósitos perseguidos pelo legislador impõem limites à interpretação conforme à Constituição238.

Ressalta-se, assim, a dupla função desempenhada pela expressão literal (Wortlaut) do texto normativo: “sua plurissignificatividade constitui a base que permite separar interpretações compatíveis com a Constituição daquelas que se mostram com ela incompatíveis; a expressão literal do texto configura, por outro lado, um limite para a interpretação conforme à Constituição”239. As “decisões fundamentais do legislador”, as suas valorações e os objetivos por ele almejados estabelecem também um limite para a interpretação conforme à Constituição. Não se deve conferir a uma lei com sentido inequívoco significação contrária, assim como não se devem falsear os objetivos pretendidos pelo legislador240.

O princípio da interpretação conforme à Constituição não contém, portanto, uma delegação ao Tribunal para que proceda à melhoria ou ao aperfeiçoamento da lei241. Qualquer alteração do conteúdo da lei mediante pretensa interpretação conforme à Constituição significa uma intervenção mais drástica na esfera de competência do legislador do que a pronúncia de nulidade, uma vez que esta assegura ao ente legiferante a possibilidade de imprimir nova conformação à matéria242.

Esses limites nem sempre são observados pelo Bundesverfassungsgericht com o necessário rigor. Dois casos ilustrativos podem ser mencionados.

Clássico exemplo dessa problemática pode-se identificar na decisão de 17 de março de 1954, na qual se declarou, com a utilização da interpretação conforme à Constituição243, a constitucionalidade do § 18, (3), da Lei de 14 de abril de 1950, que disciplinava a Jurisdição Administrativa do Estado de Rheinland-Pfalz (Renânia-Palatinado).

Esse dispositivo continha a seguinte regra:

“Contra decisão da comissão jurídica do ‘Kreis’ pode ser interposto, a juízo do interessado, recurso dirigido ao Presidente do Governo ou ser proposta ação perante a jurisdição administrativa. A utilização de um desses remédios exclui o uso do outro”.

A Corte Constitucional interpretou tal disposição como permissiva da propositura da ação perante a justiça administrativa após a interposição do recurso perante a autoridade referida, uma vez que, na sua leitura, a expressão literal do texto apenas excluía a possibilidade de utilização simultânea dos remédios244. Essa decisão mereceu severas críticas da doutrina, que afirmava ter o Tribunal logrado fixar, mediante uma interpretação artificiosa, uma orientação que se não compatibilizava com o próprio sentido da proposição normativa245.

Nesse contexto, pode ser mencionada, ainda, a decisão sobre a constitucionalidade da lei que disciplinava os estudos do Direito no Estado de Hamburgo246.

Como reação à própria jurisprudência do Bundesverfassungsgericht, consagrou-se a possibilidade de que o exercício do chamado Referendariat247 pudesse ser feito sob um regime contratual, de forma que pudesse ser dispensada a exigência constitucional de que o candidato preenchesse os requisitos concernentes à convicção sobre a “defesa da ordem liberal e democrática”248. O Tribunal interpretou esse dispositivo, no contexto da ordem constitucional, para excluir qualquer possibilidade de que alguém que colocasse em questão a ordem constitucional liberal--democrática fosse admitido nesse serviço provisório fora do regime vigente para os funcionários públicos249.

Fica evidente, pois, que o Bundesverfassungsgericht, muitas vezes, não confere maior valor ao significado histórico da lei e à sua expressão literal, outorgando à norma sentido contrário àquele pretendido pelo legislador, o que acaba por impor à Administração o dever de aplicar a lei com sentido diverso do originário250. A proteção que se pretende assegurar à vontade do legislador converte-se, assim, no seu contrário251.

Outras limitações à interpretação conforme à Constituição podem decorrer do caráter peculiar da disposição a ser interpretada. Problema difícil configura a interpretação conforme à Constituição de emendas constitucionais, uma vez que aqui não se trata de uma atividade legislativa com vistas à concretização da Constituição. Uma emenda constitucional editada na forma do art. 79, I e II, da Lei Fundamental, ainda que pretenda alterar apenas determinado dispositivo, provoca uma completa mudança da Constituição252. Esse evento pode ser limitado através das chamadas garantias de eternidade ou das cláusulas pétreas (Ewigkeitsgarantien), constantes do art. 79, III, da Lei Fundamental, de modo que a emenda constitucional há de ter a sua constitucionalidade aferida com base nos princípios constantes dessas cláusulas pétreas, antes que venha a ter eficácia sobre toda a Constituição253.

Ao contrário da interpretação conforme à Constituição aplicada ao direito ordinário, que deixa a Constituição intocada, a utilização da interpretação conforme à Constituição em relação à emenda constitucional afigura-se problemática, porque as normas introduzidas acabam por emprestar novo significado ao ordenamento constitucional em vigor254. Uma limitação dessa consequência através da interpretação conforme à Constituição não parece ser possível. Acentue-se, todavia, que a Corte Constitucional admitiu a utilização da interpretação conforme à Constituição, no caso da escuta telefônica, declarando a compatibilidade do art. 10, II, 2º período, da Lei Fundamental com o art. 79, III, da Lei Fundamental, mediante a utilização de determinada interpretação255.

4. Natureza da interpretação conforme à Constituição

Não raras vezes, a preservação da norma, cuja expressão literal comporta alternativas constitucionais e alternativas inconstitucionais, ocorre mediante restrição das possibilidades de interpretação, reconhecendo-se a validade da lei com a exclusão da interpretação considerada inconstitucional256.

Importantes vozes da literatura sustentam que a interpretação conforme à Constituição se equipara, nessa hipótese, a uma declaração de nulidade sem redução de texto257. Afirma-se, em favor dessa tese, que, considerado o resultado da interpretação conforme à Constituição não do lado positivo — a preservação —, mas do lado negativo — o caráter cassatório —, divisa-se semelhança entre a declaração de nulidade qualitativa (declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto) e a interpretação conforme à Constituição258.

Essa orientação é complementada com a alegação de que, se a coisa julgada de uma decisão dessa sorte devesse ser determinada apenas segundo os princípios da “decisão de rejeição”, ter-se-ia de reconhecer que a interpretação conforme à Constituição faltaria com seus objetivos, uma vez que não impediria a aplicação da norma segundo a interpretação censurada259.

A declaração de inconstitucionalidade de determinada interpretação poderia ser derivada do § 79, (1), da Lei Orgânica da Corte Constitucional. Segundo esse preceito260, é admitida a revisão da sentença penal condenatória261 que se assenta numa interpretação que o Bundesverfassungsgericht considerou incompatível com a Lei Fundamental262.

Os efeitos assemelhados na prática e a proximidade entre as duas categorias não devem levar, necessariamente, à equiparação dos dois institutos.

A constatação de que uma lei determinada é compatível com a Lei Fundamental não significa que apenas naquela interpretação deva ela ser considerada constitucional, pois a Corte Constitucional não pode proferir decisão sobre todas as possíveis interpretações263. A norma declarada constitucional continua, também depois da decisão do Tribunal, carecendo de interpretação em suas outras aplicações e os Tribunais ordinários, que também são competentes para aplicação do direito, podem desenvolver outras interpretações em conformidade com a Constituição264

A declaração de compatibilidade não corresponde nem a uma censura de outras interpretações nem à fixação de uma única interpretação como válida265.

Nesse sentido, parece insuperável o magistério de Bryde:

“Seria admissível que o Tribunal censurasse determinada interpretação por considerá-la inconstitucional. Isto resultaria, porém, da proximidade entre a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e a interpretação conforme à Constituição. A semelhança de efeitos dos dois instrumentos não altera a fundamental diferença existente entre eles. Eles somente poderiam ser identificados se se considerasse a interpretação conforme à Constituição não como regra normal de hermenêutica, mas como um expediente destinado a preservar ‘leis inconstitucionais’. Não se tem dúvida, outrossim, de que a Corte Constitucional utiliza, muitas vezes, a interpretação conforme à Constituição com esse desiderato. É certo, também, que, nesses casos, mais adequada seria a pronúncia da declaração de nulidade parcial sem redução de texto. Se utilizada corretamente, a interpretação conforme à Constituição nada mais é do que interpretação da lei (Gesetzesauslegung), uma vez que qualquer intérprete está obrigado a interpretar a lei segundo as decisões fundamentais da Constituição”266.

Isso leva a concluir que, se o Tribunal declara a compatibilidade da norma com determinada interpretação, objeto da decisão suscetível de fazer coisa julgada é apenas a constatação de que a norma, naquela interpretação, é constitucional267. Eventual referência aos fundamentos da decisão na parte dispositiva serve como advertência (Warnfunktion) com vistas a evitar possível aplicação inconstitucional da lei268.

Também da regra constante do § 79, n. 1, da Lei Orgânica da Corte Constitucional não resulta declaração de inconstitucionalidade de determinada interpretação. Essa disposição, que não disciplina o conteúdo, mas apenas os efeitos de algumas decisões, expressa a ideia subjacente de que ninguém deve sofrer restrições em seus direitos em virtude de uma norma inconstitucional de índole penal269 e obviamente não deve sofrer restrição através da práxis da preservação da norma com determinado significado na interpretação conforme à Constituição270. Explicita-se, assim, que essa disposição se refere, única e exclusivamente, aos efeitos da decisão e não ao seu conteúdo271.

Essas conclusões demonstram que a identificação entre a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto e a interpretação conforme à Constituição somente seria possível se se entendesse, tal como reconhecido por Bryde, que a interpretação conforme à Constituição não é apenas uma regra normal de hermenêutica, mas modalidade específica de decisão272.

V — O “APELO AO LEGISLADOR” — APPELLENTSCHEIDUNG — NA PRÁXIS DA CORTE CONSTITUCIONAL ALEMÃ

1. Introdução

Não raro reconhece a Corte que a lei ou a situação jurídica não se tornou “ainda” inconstitucional, conclamando o legislador a que proceda — às vezes dentro de determinado prazo — à correção ou à adequação dessa “situação ainda constitucional”273 (Appellentscheidung). Tanto quanto é possível precisar, a decisão proferida em 4 de maio de 1954 sobre o Estatuto do Sarre (Saarstatut)274 constitui o ponto de partida para o desenvolvimento da Appellentscheidung na jurisprudência da Corte Constitucional. Ficou assente, no referido julgado, que as providências legislativas empreendidas com vistas a superar o “estatuto de ocupação” — ainda que se mostrassem imperfeitas ou incompletas — contribuíam para uma gradual compatibilização da situação jurídica com a Lei Fundamental e deveriam, por isso, ser consideradas ainda constitucionais (noch verfassungsgemäss)275.

A expressão “Appellentscheidung” foi utilizada, porém, pela primeira vez, no conhecido escrito de Rupp v. Brünneck, de 1970, no qual a antiga Juíza da Corte Constitucional defendeu a pronúncia, em determinados casos, da sentença de rejeição de inconstitucionalidade vinculada a uma conclamação ao legislador para que empreendesse as medidas corretivas necessárias276.

A própria designação Appellentscheidung (decisão de apelo; apelo ao legislador) não expressa conceito unívoco na doutrina. Designa-se Appellentscheidung a decisão na qual o Tribunal reconhece a situação como “ainda constitucional”, anunciando a eventual conversão desse estado de constitucionalidade imperfeita numa situação de completa inconstitucionalidade277. Alguns autores utilizam a denominação Appellentscheidung também para designar as decisões do Bundesverfassungsgericht que declaram a inconstitucionalidade da norma sem, no entanto, pronunciar a sua nulidade278.

Objeto deste estudo é apenas Appellentscheidung na primeira acepção.

2. O “apelo ao legislador” na práxis do Bundesverfassungsgericht

As Appellentscheidungen formam uma constelação fortemente diferenciada na jurisprudência da Corte Constitucional, o que dificulta a sistematização mais precisa dessa categoria. Esses diferentes tipos podem ser identificados também sob uma forma mista. Não obstante, afigura-se possível designar, com alguma segurança, pelo menos três grupos típicos dessa categoria:

— “apelo ao legislador” em virtude de mudança das relações fáticas ou jurídicas;

— “apelo ao legislador” em virtude de inadimplemento de dever constitucional de legislar;

— “apelo ao legislador” por “falta de evidência” da ofensa constitucional.

2.1. “Apelo ao legislador” em virtude de mudança das relações fáticas ou jurídicas

O “apelo ao legislador” em virtude de uma mudança das relações fáticas ou jurídicas forma a mais importante categoria dessa modalidade de decisão na jurisprudência da Corte Constitucional279. Alguns exemplos colhidos na jurisprudência do Tribunal hão de contribuir para esclarecer esse tipo de Appellentscheidung.

A decisão do Bundesverfassungsgericht de 22 de maio de 1963 constitui exemplo clássico do processo de inconstitucionalização (Verfassungswidrigwerden) em virtude de uma mudança nas relações fáticas. Ressaltou-se, nesse acórdão, que, em virtude da significativa alteração na estrutura demográfica das diferentes unidades federadas, a divisão dos distritos eleitorais, realizada em 1949 e preservada nas sucessivas leis eleitorais, não mais atendia às exigências demandadas do princípio de igualdade eleitoral280 (Lei Fundamental, art. 38). O Tribunal absteve-se, porém, de pronunciar a inconstitucionalidade com a alegação de que tal situação não podia ser constatada na data da promulgação da lei (setembro de 1961)281. A Corte Constitucional logrou infirmar, assim, a ofensa ao art. 38 da Lei Fundamental. Conclamou-se, porém, o legislador “a empreender as medidas necessárias à modificação dos distritos eleitorais, com a redução da discrepância existente para patamares toleráveis”282.

Essa exortação do Tribunal foi atendida com a promulgação da Lei de 14 de fevereiro de 1964 (Gesetz zur Änderung des Bundeswahlgesetzes de 14-2-1964).

Assinale-se que esse caso estava marcado por peculiar dilema. Se o Bundesverfassungsgericht tivesse declarado a inconstitucionalidade da lei que disciplinava a divisão dos distritos eleitorais, ter-se-ia de reconhecer a invalidade das últimas eleições parlamentares e, por conseguinte, a ilegitimidade do Parlamento e do próprio Governo. Nessa hipótese, inexistiria órgão com legitimidade para promulgar uma nova lei eleitoral, visto que a legislatura anterior já se havia encerrado (Lei Fundamental, art. 39, I, 2º período) e a disposição sobre o estado de necessidade legislativa (Gesetzgebungsnotstand)283 não se mostrava aplicável ao caso em apreço (Lei Fundamental, art. 81)284.

Cobra relevo ressaltar, todavia, que nem sempre o processo de inconstitucionalização se baseia, de forma evidente, na mudança das relações fáticas285. Logra-se identificar, muitas vezes, notória “confusão” entre elementos fáticos e jurídicos286.

As decisões do Bundesverfassungsgericht sobre a pensão previdenciária por morte do cônjuge do sexo feminino configuram clássico exemplo do processo de inconstitucionalização em virtude de mudança das relações fáticas e jurídicas (Witwerrenten-Entscheidungen)287. Consoante o § 43, (1), da Lei de Seguridade, e o § 1.266 (1) do Regulamento de Previdência Social, o cônjuge do sexo masculino somente faria jus à pensão previdenciária se os ganhos da segurada fossem fundamentais para o sustento da família. Ao contrário, assegurava-se a pensão à viúva independentemente de qualquer consideração sobre os ganhos auferidos pelo segurado para o sustento da família. Na primeira decisão (erstes Witwerrenten-Urteil), proferida em 24 de julho de 1963, reconheceu o Tribunal a constitucionalidade dessas disposições, com o fundamento de que apenas no caso da viúva poder-se-ia identificar uma perda de rendimentos suscetível de ser compensada economicamente288. O reduzido número de mulheres casadas entre a população economicamente ativa (1950, cerca de 7,5%) estava a indicar que o legislador não ultrapassara os limites de uma tipificação admissível289.

Na segunda decisão, de 17 de dezembro de 1974, considerou a Corte Constitucional que as normas constantes do § 43, (1), da Lei de Seguridade, e do § 1.266, (1), do Regulamento de Previdência Social, “ainda não eram inconstitucionais”. No entanto, o legislador estava obrigado a promulgar uma nova lei, porque as disposições em apreço estavam submetidas a notório processo de inconstitucionalização. É que, argumentava-se, no período 1950-1973, o número de mulheres casadas economicamente ativas havia quadruplicado290. Era possível constatar, ademais, significativa mudança da divisão de tarefas no âmbito da relação conjugal, suficiente, por si só, para reabrir a questão sobre a constitucionalidade dos preceitos impugnados291.

A configuração de ofensa ao princípio da igualdade deveria, porém, ser infirmada (Lei Fundamental, art. 3º, II), porque a mudança referida havia-se operado em grupos que ainda não tinham alcançado a idade para aposentadoria.

Finalmente, cumpre mencionar os casos de mudança na concepção jurídica que podem produzir uma mutação normativa, permitindo que venha a ser declarada a inconstitucionalidade de situações anteriormente consideradas perfeitamente legítimas. A orientação doutrinária dominante, marcada por uma alternativa rigorosa entre atos legítimos ou ilegítimos (“entweder” als “rechtmässig oder” als “rechtswidrig”), encontra dificuldade para identificar a consolidação de um processo de inconstitucionalização (Prozess des Verfassungswidrigwerdens)292. Prefere-se admitir que, embora não tivesse sido identificada, a ilegitimidade sempre existira293.

O Bundesverfassungsgericht colocou em dúvida esse entendimento na decisão proferida sobre a problemática da execução penal, como se logra depreender da seguinte passagem do acórdão:

“O constituinte, por ocasião da promulgação da Lei Fundamental, contemplou a situação tradicional da execução da pena, tal como resulta dos artigos 2º, II, 2º período, e 104, I e II, da Lei Fundamental, não existindo qualquer sinal de que ele partira da premissa de que o legislador haveria de editar uma lei imediatamente após a promulgação da Lei Fundamental. Na apreciação da questão sobre o eventual decurso de prazo razoável para o legislador disciplinar a matéria e, por conseguinte, sobre a configuração de ofensa à Constituição, deve-se considerar também que se admitia, com a invocação da figura jurídica das peculiares relações de poder (besondere Gewaltverhältnisse), que os direitos fundamentais do preso estavam submetidos a uma restrição geral decorrente das condições de execução da pena. Cuidar-se-ia de limitações implícitas que não precisavam estar previstas expressamente em lei. Segundo a concepção contrária, a Lei Fundamental, enquanto ordenação objetiva de valores com ampla proteção dos direitos fundamentais, cuja realização obriga o Poder Público, não pode admitir uma restrição ipso jure da proteção aos direitos fundamentais para determinados grupos de pessoas. Essa corrente somente impôs-se após longo e gradual processo”294.

Vê-se, pois, que, segundo a concepção tradicional, o estabelecimento de restrições aos direitos fundamentais dos presidiários mediante atos normativos secundários era considerado, inicialmente, compatível com a Lei Fundamental. A evolução do entendimento doutrinário e jurisprudencial — uma autêntica mutação constitucional — passava a exigir, no entanto, que qualquer restrição a esses direitos fosse estabelecida mediante expressa autorização legal295.

A especificidade da situação impunha, todavia, que se tolerassem, provisoriamente, as restrições aos direitos fundamentais dos presidiários, ainda que sem fundamento legal expresso. O legislador deveria emprestar nova disciplina à matéria em consonância com a orientação agora dominante sobre os direitos fundamentais296.

2.2. “Apelo ao legislador” em virtude de inadimplemento de dever constitucional de legislar

O inadimplemento de dever constitucional de legislar dá ensejo, não raras vezes, à pronúncia da Appellentscheidung. O Bundesverfassungsgericht reconhece, frequentemente, que a omissão legislativa se revela ainda constitucional (noch verfassungsmäßig), enfatizando o dever do legislador de promulgar as providências reclamadas.

O dever de legislar pode decorrer de expressa previsão constitucional (Verfassungsauftrag — norma-tarefa, na tradução proposta por Canotilho)297 ou pode derivar do chamado dever de proteção (Schutzpflicht), que obriga o Estado a atuar na defesa e proteção de certos valores, como a vida, a integridade física, a honra, sobretudo em face de agressões praticadas por terceiros298. O Tribunal tem identificado, ultimamente, como fundamento do dever constitucional de legislar, o dever geral de adequação (allgemeiner Nachbesserungsvorbehalt), que impõe ao legislador a obrigação de atuar de forma protetora e construtiva no âmbito dos direitos fundamentais299. Alguns precedentes hão de ilustrar melhor essa categoria de Appellentscheidung.

O art. 6º, V, da Lei Fundamental300 estabelece que o legislador deve assegurar aos filhos havidos fora do casamento condições idênticas de desenvolvimento físico, espiritual e social àquelas vigentes para os filhos legítimos. Ao apreciar “recurso constitucional” (Verfassungsbeschwerde) interposto contra decisão do Tribunal Estadual de Kiel, considerou a Corte Constitucional que ainda não havia decorrido o “prazo razoável” assegurado ao Parlamento para o cumprimento do dever constitucional de legislar301. Este expirar-se-ia com o término daquela legislatura302. Não obstante, como se tratava de norma constitucional bastante precisa, enfatizou o Bundesverfassungsgericht que, em caso de eventual mora do legislador, poderiam os Juízes e Tribunais aplicá-la diretamente.

Anteriormente, o Tribunal adotara orientação semelhante. Tratava--se da disposição constitucional que admitia a subsistência do direito ordinário contrário ao princípio da igualdade até a sua devida adequação a esse princípio. Esta deveria realizar-se, porém, até 31 de março de 1953 (Lei Fundamental, art. 117, I). Após o decurso desse prazo, passaram alguns Tribunais a aplicar diretamente o princípio da igualdade, até que fosse promulgada a legislação requerida. O Bundesverfassungsgericht considerou correta essa orientação303.

Um prazo de tolerância e a admissão do regime de exceção304 foram admitidos pela Corte Constitucional para a eliminação do estatuto jurídico da ocupação, principalmente para superação das restrições à atividade econômica (Zwangswirtschaft)305, enfatizando-se que a cassação ou a simples revogação desse complexo normativo daria ensejo a uma situação de caos e que o legislador não disporia de condições para a imediata substituição do direito em vigor306.

No âmbito do dever de proteção do legislador (Schutzpflicht), vem assumindo relevância peculiar constelação, concernente às matérias complexas, que requerem uma constante aferição para eventual correção ou adequação das providências legislativas307. Nesses casos, embora reconheça a constitucionalidade da lei, o Tribunal inclui, às vezes, na parte dispositiva da decisão, recomendação para que o legislador edite disposição supletiva ou complementar. Assim, na decisão proferida sobre a sistemática da pensão alimentícia devida pelos cônjuges, no caso de separação, o Tribunal declarou a constitucionalidade do § 1.587b (1) e (2) c/c o § 1.587a (2), n. 1 e 2, do BGB, introduzido pelos arts. 1º, n. 20, e 12 da Lei de revisão do regime jurídico do casamento. Estabeleceu, todavia, na parte dispositiva da decisão, que o legislador, em conformidade com os fundamentos da decisão, deveria promulgar as normas complementares necessárias a evitar a configuração de um estado de flagrante injustiça (ungerechtfertigte Härten)308. Essa fórmula foi utilizada também na decisão atinente à constitucionalidade da Lei sobre o recenseamento, de 15 de dezembro de 1983. Aqui houve por bem o Bundesverfassungsgericht reconhecer a existência de um dever de adequação imediato, independentemente de qualquer outra consideração:

“Os §§ da Lei do Censo 1982 são compatíveis com a Lei fundamental. Não obstante, deve o legislador, em consonância com os fundamentos da decisão, tomar as medidas necessárias à edição de normas complementares pertinentes à organização e ao procedimento do recenseamento”309.

Vê-se, pois, que o Tribunal declarou a constitucionalidade da lei, desde que colmatadas as lacunas atinentes à organização e ao processo310. A validade da lei ficava condicionada, portanto, à edição de normas complementares sobre organização e procedimento311.

Como observado por Sachs, essa categoria assemelha-se a uma “declaração de inconstitucionalidade submetida a uma condição suspensiva”312, uma vez que a omissão do legislador em suprir a lacuna identificada poderia comprometer a legitimidade de todo o complexo normativo313.

2.3. “Apelo ao legislador” por “falta de evidência” da ofensa constitucional

Em algumas Appellentscheidungen identifica-se o esforço da Corte Constitucional para infirmar a configuração de inconstitucionalidade, sustentando-se a inexistência de elementos corroboradores da evidência da colisão normativa no momento da elaboração da lei. Não se poderia, assim, afirmar, com segurança, se o legislador estaria em condições de identificar o estado de inconstitucionalidade314.

A decisão sobre a divisão dos distritos eleitorais fornece nítido exemplo dessa categoria de Appellentscheidung315. Esforçou-se o Tribunal, nesse caso, para evitar as consequências da declaração de inconstitucionalidade, procedendo a uma sutil diferenciação entre os conceitos de inconstitucionalidade (Verfassungswidrigkeit) e invalidade (Ungültigkeit):

“Em 17-9-1961, a inconstitucionalidade da divisão dos distritos eleitorais não era, ainda, claramente identificável de modo que se pudesse reconhecer a sua invalidade naquele momento”316.

Segundo a concepção então adotada, a inconstitucionalidade somente deveria acarretar a invalidade, se manifesta. Do contrário, não seria possível identificar uma conduta censurável do legislador. Esse entendimento revelava uma tendência de subjetivação da ofensa constitucional317. O Bundesverfassungsgericht houve por bem ressaltar ainda que, nesse caso específico, não se mostrava possível precisar o momento em que se implementaria a conversão do estado de inconstitucionalidade em uma situação de invalidade. É o que se lê na seguinte passagem do acórdão:

“A dificuldade em precisar o momento exato em que a divisão dos distritos eleitorais, anteriormente legítima, tornou-se incompatível com a Constituição assenta-se, no presente caso, principalmente no fato de que esse desenvolvimento caracteriza-se por uma instável fase de transição, por uma zona cinzenta, impedindo que essa tendência possa ser prevista, em seus detalhes, com a necessária segurança. Essas circunstâncias (...) estão a demonstrar que, antes das últimas eleições parlamentares, faltava à ofensa contra o princípio da igualdade eleitoral (Wahlrechtsgleichheit) a evidência indispensável para afetar, já àquela época, a validade da divisão dos distritos”318.

Assim, a caracterização objetiva de uma inconstitucionalidade somente poderia acarretar a invalidade se ela (inconstitucionalidade) se afigurasse evidente. Do contrário, não se poderia identificar uma conduta censurável do legislador.

Tem-se aqui, como assinalado, uma tentativa de subjetivar o ato inconstitucional319. Consoante essa orientação, enquanto o legislador não estivesse consciente da inconstitucionalidade, o defeito não produziria consequências jurídicas. A decisão do Tribunal tornaria a mácula evidente, não podendo mais o legislador alegar desconhecimento ou ignorância do estado patológico identificado320.

3. O “apelo ao legislador” na ordem constitucional alemã

A utilização do “apelo ao legislador” não colhe aplausos unânimes na doutrina. Afirma-se que o Tribunal não dispõe de base legal para proferir esse tipo de decisão321. Sustenta-se, ademais, que o “apelo ao legislador” expressa tentativa de compensar, mediante decisão judicial, o déficit identificado no processo de decisão parlamentar (Kompensation parlamentarischer Entscheidungsdefizite). A Appellentscheidung demitiria o legislador da responsabilidade de concretizar a ordem fundamental322. Observa-se, ainda, que a Corte Constitucional não dispõe de competência para estabelecer prognósticos, sendo limitada a sua capacidade de fazer previsões323. Não pode ela estabelecer, portanto, com segurança, o exato momento da conversão de uma “situação ainda constitucional” em um estado de inconstitucionalidade324.

A objeção concernente à eventual falta de fundamento legal para pronúncia da Appellentscheidung não se afigura irretorquível, sobretudo se considerada esta decisão como peculiar sentença de rejeição da inconstitucionalidade325. Se admitido que uma situação considerada constitucional pode tornar-se inconstitucional, não se deve excluir a possibilidade de que, no momento da decisão, ainda não se tenha operado essa conversão. Assim, de uma perspectiva formal, o “apelo ao legislador” nada mais expressaria do que a constatação desse incompleto processo de inconstitucionalização326. A Appellentscheidung poderia ser vista, assim, tal como proposto por Ebsen, como técnica específica para atuar sobre essas “situações imperfeitas” sem que se tenha de pronunciar a inconstitucionalidade ou a nulidade da lei327.

Se se analisarem, porém, os grupos singulares da Appellentscheidung, pode-se duvidar da correção dessa tipificação processual. Em verdade, abstém-se o Tribunal, muitas vezes, de emitir um juízo de desvalor sobre a norma para evitar consequências práticas danosas328

No entanto, não deve pairar qualquer dúvida de índole jurídico-funcional quanto à possibilidade de o Tribunal ressaltar, nas chamadas “situações ainda constitucionais”, as deficiências da norma impugnada e a necessidade de sua substituição, derrogação ou complementação329.

Conceda-se, porém, que a tentativa de identificar a consumação do processo de inconstitucionalização não se afigura isenta de problemas, uma vez que o Tribunal não está legitimado a proferir decisões sobre o desenvolvimento futuro com base apenas em prognósticos330.

4. Consequências jurídicas do “apelo ao legislador”

Os efeitos do “apelo ao legislador” não estão disciplinados pelo direito positivo. Segundo a práxis consagrada pelo Tribunal, há de constar da parte dispositiva da decisão apenas o reconhecimento da constitucionalidade da lei. O “apelo ao legislador” integra, normalmente, os fundamentos da decisão331. Estes contêm a advertência de que determinada situação — eventualmente, após o decurso de determinado prazo — não mais será aceita332. Em tempos mais recentes, passou o Tribunal a declarar, na parte dispositiva, a constitucionalidade da lei consoante os fundamentos da decisão (nach Massgabe der Gründe)333. Essa referência na parte dispositiva aos fundamentos da decisão deveria cumprir, assim, uma “função de advertência”.

As assertivas constantes da sentença de rejeição de inconstitucionalidade a respeito do processo de inconstitucionalização de uma lei não estão cobertas pela coisa julgada (Rechtskraft), nem são dotadas de força de lei (Gesetzeskraft), porquanto esse desenvolvimento posterior não é objeto do controle334. A referência aos fundamentos da decisão destina-se a impedir, todavia, que, em virtude da declaração da constitucionalidade, a lei fique isenta de críticas. Ao contrário, pretende-se assegurar a possibilidade de suscitar, após o decurso de determinado prazo, a inconstitucionalidade da lei335.

Acentue-se, pois, que o “apelo” para que se corrija uma situação ainda constitucional (noch verfassungsmäßige Rechtslage), antes que se consolide o estado de inconstitucionalidade, não obriga, juridicamente, o órgão legislativo a empreender qualquer providência336. Esse entendimento há de aplicar-se, igualmente, na hipótese de a Corte Constitucional incorporar o “apelo” à parte dispositiva da decisão337, uma vez que apenas o conteúdo de decisões expressamente previstas na lei — declaração de constitucionalidade, declaração de inconstitucionalidade, declaração de nulidade — pode fazer coisa julgada ou ser dotado de força de lei338. A manifestação do Bundesverfassungsgericht sobre o processo de inconstitucionalização há de ser considerada simples obiter dictum339.

É muito provável que a qualificação do “apelo ao legislador” como mero obiter dictum não corresponda à intenção da Corte Constitucional340, que, não raras vezes, estabelece, de forma imperativa, a situação que há de subsistir após a decisão, como, v.g., no julgado sobre os filhos havidos fora do casamento (Lei Fundamental, art. 6, V)341. Outras vezes, determina o Tribunal que o legislador proceda às mudanças reclamadas dentro de certo lapso de tempo342. É fácil de compreender, no entanto, que a sentença de rejeição de inconstitucionalidade não pode ser proferida com a imposição de um dever de legislar. Esse dever não pode assentar-se no § 31, (1), da Lei do Bundesverfassungsgericht, uma vez que o efeito vinculante não abrange todos e quaisquer fundamentos da decisão343, mas, tão somente, aqueles imprescindíveis à prolação do julgado344.

Esse juízo preserva validade mesmo se se estabelecer, na parte dispositiva da decisão confirmatória da constitucionalidade, o dever do legislador de complementar determinada disposição, uma vez que, como acentuado, os efeitos vinculantes da decisão referem-se apenas ao conteúdo da decisão legalmente definido. Qualquer outra afirmação constante da parte dispositiva da decisão que não diga respeito a esse conteúdo não tem significado jurídico-processual345.

É certo, todavia, que a aplicação posterior da lei sem as alterações ou complementações estabelecidas pelo Tribunal deverá ensejar — muito provavelmente — a declaração de inconstitucionalidade.

Também o decurso do prazo fixado pelo Bundesverfassungsgericht para que o legislador empreenda as medidas reclamadas não acarreta o automático reconhecimento da inconstitucionalidade da lei346. É que a lei que disciplina o processo de controle de normas não prevê esse tipo de declaração de nulidade submetida a uma condição suspensiva (aufschiebend bedingte Nichtigerklärung)347. Por outro lado, a práxis demonstra que a prorrogação do prazo estabelecido pelo Tribunal afigura-se, igualmente, possível348. Esse prazo deve ser considerado, portanto, apenas como um prazo de carência (Karenzfrist) dentro do qual a lei “ainda constitucional” poderá ser legitimamente aplicada349.

Vê-se, assim, que o entendimento sustentado por Maunz, no sentido de que o Tribunal poderia apreciar, de ofício, a questão, após o decurso do prazo estabelecido, e, em caso de inércia do legislador, declarar a nulidade da norma350, carece de fundamento constitucional ou processual. É que o Bundesverfassungsgericht somente pode atuar em conformidade com os princípios estabelecidos na Lei Fundamental (art. 93) e consoante as regras processuais fixadas na sua lei de organização351. A referida lei estabelece o princípio do pedido (Antragsprinzip) como fundamental para a instauração de qualquer processo (§ 23), não contemplando a possibilidade de o Tribunal retomar, por iniciativa própria, processo regularmente encerrado352. As normas que disciplinam o processo perante a Corte Constitucional não admitem algo como uma decisão final provisória (vorläufige Endentscheidung)353.

Dessarte, em caso de inércia do legislador, a lei declarada “ainda constitucional” pelo Bundesverfassungsgericht há de ser considerada válida até que, devidamente provocado, venha o Tribunal a proferir nova decisão354.

Não devem ser desconsideradas, todavia, as consequências fáticas do “apelo ao legislador”. O peculiar significado que os órgãos estatais — e a opinião pública — atribuem aos pronunciamentos da Corte Constitucional assegura às Appellentscheidungen eficácia comparável a qualquer outra decisão de índole mandamental ou cassatória355. O “apelo ao legislador” tem dado ensejo, não raras vezes, a profundas reformas legislativas356, como demonstram os julgados proferidos sobre a situação dos filhos havidos fora do casamento (Lei Fundamental, art. 6, V)357, sobre a problemática da execução penal358 e a respeito das relações jurídicas nas escolas públicas359.

VI — DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI

A Lei Orgânica da Corte Constitucional não disciplina especialmente a sentença que declara a constitucionalidade da lei360. Fundamentalmente, existem duas decisões possíveis: a arguição é declarada inadmissível, isto é, tem a sua inadmissibilidade declarada361, ou o Tribunal constata, na parte dispositiva, que a lei é válida ou compatível com a Lei Fundamental362.

A arguição com vistas ao controle abstrato de normas revela-se inadmissível se não se encontram presentes os pressupostos estabelecidos no § 76 da Lei Orgânica da Corte Constitucional, seja porque o requerente não está devidamente legitimado, seja porque o autor, ainda que legítimo, não logrou demonstrar a presença de outros requisitos de admissibilidade previstos no § 76, (1 e 2)363, dessa Lei. É possível também que a petição não preencha os requisitos estabelecidos no § 23, n. 1, da Lei Orgânica da Corte Constitucional (petição escrita, fundamentada, contendo indicação de provas a serem produzidas), ou em que haja representação judicial defeituosa do requerente (§ 22 da Lei Orgânica da Corte Constitucional).

Para esses casos de inadmissibilidade dispõe o Tribunal de diferentes possibilidades de formulação da parte dispositiva. Pode-se reconhecer que a ação “é inadmissível” (Der Antrag ist...unzulässig) ou enfatizar o seu descabimento (a ação deve ser rejeitada = Der Antrag wird verworfen). Se o Tribunal decide, nos termos do § 24 da Lei Orgânica da Corte Constitucional364, a parte dispositiva vem normalmente assim formulada: “a ação deve ser rejeitada” (Der Antrag wird verworfen)365.

No caso de uma declaração de constitucionalidade, invoca o Tribunal, todavia, o disposto no § 31, (2), 1º período, da Lei Orgânica da Corte Constitucional366.

Consoante a jurisprudência, a necessidade de que seja constatada a compatibilidade ou a validade da disposição impugnada — sempre que isso se mostre possível — decorre do disposto no § 31, (2), da Lei Orgânica da Corte Constitucional367. A decisão do Tribunal deve, portanto, ter um conteúdo hábil a fazer coisa julgada368. Por isso, não se limita o Tribunal a declarar a compatibilidade da lei, afirmando, explicitamente, a sua validade369.

Isso se aplica, em todo caso, à aferição de constitucionalidade das leis federais.

Em relação às disposições do direito estadual, deve ser observado que elas podem mostrar-se compatíveis com o direito federal e, no entanto, infringir preceitos do direito constitucional estadual.

Por isso, limita-se o Tribunal a afirmar, nesses casos, a constitucionalidade ou “a compatibilidade da norma com o direito federal”, ou “com a Lei Fundamental e com demais preceitos do direito federal”370.

Enquanto a declaração de nulidade importa na cassação da lei, não dispõe a declaração de constitucionalidade de efeito análogo. A validade da lei não depende da declaração judicial e a lei vige, após a decisão, tal como vigorava anteriormente371.

A força de lei (Gesetzeskraft) da decisão da Corte Constitucional que confirma a constitucionalidade revelar-se-ia problemática se o efeito vinculante geral, que se lhe reconhece, impedisse que o Tribunal se ocupasse novamente da questão372.

Por isso, sustenta Vogel que a aplicação do disposto no § 31, (2), da Lei Orgânica do Tribunal, às decisões confirmatórias somente tem significado para o dever de publicação, uma vez que a lei não pode atribuir efeitos que não foram previstos pela própria Constituição.

Do contrário, ter-se-ia a possibilidade de que outras pessoas não vinculadas pela coisa julgada ficassem impedidas de questionar a constitucionalidade da lei, o que acabaria por atribuir à chamada eficácia erga omnes (força de lei) o significado da autêntica norma constitucional373.

É o que sustenta na seguinte passagem de seu estudo sobre a eficácia das decisões da Corte Constitucional:

“A proteção para as decisões confirmatórias da Corte Constitucional que transcendesse a própria coisa julgada não encontraria respaldo no art. 94, II, da Lei Fundamental. Semelhante proteção, que acabaria por impedir que pessoas não atingidas pela coisa julgada sustentassem que a decisão estaria equivocada e que, em verdade, a lei confirmada seria inconstitucional, importaria a conversão da força de lei (Gesetzeskraft) em força de Constituição (Verfassungskraft). (...) O § 31, II, da Lei Orgânica da Corte Constitucional faz com que a força de lei alcance também as decisões confirmatórias de constitucionalidade. Essa ampliação somente se aplica, porém, ao dever de publicação, porque a lei não pode conferir efeito que a Constituição não prevê (...)”374.

Nem a Lei Fundamental nem a Lei Orgânica da Corte Constitucional autorizam essa conclusão, seja porque a norma constitucional autoriza expressamente o legislador a definir as decisões da Corte Constitucional que devem ser dotadas de força de lei, seja porque o legislador não restringiu a eficácia erga omnes apenas às decisões de índole cassatória.

É certo, por outro lado, que a conclusão de Vogel afigurar-se-ia obrigatória se, tal como ressaltado por Bryde, se reconhecesse a força de lei (Gesetzeskraft) prevista no § 31, (2) da Lei Orgânica da Corte Constitucional como instituto jurídico de caráter material375.

Se, todavia, se considera a força de lei, tal como a doutrina dominante, como instituto especial de controle de normas e, por isso, como um instituto de índole processual376, não expressa ele mais do que a ideia de que o Tribunal não pode, em um novo processo, proferir decisão discrepante da anteriormente proferida377.

Convém registrar, a propósito, o pensamento de Bryde:

“Essa ideia (que reduz a força de lei, nos casos de declaração de constitucionalidade, ao simples dever de publicação) somente se afigura obrigatória se se considerar a força de lei nos termos do § 31, II, da Lei Orgânica da Corte Constitucional como um instituto de caráter material. Efetivamente, uma decisão da Corte Constitucional não pode transformar uma lei inconstitucional em uma lei conforme à Constituição. Todavia, se se contempla a força de lei como instituto de coisa julgada específico para o controle de normas, então a vinculação erga omnes não significa uma convalidação (Heilung) de eventual inconstitucionalidade da lei confirmada, mas, tão somente, que essa questão já não mais poderá ser suscitada no processo constitucional. Contra essa concepção não se levantam objeções de índole constitucional. A ideia de Estado de Direito (mais exatamente, a vinculação constitucional da atividade legislativa, art. 20) exige a possibilidade de controle de normas, mas não impõe a abertura de incontáveis vias para esse fim”378.

Não se pode cogitar, portanto, de superação ou de convalidação de eventual inconstitucionalidade da lei que não teve a sua impugnação acolhida pelo Tribunal379.

Resta indagar, pois, se, de acordo com essa orientação, seria admissível submeter a questão uma vez mais à Corte Constitucional.

Analisando especificamente o problema da admissibilidade de uma nova aferição de constitucionalidade de norma declarada constitucional pelo Bundesverfassungsgericht, Hans Brox considera possível, desde que satisfeitos alguns pressupostos:

“Se se declarou, na parte dispositiva da decisão, a constitucionalidade da norma, então se admite a instauração de um novo processo para aferição de sua constitucionalidade se o requerente, o Tribunal suscitante (controle concreto) ou o recorrente (recurso constitucional = Verfassungsbeschwerde) demonstrar que se cuida de uma nova questão. Tem-se tal situação se, após a publicação da decisão, se verificar uma mudança do conteúdo da Constituição ou da norma objeto do controle, de modo a permitir supor que outra poderá ser a conclusão do processo de subsunção. Uma mudança substancial das relações fáticas (Lebensverhältnisse) ou da concepção jurídica geral pode levar a essa alteração”380.

Na mesma linha de entendimento, fornece Bryde resposta afirmativa à indagação:

“Se se considera que o direito e a própria Constituição estão sujeitos à mutação e, portanto, que uma lei declarada constitucional pode vir a tornar-se inconstitucional, tem-se de admitir a possibilidade de a questão já decidida ser submetida novamente à Corte Constitucional. Se se pretendesse excluir tal possibilidade, ter-se-ia a exclusão dessas situações, sobretudo das leis que tiveram sua constitucionalidade reconhecida pela Corte Constitucional, do processo de desenvolvimento constitucional, ficando elas congeladas no estágio do parâmetro de controle à época da aferição. O objetivo deve ser uma ordem jurídica que corresponda ao respectivo estágio do direito constitucional e não uma ordem formada por diferentes níveis de desenvolvimento, de acordo com o acaso da eventual aferição de legitimidade da norma em face de parâmetros constitucionais diversos. Embora tais situações não possam ser eliminadas faticamente, é certo que a ordem processual-constitucional deve procurar evitar o surgimento dessas distorções.

A aferição da constitucionalidade de uma lei que teve a sua legitimidade reconhecida deve ser admitida com o fundamento de que a lei se tornou inconstitucional após a decisão da Corte. (...) Embora não se compatibilize com a doutrina geral da coisa julgada, essa orientação sobre os limites da coisa julgada no âmbito das decisões da Corte Constitucional é amplamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência. Não se controverte, pois, sobre a necessidade de que se considere eventual mudança das ‘relações fáticas’. Nossos conhecimentos sobre o processo de mutação constitucional exigem, igualmente, que se admita nova aferição da constitucionalidade da lei no caso de mudança da concepção constitucional (Verfassungsverständnis)”381.

Em síntese, declarada a constitucionalidade de uma lei, ter-se-á de concluir pela inadmissibilidade de que o Tribunal se ocupe, uma vez mais, da aferição de sua legitimidade, salvo no caso de significativa mudança das circunstâncias fáticas382 ou de relevante alteração das concepções jurídicas dominantes383.

1 BVerfGE 2, 266 (282).

2 Cf. BVerfGE 7, 282; 16, 130; 21, 12 (42); 25, 167. Cf., dentre outros, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 132; Zeidler, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988, p. 207 (210 e s.); Christian Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtlagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, v. 1, p. 520 (540); Martin Schulte, Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DVBl. 1988, p. 1200 e s.

3 Cf., a propósito, BVerfGE 6, 246; 26, 163; 28, 227; 28, 324; 29, 58; 29, 71; 30, 227; 30, 292; 31, 1; 31, 229; 31, 275; 32, 173; 32, 199; 32, 365; 33, 90; 33, 106; 38, 2; 38, 41; 38, 61; 45, 104; 45, 376; 46, 97; 48, 64; 48, 227; 48, 327; 55, 100 (112); 61, 43 (68); 65, 325 (357).

4 Gesetz zur Änderung des Gesetzes über das BVerfG de 21-12-1970 (BGBl. I, p. 1765).

5 A Corte Constitucional austríaca detém ampla margem de discrição para dispor sobre as consequências jurídicas de suas decisões. Ela tanto pode estabelecer que a lei não é mais aplicável a outros processos ainda não cobertos pela coisa julgada (Constituição da Áustria, art. 140, VII, 2º período), ou fixar prazo de até 18 meses, dentro do qual se mostra legítima a aplicação da lei (art. 140, V e VII). Essa possibilidade de dispor sobre as consequências jurídicas da decisão tornou dispensável a adoção de outras técnicas de decisão no direito austríaco [cf. Karl Korimek, Verfassungsgerichtsbarkeit im Gefüge der Staatsfunktionen, VVDStRL (Publicação da Associação Alemã dos Professores de Direito Público) n. 39, p. 38-9; Peter Oberndorfer, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, Europäische Grundrechtszeitschrift (EuGRZ), 1988, p. 193 (203)]. O modelo americano — restrito ao caso concreto — não se afigura compatível, em princípio, com essas novas técnicas de decisão. Todavia, em tempos mais recentes, pode-se identificar, nos Estados Unidos, a tendência da jurisprudência dos tribunais inferiores no sentido de não se limitar a proferir a cassação das providências editadas pelo Executivo ou pelo Legislativo, mas também de impor-lhes obrigações positivas. Caso as autoridades legislativas ou administrativas não cumpram o estabelecido no julgado, os tribunais podem assumir a responsabilidade pela execução do julgado. Essa jurisprudência, considerada como um dos mais interessantes desenvolvimentos no direito constitucional dos Estados Unidos dos últimos tempos, começou com o esforço para superar a segregação racial nas escolas a partir da decisão proferida pela Suprema Corte em Brown vs. Board of Education [347 US 483 (1954) e 439 US 294 (1955)] e teve continuidade em outras decisões que exigiam ou determinavam a concretização de reformas em presídios e instituições psiquiátricas (Bounds et al. vs. Smith et al., 430 US 817; reproduzido, parcialmente, in Europäischen Grundrechtszeitschrift, 1977, p. 509 e s.). (Cf. a propósito, Helga Seibert, Der Supreme Court und sein Verhältnis zu den anderen Staatsgewalten, EuGRZ, 1978, p. 384 (386.)

6 Triepel, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 26.

7 Triepel, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL 5 (1929), p. 26.

8 Jellinek, Verfassung und Verwaltung des Reichs und der Länder, p. 27; cf., também, Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Bundesexekution, p. 38.

9 Jellinek, Verfassung und Verwaltung des Reichs und der Länder, p. 27.

10 Cf. BVerfGE 3, 19; BVerfGE 40, 37 (40); BVerfGE 61, 149 (151); BVerfGE 65, 1 (3).

11 Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 183.

12 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 161; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 160 e s.; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 2, p. 1039; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78 n. 14; Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 169; D. Birk, Die Rechtsfolgen verfassungswidriger ausgabenwirksamer Gesetze im Bereich der Finanzverfassung, BayVBl, 1981, p. 673; Sachs, Tenorierung bei Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DöV 1982, p. 23 e s.

13 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 24; Maunz, in Maunz e Dürig, Grundgesetz, art. 93, n. 34; Klaus Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 2, p. 1039.

14 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 159-60 e s., 173; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 271; Derselbe, Staatsrecht, II, p. 1039; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 162; Arndt, Das Grundrecht der Kriegsdienstverweigerung, NJW 1957, p. 363; Hat die Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes die Nichtigkeit des darauf gestützten Verwaltungssakts zur Folge? NJW 1959, p. 82; e Die Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, DöV 1959, p. 81 (83); Bachof, Die Prüfungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber dem verfassungswidrigen und bundesrechtswidrigen Gesetz, AöR v. 87, p. 1 (33); Geiger, BVerfGG, § 78, nota 4; Brinckmann, Die fingierte Geltung: Anmerkungen zur Gesetzgebungstechnik bei der Änderung von 79 BVerfGG, DöV 1970, p. 406 e s.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik, Deutschland, n. 688; Maurer, Nochmals zur geplanten Neuregelung des § 79 BVerfGG, ZRP 1969, 102 e s. (482); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 159 e s.; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78, n. 14; Birk, Die Rechtsfolgen verfassungswidriger ausgabenwirksamer Gesetze im Bereich der Finanzverfassung, BayVBl. 1981, p. 673; Sachs, Tenorierung bei Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DöV 1982, p. 23 e s.

15 Böckenförde, Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze, p. 41; Söhn, Anwendungspflicht oder Aussetzungspflicht bei festgestellter Verfassungswidrigkeit von Gesetzen, p. 14; Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 123; Schneider, Funktion der Normenkontrolle, p. 47, 105 e s.

16 Consoante o art. 140, V, da Constituição austríaca, a declaração de inconstitucionalidade não se confunde com a declaração de nulidade. A lei somente é cassada a partir da publicação do julgado (eficácia ex nunc) se a Corte Constitucional não estabelecer prazo para o encerramento de sua vigência (cf., também, Peter Oberndorfer, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988, p. 193 (199 e s.).

17 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 168; Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 163; Klaus Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 273.

18 Cf. Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. ed., 1934, p. 85. Ver, também, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 55 e s., 160, 171, 259; Oberndorfer, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988, p. 193 (199). A Corte Constitucional austríaca detém ampla margem de discrição para dispor sobre as consequências jurídicas de suas decisões. Ela tanto pode estabelecer que a lei não é mais aplicável a outros processos ainda não cobertos pela coisa julgada (Constituição da Áustria, art. 140, VII, 2º período), ou fixar prazo de até um ano, dentro do qual se mostra legítima a aplicação da lei (art. 140, V e VII).

19 Cf., a propósito, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 171 e s., 259; e Nichtigerklärung oder “Verfassungswidrigerklärung” — Zum Dillema der verfassungsgerichtlichen Normenkontrollpraxis, JZ 1983, p. 41 (43).

20 Cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 166; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 175.

21 Assim, sustenta Zagrebelsky, em relação ao sistema italiano, que tanto o decurso dos prazos de decadência ou de prescrição quanto o advento da coisa julgada impõem limites à eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade (La giustizia costituzionale, p. 172-3). O problema da eficácia ex tunc está inteiramente vinculado à possibilidade de impugnação dos atos singulares, não tendo, por isso, natureza constitucional. A amplitude da eficácia ex tunc é definida em lei. Dessa forma, pôde o legislador italiano conferir significado amplo à declaração de inconstitucionalidade da lei no âmbito do direito penal, negando qualquer efeito à sentença penal condenatória calcada em lei inconstitucional (Lei n. 87, de 1953, art. 30) (Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, p. 174).

22 § 79 da Lei Orgânica da Corte Constitucional:

“(1) É legítimo o pedido de revisão criminal nos termos do Código de Processo Penal contra a sentença condenatória penal que se baseia em uma norma declarada inconstitucional (sem a pronúncia da nulidade) ou nula, ou que se assenta em uma interpretação que a Corte Constitucional federal considerou incompatível com a Lei Fundamental.

(2) No mais, ressalvado o disposto no § 92 (2), da Lei Orgânica da Corte Constitucional ou uma disciplina legal específica, subsistem íntegras as decisões proferidas com base em uma lei declarada nula, nos termos do § 78. É ilegítima a execução de semelhante decisão. Se a execução forçada tiver de ser realizada nos termos das disposições do Código de Processo Civil, aplica-se o disposto no § 767 do Código de Processo Civil (embargos à execução). Excluem-se pretensões fundadas em enriquecimento sem causa”.

23 Cf., a propósito, Steiner, Wirkungen der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts auf rechtskräftige und unanfechtbare Entscheidungen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgsetz, v. 1, p. 628 e s.; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 176; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 166; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 266 e s.

24 Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 183. Maurer ressalta, porém, que, mesmo em caso de declaração de nulidade, deve o legislador atuar para substituir a disposição declarada nula por outra (Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 347).

25 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 97-8; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 173; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 184-8.

26 Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 173; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 98; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 184; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78, n. 23.

27 BVerfGE 1, 14, (34); 8, 104 (105); 48, 127 (130).

28 Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 33-5; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 173-4; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 99.

29 BVerfGE 2, 380 (406); 5, 25 (34); 8, 71 (79); 15, 1 (25); BVerfGE 20, 238; 26, 198 (212); 26, 246 (258); 32, 157 (167); 47, 253 (284); 48, 127 (177); 53, 1 (23 e s.); 55, 159 (171); 61, 149 (201); 65, 325 (358); 74, 33 (43). Cf., a propósito, Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 32; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 101 e s.; Ulsamer, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78, n. 24; Leibholz e Rupprecht, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78, nota 6.

30 BVerfGE 8, 274 (300); 9, 305 (333); 10, 200 (220); 21, 117 (125); 32, 157 (167); 47, 253 (284); 48, 127 (177); 61, 149 (207). Cf., a propósito, Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 35-6.

31 BVerfGE 10, 200 (220); 48, 127 (177); 61, 149 (206).

32 § 78 da Lei Orgânica da Corte Constitucional:

“(1) Caso o Tribunal Federal Constitucional forme a convicção que o direito federal é incompatível com a Lei Fundamental ou que o direito estadual conflita com a Lei Fundamental ou outro direito federal, deve declarar a sua nulidade.

(2) Se outras disposições da mesma Lei, pela mesma razão, forem incompatíveis com a Lei Fundamental ou outro direito federal, deve o Tribunal Federal Constitucional declarar, igualmente, a sua nulidade”.

33 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 103; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 297.

34 BVerfGE 21, 292 (305); 29, 1 (10 e s.); 63, 181 (196). Cf. também Ulsamer, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78, n. 25; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 174.

35 BVerfGE 14, 174 (175); 14, 254 (255); 19, 206 (225 e s.); 28, 324 (363); 61, 291 (306); 65, 237 (243); 67, 186 (198); 67, 256 (273).

36 BVerfGE 8, 51 (52); 12, 296; 65, 325 (358).

37 Cf. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 164; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 99; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 184-5; Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 76 e s.; Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 37.

38 Cf. Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 76; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 99.

39 BVerfGE 2, 380 (406). Cf., também, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 99.

40 BVerfGE 4, 219 (250); BVerfGE 273 (280); BVerfGE 7, 220 (230); BVerfGE 7, 391 (399).

41 Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 83.

42 Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 84-5.

43 Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 84.

44 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 313; Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 84.

45 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 99.

46 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 99.

47 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 164; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 184; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 36; Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 93-4; Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 31; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 305.

48 BVerfGE 8, 51 (52); BVerfGE 9, 268; 11, 168 (169); 12, 296 (297). Cf., também, Sachs, Teilnichtigerklärung: Von der Kassation zur Gesetzesneugestaltung durch das BVerfG, DVBl. 1979, p. 389 (390).

49 Tal como realçado por Ipsen (Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 100), é inevitável uma comparação com as cláusulas gerais (Generalklausel), uma vez que ambas as categorias contêm comandos diferenciados. Porém, enquanto as cláusulas gerais autorizam o juiz a constituir novas regras, tem-se, no caso da constelação aqui referida, normas já existentes reunidas em único texto (sprachlich zusammengefasst).

50 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 100; Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 94-5; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 163; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 184.

51 Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 92.

52 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 100.

53 BVerfGE 8, 51 (52); 9, 268; 11, 168 (169); 12, 296 (297); 13, 31; 14, 42; 15, 167 (169); 15, 328; 16, 94 (95); 17, 122; 18, 366; 19, 330 (331); 22, 163; 26, 338 (339); 30, 1; 30, 267; 32, 1; 34, 165; 39, 1 (2); 43, 291 (294).

54 Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 31, nota 46; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, 1980, p. 100. Tal como ressaltado por Moench, essa construção limita-se a explicitar, muitas vezes, a razão pela qual se proferiu a simples declaração de nulidade. Opinião contrária é sustentada por Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 95 e 108.

55 BVerfGE 11, 168 (187, 190). A parte dispositiva estabelece: “A disposição constante do § 9 da Lei (...), segundo o qual a permissão somente pode ser concedida se a empresa não contrariar o interesse público de transporte, não se compatibiliza com o art. 12, I, da Lei Fundamental, sendo inconstitucional e por isso nula, desde que abrangente dos serviços de aluguel de automóveis”.

56 BVerfGE 11, 168 (169). Cf. a propósito Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 32; Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 93.

57 BVerfGE 8, 51 (52).

58 BVerfGE 62, 117 (119). Cf., também, v.g., BVerfGE 60, 16 (17); BVerfGE 61, 291 (291 f.); anteriormente, BVerfGE 8, 51 (52).

59 Cf. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 165.

60 Cf. infra, as considerações sobre a interpretação conforme à Constituição.

61 Cf. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 165.

62 Cf. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 165.

63 BVerfGE 54, 277, anteriormente BVerfGE 49, 148.

64 Cf. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 165.

65 Cf. Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 108 e s.; von Mutius, Allgemeine Bindungswirkung verfassungskonformer Gesetzesinterpretation durch das Bundesverfassungsgericht, Verw. Arch. v. 67 (1976), p. 403 (409-10).

66 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 104.

67 BVerfGE 22, 349 (360 e s.).

68 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 104.

69 Sachs, Teilnichtigerklärung: Von der Kassation zur Gesetzesneugestaltung durch das BVerfGE, DVBl. 1979, p. 389 (390-1); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 104.

70 BVerfGE 30, 1 (3).

71 Cf. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 105.

72 Emenda à Lei que disciplinou as limitações do sigilo postal e telegráfico, de 13-9-78 (BGBl. 1, p. 1546); ver, também, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 105.

73 Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, 1990, p. 60 e s.

74 Cf., a propósito, Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (354).

75 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 105.

76 BVerfGE 39, 1 (2).

77 Sachs, Teilnichtigerklärung: Von der Kassation zur Gesetzesneugestaltung durch das BVerfG, DVBl. 1979, p. 389 (392); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 106. No chamado Abtreibungsulteil, cuidava-se de apreciar, em processo de controle abstrato de normas, a constitucionalidade dos §§ 218 a 220 do Código Penal, com a redação conferida pela Lei federal de 18-6-1974, que deixava de considerar crime: a) a interrupção da gravidez praticada nos treze dias seguintes à concepção (§ 218, 1); b) a interrupção da gravidez praticada por médico dentro das primeiras doze semanas contadas da concepção (§ 218, a); bem como c) aquela realizada por indicação médica e com o consentimento da gestante, decorridas mais de doze semanas da concepção, se: 1) tivesse sido devidamente comunicada e houvesse perigo para a vida ou para a saúde da gestante, insuscetível de ser afastado de outra maneira; ou se 2) houvesse razões que indicassem a forte probabilidade de que a criança, em virtude de condições genéticas ou de outras influências maléficas, surgidas antes do nascimento, pudesse vir a sofrer de grave e insuperável deficiência que tornasse impossível exigir da gestante a continuidade da gravidez, desde que ainda não decorridas mais de vinte e duas semanas desde a concepção (§ 218, b). Inicialmente, a Corte Constitucional deferiu medida cautelar (einstweilige Anordnung), nos termos do § 32 da Lei Orgânica do Tribunal, para: a) suspender a vigência do § 218, a, do Código Penal, na sua nova redação; b) determinar que o disposto nos §§ 218, b, e 219 do Código Penal, na sua nova versão, se aplicasse, igualmente, aos casos de aborto praticado nas primeiras doze semanas contadas da concepção; c) estabelecer que o aborto praticado por médico com o assentimento da gestante, nas primeiras doze semanas, não seria punível em caso de crime sexual (§§ 176, 177 ou 179, § 1º), se houvesse fortes razões para admitir que a gravidez resultara desse fato. Na decisão definitiva, o Tribunal declarou a nulidade do art. 218, a, do Código Penal, na sua nova redação, considerando-o incompatível com o art. 2º, § 2º, 1º período (direito à vida e à integridade física) c/c o art. 1º, § 1º (proteção da dignidade humana). O Tribunal determinou, outrossim, nos termos do § 35 da Lei Orgânica da Corte Constitucional, que lhe outorga a faculdade de delegar a execução das decisões ou de fixar, em caso específico, a forma de execução de suas decisões, que, até a entrada em vigor da nova lei, a) o disposto nos §§ 218, b, e 219 do Código Penal, na sua nova versão, se aplicasse, igualmente, aos casos de aborto praticados nas primeiras doze semanas contadas a partir da concepção; b) que o aborto praticado por médico com o assentimento da gestante, nas primeiras doze semanas, não seria punível se esta tivesse sido vítima de crime sexual (§§ 176, 177 ou 179, do CP), se houvesse fortes razões para admitir que a gravidez resultara desse fato; e c) que o juiz poderia abster-se de aplicar pena, no caso de aborto praticado por médico, com assentimento da gestante, nas primeiras doze semanas contadas da concepção se configurada situação de perigo, que se mostrasse insuperável de qualquer outra forma.

78 § 35 da Lei orgânica da Corte Constitucional:

“O Bundesverfassungsgericht pode designar, na decisão, o órgão responsável pela sua execução, sendo-lhe lícito, igualmente, disciplinar a forma e o modo de execução no caso concreto”.

79 BVerfGE 39, 1 (68); crítico, a propósito: Sachs, Teilnichtigerklärung: Von der Kassation zur Gesetzesneugestaltung durch das BVerfG, DVBl. 1979, p. 389 (393); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 106.

80 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 168.

81 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 168.

82 Cf. Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 107; Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 169. Inicialmente, a Corte Constitucional não incorporava a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade na parte dispositiva, limitando-se a esclarecer as razões da renúncia à declaração de nulidade nos fundamentos da decisão. Uma exceção a essa prática pode ser identificada na decisão BVerfGE 13, 248 (249).

83 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 108; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 169.

84 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 108; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 169.

85 Cf. Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 31.

86 BVerfGE 56, 175; 56, 146; 56, 192; 56, 353; 57, 335; 57, 361; 58, 137. Cf., a propósito, Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 31.

87 BVerfGE 67, 348.

88 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 168.

89 Cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 180.

90 Cf., a propósito, Ipsen, Nichtigerklärung oder “Verfassungswidrigerklärung” — Zum Dilemma der verfassungsgerichtlichen Normenkontrollpraxis, JZ 1983, p. 41 e s.

91 Cf. Corte Constitucional de Baden-Württemberg — ESVGH 26, 129, 141; com remissão à jurisprudência do Bundesverfassungsgericht in Corte Constitucional da Baviera, BayVBl. 1975, 558; Corte Constitucional da Renânia do Norte — Westfália, DVBl. 1976, 393; Corte Constitucional da Baviera 21, 14 (23); 24, 97 (101); 27, 61 (64); 28, 143. Cf. a propósito Stern, Staatsrecht, des Bundesrepublik, v. 1, p. 1040, nota 529; Bachof, Der Verfassungsrichter als Gesetzgeber?, in Weg zum Rechtsstaat, p. 344 (348); Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 151; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 250.

92 Cf., a propósito, Sachs, Tenorierung bei Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DöV 1982, p. 23 (27 e 30).

93 Zeidler, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988, p. 207 (214).

94 BVerfGE 61, 319 (356). Cf., a propósito, Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 347.

95 Cf., também, BVerfGE 37, 217; 40, 296; 55, 100. Ver, também, Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (346-7).

96 Martin Schulte, DVBl. 1988, 1200 (1201); Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, p. 48-9; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 181; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 268; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 210.

97 Cf., a propósito, Frowein, DöV 1971, p. 792 (795); Meyer, in Von Münch, Grundgesetz-Kommentar, v. 3, art. 93, n. 25.

98 BVerfGE 1, 144 (145-146); 1, 208 (211, 216); 4, 115 (116-119).

99 Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 28.

100 Cf. BVerfGE 1, 351 (371); 20, 229 (129); 20, 134 (140); 24, 300 (350). Ver, também, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 158; Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 28; Lücke, Die stattgebende Entscheidung im verfassungsgerichtlichen Organstreitverfahren und ihre Konsequenzen, JZ 1983, p. 380.

101 BVerfGE 15, 337; 36, 146 e s.; 37, 271 e s.

102 Cf., a propósito, Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, p. 518 (523); Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 21; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 189; Bernd-Jürgen Schneider, Funktion der Normenkontrolle, p. 170; Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, p. 67.

103 Cf. Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (348); Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 170; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 109.

104 BVerfGE 38, 187 (205); 39, 196 (204); 40, 196 (227).

105 Cf. BVerfGE 18, 288 (301); 22, 349 (360).

106 Cf. BVerfGE 25, 101.

107 Cf., a propósito, Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (349); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 109; Jülicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, p. 51 e s.

108 Cf., também, BVerfGE 21, 329 (338, 343, 353); 22, 163 (174 e s.); 27, 220 (230); 27, 364 (374); 27, 391 (399); 29, 283 (303); 39, 196 (204).

109 Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (348); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 109.

110 Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (349); Schneider, Funktion der Normenkontrolle, p. 174.

111 Cf. BVerfGE 8, 28 (36 e s.); 14, 308 (311 e s.); 15, 46 (59 f.; 75 e s.); 15, 121 (125 e s.); 17, 122 (134 e s.); 18, 257 (273); 18, 288 (301 e s.); 21, 329 (337 e s.; 353 e s.); 22, 163 (174 e s.); BVerfGE 22, 349 (359 e s.); 26, 100 (110, 115); 26, 163 (171 e s.); 27, 220 (230 e s.); 27, 364 (374 e s.); 28, 324 (361 e s.); 29, 1 (10); 29, 57 (70 e s.); 29, 71 (83); 29, 283 (303 e s.); 31, 187 e s.; 32, 362 (362 e s.); 37, 154; 37, 217; 38, 1 (22); 38, 41; 38, 61; 38, 213; 42, 176; 42, 369; 43, 58; 45, 104; 45, 376; 46, 97; 47, 1; 48, 227; 56, 192; 62, 256; 63, 119; 67, 348; 71, 1; 71, 146; 71, 224.

112 BVerfGE 13, 248 (260); 18, 288 (301 e s.).

113 Cf. Starck, Die Bindung des Richters an Gesetz und Verfassung, VVDStRL 34 (1976), p. 43 (83).

114 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 110. Ver, também, Jülicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, p. 52. Cf. também BVerfGE 22, 349 (359); 25, 236 (246, 252); 32, 157 (163); 52, 369 (379); 56, 196 (215).

115 Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (354).

116 Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (354).

117 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 214.

118 Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (354); Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 2, p. 960.

119 Sachs, Zur dogmatischen Struktur der Gleicheitsrechte als Abwehrrechte, DöV 1984, p. 411 (418).

120 Sachs, Zur dogmatischen Struktur der Gleicheitsrechte als Abwehrrechte, DöV 1984, p. 411 (417).

121 Cf., a propósito, Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 104.

122 Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 104.

123 Dürig, in Maunz e Dürig, Kommentar Zum Grundgesetz, art. 3, § 1, n. 471; Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 1, p. 64; Dax, Das Gleichbehandlungsgebot, p. 127; Götz, Die Zuständigkeiten für normative Entscheidung über schicksalbestimmende Fragen in der BRD, NJW 1979, p. 1478 (1480); W. Henke, Das Recht der Wirtschaftssubventionen als öffentliches Vertragsrecht, p. 118.

124 BVerfGE 8, 28 (37); 8, 51 (70 e s.); 6, 273 (281); 9, 291 (301). Cf., também, Schneider, Funktion der Normenkontrolle, p. 188; Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 520 (535).

125 Cf., também, BVerfGE 23, 1 (10 e s.); 33, 90 (105 e s.).

126 BVerfGE 23, 1 (10); 25, 101 (110); 28, 227 (242 e s.); 33, 90 (105 e s.); 33, 106 (114 e s.); 45, 104 (114); 51, 1 (9 e s.); 61, 319 (320, 356 e s.); 62, 256 (288 e s.).

127 Cf., a propósito, BVerfGE 6, 257; 8, 1; 15, 46 (59); 18, 288 (301); 22, 349 (360); 23, 1 (11).

128 Jülicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, p. 53 e s.; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 189.

129 BVerfGE 22, 349 (360 e s.). Cf., também, Jülicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, p. 53 e s.

130 BVerfGE 6, 257 (264). Cf., também, Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 526; Jülicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, p. 13.

131 BVerfGE 56, 54 (70 e s.); 55, 37 (53); Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 57; BVerfG, Vorprüfungsausschuss, NJW 1983, 2931 (Waldsterben).

132 Lerche, Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven, Zu den “nicht erfüllten Gesetzgebungsaufträgen”, AöR 90 (1965), p. 341 (352); Jülicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, p. 33; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 285; Lechner, NJW 1955, p. 181 e s.; Schmidt e Bleibtreu, in Maunz, entre outros, BVerfGG, § 90, n. 121.

133 Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 519 (532).

134 BVerfGE 21, 173 (183); 25, 236 (252); 30, 292 (332 e s.); 31, 229 (242); 34, 71 (80); 35, 79 (148); 39, 334 (375).

135 BVerfGE 8, 28 (35); 13, 248 (260); 18, 288 (301); 31, 275 (291); 34, 71 (80).

136 BVerfGE 15, 46 (75); 22, 349 (360 e s.); 43, 58 (74); 52, 369 (379).

137 Pohle, Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, p. 78 e s.; Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 47.

138 BVerfGE 8, 28 (36 e s.); 14, 308 (311); 15, 121 (125); 17, 148 (152 e s.); 18, 288 (302); 21, 329 (337); 23, 1 (10); 28, 227 (247).

139 Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 79.

140 BVerfGE 61, 43 (68); 61, 358; 62, 117 (153); 62, 256 (257, 288 e s.); 62, 374 (391); 64, 323 (366); 64, 367 (388); 65, 325 (357). Cf., também, Stern, Bonner Kommentar, art. 93 n. 282; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 171; Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 79 e s.

141 BVerfGE 21, 173; 31, 275; 34, 71.

142 Cf., a propósito, Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 52; Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (357); Ipsen, JZ 1983, p. 41 (44).

143 Cf., Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (357); Ipsen, JZ 1983, p. 41 (44); Sachs,Tenorierung bei Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DöV 1982, p. 23 (27).

144 Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 52.

145 Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, p. 70 e s.; Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 519 (537 e s.); Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 170; Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 39 e s.

146 Maywald, Anwendbarkeit für verfassungswidrig erklärter Gesetze?, BayVBl. 1971, p. 91, Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, p. 70. Cf., também, BVerfGE 8, 1 (19); 33, 303 (347); 34, 9 (43); 35, 79; 40, 296; 44, 249.

147 Schneider, Funktion der Normenkontrolle, p. 196.

148 BVerfGE 32, 199 (217 f.); 34, 9 (43 f.); Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (350); Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, p. 70.

149 BVerfGE 8, 1 (19); 32, 199 (217); 44, 249 (272); 56, 146 (169).

150 Cf., a propósito, Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, p. 73; Schneider, Funktion der Normenkontrolle, p. 203.

151 BVerfGE 33, 303 (347); cf., também, BVerfGE 35, 79.

152 BVerfGE 40, 296 (329).

153 BVerfGE 40, 296 (329).

154 BVerfGE 40, 296 (329); cf., também, 37, 217 (261).

155 BVerfGE 56, 146 (169); 56, 175 (184); 62, 374 (391).

156 Cf. Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 218.

157 BVerfGE 13, 248 (260); 18, 288 (301); 26, 100 (101). Cf. Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 281; Söhn, Anwendungspflicht oder Aussetzungspflicht bei festgestellter Verfassungswidrigkeit von Gesetzen? p. 61.

158 BVerfGE 37, 217 (262).

159 BVerfGE 37, 217 (261).

160 BVerfGE 37, 217 (261); cf., também, BVerfGE 61, 319 (356).

161 BVerfGE 37, 217 (262).

162 BVerfGE 55, 100 (110).

163 H. H. Rupp, art. 3 GG als Masstab verfassungsgerichtlicher Gesetzeskontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 2, p. 364 (387-8); Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 175-176; Schneider, Funktion der Normenkontrolle, p. 187.

164 Cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 176; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 218-219.

165 Cf. BVerfGE 6, 257 (265 f.); BVerfGE 37, 217 (262); 51, 1 (28); BVerfGE 57, 361 (388). Cf., a propósito, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 211-3; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 172; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 191; Hein, Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze, p. 168 e s.; Heyde, Gesetzgeberische Konsequenzen aus der Verfassungswidrig-Erklärung von Normen, in Festschrift für Faller, p. 53 (54 e s.); Gerontas, Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle und die blosse Unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, DVBl. 1982, p. 486 (488); Heussner, Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung, NJW 1982, p. 257; Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 362; Schneider, Funktion der Normenkontrolle, p. 162.

166 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 172; Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 169; Heyde, Gesetzgeberische Konsequenzen aus der Verfassungswidrig-Erklärung von Normen, in Festschrift für Faller, p. 53 (54); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt,p. 212.

167 Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 47; Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, p. 519 (555, 559); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 212-3; Heyde, Gesetzgeberische Konsequenzen aus der Verfassungswidrig-Erklärung von Normen, in Festschrift für Faller, p. 53 (55); Heussner, Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung, NJW 1982, p. 257 e s.; Gerontas, Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle und die blosse Unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, DVBl. p. 488; Stettner, DVBl. 1982, p. 1127; Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (367); Ulsamer, in Theodor Maunz, entre outros, BVerfGG, § 78 n. 32; Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, p. 154; Leibholz-Rupprecht, BVerfGG - Nachtrag, § 31, nota 3; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 191, 196; Hein, Verfassungswidrigerklärung, p. 170; Schmidt e Bleibtreu, in Maunz, entre outros, BVerfGG, § 95, n. 42.

168 BVerfGE 37, 217 (262 e s.); 55, 100 (110 e s.).

169 BVerfGE 37, 217; 55, 100 (110 e s.).

170 BVerfGE 37, 217 (263).

171 BVerfGE 55, 100.

172 Cf., a propósito, Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 178; Heyde, Gesetzgeberische Konsequenz aus der Verfassungswidrig-Erklärung von Normen, in Festschrift für Faller, p. 53 (58); Hein, Verfassungswidrigerklärung, p. 175.

173 Heyde, Gesetzgeberische Konsequenz aus der Verfassungswidrig-Erklärung von Normen, in Festschrift für Faller, p. 58; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 178; Peter Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 175.

174 Heyde, Gesetzgeberische Konsequenz aus der Verfassungswidrig-Erklärung von Normen, in Festschrift für Faller, p. 53 (58); Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 175.

175 BVerfGE 37, 217 (261). Cf., também, supra, Título IV, Capítulo II, III, 4, 4.1.

176 Gerontas, Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle und die blosse Unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, 1982, DVBl. 1988, p. 486 (488 e s.); Heussner, Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung, NJW 1982, p. 257 (258); Jülicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, p. 97; Geiger, Zur Lage unserer Verfassungsgerichtsbarkeit, in Festgabe für Theodor Maunz, p. 136; Leibholz e Rupprecht, BVerfGG, § 31 (nota 3); Theodor Maunz, BayVBl. 1980, p. 518; Jekewitz, DVBl. 1981, p. 1148; Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (362); Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 526; Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 55; Gerhard Ulsamer, in Maunz, entre outros, BVerfGG, § 78, n. 33; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 172; Klaus Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 2, p. 1041.

177 Cf. Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Weber, p. 345 (362); v., também, Pohle, Die Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, p. 123.

178 Maunz, in Theodor Maunz, entre outros, BVerfGG, § 31 n. 33, 42; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 217-8.

179 Cf., a propósito, Maunz, in Theodor Maunz, dentre outros, BVerfGG, § 31; n. 37; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 217-8; Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, p. 345 (362).

180 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 218; Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, p. 345 (362).

181 Cf., a propósito, BVerfGE 28, 324 (363); 29, 71 (83); 31, 1 (7); 37, 217 (261).

182 BVerfGE 15, 46 (76 e s.); 22, 349 (362 e s.); 23, 1 (11 e s.); 25, 236 (255 e s.); 28, 57 (71); 32, 325 (372 e s.); 39, 316 (333).

183 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, 1985, p. 173.

184 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 219.

185 BVerfGE 22, 349 (363); BVerfGE 39, 316; Heussner, Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung, NJW 1982, p. 257 (258); Gerontas, Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle und die blosse Unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, DVBl. 1988, p. 486 (488 e s.); Jülicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, p. 97; Geiger, Zur Lage unserer Verfassungsgerichtsbarkeit, Festgabe für Maunz, p. 136; Leibholz e Rupprecht, BVerfGG, § 31 (nota 3); Maunz, Das verfassungswidrige Gesetz, BayVBl. 1980, p. 518; Jekewitz, DVBl. 1981, p. 1148; Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gezetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (362); Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht Grundgesetz, v. 1, p. 526; Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 55; Ulsamer, in Maunz, entre outros, BVerfGG, § 78, n. 33; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 172.

186 Söhn, Anwendungspflicht oder Aussetzungspflicht bei festgestellter Verfassungswidrigkeit von Gesetzen? p. 58.

187 Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 172.

188 Pohle, Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, p. 118.

189 Kranz, Neue Kündigungsfristen für ältere Arbeitsnehmer?, NZA 1984, p. 348; Schneider, Funktion der Normenkontrolle, p. 159 e s. Ver, também, Kraushaar, AuR 1983, p. 142 e s.; Pieroth e Schlink, Grundrechte — Staatsrecht II, n. 562.

190 Cf. Kelsen, Reine Rechtslehre, p. 85; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 55 e s., 160 e s., 171, 259. Ver, a propósito, supra, Título IV, Capítulo II, II, 1.

191 Cf. Kelsen, Reine Rechtslehre, p. 85; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 55 e s., 160 e s., 171, 259. Ver, também, supra, Título IV, Capítulo II, II, 1.

192 Cf., a propósito, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 67; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 2, p. 1041.

193 Sachs, Die Folgen der Unvereinbarkeit des Hausarbeitstagsanspruchs für Frauen mit dem Grundgesetz, FamRZ 1982, p. 981 (985).

194 Sachs, Die Folgen der Unvereinbarkeit des Hausarbeitstagsanspruchs für Frauen mit dem Grundgesetz, FamRZ 1982, p. 981 (985).

195 Sachs, Die Folgen der Unvereinbarkeit des Hausarbeitstagsanspruchs für Frauen mit dem Grundgesetz, FamRZ 1982, p. 981 (985).

196 Ipsen, Nichtigerklärung oder “Verfassungswidrigerklärung” — Zum Dilemma der verfassungsgerichtlichen Normenkontrollpraxis, JZ 1983, p. 41 (43).

197 Sachs, Zur dogmatischen Struktur der Gleicheitsrechte als Abwehrrechte, DöV 1984, p. 411 (418).

198 Cf., supra, Título IV, Capítulo II, III, 3, 3.1.

199 Dürig, in Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, art. 3, I, n. 473; Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 1, p. 64; Dax, Das Gleichbehandlungsgebot, p. 127; Götz, Die Zuständigkeiten für normative Entscheidung über schicksalbestimmende Fragen in der BRD, NJW 1979, p. 1478 (1480); Friauf, Anmerkung zu den Urteilen des BVerwGs vom 30-8-1968 — BVerwG VII - C 122.96 und vom 25-10-1968 - BVerwG VII C 90-66, DVBl. 1969, p. 368 (371 e s.).

200 Cf., a propósito, supra, Título IV, Capítulo II, II, 1.

201 Cf., a propósito, Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (362).

202 Cf., a propósito, Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (362); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 219.

203 Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (362).

204 Cf., a propósito, Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (362); Jörn, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungwidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 192.

205 Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (362); Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 189.

206 Cf. Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 189; Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 178.

207 BVerfGE 37, 217.

208 BVerfGE 61, 319 (356).

209 Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 565-6.

210 Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 2, p. 1041.

211 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 180.

212 Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (362).

213 Jülicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, p. 97.

214 Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 173.

215 Heussner, Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichtigerklärung, NJW 1982, p. 257 (259).

216 Cf., a propósito, Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 192.

217 Cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 180; Peter Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 194.

218 Cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 180.

219 Ver, a propósito, supra, Título IV, Capítulo II, II, 1. Cf., também, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 180.

220 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 180; Hein, Die Unvereinbarerklärung verfassungswidriger Gesetze durch das Bundesverfassungsgericht, p. 194.

221 Cf., a propósito, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 220; e JZ 1983, p. 41 e s. Ver, também, Ebsen, Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung, p. 98.

222 Bachof, Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik, in Häberle, Verfassungsgerichtsbarkeit, p. 293; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 218.

223 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 184; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 214.

224 Assinale-se, porém, que a doutrina alemã da época de Weimar já havia percebido, em relação ao controle abstrato do direito estadual (Constituição de Weimar, art. 13, II), que, se a disposição estadual se afigurasse válida em si mesma, mas determinada aplicação pudesse revelar-se inconstitucional, então legítima seria a declaração de incompatibilidade da aplicação com o direito federal (cf., sobre o assunto, Flad, Verfassungsgerichtsbarkeit und Reichsexekution, 1929, p. 43). Flad aponta inclusive decisão do Reichsgericht, de 29-5-1923, na qual o Tribunal teria declarado expressamente a inconstitucionalidade de determinada aplicação de norma do direito estadual.

225 Sobre a jurisprudência mais antiga: Bogs, Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, p. 34.

226 Cf., a propósito, BVerfGE 51, 97, 105 e s.

227 Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 214.

228 Ebsen, Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung, p. 93; Zippelius, Verfassungskonforme Auslegung, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 121 (123).

229 BVerfGE 30, 1.

230 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 186; cf., também, Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 193.

231 BVerfGE 36, 1 (36). Cf., a propósito, Rupp-v. Brünneck, Voto vencido, p. 62.

232 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik, p. 30, n. 80; Zippelius, Verfassungskonforme Auslegung, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 2, p. 108 (109).

233 BVerfGE 13, 46 (51); 19, 1 (8); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik, p. 30, n. 80; Zippelius, Verfassungskonforme Auslegung, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 2, p. 108 (109).

234 Spanner, Die verfassungskonforme Auslegung in der Rechtsprechung des BVerfGs, AöR 91 (1966), p. 503 (509); Haak, Normenkontrolle und verfassungskonforme Auslegung des Richters, 1963, p. 259; Ebsen, Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung, p. 91; Simon, Die verfassungskonforme Auslegung, EuGRZ 74, p. 85 (86).

235 BVerfGE 2, 266 (282); BVerfGE 12, 61; 31, 132; 32, 383; 36, 271.

236 Zippelius, Verfassungskonforme Auslegung, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 2, p. 108 (111); Müller, Juristische Methodik, p. 87.

237 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik, p. 31, n. 83; Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, VVDStRL 20 (1963), p. 53 (74).

238 BVerfGE 2, 282 (298); 4, 351; 8, 28; 34, 41; 9, 200; 10, 80; 18, 111; 19, 247 (253); 20, 218; 21, 305, 25, 305; 38, 49; Spanner, Die verfassungskonforme Auslegung in der Rechtsprechung des BVerfGs, AöR 91 (1966), p. 503 (510 e s.).; Bogs, Verfassungskonforme Auslegung, 67.

239 Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 214; Zippelius, Verfassungskonforme Auslegung, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, II, p. 115-6.

240 Cf., a propósito, BVerfGE 63, 131 (141); 64, 229 (241); 62, 117 (166).

241 Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, VVDStRL 20, p. 53 (75); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, p. 31, n. 83.

242 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, p. 31, n. 83.

243 BVerfGE 9, 199.

244 BVerfGE 9, 199.

245 Menger, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, Verw. Arch. 59 (1959), p. 389; Schack e Michel, Die verfassungskonforme Auslegung, JuS 1961 p. 269 (281). Ver, também, Spanner, Die verfassungskonforme Auslegung in der Rechtsprechung des BVerfGs, AöR 91 (1966), p. 503 (515); Zippelius, Verfassungskonforme Auslegung, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 2, p. 108 (116). Cf., também, Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, VVDStRL 20 (1963), p. 53 (75).

246 BVerfGE 46, 43 (55).

247 Após a conclusão do chamado Primeiro Exame do Estado (erstes Staatsexamen), o estudante de direito deve cumprir um estágio — Referendariat — em diferentes órgãos da Justiça, do Ministério Público e da Administração. Esse estágio, que precede ao Segundo Exame do Estado (zweites Staatsexamen), é disciplinado pelas regras estatutárias do funcionalismo público, sendo o estudante considerado, nesse período, um funcionário público temporário. Por isso, ser-lhe-ia aplicável a exigência relativa à chamada fidelidade constitucional (Verfassungstreue), isto é, demonstração de vontade de obediência às normas constitucionais e de uma conduta positiva em face das decisões fundamentais da Constituição, mormente da ordem liberal e democrática consagrada na Lei Fundamental (cf., sobre o assunto, Karl-Heinz Seifert e Dieter Hömig, Grundgesetz - Taschenkommentar, art. 33, n. 5).

248 Cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 189.

249 BVerfGE 46, 43 (55).

250 Cf., a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 189; Zeidler, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988, p. 207 (210).

251 Simon, Verfassungsgerichtsbarkeit, in Benda, dentre outros, Handbuch des Verfassungsrechts, p. 1253 (1283); Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 189.

252 Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 19; e Zu den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz, Verw. Arch. 62, (1971), p. 291 (293); Schlink, Das Abhör-Urteil des BVerfGs, Der Staat 12, (1973), p. 84 (88).

253 Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 19; e Zu den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz, Verw. Arch. 62, (1971), p. 291 (293); Schlink, Das Abhör-Urteil des BVerfGs, Der Staat 12, (1973), p. 84 (88).

254 Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 19; e Zu den Grenzen von Verfassungsänderungen nach dem Grundgesetz, Verw. Arch. 62 (1971), p. 291 (293); Schlink, Das Abhör-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, Der Staat 12, (1973), p. 84 (88).

255 BVerfGE 30, 1 (17).

256 BVerfGE 65, 132 (139); Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 411; Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 186; Zippelius, Verfassungskonforme Auslegung, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 2, p. 111.

257 Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 108; Bogs, Die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, p. 99; Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 19; von Mutius, Allgemeine Bindungswirkung verfassungskonformer Gesetzesinterpretation durch das Bundesverfassungsgericht, Verw. Arch. v. 67 (1976), p. 403 (409); Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 568 (607).

258 Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 108. Cf., a propósito, Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 19.

259 Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz (607).

260 Prümm, Verfassung und Methodik, p. 163.

261 § 79 (1): “É legítimo o pedido de revisão criminal nos termos do Código de Processo Penal contra a sentença condenatória penal que se baseia em uma norma declarada inconstitucional (sem a pronúncia da nulidade) ou nula, ou que se assenta em uma interpretação que a Corte Constitucional considerou incompatível com a Lei Fundamental”.

262 Sachs, Bindungswirkung bei verfassungskonformer Gesetzesauslegung, NJW 1979, p. 344 (346).

263 Sachs, Bindungswirkung bei verfassungskonformer Gesetzesauslegung, NJW 1979, p. 344 (345); Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 410.

264 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 410.

265 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 322.

266 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 411.

267 Sachs, Bindungswirkung bei verfassungskonformer Gesetzesauslegung, NJW 1979, p. 344 (345).

268 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 411.

269 BVerfGE 12, 338 (340).

270 Cf., Sachs, Bindungswirkung bei verfassungskonformer Gesetzesauslegung, NJW 1979, p. 344 (346); Leibholz e Rupprecht, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Nachtr. § 79, n. 3.

271 Sachs, Bindungswirkung bei verfassungskonformer Gesetzesauslegung, NJW 1979, p. 344 (345).

272 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 411.

273 BVerfGE 7, 282; 16, 130; 21, 12 (42); 25, 167. Cf., entre outros, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 132; Zeidler, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988, p. 207 (210 e s.); Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 520 (540); Schulte, Appellentscheidungen, des Bundesverfassungsgerichts, DVBl. 1988, p. 1200 e s.

274 Nessa decisão, formulou a Corte Constitucional a chamada “Teoria da Aproximação” (Annäherungslehre), que recomenda ao Tribunal abster-se de pronunciar a inconstitucionalidade nos casos em que se reconhece estar o legislador empreendendo esforços para superar, gradualmente, o estado de inconstitucionalidade.

275 BVerfGE 4, 157 (177-8); cf., também, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 181; Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, 547. Ver crítica, a propósito, em Lerche, Das Bundesverfassungsgericht und die Vorstellung der Annäherung an verfassungsgewollten Zustand, DöV 1971, p. 721 e s.

276 Rupp v. Brüneck, Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren? in Festschrift für Gerbhard Müller, p. 355 e s.; cf. também, Schefold-Leske, NJW 1973, p. 1297 (1299); Söhn, Anwendungspflicht oder Aussetzungspflicht bei festgestellter Verfassungswidrigkeit von Gesetzen? p. 37 e s.; Maurer, Zur Verfassungswidrigererklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 363; Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 519 (540); Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 70 e s.

277 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 132; Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, p. 540; Schulte, Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DVBl. 1988, 1200 (1201).

278 Schefold e Leske, Hochschulvorschaltgesetz: verfassungswidrig aber nicht nichtig, NJW 1973, p. 1297 (1299); Söhn, Anwendungspflicht oder Aussetzungspflicht bei festgestellter Verfassungswidrigkeit von Gesetzen? p. 37.

279 BVerfGE 33, 1 a 16, 130; 15, 19; BVerfGE 39, 169; cf. também Schneider, Der Gegenstand der Normenkontrolle, Festschrift für Jahrreiss, 1964, p. 385. A Corte Constitucional e a doutrina constitucional moderna admitem que, de alguma forma, o conteúdo normativo pode sofrer mudanças, fazendo com que, apesar da subsistência do texto original, a norma nele contida adquira outro significado [cf., a propósito, Konrad Hesse, Grenze der Verfassungswandlung, in Ausgewählte Schriften, Heidelberg, 1984, p. 29 (31)].

280 BVerfGE 16, 130 e s.

281 BVerfGE 16, 130 (141/142).

282 BVerfGE 16, 130 (142).

283 Art. 81 da Lei Fundamental (Estado de emergência legislativa):

“(1) Se, no caso do art. 68 (não dissolução do Parlamento a despeito da recusa à moção de confiança), o Parlamento não for dissolvido, o Presidente da República poderá, quando solicitado pelo Governo Federal, e com o consentimento do Conselho Federal, declarar o estado de emergência legislativa para um projeto de lei que, a despeito de ter sido considerado urgente pelo Governo Federal, foi rejeitado pelo Parlamento. O mesmo se aplica no caso de projeto de lei que, embora estivesse vinculado à moção de confiança formulada pelo Chanceler, tenha sido rejeitado”.

284 Rupp-v. Brünneck, Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren? in Festschrift für Gebhard Müller, 1970, p. 372; Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, 1985, p. 182; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 211.

285 Evidentemente, uma mudança das relações fáticas haverá sempre de influenciar a valoração normativa e uma alteração dessa valoração não se realizará sem que haja, efetivamente, um motivo fático para isso. Bryde (Verfassungsentwicklung Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 283) ressalta que no processo de concretização e desenvolvimento da Constituição as mudanças do âmbito normativo (Regelungsbereich) e as mudanças nas concepções valorativas estão vinculadas de modo indissociável, de forma que mudanças nas relações fáticas influem na valoração normativa e uma alteração das concepções valorativas não se opera sem que haja um motivo de ordem fática. (Cf., também, José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1986, p. 154 e s.)

286 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 134.

287 Decisões de 24-7-1963 e de 12-3-1974, BVerfGE 17, 1 e BVerfGE 39, 169.

288 BVerfGE 17, 1 (19).

289 BVerfGE 17, 1 (23).

290 BVerfGE 39, 169 (184).

291 BVerfGE 39, 169 (189).

292 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 137.

293 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 137.

294 BVerfGE 33, 1 (12).

295 Crítico, a propósito, Starck, Anmerkung zum Strafvollzugsbeschluss, JZ 1972, p. 360 (361).

296 BVerfGE 33, 1 (13).

297 Canotilho, Direito constitucional, p. 135.

298 A jurisprudência do Bundesverfassungsgericht tem reconhecido que os direitos fundamentais asseguram ao indivíduo não apenas direito de defesa contra intervenção do Estado (Abwehrrecht) e eventual direito a prestações positivas (Leistungsrecht), mas também um direito de proteção contra lesões ou ameaças a valores ou bens (vida, saúde, liberdade, propriedade etc.) provenientes da ação de terceiros. A ameaça de morte por sequestradores, a utilização de instalações perigosas ou o tratamento conferido a cidadão alemão ou estrangeiro ao arrepio do direito internacional público são exemplos de situações que exigem uma conduta ativa do Estado — no plano legislativo judicial ou administrativo — para garantir ou proteger direitos fundamentais (cf., Eckart Klein, Grundrechtliche Schutzpflicht des Staates, NJW 1989, p. 1633 e s.).

299 Cf. BVerfGE 25, 1 (12); 56, 54 (71 e s.); 65, 1 (85); ver também Peter Badura, Die verfassungsrechtliche Pflicht des gesetzgebenden Parlaments zu “Nachbesserung” von Gesetzen, in Staatsorganisation und Staatsfunktionem im Wandel Festschrift für Kurt Eichenberg, Frankfurt am Main, 1982, p. 481 (485); Klaus Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, 1985, p. 182; Rüdiger Zück, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, Munique, 1988, p. 235.

300 Lei Fundamental, art. 6º, V: “a lei deve assegurar ao filho ilegítimo condições de desenvolvimento físico, espiritual e social idênticas àquelas outorgadas aos filhos legítimos”.

301 BVerfGE 25, 167 (187).

302 BVerfGE 25, 167 (187).

303 BVerfGE 3, 225.

304 BVerfGE 9, 63 (72).

305 BVerfGE 9, 63 (72); 12, 281 (292); 15, 337 (342, 346, 351 e s.). Cf. também Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 72; Schneider, Die Funktion der Normenkontrolle, p. 214 e s.

306 BVerfGE 9, 63 (72); 12, 281 (293-294).

307 BVerfGE 53, 257 (312).

308 BVerfGE 53, 257 (258). Crítico, a propósito, Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 183.

309 BVerfGE 65, 1 (3); cf. também BVerfGE 53, 257 (288). Trata-se de pronunciamento que consagrou, de forma definitiva, um novo direito fundamental no âmbito da Lei Fundamental, o direito de autodeterminação sobre informação (informationelles Selbstbestimmungsrecht), isto é, o direito de decidir autonomamente sobre quando e em que condições deverão ser divulgados fatos relacionados com a vida pessoal (cf. sobre o assunto, Pieroth e Schlink, Grundrechte-Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 96).

310 Cf., também, BVerfGE 53, 257 (300).

311 Sachs, Tenorierung bei Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DöV 1982, p. 23 (29).

312 Sachs, Tenorierung bei Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DöV 1982, p. 23 (29).

313 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, 1985, p. 183.

314 BVerfGE 16, 130 (142). Cf. ainda, a propósito, Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 138 e s.; Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 84 e s.; Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, p. 536 e s.

315 Cf., supra, Título IV, Capítulo II, V, 2, 2.1.

316 BVerfGE 16, 130 (142).

317 Cf. a propósito Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 138-139.

318 BVerfGE 16, 130 (142/143).

319 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 222.

320 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 140.

321 Klein, Verfassungsprozessrecht — Versuch einer Systematik an Hand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 108 (1983), p. 410 (434); Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 395.

322 Cf., Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 397/398; Starck, Das Bundesverfassungsgericht im politischen Prozess der Bundesrepublik, p. 27.

323 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 397; Klein, Verfassungsprozessrecht — Versuch einer Systematik an Hand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 108 (1983), p. 410 (434); Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 212.

324 Klein, Verfassungsprozessrecht — Versuch einer Systematik an Hand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 108 (1983), p. 410 (434).

325 Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 181.

326 Ebsen, Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung, p. 96.

327 Ebsen, Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung, p. 96-7.

328 Rupp-v. Brünneck, Darf das Bundesverfassungsgericht an den Gesetzgeber appellieren?, in Festschrift für Gebhard Müller, p. 355 (396); Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, p. 520 (536 e s.); Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 396; Ebsen, Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung, p. 97.

329 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 396; Schulte, Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DVBl. 1988, p. 1200 (1205); Gerontas, Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle und die blosse Unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der Funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, DVBl. 1982, p. 486 (487); Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 179. Crítico, a propósito, Klein, Verfassungsprozessrecht — Versuch einer Systematik an Hand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 108 (1983), p. 410 (454).

330 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 397; Klein, Verfassungsprozessrecht — Versuch einer Systematik an Hand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 108 (1983), p. 410 (434).

331 BVerfGE 49, 169; BVerfGE 53, 257 (258); BVerfGE 65, 1 (3). Cf. a propósito Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 209.

332 Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 209-10; Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 184.

333 Cf., Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 209.

334 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 411; Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 609.

335 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 411.

336 Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, p. 556; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 319; Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 186-187; Gerontas, Die Appellentscheidungen, Sondervotumsappelle und die blosse Unvereinbarkeitsfeststellung als Ausdruck der funktionellen Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, DVBl. 1982, p. 486 (487).

337 BVerfGE 53, 257 (258); BVerfGE 65, 1 (3).

338 Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 319; Sachs, DöV, 1982, p. 23 (29), destaca que a incorporação de uma recomendação (Anweisung) dirigida ao legislador na parte dispositiva da decisão configura um novum, destinado, nitidamente, a emprestar maior eficácia ao julgado.

339 Cf., a propósito, Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 397 e s.; Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 125. Sobre a diferenciação entre ratio decidendi e obter dictum (coisa dita de passagem), (acessoriamente) ver Paulo Rónai, Não perca o seu latim, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1984, isto é, entre os fundamentos essenciais à prolação do julgado e aquelas considerações que integram os fundamentos da decisão, mas que são perfeitamente dispensáveis (Wilfried Schlüter, Das Obiter Dictum, Munique, 1973, p. 77 e s.).

340 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 396.

341 BVerfGE 25, 167 (188).

342 BVerfGE 33, 1; ver também BVerfGE 39, 169.

343 Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 186.

344 Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 186; Sachs, Tenorierung bei Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DöV 1982, p. 23 (29); Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 397.

345 Sachs, Tenorierung bei Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DöV 1982, p. 23 (29); Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 319; e Staatsrecht der Bundesrepublik, v. 2, p. 1039. Cf. também Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 194.

346 Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 187.

347 Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, 1977, p. 187; Stern, Bonner Kommentar, art. 93, n. 319.

348 BVerfGE 33, 1 (33), und 40, 273 (286 e s.).

349 Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, 1977, p. 186-7.

350 Maunz, Das verfasssungswidrige Gesetz, BayVBl., 1980, p. 513 (518). Cf., também, Sachs, Tenorierung bei Nomenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, DöV, 1982, p. 23 (30).

351 Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 187; Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, p. 6; Hesse, Funktionelle Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, in Ausgewählte Schriften, Heidelberg, 1984, p. 312; Otto Kimminich, Verfassungsgerichtsbarkeit und das Prinzip der Gewaltenteilung, in Auf dem Weg zum Richterstaat, Munique, 1979, p. 62 (65). Ver também a tradução brasileira: A jurisdição constitucional e o princípio da divisão de poderes, RIL n. 105, 1990, p. 283 e s. e RDP n. 9.

352 Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 187.

353 Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 187.

354 Moench, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle, p. 187.

355 Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, p. 52; Krebs, Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen, p. 117.

356 Cf., a propósito, Zeidler, Die Verfassungsrechtsprechung im Rahmen der staatlichen Funktionen, EuGRZ 1988, p. 207 (212).

357 BVerfGE 25, 267.

358 BVerfGE 33, 1. Cf., também, BVerfGE 40, 276.

359 BVerfGE 41, 251.

360 Stern, Bonner Kommentar (Zweitbearbeitung), art. 93, n. 307.

361 Cf. BVerfGE 9, 87.

362 BVerfGE 1, 14 (20, 64).

363 O § 76 da Lei Orgânica da Corte Constitucional dispõe:

“A ação proposta pelo Governo Federal, por um Governo Estadual ou por um terço dos membros do Parlamento Federal, nos termos do artigo 93, I, n. 2, da Lei Fundamental, somente é admissível se um dos órgãos legitimados considerar que o direito federal ou direito estadual

1. em virtude de sua incompatibilidade formal ou material com a Lei Fundamental ou com outras disposições do direito federal, é nulo, ou

2. considerar que disposição do direito federal ou direito estadual é válida após um Tribunal, uma autoridade administrativa ou um órgão da União ou de um Estado ter deixado de aplicá-la por considerá-la incompatível com a Constituição ou com outras disposições do direito federal”.

364 O § 24 da Lei Orgânica da Corte Constitucional dispõe:

“As petições manifestamente inadmissíveis ou infundadas podem ser rejeitadas in limine mediante decisão unânime do Tribunal. A decisão não requer outra fundamentação se o requerente foi advertido quanto à inadmissibilidade ou improcedência de seu requerimento”.

365 Cf. Ulsamer, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78, n. 34.

366 BVerfGE 1, 14 (64).

367 BVerfGE 1, 14 (64).

368 Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 223.

369 BVerfGE 1, 14 (64). Ver também Lange, Rechtskraft, Bindungswirkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, JuS 1978, p. 1 (6); Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 223; Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 568 (607).

370 V.g. BVerfGE 39, 334 (336).

371 Maunz, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 31, n. 42, Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 223.

372 Cf., a propósito, BVerfGE 33, 199 (203 e s.); Brox, Zur Zulässigkeit der erneuten Überprüfung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift für W. Geiger, p. 810 (825); Lange, Rechtskraft, Bindungswirkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, JuS 1978, p. 1 (6 e s.).

373 Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 568 (613).

374 Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 568 (613).

375 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 408.

376 Brox, Zur Zulässigkeit der erneuten Überprüfung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift für W. Geiger, p. 809 (818); Sachs, Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen, p. 292; Maunz, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 31, n. 42; Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 409.

377 Lange, Rechtskraft, Bindungswirkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, JuS 1978, p. 1 (6 e s.); Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 408.

378 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 408-9.

379 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 408; Maunz, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 31, n. 37.

380 Brox, Zur Zulässigkeit der erneuten Überprüfung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift für W. Geiger, p. 809 (826).

381 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 412-413.

382 BVerfGE 33, 199; 39, 169.

383 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 409; Brox, Zur Zulässigkeit der erneuten Überprüfung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift für W. Geiger, p. 809 (818); Stern, Bonner Kommentar, art. 100, n. 139; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 228.

Capítulo III

AS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CONTROLE ABSTRATO DE NORMAS

I — INTRODUÇÃO

O Supremo Tribunal Federal limitava-se, inicialmente, a proferir a declaração de inconstitucionalidade (nulidade) ou a afirmar a constitucionalidade, eventualmente com a utilização da interpretação conforme à Constituição.

Em decisão mais recente, houve por bem o Tribunal admitir que as decisões proferidas no mandado de injunção e na ação direta de inconstitucionalidade por omissão têm caráter mandamental ou obrigatório1. O Tribunal parte da ideia de que a chamada omissão legislativa envolve não só os casos em que o legislador permaneceu absolutamente inerte (omissão total), como também os casos em que cumpriu, de maneira insatisfatória ou imperfeita, a tarefa que lhe foi confiada pelo constituinte. Constituem, portanto, hipóteses de omissão legislativa aqueles casos nos quais se identifica a presença de uma norma imperfeita.

Caberia indagar se a orientação que preside as decisões no processo de mandado de injunção e no controle abstrato da omissão, que têm caráter mandamental ou obrigatório, pode ser estendida ao processo de controle de normas propriamente dito. Em outros termos, poderia o Supremo Tribunal Federal, tal como faz a Corte Constitucional alemã, emitir uma declaração de inconstitucionalidade de caráter mandamental, que obrigaria o legislador a fazer as devidas correções ou reparos em um dado texto constitucional?

Essa indagação assume maior relevância tendo em vista a aprovação da Lei n. 9.868, de 1999, que, no seu art. 27, consagra fórmula segundo a qual, “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Resta notório que o legislador optou conscientemente pela adoção de uma fórmula alternativa à pura e simples declaração de nulidade. Tendo em vista as peculiaridades que marcam o sistema misto de controle de constitucionalidade brasileiro, ter-se-á de analisar, oportunamente, o reflexo que a decisão com efeito restrito proferida pelo Supremo Tribunal poderá ter sobre os julgados firmados pelas demais instâncias.

No que se refere à decisão na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade, tratada em um único capítulo (Cap. IV), a Lei n. 9.868 preservou a orientação constante de norma regimental do STF que estabelece que o julgamento dessas ações somente será efetuado se presentes na sessão pelo menos oito ministros, devendo-se proclamar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo questionado se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis (arts. 22 e 23).

O art. 24 acentua o caráter “dúplice” ou “ambivalente” da ação direta de inconstitucionalidade ou da ação declaratória de constitucionalidade, estabelecendo que, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

A Lei n. 9.868, em seu art. 26, assume posição clara em relação à irrecorribilidade e à não rescindibilidade da decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade ou na ação declaratória de constitucionalidade. Além de ser plenamente condizente com a atuação da jurisdição constitucional, tal providência rende homenagem à segurança jurídica e à economia processual, permitindo o imediato encerramento do processo e evitando a interposição de recursos de caráter notadamente protelatório.

A Lei n. 9.868 estabelece, ainda, que, dentro de dez dias após o trânsito em julgado, o STF fará publicar a parte dispositiva do acórdão proferido, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça (art. 28).

O Tribunal poderá, no julgamento da ação, declarar a constitucionalidade da lei. Poderá, porém, declarar a inconstitucionalidade. Nessa hipótese, a declaração de inconstitucionalidade corresponde a uma declaração de nulidade ipso jure da lei. A lei declarada inconstitucional será eliminada com eficácia ex tunc.

Na tradição brasileira, julgada procedente a ação direta de inconstitucionalidade ou improcedente a ADC, ter-se-á uma declaração de nulidade da lei inconstitucional. Eventual decisão de caráter restritivo há de ser expressa, nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99.

II — A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA LEI

1. Considerações preliminares

O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence à tradição do direito brasileiro. A teoria da nulidade tem sido sustentada por praticamente todos os nossos importantes constitucionalistas2. Fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual “the inconstitutional statute is not law at all”3, significativa parcela da doutrina brasileira posicionou-se em favor da equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição4.

A recepção da doutrina americana não contribuiu significativamente para o desenvolvimento de uma teoria da nulidade da lei inconstitucional no direito brasileiro. Também a fundamentação dogmática na chamada nulidade de pleno direito ou ipso jure jamais se afigurou precisa entre nós. Assim, constatou Lúcio Bittencourt que os constitucionalistas brasileiros não lograram fundamentar nem a eficácia erga omnes nem a chamada retroatividade ex tunc da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal5.

É o que se lê na seguinte passagem de seu magno trabalho:

“(...) as dificuldades e problemas surgem, precisamente, no que tange à eficácia indireta ou colateral da sentença declaratória da inconstitucionalidade, pois, embora procurem os autores estendê-la a situações jurídicas idênticas, considerando indiretamente anulada a lei, porque a ‘sua aplicação não obteria nunca mais o concurso da justiça’, não têm, todavia, conseguido apresentar fundamento técnico, razoavelmente aceitável, para justificar essa extensão.

Não o apontam os tratadistas americanos — infensos à sistematização, que caracteriza os países onde se adota a codificação do direito positivo —, limitando-se a enunciar o princípio, em termos categóricos: a lei declarada inconstitucional deve ser considerada, para todos os efeitos, como se jamais, em qualquer tempo, houvesse possuído eficácia jurídica — is to be regarded as having never, at any time, been possessed of any legal force.

Os nossos tratadistas também não indicam a razão jurídica determinante desse efeito amplo. Repetem a doutrina dos escritores americanos e as afirmações dos tribunais, sem buscar-lhes o motivo, a causa ou o fundamento. Nem o grande Rui, com o seu gênio estelar, nem os que subsequentemente, na sua trilha luminosa, versaram o assunto com a proficiência de um Castro Nunes”6.

Sem dispor de um mecanismo que emprestasse força de lei ou que, pelo menos, conferisse caráter vinculante às decisões do Supremo Tribunal Federal para os demais tribunais tal como o stare decisis americano, contentava-se a doutrina brasileira em ressaltar a evidência da nulidade da lei inconstitucional7 e a obrigação dos órgãos estatais de se absterem de aplicar disposição que teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal8. O constituinte de 1934 introduziu a chamada suspensão de execução da lei mediante intervenção do Senado Federal (art. 91, IV) com o propósito inequívoco de emprestar força normativa às declarações de inconstitucionalidade proferidas incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal9. Esse instituto foi incorporado à Constituição de 1946 (art. 64), à Constituição de 1967/69 (art. 42, VII) e mantido na Constituição de 1988 (art. 52, X). Esse ato do Senado Federal conferia eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida no caso concreto10.

Não se contemplou, inicialmente, a possibilidade de se conferir eficácia erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal, no controle abstrato de normas11. O Tribunal limitava-se, tal como no controle incidental, a informar o Senado Federal sobre a declaração de inconstitucionalidade também no processo de controle abstrato de normas. A este caberia decidir sobre a definitiva suspensão da aplicação da lei declarada inconstitucional12

Posteriormente, passou o Tribunal a admitir que as decisões de inconstitucionalidade proferidas no processo de controle abstrato de normas tinham eficácia erga omnes, deixando, assim, de submetê-las ao Senado Federal13.

É certo que, se essa conclusão se mostrava incensurável para a sentença de inconstitucionalidade — até porque, do contrário, ter-se-ia o esvaziamento completo do instituto —, haveria de ser aplicada, igualmente, à eventual declaração de constitucionalidade.

Somente em 1977 deixou assente o Supremo Tribunal Federal que, ao contrário da decisão proferida na representação interventiva, a pronúncia de inconstitucionalidade no processo de controle abstrato de normas era dotada de eficácia erga omnes14. Essa orientação foi fixada em resposta a uma consulta formulada pelo Senado Federal15. Segundo a orientação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas estava vinculada, fundamentalmente, à natureza do processo e independia, portanto, de qualquer fundamento legal16.

Desde então, não mais se coloca em dúvida, na doutrina17 e na jurisprudência, a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas18. Uma alteração posterior do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal deixou assente que apenas na hipótese de decisão proferida no controle incidental de normas (art. 178)19 estava a Corte obrigada a informar o Senado Federal sobre a declaração de inconstitucionalidade. A Lei n. 9.868, de 1999, consagrou expressamente a eficácia contra todos como uma qualidade da declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade proferida na ação direta de inconstitucionalidade e na ação declaratória de constitucionalidade (art. 28, parágrafo único).

Admite-se, atualmente, na doutrina que a eficácia erga omnes da pronúncia de inconstitucionalidade no controle abstrato de normas tem hierarquia constitucional. Sustenta-se, com base no argumento a contrario, lastreado no art. 52, X, da Constituição, que a suspensão da aplicação da lei inconstitucional pelo Senado Federal é exigida apenas nos casos de declaração incidental de inconstitucionalidade20.

2. A nulidade ipso jure e ex tunc

Se o Supremo Tribunal Federal chegar à conclusão, no processo de controle abstrato de normas, de que disposições do direito federal ou do direito estadual revelam-se incompatíveis com a Constituição, então ele as declarará inconstitucionais. A fórmula de censura vem expressa normalmente nos seguintes termos:

“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar procedente a Representação, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei...”21.

Ou, ainda:

“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plena, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de considerar prejudicada, (...) e julgar procedente a Representação”22.

A lei declarada inconstitucional sem ressalvas é considerada, independentemente de qualquer outro ato, nula ipso jure e ex tunc23.

A disposição declarada inconstitucional no controle abstrato de normas não mais pode ser aplicada, seja no âmbito do comércio jurídico privado, seja na esfera estatal24. Consoante essa orientação, admite-se que todos os atos praticados com base na lei inconstitucional estão igualmente eivados de iliceidade25. Essa orientação, que já era dominante antes da adoção do controle abstrato de normas no ordenamento jurídico brasileiro26, adquiriu, posteriormente, quase o significado de uma verdade axiomática27.

Entretanto, não parece haver dúvida de que a limitação de efeito é um apanágio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no incidental.

Observe-se ainda que, na jurisprudência do STF, pode-se identificar uma tímida tentativa, levada a efeito em 1977, no sentido de, com base na doutrina de Kelsen e em concepções desenvolvidas no direito americano, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada teoria da anulabilidade para o caso concreto.

Em verdade, no caso específico, considerou o Relator, Leitão de Abreu, que a matéria não comportava a aplicação da doutrina restritiva, pois, ao celebrar o negócio jurídico, o recorrido não tomara em consideração a regra posta no ato legislativo declarado inconstitucional28. Assim, parece claro que toda argumentação desenvolvida por Leitão de Abreu, na espécie, não passa de obiter dictum.

Segundo essa concepção, a lei inconstitucional não poderia ser considerada nula porque, tendo sido editada regularmente, gozaria de presunção de constitucionalidade, e sua aplicação continuada produziria consequências que não poderiam ser olvidadas. A lei inconstitucional não seria, portanto, nula ipso jure, mas apenas anulável. A declaração de inconstitucionalidade teria, assim, caráter constitutivo. Da mesma forma que o legislador poderia dispor sobre os efeitos da lei inconstitucional, seria facultado ao Tribunal reconhecer que a lei aplicada por longo período haveria de ser considerada como fato eficaz, apto a produzir consequências pelo menos nas relações jurídicas entre pessoas privadas e o Poder Público. Esse seria também o caso se, com a cassação de um ato administrativo, se configurasse uma quebra da segurança jurídica e do princípio da boa-fé29.

É interessante registrar a síntese da argumentação desenvolvida pelo eminente Ministro Leitão de Abreu:

“Hans Kelsen, enfrentando o problema, na sua General Theory of Law and State, inclina-se pela opinião que dá pela anulabilidade, não pela nulidade da lei inconstitucional. Consigna ele, em nota que figura à p. 160, desse livro: The void ab initio theory is not generally accepted. Cf. for instance Chief Justice Hughes in Chicot County Drainage District v. Baxter State Bank, 308, U. S. 371 (1940). The best formulation of the problem is to be found in Wellington et al. Petitioners, 16 Piock. 87 (Mass., 1834), at 96: ‘Perhaps, however, it may be well doubted whether a formal act of legislation can ever with strict legal propriety be said to be void; It seems more consistent with the nature of the subject, and the principles apliccable to analogous cases, to treat it as voidable’. Com base nessa orientação jurisprudencial, escreve o famoso teórico do direito: ‘A decisão tomada pela autoridade competente de que algo que se apresenta como norma é nulo ab initio, porque preenche os requisitos da nulidade determinados pela ordem jurídica, é um ato constitutivo; possui um efeito legal definido; sem esse ato e antes dele o fenômeno em questão não pode ser considerado ‘nulo’. Donde não se tratar de decisão ‘declaratória’, não constituindo, como se afigura, declaração de nulidade: é uma verdadeira anulação, uma anulação com força retroativa, pois se faz mister haver legalmente existente a que a decisão se refira. Logo o fenômeno em questão não pode ser algo nulo ab initio, isto é, o não ser legal. É preciso que esse algo seja considerado como uma força anulada com força retroativa pela decisão que a declarou nula ab initio’ (Ob. cit., p. 161).

Acertado se me afigura, também, o entendimento de que se não deve ter como nulo ab initio ato legislativo que entrou no mundo jurídico munido de presunção de validade, impondo-se, em razão disso, enquanto não declarado inconstitucional, à obediência pelos destinatários dos seus comandos. Razoável é a inteligência, a meu ver, de que se cuida, em verdade de ato anulável, possuindo caráter constitutivo a decisão que decreta nulidade. Como, entretanto, em princípio, os efeitos dessa decisão operam retroativamente, não se resolve, com isso, de modo pleno, a questão de saber se é mister haver como delitos do orbe jurídico atos ou fatos verificados em conformidade com a norma que haja sido pronunciada como inconsistente com a ordem constitucional. Tenho que procede a tese, consagrada pela corrente discrepante, a que se refere o Corpus Juris Secundum, de que a lei inconstitucional é um fato eficaz, ao menos antes da determinação de inconstitucionalidade, podendo ter consequências que não é lícito ignorar. A tutela da boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, notadamente quando, sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se estabeleceram relações entre o particular e o poder público, se apure, prudencialmente, até que ponto a retroatividade da decisão, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legítimo o ato e, fundado nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo”30.

Essa posição não provocou qualquer mudança no entendimento anterior relativo à nulidade ipso jure31. E, em verdade, é possível até que não fosse apta a provocar qualquer mudança. É que o próprio relator, Ministro Leitão de Abreu, ao julgar o RE 93.356, em 24 de março de 1981, destacou, verbis:

“Nos dois casos, a tese por mim sustentada pressupunha a existência de situação jurídica formalmente constituída, com base em ato praticado, de boa-fé, sob a lei que só posteriormente veio a ser declarada inconstitucional. Ora, como assinala, com precisão o parecer da Procuradoria-Geral da República, não é esse o caso dos autos, pois que o poder público não chegou a reconhecer ao recorrente o direito ao cômputo do tempo de serviço, a que reporta”.

Orientação semelhante já havia sido adotada no caso mais famoso, tendo realçado que não havia falar de proteção de boa-fé, pois restara claro que, ao concluir o negócio jurídico, não tomara o recorrido em consideração a regra posta no ato legislativo posteriormente declarado inconstitucional32.

Assim, talvez seja lícito dizer que o Ministro Leitão de Abreu se limitou a propor uma reflexão sobre o tema da limitação dos efeitos, no caso concreto, a ser aplicada em alguma questão apropriada. Nessa parte, as considerações por ele trazidas equivalem a simples obiter dicta. Ressalte-se, porém, que, se aceita a tese esposada pelo Ministro Leitão, ter-se-ia a possibilidade de limitação de efeitos da decisão no próprio controle incidental ou da decisão in concreto. Em outras palavras, o Tribunal poderia declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, com eficácia restrita, o que daria ensejo à aplicação da norma inconstitucional no caso concreto. Tanto quanto é possível depreender da argumentação desenvolvida, a opção por uma declaração de inconstitucionalidade com efeito limitado decorreria de critérios de conveniência ou de política judiciária, tal como admitido no direito americano.

Embora tenha o Tribunal logrado formular a questão com a necessária nitidez, é certo que também ele parece partir da premissa de que o princípio da nulidade da lei inconstitucional tem hierarquia constitucional33.

Na Assembleia Constituinte de 1986-88, foi proposta a introdução de dispositivo que autorizava o Supremo Tribunal Federal a determinar se a lei que teve sua inconstitucionalidade declarada no controle abstrato de normas haveria de perder eficácia ex tunc, ou se a decisão deixaria de ter eficácia a partir da data de sua publicação34. Esse projeto, que observava, em linhas gerais, o modelo estabelecido no art. 282, § 4º, da Constituição portuguesa35, foi rejeitado36.

Preservou-se, assim, orientação que considera nula ipso jure e ex tunc a lei inconstitucional.

Esse entendimento tem base constitucional. O princípio do Estado de Direito, fixado no art. 1º, a aplicação imediata dos direitos fundamentais, consagrada no § 1º do art. 5º, a vinculação dos órgãos estatais aos princípios constitucionais, que daí resulta, e a imutabilidade dos princípios constitucionais, no que concerne aos direitos fundamentais e ao processo especial de reforma constitucional, ressaltam a supremacia da Constituição. Do art. 5º, LXXI, da Constituição, que assegura a qualquer indivíduo que seja impedido de exercer um direito constitucional garantido em virtude da omissão dos órgãos legislativos o direito de reivindicar uma atividade legislativa mediante a propositura do mandado de injunção, pode-se concluir que não apenas os direitos fundamentais, mas todos os demais direitos subjetivos constitucionalmente assegurados, vinculam os órgãos estatais37.

A possibilidade de exercer direito a uma atividade legislativa mediante processo judicial ressalta o princípio da supremacia da Constituição e enfatiza a sua pretensão de eficácia.

O poder de que dispõe qualquer juiz ou Tribunal para deixar de aplicar a lei inconstitucional a determinado processo (CF, arts. 97 e 102, III, a, b e c) pressupõe a invalidade da lei e, com isso, a sua nulidade. A faculdade de negar aplicação à lei inconstitucional corresponde ao direito do indivíduo de recusar-se a cumprir a lei inconstitucional, assegurando-se-lhe, em última instância, a possibilidade de interpor recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal contra decisão judicial que se apresente, de alguma forma, em contradição com a Constituição (art. 102, III, a)38.

Tanto o poder do juiz de negar aplicação à lei inconstitucional quanto a faculdade assegurada ao indivíduo de negar observância à lei inconstitucional demonstram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional.

Nessa medida, é imperativo concordar com a orientação do Supremo Tribunal Federal39 que parece reconhecer hierarquia constitucional ao postulado da nulidade da lei incompatível com a Constituição40.

É interessante notar que essa orientação não obsta que se admita o desenvolvimento de fórmulas intermediárias entre a nulidade e a simples declaração de constitucionalidade, tanto com fundamento na necessidade de nova forma de censura para atender os casos especiais (v.g., omissão inconstitucional) quanto com base em um dos princípios fundamentais do Estado de Direito, a ideia de segurança jurídica.

Esse entendimento permitiu que a Comissão de Juristas encarregada de elaborar o projeto de lei sobre o processo e julgamento da ação direta e da ação declaratória formulasse a proposta convertida no art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999.

Aludida proposta mereceu a seguinte justificação:

“No momento atual, a falta de um instituto que permita estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade acaba por obrigar os Tribunais, muitas vezes, a se absterem de emitir um juízo de censura, declarando a constitucionalidade de leis manifestamente inconstitucionais”.

Por isso, assevera Garcia de Enterría, forte na doutrina americana, que “la alternativa a la prospectividad de las Sentencias no es, pues, la retroactividad de las mismas, sino la abstención en el descubrimiento de nuevos criterios de efectividad de la Constitución, el estancamiento en su interpretación, la renuncia, pues, a que los Tribunales Constitucionales cumplan una de sus funciones capitales, la de hacer una living Constitution, la de adaptar paulatinamente esta a las nuevas condiciones sociales”41.

Vale mencionar que, nos próprios Estados Unidos da América, onde a doutrina acentuara tão enfaticamente a ideia de que a expressão “lei inconstitucional” configurava uma contradictio in terminis, uma vez que “the inconstitutional statute is not law at all”42, passou-se a admitir, após a Grande Depressão, a necessidade de se estabelecerem limites à declaração de inconstitucionalidade43.

A Suprema Corte americana vem considerando o problema proposto pela eficácia retroativa de juízos de inconstitucionalidade a propósito de decisões em processos criminais. Se as leis ou atos inconstitucionais nunca existiram enquanto tais, eventuais condenações neles baseadas quedam ilegítimas e, portanto, o juízo de inconstitucionalidade implicaria a possibilidade de impugnação imediata de todas as condenações efetuadas sob a vigência da norma inconstitucional. Por outro lado, se a declaração de inconstitucionalidade afeta tão somente a demanda em que foi levada a efeito, não há cogitar de alteração de julgados anteriores.

Sobre o tema, afirma Tribe:

“No caso Linkletter v. Walker, a Corte rejeitou ambos os extremos: ‘a Constituição nem proíbe nem exige efeito retroativo’. Parafraseando o Justice Cardozo pela assertiva de que ‘a constituição federal nada diz sobre o assunto’, a Corte de Linkletter tratou da questão da retroatividade como um assunto puramente de política (política judiciária), a ser decidido novamente em cada caso. A Suprema Corte codificou a abordagem de Linkletter no caso Stovall v. Denno: ‘Os critérios condutores da solução da questão implicam (a) o uso a ser servido pelos novos padrões, (b) a extensão da dependência das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei com relação aos antigos padrões, e (c) o efeito sobre a administração da justiça de uma aplicação retroativa dos novos padrões’”44.

Também a Corte Constitucional alemã passou a adotar, já no início de sua judicatura, em 1954, a chamada decisão de apelo (Appellentscheidung), que lhe outorgava a possibilidade de afirmar que a lei se encontrava em processo de inconstitucionalização, recomendando ao legislador, por isso, que procedesse de imediato às correções reclamadas. Segundo a fórmula adotada pelo Tribunal, a lei questionada seria, ainda, constitucional (es ist noch verfassungsgemäss), o que impediria a declaração imediata de sua inconstitucionalidade. O legislador deveria atuar, porém, para evitar a conversão desse estado imperfeito ou de uma situação ainda constitucional em um estado de inconstitucionalidade45.

Ao lado da declaração de nulidade, prevista no § 78 da Lei do Bundesverfassungsgericht, e do apelo ao legislador, desenvolveu o Tribunal outra variante de decisão, a declaração de incompatibilidade ou declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. Desde 1970, prevê o § 31, (2), 2º e 3º períodos, da Lei do Bundesverfassungsgericht que o Tribunal poderá declarar a constitucionalidade, a nulidade ou a inconstitucionalidade (sem pronúncia da nulidade) de uma lei.

No modelo tedesco, as consequências da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade não podem ser inferidas diretamente da Lei do Bundesverfassungsgericht.

Pode-se depreender das primeiras decisões que o Tribunal considerava admissível a aplicação provisória da lei que teve a sua inconstitucionalidade declarada46. Uma posição definitiva sobre a questão somente foi tomada na decisão relativa à nacionalidade dos filhos provenientes dos chamados “casamentos mistos”, na qual o Bundesverfassungsgericht houve por bem equiparar, no que concerne à aplicação subsequente da lei inconstitucional, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (BVerfGE 37, 217 (262) à declaração de nulidade. Segundo o entendimento firmado nessa decisão, a lei simplesmente inconstitucional (unvereinbar), mas que não teve a sua nulidade pronunciada, não mais pode ser aplicada. Uma exceção a esse princípio somente seria admissível se da não aplicação pudesse resultar vácuo jurídico intolerável para a ordem constitucional.

A Constituição portuguesa, na versão da Lei Constitucional de 1982, consagrou fórmula segundo a qual, quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto em geral (art. 282 (4)).

Vale registrar, a propósito, a opinião abalizada de Jorge Miranda:

“A fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar; destina-se a evitar que, para fugir a consequências demasiado gravosas da declaração, o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela ocorrência de inconstitucionalidade; é uma válvula de segurança da própria finalidade e da efetividade do sistema de fiscalização.

Uma norma como a do art. 282, n. 4, aparece, portanto, em diversos países, senão nos textos, pelo menos na jurisprudência.

Como escreve Bachof, os tribunais constitucionais consideram-se não só autorizados mas inclusivamente obrigados a ponderar as suas decisões, a tomar em consideração as possíveis consequências destas. É assim que eles verificam se um possível resultado da decisão não seria manifestamente injusto, ou não acarretaria um dano para o bem público, ou não iria lesar interesses dignos de proteção de cidadãos singulares. Não pode entender-se isto, naturalmente, como se os tribunais tomassem como ponto de partida o presumível resultado da sua decisão e passassem por cima da Constituição e da lei em atenção a um resultado desejado. Mas a verdade é que um resultado injusto, ou por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra — embora não sempre — um resultado juridicamente errado.

À primeira vista, oposto à fixação dos efeitos é o judicial self-restraint, que consiste (como o nome indica) numa autolimitação dos tribunais ou do tribunal de constitucionalidade, não ajuizando aí onde considere que as opções políticas do legislador devem prevalecer ou ser insindicáveis. Mas talvez se trate apenas de uma aparente restrição, porquanto não interferir, não fiscalizar, não julgar pode inculcar, já por si, uma aceitação dos juízos do legislador e das suas estatuições e, portanto, também uma definição (embora negativa) da inconstitucionalidade e dos seus eventuais efeitos”47.

Embora a Constituição espanhola não tenha adotado instituto semelhante, a Corte Constitucional, marcadamente influenciada pela experiência constitucional alemã, passou a empregar, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, como reportado por Garcia de Enterría:

“La reciente publicación en el Boletín Oficial del Estado de 2 de marzo último de la ya famosa Sentencia 45/1989, de 20 de febrero, sobre inconstitucionalidad del sistema de liquidación conjunta del Impuesto sobre la Renta de la ‘unidad familiar’ matrimonial, permite a los juristas una reflexión pausada sobre esta importante decisión del Tribunal Constitucional, objeto ya de multitud de comentarios periodísticos.

La decisión es importante, en efecto, por su fondo, la inconstitucionalidad que declara, tema en el cual no parece haberse producido hasta ahora, discrepancia alguna. Pero me parece bastante mas importante aún por la innovación que ha supuesto en la determinación de los efectos de esa inconstitucionalidad, que el fallo remite a lo ‘que se indica en el Fundamento undécimo’ y éste explica como una eficácia pro futuro, que no permite reabrir las liquidaciones administrativas o de los propios contribuyentes (autoliquidaciones) anteriores”48.

O próprio Supremo Tribunal Federal tem apontado as insuficiências existentes no âmbito das técnicas de decisão no processo de controle de constitucionalidade.

Os casos de omissão parcial mostram-se extremamente difíceis de ser superados no âmbito do controle de normas em razão da insuficiência das técnicas de controle disponíveis.

Essa peculiaridade restou evidenciada na ADIn 526, oferecida contra a Medida Provisória n. 296, de 1991, que concedia aumento de remuneração a segmento expressivo do funcionalismo público, em alegado desrespeito ao disposto no art. 37, X, da Constituição. Convém se registre passagem do voto proferido pelo eminente Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do pedido de concessão de medida cautelar:

“Põe-se aqui, entretanto, um problema sério e ainda não deslindado pela Corte, que é um dos tormentos do controle da constitucionalidade da lei pelo estalão do princípio da isonomia e suas derivações constitucionais.

Se a ofensa à isonomia consiste, no texto da norma questionada, na imposição de restrição a alguém, que não se estenda aos que se encontram em posição idêntica, a situação de desigualdade se resolve sem perplexidade pela declaração da invalidez da constrição discriminatória.

A consagração positiva da teoria da inconstitucionalidade por omissão criou, no entanto, dilema cruciante, quando se trate, ao contrário, de ofensa à isonomia pela outorga por lei de vantagem a um ou mais grupos com exclusão de outro ou outros que, sob o ângulo considerado, deveriam incluir entre os beneficiários.

É a hipótese, no quadro constitucional brasileiro, de lei que, à vista da erosão inflacionária do poder de compra da moeda, não dê alcance universal à revisão de vencimentos, contrariando o art. 37, X, ou que, para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas, fixe vencimentos díspares, negando observância à imposição de tratamento igualitário do art. 39, § 1º, da Constituição.

A alternativa que aí se põe ao órgão de controle é afirmar a inconstitucionalidade positiva de norma concessiva do benefício ou, sob outro prisma, a da omissão parcial consistente em não ter estendido o benefício a quantos satisfizessem os mesmos pressupostos de fato subjacentes à outorga (Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, 1992, págs. 333 ss.; 339; Direito Constitucional, 1986, pág. 831; Gilmar F. Mendes, Controle de Constitucionalidade, 1990, págs. 60 ss.; Regina Ferrari, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, 1990, págs. 156 ss.; Cármen Lúcia Rocha, O Princípio Constitucional da Igualdade, 1990, pág. 42): ‘a censurabilidade do comportamento do legislador’ — mostra Canotilho (Constituição Dirigente, cit., pág. 334), a partir da caracterização material da omissão legislativa — ‘tanto pode residir no acto positivo — exclusão arbitrária de certos grupos das vantagens legais — como no procedimento omissivo — emanação de uma lei que contempla positivamente um grupo de cidadão, esquecendo outros’.

Se se adota a primeira solução — a declaração de inconstitucionalidade da lei por ‘não favorecimento arbitrário’ ou ‘exclusão inconstitucional de vantagem’ — que é a da nossa tradição (v.g. RE 102.553, 21-8-86, RTJ 120/725) — a decisão tem eficácia fulminante, mas conduz a iniquidades contra os beneficiados, quando a vantagem não traduz privilégio, mas imperativo de circunstâncias concretas, não obstante a exclusão indevida de outros, que ao gozo dela se apresentariam com os mesmos títulos.

É o que ocorreria, no caso, com a suspensão cautelar da eficácia da medida provisória, postulada na ADIn 525: estaria prejudicado o aumento de vencimentos da parcela mais numerosa do funcionalismo civil e militar, sem que daí resultasse benefício algum para os excluídos do seu alcance.

A solução oposta — a da omissão parcial —, seria satisfatória, se resultasse na extensão do aumento — alegadamente, simples reajuste monetário — a todos quantos sofrem com a mesma intensidade a depreciação inflacionária dos vencimentos.

A essa extensão da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, à luz do art. 103, § 2º, CF, declarando a inconstitucionalidade por omissão da lei — seja ela absoluta ou relativa, há de cingir-se a comunicá-la ao órgão legislativo competente, para que a supra.

De resto, como assinalam estudiosos de inegável autoridade (v.g. Gilmar Mendes, cit., pág. 70), o alvitre da inconstitucionalidade por omissão parcial ofensiva da isonomia — se pôde ser construída, a partir da Alemanha, nos regimes do monopólio do controle de normas pela Corte Constitucional — suscita problemas relevantes de possível rejeição sistemática, se se cogita de transplantá-la para a delicada simbiose institucional que se traduz na conveniência, no direito brasileiro, entre o método de controle direto e concentrado no Supremo Tribunal e o sistema difuso.

Ponderações que não seria oportuno expender aqui fazem, porém, com que não descarte de plano a aplicabilidade, no Brasil, da tese da inconstitucionalidade por omissão parcial. Ela, entretanto, não admite antecipação cautelar49, sequer, limitados efeitos de sua declaração no julgamento definitivo; muito menos para a extensão do benefício aos excluídos, que nem na decisão final se poderia obter”50.

Evidente, pois, que a declaração de nulidade não configura técnica adequada para a eliminação da situação inconstitucional nesses casos de omissão legislativa. Uma cassação aprofundaria o estado de inconstitucionalidade, tal como já admitido pela Corte Constitucional alemã em algumas decisões.

Essa deficiência mostrou-se igualmente notória na decisão de 23 de março de 1994, na qual o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de ampliar a já complexa tessitura das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade, admitindo que lei que concedia prazo em dobro para a Defensoria Pública era de ser considerada constitucional enquanto esses órgãos não estivessem devidamente habilitados ou estruturados51.

Ressalvou-se, portanto, de forma expressa, a possibilidade de que o Tribunal viesse a declarar a inconstitucionalidade da disposição em apreço, uma vez que, como ressaltado no voto do Ministro Moreira Alves, a afirmação sobre a legitimidade da norma assentava-se em uma circunstância de fato que se modifica no tempo.

Tais decisões demonstram que a criação de nova técnica de decisão decorre do próprio sistema constitucional, especialmente do complexo processo de controle de constitucionalidade das leis adotado entre nós.

Coerente com a evolução constatada no direito constitucional comparado, o art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, permite que o próprio Supremo Tribunal Federal, por maioria diferenciada, decida sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, fazendo um juízo rigoroso de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de um lado, e os postulados da segurança jurídica e do interesse social, de outro (art. 27). Assim, o princípio da nulidade somente será afastado in concreto se, a juízo do próprio Tribunal, se puder afirmar que a declaração de nulidade acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional.

Dessa forma, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (2/3 dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g., lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.

Como se vê, o art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, introduziu significativa alteração no sistema de técnica de controle de constitucionalidade brasileiro.

Assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868, de 1999, talvez fosse o STF, muito provavelmente, o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade. Não só a Suprema Corte americana (caso Linkletter v. Walker), mas também uma série expressiva de Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adotam a técnica da limitação de efeitos [cf., v.g., a Corte Constitucional austríaca (Constituição, art. 140), a Corte Constitucional alemã (Lei Orgânica, §§ 31, 2, e 79, 1), a Corte Constitucional espanhola (embora não expressa na Constituição, adotou, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade52), a Corte Constitucional portuguesa (Constituição, art. 282, n. 4), o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia (art. 174, 2, do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso Markx, de 13-6-1979)]53.

Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica).

Assim, configurado eventual conflito entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica, que, entre nós, tem status constitucional, a solução da questão há de ser, igualmente, levada a efeito em um processo de complexa ponderação. Em muitos casos, há de se preferir a declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos à insegurança jurídica de uma declaração de nulidade, como demonstram os múltiplos exemplos do direito comparado e do nosso direito.

Em outras palavras, a aceitação do princípio da nulidade da lei inconstitucional não impede que se reconheça a possibilidade de adoção, entre nós, de uma declaração de inconstitucionalidade alternativa. Ao revés, a adoção de uma decisão alternativa é inerente ao modelo de controle de constitucionalidade amplo, que exige, ao lado da tradicional decisão de perfil cassatório com eficácia retroativa, também decisões de conteúdo outro, que não importem, necessariamente, na eliminação direta e imediata da lei do ordenamento jurídico54.

Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a ideia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht55, que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional.

Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a ideia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade56, concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão57.

De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade58.

Vislumbra-se outra exceção expressa a esse entendimento na sentença condenatória penal, uma vez que aqui inexiste prazo para a propositura da revisão.

Nos termos do art. 621 do Código de Processo Penal, a revisão pode ser proposta a qualquer tempo se a sentença condenatória for contrária a texto expresso da lei penal. Esse fundamento abrange, inequivocamente, a sentença penal condenatória proferida com base na lei inconstitucional59.

Essa constatação mostra também que a preservação dos efeitos dos atos praticados com base na lei inconstitucional passa por uma decisão do legislador ordinário. É ele quem define, em última instância, a existência das fórmulas de preclusão, fixando ipso jure os próprios limites da ideia de retroatividade contemplada no princípio da nulidade.

Fica evidente, assim, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal procede à diferenciação entre o plano da norma (Normebene) e o plano do ato concreto (Einzelaktebene) também para excluir a possibilidade de anulação deste em virtude da inconstitucionalidade do ato normativo que lhe dá respaldo.

Admite-se que uma das causas que pode dar ensejo à instauração da ação rescisória no âmbito do processo civil — violação a literal disposição de lei (art. 485, V, do CPC) — contempla, também, a inconstitucionalidade de uma lei na qual se fundou o juiz para proferir a decisão transitada em julgado60. Todavia, a rescisão de sentença proferida com base em uma lei considerada inconstitucional somente pode ser instaurada dentro do prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão (CPC, arts. 485 e 495).

Ressalte-se que, no modelo consagrado pelo § 79, (3), da Lei do Bundesverfassungsgericht, admite-se a possibilidade de que a execução de sentença calcada em lei inconstitucional seja impugnada mediante embargos à execução (CPC alemão, § 767). Inicialmente, a impugnação de sentença transitada em julgado, no sistema brasileiro, somente haveria de se verificar por via de ação rescisória.

Em julgado de 13 de setembro de 1968, explicitou-se essa orientação:

“A suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão judicial transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória, sendo impróprio o mandado de segurança (...)”61.

Esse entendimento foi reiterado posteriormente, enfatizando-se que a execução judicial de uma decisão transitada em julgado não pode ser obstada com a oposição de embargos, uma vez que a nulidade dessa decisão deve ser aferida do âmbito da ação rescisória62. Em acórdão mais recente, ressaltou-se que “a execução (...) está amparada no respeito à coisa julgada, que se impõe ao Juízo executante, e que impede que, sobre ela (e até que venha a ser regularmente desconstituída a sentença que lhe deu margem), tenha eficácia o acórdão posterior desta Corte”63.

A Medida Provisória n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, introduziu regra segundo a qual, para os fins de execução judicial, “considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal” (art. 741, parágrafo único, do CPC; art. 836, parágrafo único, da CLT).

Assim sendo, ressalvada a hipótese de uma declaração de inconstitucionalidade com limitação de efeitos (art. 27 da Lei n. 9.868/ 99), a declaração de inconstitucionalidade (com eficácia ex tunc) em relação a sentenças já transitadas em julgado poderá ser invocada, eficazmente, tanto em ação rescisória como nos embargos à execução.

Antes do advento do art. 27 da Lei n. 9.868/99 invocava-se, não raras vezes, fundamento de segurança jurídica para impedir a repercussão da decisão de inconstitucionalidade sobre as situações jurídicas concretas.

Nessa linha, tem-se asseverado a legitimidade dos atos praticados por oficiais de justiça investidos na função pública por força de lei posteriormente declarada inconstitucional. No RE 79.620, da relatoria do Ministro Aliomar Baleeiro, declarou-se ser “válida a penhora feita por agentes do Executivo, sob as ordens dos juízes, nos termos da lei estadual de São Paulo s/n, de 3.12.71, mormente se nenhum prejuízo disso adveio para o executado”64. Orientação semelhante foi firmada no RE 78.594, da relatoria do Ministro Bilac Pinto, assentando-se que, “apesar de proclamada a ilegalidade da investidura do funcionário público na função de oficial de justiça, em razão da declaração de inconstitucionalidade da lei estadual que autorizou tal designação, o ato por ele praticado é válido”65.

Em outros termos, razões de segurança jurídica podem obstar à revisão do ato praticado com base na lei declarada inconstitucional.

Registre-se, por amor à completude, que a jurisprudência do STF contempla, ainda, uma peculiaridade no que se refere aos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade da lei concessiva de vantagens a segmentos do funcionalismo, especialmente aos magistrados. Anteriormente já havia o STF afirmado que “a irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados garante, sobretudo, o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido sem que sejam diminuídas as prerrogativas que suportam o seu cargo”66.

Por essa razão, tal garantia superaria o próprio efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade da norma67. Decisão publicada em 8 de abril de 1994, também relativa à remuneração de magistrados, retrata entendimento no sentido de que a “retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional — mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade”68.

Essa tentativa, um tanto quanto heterodoxa, de preservar as vantagens pecuniárias já pagas a servidores públicos, com base numa lei posteriormente declarada inconstitucional, parece carecer de fundamentação jurídica consistente em face da doutrina da nulidade da lei inconstitucional. Ela demonstra, ademais, que o Tribunal, na hipótese, acabou por produzir uma mitigação de efeitos com base em artifícios quase que exclusivamente retóricos. Mais apropriado seria reconhecer que, nos casos referidos, a retroatividade plena haveria de ser afastada com fundamento no princípio da segurança jurídica, que, como se sabe, também entre nós é dotado de hierarquia constitucional.

Por último, não se pode afirmar que, sob a Constituição de 1988, o STF teria rejeitado a possibilidade de adotar a técnica de decisão com efeitos limitados.

De forma direta, a questão da limitação dos efeitos foi colocada perante o STF, inicialmente na ADIn 513, proposta contra dispositivo da Lei n. 8.134, de 1990, que instituía índice de correção aplicável a imposições tributárias anteriormente fixadas (art. 11, parágrafo único). Célio Borja cuidou, fundamentalmente, de indagar acerca da eventual ocorrência de “excepcional interesse social” que legitimasse o afastamento do princípio da nulidade da lei inconstitucional, verbis:

“Alegação de só poder ter efeito ex nunc a decisão que nulifica lei que instituiu ou aumentou tributo auferido pelo tesouro e já aplicado em serviços ou obras públicas. Sua inaplicabilidade à hipótese dos autos que não cogita, exclusivamente, de tributo já integrado ao patrimônio público, mas, de ingresso futuro a ser apurado na declaração anual do contribuinte e recolhido posteriormente. Também não é ela atinente a eventual restituição de imposto pago a maior, porque está prevista em lei e terá seu valor reduzido pela aplicação de coeficiente menos gravoso.

Não existe ameaça iminente à solvência do tesouro, à continuidade dos serviços públicos ou a algum bem política ou socialmente relevante, que justifique a supressão, in casu, do efeito próprio, no Brasil, do juízo de inconstitucionalidade da norma, que é a sua nulidade. É de repelir-se, portanto, a alegada ameaça de lacuna jurídica ameaçadora (bedrohliche Rechtslucke)”69.

Nesses termos, ainda que Célio Borja tenha, no caso concreto sob exame, negado a ocorrência dos pressupostos aptos a afastar a incidência do princípio da nulidade da lei inconstitucional, não negou ele a legitimidade de proceder-se a uma tal ponderação.

Na ADIn 1.102, julgada em 5 de outubro de 1995, o Ministro Maurício Corrêa tornou manifesta sua preocupação com o problema:

“Creio não constituir-se afronta ao ordenamento constitucional exercer a Corte política judicial de conveniência, se viesse a adotar sistemática, caso por caso, para a aplicação de quais os efeitos que deveriam ser impostos, quando, como nesta hipótese, defluísse situação tal a recomendar, na salvaguarda dos superiores interesses do Estado e em razão da calamidade dos cofres da Previdência Social, se buscasse o dies a quo, para a eficácia dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a data do deferimento da cautelar.

(...)

Ressalvada a minha posição pessoal quanto aos efeitos para a eficácia da decisão que, em nome da conveniência e da relevância da segurança social, seriam a partir da concessão da cautelar deferida em 9 de setembro de 1994, e acolhendo a manifestação do Procurador-Geral da República, julgo procedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 1.102-2, 1.108-1 e 1.116-2, para, confirmando a liminar concedida pela maioria, declarar a inconstitucionalidade das expressões ‘empresários’ e ‘autônomos’ contidas no inciso I do artigo 22 da Lei n. 8.212, de 25 de julho de 1991” (ADIn 1.102, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 17-11-1995).

É expressivo, a propósito da limitação dos efeitos, o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, verbis:

“De logo — a observação é de Garcia de Enterría — a consequente eficácia ex tunc da pronúncia de inconstitucionalidade gera, no cotidiano da Justiça Constitucional, um sério inconveniente, que é o de levar os tribunais competentes, até inconscientemente, a evitar o mais possível a declaração de invalidade da norma, à vista dos efeitos radicais sobre o passado.

O caso presente, entretanto, não é adequado para suscitar a discussão.

O problema dramático da eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade surge, quando ela vem surpreender uma lei cuja validade, pelo menos, era ‘dada de barato’, e de repente, passados tempos, vem a Suprema Corte a declarar-lhe a invalidez de origem. Não é este o caso: a incidência da contribuição social sobre a remuneração de administradores, autônomos e avulsos vem sendo questionada desde a vigência da Lei 7.787, e creio que, nas vias do controle difuso, poucas terão sido as decisões favoráveis à Previdência Social. (...)

Sou em tese favorável a que, com todos os temperamentos e contrafortes possíveis e para situações absolutamente excepcionais, se permita a ruptura do dogma da nulidade ex radice da lei inconstitucional, facultando--se ao Tribunal protrair o início da eficácia erga omnes da declaração. Mas, como aqui já se advertiu, essa solução, se generalizada, traz também o grande perigo de estimular a inconstitucionalidade” (ADIn 1.102, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 17-11-1995).

Entendeu-se, portanto, quando do julgamento da ADIn 1.102, que, embora aceitável, em tese, a discussão sobre a restrição de efeitos, o caso não se mostrava adequado, tendo em vista que o modelo legal adotado vinha sendo sistematicamente impugnado no Judiciário, inclusive no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal.

Assinale-se, por último, que, se se tem de tomar por base elementos indiciários, tudo parece indicar que a aceitação pelo Supremo Tribunal Federal da técnica do “apelo ao legislador”, de origem tedesca70, sinaliza, pelo menos, que o Tribunal está disposto a abandonar o sistema binário constitucionalidade/inconstitucionalidade (nulidade).

Fica evidente, pois, que, ao adotar o “apelo ao legislador” como forma de decisão71, o STF deu um passo significativo rumo à flexibilização das técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da fórmula apodítica da declaração de inconstitucionalidade com equivalência de nulidade, o reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei ou bastante para justificar a sua aplicação provisória. Expressiva nesse sentido é a observação já referida de Pertence, ao destacar que “o caso mostra, com efeito, a inflexível estreiteza da alternativa da jurisdição constitucional ortodoxa, com a qual ainda jogamos no Brasil: consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e definitiva da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com fulminante eficácia ex tunc; ou ainda, na hipótese de lei ordinária pré-constitucional, entre o reconhecimento da recepção incondicional e a da perda de vigência desde a data da Constituição”. Daí observar, ainda, os reflexos dessa orientação no plano da segurança jurídica, ao enfatizar que essas “alternativas radicais — além dos notórios inconvenientes que gera — faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade da realização da norma da Constituição — ainda quando teoricamente não se cuide de um preceito de eficácia limitada —, subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem”72.

Não há negar, ademais, que aceita a ideia da situação “ainda constitucional”, deverá o Tribunal, se tiver de declarar a inconstitucionalidade da norma, em outro momento, fazê-lo com eficácia restritiva ou limitada. Em outros termos, tendo em vista a proximidade conceitual e ontológica entre o “apelo ao legislador” e a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados ou restritos, não se pode, coerentemente, adotar uma e repudiar outra.

3. Declaração de nulidade

Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, a regra continua a ser a declaração de nulidade da lei inconstitucional. Somente em casos excepcionais, devidamente justificados, inclusive pela manifestação de dois terços dos ministros, poderá o Tribunal optar por uma das possíveis fórmulas restritivas.

A inconstitucionalidade de uma lei pode levar, também no direito brasileiro, a diferentes variantes de declaração de nulidade:

— declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico-legislativa;

— declaração de nulidade total em virtude da dependência ou interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais da lei;

— declaração de nulidade parcial73;

— declaração parcial de nulidade sem redução de texto.

3.1. Declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico-legislativa

A declaração de nulidade total, como o próprio nome indica, ocorre nos casos em que a totalidade da lei ou do ato normativo é invalidada pelo Tribunal.

Defeitos formais, tais como a inobservância das disposições atinentes à iniciativa da lei ou competência legislativa, levam, normalmente, a uma declaração de nulidade total, pois, nesse caso, não se vislumbra a possibilidade de divisão da lei em partes válidas e inválidas. Trata-se, portanto, de uma declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico-legislativa.

Assim, o Supremo Tribunal Federal declarou a nulidade de emendas às Constituições estaduais relativas a matérias que, nos termos da Constituição 1967/69, somente poderiam ser disciplinadas mediante iniciativa do Executivo74. O mesmo se dá quando o Poder Legislativo invade âmbito de iniciativa de outros órgãos ou poderes (Tribunais de Justiça ou Tribunal de Contas)75. Também a inobservância de outras normas fixadas na Constituição sobre o procedimento legislativo torna inevitável a declaração de inconstitucionalidade de toda a lei76.

Atualmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal conta com um vasto repertório de casos de declaração de inconstitucionalidade total, o que normalmente ocorre nas hipóteses de descumprimento de preceitos constitucionais relativos ao processo legislativo. A maioria dos casos assenta-se na inconstitucionalidade formal por violação às normas constitucionais de repartição de competências entre a União, os Estados e o Distrito Federal77, assim como por ofensa às regras que asseguram a reserva de iniciativa legislativa a órgãos ou poderes78.

3.2. Declaração de nulidade total em virtude da dependência ou interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais da lei

Tal como o Bundesverfassungsgericht, o Supremo Tribunal também profere a declaração de nulidade total de uma lei se identifica uma relação de dependência ou de interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais do dispositivo79. Se a disposição principal da lei há de ser considerada inconstitucional, pronuncia o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de toda a lei, salvo se algum dispositivo puder subsistir sem a parte considerada inconstitucional. Trata-se aqui de uma declaração de nulidade em virtude de dependência unilateral (Gesamtnichtigkeit wegen einseitiger Abhängigkeit)80.

A indivisibilidade da lei pode resultar, igualmente, de uma forte integração entre as suas diferentes partes. Nesse caso, tem-se a declaração de nulidade em virtude da chamada dependência recíproca (Gesamtnichtigkeit wegen wechselseitiger Abhängigkeit)81.

A dependência ou interdependência normativa entre os dispositivos de uma lei pode justificar a extensão da declaração de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes não estejam incluídos no pedido inicial da ação. É o que a doutrina denomina de declaração de inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento82.

Assim, mesmo diante do assentado entendimento de que o autor deve impugnar não apenas as partes inconstitucionais da lei, mas todo o sistema normativo no qual elas estejam inseridas, sob pena de a ação não ser conhecida83, o Supremo Tribunal Federal tem flexibilizado o princípio do pedido para declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de outros dispositivos em virtude de sua dependência normativa em relação aos dispositivos inconstitucionais expressamente impugnados84.

3.3. Declaração de nulidade parcial

A doutrina e a jurisprudência brasileiras admitem plenamente a teoria da divisibilidade da lei, de modo que, tal como assente, o Tribunal somente deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, não devendo estender o juízo de censura às outras partes da lei, salvo se elas não puderem subsistir de forma autônoma85. O mesmo se aplica aos vetos no controle político-preventivo (CF, art. 66, § 2º). Faz-se mister, portanto, verificar se estão presentes as condições objetivas de divisibilidade. Para isso, impõe-se aferir o grau de dependência entre os dispositivos, isto é, examinar se as disposições estão em uma relação de vinculação que impediria a sua divisibilidade86. Não se afigura suficiente, todavia, a existência dessas condições objetivas de divisibilidade. Impõe-se verificar, igualmente, se a norma que há de subsistir após a declaração de nulidade parcial corresponderia à vontade do legislador87. Portanto, devem ser investigadas não só a existência de uma relação de dependência (unilateral ou recíproca)88, mas também a possibilidade de intervenção no âmbito da vontade do legislador89.

No exame sobre a vontade do legislador assume peculiar relevo a dimensão e o significado da intervenção que resultará da declaração de nulidade. Se a declaração de nulidade tiver como consequência a criação de nova lei, que não corresponda às concepções que inspiraram o legislador, afigura-se inevitável a declaração de inconstitucionalidade de toda a lei90.

Ao apreciar a ADIn 3.459, Rel. Marco Aurélio (Sessão Plenária de 24-8-2005), o Supremo Tribunal Federal, após longa discussão a respeito dos limites da declaração de inconstitucionalidade parcial, decidiu não conhecer da ação direta tendo em vista que a eliminação da expressão normativa impugnada teria o efeito de fazer surgir nova lei contrária à vontade original do legislador.

3.4. Declaração parcial de nulidade sem redução de texto

Já em 1949 identificara Lúcio Bittencourt os casos de inconstitucionalidade da aplicação da lei a determinado grupo de pessoas ou de situações como hipótese de inconstitucionalidade parcial91.

Nesse sentido, ensinava o emérito constitucionalista:

“Ainda no que tange à constitucionalidade parcial, vale considerar a situação paralela em que uma lei pode ser válida em relação a certo número de casos ou pessoas e inválida em relação a outros. É a hipótese, verbi gratia, de certos diplomas redigidos em linguagem ampla e que se consideram inaplicáveis a fatos pretéritos, embora perfeitamente válidos em relação às situações futuras. Da mesma forma, a lei que estabelecesse, entre nós, sem qualquer distinção, a obrigatoriedade do pagamento de imposto de renda, incluindo na incidência deste os proventos de qualquer natureza, seria inconstitucional no que tange à remuneração dos jornalistas e professores”92.

Não raro constata o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade da cobrança de tributo sem a observância do princípio da anterioridade (Constituição de 1946, art. 141, § 34; Constituição de 1967/6993, art. 153, § 29; Constituição de 1988, art. 150, III, b)94. Dessarte, firmou-se orientação sumulada segundo a qual “é inconstitucional a cobrança de tributo que houver sido criado ou aumentado no mesmo exercício financeiro” (Súmula 67).

Como se vê, essas decisões não levam, necessariamente, à cassação da lei, uma vez que ela poderá ser aplicada, sem nenhuma mácula, já no próximo exercício financeiro.

Em outros casos, considera o Tribunal que a aplicação de leis sobre correção monetária a situações já consolidadas revela-se inconstitucional95.

É o que se constata, v.g., na seguinte decisão:

“Correção monetária. A fixação da sua incidência a partir do ajuizamento da ação viola o princípio da não retroatividade da Lei (art. 153, § 3º, da Constituição Federal), destoando, inclusive da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Lei n. 6.899, de 8-4-81, aos processos pendentes, a partir de sua vigência (art. 3º do Decreto n. 86.64981). Provimento do recurso extraordinário”96.

Ou, ainda, na seguinte passagem do voto do Ministro Alfredo Buzaid:

“É certo que a Lei n. 6.899 dispõe, no art. 1º, que a correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial. E depois de dizer no § 1º que, na execução por título de dívida líquida e certa, se calcularia a correção a contar do respectivo vencimento, estabelece, no § 2º, que nos demais casos se procede ao cálculo a partir do ajuizamento da causa. A locução ‘a partir do ajuizamento da causa’ há de referir-se à causa proposta depois que a Lei n. 6.899 entrou em vigor. Interpretação diversa, como a adotada pelo v. acórdão recorrido, importa em atribuir à Lei 6.899 efeito retroativo (...)”97.

Também aqui se limita o Tribunal a considerar inconstitucional apenas determinada hipótese de aplicação da lei, sem proceder à alteração do seu programa normativo.

Em outro caso, o Supremo Tribunal Federal adotou, expressa e inequivocamente, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, tal como se pode depreender da seguinte passagem da ementa, concernente à ADIn 319, formulada contra a Lei n. 8.039, de 1990, verbis:

“Exame das inconstitucionalidades alegadas com relação a cada um dos artigos da mencionada Lei. Ofensa ao princípio da irretroatividade com relação à expressão ‘março’ contida no parágrafo 5º do artigo 2º da referida Lei. Interpretação conforme à Constituição aplicada ao ‘caput’ do artigo 2º, ao parágrafo 5º desse mesmo artigo e ao artigo 4º, todos da Lei em causa. Ação que se julga procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade da expressão ‘março’, contida no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei n. 8.039/90, e, parcialmente, o ‘caput’ e o parágrafo 2º do artigo 2º, bem como o artigo 4º, os três em todos os sentidos que não aquele segundo o qual de sua aplicação estão ressalvadas as hipóteses em que, no caso concreto, ocorra direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada”98.

Uma redução do âmbito da aplicação da lei pode ser operada, igualmente, mediante simples interpretação conforme à Constituição.

Assim, ao apreciar a constitucionalidade de dispositivo constante da Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 5.540/68), houve por bem o Tribunal afirmar que a exigência de lista tríplice para o preenchimento de cargos de direção superior das Universidades somente se aplicava às universidades federais99, com o fundamento de que essa regra não integrava as linhas básicas do sistema de ensino que deveriam estar disciplinadas na referida lei. Com a utilização da expressão “desde que”, acabou o Tribunal por excluir as universidades estaduais do âmbito de aplicação da norma impugnada como se vê da ementa do acórdão:

“Universidades e estabelecimentos oficiais de nível superior. A determinação do número dos componentes das listas destinadas à escolha dos seus dirigentes, não sendo matéria de diretriz e base, escapa à competência legislativa da União, em relação às entidades oficiais de ensino, situadas fora do âmbito federal (Constituição, art. 8º, XVII, q, e art. 177), valendo, apenas, no que concerne às mantidas pela União. Representação julgada improcedente, desde que se interprete o § 1º da Lei n. 5.540/68, com a redação dada pela de n. 6.420/77, como somente aplicável às Universidades e estabelecimentos superiores, no âmbito federal”.

Em decisão posterior, reconheceu-se a possibilidade de “explicitação, no campo da liminar, do alcance de dispositivos de uma certa lei, sem afastamento da eficácia no que se mostre consentânea com a Constituição Federal”100

III — A INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO

1. Introdução

Consoante postulado do direito americano incorporado à doutrina constitucional brasileira, deve o juiz, na dúvida, reconhecer a constitucionalidade da lei. Também no caso de duas interpretações possíveis de uma lei, há de se preferir aquela que se revele compatível com a Constituição. Na doutrina menciona-se, frequentemente, a frase de Cooley:

“The court, if possible, must give the statute such a construction as will enable it to have effect”101.

Os Tribunais devem, portanto, partir do princípio de que o legislador busca positivar uma norma constitucional102.

Há muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretação conforme à Constituição. Essa variante de decisão não prepara maiores embaraços no âmbito do controle incidental de normas, já que aqui o Tribunal profere uma decisão sobre um caso concreto que vincula apenas as partes envolvidas.

A interpretação conforme à Constituição passou a ser utilizada, igualmente, no âmbito do controle abstrato de normas103. Consoante a prática vigente, limita-se o Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com a Constituição104. O resultado da interpretação, normalmente, é incorporado, de forma resumida, na parte dispositiva da decisão105.

Na Rp. 948 (Rel. Min. Moreira Alves), arguiu-se a inconstitucionalidade do art. 156 da Constituição do Estado de Sergipe, segundo o qual, “cessada a investidura do cargo de Governador do Estado, quem o tiver exercido por mais da metade do prazo do mandato respectivo fará jus, a título de representação, desde que não tenha sofrido suspensão dos direitos políticos, a um subsídio mensal e vitalício igual aos vencimentos do cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça”.

Afirmava-se que a omissão quanto ao caráter permanente do exercício, contemplado no art. 184 da Constituição Federal, configurava vício insanável. No julgado de 27 de outubro de 1976, deu-se pela improcedência da ação, pelos seguintes fundamentos:

“No caso, o texto — ou seja, o caput do art. 156 da Constituição do Estado de Sergipe —, cuja inconstitucionalidade se arguiu, se afastaria do modelo federal em dois pontos:

a) omite-se a referência a que o exercício no cargo de Governador tenha sido em caráter permanente; e

b) inclui-se a restrição do exercício ‘por mais da metade do prazo do mandato respectivo’.

Quanto à inclusão da restrição, o texto não padece de inconstitucionalidade, segundo a orientação já firmada por esta Corte. Dispenso-me, por isso, de maiores considerações a propósito. A questão se restringe, pois, à falta de referência expressa ao caráter permanente do exercício do cargo de Governador.

Também nesse ponto parece-me improcedente a representação. Se não me fosse possível, com base na interpretação do espírito do texto ora impugnado, concluir que, com fundamento nele, se pode extrair a conclusão de que está implícito o caráter de permanência exigido na Constituição Federal, daria pela sua inconstitucionalidade, uma vez que o dispositivo constitucional estadual estaria admitindo alteração quanto ao destinatário do benefício, o que, no caso, é essencial à sua concessão. Sucede, porém, que a restrição é de tal ordem, que, a não ser em casos excepcionalíssimos, poderia sua interpretação literal levar à concessão do subsídio a substituto eventual do Governador. Parece-me evidente que, ao estabelecer regra mais rigorosa do que a contida na Constituição Federal, sua finalidade foi a de aumentar os requisitos para a obtenção do subsídio, e, não, de permitir que ele fosse concedido, em contraposição à Constituição Federal, a quem não estivesse no exercício em caráter permanente do cargo de Governador.

Esta interpretação — que afasta a incidência do dispositivo constitucional em causa em favor de quem não tenha exercido, em caráter permanente, o cargo de Governador por tempo superior à metade do respectivo mandato — ajusta o texto impugnado com o preceito federal que lhe serviu de modelo.

Em conclusão, e com a interpretação que dou ao caput do art. 156 da Constituição do Estado de Sergipe, julgo improcedente a presente Representação”106.

Afastou-se, aqui, qualquer possibilidade de se emprestar outra interpretação ao texto.

Por outro lado, convém observar que, na hipótese, não se cuidava tão somente de excluir outras possibilidades de interpretação, mas também de colmatar lacuna identificada no texto constitucional estadual com base em premissas extraídas diretamente da Constituição Federal.

Também na Rp. 1.100 (Rel. Min. Francisco Rezek), aventou-se a possibilidade de se dar pela improcedência da ação, desde que se emprestasse uma dada interpretação ao texto impugnado. Embora a proposta de decisão formulada pelo eminente Ministro Néri da Silveira não tenha sido acolhida, vale mencioná-la como exemplo inequívoco de interpretação conforme à Constituição:

“(...) a disposição atacada (artigo 15, letra c, da Lei Estadual n. 1.427, de 16-12-1980), do Estado do Amazonas, pode subsistir, como compatível com a ordem constitucional, emprestando-se-lhe compreensão, segundo a qual os antigos aldeamentos indígenas abandonados por seus habitantes, de que se cuida, na mesma norma estadual em foco, como terras devolutas estaduais, são apenas aqueles terrenos relativos a aldeamentos extintos, anteriormente à Constituição de 1891, e os posteriores, cujo abandono definitivo por seus habitantes tenha ocorrido até o advento do Decreto-lei n. 9.760, de 1946. A partir daí, os terrenos de aldeamentos indígenas, que vieram a se extinguir, passaram, já, a integrar os bens da União, ut art. 2º, letra h, citada, desse diploma legal.

Dando, de tal maneira, à norma estadual, objeto da Representação, esse alcance, não cabe afirmar sua inconstitucionalidade”107.

Da mesma forma, na Rp. 1.163 (Rel. Min. Francisco Rezek), na qual se discutia a legitimidade de diploma estadual que isentava determinados cargos do regime concursivo, manifestou-se a Excelsa Corte pela improcedência, assentando-se que a fórmula adotada não era infringente da sistemática constitucional, uma vez que contemplava apenas servidores efetivos, presumivelmente admitidos mediante concurso público, e para os quais a designação não representava a primeira investidura em cargo público108.

2. Admissibilidade e limites da interpretação conforme à Constituição

Também entre nós utilizam-se doutrina e jurisprudência de uma fundamentação diferenciada para justificar o uso da interpretação conforme à Constituição. Ressalta-se, por um lado, que a supremacia da Constituição impõe que todas as normas jurídicas ordinárias sejam interpretadas em consonância com seu texto109. Em favor da admissibilidade da interpretação conforme à Constituição milita também a presunção da constitucionalidade da lei, fundada na ideia de que o legislador não poderia ter pretendido votar lei inconstitucional110.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a interpretação conforme à Constituição conhece limites. Eles resultam tanto da expressão literal da lei quanto da chamada vontade do legislador. A interpretação conforme à Constituição é, por isso, apenas admissível se não configurar violência contra a expressão literal do texto111 e não alterar o significado do texto normativo, com mudança radical da própria concepção original do legislador.

A prática demonstra que o Tribunal não confere maior significado à chamada intenção do legislador, ou evita investigá-la, se a interpretação conforme à Constituição se mostra possível dentro dos limites da expressão literal do texto112.

Muitas vezes, porém, esses limites não se apresentam claros e são difíceis de definir. Como todo tipo de linguagem, os textos normativos normalmente padecem de certa indeterminação semântica, sendo passíveis de múltiplas interpretações. Assim, é possível entender, como o faz Rui Medeiros, que “a problemática dos limites da interpretação conforme à Constituição está indissociavelmente ligada ao tema dos limites da interpretação em geral”113.

A eliminação ou fixação, pelo Tribunal, de determinados sentidos normativos do texto, quase sempre tem o condão de alterar, ainda que minimamente, o sentido normativo original determinado pelo legislador. Por isso, muitas vezes a interpretação conforme levada a efeito pelo Tribunal pode transformar-se numa decisão modificativa dos sentidos originais do texto.

O Supremo Tribunal Federal, quase sempre imbuído do dogma kelseniano do legislador negativo, costuma adotar uma posição de self-restraint ao se deparar com situações em que a interpretação conforme possa descambar para uma decisão interpretativa corretiva da lei114.

Ao se analisar detidamente a jurisprudência do Tribunal, no entanto, é possível verificar que, em muitos casos, a Corte não atenta para os limites, sempre imprecisos, entre a interpretação conforme delimitada negativamente pelos sentidos literais do texto e a decisão interpretativa modificativa desses sentidos originais postos pelo legislador115.

Em julgamento conjunto das ADIns 1.105 e 1.127, ambas de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Tribunal, ao conferir interpretação conforme à Constituição a vários dispositivos do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94), acabou adicionando-lhes novo conteúdo normativo, convolando a decisão em verdadeira interpretação corretiva da lei116.

Em outros vários casos mais antigos117, também é possível verificar que o Tribunal, a pretexto de dar interpretação conforme à Constituição a determinados dispositivos, acabou proferindo o que a doutrina constitucional, amparada na prática da Corte Constitucional italiana, tem denominado de decisões manipulativas de efeitos aditivos118.

O Tribunal voltou a se deparar com o problema no julgamento da ADPF 54, rel. Marco Aurélio, que discutiu a constitucionalidade da criminalização dos abortos de fetos anencéfalos.

Portanto, é possível antever se o Supremo Tribunal Federal acabará por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e aliar-se-á à mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotada pelas principais Cortes Constitucionais do mundo. A assunção de uma atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas relacionados à inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes causam entraves para a efetivação de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.

3. Interpretação conforme à Constituição e decisões manipulativas de efeitos aditivos

A doutrina italiana considera manipulativa a decisão mediante a qual o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição119.

Como anota Roberto Romboli, tratando das manipulativas, a “Corte modifica diretamente a norma posta ao seu exame, através de decisões que são definidas como ‘autoaplicativas’, a indicar o caráter imediato de seus efeitos, que prescindem de qualquer sucessiva intervenção parlamentar”120. É fácil ver que se trata de técnica unilateral de supressão da inconstitucionalidade dos atos normativos121.

Ulterior esforço analítico termina por distinguir as manipulativas de efeitos aditivos das manipulativas com efeito substitutivo. A primeira espécie, mais comum, verifica-se quando a corte constitucional declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência. As manipulativas com efeitos substitutivos, por sua vez, são aquelas em que o juízo constitucional declara a inconstitucionalidade da parte em que a lei estabelece determinada disciplina ao invés de outra, substituindo a disciplina advinda do poder legislativo por outra, consentânea com o parâmetro constitucional122.

Como espécies de decisões com alguma eficácia aditiva ainda devem ser referidas as decisões demolitórias com efeitos aditivos (quando é suprimida uma lei inconstitucional constritora de direitos), as aditivas de prestação (que têm impacto orçamentário) e as aditivas de princípio (onde são fixados princípios que o legislador deve observar ao prover a disciplina que se tem por indispensável ao exercício de determinado direito constitucional).

Ressalte-se que embora os esforços teóricos acerca do tema tenham frutificado principalmente na Itália, a prolação de decisões manipulativas tem sido uma constante também na jurisprudência dos Tribunais espanhol123 e português124.

Convém observar que, não obstante manifeste-se de forma singular em cada sistema de jurisdição constitucional, a crescente utilização das decisões manipulativas de efeitos aditivos responde a necessidades comuns. Nesse sentido, em lição perfeitamente adequada ao direito pátrio, Augusto Martín de La Vega ressaltou ser possível compreender a proliferação das decisões manipulativas de efeitos aditivos, levando-se em conta três fatores: a) a existência de uma Carta política de perfil marcadamente programático e destinada a progressivo desenvolvimento; b) a permanência de um ordenamento jurídico-positivo com marcados resquícios autoritários; e c) a ineficácia do Legislativo para responder, em tempo adequado, às exigências de atuação da Constituição e à conformação do ordenamento preexistente ao novo regime constitucional125.

Interessante notar que a complexidade de nosso sistema de controle de constitucionalidade emprestou linhas singulares ao fenômeno das decisões manipulativas de efeitos aditivos126. O STF pôde chegar ao resultado aditivo, inovando o ordenamento jurídico, tanto por meio das ações do sistema concentrado de controle, como nas ações diretas decididas com uso de interpretação conforme com efeitos aditivos, quanto através dos remédios constitucionais individuais, sendo numerosos os casos em que, por exemplo, o veículo da pretensão aditiva foi o mandado de injunção.

Em decisão de notável relevância doutrinária para o tema em discussão, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação, aos servidores públicos, da Lei n. 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão aditiva do âmbito de incidência da norma127.

Outro caso de extensão do âmbito subjetivo de incidência da norma ocorreu no julgamento do RMS 22.307, ocasião em que se discutiu a possibilidade de extensão jurisprudencial da revisão de vencimentos, em percentual de 28,68%, para alcançar categorias de servidores públicos não contempladas na lei que disciplinou a revisão. O Supremo Tribunal, por maioria, entendeu desnecessária lei específica que estendesse a revisão de vencimentos aos servidores não atingidos e, de plano, determinou o reajuste nas folhas de pagamento128.

A crescente relevância, entre nós, da técnica decisória aditiva, foi exposta com proficiência por Carlos Blanco de Morais:

“Sensívelmente, desde 2004, parecem também ter começado a emergir com maior pragnância decisões jurisdicionais com efeitos aditivos. Tal parece ter sido o caso de uma acção directa de inconstitucionalidade, a ADIn 3.105129, a qual se afigura como uma sentença demolitória com efeitos aditivos. Esta eliminou, com fundamento na violação do princípio da igualdade, uma norma restritiva que, de acordo com o entendimento do Relator, reduziria arbitrariamente para algumas pessoas pertencentes à classe dos servidores públicos, o alcance de um regime de imunidade contributiva que abrangia as demais categorias de servidores públicos. Poderá, igualmente ter sido o caso no RMS 22.307 (mandato de segurança) que teria englobado os servidores civis num regime de aumentos legalmente concedidos a militares130”.

Cabe ressaltar, ainda, o julgamento conjunto, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, dos mandados de segurança n. 26.602/DF, 26.603/DF e 26.604/DF, em que se assentou que o abandono, pelo parlamentar, da legenda pela qual foi eleito tem como consequência jurídica a extinção do mandato.

Também de marcado caráter aditivo, registre-se a decisão proferida na Pet 3.388/RR, Rel. Min. Carlos Britto, quando o Tribunal, enfrentando a situação de insegurança geral deflagrada pela demarcação da reserva Raposa Serra do Sol, logrou, mediante a disciplina constante do voto do Ministro Menezes Direito, dar margens nítidas à extensão do usufruto dos indígenas sobre as áreas que lhes são constitucionalmente garantidas131.

Por fim, mencione-se o RE 405.579, Rel. Min. Joaquim Barbosa. Trata-se de hipótese em que duas empresas, importadoras de um mesmo produto, foram discriminadas por concessão de benefício tributário a apenas uma delas, o que gera evidente desequilíbrio comercial. Em voto--vista da lavra do Ministro Gilmar Mendes, foi proposta a extensão do benefício tributário (redução de imposto de importação) a empresas não contempladas no inciso X do § 1º do art. 5º da Lei n. 10.182/2001, com vistas a sanar violação ao princípio da isonomia e restaurar o equilíbrio do mercado comercial. Na sessão de julgamento de 1º de dezembro de 2010, contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, contra os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Carlos Britto, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowiski, deu provimento ao recurso extraordinário e manteve a validade da lei referida132.

4. Qualificação da interpretação conforme à Constituição

A interpretação conforme à Constituição levava sempre, no direito brasileiro, à declaração de constitucionalidade da lei133. Apenas por ocasião da propositura cumulativa de uma representação interpretativa134 e de uma representação de inconstitucionalidade, suscitou-se a indagação sobre o significado dogmático da interpretação conforme à Constituição135.

O Ministro José Paulo Sepúlveda Pertence, na época eminente Procurador-Geral da República, ofereceu ao Supremo Tribunal representação por inconstitucionalidade e, eventualmente, para interpretação do § 3º do art. 65 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC n. 35/79, com a redação da LC n. 54/86).

Na manifestação conclusiva, propugnou o Chefe do Ministério Público Federal no sentido de que se julgasse improcedente a representação por inconstitucionalidade se e na medida em que se declarasse, com eficácia geral, a interpretação proposta para a disposição legal questionada. O parecer da Procuradoria-Geral da República abordava a questão, dando-lhe a seguinte aplicação ao direito brasileiro:

“A questão é sempre que, cuidando-se de cortes cuja competência se restringe à verificação da compatibilidade do texto legal com a Constituição, falta-lhes instrumento para impor à magistratura ordinária a sua própria interpretação da norma legal questionada.

A temática da interpretação conforme à Constituição revela, assim, com nitidez, outra diferença marcante — e, parece-nos, uma vantagem significativa — do sistema brasileiro, traduzido na competência do Supremo Tribunal Federal, sobre o das cortes constitucionais europeias.

Realmente, entre nós, acumularam-se, na Alta Corte, a competência final do sistema de controle de constitucionalidade das leis e, desde o início, com o recurso extraordinário, também o poder de interpretação definitiva da lei federal.

Desse modo, depositou-se nas mãos do Tribunal a possibilidade de coibir não apenas a eficácia do texto legal abstratamente incompatível com a Lei Maior, mas também a aplicação desconforme à Constituição da lei que, interpretada diversamente, com ela se harmonizaria.

Certo, a via tradicional do recurso extraordinário só viabiliza a correção da interpretação inconstitucional da lei, incidentemente e com eficácia limitada ao caso concreto decidido.

Por isso, o que importa enfatizar agora é que — como ocorreu também, desde 1965, com o controle de constitucionalidade da lei — a reforma de 1977 veio somar, ao mecanismo corretivo e incidente do recurso extraordinário, um original instrumento consubstanciado na conjugação da representação por inconstitucionalidade com a nova representação para interpretação da lei.

Percebera-o o brilhante Procurador da República, Gilmar Ferreira Mendes (Parecer na Rp. 1.305), ao observar que ‘a interpretação conforme o texto constitucional, quando verificada em ação direta, parece implicar, no nosso sistema, autêntica conversão da representação por inconstitucionalidade em representação interpretativa (...), sendo aplicável, pois, a regra do art. 187, do RISTF (efeito vinculante da interpretação)’.

De notar, entretanto, que esse poder de interpretação vinculante da lei em tese não o tem o Supremo Tribunal de ofício, mas, sim, condicionado à representação do Procurador-Geral. Donde parecer-nos mais ortodoxa a formulação utilizada neste caso.

Com efeito. A formulação, no mesmo processo, do pedido alternativo de declaração de inconstitucionalidade ou interpretação normativa permite que a decisão do Tribunal alcance, em qualquer hipótese, efeitos vinculantes erga omnes: seja ela no sentido de inconstitucionalidade do texto legal questionado, seja a da sua constitucionalidade, porque dada à lei interpretação conforme à Constituição.

Na primeira hipótese, é o próprio texto legal que perde a eficácia, por força imediata da decisão; na segunda, o texto remanesce, mas — aqui a novidade — a sua eficácia fica circunscrita às aplicações congruentes com a interpretação que se haja declarado adequada à Lei Fundamental.

Enquanto nas cortes constitucionais europeias, ‘l’interpretazione è um mezzo e non un fine della sua attività’ (Pierandrei, ob. loc. cits., p. 984), na representação alternativa ao Supremo Tribunal, a interpretação da lei é um meio — em relação ao julgamento de sua constitucionalidade —, mas, também, eventualmente, um fim — enquanto objeto do pedido de sua declaração, com a mesma eficácia geral que teria a declaração de sua inconstitucionalidade.

‘Fixa-se, com a decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da representação’ — assinala o Ministro Néri da Silveira (O STF e a Interpretação Jurídica com Eficácia Normativa, Arq. MJ 159/7, 25) —, ‘a interpretação da lei ou ato normativo federal ou estadual, em caráter definitivo, a todos vinculando, como norma jurídica. Opera aí o pronunciamento do Alto Tribunal (...), inequivocamente, assim, com a mesma força que se reconhece, em nosso sistema, a denominada ‘lei interpretativa’...’.

Desse modo, na hipótese que nos interessa, declarada, com força normativa de interpretação autêntica, a interpretação conforme à Constituição, salva-se a lei, mas, simultaneamente, se veda a sua aplicação inconstitucional”136

O Supremo Tribunal, seguindo orientação formulada pelo Ministro Moreira Alves, reconheceu que a interpretação conforme à Constituição, quando fixada no juízo abstrato de normas, corresponde a uma pronúncia de inconstitucionalidade. Daí entender incabível a sua aplicação no âmbito da representação interpretativa. É o que se pode ler na seguinte passagem de seu voto:

“Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o Tribunal — em sua função de Corte Constitucional — atua como um legislador negativo, porquanto, como salienta Ritterspach (Legge sul Tribunale Costituzionale della Repubblica Federale di Germania, pág. 94):

‘Solo una sentenza che dichiara nulla una legge elimina le legge dall’ordinamento giuridico: ha cioè lo stesso effetto che otterebbe il legislatore con la abrogazione; il BVerfG opera in questo caso come un legislatore negativo’. (‘Só uma sentença que declara nula uma lei a elimina do ordenamento jurídico: tem, assim, o mesmo efeito que obteria o legislador com a ab-rogação; a Corte Constitucional Federal opera, nesse caso, como um legislador negativo’).

O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza, aplicando a interpretação conforme à Constituição, declara constitucional uma lei com a interpretação que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hipótese, há uma modalidade de inconstitucionalidade parcial (a inconstitucionalidade parcial sem redução do texto — Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), o que implica dizer que o Tribunal Constitucional elimina — e atua, portanto, como legislador negativo — as interpretações por ela admitidas, mas inconciliáveis com a Constituição. Porém, interpretação fixada, como única admissível, pelo Tribunal Constitucional, não pode contrariar o sentido da norma inclusive decorrente de sua gênese legislativa inequívoca, porque não pode Corte dessa natureza atuar como legislador positivo, ou seja, o que cria norma nova.

Em face da natureza e das restrições da interpretação conforme à Constituição, tem-se que, ainda quando ela seja aplicável, o é dentro do âmbito da representação de inconstitucionalidade, não havendo que converter-se, para isso, essa representação em representação de interpretação, até porque — como reconhece a própria Procuradoria-Geral da República — essa conversão só seria possível quando a representação fosse proposta de maneira alternativa, e isso não só pelo fato de que a legitimação para propô-las é exclusiva do Procurador-Geral da República, mas também — e principalmente — porque esses instrumentos têm finalidade diversa, procedimento diferente e eficácia distinta. Com efeito, a representação de inconstitucionalidade visa ao controle de constitucionalidade da lei e o princípio da interpretação conforme à Constituição é meio para a efetivação desse controle; já a representação de interpretação tem por fim a determinação, dentre várias interpretações possíveis e válidas, daquela que melhor condiz com a norma em causa, e conduz a resultado análogo ao que chegaria a interpretação autêntica. Por outro lado, a representação de interpretação, pelo fim a que visa, não admite a concessão de medida liminar; ao contrário também do que sucede com a representação de inconstitucionalidade, exige a justificativa da necessidade da interpretação, e, consequentemente, permite o indeferimento in limine; e, na representação de inconstitucionalidade, não há a possibilidade de os votos se dividirem entre duas ou mais interpretações. Finalmente, a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia vinculante ex tunc, ao passo que a interpretação decorrente de representação dessa natureza tem eficácia vinculante ex nunc, como decorre dos termos do artigo 187 do Regimento Interno desta Corte”137.

Portanto, o Tribunal considerou inadmissível a utilização da representação interpretativa, entendendo que, se fosse o caso de aplicar a interpretação conforme à Constituição, ela deveria ser utilizada no âmbito do controle abstrato de normas138. Acrescentou-se, ainda, que a força normativa da interpretação fixada pelo Tribunal lhe emprestava um efeito vinculante inter omnes, de modo que a ninguém seria permitido aplicar a lei na interpretação censurada pelo Tribunal139.

Embora o Tribunal tenha equiparado a interpretação conforme à Constituição à declaração de nulidade parcial sem redução do texto, não teve, inicialmente, o cuidado de introduzir qualquer mudança na formulação da parte dispositiva da decisão, que continuou a enfatizar a improcedência da arguição. Manteve-se a práxis desenvolvida de confirmar a constitucionalidade da lei desde que adotada determinada interpretação140.

A equiparação pura e simples da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto à interpretação conforme à Constituição prepara dificuldades significativas.

A primeira delas diz respeito à conversão de uma modalidade de interpretação sistemática, utilizada por todos os tribunais e juízes, em técnica de declaração de inconstitucionalidade. Isso já exigiria uma especial qualificação da interpretação conforme à Constituição, para afirmar que somente teria a característica de uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto aquela interpretação conforme à Constituição desenvolvida pela Corte Constitucional, ou, no nosso caso, pelo Supremo Tribunal Federal. Até porque, do contrário, também as questões que envolvessem interpretação conforme à Constituição teriam de ser submetidas ao Pleno dos Tribunais ou ao seu órgão especial (CF, art. 97).

Portanto, se essa equiparação parece possível no controle abstrato de normas, já não se afigura isenta de dificuldades a sua extensão ao chamado controle incidental ou concreto, uma vez que, nesse caso, ter-se-ia de conferir, também no âmbito dos tribunais ordinários, tratamento especial à interpretação conforme à Constituição.

Maior dificuldade ainda adviria do fato de que, ao fixar como constitucional dada interpretação e, expressa ou implicitamente, excluir determinada possibilidade de interpretação, por inconstitucionalidade, o Tribunal não declara — nem poderia fazê-lo — a inconstitucionalidade de todas as possíveis interpretações de certo texto normativo.

Por outro lado, a afirmação de que a interpretação conforme à Constituição e a declaração de inconstitucionalidade são uma e mesma categoria, se parcialmente correta no plano das Cortes Constitucionais e do Supremo Tribunal Federal, é de todo inadequada na esfera da jurisdição ordinária, cujas decisões não são dotadas de força vinculante geral141.

Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto na interpretação conforme à Constituição se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal.

Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para essas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica expressa na parte dispositiva da decisão (a lei X é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei Y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro).

A decisão proferida na ADIn 491 parece indicar que o Supremo Tribunal Federal está disposto a afastar-se da orientação anterior, que equiparava a interpretação conforme à Constituição à declaração de nulidade parcial sem redução de texto, passando a deixar explícito, no caso de declaração de nulidade sem redução de texto, que determinadas hipóteses de aplicação, constantes de programa normativo da lei, são inconstitucionais e, por isso, nulas142.

Cuidava-se de discussão sobre a constitucionalidade do art. 86, parágrafo único, da Constituição do Estado do Amazonas, que consagra as seguintes normas:

“Art. 86. Lei Orgânica, de iniciativa facultativa do Procurador-Geral de Justiça, disporá sobre a organização e o funcionamento do Ministério Público, observando em relação aos seus membros:

(...)

Parágrafo único. Aplicam-se, no que couber, aos membros do Ministério Público os princípios estabelecidos no art. 64, I, II e IV a XIII, desta Constituição”.

O art. 64 da Constituição estadual, ao qual faz remissão expressa a disposição impugnada, consagra as seguintes regras:

“Art. 64. A Magistratura Estadual terá seu regime jurídico estabelecido no Estatuto da Magistratura instituído por lei complementar de iniciativa do Tribunal de Justiça, observados os seguintes princípios:

(...)

V — os vencimentos dos magistrados serão fixados com diferença não superior a dez por cento de uma para outra das categorias da carreira, não podendo, a título nenhum, exceder os dos Ministros do Supremo Tribunal Federal”143.

O Supremo Tribunal, após reconhecer que a inconstitucionalidade arguida visava apenas à extensão de vantagens ao Ministério Público, contida implicitamente na referência aos incisos “IV a XIII” do art. 64, optou por suspender — sem redução de texto — a aplicação do parágrafo único do art. 86 da Constituição estadual no que concerne à remissão ao inciso V do art. 64 dela constante.

Também na ADIn 939, na qual se questionava a cobrança do IPMF, declarou o Tribunal a inconstitucionalidade sem redução do texto dos arts. 3º, 4º e 8º da Lei Complementar n. 77/93, nos pontos em que determinou a incidência da exação sobre as pessoas jurídicas de direito público e as demais entidades ou empresas referidas nas alíneas a, b, c e d do inciso VI do art. 150 da Constituição144.

Posteriormente, reconheceu-se a possibilidade de “explicitação, no campo da liminar, do alcance de dispositivos de uma certa lei, sem afastamento da eficácia no que se mostre consentânea com a Constituição Federal”145.

Esses precedentes estão a denotar que a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto parece ter ganho autonomia como técnica de decisão no âmbito da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Tudo indica, pois, que, gradual e positivamente, o Supremo Tribunal afastou-se da posição inicialmente fixada, que equiparava simplesmente a interpretação conforme à Constituição à declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

Tendo em vista as suas especificidades e as imprecisões que marcam o seu enquadramento dogmático, a interpretação conforme à Constituição mereceu expressa referência no art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868, de 1999, segundo o qual “a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante...”. É possível até mesmo que essa referência expressa no texto legal contribua para a autonomização da interpretação conforme à Constituição como técnica especial de decisão entre nós.

IV — A DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

1. Considerações preliminares

Embora na exposição de motivos que encaminhou a proposta de Emenda Constitucional n. 16/65 tenha o Governo acentuado que a representação, limitada em sua iniciativa, teria o mérito de facultar desde logo a definição da controvérsia constitucional sobre leis novas, formando precedente que orientaria o julgamento de processos congêneres146, a doutrina constitucional brasileira não conferiu maior atenção à decisão que reconhecia a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei no processo de controle abstrato de normas. Considerando que o conteúdo e os efeitos da decisão foram disciplinados apenas de forma fragmentada nas diferentes disposições, não lograram, doutrina e jurisprudência, precisar, inicialmente, o significado dogmático da declaração de constitucionalidade no juízo abstrato147.

Referida proposta de emenda continha cláusula que outorgava eficácia erga omnes às decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal — As disposições de lei ou ato de natureza normativa consideradas inconstitucionais em decisão definitiva, perderão eficácia, a partir da declaração do Presidente do Supremo Tribunal Federal publicada no órgão oficial da União (Proposta de emenda, art. 5º). Essa disposição não foi, todavia, aprovada pelo Congresso Nacional, subsistindo, pois, a necessidade de que se encaminhassem as declarações de inconstitucionalidade ao Senado Federal para que se efetivasse a suspensão de execução do dispositivo declarado inconstitucional148.

Posteriormente, passou o Tribunal a admitir que as decisões de inconstitucionalidade proferidas no processo de controle abstrato de normas tinham eficácia erga omnes, deixando, assim, de submetê-las ao Senado Federal149.

É certo que se essa conclusão se mostrava incensurável para a sentença de inconstitucionalidade — até porque, do contrário, ter-se-ia o esvaziamento completo do instituto —, haveria de ser aplicada, igualmente, à eventual declaração de constitucionalidade.

É que, ao contrário do que se verifica em alguns sistemas, o Supremo Tribunal não se limita a declarar a improcedência da ação, declarando expressamente a constitucionalidade da norma por decisão de maioria qualificada (6 votos), presentes pelo menos oito integrantes da Corte (Lei n. 9.868, de 1999, art. 23).

Assim, pode-se afirmar, com segurança entre nós, que a eficácia erga omnes parece ser um atributo das decisões de mérito de determinados processos — especialmente dos chamados processos objetivos150 — e não qualidade apenas de determinada decisão (decisão de acolhimento).

Parece legítimo admitir, portanto, que, já no modelo da Emenda n. 16/65, tanto a decisão que, no processo de controle abstrato de normas, declarava a inconstitucionalidade de uma lei como aquela na qual se afirmava a legitimidade da norma transitavam em julgado, com eficácia erga omnes.

A limitação da eficácia erga omnes apenas à declaração de inconstitucionalidade revelar-se-ia problemática, sobretudo nos casos da interpretação conforme à Constituição. A vinculação inter omnes pressuposta pelo Tribunal em relação a essa forma de decisão somente pode ser fundamentada se se admitir que tal decisão é dotada de eficácia ampla e geral.

O Tribunal tentou superar o problema ao propor a equiparação da interpretação conforme à Constituição à declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto151. Essa peculiar técnica de declaração de nulidade teria eficácia geral, de modo que a ninguém seria permitido aplicar a lei na forma censurada pelo Tribunal152. Este absteve-se, todavia, de tirar todas as consequências dessa posição, não tendo introduzido, inicialmente, qualquer mudança na formulação da parte dispositiva da decisão, que continuou a afirmar a improcedência da ação desde que se conferisse determinada interpretação à lei153.

É certo que a assertiva constante da parte dispositiva da decisão, na qual o Supremo Tribunal Federal reconhecia que a ação deveria ser tida como improcedente desde que se adotasse determinada interpretação, demonstra que a Corte partia da ideia de que também as decisões confirmatórias da constitucionalidade eram dotadas de eficácia erga omnes.

Essa orientação corresponde, sem dúvida, à natureza do processo de controle abstrato de normas, que se destina não só a eliminar da ordem jurídica, pronta e eficazmente, a lei inconstitucional, mas também a espancar, de forma definitiva, dúvidas porventura surgidas sobre a constitucionalidade das leis válidas154.

Tal entendimento parece tanto mais plausível se se considera que o Supremo Tribunal Federal, tal como o Bundesverfassungsgericht155, não está adstrito, no controle abstrato de normas, aos fundamentos invocados pelo autor, podendo declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos dos expendidos na inicial156.

Cabe, assim, indagar sobre alguns dos aspectos mais relevantes desses institutos para a decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade.

2. Eficácia erga omnes e a declaração de constitucionalidade157

Se o Supremo Tribunal Federal chegar à conclusão de que a lei questionada é constitucional, então afirmará expressamente a sua constitucionalidade, julgando improcedente a ação direta de inconstitucionalidade.

Do prisma estritamente processual, a eficácia geral ou erga omnes obsta, em primeiro plano, que a questão seja submetida, uma vez mais, ao Supremo Tribunal Federal.

Não se tem, porém, uma mudança qualitativa da situação jurídica. Enquanto a declaração de nulidade importa na cassação da lei, não dispõe a declaração de constitucionalidade de efeito análogo.

A validade da lei não depende da declaração judicial e a lei vige, após a decisão, tal como vigorava anteriormente158. Não fica o legislador, igualmente, impedido de alterar ou mesmo de revogar a norma em questão.

Questão que tem ocupado os doutrinadores diz respeito, todavia, à eventual vinculação do Tribunal no caso da declaração de constitucionalidade.

Poderia ele vir a declarar, posteriormente, a inconstitucionalidade da norma declarada constitucional? Estaria ele vinculado à decisão anterior?

Tal como referido, a questão suscitou controvérsias na Alemanha.

A força de lei (Gesetzeskraft) da decisão do Bundesverfassungsgericht que confirma a constitucionalidade revelar-se-ia problemática se o efeito vinculante geral, que se lhe reconhece, impedisse que o Tribunal se ocupasse novamente da questão159.

Por isso, sustentou Vogel que a aplicação do disposto no § 31, (2), da Lei orgânica do Bundesverfassungsgericht às decisões confirmatórias somente tem significado para o dever de publicação, uma vez que a lei não pode atribuir efeitos que não foram previstos pela própria Constituição.

Do contrário, ter-se-ia a possibilidade de que outras pessoas não vinculadas pela coisa julgada ficassem impedidas de questionar a constitucionalidade da lei, o que acabaria por atribuir à chamada eficácia erga omnes (força de lei) o significado da autêntica norma constitucional160.

Na sua opinião, a proteção para as decisões confirmatórias da Corte Constitucional que transcendesse a própria coisa julgada não encontraria respaldo no art. 94, II, da Lei Fundamental. É que semelhante proteção, a qual acabaria por impedir que pessoas não atingidas pela coisa julgada sustentassem que a decisão estaria equivocada e que, em verdade, a lei confirmada seria inconstitucional, importaria a conversão da força de lei(Gesetzeskraft) em força de Constituição (Verfassungskraft). Segundo Vogel, o § 31, II, da Lei Orgânica da Corte Constitucional faz com que a força de lei alcance também as decisões confirmatórias de constitucionalidade. Essa ampliação somente se aplicaria, porém, ao dever de publicação, porque a lei não pode conferir efeito que a Constituição não prevê161.

Tal como ressaltado, nem a Lei Fundamental nem a Lei Orgânica da Corte Constitucional permitem essa conclusão, seja porque a norma constitucional autoriza expressamente o legislador a definir as decisões da Corte Constitucional que devem ser dotadas de força de lei, seja porque o legislador não restringiu a eficácia erga omnes apenas às decisões de índole cassatória.

É verdade, por outro lado, que a conclusão de Vogel afigurar-se-ia obrigatória se, tal como ressaltado por Bryde, se reconhecesse a força de lei (Gesetzeskraft) prevista no § 31, (2), da Lei Orgânica da Corte Constitucional como instituto jurídico de caráter material162.

Se, todavia, se concebe a força de lei, tal como a doutrina dominante, como instituto especial de controle de normas e, por isso, como um instituto de índole processual163, não expressa ele mais do que a ideia de que o Tribunal não pode, num novo processo, proferir decisão discrepante da anteriormente proferida164.

A propósito, anota Bryde que a ideia, que reduz a força de lei, nos casos de declaração de constitucionalidade, ao simples dever de publicação, somente se afigura obrigatória se se considerar a força de lei nos termos do § 31, II, da Lei Orgânica da Corte Constitucional como um instituto de caráter material. É certo que uma decisão da Corte Constitucional não pode transformar uma lei inconstitucional em uma lei conforme à Constituição. Todavia, adverte o eminente publicista, se se entender a força de lei como instituto de coisa julgada específico para o controle de normas, então a vinculação erga omnes não significa uma convalidação de eventual inconstitucionalidade da lei confirmada, mas, tão somente, que essa questão já não poderá ser suscitada no processo constitucional. Contra essa concepção não se levantam objeções de índole constitucional. A ideia de Estado de Direito (mais exatamente, a vinculação constitucional da atividade legislativa, art. 20) exige a possibilidade de controle de normas, mas não impõe a abertura de incontáveis vias para esse fim165.

Não se pode cogitar, portanto, de superação ou de convalidação de eventual inconstitucionalidade da lei que não teve a sua impugnação acolhida pelo Tribunal166.

A fórmula adotada pelo constituinte brasileiro não deixa dúvida, também, de que a decisão de mérito proferida na ação declaratória de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante para os órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário.

Independentemente de se considerar a eficácia erga omnes como simples coisa julgada com eficácia geral ou de se entender que se cuida de instituto especial que afasta a incidência da coisa julgada nesses processos especiais167, é certo que se cuida de um instituto processual específico do controle abstrato de normas e, portanto, que, declarada a constitucionalidade de uma norma pelo Supremo Tribunal, ficam também os órgãos do Poder Judiciário obrigados a seguir a orientação fixada pelo próprio guardião da Constituição.

3. A declaração de constitucionalidade da norma e a reapreciação da questão pelo Supremo Tribunal Federal

Se o instituto da eficácia “erga omnes” entre nós, tal como a força de lei no direito tedesco, constitui, também, categoria de direito processual específica do processo de controle abstrato de constitucionalidade, afigura-se lícito indagar se seria admissível submeter a norma confirmada, uma vez mais, ao juízo de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal.

Apreciando especialmente o problema da admissibilidade de uma nova aferição de constitucionalidade de norma declarada constitucional pelo Bundesverfassungsgericht, considera-a Hans Brox possível, desde que satisfeitos alguns pressupostos. Se se declarou, na parte dispositiva da decisão, a constitucionalidade da norma, então, ensina Brox, admite--se a instauração de um novo processo para aferição de sua constitucionalidade se o requerente, o Tribunal suscitante (controle concreto) ou o recorrente (recurso constitucional = Verfassungsbeschwerde) demonstrar que se cuida de uma nova questão. Tem-se tal situação se, após a publicação da decisão, se verificar uma mudança do conteúdo da Constituição ou da norma objeto do controle, de modo a permitir supor que outra poderá ser a conclusão do processo de subsunção168.

Esse entendimento é partilhado por Bryde. Se se considera que o direito e a própria Constituição estão sujeitos à mutação e, portanto, que uma lei declarada constitucional pode vir a tornar-se inconstitucional, tem-se de admitir a possibilidade de a questão já decidida poder ser submetida novamente à Corte Constitucional. Se se pretendesse excluir tal possibilidade, ter-se-ia a exclusão dessas situações, sobretudo das leis que tiveram sua constitucionalidade reconhecida pela Corte Constitucional, do processo de desenvolvimento constitucional, ficando elas congeladas no estágio do parâmetro de controle à época da aferição. O objetivo deve ser uma ordem jurídica que corresponda ao respectivo estágio do direito constitucional e não uma ordem formada por diferentes níveis de desenvolvimento, de acordo com o acaso da eventual aferição de legitimidade da norma segundo parâmetros constitucionais diversos. Embora tais situações não possam ser eliminadas faticamente, é certo que a ordem processual-constitucional deve procurar evitar o surgimento dessas distorções. A aferição da constitucionalidade de uma lei que teve a sua legitimidade reconhecida deve ser admitida com o fundamento de que a lei se tornou inconstitucional após a decisão da Corte. Não se controverte, pois, sobre a necessidade de que se considere eventual mudança das “relações fáticas”. Bryde ensina que os conhecimentos sobre o processo de mutação constitucional exigem, igualmente, que se admita nova aferição da constitucionalidade da lei no caso de mudança da concepção constitucional169.

Assim sendo, declarada a constitucionalidade de uma lei, ter-se-á de concluir pela inadmissibilidade de que o Tribunal se ocupe, uma vez mais, da aferição de sua legitimidade, ressalvadas as hipóteses de significativa mudança das circunstâncias fáticas170 ou de relevante alteração das concepções jurídicas dominantes171.

Também entre nós se reconhece172, tal como ensinado por Liebman com arrimo em Savigny173, que as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus174, de modo que as alterações posteriores que modifiquem a situação normativa, bem como eventual mudança da orientação jurídica sobre a matéria, podem tornar inconstitucional norma anteriormente considerada legítima (inconstitucionalidade superveniente)175.

Daí parecer-nos plenamente legítimo que se argua, perante o Supremo Tribunal Federal176, a inconstitucionalidade de norma anteriormente declarada constitucional em ação direta de constitucionalidade.

4. A declaração de constitucionalidade e a “lei ainda constitucional”

Em decisão de 23 de março de 1994, teve o Supremo Tribunal Federal oportunidade de ampliar a já complexa tessitura das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade, admitindo que lei que concedia prazo em dobro para a Defensoria Pública era de ser considerada constitucional enquanto essa instituição não estivesse devidamente habilitada ou estruturada177.

Assim, o Relator, Ministro Sydney Sanches, ressaltou que a inconstitucionalidade do § 5º do art. 5º da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, acrescentado pela Lei n. 7.871, de 8 de novembro de 1989, não haveria de ser reconhecida, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, “ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível da organização do respectivo Ministério Público”.

Da mesma forma pronunciou-se o Ministro Moreira Alves, como se pode depreender da seguinte passagem de seu voto:

“A única justificativa que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas como se acha o Ministério Público.

Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais.

Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar”.

Afigura-se, igualmente, relevante destacar o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, que assim feriu a questão:

“No Habeas Corpus 67.930, quando o Tribunal afirmou a subsistência, sob a Constituição de 88, da legitimação de qualquer do povo, independentemente de qualificação profissional e capacidade postulatória, para a impetração de habeas corpus, tive oportunidade de realçar essa situação de fato da Defensoria Pública.

E, por isso, ao acompanhar o eminente Relator acentuei que, dada essa pobreza dos serviços da Assistência Judiciária, e até que ela venha a ser superada, a afirmação da indispensabilidade do advogado, para requerer habeas corpus, que seria o ideal, viria, na verdade, a ser um entrave de fato, à salvaguarda imediata da liberdade.

Agora, em situação inversa, também esse mesmo estado de fato me leva, na linha dos votos até aqui proferidos, com exceção do voto do Ministro Marco Aurélio — a quem peço vênia —, a acompanhar o eminente Relator e rejeitar a prejudicial de inconstitucionalidade rebus sic stantibus”.

Ressalvou-se, portanto, de forma expressa, a possibilidade de que o Tribunal possa vir a declarar a inconstitucionalidade da disposição em apreço, uma vez que a afirmação sobre a legitimidade da norma se assentava em uma circunstância de fato que se modifica no tempo.

Posteriormente, no Recurso Extraordinário Criminal n. 147.776, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, o tema voltou a ser agitado de forma pertinente. A ementa do acórdão revela, por si só, o significado da decisão para a atual evolução das técnicas de controle de constitucionalidade:

“Ministério Público: Legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135.328): processo de inconstitucionalização das leis.

1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da constituição — ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada — subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem.

2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68, C. Pr. Penal — constituindo modalidade de assistência judiciária — deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que — na União ou em cada Estado considerado —, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68, C. Pr. Pen. Será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135.328”178.

Tendo em vista a relevância do caso, convém se registre a íntegra do voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, verbis:

“No RE 135.328 — depois dos votos do Relator originário, o em. Ministro Marco Aurélio, seguido pelos em. Ministros Rezek, Galvão e Velloso, negando a qualificação do Ministério Público para as ações cogitadas e daquele do em. Ministro Celso de Mello, em sentido contrário, proferi voto vista nestes termos:

A questão deste RE está em saber, à luz do art. 129, IX, da Constituição, se foi recebido pela ordem constitucional vigente o art. 68 C. Pr. Pen. e, em consequência, se o Ministério Público retém a atribuição nele prevista — e a consequente legitimação ad causam ou capacidade postulatória, conforme seja ela entendida — para promover, a requerimento do interessado, a execução civil da sentença penal condenatória (CPP, art. 63) ou ação civil de reparação de danos ex delicto (art. 64), quando for pobre o titular da pretensão.

(...)

De logo, estou convencido de que a tese do Ministro Marco Aurélio — a de não caber a atribuição questionada na norma de encerramento do art. 129, IX, CF, por ser ela incompatível com as finalidades institucionais do Ministério Público — passa necessariamente — como ficou explícito no voto de S. Exa. — pelo art. 134 da Lei Fundamental, que erige também a Defensoria Pública em ‘instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV’.

Do fato de ser a reparação do dano resultante do crime, quando sofrido por particular, um direito privado, patrimonial e disponível, não posso extrair a inexistência de um interesse social em que se propicie ao lesado, quando desprovido de recursos, o patrocínio em juízo de sua pretensão: prova-o o art. 245 da Constituição — que, segundo as considerações de Ada Grinover, lembradas pelo Ministro Celso de Mello — se alinha à preocupação internacional com a proteção da vítima de atos criminosos, ‘que transcende à satisfação pessoal, para inserir-se no quadro dos interesses que afetam a comunidade como um todo e o próprio Estado’.

O aludido art. 245 da Constituição impôs ao Poder Público o dever de assumir a ‘assistência aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por crimes dolosos, sem prejuízo da responsabilidade civil do autor do ilícito’: parece óbvio que se a efetivação desta reclama (sic) assistência judiciária — independentemente da previsão geral do art. 5º, LXXIV — o Estado há de propiciá-la, em nome de um interesse social específico, qualificado pelo preceito da Lei Fundamental.

Não obstante — como acentuou o em. Ministro Rezek — se há outra instituição do Estado votada (sic) a esse mister, não há como explicar se impunha (sic) ao fardo do Ministério Público ‘algo que não é ínsito às suas tarefas’.

Redargui, é certo, o Ministro Celso de Mello que a Constituição não outorgou às atribuições da Defensoria Pública o predicado da exclusividade. O argumento, data venia, não se me afigura decisivo.

Quando a Constituição cria uma instituição lhe atribui determinado poder ou função pública, a presunção é que o faça em caráter privativo, de modo a excluir a ingerência na matéria de outros órgãos do Estado. ‘A adjudicação de prerrogativas diferentes a entidades distintas’ — ensinou Ruy (Comentários à Constituição Federal, Col. H. Pires, 1/408) —, ‘imprime ipso facto o carácter de usurpação ao ingresso de uma no domínio de outra’.

Certo, no julgamento liminar da ADIn 558, de 16.08.91 (RTJ 146/434/438), de que fui relator, entendeu o Plenário, na linha do meu voto, que não usurpava a função do MP de promover a ação civil pública para a proteção de interesses coletivos a atribuição à Defensoria Pública do seu patrocínio, quando propostas por entidades civis destinadas à sua defesa: é que, no ponto, ao passo que ao Ministério Público se outorgou legitimação ativa ad causam, para agir em nome próprio, à Defensoria Pública, ao contrário, o que se conferiu foi a atribuição, tipicamente sua de assistência judiciária a terceiros, concorrentemente legitimados com o Ministério Público para aquele tipo de demanda.

O mesmo, entretanto, não parece ocorrer na hipótese do art. 68, C. Pr. Penal: aqui, a subordinação da ação do Ministério Público ao requerimento do interessado indica cuidar-se de patrocínio em juízo de demanda alheia e não de legitimação extraordinária para a causa.

Impressionaram-me, contudo, na discussão que antecedeu o pedido de vista, as ponderações acerca da precariedade de fato, na maioria dos Estados, do funcionamento da assistência judiciária.

Por isso, chegou-se a aventar — salvo engano em intervenção do em. Ministro Moreira Alves — a possibilidade de condicionar-se o termo da vigência do art. 68, C. Pr. Penal a que já exista órgão de assistência judiciária, no forum competente para cada causa.

A sugestão se inspira na construção germânica do processo de inconstitucionalização da lei (cf. Gilmar F. Mendes, Controle de Constitucionalidade, 1990, p. 88 ss.; J. C. Béguin, Le Contrôle de Constitutionalité des Lois en R. F. F. d’Allemagne, 1982, p. 273 ss.; Wolfgang Zeidler, relatório VII Conf. dos Tribunais Constitucionais Europeus, em Justiça Constitucional e Espécies, Conteúdo e Efeitos das Decisões sobre a Constitucionalidade de Normas, Lisboa, 1987, 2ª parte, p. 47, 62 ss.).

Tenho o alvitre como fértil e oportuno”.

Em seguida, arrematou o Ministro Sepúlveda Pertence, com peculiar precisão:

“O caso mostra, com efeito, a inflexível estreiteza da alternativa da jurisdição constitucional ortodoxa, com a qual ainda jogamos no Brasil: consideramo-nos presos ao dilema entre a constitucionalidade plena e definitiva da lei ou a declaração de sua inconstitucionalidade com fulminante eficácia ex tunc; ou ainda, na hipótese de lei ordinária pré-constitucional, entre o reconhecimento da recepção incondicional e a da perda de vigência desde a data da Constituição.

Essas alternativas radicais — além dos notórios inconvenientes que geram — fazem abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade da realização da norma da Constituição — ainda quando teoricamente não se cuide de um preceito de eficácia limitada —, subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem.

É tipicamente o que sucede com as normas constitucionais que transferem poderes e atribuições de uma instituição preexistente para outra criada pela Constituição, mas cuja implantação real pende não apenas de legislação infraconstitucional, que lhe dê organização normativa, mas também de fatos materiais que lhe possibilitem atuação efetiva.

Isso o que se passa com a Defensoria Pública, no âmbito da União e no da maioria das Unidades da Federação.

Certo, enquanto garantia individual do pobre e correspondente dever do Poder Público, a assistência judiciária alçou-se ao plano constitucional desde o art. 141, § 35, da Constituição de 1946 e subsistiu nas cartas subsequentes (1967, art. 150, § 32; 1969, art. 153, § 32) e na Constituição em vigor, sob a forma ampliada de ‘assistência jurídica integral’ (art. 5º, LXXIV).

Entretanto, é inovação substancial do texto de 1988 a imposição à União e aos Estados da instituição da Defensoria Pública, organizada em carreira própria, com membros dotados da garantia constitucional da inamovibilidade e impedidos do exercício privado da advocacia.

O esboço constitucional da Defensoria Pública vem de ser desenvolvido em cores fortes pela LC 80, de 12.1.94, que, em cumprimento do art. 134 da Constituição, ‘organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados’. Do diploma se infere a preocupação de assimilar, quanto possível, o estatuto da Defensoria e o dos seus agentes aos do Ministério Público: assim, a enumeração dos mesmos princípios institucionais de unidade, indivisibilidade e independência funcional (art. 3º); a nomeação a termo, por dois anos, permitida uma recondução, do Defensor Público--Geral da União (art. 6º) e do Distrito Federal (art. 54); a amplitude das garantias e prerrogativas outorgadas aos Defensores Públicos, entre as quais, de particular importância, a de ‘requisitar de autoridade pública e de seus agentes exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições’ (arts. 43, X; 89, X e 128, X).

A Defensoria Pública ganhou, assim, da Constituição e da lei complementar, um equipamento institucional incomparável — em termos de adequação às suas funções típicas — ao dos agentes de outros organismos públicos — a exemplo da Procuradoria de diversos Estados —, aos quais se vinha entregando individualmente, sem que constituíssem um corpo com identidade própria, a atribuição atípica da prestação de assistência judiciária aos necessitados.

Ora, no direito pré-constitucional, o art. 68, C. Pr. Pen. — ao confiá-lo ao Ministério Público —, erigiu em modalidade específica e qualificada de assistência judiciária o patrocínio em juízo da pretensão reparatória do lesado pelo crime.

Estou em que, no contexto da Constituição de 1988, essa atribuição deva efetivamente reputar-se transferida do Ministério Público para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que — na União ou em cada Estado considerado — se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68, C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente.

O caso concreto era de São Paulo, onde não existia Defensoria Pública, persistindo a assistência jurídica como tarefa atípica de Procuradores do Estado.

O acórdão acabou por ser tomado nesse sentido por unanimidade, na sessão plenária de 1º-6-94, com a reconsideração dos votos antes proferidos em contrário”.

Fica evidente, pois, que a nossa Corte deu um passo significativo rumo à flexibilização das técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da declaração de inconstitucionalidade, o reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei.

V — A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DA NULIDADE E A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE CARÁTER RESTRITIVO OU LIMITATIVO NO DIREITO BRASILEIRO

1. Introdução

A declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou sem pronúncia da nulidade não expressa, propriamente, um novum no direito constitucional brasileiro. Já em 1946 adotara o constituinte modalidade de decisão na qual o Tribunal deveria limitar-se, no processo preliminar da intervenção federal, a constatar eventual ofensa aos chamados princípios sensíveis (Constituição de 1946, art. 7º, VII, c/c o art. 13). Disposição idêntica foi incorporada à Constituição de 1967/69 (art. 10, VII, c/c o art. 11, § 2º) e à Constituição de 1988 (art. 34, VII, c/c o art. 36, IV, e § 3º), que previram a representação interventiva tanto para a preservação dos chamados princípios sensíveis quanto para a garantia da execução da lei federal.

Tal como estabelecido na Constituição vigente, o Tribunal deve limitar-se a declarar a inconstitucionalidade da providência ou da omissão de determinado Estado-Membro. A providência impugnada não pode ser cassada ou suspensa, uma vez que a suspensão do ato do Governo estadual há de ocorrer mediante providência do Presidente da República dentro de contexto do processo interventivo179 (CF, art. 36, § 3º; RISTF, art. 175).

Não existe a menor dúvida na doutrina de que essa decisão faz coisa julgada. O próprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal admite-o expressamente, quando afirma que a comunicação oficial ao Presidente da República sobre a procedência da representação interventiva somente há de ocorrer após o trânsito em julgado da decisão (RISTF, art. 175). Essa decisão vincula as partes envolvidas — a União, representada pelo Procurador-Geral da República, e o Estado, representado pelo órgão competente. A decisão final não opera efeitos erga omnes e permite, como formulado pelo Supremo Tribunal Federal “(como elo de uma cadeia em que se conjugam poderes diversos) (...) ao Presidente da República suspender a execução do ato impugnado”180. A decisão judicial, no caso de ato normativo do Estado, não afeta, portanto, a existência do ato impugnado.

Há de se considerar, pois, que a decisão proferida na representação interventiva configura sentença meramente declaratória da existência de violação constitucional, dispondo o Supremo Tribunal Federal aqui de limitado poder de censura. Todavia, o ente federado que teve o ato ou omissão declarado inconstitucional está obrigado a empreender as medidas necessárias para o cumprimento da decisão, seja através da revogação das medidas consideradas inconstitucionais, seja mediante a expedição dos atos necessários à execução das leis federais. A execução da intervenção federal através do Presidente da República somente deverá ocorrer se o Estado-Membro mostrar-se recalcitrante na execução da decisão181.

A Constituição de 1988 abriu a possibilidade para o desenvolvimento sistemático de uma declaração de inconstitucionalidade com limitação de efeitos (sem pronúncia da nulidade), na medida em que atribuiu particular significado ao controle de constitucionalidade da chamada omissão do legislador.

O art. 5º, LXXI, da Constituição previu, expressamente, a concessão do mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Ao lado desse instrumento, destinado, fundamentalmente, à defesa de direitos individuais contra a omissão do ente legiferante, introduziu o constituinte, no art. 103, § 2º, um sistema de controle abstrato da omissão. Assim, reconhecida a procedência da ação, deve o órgão legislativo competente ser informado da decisão, para as providências cabíveis. Se se tratar de órgão administrativo, está ele obrigado a colmatar a lacuna dentro de um prazo de trinta dias.

Tal como já afirmado, essa questão ganhou nova dimensão prática com a admissão da declaração de inconstitucionalidade com eficácia restrita (art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999).

2. As decisões proferidas no mandado de injunção e na ação direta de inconstitucionalidade por omissão

2.1. Considerações preliminares

A adoção do mandado de injunção e do processo de controle abstrato da omissão tem dado ensejo a intensas controvérsias na doutrina. O conteúdo, o significado e a amplitude das decisões proferidas nesses processos vêm sendo analisados de forma diferenciada pela doutrina e jurisprudência.

Alguns nomes da literatura jurídica sustentam que, como as regras constantes do preceito constitucional que instituiu o mandado de injunção não se afiguravam suficientes para possibilitar a sua aplicação, ficava sua utilização condicionada à promulgação das regras processuais regulamentadoras182. Outros doutrinadores afirmam que, sendo o mandado de injunção instrumento dirigido contra omissão impeditiva do exercício de direitos constitucionalmente assegurados, competiria ao juiz proferir decisão que contivesse regra concreta destinada a possibilitar o exercício do direito subjetivo em questão183. Uma variante dessa corrente acentua que a decisão judicial há de conter uma regra geral, aplicável não apenas à questão submetida ao Tribunal, mas também aos demais casos semelhantes184.

Segundo essa concepção, o constituinte teria dotado o Tribunal, excepcionalmente, do poder de editar normas abstratas, de modo que essa atividade judicial apresentaria fortes semelhanças com a atividade legislativa185. Para superar as dificuldades que decorrem dessa concepção, procura-se restringi-la, afirmando-se que, se o direito subjetivo depender da organização de determinada atividade ou de determinado serviço público ou, ainda, da disposição de recursos públicos, então deverá ser reconhecida a inadmissibilidade do mandado de injunção186. Assim, não poderia o mandado de injunção ser proposto com vistas a garantir, v.g., o pagamento do seguro-desemprego187.

É interessante registrar a manifestação do ilustre processualista Calmon de Passos a propósito do tema:

“Entendemos, entretanto, descaber o mandado de injunção quando o adimplemento, seja pelo particular, seja pelo Estado, envolve a organização prévia de determinados serviços ou a alocação específica de recursos, porque nessas circunstâncias se faz inviável a tutela, inexistentes os recursos ou o serviço, e construir-se o mandado de injunção como direito de impor ao Estado a organização de serviços constitucionalmente reclamados teria implicações de tal monta que, inclusive constitucionalmente, obstam, de modo decisivo, a pertinência do mandamus na espécie. Tentarei um exemplo. O seguro-desemprego. Impossível deferi-lo mediante o mandado de injunção, visto como ele é insuscetível de atribuição individual, sem todo um sistema (técnico) instalado e funcionando devidamente. Também seria inexigível do sujeito privado uma prestação inapta a revestir-se do caráter de pessoalidade reclamada na injunção, como, por exemplo, a participação nos lucros da empresa. A competência deferida ao Judiciário, de substituir--se ao Legislativo para edição da norma regulamentadora, não derroga todos os preceitos que disciplinam a organização política do Estado, sua administração financeira, as garantias orçamentárias e a definição de políticas e de estratégias de melhor aplicação dos dinheiros públicos alocados para atendimento das necessidades de caráter geral”188.

Uma segunda corrente entende que o mandado de injunção se destina, tão somente, a aferir a existência de omissão que impede o exercício de um direito constitucionalmente assegurado. A pronúncia de sentença de conteúdo normativo revelar-se-ia, por isso, inadmissível189. Segundo esse entendimento, as decisões que o Supremo Tribunal Federal profere na ação de mandado de injunção e no processo de controle abstrato da omissão têm caráter obrigatório ou mandamental190.

A expectativa criada com a adoção desse instituto no ordenamento constitucional brasileiro levou à propositura de inúmeras ações de mandado de injunção perante o Supremo Tribunal Federal, o que acabou por obrigá-lo, num curto espaço de tempo, a apreciar não só a questão relativa à imediata aplicação desse instituto, independentemente da promulgação de regras processuais próprias, como também a decidir sobre o significado e a natureza desse instituto na ordem constitucional brasileira.

2.2. O caráter obrigatório ou mandamental da decisão proferida no mandado de injunção e no processo de controle abstrato da omissão

O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de apreciar pela primeira vez as questões suscitadas pelo controle de constitucionalidade da omissão na decisão de 23 de novembro de 1989.

O mandado de injunção havia sido proposto por Oficial do Exército contra o Presidente da República, que, segundo se alegava, não teria encaminhado, tempestivamente, ao Congresso Nacional, projeto de lei disciplinando a duração dos serviços temporários, tal como expressamente exigido pela Constituição (art. 42, § 9º). O impetrante havia prestado serviço por nove anos e seria compelido a passar para a reserva ao implementar o décimo ano, se fosse aplicada a legislação pré-constitucional. Daí ter requerido a promulgação da norma prevista constitucionalmente. Ao lado desse pleito principal, requereu ele, igualmente, a concessão de liminar que garantisse o seu status funcional até à pronúncia da decisão definitiva.

A inexistência de regras processuais específicas exigia, tal como já enunciado, que o Tribunal examinasse, como questão preliminar, a possibilidade de se aplicar esse instituto com base, tão somente, nas disposições constitucionais. A resposta a essa questão dependia, porém, da definição da natureza e do significado desse novo instituto.

A Corte partiu do princípio de que a solução que recomendava a expedição da norma geral ou concreta haveria de ser desde logo afastada. A regra concreta deveria ser excluída em certos casos, como decorrência da natureza especial de determinadas pretensões, v.g., daquelas eventualmente derivadas dos postulados de direito eleitoral191. Tanto em relação a uma norma concreta quanto em relação a normas gerais proíbe-se que a coisa julgada possa vir a ser afetada mediante lei posterior (art. 5º, XXXVI). Como essas decisões judiciais haveriam de transitar em julgado, não poderia a lei, posteriormente editada, contemplar questões que foram objeto do pronunciamento transitado em julgado192.

A opinião que sustentava a possibilidade de o Tribunal editar uma regra geral, ao proferir a decisão sobre mandado de injunção, encontraria insuperáveis obstáculos constitucionais. Tal prática não se deixaria compatibilizar com o princípio da divisão de poderes e com o princípio da democracia193. Como o modelo constitucional não continha norma autorizativa para o desempenho de uma atividade substitutiva do legislador, mediante a edição de regras autônomas pelo Judiciário, ainda que com vigência provisória, tal como recomendado por parte da doutrina, revelava-se esse resultado incompatível com a Constituição194, tal como indicado por parte da doutrina.

Contra esse entendimento colocar-se-ia, igualmente, o princípio da reserva legal, constante do art. 5º, II, da Constituição, uma vez que essas regras gerais, que deveriam ser editadas pelos Tribunais, haveriam de impor obrigações a terceiros que, nos termos da Constituição, somente podem ser criadas por lei ou com fundamento em uma lei195.

Por outro lado, a opinião dos representantes dessa corrente, que sustentavam a inadmissibilidade do mandado de injunção nos casos em que o exercício do direito subjetivo exigisse a organização de determinada atividade, instituição técnica ou em que fosse imprescindível a disposição de recursos públicos, acabaria por tornar quase dispensável196 a garantia constitucional do mandado de injunção.

Após essas considerações, deixou assente o Supremo Tribunal Federal que, consoante a sua própria natureza, o mandado de injunção destinava-se a garantir os direitos constitucionalmente assegurados, inclusive aqueles derivados da soberania popular, como o direito ao plebiscito, o direito ao sufrágio, a iniciativa legislativa popular (art. 14, I e III), bem como os chamados direitos sociais (Constituição, art. 6º), desde que o impetrante estivesse impedido de exercê-los em virtude da omissão do órgão legiferante.

Como omissão deveria ser entendida não só a chamada omissão absoluta do legislador, isto é, a total ausência de normas, como também a omissão parcial, na hipótese de cumprimento imperfeito ou insatisfatório de dever constitucional de legislar197.

Ao contrário da orientação sustentada por uma das correntes doutrinárias, o mandado de injunção afigurava-se adequado à realização de direitos constitucionais que dependiam da edição de normas de organização, pois, do contrário, esses direitos não ganhariam qualquer significado198.

Todavia, o Tribunal deveria limitar-se a constatar a inconstitucionalidade da omissão e a determinar que o legislador empreendesse as providências requeridas. Tanto quanto a decisão a ser proferida no processo de controle abstrato da omissão, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade da omissão no mandado de injunção tem caráter obrigatório ou mandamental. As duas ações são destinadas a obter uma ordem judicial dirigida a um outro órgão do Estado. Ter-se-ia aqui um exemplo daquela ação que Goldschmidt199 houve por bem denominar Anordnungsklagenrecht (ação mandamental)200.

Essa ação mandamental exige a edição de ato normativo por parte do Poder Público. O processo de controle da omissão, previsto no art. 103, § 2º, da Constituição, é abstrato, e, consoante a sua própria natureza, deve a decisão nele proferida ser dotada de eficácia erga omnes201. Segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, o constituinte pretendeu conferir aos dois institutos significado processual semelhante, assegurando às decisões proferidas nesses processos idênticas consequências jurídicas. A garantia do exercício de direitos prevista no art. 5º, LXXVI, da Constituição, pertinente ao mandado de injunção, não se diferencia, fundamentalmente, da garantia destinada a tornar efetiva uma norma constitucional referida no art. 103, § 2º, da Constituição, concernente ao controle abstrato da omissão202.

As decisões proferidas nesses processos declaram a mora do órgão legiferante em cumprir dever constitucional de legislar, compelindo-o a editar a providência requerida. Dessarte, a diferença fundamental entre o mandado de injunção e a ação direta de controle da omissão residiria no fato de que, enquanto o primeiro destina-se à proteção de direitos subjetivos e pressupõe, por isso, a configuração de um interesse jurídico, o processo de controle abstrato da omissão, enquanto processo objetivo, pode ser instaurado independentemente da existência de um interesse jurídico específico203.

O Tribunal deixou assente que de sua competência para apreciar a omissão do legislador, no mandado de injunção, decorria, igualmente, a faculdade de determinar a suspensão dos processos administrativos ou judiciais e de suspender determinadas medidas ou atos administrativos. Poder-se-ia assegurar, assim, ao impetrante a possibilidade de ser beneficiado pela norma que viesse a ser editada.

A equiparação dos efeitos das decisões proferidas no mandado de injunção e no controle abstrato da omissão configura um elemento essencial da construção desenvolvida pelo Tribunal. Até porque a simples constatação de que a decisão proferida nesse processo tem caráter obrigatório para os órgãos legiferantes não legitima, necessariamente, outras consequências jurídicas consideradas pelo acórdão como simples consectário desse caráter obrigatório, tais como a obrigação de suspender os processos que tramitam perante autoridades administrativas ou Tribunais. Esses efeitos somente se mostram compreensíveis em face da suposição de que a decisão proferida no controle abstrato da omissão, por se tratar de um processo objetivo, deve ser dotada de eficácia erga omnes.

O Tribunal parte da ideia de que o constituinte pretendeu atribuir aos processos de controle da omissão idênticas consequências jurídicas. Isso está a indicar que, segundo seu entendimento, também a decisão proferida no mandado de injunção é dotada de eficácia erga omnes. Dessa forma, pôde o Tribunal fundamentar a ampliação dos efeitos da decisão proferida no mandado de injunção.

Essa construção permitiu ao Tribunal afirmar a imediata aplicação do mandado de injunção, independentemente da edição das normas processuais específicas. A natureza jurídica semelhante do mandado de injunção e do mandado de segurança204, enquanto ações destinadas a obrigar os agentes públicos a empreenderem determinadas providências, autorizava, segundo o Tribunal, que, na ausência de regras processuais próprias, fossem aplicadas aquelas pertinentes ao mandado de segurança205.

Em resumo, pode-se afirmar que:

1) os direitos constitucionalmente garantidos apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo e não podem ser satisfeitos através de eventual execução direta por parte do Tribunal; a decisão judicial que declara a existência de uma omissão inconstitucional constata, igualmente, a mora do órgão ou poder legiferante, condenando-o a editar a norma requerida;

2) a omissão inconstitucional tanto pode referir-se a uma omissão total do legislador quanto a uma omissão parcial;

3) a decisão proferida no controle abstrato da omissão tem eficácia erga omnes, não tendo diferença fundamental da decisão prolatada no mandado de injunção;

4) é possível que o Supremo Tribunal Federal determine, na ação de mandado de injunção, a suspensão de processos administrativos ou judiciais, com vistas a assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado pela norma mais benéfica. Essa faculdade legitima, igualmente, a edição de outras medidas que garantam a posição do impetrante até a expedição das normas pelo legislador.

3. Reflexões conceptuais

3.1. Considerações preliminares

A adoção pela Constituição brasileira de instituto especial, destinado à defesa dos direitos subjetivos constitucionalmente assegurados contra a omissão do legislador, não dá ensejo a qualquer dúvida quanto à configuração de direito subjetivo público a uma ação positiva de índole normativa por parte do legislador.

É de assinalar, porém, que tanto a introdução de processo especial destinado a garantir direitos subjetivos quanto a adoção de um processo de controle abstrato da omissão estão a demonstrar que o constituinte brasileiro partiu de uma precisa distinção entre a ofensa constitucional através de atividade positiva do legislador e a afronta constitucional resultante da omissão.

É fácil ver que a tentativa de proceder a essa rigorosa diferenciação esbarra em obstáculos sérios206.

Se se considerar que, após algum tempo, o legislador terá editado as leis mais relevantes exigidas expressamente no texto constitucional, não há como deixar de reconhecer que os casos significativos de omissão passarão a ser aqueles referentes à execução insatisfatória ou imperfeita do dever constitucional de legislar (omissão parcial), seja porque o legislador editou norma que não atende plenamente às exigências constitucionais, seja porque as mudanças nas situações fáticas ou jurídicas estão a exigir uma ação corretiva do legislador207. É certo, pois, que, com a ressalva de alguns casos especiais, não mais se encontrará uma omissão pura do legislador. Não há negar que o cumprimento imperfeito ou insatisfatório de determinada exigência constitucional configura ofensa ao dever que o constituinte impôs ao legislador208.

A afirmação de que o legislador não satisfez determinada exigência constitucional contém, normalmente, censura ou crítica ao direito positivado209.

Vê-se, pois, que a declaração da inconstitucionalidade de uma omissão parcial do legislador — mesmo nesses processos especiais de controle da omissão, como o mandado de injunção e o controle abstrato da omissão — contém, implicitamente, uma afirmação sobre a inconstitucionalidade da lei210. Portanto, a distinção imprecisa entre a ofensa constitucional praticada através de uma atividade do legislador ou mediante eventual omissão211 leva, necessariamente, a uma relativização do significado processual-constitucional desses instrumentos, concebidos especialmente para defesa da ordem constitucional e de direitos subjetivos contra eventual inércia do legislador.

Assim, pode-se afirmar que, de uma perspectiva estritamente processual, situa-se a problemática principal da omissão legislativa menos na necessidade de instituição de processos para o controle dessa modalidade de ofensa constitucional, do que no desenvolvimento de formas adequadas de decisão para superar o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão legislativa, mesmo nos processos tradicionais de controle de normas.

Como a ofensa inconstitucional resulta aqui da ausência de normas, não se pode eliminar a inconstitucionalidade, salvo em casos excepcionais, através da declaração de nulidade. Essa técnica jurídico-processual foi concebida, fundamentalmente, para superar a ilegitimidade de atos restritivos de direitos individuais212.

Nesse sentido, teve o Bundesverfassungsgericht oportunidade de constatar, já no começo de sua judicatura, que não estava autorizado a editar norma para o caso concreto ou de substituir-se ao legislador, determinando qual disposição ele deveria editar213. Também o Supremo Tribunal Federal vem de afirmar a inadmissibilidade da edição de normas concretas ou de normas gerais por parte do Tribunal, uma vez que tal prática não se revelaria compatível com os princípios constitucionais da democracia e da divisão dos poderes214.

Se não se colocam, em princípio, razões jurídicas contra eventual aferição de ofensa à Constituição decorrente de omissão parcial do legislador, no processo de controle de normas incidental ou principal, seria lícito imaginar que esse tipo de ofensa poderia ser impugnado inclusive no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade. A aceitação desse entendimento levaria a admitir que a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade poderia constituir nova modalidade de decisão no processo de controle de normas215.

Antes de arrostar essa questão, cumpre analisar o significado e o efeito da decisão do Supremo Tribunal Federal que dá pela procedência da ação no mandado de injunção e na ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

3.2. A decisão do Supremo Tribunal Federal que dá pela procedência da ação no mandado de injunção e no controle abstrato da omissão ajuizada em caso de omissão parcial do legislador

Abstraídos os casos de omissão absoluta do legislador, que devem tornar-se cada vez mais raros, trata-se, na maioria das hipóteses, de omissão parcial do legislador, isto é, de uma lacuna da lei ou, especialmente, de uma exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade216.

É de indagar, ainda, se a regra que, por incompleta, é considerada inconstitucional, deve continuar a ser aplicada. Essa questão não foi contemplada na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no MI 107. Como ressaltado, o Tribunal limitou-se a constatar que de sua competência para julgar o mandado de injunção derivava também a faculdade para suspender os processos judiciais ou administrativos que, de alguma forma, afetassem a posição do impetrante. O dever das autoridades administrativas ou dos tribunais cujos atos não foram diretamente impugnados pelo mandado de injunção, de suspender os processos de sua competência foi fundamentado pelo Tribunal, tanto quanto é possível inferir das considerações constantes do acórdão, com base na eficácia erga omnes de sua decisão217.

Embora o Tribunal tenha reconhecido expressamente que o conceito de omissão envolvia não só a omissão total do legislador, mas também a omissão parcial, não se posicionou sobre a situação jurídica que haveria de subsistir após a declaração da inconstitucionalidade. É provável mesmo que tenha deixado essa questão em aberto de forma consciente, porque, do contrário, teria dificuldades para sustentar a tese da aplicabilidade do mandado de injunção independentemente da edição de regras processuais adequadas.

Como não se cogita da cassação da lei defeituosa ou imperfeita, nos casos de omissão parcial, poder-se-ia afirmar que a situação anterior deveria subsistir até a edição das novas regras. Em favor dessa tese militaria o fato de que, tanto no mandado de injunção quanto no processo do controle abstrato da omissão, limita-se o Tribunal a declarar a inconstitucionalidade de determinada situação jurídica. Poder-se-ia, portanto, sustentar que as normas antigas preservariam a sua força até a promulgação das novas disposições requeridas expressamente pelo acórdão que deu pela procedência da ação.

A tese segundo a qual, não obstante a declaração de inconstitucionalidade, a lei haveria de preservar a sua validade até a promulgação das novas regras, porque o Supremo Tribunal Federal, nos processos de controle de omissão, limita-se a declarar a inconstitucionalidade de determinadas situações jurídicas, não se compatibiliza com a ideia assente no direito brasileiro que considera nula a lei inconstitucional218. A Constituição de 1988 não parece fornecer qualquer fundamento para a aplicação indiscriminada da lei inconstitucional. O princípio do Estado de Direito e a vinculação dos poderes estatais aos direitos fundamentais, estabelecida no art. 5º, § 1º, da Constituição, estão a indicar que não basta a promulgação de uma lei. A lei exigida pela Constituição, tal como ocorre no direito alemão219, não pode ser qualquer lei, mas lei compatível com a Constituição.

O princípio do Estado de Direito (art. 1º), a vinculação dos poderes estatais aos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º), a proteção dos direitos fundamentais contra eventual mudança da Constituição (art. 60, § 4º), bem como o processo especial para a revisão constitucional (art. 60), não só ressaltam a diferença entre lei e Constituição e estabelecem a supremacia desta sobre aquela, como também fixam as condições que devem ser observadas na promulgação das leis ordinárias220.

Atribui-se, portanto, hierarquia de norma constitucional, também no direito brasileiro, ao postulado da nulidade das leis inconstitucionais221.

A aplicação continuada da lei declarada inconstitucional somente poderia justificar-se com fundamento em uma alternativa normativa de hierarquia constitucional222, disposição inexistente no direito brasileiro. Não se pode fundamentar a aplicação indiscriminada da lei apenas com a afirmação de que, na sistemática do controle da omissão, o Tribunal limita-se a declarar a inconstitucionalidade de uma dada situação jurídica e a simples constatação da inconstitucionalidade, nos casos de omissão legislativa, resulta, como se pode depreender da firme jurisprudência do Bundesverfassungsgericht223, das peculiaridades inerentes às formas de superação da situação inconstitucional224, independentemente da modalidade de processo no qual se afere a ofensa à Constituição225. Assim, a ausência de uma declaração de nulidade, no controle da omissão, não autoriza a continuada aplicação da norma defeituosa226.

A única concepção que parece coadunar-se com a Constituição, no caso de simples declaração de inconstitucionalidade da omissão parcial, na via do mandado de injunção ou do controle abstrato da omissão, é aquela que defende a imediata suspensão da aplicação do complexo normativo defeituoso ou ilegítimo. A aplicação geral e continuada da lei considerada inconstitucional representaria uma ruptura com o princípio da supremacia da Constituição.

Contra a suspensão geral da aplicação da norma considerada inconstitucional poder-se-ia argumentar que o Tribunal somente está autorizado a aferir, no mandado de injunção, a inconstitucionalidade da omissão parcial que, de alguma forma, revelar-se afrontosa a um direito subjetivo constitucionalmente assegurado. Poder-se-ia dizer, ademais, que dessa decisão, que produz efeitos apenas entre as partes, não se pode extrair ou derivar uma suspensão geral da norma.

O Supremo Tribunal Federal, ao equiparar os efeitos da decisão proferida no controle abstrato da omissão e no processo de mandado de injunção, esforçou-se para fundamentar efeito vinculante que transcendesse as partes propriamente envolvidas.

A decisão proferida no processo de controle abstrato da omissão, típico processo objetivo227, destinado, precipuamente, à preservação da Constituição, deveria ter, por sua própria natureza, eficácia erga omnes.

A posição do Supremo Tribunal Federal, que reconhece ter a decisão proferida no controle abstrato da omissão eficácia erga omnes, merece ser acolhida. É de excluir, de plano, a ideia de que a decisão proferida no controle abstrato da omissão deva ter eficácia vinculante inter partes, porque tais processos de garantia da Constituição, enquanto processos objetivos, não conhecem partes228. As decisões proferidas nesses processos, tal como admitido pelo Tribunal229, devem ser dotadas, necessariamente, de eficácia geral230. Se o Tribunal constata, nesse processo, a omissão parcial do legislador em virtude da satisfação defeituosa ou incompleta de dever constitucional de legislar, reconhece ele também a inconstitucionalidade de todo o complexo normativo impugnado com eficácia erga omnes. Definida a inconstitucionalidade, estão todos os órgãos estatais impedidos de praticar atos com base na regra considerada inconstitucional (CF, arts. 1º e 5º, § 1º).

Verifica-se, assim, que a constatação da inconstitucionalidade parcial, no processo de controle abstrato da omissão, deve ter como consequência, também no direito brasileiro, a suspensão da aplicação de todo o complexo normativo questionado.

Se se constata, com eficácia erga omnes, a omissão parcial, seja através da declaração da inconstitucionalidade, no controle abstrato da omissão, seja porque se empresta força normativa à decisão proferida no processo de mandado de injunção, fica o cidadão desobrigado de prestar obediência à norma, estando, por outro lado, impedido de reivindicar a sua aplicação em proveito próprio. Os órgãos estatais e a administração estão, igualmente, impedidos de aplicar a disposição, uma vez vinculados ao princípio do Estado de Direito (CF, arts. 1º e 5º, § 1º) e, por isso, obrigados a agir de forma legítima.

4. Aplicação da lei inconstitucional

Aceita a ideia geral de que a declaração de inconstitucionalidade da omissão parcial exige a suspensão de aplicação dos dispositivos impugnados, não se deve perder de vista que, em determinados casos, a aplicação excepcional da lei inconstitucional traduz exigência do próprio ordenamento constitucional231.

Isso poderia ser demonstrado com base no exame de algumas normas constitucionais que requerem, expressamente, a promulgação de leis. Um único exemplo há de explicitar esse entendimento. Nos termos do art. 7º, IV, da Constituição, o trabalhador faz jus a “salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família, com moradia, alimentação, educação, saúde, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo (...)”. Essa norma contém expresso dever constitucional de legislar, obrigando o legislador a fixar salário mínimo que corresponda às necessidades básicas dos trabalhadores.

Se o Supremo Tribunal Federal chegasse à conclusão, em processo de controle abstrato da omissão ou mesmo em processo de controle abstrato de normas232 — tal como ocorreu com o Bundesverfassungsgericht, a propósito da lei de retribuição dos funcionários públicos, em processo de recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde)233 —, de que a lei que fixa o salário mínimo não corresponde às exigências estabelecidas pelo constituinte, configurando-se, assim, típica inconstitucionalidade em virtude de omissão parcial, a suspensão de aplicação da lei inconstitucional — assim como sua eventual cassação — acabaria por agravar o estado de inconstitucionalidade. É que, nesse caso, não haveria lei aplicável à espécie.

Portanto, a suspensão de aplicação da norma constitui consequência fundamental da decisão que, em processo de controle abstrato da inconstitucionalidade por omissão e no mandado de injunção, reconhece a existência de omissão parcial. Todavia, ter-se-á de admitir, inevitavelmente, que a aplicação da lei, mesmo após a pronúncia de sua inconstitucionalidade, pode ser exigida pela própria Constituição234. Trata-se daqueles casos em que a aplicação da lei se mostra, do prisma constitucional, indispensável no período de transição, até a promulgação da nova lei.

Como a Constituição não contém qualquer decisão a respeito, devem ser regulamentadas por lei as importantes questões relacionadas com a superação desse estado de inconstitucionalidade. No interesse da segurança, da clareza e determinação jurídicas, deveria o legislador editar uma regra sobre suspensão de aplicação e legitimar o Supremo Tribunal Federal a, sob certas condições, autorizar a aplicação do direito inconstitucional, nos casos constitucionalmente exigidos. De lege ferenda, poder--se-ia cogitar do estabelecimento de prazos dentro dos quais seria admissível a aplicação da lei inconstitucional235.

Deve-se admitir, assim, que, com a adoção desses peculiares mecanismos de controle da omissão do legislador, criou-se a possibilidade de se desenvolver nova modalidade de decisão no processo constitucional brasileiro. Se se partir do princípio de que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no processo de mandado de injunção e no controle abstrato da omissão, tem conteúdo obrigatório ou mandamental para o legislador e que a decisão que reconhece a subsistência de uma omissão parcial contém, ainda que implicitamente, a declaração de inconstitucionalidade da regra defeituosa, há de se concluir, inevitavelmente, que a superação da situação inconstitucional deve ocorrer em duas etapas (Zweiaktverfahren)236.

5. Omissão legislativa e o controle abstrato de normas

Como amplamente enfatizado, configura-se a omissão legislativa não apenas quando o órgão legislativo não cumpre o seu dever, mas também quando o satisfaz de forma incompleta. Nesses casos, que configuram, em termos numéricos, a mais significativa categoria de omissão na jurisprudência da Corte Constitucional alemã237, é de se admitir tanto um controle principal ou direto como um controle incidental, uma vez que existe aqui norma que pode ser objeto de exame judicial238.

Embora a omissão do legislador não possa ser, enquanto tal, objeto do controle abstrato de normas239, não se deve excluir a possibilidade de que, como já mencionado240, essa omissão venha a ser examinada no controle de normas.

Dado que no caso de uma omissão parcial há uma conduta positiva, não há como deixar de reconhecer a admissibilidade, em princípio, da aferição da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle de normas, ainda que abstrato241.

Tem-se, pois, aqui uma relativa, mas inequívoca, fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade (da lei ou ato normativo) e o processo de controle abstrato da omissão, uma vez que os dois processos — o de controle de normas e o de controle da omissão — acabam por ter — formal e substancialmente — o mesmo objeto, isto é, a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude242.

É certo que a declaração de nulidade não configura técnica adequada para a eliminação da situação inconstitucional nesses casos de omissão inconstitucional. Uma cassação aprofundaria o estado de inconstitucionalidade, tal como já admitido pelo Bundesverfassungsgericht em algumas decisões243.

Portanto, a principal problemática da omissão do legislador situa--se menos na necessidade da instituição de determinados processos para o controle da omissão legislativa do que no desenvolvimento de fórmulas que permitam superar, de modo satisfatório, o estado de inconstitucionalidade244.

Em julgado mais moderno, também relativo à suposta exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade, o Supremo Tribunal Federal vem de afirmar que não caberia à Corte converter a ação direta de inconstitucionalidade em ação de inconstitucionalidade por omissão. Tratava-se de arguição na qual se sustentava que o ato da Receita Federal, “ao não reconhecer a não incidência do imposto (IPMF) apenas quanto a movimentação bancária ocorrida nas aquisições de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos promovidas pelas empresas jornalísticas”, estaria “impondo a exigência do imposto relativamente às demais operações financeiras de movimentação e transferência praticadas por essas empresas, em operações vinculadas à feitura do jornal, livros e periódicos, tais como pagamentos a fornecedores de outros insumos, pagamentos de mão de obra e serviços necessários à confecção do jornal (...)”245.

“Configurada hipótese de ação de inconstitucionalidade por omissão, em face dos termos do pedido, com base no § 2º do art. 103 da Lei Magna, o que incumbe ao Tribunal — afirma o Relator, Ministro Néri da Silveira — é negar curso à ação direta de inconstitucionalidade ‘ut’ art. 102, I, letra ‘a’, do Estatuto Supremo”. Na mesma linha de argumentação, concluiu o Ministro Sepúlveda Pertence que “o pedido da ação direta de inconstitucionalidade de norma é de todo diverso do pedido da ação de inconstitucionalidade por omissão”, o que tornaria “inadmissível a conversão da ação de inconstitucionalidade positiva, que se propôs, em ação de inconstitucionalidade por omissão de normas”246.

Ao contrário do afirmado na referida decisão, o problema, tal como já amplamente enfatizado, não decorre propriamente do pedido, até porque, em um ou em outros casos, tem-se sempre um pedido de declaração de inconstitucionalidade. Em se tratando de omissão, a própria norma incompleta ou defeituosa há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstitucionalidade, porque é de uma norma alegadamente inconstitucional que se cuida, ainda que a causa da inconstitucionalidade possa residir na sua incompletude.

Decisões posteriores do Supremo Tribunal Federal, ademais, vêm reconhecendo uma certa fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, bem como a possibilidade de utilização simultânea dos dois instrumentos.

Destaque-se, a esse respeito, a decisão proferida pela Corte, em 24 de fevereiro de 2010, no julgamento conjunto das ADIns 875, 1.987, 2.727 e 3.243, que contestavam a constitucionalidade da Lei Complementar n. 62, de 28 de dezembro de 1989, a qual estabelece normas sobre o cálculo, a entrega e o controle das liberações dos recursos dos Fundos de Participação dos Estados (FPE).

Quanto às ADIns 1.987 e 3.243, de autoria do Estado do Mato Grosso, verificava-se que, na primeira, requeria-se a declaração de inconstitucionalidade por omissão da Lei Complementar n. 62/89, ao argumento de que estaria em mora o Legislativo federal em cumprir com regularidade o disposto no art. 161, inc. II, da Constituição, por não estabelecer critérios bastantes para a repartição dos recursos componentes do FPE. Na segunda, com objeto e parâmetro de controle idênticos, pedia o arguente a declaração de inconstitucionalidade total da lei complementar, fundado na mesma causa de pedir247, ou seja, na inexistência de parâmetros adequados para a operação da partição de recursos do fundo.

O pedido de declaração de inconstitucionalidade contido na ADIn 875, por sua vez, parecia fundar-se, igualmente, na alegada ausência de critérios constitucionalmente adequados para a partição tributária em questão.

Refira-se, ainda, que, ao analisar o pedido veiculado pelo Governador do Mato Grosso do Sul mediante a propositura da ADIn 2.727, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em parecer trazido aos autos, assentou que a questão aduzida fundava-se na omissão inconstitucional consubstanciada na ausência de legislação específica para fixação dos critérios de rateio dos fundos de participação (fl. 107).

Diante desse quadro, a sobreposição entre pedidos e causas de pedir tornava difícil a distinção precisa das questões constitucionais, uma vez que a afirmação segundo a qual o legislador não havia cumprido o mandamento do art. 161, inc. II, da Constituição trazia, em seu bojo, a afirmação de que a Lei Complementar n. 62/89 era inconstitucional.

As quatro ações diretas acabavam por ter o mesmo objeto formal e material: a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude.

Com apoio nessas constatações, o Plenário do Supremo Tribunal, acompanhando a manifestação do Relator das ADIns, Ministro Gilmar Mendes, assentou a fungibilidade entre as ações de inconstitucionalidade por ação e omissão, superando, à unanimidade, o anterior entendimento jurisprudencial da Corte248.

É preciso destacar que, evidentemente, a cassação da norma inconstitucional (declaração de nulidade) não se mostra apta, as mais das vezes, para solver os problemas decorrentes da omissão parcial, mormente da chamada exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade. É que ela haveria de suprimir o benefício concedido, em princípio licitamente, a certos setores, sem permitir a extensão da vantagem aos segmentos discriminados.

A técnica da declaração de nulidade, concebida para eliminar a inconstitucionalidade causada pela intervenção indevida no âmbito de proteção dos direitos individuais, mostra-se insuficiente como meio de superação da inconstitucionalidade decorrente da omissão legislativa.

Portanto, a questão fundamental reside menos na escolha de um processo especial do que na adoção de uma técnica de decisão apropriada para superar as situações inconstitucionais propiciadas pela chamada omissão legislativa.

É fácil ver, assim, que a introdução de um sistema peculiar para o controle da omissão e o entendimento de que, em caso de constatação de uma ofensa constitucional em virtude da omissão do legislador, independentemente do processo em que for verificada, a falha deve ser superada mediante ação do órgão legiferante, colocaram os pressupostos para o desenvolvimento de uma declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, também no direito brasileiro.

6. A declaração de inconstitucionalidade de caráter limitativo ou restritivo

6.1. Considerações preliminares

Tal como explicitado (cf. Cap. III, II, 3), a disposição contida no art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999249, introduziu expressamente uma nova modalidade de decisão no direito brasileiro, à semelhança da fórmula consagrada no direito português, que, no art. 282 (4), da Constituição, estabelece fórmula que autoriza o Tribunal Constitucional a limitar os efeitos das decisões de inconstitucionalidade com fundamento no princípio da segurança jurídica e no interesse público de excepcional relevo.

A fórmula consagrada na Constituição portuguesa e, agora, reproduzida parcialmente no art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, não constitui modelo isolado. Ao revés, trata-se de sistema que, positiva ou jurisprudencialmente, vem sendo adotado pelos vários modelos de controle de constitucionalidade. Além das especificidades do modelo alemão, já largamente referidas250, anote-se que também os sistemas austríaco, italiano, espanhol e o próprio direito comunitário têm adotado modalidades assemelhadas quanto à restrição de efeitos da declaração de nulidade. Também a jurisprudência americana acabou por consagrar modelo mitigador da nulidade absoluta251.

A propósito é interessante a resenha apresentada pelo Professor Rui Medeiros, em seu rico estudo sobre a “Decisão de Inconstitucionalidade”:

“No ordenamento austríaco, a anulação da lei inconstitucional tem, em regra, eficácia ex nunc. Mas esta regra não vale ilimitadamente. ...a decisão de inconstitucionalidade tem eficácia retroactiva em relação ao caso que esteve na base do controlo concreto da constitucionalidade da lei (entendido em termos amplos) e que o Tribunal Constitucional pode ainda optar com eficácia pro praeterito. É tempo agora de sublinhar que, nos termos do n. 5 do art. 140 da respectiva Constituição, o Tribunal Constitucional austríaco pode fixar, na sentença anulatória de uma lei, um prazo de até 18 meses durante o qual a lei inconstitucional continue a produzir os seus efeitos. E, se assim for, a lei deve ser aplicada a todos os factos ocorridos até ao termo desse prazo, com excepção do caso pretexto, por força do n. 7 do mesmo artigo”252.

No direito italiano, segundo Medeiros, merecem destaque:

“1ª) a técnica da incostituzionalità sopravvenuta em sentido amplo ou differita; 2ª) a técnica da doppia pronuncia — a Corte começa por proferir uma decisão de costituzionalità provvisoria ou, se se quiser, uma decisão de infondatezza ou de inammissibilità esortative ou monitorie, na qual, à maneira de uma crônica de uma inconstitucionalidade anunciada, adverte o legislador na motivação para a possibilidade de um ulterior juízo de inconstitucionalidade, deixando para momento posterior, e caso o vício se mantenha, a declaração de inconstitucionalidade da norma. A primeira técnica de decisão é um instrumento particularmente adequado à limitação do alcance da sentença de acolhimento na sua vertente pro praeterito. A segunda, por seu turno, permite evitar os efeitos negativos pro futuro de uma eventual declaração de inconstitucionalidade.

Refira-se, entre parênteses, que as técnicas mencionadas não constituem necessariamente uma forma de limitação das consequências da decisão de inconstitucionalidade. O que acontece é tão somente que elas são por vezes utilizadas para alcançar tal desiderato. É o que sucede quando a decisão em causa surge num processo de ponderação entre valores constitucionais conflituantes, servindo por exemplo para tomar em consideração o princípio constitucional da cobertura financeira das despesas ou da continuidade do ordenamento. O recurso à figura da incostituzionalità sopravvenuta ou differita é ilustrativo. Com efeito, embora nos casos de verdadeira inconstitucionalidade superveniente ou deslizante não haja limitação de efeitos, a excessiva ampliação dessa figura transforma-a numa espécie de passe partout de confins nebulosos utilizado para restringir os efeitos das decisões de acolhimento. O mesmo se diga da técnica da doppia pronuncia ou da decisão de costituzionalità provvisoria. Trata-se de uma técnica que, na perspectiva dos seus efeitos, está mais próxima das decisões apelativas alemãs do que das decisões de incompatibilidade também proferidas pelo Bundesverfassungsgericht, pois não envolvem por definição qualquer bloqueio de aplicação da norma. E à maneira das decisões apelativas do Tribunal Constitucional Federal alemão, é uma técnica utilizada, tanto em casos em que a norma ainda é conforme com a Constituição, como em hipóteses em que, apesar da existência de inconstitucionalidade, se pretende evitar um resultado ainda mais inconstitucional. Ou seja, além das verdadeiras sentenças de constitucionalidade provisória, este tipo de decisão serve também para proferir sentenças de inconstitucionalidade accertata ma non dichiarata”253.

Situação semelhante estar-se-ia a verificar também em relação ao direito comunitário:

“Em relação ao Direito Comunitário, o n. 2 do artigo 174º do Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Europeia confere ao Tribunal de Justiça, em caso de procedência de um recurso contra um regulamento comunitário, o poder de fixar os efeitos da invalidade. ‘Os autores dos tratados acharam conveniente limitar as perturbações que poderiam resultar do completo restabelecimento do stato quo ante, permitindo ao Tribunal decidir, quando o considerar necessário, que não sejam postos em causa certos efeitos produzidos pelo acto impugnado’.

Não se julgue, porém, que o interesse da lição comunitária reside apenas na expressa previsão de um poder de limitação dos efeitos da decisão de invalidade de um regulamento. É fundamental não esquecer que este poder consagrado no artigo 174º é interpretado extensivamente ou aplicado analogicamente pelo Tribunal de Justiça. Três situações merecem ser destacadas.

Em primeiro lugar, embora o Tratado se refira apenas aos regulamentos, a jurisprudência aceita, sem dificuldade, restringir igualmente os efeitos da invalidade de uma directiva comunitária.

Além disso, raciocinando por analogia, o Tribunal de Justiça estende a faculdade que lhe confere o artigo 174º aos casos em que é chamado a julgar da questão prejudicial da validade de um acto comunitário. O significado desta jurisprudência salta à vista. Basta que se atenda às semelhanças entre o processo das questões prejudiciais e o processo interno de fiscalização concreta (máxime, em sistemas de mero incidente de inconstitucionalidade como o italiano ou o alemão) e ao facto, que tantas dúvidas suscitou, de a decisão de limitação de efeitos se poder projectar no próprio giudizio ‘a quo’.

Enfim, e este terceiro aspecto é também particularmente significativo, o Tribunal de Justiça admite, inclusivamente, uma limitação in futuro dos efeitos da anulação. Assim, quando da anulação de uma directiva que concretizara e regulamentara o direito de residência de estudantes nacionais de um Estado-membro, o Tribunal de Justiça começou por observar que a anulação pura e simples da directiva impugnada poderia prejudicar o exercício de um direito que decorria do próprio Tratado de Roma ou, mais concretamente, do direito de residência dos estudantes com vista a uma formação profissional. Acrescentou de seguida que, no caso em apreciação, a legitimidade do conteúdo normativo essencial da directiva não era questionada. Nessas circunstâncias, concluiu o Tribunal de Justiça, razões importantes de segurança jurídica impunham que se mantivessem provisoriamente todos os efeitos da directiva anulada, até que o Conselho viesse a substituir por uma nova directiva adoptada com base jurídica adequada”254.

No direito português, reconhece-se expressamente a possibilidade de o Tribunal Constitucional limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 282 (4) da Constituição:

“Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n. 1 e 2”.

Deve-se anotar que, além de razões estritamente jurídicas — segurança jurídica e equidade —, o constituinte português consagrou uma cláusula justificadora da limitação de efeito também de caráter político — o interesse público de excepcional relevo255.

Ressalte-se, ademais, que o instituto vem tendo ampla utilização, desde a sua adoção. Segundo Rui Medeiros, entre 1983 e 1986, quase um terço das declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral tiveram efeitos restritos. Essa tendência mantém-se também entre 1989 e 1997: das cinquenta declarações de inconstitucionalidade proferidas no controle abstrato de normas256, pelo menos dezoito teriam sido proferidas com limitação de efeitos257.

A despeito do caráter de cláusula geral ou conceito jurídico indeterminado que marca o art. 282 (4) da Constituição portuguesa, a doutrina e jurisprudência entendem que a margem de escolha conferida ao Tribunal para a fixação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade não legitima a adoção de decisões arbitrárias, estando condicionada por um princípio da proporcionalidade258.

A propósito, Rui Medeiros assinala que as três vertentes do princípio da proporcionalidade têm aplicação na espécie (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Peculiar relevo assume a proporcionalidade em sentido estrito na visão de Rui Medeiros:

“A proporcionalidade nesta terceira vertente tanto pode ser perspectivada pelo lado da limitação de efeitos como pelo lado da declaração de inconstitucionalidade. Tudo se reconduz, neste segundo caso, a saber se à luz do princípio da proporcionalidade as consequências gerais da declaração de inconstitucionalidade são ou não excessivas. Impõe-se, para o efeito, ponderação dos diferentes interesses em jogo, e, concretamente, o confronto entre interesses afectados pela lei inconstitucional e aqueles que hipoteticamente seriam sacrificados em consequência da declaração de inconstitucionalidade com eficácia retroactiva e repristinatória.

Todavia, ainda quanto a esta terceira vertente do princípio da proporcionalidade, não é constitucionalmente indiferente perspectivar o problema das consequências da declaração de inconstitucionalidade do lado da limitação de efeitos ou do lado da própria declaração de inconstitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex tunc tem, manifestamente, prioridade de aplicação. Todo o sistema de fiscalização de constitucionalidade português está orientado para a expurgação de normas inconstitucionais. É, aliás, significativa a recusa de atribuição de força obrigatória geral às decisões de não inconstitucionalidade. Não basta, pois, afirmar que ‘o Tribunal Constitucional deve fazer um juízo de proporcionalidade, cotejando o interesse na reafirmação da ordem jurídica — que a eficácia ex tunc da declaração plenamente potencia — com o interesse na eliminação do factor de incerteza e de insegurança — que a retroactividade, em princípio, acarreta’ (Acórdão do Tribunal Constitucional n. 308/93). É preciso acrescentar que o Tribunal Constitucional deve declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral e eficácia retroactiva e repristinatória, a menos que uma tal solução envolva o sacrifício excessivo da segurança jurídica, da equidade ou de interesse público de excepcional relevo”259.

Acentue-se que, ao contrário do imaginado por alguns autores, também o conceito indeterminado relativo ao interesse público de excepcional relevo não é mero conceito de índole política. Em verdade, tal como anota Rui Medeiros, a referência ao interesse público de excepcional relevo não contrariou qualquer intenção restritiva nem teve o propósito de substituir a constitucionalidade estrita por uma constitucionalidade política ou de colocar a razão de Estado em lugar da razão da lei260. Essa opção nasceu da constatação de que “a segurança jurídica e equidade não esgotavam o universo dos valores últimos do direito que, em situações manifestamente excepcionais, podiam justificar uma limitação de efeitos”261.

Resta, assim, evidente que o art. 282 (4) da Constituição portuguesa adota, também em relação ao interesse público de excepcional relevo, um conceito jurídico indeterminado para abarcar os interesses constitucionalmente protegidos não subsumíveis nas noções de segurança jurídica e de equidade262.

Essa orientação enfatiza que os conceitos de segurança jurídica, equidade e interesse público de excepcional relevo expressam valores constitucionais e não simples fórmulas de política judiciária263.

Outra questão interessante, no direito português, diz respeito à possibilidade de o Tribunal Constitucional diferir a produção dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. A doutrina dominante repudia essa possibilidade, seja porque o princípio da constitucionalidade não admitiria, seja porque o art. 282 (4) da Constituição não a prevê264.

6.2. A limitação de efeitos e o art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999

6.2.1. Introdução

Tal como observado, o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucionalmente relevante manifestado sob a forma de interesse social relevante. Assim, aqui, como no direito português, a não aplicação do princípio da nulidade não se há de basear em consideração de política judiciária, mas em fundamento constitucional próprio.

O princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social265. Entre nós, cuidou o legislador de conceber um modelo restritivo também no aspecto procedimental, consagrando a necessidade de um quorum especial (2/3 dos votos) para a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados.

Vê-se, pois, que, também entre nós, terá significado especial o princípio da proporcionalidade, especialmente a proporcionalidade em sentido estrito, como instrumento de aferição da justeza da declaração de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade), tendo em vista o confronto entre os interesses afetados pela lei inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em consequência da declaração de inconstitucionalidade266.

Nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, o STF poderá proferir, em tese, tanto quanto já se pode vislumbrar, uma das seguintes decisões:

a) declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em julgado da decisão (declaração de inconstitucionalidade ex nunc), com ou sem repristinação da lei anterior;

b) declarar a inconstitucionalidade com a suspensão dos efeitos por algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro), com ou sem repristinação da lei anterior;

c) declarar a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, permitindo que se opere a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro de prazo razoável, venha a se manifestar sobre a situação inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade = restrição de efeitos); e, eventualmente,

d) declarar a inconstitucionalidade dotada de efeito retroativo, com a preservação de determinadas situações267.

Assim, tendo em vista razões de segurança jurídica, o Tribunal poderá afirmar a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc. Nessa hipótese a decisão de inconstitucionalidade eliminará a lei do ordenamento jurídico a partir do trânsito em julgado da decisão (cessação da ultra-atividade da lei) (hipótese “a”).

Outra hipótese (hipótese “b”) expressamente prevista no art. 27 diz respeito à declaração de inconstitucionalidade com eficácia a partir de um dado momento no futuro (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro). Nesse caso a lei reconhecida como inconstitucional, tendo em vista fortes razões de segurança jurídica ou de interesse social, continuará a ser aplicada dentro do prazo fixado pelo Tribunal. A eliminação da lei declarada inconstitucional do ordenamento submete-se a um termo pré-fixo. Considerando que o legislador não fixou o limite temporal para a aplicação excepcional da lei inconstitucional, caberá ao próprio Tribunal essa definição.

Como se sabe, o modelo austríaco consagra fórmula que permite ao Tribunal assegurar a aplicação da lei por período que não exceda dezoito meses (art. 139, 5, Constituição austríaca). Ressalte-se que o prazo a que se refere o art. 27 tem em vista assegurar ao legislador um período adequado para a superação do modelo jurídico-legislativo considerado inconstitucional. Assim, ao decidir pela fixação de prazo deverá o Tribunal estar atento a essa peculiaridade.

Poderão ainda surgir casos que recomendem a adoção de uma pura declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (suspensão de aplicação da lei e suspensão dos processos em curso) (hipótese “c”). Poderá ser o caso de determinadas lesões ao princípio da isonomia (exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade). Nessas situações, muitas vezes não pode o Tribunal eliminar a lei do ordenamento jurídico, sob pena de suprimir uma vantagem ou avanço considerável. A preservação dessa situação sem qualquer ressalva poderá importar, outrossim, o agravamento do quadro de desigualdade verificado. Assim, um juízo rigoroso de proporcionalidade poderá recomendar que se declare a inconstitucionalidade sem nulidade, congelando a situação jurídica existente até o pronunciamento do legislador destinado a superar a situação inconstitucional.

Finalmente, poderá ser declarada a inconstitucionalidade com efeito retroativo (hipótese “d”), desde que sejam preservadas situações singulares (v.g., razões de segurança jurídica) que, segundo entendimento do Tribunal, devam ser mantidas incólumes.

6.2.2. A declaração de inconstitucionalidade restritiva, sua repercussão sobre as decisões proferidas nos casos concretos e a admissão da limitação de efeitos no sistema difuso

Questão relevantíssima no sistema misto brasileiro diz respeito à repercussão da decisão limitadora tomada pelo Supremo Tribunal no controle abstrato de normas sobre os julgados proferidos pelos demais juízes e tribunais no sistema difuso.

O tema não é novo e foi suscitado, inicialmente, na Áustria, tendo em vista os reflexos da decisão da Corte Constitucional sobre os casos concretos que deram origem ao incidente de inconstitucionalidade. Optou-se ali por atribuir efeito ex tunc excepcional à repercussão da decisão de inconstitucionalidade sobre o caso concreto (Constituição austríaca, art. 140, n. 7).

Embora a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, é lícito indagar sobre a admissibilidade do uso dessa técnica de decisão no âmbito do controle difuso.

Assinale-se que, antes do advento da Lei n. 9.868, de 1999, talvez fosse o Supremo Tribunal Federal, muito provavelmente, o único órgão importante de jurisdição constitucional a não fazer uso, de modo expresso, da limitação de efeitos na declaração de inconstitucionalidade. Não só a Suprema Corte americana (caso Linkletter v. Walker), mas também uma série expressiva de Cortes Constitucionais e Cortes Supremas adotam a técnica da limitação de efeitos [cf., v.g., a Corte Constitucional austríaca (Constituição, art. 140), a Corte Constitucional alemã (Lei Orgânica, §§ 31, 2, e 79, 1), a Corte Constitucional espanhola (embora não expressa na Constituição, adotou, desde 1989, a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade268, a Corte Constitucional portuguesa (Constituição, art. 282, n. 4), o Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia (art. 174, 2, do Tratado de Roma), o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (caso Markx, de 13 de junho de 1979)]269.

No que interessa para a discussão da questão em apreço, ressalte-se que o modelo difuso não se mostra incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos.

Sem dúvida, afigura-se relevante no sistema misto brasileiro o significado da decisão limitadora tomada pelo Supremo Tribunal Federal no controle abstrato de normas sobre os julgados proferidos pelos demais juízes e tribunais no sistema difuso.

O tema relativo à compatibilização de decisões nos modelos concreto e abstrato não é exatamente novo e foi suscitado, inicialmente, na Áustria, tendo em vista os reflexos da decisão da Corte Constitucional sobre os casos concretos que deram origem ao incidente de inconstitucionalidade (1920-1929). Optou-se ali por atribuir efeito ex tunc excepcional à repercussão da decisão de inconstitucionalidade sobre o caso concreto (Constituição austríaca, art. 140, n. 7, 2ª parte).

No direito americano, o tema poderia assumir feição delicada tendo em vista o caráter incidental ou difuso do sistema, isto é, modelo marcadamente voltado para a defesa de posições subjetivas. Todavia, ao contrário do que se poderia imaginar, não é rara a pronúncia de inconstitucionalidade sem atribuição de eficácia retroativa, especialmente nas decisões judiciais que introduzem alteração de jurisprudência (prospective overruling). Em alguns casos, a nova regra afirmada para decisão aplica-se aos processos pendentes (limited prospectivity); em outros, a eficácia ex tunc exclui-se de forma absoluta (pure prospectivity). Embora tenha surgido no contexto das alterações jurisprudenciais de precedentes, a prospectivity tem integral aplicação às hipóteses de mudança de orientação que leve à declaração de inconstitucionalidade de uma lei antes considerada constitucional270.

A prática da prospectivity, em qualquer de suas versões, no sistema de controle americano, demonstra, pelo menos, que o controle incidental não é incompatível com a ideia da limitação de efeitos na decisão de inconstitucionalidade.

Há de se reconhecer que o tema assume entre nós peculiar complexidade tendo em vista a inevitável convivência entre os modelos difuso e direto. Quais serão, assim, os efeitos da decisão ex nunc do Supremo Tribunal Federal, proferida in abstracto, sobre as decisões já proferidas pelas instâncias afirmadoras da inconstitucionalidade com eficácia ex tunc?

Um argumento que pode ser suscitado diz respeito ao direito fundamental de acesso à justiça, tal como já arguido no direito português, afirmando-se que haveria a frustração da expectativa daqueles que obtiveram o reconhecimento jurisdicional do fundamento de sua pretensão271.

A propósito dessa objeção, Rui Medeiros apresenta as seguintes respostas:

“— É sabido, desde logo, que existem domínios em que a restrição do alcance do julgamento de inconstitucionalidade não é, por definição, susceptível de pôr em causa esse direito fundamental (v.g., invocação do n. 4 do art. 282 para justificar a aplicação da norma penal inconstitucional mais favorável ao arguido do que a norma repristinada);

— Além disso, mostra-se claramente claudicante a representação do direito de acção judicial como um direito a uma sentença de mérito favorável, tudo apontando antes no sentido de que o artigo 20 da Constituição não vincula os tribunais a ‘uma obrigação-resultado (procedência do pedido) mas a uma mera obrigação-meio, isto é, a encontrar uma solução justa e legal para o conflito de interesse entre as partes’;

— Acresce que, mesmo que a limitação de efeitos contrariasse o direito de acesso aos tribunais, ela seria imposta por razões jurídico-constitucionais e, por isso, a solução não poderia passar pela absoluta prevalência do interesse tutelado pelo art. 20 da Constituição, postulando ao invés uma tarefa de harmonização entre os diferentes interesses em conflito;

— Finalmente, a admissibilidade de uma limitação de efeitos na fiscalização concreta não significa que um tribunal possa desatender, com base numa decisão puramente discricionária, a expectativa daquele que iniciou um processo jurisdicional com a consciência da inconstitucionalidade da lei que se opunha ao reconhecimento da sua pretensão. A delimitação da eficácia da decisão de inconstitucionalidade não é fruto de ‘mero decisionismo’ do órgão de controlo. O que se verifica é tão somente que, à luz do ordenamento constitucional no seu todo, a pretensão do autor à não aplicação da lei desconforme com a Constituição não tem, no caso concreto, fundamento”272.

Essas colocações têm a virtude de demonstrar que a declaração de inconstitucionalidade in concreto também se mostra passível de limitação de efeitos. A base constitucional dessa limitação — necessidade de outro princípio que justifique a não aplicação do princípio da nulidade — parece sugerir que, se aplicável, a declaração de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo. É que, nesses casos, tal como já argumentado, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, essa decisão poderá afetar, igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada.

A questão tem relevância especial no direito português, porque, ao lado do modelo abstrato de controle, de perfil concentrado, adota a Constituição um modelo concreto de perfil incidental à semelhança do sistema americano ou brasileiro. Trata-se de herança do sistema adotado pela Constituição portuguesa de 1911.

É claro que, nesse contexto, tendo em vista os próprios fundamentos legitimadores da restrição de efeitos, poderá o Tribunal declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, fazendo, porém, a ressalva dos casos já decididos ou dos casos pendentes até determinado momento (v.g., até a decisão in abstracto). É o que ocorre no sistema português, em que o Tribunal Constitucional ressalva, frequentemente, os efeitos produzidos até a data da publicação da declaração de inconstitucionalidade no Diário da República ou, ainda, acrescenta no dispositivo que são excetuadas aquelas situações que estejam pendentes de impugnação contenciosa273.

Essa orientação afigura-se integralmente aplicável ao sistema brasileiro.

Assim, pode-se entender que se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias. Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade com eficácia ex nunc nos casos concretos. A inconstitucionalidade da lei há de ser reconhecida a partir do trânsito em julgado. Os casos concretos ainda não transitados em julgado hão de ter o mesmo tratamento (decisões com eficácia ex nunc) se e quando submetidos ao STF.

É verdade que, tendo em vista a autonomia dos processos de controle incidental ou concreto e de controle abstrato, entre nós, mostra-se possível um distanciamento temporal entre as decisões proferidas nos dois sistemas (decisões anteriores, no sistema incidental, com eficácia ex tunc e decisão posterior, no sistema abstrato, com eficácia ex nunc). Esse fato poderá ensejar grande insegurança jurídica. Daí parecer razoável que o próprio STF declare, nesses casos, a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc na ação direta, ressalvando, porém, os casos concretos já julgados ou, em determinadas situações, até mesmo os casos sub judice, até a data de ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade. Essa ressalva assenta-se em razões de índole constitucional, especialmente no princípio da segurança jurídica. Ressalte-se aqui que, além da ponderação central entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional, com a finalidade de definir a dimensão básica da limitação, deverá a Corte fazer outras ponderações, tendo em vista a repercussão da decisão tomada no processo de controle in abstracto nos diversos processos de controle concreto.

Dessa forma, tem-se, a nosso ver, uma adequada solução para o difícil problema da convivência entre os dois modelos de controle de constitucionalidade existentes no direito brasileiro, também no que diz respeito à técnica de decisão.

Aludida abordagem responde a outra questão intimamente vinculada a esta. Trata-se de saber se o STF poderia, ao apreciar recurso extraordinário, declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados.

Não parece haver dúvida de que, tal como já exposto, a limitação de efeito é apanágio do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental.

6.2.3. As decisões com base no art. 27 da Lei n. 9.868/99

Em três casos em especial, teve o Supremo Tribunal Federal a oportunidade de discutir a aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/99. Em dois deles, tratava-se de controle incidental de normas274.

No primeiro, controvertia-se sobre a constitucionalidade do parágrafo único do art. 6º da Lei Orgânica n. 222, de 31 de março de 1990, do Município de Mira-Estrela — SP, que teria fixado seu número de vereadores em afronta ao disposto no art. 29, IV, da Constituição. É que tal disposição prevê que o número de vereadores seja fixado proporcionalmente à população local, observando-se, nos municípios de até um milhão de habitantes, a relação de um mínimo de nove e um máximo de vinte e um. Entendi corretas as premissas assentes no voto do relator, Maurício Corrêa, como também a conclusão, na parte em que declarava a inconstitucionalidade da lei orgânica do município paulista, para fixar que, na espécie, o número de vereadores não poderia ser superior a nove. Tendo em vista, porém, a repercussão que a decisão teria para o caso concreto, achei por bem recomendar que se adotasse, na espécie, a declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro. Eis a conclusão apresentada no aludido voto:

“Na espécie, não parece haver dúvida de que um juízo rigoroso de proporcionalidade recomenda a preservação do modelo legal existente na atual legislatura. É um daqueles casos notórios, em que a eventual decisão de caráter cassatório acabaria por distanciar-se ainda mais da vontade constitucional. A propósito, recorde-se a decisão do Bundesverfassungsgericht de 22 de maio de 1963, que revela exemplo clássico do processo de inconstitucionalização (Verfassungswidrigwerden) em virtude de uma mudança nas relações fáticas. Ressaltou-se, nesse acórdão, que, em virtude da significativa alteração na estrutura demográfica das diferentes unidades federadas, a divisão dos distritos eleitorais, realizada em 1949 e preservada nas sucessivas leis eleitorais, não mais atendia às exigências demandadas do princípio de igualdade eleitoral (BVerfGE 16, 130 s.) (Lei Fundamental, art. 38). O Tribunal absteve-se, porém, de pronunciar a inconstitucionalidade sob a alegação de que tal situação não podia ser constatada na data da promulgação da lei (setembro de 1961) (BVerfGE 16, 130 (141/142)). O Bundesverfassungsgericht logrou infirmar, assim, a ofensa ao art. 38 da Lei Fundamental. Conclamou-se, porém, o legislador ‘a empreender as medidas necessárias à modificação dos distritos eleitorais, com a redução da discrepância existente para patamares toleráveis’”.

Tal como apontado275, esse “apelo” do Tribunal foi atendido com a promulgação da lei. Como se pode depreender, tinha-se, na hipótese discutida no RE 197.917, um caso típico de decisão que, se dotada de efeito retroativo, provocaria enorme instabilidade jurídica, colocando em xeque as decisões tomadas pela Câmara de Vereadores nos períodos anteriores, com consequências não de todo divisáveis no que concerne às leis aprovadas, às decisões de aprovação de contas e outras deliberações da Casa Legislativa. Ademais, como a decisão repercute sobre o próprio processo eleitoral, o reconhecimento de efeito retroativo importaria quase no refazimento a posteriori desse processo, até mesmo com a redefinição dos eleitos no último pleito. É que a nova fixação do número de vereadores importaria na obtenção de um novo quociente eleitoral e um novo quociente partidário.

O segundo caso diz respeito à mudança de orientação jurisprudencial a propósito da exigência de recolhimento à prisão para que o acusado pudesse apelar. Cuidava-se de hipótese em que a jurisprudência pacífica do Tribunal se encaminhava no sentido de considerar legítima a fórmula legislativa, constante do direito pré-constitucional e que vinha sendo reproduzida em diversos textos legislativos posteriores. A 1ª Turma, na Reclamação n. 2.391, posicionou-se no sentido de afetar a matéria ao Pleno, uma vez que a decisão poderia acarretar a revisão da jurisprudência da Corte. Cezar Peluso manifestara-se no sentido da concessão do habeas corpus de ofício, no que foi acompanhado por Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Marco Aurélio. Sustentou-se a inconstitucionalidade do art. 9º da Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995. Com relação ao art. 3º da Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998, propôs-se interpretação conforme à Constituição Federal, para se afirmar que o juiz decidirá, fundamentadamente, se o réu poderá apelar ou não em liberdade, no sentido de se verificar se estão presentes ou não os requisitos da prisão cautelar276.

Assim dispõem os referidos dispositivos:

“Art. 9º O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei” (Lei n. 9.034, de 1995).

“Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade” (Lei n. 9.613, de 1998).

Consoante a proposta apresentada por Cezar Peluso, a discussão gira em torno de saber se esses dois dispositivos são compatíveis com a Constituição de 1988.

Proclama a Constituição em seu art. 5º, LVII: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Há, portanto, de se examinar a compatibilidade entre o princípio da presunção de inocência e a proibição ex lege de apelar em liberdade, quando ainda não houver decisão judicial transitada em julgado contra o acusado. Também há de se perquirir se essa prisão compulsória para recorrer não vulnera outros dispositivos da Constituição.

O Supremo vinha reconhecendo, sob o regime constitucional em vigor, a legitimidade da exigência do recolhimento à prisão para interposição de recurso.

A questão foi bastante discutida no HC 72.366, da relatoria de Néri da Silveira, quando o Plenário, por maioria, reconheceu a validade do art. 594 do Código de Processo Penal em face da Constituição de 1988, verbis:

“Habeas Corpus. 2. Condenado reincidente. Prisão resultante da sentença condenatória. Aplicabilidade do art. 594, do Código de Processo Penal. 3. Os maus antecedentes do réu, ora paciente, foram reconhecidos, na sentença condenatória, e, também, outros aspectos da sua personalidade violenta. 4. Código de Processo Penal, art. 594: norma recepcionada pelo regime constitucional de 1988. Ora, se este artigo é válido, o benefício que dele decorre, de poder apelar em liberdade, há de ficar condicionado à satisfação dos requisitos ali postos, isto é, o réu deve ter bons antecedentes e ser primário. 5. Habeas Corpus denegado e cassada a medida liminar”277.

Tal entendimento veio a ser estendido para as leis especiais que exigem a prisão do condenado para a interposição de recurso de apelação. Destaquem-se as seguintes decisões:

“HABEAS CORPUS. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NECESSIDADE DE CUSTÓDIA PARA APELAR. Apelação não conhecida ao argumento de que, negado o benefício da liberdade, o réu não se recolhera à prisão para recorrer. O artigo 2. - par. 2. da lei de crimes hediondos prevê, como regra, a compulsoriedade do encarceramento. Habeas corpus indeferido” (HC 70.634, 2ª Turma, Relator: Ministro Francisco Rezek, j. 9-11-1993, DJ, 24 jun. 1994).

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO. CRIME HEDIONDO. APELAÇÃO EM LIBERDADE. Não tem direito a apelar em liberdade, réu condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes em associação, pois trata-se de crime hediondo (L. 8.072/90, art. 2º). A constitucionalidade da L. 8.072/90 é reconhecida pela jurisprudência do Tribunal. Habeas Corpus indeferido” (HC 80.412, 2ª Turma, Relator: Ministro Nelson Jobim, j. 3-10-2000, DJ, 17 ago. 2001).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TÓXICOS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO. RECOLHIMENTO À PRISÃO. LEI 6.368/76, ART. 35. I. — O condenado por crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 não pode apelar sem recolher-se à prisão (Lei 6.368/76, art. 35). II. — H.C. indeferido” (HC 72.603, 2ª Turma, Relator: Ministro Carlos Velloso, j. 26-9-1995, DJ, 24 nov. 1995).

“Habeas corpus. Interpretação conjugada do artigo 35 da Lei n. 6.368/76 com o parágrafo 2º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90. A presunção de inocência não impede a prisão em virtude de sentença condenatória ainda pendente de recurso. Da conjugação dos artigos 35 da Lei 6.368/76 e do parágrafo 2º do artigo 2º da Lei 8.072/90, resulta que a proibição absoluta imposta por aquele foi parcialmente alterada por este (o que importa derrogação e não ab-rogação), transformando-se em proibição relativa, já que admite que a regra — que é a proibição de apelar solto — seja afastada (o que é exceção) por decisão fundamentada do Juiz em sentido contrário. Esta Corte já decidiu, inclusive por seu Plenário, que a presunção de inocência constante no artigo 5º, LVII, da atual Constituição não impede a prisão em virtude de sentença condenatória ainda pendente de recurso. Habeas corpus indeferido” (HC 69.667, 1ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 1-12-1993, DJ, 26-2-1993).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. APELAÇÃO. NECESSIDADE DE O RÉU RECOLHER-SE À PRISÃO. ARTS. 12 E 35 DA LEI 6.368/76 (LEI DE TÓXICOS), C/C ART. 2º, PAR. 2º, DA LEI 8.072/90 (CRIMES HEDIONDOS). I — Necessidade de o réu recolher-se à prisão para apelar. II — Não se aplica o disposto no art. 2º, par. 2º, da Lei 8.072/90, se o réu já se encontrava preso quando da sentença condenatória. III — A presunção de não culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória — C.F., art. 5º, LVII — não revogou o art. 594 do C.P.P. IV — H.C. indeferido” (HC 71.889, 2ª Turma, Relator: Ministro Carlos Velloso, j. 29-11-1994, DJ, 24 fev. 1995).

Relativamente a uma das leis objeto da presente discussão, assim firmou a 1ª Turma deste Supremo Tribunal Federal, verbis:

“Habeas corpus. Se, em se tratando de crime de quadrilha ou bando, não pode o réu apelar em liberdade (artigo 9º da Lei 9.034/95), não tem ele direito à liberdade provisória enquanto não for julgado seu recurso especial e não transitar em julgado sua condenação. Habeas corpus indeferido” (HC 75.583, Relator: Ministro Moreira Alves, j. 9-9-1997, DJ, 10 out. 1997).

É verdade, também, que essa posição foi fortemente contestada em diversos votos vencidos. Registre-se passagem de Marco Aurélio manifestada reiteradamente:

“Procede o inconformismo dos Recorrentes quanto à incompatibilidade da regra do artigo 594 em comento com a nova ordem constitucional. Esta é explícita ao revelar como garantia constitucional que ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei’ (inciso LXI, do artigo 5º). Ora, de prisão em flagrante delito não se cuida nem de hipótese de prisão preventiva em que se exige ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. Também não se tem no caso dos autos o envolvimento de transgressão militar ou de crime propriamente militar. Excluídas as hipóteses contempladas no referido inciso, conclui-se que a prisão deve estar lastreada na certeza da culpa do condenado. Se o inciso LVII do mesmo artigo 5º consigna que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória, impossível é ter como harmônica com a Constituição Federal a regra do artigo 594 do Código de Processo Penal. Trata-se de extravagante pressuposto de recorribilidade que conflita até mesmo com o objetivo do recurso. É contraditório exigir-se daquele que deseja recorrer e, portanto, mostra-se inconformado com o provimento condenatório que se apresente no estabelecimento penal para verdadeiro início do cumprimento da pena. Por outro lado, a inexistência da primariedade e dos bons antecedentes não é de molde a respaldar a prisão. Diz respeito a procedimentos pretéritos do condenado que não formam base ao título condenatório, em relação ao qual se insurge. Impossível é conceber que o recolhimento a ser efetuado seja fruto da inexistência da primariedade e dos bons antecedentes, pois, caso contrário, estar-se-ia incidindo em verdadeiro bis in idem.

O que se nota é o balizamento rígido pela Constituição Federal das hipóteses que podem motivar a prisão. Já havendo provimento condenatório, indispensável é que se tenha a culpa do condenado como intangível, ou seja, revelada em sentença judicial trânsita em julgado. A ênfase emprestada pela atual Carta à liberdade exclui que se possa cogitar de verdadeira antecipação do cumprimento da pena, o que ocorrerá caso se imponha o recolhimento do condenado para que possa ver conhecido o recurso que interpôs. O exercício da ampla defesa — e neste está compreendida a interposição de recurso — fica comprometido a partir do momento em que se impõe a necessidade de atender-se a pressuposto que nada tem a ver em si com o recurso, porque ligado à observância, embora temporária, da própria sentença condenatória. Na verdade, subsiste como único móvel da expedição do mandado de prisão o provimento condenatório que, até o trânsito em julgado, por si só, não a respalda, sob pena de presumir-se o extravagante, ou seja, a culpa” (HC 69.263, Red. para acórdão Min. Carlos Velloso, DJ, 9 out. 1992)

Também Sepúlveda Pertence opunha-se à exigência de recolhimento à prisão para apelar sob a égide da Constituição de 1988:

“(...) quando se trata de prisão que tenha por título sentença condenatória recorrível, de duas, uma: ou se trata de prisão cautelar, ou de antecipação do cumprimento da pena.

Ora, não nego que ainda que o réu tenha respondido ao processo em liberdade, a superveniência da sentença condenatória, somada às circunstâncias do caso, possa aconselhar o seu recolhimento à prisão, a título de medida cautelar. Mas, como toda medida cautelar, ela há de ser fundamentada; fundamentada na necessidade cautelar da prisão. Senão Senhor Presidente, a privação da liberdade será, de fato, antecipação de execução de pena. E antecipação de execução da pena, de um lado, com a regra constitucional de que ninguém será considerado culpado antes que transite em julgado a condenação, são coisas, data venia, que hurlent de se trouver ensemble” (HC 69.964, Relator: Ministro Ilmar Galvão, DJ, 1º jul. 1993).

Ilmar Galvão assim fundamentava a sua posição:

“O mandado de prisão, expedido em cumprimento a sentença condenatória trânsita em julgado, é fora de dúvida que satisfaz à exigência constitucional de ordem escrita e fundamentada. O fundamento está na própria condenação, quando já insuscetível de modificação pelos meios ordinários.

Sentença, nas condições apontadas, é sentença preparada para execução que, no caso da pena privativa de liberdade, se inicia pela expedição do mandado de prisão.

Diversa é a situação da sentença condenatória ainda sujeita a recurso. Em face do princípio da presunção da ausência de culpa, insculpido no inc. LVII (art. 5º), não pode servir de fundamento a uma ordem de prisão. Eventual mandado de prisão que, em função dela, for expedido, configurará hipótese de prisão desfundamentada e, por conseguinte, desautorizada no inc. LXI.

(...)

Não se prestam, pois, para a demonstração do requisito do periculum in mora, simples presunções legais, proscritas pelo inc. LVIII, como a decorrente da qualificação subjetiva do agente, da tipologia do crime e do estado do processo” (HC 72.366, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 26 nov. 1999).

Maurício Corrêa assim se manifestou sobre essa questão:

“Além do mais, atento ao que claramente expressa o § 2º do artigo 5º da C.F. que em sintonia com o tratado que o Brasil aderiu a respeito dos direitos humanos — o chamado Pacto de São José da Costa Rica —, a propósito da garantia do cumprimento do duplo grau de jurisdição, concluo que o artigo 594 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pela atual Carta Política da República, pela simples razão de que , por ele, não se assegura ao cidadão o exercício dessa garantia” (HC 72.366, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 26 nov. 1999).

No seu voto, sustentou Cezar Peluso:

“Além de infringir princípios básicos de justiça — porque uma eventual reforma da decisão, em que o réu tenha sido preso, não encontra nenhuma medida no campo jurídico capaz de restaurar o estado anterior, pois se trata de privação de liberdade, e sequer a indenização de ordem pecuniária, prevista na Constituição, por erro na prisão compensa a perda da liberdade, que é o bem supremo do cidadão — é absolutamente incompatível — e aqui invoco o princípio da proporcionalidade — com o que sucede na área civil, onde uma sentença de caráter condenatório que sirva de título executivo sem o seu trânsito em julgado, não acarreta execução definitiva, por resguardo de consequências de ordem puramente patrimonial que podem ser revertidas. Noutras palavras: teríamos, num caso em que está em jogo a liberdade física, admitido uma execução provisória de sentença condenatória, quando o sistema não admite na área civil” (Recl. 2.391, Relator: Ministro Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Min. Joaquim Barbosa. Julgamento não concluído).

Em voto vista, entendi também como inevitável a adesão a essa orientação, especialmente em face do nítido caráter de execução provisória da medida e de sua manifesta desproporcionalidade. Era relevante, porém, a discussão em torno dos efeitos da decisão, uma vez que se estava a desenhar a superação da jurisprudência anterior, com repercussão sobre os casos já julgados.

Não se poderia negar, porém, que se estava diante de uma proposta de revisão de jurisprudência amplamente consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal e que, pela sua importância e aplicação, vinha sendo reafirmada e aplicada cotidianamente no âmbito desta e de outras Cortes do País.

Sobre o assunto, desenvolvi algumas reflexões, nos termos seguintes.

Talvez um dos temas mais ricos da teoria do direito e da moderna teoria constitucional seja aquele relativo à evolução jurisprudencial e, especialmente, a possível mutação constitucional. Se a sua repercussão no plano material é inegável, são inúmeros os desafios no plano do processo em geral e, em especial, do processo constitucional.

Nesse sentido, vale registrar a douta observação de Larenz:

“De entre os factores que dão motivo a uma revisão e, com isso, frequentemente, a uma modificação da interpretação anterior, cabe uma importância proeminente à alteração da situação normativa. Trata-se a este propósito de que as relações fácticas ou usos que o legislador histórico tinha perante si e em conformidade aos quais projectou a sua regulação, para os quais a tinha pensado, variaram de tal modo que a norma dada deixou de se ‘ajustar’ às novas relações. É o factor temporal que se faz notar aqui. Qualquer lei está, como facto histórico, em relação actuante com o seu tempo. Mas o tempo também não está em quietude; o que no momento da gênese da lei actuava de modo determinado, desejado pelo legislador, pode posteriormente actuar de um modo que nem sequer o legislador previu, nem, se o pudesse ter previsto, estaria disposto a aprovar. Mas, uma vez que a lei, dado que pretende ter também validade para uma multiplicidade de casos futuros, procura também garantir uma certa constância nas relações inter-humanas, a qual é, por seu lado, pressuposto de muitas disposições orientadas para o futuro, nem toda a modificação de relações acarreta por si só, de imediato, uma alteração do conteúdo da norma. Existe a princípio, ao invés, uma relação de tensão que só impele a uma solução — por via de uma interpretação modificada ou de um desenvolvimento judicial do Direito — quando a insuficiência do entendimento anterior da lei passou a ser ‘evidente’”278.

Daí afirmar Larenz:

“A alteração da situação normativa pode assim conduzir à modificação — restrição ou extensão — do significado da norma até aqui prevalecente. De par com a alteração da situação normativa, existem factos tais como, sobretudo, modificações na estrutura da ordem jurídica global, uma nítida tendência da legislação mais recente, um novo entendimento da ratio legis ou dos critérios teleológico-objectivos, bem como a necessidade de adequação do Direito pré-constitucional aos princípios constitucionais, que podem provocar uma alteração de interpretação. Disto falámos nós já. Os tribunais podem abandonar a sua interpretação anterior porque se convenceram que era incorrecta, que assentava em falsas suposições ou em conclusões não suficientemente seguras. Mas ao tomar em consideração o factor temporal, pode também resultar que uma interpretação que antes era correcta agora não o seja”279.

Por isso, ensina, Larenz, de forma lapidar:

“O preciso momento em que deixou de ser ‘correcta’ é impossível de determinar. Isto assenta em que as alterações subjacentes se efectuam na maior parte das vezes de modo contínuo e não de repente. Durante um ‘tempo intermédio’ podem ser ‘plausíveis’ ambas as coisas, a manutenção de uma interpretação constante e a passagem a uma interpretação modificada, adequada ao tempo. É também possível que uma interpretação que aparecia originariamente como conforme à Constituição, deixe de o ser na sequência de uma modificação das relações determinantes. Então é de escolher a interpretação, no quadro das possíveis, segundo os outros critérios de interpretação, que seja agora a única conforme à Constituição”.

Essa colocação coincide, fundamentalmente, com a observação de Häberle, segundo a qual não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada (Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen), ressaltando-se que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade pública (Einen Rechssatz “auslegen” bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die öffentliche Wirklichkeit stellen — um seiner Wirksamkeit willen). Por isso, Häberle introduz o conceito de pós-compreensão (Nachverständnis), entendido como o conjunto de fatores temporalmente condicionados com base nos quais se compreende “supervenientemente” uma dada norma. A pós-compreensão nada mais seria, para Häberle, do que a pré-compreensão do futuro, isto é, o elemento dialético correspondente da ideia de pré-compreensão.

Tal concepção permite a Häberle afirmar que, em sentido amplo, toda lei interpretada — não apenas as chamadas leis temporárias — é uma lei com duração temporal limitada (In einem weiteren Sinne sind alle — interpretierten — Gesetzen “Zeitgesetze” — nicht nur die zeitlich befristeten). Em outras palavras, o texto, confrontado com novas experiências, transforma-se necessariamente em outro.

Essa reflexão e a ideia segundo a qual a atividade hermenêutica nada mais é do que um procedimento historicamente situado autorizam Häberle a realçar que uma interpretação constitucional aberta prescinde do conceito de mutação constitucional (Verfassungswandel) enquanto categoria autônoma.

Nesses casos, fica evidente que o Tribunal não poderá fingir que sempre pensara dessa forma. Daí a necessidade de, em tais casos, fazer o ajuste do resultado, adotando técnica de decisão que, tanto quanto possível, traduza a mudança de valoração. No plano constitucional, esses casos de mudança na concepção jurídica podem produzir uma mutação normativa ou a evolução na interpretação, permitindo que venha a ser reconhecida a inconstitucionalidade de situações anteriormente consideradas legítimas. A orientação doutrinária tradicional, marcada por uma alternativa rigorosa entre atos legítimos ou ilegítimos (entweder als rechtmässig oder als rechtswidrig), encontra dificuldade para identificar a consolidação de um processo de inconstitucionalização (Prozess des Verfassungswidrigwerdens). Prefere-se admitir que, embora não tivesse sido identificada, a ilegitimidade sempre existira.

Daí afirmar Häberle:

“O Direito Constitucional vive, prima facie, uma problemática temporal. De um lado, a dificuldade de alteração e a consequente duração e continuidade, confiabilidade e segurança; de outro, o tempo envolve agora mesmo, especificamente no Direito Constitucional. E o processo de reforma constitucional deverá ser feito de forma flexível e a partir de uma interpretação constitucional aberta. A continuidade da Constituição somente será possível se passado e futuro estiverem nela associados”280.

Häberle indaga e responde:

“O que significa tempo? Objetivamente, tempo é a possibilidade de se introduzir mudança, ainda que se não haja a necessidade de produzi-la”281.

Não é raro que essas alterações de concepções se verifiquem, dentre outros campos, exatamente em matéria de defesa dos direitos fundamentais. Aqui talvez se mesclem as mais diversas concepções existentes na própria sociedade e o processo dialético que as envolve. E os diversos entendimentos de mundo convivem, sem que, muitas vezes, o “novo” tenha condições de superar o “velho”.

É natural também que esse tipo de situação se coloque de forma bastante evidente no quadro de uma nova ordem constitucional. Aqui, entendimentos na jurisprudência, doutrina e legislação tornam, às vezes, inevitável, que a interpretação da Constituição se realize, em um primeiro momento, com base na situação jurídica preexistente. Assim, até mesmo institutos novos poderão ser interpretados segundo entendimento consolidado na jurisprudência e na legislação. Nesse caso, é, igualmente, compreensível, que nova orientação hermenêutica reclame cuidados especiais.

Nesse sentido, refira-se mais uma vez às lições de Larenz:

“O que é para os tribunais civis, quando muito, uma excepção, adequa-se em muito maior medida a um Tribunal Constitucional. Decerto que se poderá, por exemplo, resolver muitas vezes sobre recursos constitucionais de modo rotineiro, com os meios normais da argumentação jurídica. Aqui tão pouco faltam casos comparáveis. Mas nas resoluções de grande alcance político para o futuro da comunidade, estes meios não são suficientes. Ao Tribunal Constitucional incumbe uma responsabilidade política na manutenção da ordem jurídico-estadual e da sua capacidade de funcionamento. Não pode proceder segundo a máxima: fiat justitia, pereat res publica. Nenhum juiz constitucional procederá assim na prática. Aqui a ponderação das consequências é, portanto, de todo irrenunciável, e neste ponto tem KRIELE razão. Certamente que as consequências (mais remotas) tão pouco são susceptíveis de ser entrevistas com segurança por um Tribunal Constitucional, se bem que este disponha de possibilidades muito mais amplas do que um simples juiz civil de conseguir uma imagem daquelas. Mas isto tem que ser aceite. No que se refere à avaliação das consequências previsíveis, esta avaliação só pode estar orientada à ideia de ‘bem comum’, especialmente à manutenção ou aperfeiçoamento da capacidade funcional do Estado de Direito. É, neste sentido, uma avaliação política, mas devendo exigir-se de cada juiz constitucional que se liberte, tanto quanto lhe seja possível — e este é, seguramente, em larga escala o caso — da sua orientação política subjectiva, de simpatia para com determinados grupos políticos, ou de antipatia para com outros, e procure uma resolução despreconceituada, ‘racional’”282.

Talvez o caso historicamente mais relevante da assim chamada mutação constitucional seja expresso na concepção da igualdade racial nos Estados Unidos. Em 1896, no caso Plessy versus Ferguson, a Corte Suprema americana reconheceu que a separação entre brancos e negros em espaços distintos, no caso específico — em vagões de trens — era legítima. Foi a consagração da fórmula equal but separated. Essa orientação veio a ser superada no já clássico Brown versus Board of Education (1954), no qual se assentou a incompatibilidade dessa separação com os princípios básicos da igualdade.

Nos próprios Estados Unidos, a decisão tomada em Mapp versus Ohio, 367 U.S. 643 (1961), posteriormente confirmada em Linkletter versus Walker, 381 U.S. 618 (1965), a propósito da busca e apreensão realizada na residência da Sra. Dollree Mapp, acusada de portar material pornográfico, em evidente violação às leis de Ohio, traduz uma significativa mudança de orientação até então esposada pela Corte Suprema.

No direito alemão, refira-se o famoso caso sobre o regime da execução penal (Strafgefangene), de 14 de março de 1972. Segundo a concepção tradicional, o estabelecimento de restrições aos direitos fundamentais dos presidiários mediante atos normativos secundários era considerada, inicialmente, compatível com a Lei Fundamental. Na espécie, cuidava-se de Verfassungsbeschwerde proposta por preso que tivera carta dirigida a uma organização de ajuda aos presidiários interceptada, porque continha críticas à direção do presídio. A decisão respaldava-se em uma portaria do Ministério da Justiça do Estado.

A Corte Constitucional alemã colocou em dúvida esse entendimento na decisão proferida sobre a problemática da execução penal, como se logra depreender da seguinte passagem do acórdão:

“O constituinte contemplou, por ocasião da promulgação da Lei Fundamental, a situação tradicional da execução da pena, tal como resulta dos artigos 2º, parágrafo 2º, 2º período, e 104, parágrafos 1º e 2º da Lei Fundamental, não existindo qualquer sinal de que ele partira da premissa de que o legislador haveria de editar uma lei imediatamente após a entrada em vigor da Lei Fundamental. Na apreciação da questão sobre o decurso de prazo razoável para o legislador disciplinar a matéria e, por conseguinte, sobre a configuração de ofensa à Constituição, deve-se considerar também que, até recentemente, admitia-se, com fundamento nas relações peculiares de poder (besondere Gewaltverhältnisse), que os direitos fundamentais do preso estavam submetidos a uma restrição geral decorrente das condições de execução da pena. Cuidar-se-ia de limitação implícita, que não precisava estar prevista expressamente em lei. Assinale-se, todavia, que, segundo a orientação que se contrapõe à corrente tradicional, a Lei Fundamental, enquanto ordenação objetiva de valores com ampla proteção dos direitos fundamentais, não pode admitir uma restrição ipso jure da proteção dos direitos fundamentais para determinados grupos de pessoas. Essa corrente somente impôs-se após lento e gradual processo” (BVerfGE 33, 1 (12)).

A especificidade da situação impunha, todavia, que se tolerassem, provisoriamente, as restrições aos direitos fundamentais dos presidiários, ainda que sem fundamento legal expresso. O legislador deveria emprestar nova disciplina à matéria, em consonância com a orientação agora dominante sobre os direitos fundamentais.

A evolução do entendimento doutrinário e jurisprudencial — uma autêntica mutação constitucional — passava a exigir, no entanto, que qualquer restrição a esses direitos devesse ser estabelecida mediante expressa autorização legal.

Nesses termos, considerando todas as possíveis repercussões que a declaração de inconstitucionalidade haveria de ter no campo civil, processual e penal, sustentei que, ante a nova orientação que se desenha, a decisão somente poderia ser tomada com eficácia ex nunc, permitindo que o juiz, em cada caso, avalie a necessidade/possibilidade de decretação da prisão provisória nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. É que, como observa Larenz, também a justiça constitucional não se opera sob o paradigma do fiat justitia, pereat res publica. Assente que se cuida de uma revisão de jurisprudência, de um autêntico overruling, e entendia que o Tribunal deveria fazê-lo com eficácia restrita. E, certamente, elas não eram — nem deveriam ser consideradas — inconstitucionais, quando proferidas. Daí ter concluído:

“Com essas considerações, também eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade do artigo 9º da Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995, e fixo a interpretação conforme à Constituição do disposto no artigo 3º da Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, para se interpretar que o juiz decidirá fundamentadamente, se o réu poderá apelar ou não em liberdade, no sentido de verificar se estão presentes ou não os requisitos da prisão cautelar. Faço isso, com efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei n. 9.868, de 1999, que entendo aplicável à espécie”.

É certo, porém, que, além de indicar a aplicação do art. 27 ao controle incidental de normas, a discussão demonstra que os casos de mudança de interpretação podem dar ensejo à declaração de inconstitucionalidade com efeitos restritos.

Refira-se, por exemplo, a decisão proferida na ADIn 3.022, de 18 de agosto de 2004283, na qual o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de lei do Rio Grande do Sul. Nesse julgamento, a Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 45 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, e de expressão contida na alínea a do Anexo II da Lei Complementar Estadual n. 10.194, de 30 de maio de 1994, também do Estado do Rio Grande do Sul, reconhecendo, porém, que a decisão haveria de ter eficácia a partir de 3 de dezembro de 2004. Trata-se do primeiro caso, no controle concentrado, em que se declarou a inconstitucionalidade de dispositivo legal, reconhecendo-se, entretanto, que a decisão teria eficácia pro futuro.

Posteriormente, o Tribunal referendou medida liminar deferida para conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto contra acórdão que, em ação direta de inconstitucionalidade estadual, declarou a inconstitucionalidade de normas da Lei municipal n. 12.349/97, que criou a Operação Urbana Centro. Afirmou o Município de São Paulo que a declaração de inconstitucionalidade da referida norma prejudicava a implantação da Operação Urbana Centro, criada devido à “necessidade de revitalização e recuperação da área central da cidade, objetivando torná-la atraente para investimentos imobiliários, turísticos e culturais, revertendo seu processo de deterioração”. E que, enquanto não houvesse decisão do recurso extraordinário, o Município estaria sujeito aos efeitos do acórdão estadual que produzira eficácia durante vários anos, dele emergindo situações que já se encontravam consolidadas na cidade de São Paulo. À declaração de inconstitucionalidade o Tribunal atribuiu efeito pro futuro.

Em 9 de maio de 2007, julgando a ADIn 2.240, a Corte declarou a inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade da Lei n. 7.619/2000, do Estado da Bahia, que criou o Município de Luís Eduardo Magalhães e manteve a vigência da citada lei pelo prazo de 24 meses, lapso temporal razoável para o legislador estadual reapreciar o tema conforme os parâmetros da lei complementar federal a ser editada284.

Na mesma data, julgando a ADIn 3.682, houve por bem o Tribunal estipular o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional adotar todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição (EC n. 15/96), devendo contemplar as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão285.

No julgamento da ADIn 3.819 o STF julgou inconstitucionais leis mineiras que dispunham sobre a forma de investidura e provimento de cargos da carreira de defensor público e a remuneração dos cargos. A Corte fixou o prazo de seis meses para a produção dos efeitos dessa decisão, tempo considerado hábil para o chefe do Executivo de Minas Gerais reorganizar a Defensoria Pública do Estado com observância do princípio do concurso público e do art. 37, XIII, da CF286.

Ressalte-se, por fim, entre as decisões de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, aquela proferida por ocasião do julgamento conjunto das ADIns 875, 1.987, 2.727 e 3.243, em que se contestava a legitimidade constitucional da Lei Complementar n. 62/89, a qual fixa a disciplina sobre o cálculo, entrega e controle das liberações dos recursos dos Fundos de Participação dos Estados (FPE).

Considerou o Tribunal, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator, que, ainda que a Lei Complementar em tela não atendesse, in totum, a exigência expressa na parte final do art. 161, II, da Constituição Federal de 1988, sua retirada abrupta do ordenamento poderia comprometer gravemente as funções estaduais. Por exemplo, seria de se supor a inevitável interrupção da prestação dos serviços públicos essenciais, porquanto a economia dos Estados depende, em muitos casos, das transferências de recursos do Fundo de Participação dos Estados.

Atendendo a tais circunstâncias intrinsecamente relacionadas à segurança e à continuidade da prestação dos serviços públicos, o Tribunal aplicou o art. 27 da Lei n. 9.868/99 para julgar procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade (ADIn 1.987/DF, ADIn 875/DF, ADIn 2.727/DF e ADIn 3.243/DF) e declarar a inconstitucionalidade do art. 2º, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e do Anexo Único, da Lei Complementar n. 62/89, mantendo, no entanto, sua vigência até 31 de dezembro de 2012 (34 meses).

Anote-se que o Congresso Nacional não logrou cumprir o prazo estipulado, o que fez com que alguns Governadores de Estado propusessem nova ADO, com pedido de liminar (ADO 23/DF, Rel. Min. Dias Toffoli). No período de recesso, o Min. Ricardo Lewandowski concedeu a liminar para garantir aos Estados e ao Distrito Federal o repasse, pela União, das verbas do fundo, no percentual estabelecido pela Constituição, em conformidade com os critérios anteriormente vigentes, por mais cento e cinquenta dias, desde que não sobrevenha nova disciplina jurídica. A matéria foi disciplinada pela LC n. 143, de 17 de julho de 2013.

1 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 e s.

2 Barbosa, Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, in Trabalhos jurídicos, p. 70-1; e O direito do Amazonas ao Acre Septentrional, v. 1, p. 103; F. Campos, Direito constitucional, 1956, v. 1, p. 430-1; A. Buzaid, Da ação direta, p. 130-2; Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, p. 589.

3 Cf. W. W. Willoughby, The Constitutional law of the United States, v. 1, p. 9-10. Cf. também Thomas M. Cooley, Treatise on the constitutional limitations, 1878, p. 227.

4 Cf. Buzaid, Da ação direta, p. 128-32.

5 Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 141.

6 Cf. Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 140-1.

7 Cf., a propósito, Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 141.

8 Bittencourt, O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, p. 144; Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, p. 592.

9 Cf., a propósito, Prado Kelly, Discurso na Assembleia Constituinte, in Ana Valderez Ayres Neves de Alencar, A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos declarados inconstitucionais, RIL n. 57, 1978 (jan./mar.), p. 260; ver, também, MS 16.512, Relator: Oswaldo Trigueiro, RTJ n. 38, p. 23, 28, 81.

10 Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 35; J. A. da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 52.

11 A Proposta de emenda à Constituição n. 16, de 1965, continha cláusula que outorgava eficácia erga omnes às decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal — As disposições de lei ou ato de natureza normativa consideradas inconstitucionais em decisão definitiva perderão eficácia, a partir da declaração do Presidente do Supremo Tribunal Federal publicada no órgão oficial da União (Proposta de emenda, art. 5º). Essa disposição não foi, todavia, aprovada pelo Congresso Nacional, subsistindo, pois, a necessidade de que se encaminhassem as declarações de inconstitucionalidade ao Senado Federal para que se efetivasse a suspensão de execução do dispositivo declarado inconstitucional.

12 Rp. 933 (liminar), Relator: Ministro Thompson Flores, RTJ n. 76, p. 342 (343).

13 Parecer do Ministro Rodrigues Alckmin, de 19-6-1974 (Sessão Administrativa), DJ, 16 maio 1977, p. 3124; Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975 (Sessão Administrativa), DJ, 16 maio 1977, p. 3123. Ver, também, O. A. Bandeira de Mello, Teoria das Constituições rígidas, 1980, p. 213. Em 18-4-1977, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Thompson Flores, determinou que as comunicações ao Senado Federal, para os fins do art. 42, VII, da Constituição de 1967/69, se restringissem às declarações de inconstitucionalidade proferidas incidenter tantum (cf. Alencar, A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos inconstitucionais, RIL n. 57, 1978, p. 260 (305).

14 Parecer do Ministro Rodrigues Alckmin, de 19-6-1974, DJ, 16 maio 1977,p. 3124.

15 Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975, DJ, 16 maio 1977, p. 3123; v. também O. A. Bandeira de Mello, Teoria das Constituições rígidas, p. 213.

16 Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975, DJ, 16 maio 1977, p. 3123.

17 Em favor da tese da anulabilidade da lei inconstitucional, confira, porém, o excelente trabalho de Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 98.

18 Cf., a propósito, J. A. da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 52-3.

19 Regimento Interno do STF na versão de 15-10-1980.

20 J. A. da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 52; Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 33-5.

21 Cf., também, Rp. 1.305, Relator: Ministro Sydney Sanches, RDA n. 170, p. 46.

22 Cf. Rp. 971, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 87, p. 758.

23 Rp. 971, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 87, p. 758; RE 93.356, Relator: Leitão de Abreu, RTJ n. 97, p. 1369; Rp. 1.016, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 95, p. 993; Rp. 1.077, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 101, p. 503.

24 O. A. Bandeira de Mello, Teoria das Constituições rígidas, p. 214.

25 Recurso de MS 17.076, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 55, p. 744.

26 Buzaid, Da ação direta, p. 130-1; Rui Barbosa, Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo, p. 70-1; R. Polletti, Controle de constitucionalidade das leis, p. 109 e s.

27 Cf., também, Recurso de MS 17.076, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 55, p. 744; RE 103.619, Relator: Ministro Oscar Corrêa, RDA n. 160, p. 80.

28 Cf. RTJ n. 82, p. 795-6.

29 Cf. RE 79.343, Relator: Ministro Leitão de Abreu, RTJ n. 82, p. 795.

30 RE 79.343, Relator: Ministro Leitão de Abreu, RTJ n. 82, p. 792 (795).

31 Cf. RE 93.356, Relator: Ministro Leitão de Abreu, RTJ n. 97, p. 1369.

32 Cf. RE 79.343, Relator: Ministro Leitão de Abreu, RTJ n. 82, p. 791 (795-6).

33 Cf. RE 103.619, Relator: Ministro Oscar Corrêa, RDA n. 160, p. 80 e s.

34 O Projeto do Senador Maurício Corrêa estabelecia, verbis:

“Art. 127........................................................................................................................

§ 2º Quando o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, determinará se eles perderão eficácia desde a sua entrada em vigor, ou a partir da publicação da decisão declaratória” [cf., a propósito, José Néri da Silveira, A dimensão política do Judiciário, Arquivos do Ministério da Justiça n. 173 (1988), p. 46 (55); Djaci Falcão, O Poder Judiciário e a nova Carta Constitucional, Arquivos do Ministério da Justiça n. 173, p. 25 (29)].

35 Art. 282 (4) da Constituição portuguesa:

“Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n. 1 e 2”.

36 Cf., a propósito, J. Néri da Silveira, A dimensão política do Judiciário, Arquivos do Ministério da Justiça n. 173 (1988), p. 46 (55).

37 Cf., a propósito, MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 e s.

38 Cf., a propósito, Rp. 980, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 96, p. 496 (508).

39 Cf. a propósito, Rp. 980, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 96, p. 496 (508); RE 103.619, Relator: Ministro Oscar Corrêa, RDA n. 160, p. 80 e s.

40 Na Revisão Constitucional (1994), apresentou o Relator proposta que recomendava fosse introduzido o seguinte parágrafo ao art. 103:

“Quando o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, poderá determinar, por maioria de dois terços dos votos de seus membros, que estes deixarão de produzir efeito a partir do trânsito em julgado da decisão”.

41 Garcia de Enterría, Justicia Constitucional, la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales, RDP n. 92, p. 5 (14).

42 Cf., Westel Woodbury Willoughby, The Constitutional Law of the United States, v. 1, p. 9-10; cf., também, Thomas M. Cooley, Treatise on the Constitutional Limitations, 1878, p. 227.

43 Cf. Laurence Tribe, The American Constitutional Law, p. 27.

44 Tribe, The American Constitutional Law, p. 30.

45 Cf., sobre o assunto, entre nós, Gilmar Ferreira Mendes, O apelo ao legislador — Appellentscheidung — na práxis da Corte Constitucional alemã, RDP n. 99, p. 32 e s.

46 BVerfGE 13, 248 (260); 18, 288 (301); 26, 100 (101); cf. Klaus Stern, Bonner Kommentar. Art. 93, n. 281; Hartmut Söhn, Anwendungspflicht oder Aussetzungspflicht, bei festgestellter Verfassungswidrigkeit von Gesetzen? Frankfurt am Main, 1974, p. 61.

47 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 3. ed., t. 2, p. 500-2.

48 Garcia de Enterría, Justicia Constitucional, la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales, RDP n. 92 (out./dez. 1989), p. 5.

49 Ao contrário do sustentado no douto voto do Ministro Sepúlveda Pertence, em escrito mais recente, entendemos cabível a cautelar em alguns casos de omissão parcial. Se se puder afirmar que, numa avaliação preliminar, o resultado do julgamento final haverá de recomendar a suspensão da aplicação da lei (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade ortodoxa), não se vislumbrariam razões para que o Tribunal deixasse de suspender a aplicação da lei de imediato. Cf. ADIMC 1.458/DF — A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

50 ADIn 526, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, RTJ n. 145, p. 101 (112-3).

51 HC 70.514, j. 23-3-1994.

52 Cf. Garcia de Enterría, Justicia constitucional, RDP n. 92, p. 5.

53 Cf. Carlos Roberto Siqueira Castro, Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos em face das Leis n. 9.868 e 9.882/99, in Daniel Sarmento (organizador), O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99.

54 Cf., supra, no direito alemão, Título IV, Capítulo II, III e V, e, infra, Título IV, Capítulo III, IV, 4, e item V, sobre a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade no direito brasileiro.

55 § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht:

“(1) É legítimo o pedido de revisão criminal nos termos do Código de Processo Penal contra a sentença condenatória penal que se baseia em uma norma declarada inconstitucional (sem a pronúncia da nulidade) ou nula, ou que se assenta em uma interpretação que o Bundesverfassungsgericht considerou incompatível com a Lei Fundamental.

(2) No mais, ressalvado o disposto no § 92 (2), da Lei do Bundesverfassungsgericht ou uma disciplina legal específica, subsistem íntegras as decisões proferidas com base em uma lei declarada nula, nos termos do § 78. É ilegítima a execução de semelhante decisão. Se a execução forçada tiver de ser realizada nos termos das disposições do Código de Processo Civil, aplica-se o disposto no § 767 do Código de Processo Civil. Excluem-se pretensões fundadas em enriquecimento sem causa”.

56 Cf., a propósito, RMS 17.976, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 55, p. 744.

57 Cf., a propósito, supra, Título IV, Capítulo II, II, 1.

58 58. Cf. RE 86.056, Relator: Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 1º jul. 1977. Problema que, tanto quanto foi possível verificar, ainda não foi contemplado pela doutrina pátria diz respeito à obrigatoriedade ou não de a Administração Pública, independentemente de qualquer iniciativa dos interessados, proceder à revisão dos atos praticados com base na lei inconstitucional. Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer, afigura-se difícil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situação, de modo que seria admissível o dever de a Administração proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. O reconhecimento do efeito vinculante à decisão de inconstitucionalidade parece impor esse dever de desfazimento, pelo menos em relação aos atos ainda suscetíveis de revisão. Outra questão ainda não arrostada pela nossa doutrina refere-se à possibilidade de o legislador dispor sobre as consequências da declaração de inconstitucionalidade, de modo, v.g., a poder equiparar as situações concretas diversamente configuradas.

Em suma, é lícito perguntar se o legislador, em determinados casos, não poderia afastar a aplicação das fórmulas de preclusão para equiparar a situação jurídica daqueles que eventualmente tenham elidido a incidência da lei inconstitucional no plano singular e daqueloutros, que por razões diversas não tenham conseguido o mesmo resultado.

Considerando que o sistema não repudia a lei retroativa, mas tão somente aquela que afete o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, é de admitir como legítima proposta no sentido de estender os benefícios da declaração de inconstitucionalidade a todos aqueles que, por razões várias, foram atingidos pela aplicação da lei posteriormente declarada inconstitucional. Da mesma forma, embora não se vislumbre para a Administração um dever jurídico de rever, com efeito retroativo, os atos não mais suscetíveis de impugnação, poderá ela, se possível, fazê-lo sem cometer qualquer ilegalidade.

A propósito da possibilidade de superação dos efeitos da inconstitucionalidade, mencione-se, entre nós, o Decreto-Lei n. 2.471, de 1988, que determinou fossem restituídas pela Secretaria da Receita Federal as importâncias pagas a título de atualização monetária do imposto de renda, fixada no art. 18 do Decreto-Lei n. 2.323, de 26-2-1987, independentemente de qualquer impugnação ou reclamação por parte do interessado (arts. 9º, V, e 10). O art. 9º do referido Decreto-Lei previa, ainda, o cancelamento, com o arquivamento dos processos administrativos respectivos, dos débitos para com a Fazenda Nacional, inscritos ou não como Dívida Ativa da União, ajuizados ou não que tivessem origem na cobrança:

a) do imposto de importação, no caso de reimportação de mercadoria nacional ou nacionalizada, estabelecida no art. 93 do Decreto-Lei n. 37, de 18-11-1966;

b) do imposto sobre operações de crédito, câmbio, seguro e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários, com base em hipóteses de incidência instituídas ou alíquotas elevadas pelo Decreto-Lei n. 1.783, de 18-4-1980, no período entre a data de sua publicação e 31-12-1980;

c) da contribuição para o Fundo de Investimento Social (Finsocial), previsto no Decreto-Lei n. 1.940, de 25-5-1982, relativamente ao exercício de 1982;

d) do empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei n. 2.047, de 20-7-1983;

e) do imposto sobre produtos industrializados relativamente ao fornecimento de produtos personalizados, resultantes de serviços de composição e impressão gráfica;

f) do imposto de renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes de depósitos bancários.

Referida disposição consagrava que os autos das execuções fiscais relativas àqueles débitos seriam arquivados (art. 9º, § 1º), não se reconhecendo, porém, nesses casos o direito de restituição das quantias já pagas (art. 9º, § 2º).

A Exposição de Motivos que encaminhou o projeto de Decreto-Lei assim justificava as providências:

“A medida preconizada no art. 9º do projeto pretende concretizar o princípio constitucional da colaboração e harmonia dos Poderes, contribuindo, outrossim, para o desafogo do Poder Judiciário, ao determinar o cancelamento dos processos administrativos e das correspondentes execuções fiscais em hipóteses que, à luz da reiterada jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal e do Egrégio Tribunal Federal de Recursos, não são passíveis da menor perspectiva de êxito, o que, s.m.j., evita dispêndio de recursos do Tesouro Nacional, à conta de custas processuais e do ônus da sucumbência.

Como corolário ao reconhecimento de decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade do art. 18 do Decreto-Lei n. 2.323, de 1987, prevê o art. 10 a restituição dos valores recolhidos pelos contribuintes que seriam alcançados por essa decisão, na mesma proporção do recolhimento indevido”.

59 HC 45.232, Relator: Ministro Themístocles Cavalcanti, RTJ n. 44, p. 322 e s.

60 MS 17.976, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 55, p. 744 e s.; RE 86.056, Relator: Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 1º jul. 1977.

61 RMS 17.076, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 55, p. 744.

62 RE 86.056, Relator: Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 1º jul. 1977.

63 Recl. 148, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 109, p. 463.

64 DJ, 13 dez. 1974; cf., também, RE 78.809, Relator: Ministro Aliomar Baleeiro, DJ, 11 out. 1974.

65 DJ, 4 nov. 1974.

66 Cf. RE 105.789, Relator: Ministro Carlos Madeira, RTJ n. 118, p. 301.

67 Cf. RE 105.789, Relator: Ministro Carlos Madeira, RTJ n. 118, p. 301.

68 Cf. RE 122.202, Relator: Ministro Francisco Rezek, DJ, 8 abr. 1994.

69 Cf. ADIn 513, Relator: Ministro Célio Borja, RTJ n. 141, p. 739.

70 Cf., supra, Título IV, Capítulo II, V.

71 Cf. infra,Título IV, Capítulo III, IV, 4.

72 RECrim 147.776, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 19 jun. 1998.

73 Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 126-7.

74 Rp. 1.318, Relator: Ministro Carlos Madeira, RDA n. 169, jul./set. 1987, p. 60-6; Rp. 1.478, Relator: Octavio Gallotti, RDA n. 172, abr./jun. 1988, p. 95; Rp. 1.433, Relator: Ministro Francisco Rezek, RDA n. 171, jan./mar. 1988, p. 107.

75 Cf. Rp. 1.304, Relator: Ministro Célio Borja, RDA n. 171, jan./mar. 1988, p. 109-18.

76 Cf., dentre outras, Rp. 980, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 96, p. 496 e s.; ADIn 574, Relator: Ministro Ilmar Galvão, DJ, 11 mar. 1994, p. 4111; ADIn 89, Relator: Ministro Ilmar Galvão, DJ, 20 ago. 1993, p. 16316; ADIn 805, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 8 abr. 1994, p. 7225.

77 Cf., dentre outras, ADIn 3.098/SP, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ, 10 mar. 2006; ADIn 3.259/PA, Relator: Ministro Eros Grau, DJ, 24 fev. 2006; ADIn 3.186/DF, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJ, 12 maio 2006; ADIn 3.035/PR, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJ, 14 out. 2005; ADIn 3.323/DF, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, DJ, 23 set. 2005; ADIn 1.007/PE, Relator: Ministro Eros Grau, DJ, 24 fev. 2006; ADIn 1.704/MT, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ, 20 set. 2002; ADIn 532/SP, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 11 mar. 2005; ADIn 3.055/PR, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ, 3 fev. 2006; ADIn 1.475/DF, Relator: Ministro Octavio Gallotti, DJ, 4 maio 2001; ADIn 2.101/MS, Relator: Ministro Maurício Corrêa, DJ, 5 out. 2001; ADIn 2.847/DF, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ, 26 nov. 2004.

78 Dentre outras, ADIn 3.061/AP, Relator: Ministro Carlos Britto, DJ, 9 jun. 2006; ADIn 2.302/RS, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJ, 24 mar. 2006; ADIn 3.254/ES, Relator: Ministro Ellen Gracie, DJ, 2 dez. 2005; ADIn 2.249/DF, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJ, 17 fev. 2006; ADIn 2.170/SP, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 9 set. 2005; ADIn 3.051/MG, Relator: Ministro Carlos Britto, DJ, 28 out. 2005; ADIn 2.966/RO, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, DJ, 6 maio 2005; ADIn 3.267/MT, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, DJ, 24 jun. 2005; ADIn 2.750/ES, Relator: Ministro Eros Grau, DJ, 26 ago. 2005.

79 Rp. 1.305, Relator: Ministro Sydney Sanches, RDA n. 170, p. 46; Rp. 1.379, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 11 set. 1987.

80 Cf., a propósito, Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 284; Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 127.

81 Rp. 1.379, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 11 set. 1987.

82 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional: inconstitucionalidade e garantia da Constituição, Coimbra: Coimbra Ed., 2001, t. 6, p. 224; Carlos Blanco de Morais, Justiça Constitucional: o contencioso constitucional português entre o modelo misto e a tentação do sistema de reenvio, Coimbra: Coimbra Ed., 2005, t. 2, p. 525.

83 ADIn 2.174/DF, Relator: Ministro Maurício Corrêa, DJ, 7 mar. 2003; ADIn 1.187/DF, Relator: Ministro Ilmar Galvão, DJ, 30 maio 1997; ADIn 2.133/RJ, Relator: Ministro Ilmar Galvão, DJ, 4 maio 2001.

84 ADIn-QO 2.982/CE, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJ, 16 dez. 2004; ADIn 1.662/SP, Relator: Ministro Maurício Corrêa, DJ, 19 set. 2003. Sobre a inconstitucionalidade por arrastamento, ADIn 2.895/AL, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ, 20 maio 2005.

85 Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 126-7.

86 Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 127.

87 Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 125.

88 Rp. 1.305, Relator: Sydney Sanches, RDA n. 170, out./dez. 1987, p. 46-60; Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 125-7; Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 269.

89 Rp. 1.379, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 11 set. 1987. Ver, também, Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 125-7; Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 269.

90 Rp. 1.379, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 11 set. 1987.

91 Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 128.

92 Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 128.

93 Essa disposição foi, igualmente, incorporada à Constituição de 1988 (art. 150, II).

94 RMS 11.853, Relator: Ministro Luiz Gallotti, DJ, 17 ago. 1966; RMS 13.208, Relator: Ministro Vilas Boas, DJ, 11 maio 1966; RMS 13.694, Relator: Ministro Carlos Medeiros da Silva, DJ, 10 ago. 1966; RMS 16.588, Relator: Ministro Victor Nunes, DJ, 12 mar. 1968; RMS 16.661, Relator: Ministro Evando Lins e Silva, RTJ n. 59, p. 185; RE 61.102, Relator: Ministro Oswaldo Trigueiro, DJ, 14 fev. 1968.

95 RMS 16.986, Relator: Ministro Aliomar Baleeiro, RTJ n. 43, p. 575; RMS 16.661, Relator: Ministro Evando Lins e Silva, RTJ n. 59, p. 185; ERE 69.749, Relator: Ministro Bilac Pinto, RTJ n. 61, p. 130; RE 63.318, Relator: Ministro Victor Nunes Leal, RTJ n. 46, p. 205; RE 99.180, Relator: Djaci Falcão, RTJ n. 106, p. 847.

96 RE 97.816, Relator: Ministro Djaci Falcão, DJ, 12 nov. 1982, p. 11489.

97 RE 100.317, Relator: Ministro Alfredo Buzaid, RTJ n. 114, p. 1138 (1140).

98 ADIn 319-4, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 30 abr. 1993, p. 7563.

99 Rp. 1.454, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 125, p. 997.

100 ADIn 1.045, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 6 maio 1994, p. 10485.

101 Cooley, A treatise on the constitutional limitations, Boston, 1878, p. 228. Cf. também Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 93.

102 Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 93.

103 Rp. 948, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 82, p. 55-6; Rp. 1.100, RTJ n. 115, p. 993 e s.

104 Cf., a propósito, Rp. 1.454, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 125, p. 997.

105 Cf., a propósito, Rp. 1.389, Relator: Ministro Oscar Corrêa, RTJ n. 126, p. 514; Rp. 1.454, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 125, p. 997; Rp. 1.399, Relator: Ministro Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988.

106 RTJ n. 82(1), p. 55-6.

107 RTJ n. 115(3), p. 993.

108 RTJ n. 117(2), p. 466.

109 Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 93-4.

110 Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 1968, p. 95.

111 Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 1968, p. 95.

112 Rp. 1.454, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 125, p. 997; Rp. 1.389, Relator: Ministro Oscar Corrêa, RTJ n. 126, p. 514; Rp. 1.399, Relator: Ministro Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988.

113 Rui Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei, Lisboa: Universidade Católica, 1999, p. 301.

114 ADIn 2.405/RS, Relator: Ministro Carlos Britto, DJ, 17 fev. 2006; ADIn 1.344/ES, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 19 abr. 1996; Rp. 1.417/DF, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 15 abr. 1988. 

115 ADIn 3.324, ADIn 3.046, ADIn 2.652, ADIn 1.946, ADIn 2.209, ADIn 2.596, ADIn 2.405.

116 ADIn 1.105/DF e ADIn 1.127/DF, Rel. orig. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Ricardo Lewandowski.

117 ADIn 2.332, ADIn 2.084, ADIn 1.797, ADIn 2.087, ADIn 1.668, ADIn 1.344, ADIn 1.105, ADIn 1.127.

118 Sobre a difusa terminologia utilizada, vide: Carlos Blanco de Morais, Justiça constitucional: o contencioso constitucional português entre o modelo misto e a tentação do sistema de reenvio, cit., t. 2, p. 238 e s.; Augusto Martín De La Vega, La sentencia constitucional en Italia, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003; Francisco Javier Díaz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Valladolid: Lex Nova; 2001; Héctor López Bofill, Decisiones interpretativas en el control de constitucionalidad de la ley, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004.

119 Riccardo Guastini, Lezioni di teoria costituzionale, Torino: G. Giappichelli, 2001, p. 222.

120 Roberto Romboli et al., Giustizia costituzionale, 2 ed., Torino : G. Giappichelli, 2007, p. 304.

121 Cf. Markus González Beilfuss, Tribunal constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 117-130.

122 Entre nós, a técnica manipulativa com efeitos substitutivos foi utilizada no julgamento da ADIn-MC 2.332/DF, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 2 abr. 2004, ocasião em o Supremo Tribunal Federal, vencido no ponto o Relator, decidiu “deferir a medida liminar para suspender, no art. 15-A do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzido pelo art. 1º da Medida Provisória nº 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, e suas sucessivas reedições, a eficácia da expressão “de até seis por cento ao ano” (omissis) para dar, ao final do caput do artigo 15-A, interpretação conforme à Carta da República, de que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença”.

123 Joaquín Brage Camazano, La acción abstracta de inconstitucionalidad, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, p. 409-410: (“La utilización de este tipo de sentencias se plantea especialmente respecto de las hipótesis de desigualdad normativa o trato desigual por parte de una ley, porque la Ley prevé determinadas consecuencias para determinadas hipótesis, pero no para otros supuestos que constitucionalmente hubieran exigido un tratamiento igual. Como dice el TC español, ante tales hipótesis cabe, en principio, equiparar por arriba, suprimiendo las restricciones o exclusiones injustificadas establecidas por el legislador con la consiguiente extensión del beneficio a los discriminados”).

124 Cf. Carlos Blanco de Morais (org.), As sentenças intermédias da justiça constitucional, Lisboa: AADFL, 2009, p. 113-115.

125 Augusto de la Vega, La sentencia constitucional en Italia, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 229-230.

126 Cf. o voto que proferi na ADPF-QO 54, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 31 ago. 2007, especialmente p. 170-171.

127 MI 670, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, MI 708, Relator: Ministro Gilmar Mendes, e MI 712, Relator: Ministro Eros Grau, julgados em 25-10-2007. Tenha-se presente, ainda, o MI 543, Relator: Ministro Octavio Gallotti, DJ, 24 maio 2002, e o MI 283, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 14 nov. 1991, quando restou assentado que “é dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo que fixar, de molde a facultar-lhe, quando possível, a satisfação provisória do seu direito”

128 RMS 22.307, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 13 jun. 1997.

129 ADIn 3.105, Relatora: Ministra Ellen Gracie, DJ, 18 fev. 2005.

130 Carlos Blanco de Morais, Justiça constitucional: o contencioso constitucional português entre o modelo misto e a tentação do sistema de reenvio, t. 2, cit., p. 257. Cf., ainda, sob coordenação do Professor Blanco de Morais, As sentenças intermédias da justiça constitucional, Lisboa: AAFDL, 2009.

131 Pet 3.388, Relator: Ministro Carlos Britto, Informativo STF n. 539, 16 a 20-3-2009.

132 RE 405.579, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, DJ, 4 ago. 2011.

133 Cf., a propósito, Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 95.

134 A chamada representação interpretativa foi introduzida no direito brasileiro pela Emenda Constitucional n. 7, de 1977, e deveria contribuir — tal como ressaltado na Exposição de Motivos do Governo — para dirimir controvérsias sobre interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual. O direito de propositura foi confiado exclusivamente ao Procurador-Geral da República (CF 1967/69, art. 119, I, l). A Constituição de 1988 não incorporou esse instituto.

135 Cf. Rp. 1.417, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 126, p. 48 e s.

136 Parecer na Rp. 1.417, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 4 set. 1987, p. 18302-6.

137 Voto na Rp. 1.417, DJ, 15 abr. 1988

138 Rp. 1.417, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 126, p. 48 (66).

139 Rp. 1.417, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 126, p. 48 (69).

140 Rp. 1.454, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 125, p. 997; Rp. 1.389, Relator: Ministro Oscar Corrêa, RTJ n. 26, p. 514; Rp. 1.399, Relator: Ministro Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988.

141 Cf. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, p. 187.

142 ADIn 491 (medida cautelar), Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 137, p. 90.

143 Cf. transcrição in: ADIn 491 (medida liminar), Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 137, p. 90 (93).

144 ADIn 939, Relator: Ministro Sydney Sanches, DJ, 18 mar. 1994, p. 5165-6.

145 ADIn 1.045, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 6 maio 1994, p. 10485.

146 Cf. Emendas à Constituição de 1946, n. 16, Reforma do Poder Judiciário, Câmara dos Deputados, Brasília, 1968, p. 19 (24).

147 Cf., a propósito, Buzaid, Da ação direta, p. 87; Carlos Alberto Lucio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, p. 143.

148 Rp. 933 (liminar), Relator: Ministro Thompson Flores, RTJ n. 76, p. 342 (343).

149 Parecer do Ministro Rodrigues Alckmin, de 19-6-1975 (sessão administrativa), DJ, 16 maio 1977, p. 3124; Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975 (sessão administrativa), DJ, 16 maio 1977, p. 3123. Ver, também, O. A. Bandeira de Mello, Teoria das Constituições rígidas, 1980, p. 213. Em 18-6-1977, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Thompson Flores, determinou que as comunicações ao Senado Federal, para os fins do art. 42, VII, da Constituição de 1967/69, se restringissem às declarações de inconstitucionalidade proferidas incidenter tantum (cf. Alencar, A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos inconstitucionais, RIL n. 57, 1978, p. 260 (305).

150 Cf., a propósito, Manfred Goessl, Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes, Berlim, 1961, p. 45; Friesenhahn, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland, Colônia, 1963, p. 105-6.

151 Rp. 1.417, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 126, p. 48 (66).

152 Rp. 1.417, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 126, p. 48 (69).

153 Rp. 1.454, Relator: Ministro Octavio Gallotti, RTJ n. 125, p. 997; Rp. 1.399, Relator: Ministro Aldir Passarinho, DJ, 9 set. 1988; Rp. 1.389, Relator: Ministro Oscar Corrêa, RTJ n. 126, p. 514. Mais recentemente, passou o Tribunal a incorporar a declaração de inconstitucionalidade na parte dispositiva da decisão (ADIn 319, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 30 abr. 1993, p. 7563).

154 Essa orientação, que é dominante na doutrina germânica, parece corresponder, tal como demonstrado acima, à natureza e aos objetivos do processo de controle abstrato adotado no Brasil desde a Emenda n. 16, de 1965. Deve-se assinalar, porém, que a doutrina constitucional italiana e, mais recentemente, a doutrina espanhola e a portuguesa atribuem eficácia extremamente reduzida à “sentença de rejeição de inconstitucionalidade”. Tal como observado por Zagrebelzky, “le decisioni di rigetto della corte costituzionale possegono dunque un’efficacia assai limitata, e comunque non paragonabile a quella propria del giudicato di cui sono fornite regola sentenze della giurisdizione comune” (La giustizia costituzionale, Bolonha, 1977, p. 185). Também Bocanegra Sierra rejeita a possibilidade de se outorgar eficácia à sentença confirmatória da constitucionalidade, porquanto “esa sentencia dispondría de un valor superior al de las leyes mismas, un valor constitucional totalmente inaceptable en un instrumento jurídico de esa clase, que vendría a poner en cuestión, por lo demás, muy seriamente, el progreso y la capacidad de cambio y adaptación de la Constitución, al volver definitivamente el sistema hacia uno de los polos que en esta materia entran en tensión” (cf. Raul Sierra Bocanegra, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, p. 254). No mesmo sentido é a opinião de Gomes Canotilho e de Jorge Miranda em relação à sentença de rejeição de inconstitucionalidade proferida pela Corte Constitucional portuguesa (Canotilho, Direito constitucional, p. 1089; Miranda, Manual de direito constitucional, 2. ed., t. 2, p. 384).

155 Cf. BVerfGE 1, 14 (41). Ver, também, Hartmut Söhn, Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, 1976, v. 1, p. 292 (317).

156 Cf., a propósito, Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990, p. 268. Ver, também, RISTF, art. 175, parágrafo único.

157 Sobre esse tema, verificar o Apêndice I “Segurança e estabilidade das decisões em controle abstrato de constitucionalidade: notas com base no direito brasileiro e no alemão”.

158 Cf., a propósito, Maunz, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 31, n. 42; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, Berlim, 1985, p. 223.

159 Cf., a propósito, BVerfGE 33, 199 (203 e s.); Brox, Zur Zulässigkeit der erneuten Überprüfung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift für W. Geiger, p. 810 (825); Lange, Rechtskraft, Bindungswirkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, JuS 1978, p. 1 (6 e s.).

160 Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. I, p. 568-613.

161 Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. I, p. 568-613.

162 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 408.

163 Brox, Zur Zulässigkeit der erneuten Überprüfung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift für W. Geiger, p. 809 (818); Sachs, Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen, p. 292; Maunz, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 31, n. 42; Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 409.

164 Lange, Rechtskraft, Bindungswirkung und Gesetzeskraft der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, JuS 1978, p. 1 (6 e s.); Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 408.

165 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 408-9.

166 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 408; Maunz, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 31, n. 37.

167 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 406.

168 Brox, Zur Zulässigkeit der erneuten Überprüfung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift für W. Geiger, p. 809 (826).

169 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 412-3.

170 BVerfGE 33, 199; 39, 169.

171 Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, p. 409; Brox, Zur Zulässigkeit der erneuten Überprüfung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift für W. Geiger, p. 809 (818); Stern, Bonner Kommentar, art. 100, n. 139; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 228.

172 Cf. RE 105.012, Relator: Ministro Néri da Silveira, RTJ n. 136, p. 734 (758).

173 Cf. Enrico Tullio Liebman, Eficácia e autoridade da coisa julgada, p. 25-6: “De certo modo, todas as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus (Savigny, Sistema, trad. it., VI, p. 378), enquanto a coisa julgada não impede absolutamente que se tenham em conta os fatos que intervierem sucessivamente à emanação da sentença (...). O que há de diverso nestes casos — refere-se às chamadas sentenças determinativas ou dispositivas — não é a rigidez menor da coisa julgada, mas a natureza da relação jurídica, que continua a viver no tempo com conteúdo ou medida determinados por elementos essencialmente variáveis, de maneira que os fatos que sobrevenham podem influir nela, não só no sentido de extingui-la, fazendo, por isso, extinguir o valor da sentença, mas também no sentido de exigir mudança na determinação dela, feita anteriormente”.

174 Cf., também, dentre outros, Adolf Schönke, Derecho procesal civil, p. 273 e s.

175 Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, 1990, p. 73.

176 O Supremo Tribunal reconhece expressamente a possibilidade de alteração da coisa julgada provocada por mudança nas circunstâncias fáticas (cf., a propósito, RE 105.012-8, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 1º jul. 1988).

177 HC 70.514, j. 23-3-1994.

178 RECrim 147.776-8, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, Lex-JSTF n. 238, p. 390.

179 Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969, v. 2, p. 257; Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, p. 222 e s.

180 RE 92.169, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 103, p. 1113.

181 Cf., a propósito, Cláudio Pacheco, Tratado das Constituições brasileiras, v. 3, p. 78-9; J. A. Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 53.

182 Manoel Antonio Teixeira Filho, Mandado de injunção e direitos sociais, LTr n. 53, 1989, p. 323; Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de direito constitucional, p. 277.

183 J. A. Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 389-90.

184 J. J. Calmon de Passos, Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data: constituição e processo, p. 124.

185 J. J. Calmon de Passos, Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data: constituição e processo, p. 124.

186 J. J. Calmon de Passos, Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data: constituição e processo, p. 112-3.

187 J. J. Calmon de Passos, Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data: constituição e processo, p. 112-3.

188 J. J. Calmon de Passos, Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data: constituição e processo, p. 112.

189 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”, p. 57; Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, v. 2, p. 359.

190 Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”, p. 141.

191 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 e s.

192 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (33).

193 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (34).

194 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (34-5).

195 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (35).

196 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (32-3).

197 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (31).

198 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 33.

199 James Goldschmidt, Zivilprozessrecht, § 15a, p. 61.

200 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (35).

201 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (38-9).

202 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (38-9).

203 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (38-9).

204 Sobre o mandado de segurança, cf. acima Título II, Capítulo I, II, 4.

205 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (39).

206 Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 169-70.

207 Cf., a propósito, Jülicher, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen, p. 33; Lerche, Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven, Zu den “nicht erfüllten Gesetzgebungsaufträgen”, AöR 90 (1965), p. 341 (352).

208 Schenke, Rechtsschutz bei normativem Unrecht, p. 169; Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 152; Schneider, Funktion der Normenkontrolle, p. 148.

209 Lerche, Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven, Zu den “nicht erfüllten Gesetzgebungsaufträgen”, AöR 90 (1965), p. 341 (352); Ulsamer, in Maunz, dentre outros, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78, n. 22, nota de rodapé n. 3. Cf., a propósito, BVerfGE 1, 101; 6, 257 (264), 8, 1 (10).

210 Cf. BVerfGE 8, 1 (10); 22, 349 (360).

211 Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit, v. 2, p. 129-70; Pestalozza, “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, v. 1, p. 519 (526, 530).

212 Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung von Gesetzen, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (354); Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 214.

213 BVerfGE 6, 257 (264); 8, 1 (19); a propósito, ver, também, Herzog, in Maunz-Dürig-Herzog-Scholz, Kommentar zum Grundgesetz, art. 20, III, n. 13.

214 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 e s.

215 Cf. Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 152, nota 34.

216 Embora na doutrina os casos de exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade sejam considerados exemplos típicos de lacuna da lei [Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 359; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, p. 81; Jülicher, Verfassungsbeschwerde, p. 29; Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung, p. 345 (352)], vem-se ressaltando, há algum tempo, que, nessas hipóteses, tem-se uma relação normativa inconstitucional (Verfassungswidrige Normrelation) (Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 214). Entre nós, ver ação direta de inconstitucionalidade por omissão proposta pelo Procurador-Geral da República relativa à Lei n. 7.719, de 6-1-1989 (ADIn 799-8, Relator: Ministro Néri da Silveira), na qual se afirma possível afronta ao art. 39, § 1º, da Constituição.

217 MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 e s.

218 Rp. 971, Relator: Ministro Djaci Falcão, RTJ n. 87, p. 758; Rp. 1.016, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 95, p. 998.

219 Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, p. 216.

220 Buzaid, Da ação direta, 1955, p. 131; F. Campos, Direito constitucional, 1950, v. 1, p. 430-1.1

221 Cf., supra, Título IV, Capítulo III, II, 2.

222 Cf. Título IV, Capítulo II, II, 1. Exemplo de alternativa normativa de índole constitucional consta do art. 140, parágrafos 5 e 7, da Constituição austríaca.

223 BVerfGE 6, 257 (264); 8, 1 (19); 30, 292.

224 Cf., a propósito, Maurer, Zur Verfassungswidrigerklärung, in Festschrift für Werner Weber, p. 345 (353, 360, 368).

225 Cf., na jurisprudência da Corte Constitucional alemã sobre controle de normas: BVerfGE 17, 210 (215); 44, 70 (88); 45, 376 (384); 47, 55; 48, 281; 63, 152 (166); 64, 158 (168); 64, 243 (247); BVerfGE 43, 154 (167).

226 Cf., supra, Título IV, Capítulo II, III, 4, 4.3.

227 Cf., supra, Título III, Capítulo II, II, 2, 2.3.

228 Cf., supra, Título III, Capítulo II, II, 2, 2.3.

229 Parecer do Ministro Rodrigues Alckmin de 19-6-1974, DJ, 16 maio 1977, p. 3124; Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975, DJ, 16 maio 1977, p. 3124; MI 107, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ n. 133, p. 11 (38-9).

230 Sobre a problemática no direito alemão, cf. Goessl, Organstreitigkeiten innerhalb des Bundes, p. 45; Friesenhahn, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland, p. 105.

231 Cf., sobre a problemática, no direito alemão, Título IV, Capítulo II, III, 3, 3.4.

232 A questão deixou de ser meramente acadêmica, uma vez que o PDT formulou ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei n. 8.419, de 7-5-1992, que fixava o salário mínimo em Cr$ 230.000,00 (ADIn 737, Relator: Ministro Moreira Alves).

233 BVerfGE 8, 1 (19).

234 Cf., sobre a problemática, no direito alemão, supra, Título IV, Capítulo II, III, 3, 3.4.

235 De certa forma, o disposto no art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, veio regular a matéria, prevendo, expressamente, a possibilidade de o Tribunal limitar os efeitos da decisão ou de declarar a inconstitucionalidade com eficácia pro futuro.

236 Sobre esse conceito, cf. Hoffmann-Riem, Die Beseitigung verfassungswidriger Rechtslagen im Zweiaktverfahren, DVBl. 1971, p. 842.

237 BVerfGE 15, 46 (76); 22, 329 (362); 23, 1 (10); 25, 101 (110); 32, 365 (372); 47, 1 (33); 52, 369 (379).

238 Cf., a propósito, Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 152, nota 34.

239 Friesenhahn, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland, p. 65.

240 Cf., supra, Título IV, Capítulo II, III, 3, 3.2 e Título IV, Capítulo III, V, 3, 3.1.

241 Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 152.

242 Sobre o tema, vide voto do Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do pedido de concessão de medida cautelar na ADIn 526, contra a Medida Provisória n. 296, de 1991, transcrito no item 2 do Capítulo III, Título IV.

243 Cf., supra, Título IV, Capítulo II, III, 3, 3.2 e Título IV, Capítulo III, V, 3, 3.1.

244 Cf., supra, Título IV, Capítulo II, III, 3, 3.2.

245 ADIn 986, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 8 abr. 1994.

246 ADIn 986, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 8 abr. 1994.

247 Refira-se, ademais, que os fundamentos das duas ações diretas compunham-se de trechos, muitas vezes, exatamente iguais.

248 Cf., nesse sentido, ADIn 986, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 8 abr. 1994, e ADIn 1.442, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 24 abr. 2005.

249 A constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868, de 1999, está sendo questionada em duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIns 2.154 e 2.258). Disposição semelhante da Lei n. 9.882, de 1999 (art. 11), foi impugnada na ADIn 2.231, julgamento: 5-12-2001, decisão: DJ, 17 dez. 2001. Neste último caso, o Ministro Relator, Néri da Silveira, votou pelo indeferimento da medida cautelar requerida, entendendo que a fórmula proposta não seria incompatível com a Constituição. Todavia, o julgamento da controvérsia está suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Sepúlveda Pertence, Relator das ADIns 2.154 e 2.258. A propósito da legitimidade do aludido art. 27, talvez mereçam transcrições as seguintes notas contidas nas informações elaboradas pelo Consultor-Geral da União, Dr. André Serrão Borges de Sampaio, na ADIn 2.154, verbis:

“(...) sabemos todos, com Karl Larenz, que uma Corte Constitucional deve considerar a repercussão de suas decisões antes de proferi-las (Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2ª ed., p. 441: ‘Ao Tribunal Constitucional incumbe uma responsabilidade política na manutenção da ordem jurídico-estadual e da sua capacidade de funcionamento. (...)

Aqui a ponderação das consequências é, portanto, de todo irrenunciável (...)’). Garcia de Enterría já nos havia indicado que o apego inflexível ao dogma da nulidade da lei inconstitucional pode constituir, em razão da impossibilidade prática de mantê-lo, um desserviço à máxima eficácia da ordem constitucional (op. cit., p. 14) pela eventual convalidação de atos inconstitucionais. Em verdade, a flexibilização do dogma da nulidade da lei inconstitucional, ao permitir a introdução de novas técnicas de decisão semelhantes à declaração de inconstitucionalidade da lei sem a pronúncia de nulidade e ao apelo ao legislador (MENDES, Jurisdição Constitucional, op. cit., p. 202 e s. e 229 e s.), permite ampliar a capacidade decisória da Corte Constitucional e, com isso, fazer frente às demandas de controle de constitucionalidade em situações normativas e fáticas crescentemente complexas (tais como as imposições do princípio da isonomia e o controle da inconstitucionalidade por omissão: idem, ibidem).

Se, do ponto de vista da política constitucional, é inquestionável a relevância da adoção de uma flexibilização do dogma da nulidade da lei inconstitucional, do ponto de vista estritamente jurídico-dogmático, resta ainda uma indagação que a mera reprodução dos já conhecidos e matizados posicionamentos sobre a mais adequada disciplina da matéria não é capaz de revelar. Ao se afirmar que o princípio da nulidade da lei inconstitucional possui status constitucional, a legitimidade de sua flexibilização por lei ordinária estaria a depender da identificação de um fundamento de hierarquia igualmente constitucional que a autorizasse. Assim posta a questão, não se cuida de saber se o princípio da nulidade da lei inconstitucional possui status constitucional, mas sim se sua flexibilização poderia contar com fundamento de igual hierarquia e assim apto a legitimá-la.

É lição comezinha da doutrina constitucional contemporânea a existência de tensões entre princípios constitucionais (CANOTILHO, op. cit., p. 171 e s.). A solução de tais conflitos de princípios jurídicos não se dá, todavia, por meio da exclusão de um dos princípios colidentes, mas antes por meio de uma ponderação em que se determina, sob determinadas circunstâncias, a prevalência de um dos princípios contrapostos. Esse procedimento metódico recebe diversas denominações (ponderação, colisão de direitos ou princípios fundamentais, equilíbrio de direitos etc.) que podem ser reconduzidas à ideia geral de cotejo da adequação de cada princípio às circunstâncias fáticas e normativas do caso a decidir (vide, a respeito, a internacionalmente prestigiosa obra de ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, em que se sustenta que a ponderação de direitos obedece, em última análise, às máximas do princípio da proporcionalidade ou, entre nós, do devido processo legal em sentido material: art. 5º, LIV). De fato, a regra inserta no art. 27 da Lei sob exame traduz uma autorização legislativa (e sempre haverá uma reserva legal implícita em todo o conflito entre normas ou princípios constitucionais com vistas ao estabelecimento de padrões normativos para a sua solução: CANOTILHO, op. cit., p. 619-622) para que a Corte Constitucional proceda à ponderação entre o princípio constitucional da nulidade da lei inconstitucional e ‘razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social’, por meio da qualificadíssima maioria de dois terços de seus membros.

O legislador fixou, destarte, os termos fundamentais da ponderação a que será submetido o princípio da nulidade da lei inconstitucional: exigência de maioria extraordinariamente qualificada, e oposição do princípio da nulidade à segurança jurídica e ao excepcional interesse social. A questão decisiva para manifestar-se acerca da legitimidade dessa autorização legislativa reside, portanto, em definir se os princípios da segurança jurídica e o excepcional interesse social possuem status constitucional. Se o possuírem, sua ponderação com o princípio da nulidade da lei inconstitucional — tal como expressamente autorizada pelo legislador — será indubitavelmente legítima.

Como sabemos todos, é inegável o status constitucional do princípio da segurança jurídica. Em nosso texto constitucional, o princípio da segurança jurídica possui inequívoca consagração em, ao menos, duas expressas disposições constitucionais. A primeira e mais evidente é aquela inserta no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, em que se protegem frente à lei o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. No que toca a essa última, o prazo para a propositura de ação rescisória constitui, por exemplo, uma inequívoca cláusula de preclusão por meio da qual se imunizam em relação à pretensão rescisória inclusive aquelas decisões fundadas em leis inconstitucionais ou que tomaram por inconstitucional lei perfeitamente legítima. Parece evidente, nessa medida, que a proteção da coisa julgada consubstancia direta emanação do princípio da segurança jurídica — ainda que o alcance deste princípio, como é próprio da maior generalidade e abstração de qualquer princípio, transcenda àquele da regra que protege a coisa julgada (CANOTILHO, op. cit., p. 147).

Há igualmente uma outra disposição constitucional em que se encontra assegurado o status constitucional do princípio da segurança jurídica. Trata-se do macroprincípio do Estado de Direito (art. 1º da Constituição Federal), entre cujos subprincípios se situa o princípio da segurança jurídica. Restou assentado na doutrina constitucional alemã e portuguesa a identificação de um conjunto de princípios integrantes do macroprincípio do Estado de Direito, a saber, entre outros: os subprincípios da Legalidade, da Reserva Legal, da Segurança Jurídica, da Divisão de Poderes e da Proporcionalidade (vide, a respeito, CANOTILHO, op. cit., p. 375 e s., e notas dos tradutores em KIMMINICH, Otto, ‘A Jurisdição Constitucional e o Princípio da Divisão de Poderes’, RDP 92/17-33). Afirma Canotilho acerca dos limites da retroatividade, em tudo transcendentes das situações estritamente protegidas pela coisa julgada:

‘Não é líquido que a Constituição tenha considerado como limite à retroactividade da declaração de inconstitucionalidade apenas o caso julgado, entendido no sentido restrito acabado de mencionar.

Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a consequente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas. Pode dizer-se que a norma viciada de inconstitucionalidade não era já materialmente reguladora de tais situações, sendo irrelevante a sua subsequente declaração de inconstitucionalidade’ (op. cit., p. 1083). Constata-se, por conseguinte, a validade universal da necessidade de firmar-se ponderação entre as situações constituídas — em nome da segurança jurídica — e o princípio da nulidade da lei inconstitucional”.

O Supremo Tribunal Federal ainda não se pronunciou, definitivamente, sobre a constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868/99. Pendem ainda, de julgamento, as ADIns 2.154 e 2.258, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, que impugnou, dentre outras, essa disposição. É notório, porém, que o Tribunal já está a aplicar o art. 27 aos casos de controle incidental e ao controle abstrato.

250 Cf., supra, Título IV, Cap. II.

251 Cf. Cap. III, II, 2.

252 Rui Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 681.

253 Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 684-5.

254 Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 686-7.

255 Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 688.

256 Segundo Medeiros, o Tribunal Constitucional português raramente profere a declaração de inconstitucionalidade com limitação de efeitos nos processos de controle concreto (A decisão de inconstitucionalidade, p. 689).

257 Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 689.

258 Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 696.

259 Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 703-4.

260 Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 705-6.

261 Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 707.

262 Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 710.

263 Cf., a propósito, Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 715, que, por isso, sublinha a diferença, nesse ponto, entre o direito português e o direito austríaco.

264 Canotilho, J. J. Gomes, Direito constitucional e teoria da constituição, 4. ed., p. 989.

265 Cf., a propósito do direito português, Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 716.

266 Cf., sobre o assunto, Rui Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 703-4.

267 Cf. HC 82.959/SP, Relator: Ministro Marco Aurélio (Progressão de regime), no qual o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90; assegurou-se, porém, a inadmissibilidade de pleito com objetivo de indenização ou ressarcimento em relação às penas já extintas.

268 Cf. Garcia de Enterría, Justicia constitucional..., RDP v. 22, n. 92, p. 5.

269 Cf. Carlos Roberto Siqueira Castro, Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos em face das Leis n. 9.868 e 9.882/99, in Daniel Sarmento (organizador), O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99.

270.Cf. Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 743.

271 Cf. Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 746.

272 Cf. Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 746-7.

273 Cf. Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, p. 748.

274 Cf. RE 197.917, Relator: Ministro Maurício Corrêa, DJ, 7 maio 2004, e Recl. n. 2.391, Relator: Ministro Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Ministro Joaquim Barbosa. Julgamento não concluído.

275 Cf. item 6.2.3, referente às decisões com base no art. 27 da Lei n. 9.868.

276 Cf. Recl. 2.391, Relator: Ministro Marco Aurélio, Red. para o acórdão, Ministro Joaquim Barbosa. Foram proferidos cinco votos. A matéria pende de definição de pedido de vista, solicitado pela Ministra Ellen Gracie.

277 HC 72.366, Relator: Ministro Néri da Silveira, j. 13-9-1995, DJ, 26 nov. 1999. Essa orientação já era a dominante em ambas as Turmas do Tribunal. Nesse sentido, dentre outras, foram as decisões proferidas no HC 69.263, 2ª Turma, Rel. para acórdão Min. Carlos Velloso, 7-4-1992, DJ, 9 out. 1992; HC 69.559, 1ª Turma, Relator: Ministro Octavio Gallotti, j. 22-9-1992, DJ, 30 out. 1992; HC 71.053, 1ª Turma, Relator: Ministro Celso de Mello, j. 22-2-1994, DJ, 10 jun. 1994.

278.Karl Larenz, Metodologia da ciência do direito, 3. ed., Lisboa, 1997, p. 495.

279 Larenz. Metodologia da ciência do direito, p. 498-500.

280 Peter Häberle, Zeit und Verfassung. Prelegomena zu einem “zeitgerechten” Verfassungsverständnis, in Ralf Dreier; Friedrich Schwegmann, Probleme der Verfassungsinterpretation, p. 293 (312-313).

281 Häberle. Zeit und Verfassung, p. 293 (300).

282 Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 517.

283 ADIn 3.022, Rel. Joaquim Barbosa, DJ, 18 ago. 2004.

284 No mesmo sentido as ADIns 3.616 e 3.689, DJ, 29 jun. 2007, e ADIn 3.489, DJ, 3 ago. 2007, todas da relatoria do Ministro Eros Grau.

285 ADIn 3.682/MT, Rel. Gilmar Mendes, j. em 9-5-2007, DJ, 6 set. 2007.

286 Relator: Ministro Eros Grau, Informativo/STF n. 485.

Apêndice I

SEGURANÇA E ESTABILIDADE DAS DECISÕES EM CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE: NOTAS COM BASE NO DIREITO BRASILEIRO E NO DIREITO ALEMÃO

1. Considerações preliminares

O art. 102, § 2º, da CF e o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99 preveem que as decisões declaratórias de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade têm eficácia erga omnes.

Todavia, ainda que a jurisprudência utilize-se largamente do conceito de “eficácia erga omnes”, não cuidou a doutrina brasileira, até aqui, de conferir ao termo em questão maior densidade teórica.

Parece assente entre nós orientação segundo a qual a eficácia erga omnes da decisão do STF refere-se à parte dispositiva do julgado.

Se o STF chegar à conclusão de que a lei questionada é constitucional, haverá de afirmar expressamente a sua constitucionalidade, julgando procedente a ação declaratória de constitucionalidade proposta.

Da mesma forma, se afirmar a improcedência da ação direta de inconstitucionalidade, deverá o Tribunal declarar a constitucionalidade da lei que se queria fosse julgada inconstitucional.

O texto constitucional consagra, igualmente, o efeito vinculante das decisões proferidas em ADIn e ADC relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, § 2º).

Também o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99 estabelece o efeito vinculante da declaração de constitucionalidade, da declaração de inconstitucionalidade, inclusive da interpretação conforme a Constituição, e da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.

Na Alemanha, a Lei Fundamental prevê, no art. 94, II, que lei regulará a organização e o processo do Tribunal Constitucional Federal, determinando os casos em que as suas decisões terão força de lei (Gesetzeskraft). Esta e o efeito vinculante (Bindungswirkung) das decisões da Corte Constitucional acabaram por ser regulados no § 31 da Lei do Bundesverfassungsgericht

Além disso, ao Tribunal também é conferida a competência para determinar o modo como suas decisões serão executadas. É o que dispõe o § 35 da Lei Orgânica do Tribunal, que também será examinado neste Apêndice. Entre nós, o art. 102, I, m, da Constituição Federal dispõe que cabe ao STF julgar e processar a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais. Neste estudo, trataremos de questões associadas à eficácia erga omnes ou força de lei e ao efeito vinculante no direito brasileiro e no direito alemão. Serão contempladas, também, a reclamação, no direito brasileiro, as cautelares e a execução de decisões da Corte Constitucional no direito alemão.

2. Eficácia erga omnes e declaração de constitucionalidade

O tema sobre eventual vinculação do Tribunal no caso de declaração constitucional de constitucionalidade já suscitou diversas controvérsias entre os doutrinadores da Alemanha. A força de lei de decisão que confirma constitucionalidade poderia ser problemática caso o efeito vinculante geral obstasse o Tribunal de apreciar novamente a questão1.

A doutrina alemã entende que o § 31-2 da Lei Orgânica do Tribunal é aplicável às decisões confirmatórias com relação ao dever de publicação, para evitar que outras pessoas não vinculadas pela coisa julgada ficassem impedidas de questionar a constitucionalidade da lei. Nesse caso, a eficácia erga omnes transformar-se-ia em autêntica norma constitucional.

Entre nós, a fórmula adotada pelo constituinte brasileiro e pelo legislador ordinário é clara no sentido de que a decisão de mérito proferida na ação declaratória de constitucionalidade tem eficácia contra todos (eficácia erga omnes) e efeito vinculante para os órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário. Isso faz com que a questão seja submetida mais uma vez ao STF e que a lei continue a valer como antes.

É certo, pois, que, declarada a constitucionalidade de uma norma pelo Supremo Tribunal, ficam os órgãos do Poder Judiciário obrigados a seguir essa orientação, uma vez que a questão estaria definitivamente decidida pelo STF.

3. Eficácia erga omnes da decisão proferida em cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Sabe-se com Von Gneist, desde 1879, que a ideia, segundo a qual, como pressuposto de qualquer pronunciamento jurisdicional, devam existir dois sujeitos que discutam sobre direitos subjetivos, assenta-se em uma petição de princípio civilista (civilistische petitio principi)2.

No primeiro quartel do século passado, afirmava Triepel que os processos de controle de normas deveriam ser concebidos como processos objetivos. Assim, sustentava ele, no conhecido Referat sobre “a natureza e desenvolvimento da jurisdição constitucional”, que, quanto mais políticas fossem as questões submetidas à jurisdição constitucional, tanto mais adequada pareceria a adoção de um processo judicial totalmente diferenciado dos processos ordinários. “Quanto menos se cogitar, nesse processo, de ação (...), de condenação, de cassação de atos estatais — dizia Triepel — mais facilmente poderão ser resolvidas, sob a forma judicial, as questões políticas, que são, igualmente, questões jurídicas”3.

Em tempos mais recentes, passou-se a reconhecer, expressamente, a natureza objetiva dos processos de controle abstrato de normas (objektives Verfahren)4, que não conhecem partes (Verfahren ohne Beteiligte) e podem ser instaurados independentemente da demonstração de um interesse jurídico específico5.

Por outro lado, tais processos sem partes formais somente têm significado se as decisões mais relevantes neles proferidas forem dotadas de eficácia contra todos.

Alguns autores chegam a sustentar que a eficácia erga omnes constitui apanágio dos processos objetivos. Esse parece ser, também, o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, desde 1977, vem afirmando a eficácia geral da decisão proferida em representação de inconstitucionalidade.

Somente nos anos 1974/75 começou o Supremo Tribunal Federal a definir sua doutrina de eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade proferida no processo de controle abstrato de normas6.

O parecer de Rodrigues Alckmin foi emitido em consulta formulada pelo Diretor-Geral da Secretaria do Supremo que manifestava dúvida sobre a execução da sentença proferida na Rp 898, relativa à Lei n. 7.214, de 13 de novembro de 1968, do Estado de Goiás, declarada inconstitucional por infringência de princípio sensível (CF 1967/69, art. 10, VII, e).

A orientação adotada, que reconhecia eficácia erga omnes à pronúncia de inconstitucionalidade no processo de controle abstrato de normas, foi aprovada pelo Presidente da Comissão de Regimento do Supremo, Luiz Gallotti (5-8-1974), e, posteriormente, pelo Presidente do Tribunal, Eloy da Rocha (19-12-1974)7.

Àquela época já tramitava no Supremo Tribunal Federal consulta formulada pelo Senado com vistas a esclarecer o papel que haveria de desempenhar no controle de constitucionalidade, mormente se haveria de suspender todos os atos declarados inconstitucionais ou se a atribuição estava adstrita à suspensão de execução de leis e decretos, tal como expresso no art. 42, VII, da Constituição8.

Submetida a questão à Mesa de Matéria Constitucional do Supremo Tribunal, sustentou Moreira Alves, em parecer datado de 11 de novembro de 1975:

“10. Em conclusão, e circunscrevendo-me apenas ao objeto da consulta (sou dos que entendem que a comunicação ao Senado só se faz em se tratando de declaração de inconstitucionalidade incidente e, não, quando decorrente da ação direta, caso em que, se relativa a intervenção federal, a suspensão do ato é da competência do Presidente da República, e, se referente à declaração de inconstitucionalidade em tese, não há que se falar em suspensão, pois, passando em julgado o acórdão desta Corte, tem ele eficácia erga omnes e não há que se suspender lei ou ato normativo nulo com relação a todos), em conclusão — repito — e circunscrevendo-me ao objeto da consulta, sou de parecer de que só se deverá fazer a comunicação, a que alude a parte final do art. 180 do Regimento Interno, quando se tratar de declaração de inconstitucionalidade de lei (que abrange o elenco das figuras compreendidas no art. 46 da Emenda n. 1/69) ou de decreto, e não de quaisquer outros atos normativos”9.

A maioria da Mesa de Matéria Constitucional optou, porém, por considerar que os demais atos normativos declarados inconstitucionais, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal deveriam ter, igualmente, a suspensão de sua execução declarada pelo Senado Federal. Em 18 de junho de 1977, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Thompson Flores, determinou que as comunicações ao Senado Federal, para os fins do art. 42, VII, da Constituição de 1967/69, se restringissem às declarações de inconstitucionalidade proferidas incidenter tantum10.

Reconheceu-se, portanto, que a decisão proferida no processo objetivo do controle abstrato de normas tinha eficácia erga omnes, independentemente da intervenção do Senado Federal.

Raciocínio semelhante há de se adotar em relação à decisão concessiva de cautelar em ação direta, que, em parte, antecipa eventual juízo definitivo de mérito.

4. Limites objetivos da eficácia erga omnes: a declaração de constitucionalidade da norma e a reapreciação da questão pelo STF

É de se perguntar, considerando que o instituto da eficácia erga omnes entre nós, tal como a força de lei no Direito tedesco, constitui categoria de Direito processual específica, se seria admissível a submissão de lei que teve a sua constitucionalidade reconhecida a um novo juízo de constitucionalidade do STF.

Na Alemanha, considera-se possível tal submissão desde que satisfeitos alguns requisitos. Sobre isso, Hans Brox comenta que:

“Se se declarou, na parte dispositiva da decisão, a constitucionalidade da norma, então se admite a instauração de um novo processo para aferição de sua constitucionalidade se o requerente, o tribunal suscitante (controle concreto) ou o recorrente (recurso constitucional = Verfassungsbeschwerde) demonstrar que se cuida de uma nova questão. Tem-se tal situação se, após a publicação da decisão, se verificar uma mudança do conteúdo da Constituição ou da norma objeto do controle, de modo a permitir supor que outra poderá ser a conclusão do processo de subsunção. Uma mudança substancial das relações fáticas ou da concepção jurídica geral pode levar a essa alteração”.

No Brasil também se reconhece, tal como ensinado por Liebman com arrimo em Savigny11, que as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus12, de modo que as alterações posteriores que alterem a realidade normativa, bem como eventual modificação da orientação jurídica sobre a matéria, podem tornar inconstitucional norma anteriormente considerada legítima (inconstitucionalidade superveniente)13.

Daí parecer plenamente legítimo que se suscite perante o STF14 a inconstitucionalidade de norma já declarada constitucional, em ação direta ou em ação declaratória de constitucionalidade.

Observe-se que, em decisão de 27 de fevereiro de 2013, o Supremo Tribunal Federal viu-se compelido a adotar entendimento especial em relação a uma lei que havia sido, em sede de cautelar, declarada parcialmente inconstitucional e, na decisão de mérito, veio a ser julgada plenamente constitucional. Como se cuidava de norma que fixava a remuneração de professores e o Tribunal, na própria decisão, havia entendido que o piso salarial do magistério referia-se à remuneração e não aos vencimentos, a Corte houve por bem acolher embargos de declaração para assentar que a declaração de constitucionalidade da lei, com força vinculante, haveria de ser considerada a partir de 27 de abril de 2011, data da decisão de mérito15.

5. Eficácia erga omnes na declaração de inconstitucionalidade proferida em ação declaratória de constitucionalidade ou em ação direta de inconstitucionalidade

É possível que o STF venha a reconhecer a improcedência da ação declaratória de constitucionalidade ou a procedência da ação direta de inconstitucionalidade. Nesses casos haverá de declarar a inconstitucionalidade da lei questionada.

Em face dos termos expressos do texto constitucional e da Lei n. 9.868/99 não subsiste dúvida de que a decisão de mérito sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade é dotada de eficácia contra todos.

Significa dizer que, declarada a inconstitucionalidade de uma norma na ação declaratória de constitucionalidade, deve-se reconhecer, ipso jure, a sua imediata eliminação do ordenamento jurídico, salvo se, por algum fundamento específico, puder o Tribunal restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade (v.g., declaração de inconstitucionalidade com efeito a partir de um dado momento no futuro).

Aceita a ideia de nulidade da lei inconstitucional, sua eventual aplicação após a declaração de inconstitucionalidade equivaleria à aplicação de cláusula juridicamente inexistente.

Efeito necessário e imediato da declaração de nulidade há de ser, pois, a exclusão de toda ultra-atividade da lei inconstitucional.

A eventual eliminação dos atos praticados com fundamento na lei inconstitucional há de ser considerada em face de todo o sistema jurídico, especialmente das chamadas “fórmulas de preclusão”.

6. A eficácia erga omnes da declaração de nulidade e os atos singulares praticados com base no ato normativo declarado inconstitucional

A ordem jurídica brasileira não dispõe de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei da Corte Constitucional, que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação16. Não se deve supor, todavia, que a declaração de inconstitucionalidade afeta todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional.

Embora a ordem jurídica brasileira não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a ideia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade17, concede--se proteção ao ato singular, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo e no plano do ato singular mediante a utilização das fórmulas de preclusão18.

Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade19.

Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação.

Importa, portanto, assinalar que a eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade não opera uma depuração total do ordenamento jurídico. Ela cria, porém, as condições para a eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou de impugnação.

Frise-se, a propósito, que, a teor do parágrafo único do art. 741 do CPC — na redação da MP n. 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, transformada na Lei n. 11.232/2005 —, considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. Isso para efeito de embargos à execução contra a Fazenda Pública, que verse sobre inexigibilidade de título.

7. A eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade e a superveniência de lei de teor idêntico

Poder-se-ia indagar se o efeito vinculante teria o condão de vincular o legislador, de modo a impedi-lo de editar norma de teor idêntico àquela que foi objeto de declaração de inconstitucionalidade.

O STF tem entendido que a declaração de inconstitucionalidade não impede o legislador de promulgar lei de conteúdo idêntico ao do texto anteriormente censurado20.

Tanto é assim que, nessas hipóteses, tem o Tribunal processado e julgado nova ação direta, entendendo legítima a propositura de uma nova ação direta de inconstitucionalidade e não de uma reclamação.

Na Alemanha, também se debate se, após o Tribunal Constitucional haver declarado uma norma inconstitucional, o Poder Legislativo estaria proibido de promulgar nova lei com conteúdo semelhante ou idêntico (a denominada Normwiederholungsverbot).

A doutrina tedesca, firme na orientação segundo a qual a eficácia erga omnes — tal como a coisa julgada — abrange exclusivamente a parte dispositiva da decisão, responde negativamente à indagação21. Uma nova lei, ainda que de teor idêntico ao do texto normativo declarado inconstitucional, não estaria abrangida pela força de lei.

Em relação a esse tema, os dois Senados22 do Bundesverfassungsgericht possuem entendimentos divergentes há mais de vinte anos.

O Segundo Senado não admite a repetição da norma.

O Primeiro Senado sustenta, por sua vez, a tese de que cabe ao legislador, legitimado democraticamente, adaptar a ordem jurídica a alterações e a evoluções sociais. Desse modo, seria possível a promulgação de leis com conteúdo idêntico.

Reinhard Gaier destaca que tal possibilidade impediria que o Direito ficasse estanque, que não se desenvolvesse. Além disso, o juiz constitucional ressalta que nova análise daria chance ao Tribunal de alterar, eventualmente, sua jurisprudência, o que não poderia ser feito por iniciativa própria23.

Nesse sentido, o Primeiro Senado indica que o legislador deve estar atento aos fundamentos de declaração de inconstitucionalidade da lei anterior. Para que nova norma seja promulgada, julga-se fundamental que tenha ocorrido substancial alteração da situação fática ou jurídica determinante para a declaração de inconstitucionalidade, ou mudança de entendimento dos juízes. Ausentes essas condições, o Tribunal Constitucional alemão não se vê obrigado a reapreciar a questão.

Além disso, o princípio da lealdade constitucional (Grundsatz der Organtreue) atua como importante baliza para impedir que o legislador edite norma idêntica à lei recentemente considerada inconstitucional. Trata-se de princípio não escrito que assevera que as instituições devem se respeitar mutuamente e evitar afrontas diretas.

Entre nós, afigura-se pacífico desde a Constituição anterior — e o advento do efeito vinculante sob a ordem constitucional de 1988 parece ter albergado essa compreensão — que a promulgação de lei de teor idêntico àquela declarada inconstitucional somente poderá ser discutida, em princípio, em novo processo de ADIn, e não em reclamação.

8. Conceito de efeito vinculante

A expressão efeito vinculante não era de uso comum entre nós. O Regimento Interno do STF, ao disciplinar a chamada representação interpretativa, introduzida pela EC n. 7/7724, estabeleceu que a decisão proferida na representação interpretativa seria dotada de efeito vinculante (art. 187 do RISTF25). Em 1992 o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle abstrato de normas foi referido em Projeto de Emenda Constitucional apresentado pelo deputado Roberto Campos (PEC n. 130/92).

No aludido Projeto distinguia-se nitidamente a eficácia geral (erga omnes) do efeito vinculante26.

Tal como assente em estudo que produzimos sobre este assunto, e que foi incorporado às justificações apresentadas no aludido Projeto, a eficácia erga omnes e o efeito vinculante deveriam ser tratados como institutos afins, mas distintos27.

A EC n. 3, promulgada em 16 de março de 1993, que, no que diz respeito à ação declaratória de constitucionalidade, inspirou-se direta e imediatamente na Emenda Roberto Campos, consagra que “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo” (art. 102, § 2º).

Embora o texto inicialmente aprovado revelasse algumas deficiências técnicas28, não parecia subsistir dúvida de que também o legislador constituinte, tal como fizera a Emenda Roberto Campos, procurava distinguir a eficácia erga omnes (eficácia contra todos) do efeito vinculante, pelo menos no que concerne à ação declaratória de constitucionalidade.

A Lei n. 9.868/99, por sua vez, em seu art. 28, parágrafo único, conferiu tratamento uniforme e coerente à matéria, prevendo que as declarações de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme à Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual e municipal.

A EC n. 45/2004 conferiu tratamento idêntico ao efeito vinculante da decisão em sede de ADC e de ADIn (art. 102, § 2º, CF).

8.1. Limites objetivos do efeito vinculante

A concepção de efeito vinculante consagrada pela EC n. 3/93 está estritamente vinculada ao modelo germânico disciplinado no § 31-2 da Lei Orgânica da Corte Constitucional. A própria justificativa da proposta apresentada pelo deputado Roberto Campos não deixa dúvida de que se pretendia outorgar não só eficácia erga omnes, mas também efeito vinculante à decisão, deixando claro que estes não estariam limitados apenas à parte dispositiva. Embora a EC n. 3/93 não tenha incorporado a proposta na sua inteireza, é certo que o efeito vinculante, na parte que foi positivada, deve ser estudado à luz dos elementos contidos na proposta original.

Assim, parece legítimo que se recorra, em um primeiro passo, à literatura alemã para explicitar o significado efetivo do instituto.

A primeira indagação, na espécie, refere-se às decisões que seriam aptas a produzir o efeito vinculante. Afirma-se que, fundamentalmente, são vinculantes as decisões capazes de transitar em julgado29. Tal como a coisa julgada, o efeito vinculante refere-se ao momento da decisão. Alterações posteriores não são alcançadas30.

Problema de inegável relevo diz respeito aos limites objetivos do efeito vinculante, isto é, à parte da decisão que tem efeito vinculante para os órgãos constitucionais, tribunais e autoridades administrativas. Em suma, indaga-se, tal como em relação à coisa julgada e à força de lei, se o efeito vinculante está adstrito à parte dispositiva da decisão ou se ele se estende também aos chamados “fundamentos determinantes”, ou, ainda, se o efeito vinculante abrange também as considerações marginais, as coisas ditas de passagem, isto é, os chamados obiter dicta31.

Enquanto em relação à coisa julgada e à força de lei domina a ideia de que elas hão de se limitar à parte dispositiva da decisão, sustenta o Tribunal Constitucional alemão que o efeito vinculante se estende, igualmente, aos fundamentos determinantes da decisão32.

Segundo esse entendimento, a eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros33.

Outras correntes doutrinárias sustentam que, tal como a coisa julgada, o efeito vinculante limita-se à parte dispositiva da decisão, de modo que, do prisma objetivo, não haveria distinção entre a coisa julgada e o efeito vinculante34.

A diferença entre as duas posições extremadas não é meramente semântica ou teórica35, apresentando profundas consequências também no plano prático.

Enquanto no entendimento esposado pelo Tribunal Constitucional alemão importa não só a proibição de que se contrarie a decisão proferida no caso concreto em toda a sua dimensão, mas também a obrigação de todos os órgãos constitucionais de adequarem sua conduta, nas situações futuras, à orientação dimanada da decisão36, considera a concepção que defende uma interpretação restritiva do § 31-I, da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, que o efeito vinculante há de ficar limitado à parte dispositiva da decisão, realçando, assim, sua qualidade judicial37.

A aproximação dessas duas posições extremadas é feita mediante o desenvolvimento de orientações mediadoras que acabam por fundir elementos das concepções principais.

Assim, propõe Vogel que a coisa julgada ultrapasse os estritos limites da parte dispositiva, abrangendo também a norma decisória concreta38. A norma decisória concreta seria aquela “ideia jurídica subjacente à formulação contida na parte dispositiva, que, concebida de forma geral, permite não só a decisão do caso concreto, mas também a decisão de casos semelhantes”39. Por seu lado, sustenta Martin Kriele que a força dos precedentes, que presumivelmente vincula os tribunais, é reforçada no Direito alemão pelo disposto no § 31-I da Lei do Tribunal Constitucional alemão40. A semelhante resultado chegam as reflexões de Otto Bachof, segundo o qual o papel fundamental do Tribunal Constitucional alemão consiste na extensão de suas decisões aos casos ou situações paralelas41.

Tal como já anotado, parecia inequívoco o propósito do legislador alemão, ao formular o § 31 da Lei Orgânica do Tribunal, de dotar a decisão de uma eficácia transcendente42.

É certo, por outro lado, que a limitação do efeito vinculante à parte dispositiva da decisão tornaria de todo despiciendo esse instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da força de lei. Ademais, tal redução diminuiria significativamente a contribuição do Tribunal para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional43.

Aceita a ideia de uma eficácia transcendente à própria coisa julgada, afigura-se legítimo indagar sobre o significado do efeito vinculante para os órgãos estatais que não são partes no processo.

Segundo a doutrina dominante, são as seguintes as consequências do efeito vinculante para os não partícipes do processo:

“(1) ainda que não tenham integrado o processo os órgãos constitucionais estão obrigados, na medida de suas responsabilidades e atribuições, a tomar as necessárias providências para o desfazimento do estado de ilegitimidade;

“(2) assim, declarada a inconstitucionalidade de uma lei estadual, ficam os órgãos constitucionais de outros Estados, nos quais vigem leis de teor idêntico, obrigados a revogar ou a modificar os referidos textos legislativos44;

“(3) também os órgãos não partícipes do processo ficam obrigados a observar, nos limites de suas atribuições, a decisão proferida, sendo-lhes vedado adotar conduta ou praticar ato de teor semelhante àquele declarado inconstitucional pelo Bundesverfassungsgericht (proibição de reiteração em sentido lato: Wiederholungsverbot im weiteren Sinne oder Nachahmungsverbot)45. A Lei do Tribunal Constitucional alemão autoriza o Tribunal, no processo de recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde), a incorporar a proibição de reiteração da medida considerada inconstitucional na parte dispositiva da decisão (§ 95, I, 2)”46.

A posição do STF sobre o tema está bem sintetizada na seguinte passagem do voto do Ministro Maurício Corrêa, relator da Rcl. 1.987 (DJU de 21-5-2004):

“Não há dúvida, portanto, de que o Tribunal, no julgamento de mérito da ADI 1.662-SP, decidiu que a superveniência da EC 30/00 não trouxe qualquer alteração à disciplina dos sequestros no âmbito dos precatórios trabalhistas, reiterando a cautelar que o saque forçado de verbas públicas somente está autorizado pela Constituição Federal no caso de preterição do direito de precedência do credor, sendo inadmissíveis quaisquer outras modalidades.

Se assim é, qualquer ato, administrativo ou judicial, que determine o sequestro de verbas públicas, em desacordo com a única hipótese prevista no artigo 100 da Constituição, revela-se contrário ao julgado e desafia a autoridade da decisão de mérito tomada na ação direta em referência, sendo passível, pois, de ser impugnado pela via da reclamação. Não vejo como possa o Tribunal afastar-se dessa premissa. No caso, a medida foi proposta por parte legítima e o ato impugnado afronta o que decidido de forma definitiva pela Corte, razão pela qual deve ser conhecida e provida, sob pena de incentivo ao descumprimento sistemático das decisões da mais alta Corte do País, em especial essas que detêm eficácia vinculante, o que é inaceitável.

(...)

A questão fundamental é que o ato impugnado não apenas contrastou a decisão definitiva proferida na ADIn 1.662, como, essencialmente, está em confronto com seus motivos determinantes. A propósito, reporto-me à recente decisão do Ministro Gilmar Mendes (RCL 2.126, DJ de 19-8-2002), sendo relevante a consideração de importante corrente doutrinária, segundo a qual a ‘eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os Tribunais e autoridades nos casos futuros’, exegese que fortalece a contribuição do Tribunal para preservação e desenvolvimento da ordem constitucional”47.

Nesses termos, resta evidente que o efeito vinculante da decisão não está restrito à parte dispositiva, mas abrange também os próprios fundamentos determinantes.

Como se vê, com o efeito vinculante pretendeu-se conferir eficácia adicional à decisão do STF, outorgando-lhe amplitude transcendente ao caso concreto. Os órgãos estatais abrangidos pelo efeito vinculante devem observar, pois, não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, que determinado tipo de situação, conduta ou regulação — e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional — é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado.

Cabe ressaltar ainda a decisão na Recl. 1.880 (AgRg e QO), da relatoria de Maurício Corrêa, que decidiu que todos aqueles que fossem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF no julgamento de mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade seriam considerados partes legítimas para a propositura de reclamação e declarou a constitucionalidade do parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/9948.

No mesmo sentido, a ADIn 3.566/SP49, que declarou inconstitucionais dispositivos do Regimento Interno do TRF da 3ª Região que autorizavam a participação de todos os desembargadores do Órgão Especial nas eleições para os cargos de presidente, vice-presidente e corregedor-geral do Tribunal.

Em entendimento conduzido pelo Min. Cezar Peluso, o STF considerou que essa matéria é de competência legislativa reservada à Lei Orgânica da Magistratura e ao Estatuto da Magistratura, declarando a ofensa ao art. 102 da LOMAN, que estabelece procedimento diverso50.

A Corte especificou, ademais, que os critérios de escolha dos ocupantes desses cargos são questões “tipicamente institucionais, não são matérias próprias de tribunais locais que atendam a especificidades ou a particularidades que poderiam ser objeto de disposições de cada regimento interno. Elas estão, por isso, hoje, regidas pela Lei Orgânica da Magistratura”51.

Nesse sentido, na ementa da ADIn 3.566/SP restou consignado que “São inconstitucionais as normas de Regimento Interno de tribunal que disponham sobre o universo dos magistrados elegíveis para seus órgãos de direção”. Essa assertiva permite que o precedente aplicado ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região seja igualmente estendido a outros Tribunais que eventualmente violem a LOMAN nessa questão.

No julgamento da Recl. 9.723/RS52, o STF aceitou o cabimento da ação por afronta ao decidido na ADIn 3.566, ainda que não houvesse identidade absoluta entre os dispositivos regimentais impugnados. Restou entendido, nesse caso, que, na prática, a eleição para escolha dos dirigentes do Tribunal de Justiça gaúcho não violou a LOMAN, mas que, formalmente, os dispositivos de seu Regimento Interno são, em abstrato, inconstitucionais, e a reclamação foi julgada improcedente.

Com a positivação dos institutos da eficácia erga omnes e do efeito vinculante das decisões proferidas pelo STF na ação declaratória de constitucionalidade e na ação direta de inconstitucionalidade deu-se um passo significativo no rumo da modernização e racionalização da atividade da jurisdição constitucional entre nós.

8.2. Limites subjetivos

A primeira questão relevante no que concerne à dimensão subjetiva do efeito vinculante refere-se à possibilidade de a decisão proferida vincular ou não a Corte Constitucional alemã ou o Supremo Tribunal Federal.

Embora a Lei Orgânica do Tribunal Constitucional alemão não seja explícita a propósito, entende a Corte Constitucional ser inadmissível construir-se, ali, uma autovinculação. Essa orientação conta com o aplauso de parcela significativa da doutrina, pois, além de contribuir para o congelamento do Direito Constitucional, tal solução obrigaria o Tribunal a sustentar teses que considerasse errôneas ou já superadas53.

A fórmula adotada pela EC n. 3/93, e repetida pela Lei n. 9.868/99, parece excluir também o STF do âmbito de aplicação do efeito vinculante. A expressa referência ao efeito vinculante em relação “aos demais órgãos do Poder Judiciário” legitima esse entendimento.

De um ponto de vista estritamente material também é de se excluir uma autovinculação do STF aos fundamentos determinantes de uma decisão anterior, pois isto poderia significar uma renúncia ao próprio desenvolvimento da Constituição, tarefa imanente aos órgãos de jurisdição constitucional.

Todavia, parece importante, tal como assinalado por Bryde, que o Tribunal não se limite a mudar uma orientação eventualmente fixada, mas que o faça com base em uma crítica fundada do entendimento anterior, que explicite e justifique a mudança54. Quem se dispõe a enfrentar um precedente fica duplamente onerado pelo dever de justificar-se.

Ao contrário do estabelecido na proposta original, que se referia à vinculação dos órgãos e agentes públicos, o efeito vinculante consagrado na EC n. 3/93 ficou reduzido, no plano subjetivo, aos órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo55.

Proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obediência. Tal como acentuado, o caráter transcendente do efeito vinculante impõe que sejam considerados não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão mas também a norma abstrata que dela se extrai, isto é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta ou regulação — e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional — é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado56.

É certo, pois, que a não observância da decisão caracteriza grave violação de dever funcional, seja por parte das autoridades administrativas, seja por parte do magistrado (cf., também, CPC, art. 133, I).

Em relação aos órgãos do Poder Judiciário convém observar que eventual desrespeito a decisão do STF legitima a propositura de reclamação, pois estará caracterizada, nesse caso, inequívoca lesão à autoridade de seu julgado (CF, art. 102, I, l).

8.3. Efeito vinculante da cautelar em ação declaratória de constitucionalidade

O silêncio do texto constitucional brasileiro quanto à possibilidade de concessão de cautelar em sede de ação declaratória deu ensejo a significativa polêmica quando o Presidente da República e as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal intentaram ação declaratória com objetivo de ver confirmada a constitucionalidade da Lei n. 9.494/97, que proibia a concessão de tutela antecipada para assegurar o pagamento de vantagens ou vencimentos a servidores públicos57.

Na Ação Declaratória n. 4, da relatoria do Ministro Sydney Sanches, o Supremo Tribunal considerou cabível a medida cautelar em sede de ação declaratória. Entendeu-se admissível que o Supremo Tribunal Federal exerça, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, o poder cautelar que lhe é inerente, “enfatizando, então, no contexto daquele julgamento, que a prática da jurisdição cautelar acha-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida naquele processo objetivo de controle abstrato”.

É que, como bem observado pelo Ministro Celso de Mello, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao deferir o pedido de medida cautelar na ADC 4, expressamente atribuiu à sua decisão eficácia vinculante e subordinante, com todas as consequências jurídicas daí decorrentes58.

Portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a decisão concessiva da cautelar afetava não apenas os pedidos de tutela antecipada ainda não decididos, mas todo e qualquer efeito futuro da decisão proferida nesse tipo de procedimento.

Segundo essa orientação, o efeito vinculante da decisão concessiva da medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade não apenas suspende o julgamento de qualquer processo que envolva a aplicação da lei questionada (suspensão dos processos), mas também retira toda ultra-atividade (suspensão de execução dos efeitos futuros) das decisões judiciais proferidas em desacordo com o entendimento preliminar esposado pelo Supremo Tribunal.

O cabimento de medida liminar em ação declaratória de constitucionalidade restou previsto no art. 21 da Lei n. 9.868/99, que dispõe que esta poderá ser deferida por decisão da maioria absoluta dos membros do STF. O § 1º do art. 21 também estabelece o prazo que durará a eficácia da cautelar — 180 dias —, período em que o Tribunal deverá proceder ao julgamento. Ainda que não seja recomendável, o STF já efetuou a prorrogação deste prazo em ações que não foram solucionadas no período indicado na lei59.

8.4. Efeito vinculante de decisão indeferitória de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade

Com alguma frequência apresenta-se ao Tribunal pedido de reclamação contra decisões tomadas pelas instâncias ordinárias que afirmam a inconstitucionalidade de uma ou outra lei federal ou estadual em face da Constituição Federal. Essas reclamações alegam que a competência pode estar sendo usurpada exatamente porque o Supremo Tribunal Federal indeferiu pedido de liminar formulado com objetivo de se suspender a norma impugnada em sede de ADIn. Outras vezes alega-se que a matéria pende de apreciação no âmbito do controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal, cabendo a ele conferir orientação uniforme ao tema.

Na primeira hipótese, alega-se que já no julgamento da liminar na ADIn, o Supremo, ainda que em um juízo preliminar, afastou a inconstitucionalidade da lei. Assim, não poderiam as instâncias ordinárias deliberar em sentido contrário.

Esse é o caso da Reclamação n. 2.121, da relatoria de Nelson Jobim60.

A questão posta na referida reclamação mostra uma nova faceta da relação entre os dois sistemas de controle de constitucionalidade, agora no que concerne a decisão do Supremo Tribunal Federal que indefere o pedido de cautelar em ADIn. Como acentuado na decisão da relatoria de Jobim, há casos em que, ao indeferir a cautelar, o Tribunal enfatiza, ou quase, a não plausibilidade da impugnação. Em outras hipóteses, o indeferimento assenta-se em razões formais, como o tempo decorrido da edição da lei ou não configuração de urgência.

Na primeira hipótese, não se afigura impossível justificar a reclamação sob o argumento de violação da autoridade da decisão do Supremo Tribunal. Na segunda, o argumento é mais tênue, uma vez que sequer houve uma manifestação substancial do Tribunal sobre o assunto.

É verdade, porém, que em ambas as situações podem ocorrer conflitos negativos para a segurança jurídica, com pronunciamentos contraditórios por parte de instâncias judiciais diversas.

Assim, talvez se pudesse cogitar, em semelhantes casos (indeferimento de liminar na ADIn com possibilidade de repercussão nas instâncias ordinárias), de se adotar fórmula semelhante à prevista no art. 21 da Lei 9.868/99, para a ação declaratória de constitucionalidade: determina-se a suspensão dos julgamentos que envolvam a aplicação da lei até a decisão final do Supremo Tribunal sobre a controvérsia constitucional. A vantagem técnica dessa fórmula é a de que ela alcança resultado semelhante, no que concerne à segurança jurídica, sem afirmar, a priori, o efeito vinculante da decisão provisória adotada pelo Tribunal em sede de cautelar.

Todavia, do ponto de vista jurisprudencial, a questão restou sem decisão definitiva do STF, porque a Recl. 2.121 foi julgada prejudicada em 13 de fevereiro de 2008, em face da revogação da Lei Distrital 464/1993, que era o objeto da ADIn 1.104 MC/DF (DJU, 12 maio 95), tida por vulnerada na citada reclamação.

8.5. Efeito vinculante da decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade

No quadro de evolução da nossa jurisdição constitucional, parece difícil aceitar o efeito vinculante em relação à cautelar na ação declaratória de constitucionalidade e deixar de admiti-lo em relação à liminar na ação direta de inconstitucionalidade.

Na primeira hipótese, tal como resulta do art. 21 da Lei n. 9.868/99, tem-se a suspensão do julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação declaratória, até seu término; na segunda, tem-se a suspensão de vigência da lei questionada na ação direta e, por isso, do julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação da lei discutida.

Assim, o sobrestamento dos processos, ou pelo menos das decisões ou julgamentos que envolvam a aplicação da lei que teve a sua vigência suspensa em sede de ação direta de inconstitucionalidade, haverá de ser uma das consequências inevitáveis da liminar em ação direta. Em outras palavras, a suspensão cautelar da norma afeta sua vigência provisória, o que impede que os tribunais, a administração e outros órgãos estatais apliquem a disposição que restou suspensa.

Esse foi o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 168.27761.

Estando assente que a liminar deferida opera no plano da vigência da lei, podendo ter o condão até mesmo de restaurar provisoriamente a vigência de norma eventualmente revogada, não há como deixar de reconhecer que a aplicação da norma suspensa pelos órgãos ordinários da jurisdição implica afronta à decisão do STF.

Em absoluta coerência com essa orientação mostra-se a decisão tomada também em Questão de Ordem, na qual se determinou a suspensão de todos os processos que envolvessem a aplicação de determinada vantagem a servidores do TRT da 15ª Região, tendo em vista a liminar concedida na ADIn 1.244/SP, contra resolução daquela Corte que havia autorizado o pagamento do benefício.

É o que foi afirmado pela Corte na ADIn 1.244/SP (Questão de Ordem) (Rel. Néri da Silveira, DJ, 28 maio 1999).

Vê-se, pois, que a decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade é também dotada de efeito vinculante. A concessão da liminar acarreta a necessidade de suspensão dos julgamentos que envolvam a aplicação ou a desaplicação da lei cuja vigência restou suspensa62.

8.6. Efeito vinculante de decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade

Questão interessante dizia respeito também à possível extensão do efeito vinculante à decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade.

Aceita a ideia de que a ação declaratória configura uma ação direta de inconstitucionalidade com sinal trocado, tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente, afigurava-se difícil admitir que a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade tenha efeitos ou consequências diversos daqueles reconhecidos para a ação declaratória de constitucionalidade.

Argumentava-se que ao criar a ação declaratória de constitucionalidade de lei federal estabeleceu o constituinte que a decisão definitiva de mérito nela proferida — incluída aqui, pois, aquela que, julgando improcedente a ação, proclamar a inconstitucionalidade da norma questionada — “produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo”63.

Portanto, afigurava-se correta a posição de vozes autorizadas do STF, como a do Ministro Sepúlveda Pertence, segundo o qual, “quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade, a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade”64.

De certa forma, esse foi o entendimento adotado pelo STF na ADC 4, ao reconhecer efeito vinculante à decisão proferida em sede de cautelar, a despeito do silêncio do texto constitucional.

Nos termos dessa orientação, a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo federal haveria de ser dotada de efeito vinculante, tal como ocorre com aquela proferida na ação declaratória de constitucionalidade.

Observe-se, ademais, que, se entendermos que o efeito vinculante da decisão está intimamente ligado à própria natureza da jurisdição constitucional em um dado Estado Democrático e à função de guardião da Constituição desempenhada pelo tribunal, temos de admitir, igualmente, que o legislador ordinário não está impedido de atribuir, como, aliás, o fez por meio do art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/99, essa proteção processual especial a outras decisões de controvérsias constitucionais proferidas pela Corte.

Em verdade, o efeito vinculante decorre do particular papel político-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais.

Na sessão de 7 de novembro de 2002, o STF pacificou a discussão sobre a legitimidade da norma contida no parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/99, que reconhecia efeito vinculante às decisões de mérito proferidas em sede de ADIn. O Tribunal entendeu que “todos aqueles que forem atingidos por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF, no julgamento do mérito proferido em ação direta de inconstitucionalidade, sejam considerados como parte legítima para a propositura de reclamação”65.

A controvérsia está superada em razão do advento da EC n. 45/2004, que conferiu nova redação ao art. 102, § 2º, da Constituição.

8.7. Efeito vinculante de decisão proferida em ADIn e ADO nos casos de omissão parcial

Tal como apontado66, a experiência constitucional brasileira vem permitindo que se examine, em sede de controle abstrato de normas e em controle abstrato de omissões, situações apontadas como características de uma omissão.

Em decisão de 24 de fevereiro de 2010, a propósito da Lei Complementar n. 62, de 28 de dezembro de 1989, o Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade de lei sem a pronúncia de nulidade, autorizando a aplicação dos critérios de distribuição de recursos previstos até 31 de dezembro de 2012.

A despeito dos esforços fomentados, especialmente no âmbito do Senado Federal, o projeto destinado a substituir a lei censurada não foi votado. Diante da insegurança jurídica que se colocou, alguns governadores propuseram ADO67, com pedido de liminar. De acordo com o pedido, a partir de 1º de janeiro de 2013 foi criada uma situação de omissão inconstitucional e deixou de existir, na prática, parâmetro para que se cumpra o quanto determinado pela Constituição.

O Ministro Ricardo Lewandowski, vice-Presidente, no exercício da Presidência do STF, deferiu a liminar para garantir aos Estados e ao Distrito Federal o repasse, pela União, das verbas do fundo nos critérios anteriormente vigentes, por mais 150 dias, exceto na hipótese de que nova disciplina jurídica sobrevenha.

A matéria deverá ser submetida ao Plenário do Tribunal68. No presente contexto, afigura-se relevante enfatizar que decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas e de controle abstrato de omissão são dotadas de efeito vinculante, podendo dar ensejo também à propositura de reclamação.

9. Eficácia erga omnes, efeito vinculante da decisão e reclamação

9.1. Considerações preliminares

A reclamação para preservar a competência do Supremo Tribunal Federal ou garantir a autoridade de suas decisões é fruto de criação jurisprudencial. Afirmava-se que ela decorreria da ideia dos implied powers deferidos ao Tribunal. O Supremo Tribunal Federal passou a adotar essa doutrina para a solução de problemas operacionais diversos. A falta de contornos definidos sobre o instituto da reclamação fez, portanto, com que a sua construção inicial repousasse sobre a teoria dos poderes implícitos.

É o que se deduz da lição do Ministro Rocha Lagoa na Recl. 141, de 1952, assim ementada:

“A competência não expressa dos tribunais federais pode ser ampliada por construção constitucional. Vão seria o poder, outorgado ao Supremo Tribunal Federal de julgar em recurso extraordinário as causas decididas por outros tribunais, se lhe não fora possível fazer prevalecer os seus próprios pronunciamentos, acaso desatendidos pelas justiças locais. A criação dum remédio de direito para vindicar o cumprimento fiel das suas sentenças, está na vocação do Supremo Tribunal Federal e na amplitude constitucional e natural de seus poderes. Necessária e legítima é assim a admissão do processo de Reclamação, como o Supremo Tribunal tem feito. É de ser julgada procedente a Reclamação quando a justiça local deixa de atender a decisão do Supremo Tribunal Federal”69.

Em 1957 aprovou-se a incorporação da reclamação no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal70.

A Constituição Federal de 196771, que autorizou o STF a estabelecer a disciplina processual dos feitos sob sua competência, conferindo força de lei federal às disposições do Regimento Interno sobre seus processos, acabou por legitimar definitivamente o instituto da reclamação, agora fundamentada em dispositivo constitucional.

Com o advento da Carta de 1988, o instituto adquiriu, finalmente, status de competência constitucional (art. 102, I, l). A Constituição consignou ainda o cabimento da reclamação perante o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, f), igualmente destinada à preservação da competência da Corte e à garantia da autoridade das decisões por ela exaradas.

Importante discussão refere-se à natureza da reclamação tal como se vê no inventário feito por Celso de Mello na Reclamação n. 336:

“A reclamação, qualquer que seja a qualificação que se lhe dê — ação (Pontes de Miranda, ‘Comentários ao Código de Processo Civil’, tomo V/384, Forense), recurso ou sucedâneo recursal (Moacyr Amaral Santos, RTJ 56/546-548; Alcides de Mendonça Lima, ‘O Poder Judiciário e a Nova Constituição’, p. 80, 1989, Aide), remédio incomum (Orosimbo Nonato, apud Cordeiro de Mello, ‘O processo no Supremo Tribunal Federal’, vol. 1/280), incidente processual (Moniz de Aragão, ‘A Correição Parcial’, p. 110, 1969), medida de Direito Processual Constitucional (José Frederico Marques, ‘Manual de Direito Processual Civil’, v. 3º, 2ª parte, p. 199, item n. 653, 9. ed., 1987, Saraiva) ou medida processual de caráter excepcional (Ministro Djaci Falcão, RTJ 112/518-522) — configura, modernamente, instrumento de extração constitucional, inobstante a origem pretoriana de sua criação (RTJ 112/504), destinado a viabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem político-jurídica, a preservação da competência e a garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, l) e do Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, f)72”.

Como se vê, a definição de sua natureza jurídica não constitui tarefa fácil, por inexistir consenso na doutrina e na jurisprudência. Pacificado está somente o entendimento de se tratar a reclamação de medida jurisdicional, pondo fim à antiga discussão de que a reclamação constituiria mera medida administrativa. Tal entendimento se deu quando o instituto era identificado com a correição parcial, mas, como explicita Marcelo Navarro Dantas, o fato de a jurisprudência do STF reconhecer, na reclamação, seu poder de produzir alterações em decisões tomadas em processo jurisdicional e da decisão em reclamação produzir coisa julgada confirma seu caráter jurisdicional73.

No tocante à natureza jurídica, a posição dominante parece ser aquela que atribui à reclamação natureza de ação propriamente dita74, a despeito de outras vozes autorizadas da doutrina identificarem natureza diversa para o instituto, como já referido, seja como remédio processual75, incidente processual76 ou recurso77.

Tal entendimento justifica-se pelo fato de, por meio da reclamação, ser possível a provocação da jurisdição e a formulação de pedido de tutela jurisdicional, além de conter em seu bojo uma lide a ser solvida, decorrente do conflito entre aqueles que persistem na invasão de competência ou no desrespeito das decisões do Tribunal e, por outro lado, aqueles que pretendem ver preservada a competência e a eficácia das decisões exaradas pela Corte.

Anote-se ainda que, com o desenvolvimento dos processos de índole objetiva em sede de controle de constitucionalidade no plano federal e estadual (inicialmente representação de inconstitucionalidade e, posteriormente, ADIn, ADO, ADC e ADPF), a reclamação, enquanto ação especial, acabou por adquirir contornos diferenciados na garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal ou na preservação de sua competência.

A EC n. 45/2004 consagrou a súmula vinculante, no âmbito da competência do Supremo Tribunal, e previu que a sua observância seria assegurada pela reclamação (art. 103-A, § 3º: “Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso”).

9.2. Objeto da reclamação

Tal como observado, a reclamação destina-se (a) a preservar a competência do Supremo Tribunal Federal ou (b) a garantir a autoridade de suas decisões.

A competência do Supremo Tribunal Federal está hoje fixada claramente no art. 102 da Constituição, desdobrando-se em competência originária e recursal. E esta, por sua vez, em ordinária e extraordinária.

Trata-se de expressiva novidade que trouxe a Reforma do Judiciário quanto à reclamação, para garantir a autoridade de decisão do Supremo Tribunal, expressa em súmula vinculante.

Configura, certamente, uma grande inovação do sistema, de vez que a reclamação contra atos judiciais contrários à orientação com força vinculante já era largamente praticada78.

É certo que, excetuados os casos de usurpação de competência do Tribunal ou de flagrante descumprimento de decisão por ele proferida, a reclamação estava (quase que) limitada às decisões dotadas de efeito vinculante nos processos objetivos (ADIn, ADC, ADO, ADPF).

De qualquer sorte, tem-se aqui a clara convicção de que a Administração Pública contribui, decisivamente, para o incremento das demandas judiciais de caráter homogêneo. Daí situar-se na seara da Administração Pública o grande desafio na implementação do efeito vinculante em toda a sua amplitude.

A adoção da súmula vinculante para a Administração Pública exige a promulgação de normas de organização e procedimento que permitam assegurar a observância por parte desta dos ditames contidos na Súmula, sem que se verifique uma nova e adicional sobrecarga de processos — agora de reclamações — para o Supremo Tribunal Federal.

Daí, talvez, a necessidade de que a lei preveja procedimento administrativo adequado de modo a permitir, tanto quanto possível, que as questões eventualmente suscitadas possam ser resolvidas na própria esfera da Administração. Não parece abusivo, nesse contexto, que se reconheça o direito de propositura da reclamação sem que se envidem esforços para a solução da controvérsia no âmbito administrativo. Nesse sentido, a Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, ao regulamentar o art. 103-A da Constituição Federal, estabeleceu que o uso da reclamação contra ato ou omissão da administração pública apenas será admitido após esgotamento das vias administrativas (art. 7º, § 1º).

Consagrando o texto constitucional de 1988 a possibilidade de concessão de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, p), parece que também essa decisão há de ser dotada de eficácia geral e de eficácia vinculante. É que se cuida de suspender a vigência de uma norma até o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal. Como consequência direta da natureza objetiva do processo, a decisão concessiva de liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade produz eficácia com relação a todos.

Se não subsiste dúvida relativamente à eficácia erga omnes da decisão concessiva proferida em sede de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, é lícito indagar se essa decisão seria, igualmente, dotada de efeito vinculante.

Essa indagação tem relevância especialmente porque, como se viu, da qualidade especial do efeito vinculante decorre, no nosso sistema de controle direto, a possibilidade de propositura de reclamação79. Em sentido afirmativo é a conclusão do próprio STF em diversos procedentes, tal como apontado supra (item 7.4).

Aceita a ideia de que a ação declaratória configura uma “ADIn com sinal trocado”, tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente, afigura-se difícil admitir que a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade seria dotada de efeitos ou consequências diversos daqueles reconhecidos para a ação declaratória de constitucionalidade.

Na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4 (relator Sydney Sanches, DJ, 21 maio 1999), o Supremo Tribunal acabou por consagrar o cabimento da medida cautelar em sede de ação declaratória, para que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação do ato normativo impugnado.

Entendeu-se admissível que o Tribunal passasse a exercer, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, o poder cautelar que lhe é inerente, “enfatizando-se que a prática da jurisdição cautelar acha-se essencialmente vocacionada a conferir tutela efetiva e garantia plena ao resultado que deverá emanar da decisão final a ser proferida naquele processo objetivo de controle abstrato”.

É que, como bem observado por Celso de Mello, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao deferir o pedido de Medida Cautelar na ADC 4/DF, expressamente atribuiu, à sua decisão, eficácia vinculante e subordinante, com todas as consequências jurídicas daí decorrentes.

O Supremo Tribunal Federal, ao conceder o provimento cautelar requerido na ADC 4/DF, proferiu, por maioria de nove votos a dois, a seguinte decisão:

“O Tribunal, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, até final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n. 9.494, de 10/9/97, sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias de tutela já proferidas contra a Fazenda Pública, vencidos, em parte, o Ministro Néri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor extensão, e, integralmente, os Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, que a indeferiam” (DJ, 21 maio 1999).

Portanto, considerou o Tribunal que a decisão concessiva da cautelar afetava não apenas os pedidos de tutela antecipada ainda não decididos, mas todo e qualquer efeito futuro da decisão já proferida nesse tipo de procedimento. Em outros termos, o Poder Público Federal ficava desobrigado de observar as decisões judiciais concessivas de tutela fundadas na eventual inconstitucionalidade da Lei n. 9.494/97, a partir da data da decisão concessiva da cautelar em ação declaratória, independentemente de a decisão judicial singular ter sido proferida em período anterior. E, mais, que, em caso de não observância por parte dos órgãos jurisdicionais ordinários, o remédio adequado haveria de ser a reclamação.

Assim, tal como já anotado, aceita-se hoje a reclamação também para assegurar a autoridade da decisão concessiva de cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade. Idêntico raciocínio há de se desenvolver para a cautelar em ADPF e, mais recentemente, para a cautelar em ADO.

9.3. Reclamação, controle de constitucionalidade e possibilidade de revisão de jurisprudência

Toda reclamação possui uma causa de pedir, que pode assumir formas distintas: pode-se alegar a afronta a determinada decisão ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal; ou se pode utilizar como fundamento a usurpação da competência do STF (art. 102, I, l, da CF).

Quando a causa de pedir é a violação de uma decisão ou de súmula vinculante do STF, é inevitável que a reclamação se convole em uma típica ação constitucional que visa à proteção da ordem constitucional como um todo. Isso se deve a vários motivos, dentre os quais se podem destacar dois mais relevantes.

Em primeiro lugar, parece óbvio que o STF, no exercício de sua competência geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituição, possa declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da decisão ou do ato que é impugnado na reclamação. Isso decorre, portanto, da própria competência atribuída ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos.

Essa hipótese poderá ocorrer, inclusive, quando a reclamação for ajuizada para preservar a competência do STF, na hipótese de que o ato usurpador da jurisdição constitucional do STF esteja fundado em norma inconstitucional. Nesse sentido, recorde-se o julgamento da Recl. 595 (Relator: Ministro Sydney Sanches), no qual a Corte declarou a inconstitucionalidade de expressão contida na alínea c do inciso I do art. 106 da Constituição do Estado de Sergipe, que outorgava competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar ação direta de inconstitucionalidade de normas municipais em face da Constituição Federal.

Ressalte-se, ainda, que o exercício do controle incidental de constitucionalidade em tais hipóteses decorre de um dever imposto à Corte. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que, posta uma questão de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo da qual dependa o julgamento da causa, a Corte não pode se furtar ao exame dessa questão80. Ainda que se declare prejudicado o julgamento da ação, deve o Tribunal se pronunciar sobre a questão de inconstitucionalidade suscitada incidenter tantum.

Em segundo lugar, é natural que o Tribunal, ao realizar o exercício — típico do julgamento de qualquer reclamação — de confronto e comparação entre o ato impugnado (o objeto da reclamação) e a decisão ou súmula tida por violada (o parâmetro da reclamação), sinta a necessidade de reavaliar o próprio parâmetro e redefinir seus contornos fundamentais. A jurisprudência do STF está repleta de casos em que o Tribunal, ao julgar a reclamação, definiu ou redefiniu os lindes de sua própria decisão apontada como o parâmetro da reclamação.

Nesse sentido, após o julgamento da ADIn 1.662 (Relator: Ministro Maurício Corrêa), o Tribunal passou a apreciar uma relevante quantidade e diversidade de reclamações que acabaram definindo o real alcance daquela decisão sobre o regime de pagamento de precatórios. Isso ocorreu, por exemplo: na Recl-AgR 2.00981, na qual o Tribunal fixou os contornos das decisões proferidas nas ADIn 1.098 e 1.662, atestando que nelas não se tratou sobre do conceito de precatórios pendentes para efeito de incidência da norma do art. 78 do ADCT82; e Recl. 1.52583, na qual o Tribunal delimitou o alcance da decisão proferida na ADIn 1.662, especificamente sobre a amplitude do significado de “preterição” de precatórios para fins de sequestro de verbas públicas.

Também sobre ADCT, o Tribunal discutiu, na Recl 3.014, proposta pelo Município de Indaiatuba-SP contra decisão proferida pelo TRT-15ª Região. A controvérsia constitucional posta ao crivo do STF, no caso, foi a compatibilidade, ou não, da Lei municipal n. 4.233/2002 com o art. 87 do ADCT — questão constitucional idêntica à que foi objeto da ADIn 2.868-PI.

O Ministro Carlos Britto, Relator, votou pelo não conhecimento da ação, por considerar que seu cabimento passa pelo exame da possibilidade de se atribuir efeitos irradiantes aos motivos determinantes da decisão tomada no controle abstrato de normas.

Em voto-vista, o Ministro Gilmar Mendes considerou que não se está a falar, na hipótese, de aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão tomada no controle abstrato de constitucionalidade. Trata-se — isto, sim — de um poder ínsito à própria competência do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. E esse poder é realçado quando a Corte se depara com leis de teor idêntico àquelas já submetidas ao seu crivo no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade.

Na ADIn 2.868-PI (red. para o acórdão o Min. Joaquim Barbosa) o Tribunal fixou o entendimento de que é constitucional a lei da entidade federativa que fixa valores diferenciados daquele estipulado, em caráter transitório, pelo art. 87, II, do ADCT. Entendeu-se, assim, que o art. 100, § 5º, da CF permite que a lei fixe valores distintos como referencial de “pequeno valor” apto a afastar a incidência do sistema de pagamento por meio de precatórios dos débitos da Fazenda Pública.

A teleologia das normas constitucionais é a de assegurar a autonomia das entidades federativas, de forma que Estados e Municípios possam adequar o sistema de pagamento de seus débitos às peculiaridades financeiras locais. O referencial “pequeno valor”, para afastamento da aplicação do sistema de precatórios, deverá ser fixado conforme as especificidades orçamentárias de cada ente da Federação.

Parece claro, da mesma forma, que essa autonomia do ente federativo deverá respeitar o princípio da proporcionalidade. É dizer: não poderá o Estado ou o Município estabelecer um valor demasiado, além ou aquém do que seria o valor razoável de “pequeno valor”, conforme suas disponibilidades financeiras. Cada caso é um caso, cujo juízo de proporcionalidade pressupõe a análise dos orçamentos de cada ente federativo.

A lei do Município de Indaiatuba/SP, no entanto, fixou um valor de R$ 3.000,00, que parece bastante razoável, mesmo se comparado com os parâmetros do art. 87 do ADCT. Neste ponto, no julgamento da ADIn 2.868-PI o Tribunal considerou razoável valor inferior a esse, no montante de cinco salários mínimos.

Ademais, ainda que o Tribunal não se tenha pronunciado expressamente sobre este tópico, a autonomia conferida aos entes federativos pelo art. 100, § 5º, da CF e pelo art. 87 do ADCT abrange, inclusive, a possibilidade de que o referencial “pequeno valor” não seja necessariamente fixado em quantidade de salários mínimos. O art. 87 do ADCT deixa claro que os valores nele estabelecidos têm vigência “até que se dê a publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federação”. A lei de cada ente da Federação poderá fixar outros valores não vinculados ao salário mínimo.

O Ministro Gilmar Mendes entendeu, portanto, que, diante do que já foi decidido pelo Tribunal na ADIn 2.868-PI, dever-se-ia conhecer da reclamação para afirmar a constitucionalidade da Lei municipal n. 4.233/2002 do Município de Indaiatuba/SP, tendo em vista o teor idêntico. A maioria do Tribunal, contudo, assentou entendimento diverso em julgamento plenário ocorrido em 10 de março de 2010 (DJe, 21 mar. 2010).

A decisão cautelar na ADIn 3.39584 deu interpretação ao art. 114, I, da Constituição, assentando o entendimento no sentido de que a competência da Justiça do Trabalho nele prevista não abrange o julgamento das causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, que a ele sejam vinculados por relação jurídico-estatutária. Desde então, diversos questionamentos sobre a abrangência dessa decisão chegam ao Tribunal pela via da reclamação. Nesses casos, o STF passou a definir a extensão dessa decisão para as hipóteses de contratos temporários firmados pelo Poder Público e para as hipóteses em que estejam envolvidos cargos em comissão85.

No julgamento da ADIn 3.460 (Relator: Ministro Carlos Britto, DJ, 15 jun. 2007), o Tribunal estabeleceu o conceito de atividade jurídica e fixou os requisitos para a sua comprovação nos concursos de ingresso na carreira do Ministério Público, novidade trazida pela EC n. 45/2004. Não obstante, o efetivo alcance desse conceito e dos requisitos para sua comprovação apenas ficou assentado mediante o julgamento de diversas reclamações, dentre as quais sobressaem a Recl. 4.906 (Relator: Ministro Joaquim Barbosa, DJe, 11 abr. 2008), e a Recl. 4.939 (Relator: Ministro Joaquim Barbosa, DJ, 11 abr. 2008). O alcance da decisão na ADIn 3.460 foi também definido, inclusive, em julgamento de mandados de segurança, com especial importância o referente ao MS 26.682 (Relator: Ministro Cezar Peluso, DJ, 27 jun. 2008).

Na Recl. 4.374/PE, relativa ao benefício assistencial previsto na Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), colocou-se a possibilidade de o Tribunal reconhecer a inconstitucionalidade de norma anteriormente declarada constitucional. Trata-se da hipótese de revisão da decisão da ADIn 1.23286. Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do § 3o do art. 20 da Lei n. 8.742/93, que estabelece critérios para a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, inciso V, da Constituição.

Outros exemplos também se encontram nas reclamações que delimitaram (ainda que por decisão monocrática) o conteúdo da decisão na ADIn 3.324 (Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 5 ago. 2005), a qual tratou da observância da regra da congeneridade das instituições no processo de transferência obrigatória de alunos (servidores militares ou seus dependentes) do ensino superior. Em alguns casos, questionava-se sobre a hipótese de transferência obrigatória entre instituições públicas, quando o ingresso primário tivesse ocorrido em instituição privada, hipótese esta que, em princípio, não teria sido abarcada pela decisão na ADIn 3.32487.

Esses casos servem para exemplificar esta atividade que é típica do julgamento da reclamação: a reinterpretação e, portanto, a redefinição do conteúdo e do alcance da decisão apontada como violada (decisão-parâmetro ou decisão-paradigma).

O “balançar de olhos” (expressão cunhada por Karl Engisch) entre a norma e o fato, que permeia o processo hermenêutico em torno do direito, fornece uma boa metáfora para a compreensão do raciocínio desenvolvido no julgamento de uma reclamação. Assim como no processo hermenêutico o juízo de comparação e subsunção entre norma e fato leva, invariavelmente, à constante reinterpretação da norma, na reclamação o juízo de confronto e de adequação entre objeto (ato impugnado) e parâmetro (decisão do STF tida por violada) implica a redefinição do conteúdo e do alcance do parâmetro.

É por meio da reclamação, portanto, que as decisões do Supremo Tribunal Federal permanecem abertas a esse constante processo hermenêutico de reinterpretação levado a cabo pelo próprio Tribunal. A reclamação, dessa forma, constitui o locus de apreciação, pela Corte Suprema, dos processos de mutação constitucional e de inconstitucionalização de normas (des Prozess des Verfassungswidrigwerdens), que muitas vezes podem levar à redefinição do conteúdo e do alcance, e até mesmo à superação, total ou parcial, de uma antiga decisão.

Assim, tem-se admitido a possibilidade de que o Tribunal, em virtude de evolução hermenêutica, modifique jurisprudência consolidada, podendo censurar preceitos normativos antes considerados hígidos em face da Constituição.

No âmbito do controle incidental ou difuso de constitucionalidade, essa hipótese não é incomum, e acaba sendo facilitada pela constante possibilidade de reapreciação do tema nos diversos processos que envolvem controvérsias de índole subjetiva. A jurisprudência do STF é repleta de casos como este88.

No controle abstrato de constitucionalidade, por outro lado, a oportunidade de reapreciação ou de superação de jurisprudência fica a depender da propositura de nova ação direta contra o preceito anteriormente declarado constitucional. Parece evidente, porém, que essa hipótese de nova ação é de difícil concretização, levando-se em conta o delimitado rol de legitimados (art. 103 da Constituição) e o improvável ressurgimento da questão constitucional, em searas externas aos processos subjetivos, com força suficiente para ser levada novamente ao crivo do STF no controle abstrato de constitucionalidade.

A oportunidade de reapreciação das decisões tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no âmbito das reclamações. É no juízo hermenêutico típico da reclamação — no “balançar de olhos” entre objeto e parâmetro da reclamação — que surgirá com maior nitidez a oportunidade para a evolução interpretativa no controle de constitucionalidade.

Assim, ajuizada a reclamação com base na alegação de afronta a determinada decisão do STF, o Tribunal poderá reapreciar e redefinir o conteúdo e o alcance de sua própria decisão. E, inclusive, poderá ir além, superando total ou parcialmente a decisão-parâmetro da reclamação, se entender que, em virtude de evolução hermenêutica, tal decisão não se coaduna mais com a interpretação atual da Constituição.

No juízo hermenêutico próprio da reclamação, a possibilidade constante de reinterpretação da Constituição não fica restrita às hipóteses em que uma nova interpretação leve apenas à delimitação do alcance de uma decisão prévia da própria Corte. A jurisdição constitucional exercida no âmbito da reclamação não é distinta; como qualquer jurisdição de perfil constitucional, ela visa a proteger a ordem jurídica como um todo, de modo que a eventual superação total, pelo STF, de uma decisão sua, específica, será apenas o resultado do pleno exercício de sua incumbência de guardião da Constituição.

Esses entendimentos seguem a tendência da evolução da reclamação como ação constitucional voltada à garantia da autoridade das decisões e da competência do Supremo Tribunal Federal. Desde o seu advento, fruto de criação jurisprudencial89, a reclamação tem-se firmado como importante mecanismo de tutela da ordem constitucional.

10. O processo cautelar perante o Tribunal Constitucional Federal alemão

Nesta parte, faremos algumas considerações sobre a cautelar no processo constitucional alemão e sobre a execução das decisões da Corte Constitucional Federal.

10.1. O processo cautelar

O Tribunal Constitucional Federal alemão também é competente para apreciar medidas cautelares (einstweilige Anordnung) de processos de sua competência, nos termos do § 32 da Lei do Bundesverfassungsgericht.

É certo que não se trata de antecipação de parcela do requerido na ação principal, mas a adoção de determinada providência que proteja o processo constitucional.

A medida cautelar destina-se a garantir a paz do Direito, como definido pela própria Corte90, e pode ser conferida para prevenir graves prejuízos, evitar um risco de violência ou para qualquer outro motivo importante ao bem comum (§ 32, I, Lei do Bundesverfassungsgericht). Trata-se de uma “Autossegurança da efetividade da decisão que será tomada no futuro” (Eigensicherung der künftigen Entscheidungseffektivität) que o Tribunal Constitucional Federal tem em relação ao seu processo principal91.

10.1.1. Momento da propositura da medida cautelar

A medida cautelar poderá ser requerida antes da propositura da ação principal, mas nunca será desta desvinculada. Algumas situações preveem expressamente a interposição de cautelares, como o art. 61, II, 2 da Lei Fundamental, para determinar o impedimento do Presidente Federal para exercício do cargo, depois de formalizada acusação contra ele por violação da Lei Fundamental.

O processo cautelar será sempre acessório (Nebenverfahren) ao processo principal das decisões e no âmbito da Corte Constitucional alemã92. Deve ser respeitado, inicialmente, o princípio da subsidiariedade, ou seja, a cautelar pode ser requerida apenas quando esgotadas as demais vias para sua obtenção93.

Conforme já estudado nesta obra94, o controle abstrato de normas não constitui mecanismo de controle preventivo na Alemanha. A jurisprudência do Tribunal Constitucional abre, contudo, uma exceção para leis que aprovam tratados internacionais. Nesses casos, a aferição de constitucionalidade ocorre antes de sua promulgação e publicação. Pelo caráter urgente — para evitar que o país se obrigue, no plano internacional, a tratado posteriormente considerado inconstitucional — essa questão pode ser decidida por medida cautelar.

10.1.2. Procedimento das medidas cautelares

Os mesmos critérios de admissibilidade aplicáveis ao processo principal são válidos à medida cautelar. O pedido será inadmissível caso a ação principal ao qual se refira não possa ser posteriormente apreciada pelo Tribunal Constitucional Federal, isto é, nas hipóteses de incompetência da Corte. Nesse sentido, os mesmos que podem ser ou já são partes do processo principal é que detêm competência para interposição da medida.

O pedido deve ser escrito e fundamentado (§ 23, 1 da Lei do Bundesverfassungsgericht).

O § 32 da Lei do Bundesverfassungsgericht não explicita que o pedido cautelar precisa ser formalmente apresentado pela parte interessada. Essa questão gerou discussão doutrinária acerca da possibilidade de o próprio Tribunal determinar, eventualmente, uma medida cautelar ex officio.

Tal hipótese poderia ser aceita, por exemplo, para eventual controle preventivo, ao impedir a entrada em vigor de leis que considerasse, de pronto, inconstitucionais. Esse procedimento nunca foi utilizado pela Corte e certamente nunca será, considerando-se a história constitucional alemã e o grave conflito entre Poderes que poderia ser gerado95.

A medida cautelar será apreciada pelo Senado competente para julgar a questão à qual essa se refere — quando não se tratar de recurso constitucional, para o qual as Câmaras (Kammern) do Tribunal são competentes.

Em situações excepcionais, poderá ser julgada pelo outro Senado, hipótese em que, caso deferida, terá validade de apenas um mês (§ 32, VI). Todavia, essa decisão poderá ser revalidada pelo Senado competente, fazendo com que o prazo de sua eficácia seja de seis meses.

Para apreciar uma medida cautelar, o Tribunal Constitucional pode solicitar a realização de audiência para oitiva das partes, dos interessados e de experts na matéria. Essa possibilidade, que é raramente utilizada, foi no julgamento da medida cautelar relativa à lei que ratificou tratados de combate à crise europeia96.

As medidas cautelares são válidas por seis meses ou por menos tempo, na hipótese de o processo principal ao qual se refere ser julgado nesse período. A Lei do Bundesverfassungsgericht permite renovação desse prazo (§ 32, 6), desde que aprovado por maioria de 2/3 dos votos. De acordo com a práxis do Tribunal, o prazo pode ser prorrogado quantas vezes for necessário97.

Da decisão que aceita ou rejeita o pedido cautelar é possível interpor recurso (§ 32, 3, 1), e, para tanto, não há prazo. Os legitimados são os mesmos que seriam legitimados no processo principal.

Diferentemente de outras decisões, as que apreciam as medidas cautelares ou os recursos contra estas interpostos não têm necessidade de expor os motivos em sua publicação. A Corte comunicará os interessados em separado sobre a motivação dos juízes (§ 32, 5, da Lei do Bundesverfassungsgericht

10.1.3. Os efeitos das medidas cautelares

Em relação à força de lei de medida cautelar, é importante ressaltar que esta decisão pode ser alterada ou cassada a qualquer momento pelo Tribunal, a pedido ou ex officio.

As decisões em medida cautelar não afetam a decisão do processo principal. Muitos pedidos em que a cautelar não fora deferida obtiveram êxito no processo principal. Em apenas um caso ocorreu o contrário — o requerente ter a medida cautelar deferida e não ter sua ação julgada procedente no processo principal. Essa situação demonstra que o Tribunal não considerou todas as chances de êxito da ação principal, questão que deve ser bem sopesada no processo cautelar98.

O Tribunal Constitucional Federal é bastante criterioso para deferir pedidos formulados em medida cautelar. As estatísticas da Corte de 2012 evidenciam essa questão. Nas duas Câmaras, de um total de 50 novos pedidos cautelares, 31 foram rejeitados, enquanto apenas 10 foram deferidos. O restante — nove pedidos — foi relativo a cautelares prorrogadas, nos termos do §32, 6, da Lei do Bundesverfassungsgericht99.

A decisão em medida cautelar pode determinar a suspensão de validade de lei cuja constitucionalidade está a ser analisada pela Corte ou, ainda, determinar que esta nem chegue a entrar em vigor. É o caso de lei da Bavária sobre liberdade de reunião (Bayerisches Versammlungsgesetz), de 1º de outubro de 2008, que teve vários dispositivos suspensos até o final do processo principal100. A Primeira Câmara entendeu que alguns trechos da lei poderiam conter vícios e que sua suspensão seria necessária para evitar possíveis ofensas a direitos fundamentais.

11. A execução das decisões do Tribunal Constitucional Federal

Um Tribunal apenas terá efetivo poder caso possa, além de conceder a tutela requerida pelo jurisdicionado, garantir também que suas decisões sejam executadas. Com uma Corte Constitucional isso não é diferente. Seus acórdãos não devem servir apenas para declarar ou solucionar determinada situação jurídica, mas para ser efetivamente cumpridos.

Nesse sentido, o § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht dispõe que “O Bundesverfassungsgericht pode estabelecer, em suas decisões, quem deve executá-las; também pode, no caso específico, definir o modo como será a execução” (Das Bundesverfassungsgericht kann in seiner Entscheidung bestimmen, wer sie vollstreckt; es kann auch im Einzelfall die Art und Weise der Vollstreckung regeln).

Todavia, como anota Reinhard Gaier, a execução dos julgamentos do Tribunal Constitucional não pode estar condicionada à decisão de outros Poderes. Caso contrário, a Corte perderia sua autoridade101. Com esse entendimento, o legislador alemão reconheceu que o próprio Bundesverfassungsgericht é competente para definir a forma de execução de suas decisões.

A Corte é dotada de liberdade para definir o meio mais apropriado, eficaz, rápido e fácil de execução de suas decisões102. Essa competência transforma o Tribunal Constitucional Federal em verdadeiro “Senhor da Execução” (Herr der Vollstreckung), já que, com esta, a Corte não depende da atuação de outros órgãos para concretizar seus julgados. Trata-se de prerrogativa apontada como caracterizadora do real papel de “guardião da Constituição”, por estabelecer os limites da supremacia constitucional103.

A previsão do § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht não significa, contudo, um mero poder de executar ou utilizar força contra as autoridades que não respeitem as decisões da Corte. Em realidade, por meio dessa norma o Tribunal tem a possibilidade de “gerir as consequências” que surgirão da decisão prolatada (Bewältigung der Folgen der respektierten Entscheidung)104, isto é, moldar o acórdão à realidade existente, indicando o que deve ser feito em determinada hipótese.

Essa questão fica evidente na necessidade de serem estabelecidas disposições transitórias (Übergangsregelungen) para uma dada situação, após a declaração de incompatibilidade dos dispositivos que a regulamentavam com a Lei Fundamental.

11.1. Histórico

A previsão do § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht é novidade no ordenamento jurídico alemão. Na verdade, a execução de decisões pelos próprios Tribunais é antiga controvérsia no sistema germânico.

A execução de sentenças da Câmara da Corte Imperial (Reichskammergericht), que, ao lado do Reichshofrat era a principal instituição judiciária do Império Romano-Germânico, cabia às províncias independentes do antigo império. O Acordo sobre Direito e Paz (Handhabung Friedens und Rechts), de 1495, previa que o Reichstag não estava subordinado às decisões e aos princípios da Câmara da Corte. A partir de 1555, passou-se a seguir procedimento que perdurou até o final do Antigo Império: o processo executório era realizado no Reichskammergericht, enquanto a execução, em si, era levada a cabo pelo Reichskreise105.

A Confederação Alemã seguiu esse exemplo ao criar uma espécie de tribunal arbitral, instituído para dirimir eventuais conflitos entre Estados, o Austrägal-Ordnung, de 1817. De acordo com o denominado Ordenamento de Execução (Exekutions-Ordnung), de 1820, cabia à representação dos Estados da Confederação Alemã a execução das decisões desse tribunal arbitral. A Constituição bismarckiana, de 1871, seguiu essa tradição, em seu art. 76106.

Por sua vez, a Constituição de Weimar, de 1919, estabeleceu, no art. 19, II, que a execução das decisões do Tribunal de Justiça do Estado (Staatsgerichtshof) competia ao Presidente do Reich107.

Ao analisar a história alemã sobre execução de decisões constitucionais, Gerd Roellecke indica que há, ao longo dos anos, evidente relação paradoxal entre direito e uso da força. A Constituição de Weimar seguiu o entendimento de que ao tribunal caberia o Direito, enquanto à política, caberia a coerção (dem Gericht das Recht, der Politik (den Fürsten) der Zwang)108.

Todavia, já na República de Weimar era evidente que não haveria mais espaço para essa prática. O uso de força em questões políticas seria interpretado, atualmente, como algo semelhante a uma guerra civil. Por essa razão, é relevante que o poder de execução tenha sido transferido à Corte Constitucional109.

11.2. Aplicação

O § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht dá à Corte o poder de determinar quem será responsável pela execução de suas decisões, além de estabelecer o modo como esta será realizada.

O dispositivo concede, assim, ampla discricionariedade ao Tribunal para definir como será a execução de determinada questão, que pode se dar de várias formas: desde o envio de aconselhamentos da Corte a outros órgãos públicos, até a determinação de regras transitórias que devem ser aplicadas enquanto o legislador não regulamentar alguma matéria.

Como exemplo, mencione-se a hipótese de que, em sede de controle abstrato, o Tribunal Constitucional Federal tenha declarado inconstitucional lei que ratificaria determinado tratado internacional110 e que este, mesmo assim, acabe por ser assinado pela Alemanha. A Corte não poderá mais negar a validade a um compromisso, assumido pela República Federativa Alemã, mas terá a possibilidade, com força no § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht, de chamar a atenção dos poderes públicos em relação a sua omissão quanto à decisão do Tribunal. Além disso, poderá fazer com que os demais signatários tomem conhecimento de sua decisão e dos impedimentos do Tratado em âmbito nacional alemão111.

A importância do § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht fica mais evidente no estabelecimento de regras transitórias pela Corte Constitucional.

Ao declarar inconstitucional o § 210a do Código Penal alemão, com redação dada pela 5ª Lei de Reforma do Código Alemão, de 1974, que regulamentava a prática do aborto, o Tribunal entendeu que não poderia deixar uma lacuna até que o legislador regulamentasse novamente a questão112. Por isso, fez um arranjo em sua decisão, com base no § 35, para que a antiga legislação fosse considerada válida até a promulgação da nova (bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung).

Em decisão sobre proibição de partidos políticos, o Tribunal considerou que haveria uma lacuna em relação ao que aconteceria com os mandatos de seus parlamentares. Determinou, então, que estes deveriam permanecer inalterados, até que o legislador estipulasse as condições para o caso. Deixou claro que a sentença deveria ser cumprida de imediato e sem maiores dúvidas quanto a sua validade113.

O § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht já foi utilizado em diversas situações, inclusive sem expressa menção a este dispositivo. Em listagem exemplificativa, a Corte valeu-se desta prerrogativa nos seguintes casos114:

• Ao fixar nova data para votação sobre a reorganização dos Estados de Baden, Württemberg-Baden e Württemberg- Hohenzollern (BVerfGE 1, 14 [65]);

• Ao definir regras sobre os mandatos dos parlamentares do Partido Socialista do Reich (Sozialistischen Reichspartei), após a declaração de sua inconstitucionalidade (BVerfGE 2, 1 [77]);

• Quando da entrada de Saarland na Alemanha, como novo Estado-Membro, em 1º-1-1957, ao solicitar a extinção da filial do Partido Comunista da Alemanha (Kommunistischen Partei Deutschlands — KPD) neste estado, uma vez que este partido já fora considerado inconstitucional pela Corte (BVerfGE 5, 85 [393]);

• Em sede de cautelar, ao determinar a execução de consulta popular no Estado de Hesse sobre a utilização de armas atômicas pelo exército (BVerfGE 8, 42 [46]);

• Ao estabelecer regra de transição após declarar a inconstitucionalidade do § 218a do Código Penal, que legalizava a realização do aborto (BVerfGE 96, 409 [413]);

• Ao estabelecer os critérios de admissão da lei de ensino superior pela extensão do prazo de rematrícula (BVerfGE 43, 47);

• Ao estabelecer regra de transição após entender que os Kohlepfennigs115 eram inconstitucionais (BVerfGE 91, 186 [207]);

• Ao estabelecer regra de transição após considerar inconstitucional a não observância das contribuições únicas de rendimentos nos benefícios de reposição salarial, ainda que sem menção expressa ao § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 92, 53 [74]);

• Ao estabelecer regra de transição após a revogação de regras sobre a capacidade postulatória em casos que tenham participação de advogados em tribunais dos novos Estados-membros alemães (BVerfGE 93, 362 [372]);

• Ao estabelecer regra de transição, ao entender que é obrigação do legislador reconhecer o trabalho obrigatório de presos de forma adequada (BVerfGE 98, 169 [215]);

• Ao estabelecer regra de transição, após declarar obrigatória a observância da liberdade de profissão pelo legislador ao regulamentar a concessão de licenças para cassinos (BVerfGE 102,197 [198, 223]);

• Ao estabelecer regra de transição, após declarar uma norma da Lei de Fiscalização das Eleições do Estado de Hesse inconstitucional (BVerfGE 103, 11 [113, 141])

Esta listagem ressalta diversas alternativas e a liberdade conferida ao Tribunal Constitucional Federal alemão para definir a melhor forma de execução de suas decisões, nos termos do § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht.

11.3. Procedimento

O Tribunal Constitucional Federal pode revisar a qualquer tempo a forma de execução de sua decisão. Não há, com isso, direito subjetivo dos demandantes à observância de determinado rito executório116.

A forma como será executada uma decisão é estabelecida de ofício pela Corte117. Pedidos ou sugestões específicas relacionadas à execução não precisam ser formulados pelas partes para que o Tribunal defina o procedimento executório que será adotado.

Ainda está em aberto a discussão acerca da possibilidade de que interessados formulem pedidos sobre a forma de execução de uma decisão. Até agora, apenas um requerimento foi feito, mas acabou por ser rejeitado, não porque não poderia ser apresentado, mas porque foram solicitadas medidas executórias contrárias à decisão então proferida118.

O § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht também autoriza o Tribunal a transferir a execução de suas decisões a outro órgão público. No caso de transferência da execução, os destinatários são pessoas, autoridades ou órgãos submetidos ao poder público alemão, escolhidos de acordo com a natureza da causa119.

O Tribunal Constitucional Federal alemão pode, então, determinar a forma como outro órgão deve executar sua decisão, ou prescrever comando genérico, para que seja executada da forma que o destinatário melhor entender, respeitando os limites do julgado.

Nesse sentido, mencione-se, por exemplo, o requerimento ao Ministro de Interior, para que extinga partido político declarado inconstitucional, ou a determinação para que se tomem medidas necessárias para a realização de um plebiscito. O Tribunal determina a medida, mas o ato será executado sob as regras do órgão competente120.

Já as situações em que o órgão atua como mero instrumento do Tribunal são difíceis de definir. Nos últimos exemplos — sobre partido político e plebiscito —, as instituições continuam vinculadas às suas competências. Elas são responsáveis pelo ato, em si, ainda que a determinação tenha sido feita pela Corte.

Estes casos acabam por ser aqueles em que a utilização da força é necessária, situações em que o Tribunal utiliza-se de outras instituições como verdadeiros escudos contra ameaças. De acordo com a doutrina, na ocorrência dessa hipótese, o quadro apresentado já seria semelhante ao de uma guerra civil121.

Como tais órgãos atuam como auxiliares do Bundesverfassungsgericht, seus atos não podem ser impugnados, uma vez que seriam, em realidade, atos do próprio tribunal, isto é, mera extensão da própria decisão. Entretanto, como é possível ocorrer algum erro de execução — e como é necessário que a Corte tome conhecimento de possíveis falhas do sistema —, o Bundesverfassungsgericht já admitiu a existência do “recurso de execução”122, por ainda que nenhum tenha sido proposto.

Como já explicitado, o Tribunal, ao ele mesmo determinar o modo como será a execução, normalmente estabelece regras de transição para que a decisão melhor se adapte à realidade. Para essa hipótese, a Corte desenvolveu o princípio da regra mais suave (“Prinzip der schonendsten Regelung”)123 como forma de preservar não apenas o legislador, mas as pessoas afetadas pela decisão124. A Corte procura estabelecer a fórmula mais amena aos diretamente afetados com sua decisão até que novas regras sejam estabelecidas pelo Poder Legislativo.

Em geral, vale a regra de que não cabe nenhuma espécie de recurso contra a regra de transição. Todavia, quando algum órgão atua pelo Tribunal, os atos executórios podem ser impugnados por meio de recursos que normalmente seriam cabíveis contra tais órgãos públicos.

11.4. Descumprimento das decisões baseadas no § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht

Nas hipóteses em que estabelece regras de transição, o Tribunal Constitucional Federal normalmente faz um apelo ao legislador para que este elabore nova lei em determinado prazo. Em geral, a indicação da Corte é seguida e a nova legislação é promulgada dentro do período solicitado.

Assim, o Tribunal estabeleceu que o legislador deveria fixar, até 31 de dezembro de 2008, novas regras sobre direito do imposto sobre a herança, declarados incompatíveis com a Lei Fundamental. A reforma legal obedeceu o prazo e foi concluída no dia 24 de dezembro, tendo sido publicada no Diário Oficial da União exatamente no dia 31 desse mês125.

Todavia, caso o legislador ignore o prazo fixado pelo Tribunal, este pode adotar medidas executórias, nos termos do § 35 da Lei do Bundesverfassungsgericht. Em decisão em que a Corte determinou o aumento do valor de adicionais de alimentos dos funcionários públicos que tivessem três ou mais menores dependentes, o Bundesverfassungsgericht chegou a solicitar duas vezes ao legislador que editasse novas regras. No terceiro acórdão, o Tribunal indicou que, caso o novo prazo não fosse cumprido, a Corte reconheceria como válido um dos montantes referentes às pretensões formuladas. O legislador, então, finalmente promulgou a lei126.

Reinhard Gaier ressalta que o Tribunal Constitucional Federal não é obrigado a fazer uso da execução nas hipóteses de omissão do legislador. A Corte apenas não pode ser omissa nos casos em que o não cumprimento de seus acórdãos denegue a tutela jurídica efetiva ao jurisdicionado127.

Em decisão em que regras de cálculo das leis de imposto sobre patrimônio foram declaradas incompatíveis com a Lei Fundamental, em 1995, a Corte estabeleceu prazo para que o legislador desenvolvesse nova legislação e determinou que, até aquele momento, o direito então vigente seria aplicado. O Governo queria renunciar a esse tributo, mas não encontrou apoio necessário do Conselho Federal. Esperou, com isso, que o prazo determinado pelo Bundesverfassungsgericht vencesse e, assim, a base jurídica para exigência do imposto fosse extinta.

Nessa situação, o Tribunal também permaneceu omisso e não determinou o cumprimento das medidas por ele mesmo estabelecidas. As eventuais medidas executórias não corresponderiam ao interesse dos recorrentes, que, com a situação, passaram a ser liberados do imposto128.

1 Von Gneist, Der Rechtstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 1879,p. 271.

2 Von Gneist, Der Rechtstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 1879,p. 271

3 Triepel, Heinrich, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL, v. 5 (1929), p. 26.

4 BVerfGE 1, 14 (40); BVerfGE 2, 143 (156); Cf. também, Söhn, Hartmut. Die abstrakte Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tübingen, 1976, v. 1, p. 292 e s. (304).

5 Cf., sobre o assunto, Mendes, Gilmar Ferreira, Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, 1990, p. 249 s.

6 Pareceres de Rodrigues Alckmin, de 19-6-1975, DJ, 16 maio 1977, p. 3124, e de Moreira Alves, de 11-11-1975, DJ, 16 maio 1977, p. 3123, em sessão administrativa da Mesa de Matéria Constitucional.

7 Cf. Alencar, Ana Valderez Ayres Neves de, A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos inconstitucionais, Revista de Informação Legislativa n. 57, 1978, p. 260 (293).

8 Cf. Parecer da Comissão de Constituição e Justiça — Relator: Senador Accioly Filho, in Alencar, cit., p. 260 (297).

9 Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975, DJ, 16 maio 1977, p. 3123; Cf., também, Alencar, cit., p. 260 (303-4);

10 Parecer do Ministro Moreira Alves, de 11-11-1975, DJ, 16 maio 1977, p. 3123; Cf., também, Alencar, Ana Valderez Ayres Neves de. A competência do Senado Federal para suspender a execução dos atos inconstitucionais, Revista de Informação Legislativa n. 57, 1978, p. 260 (303-4).

11 Cf. Enrico Tullio Liebman, Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 25-6: “De certo modo, todas as sentenças contêm implicitamente a cláusula rebus sic stantibus (Savigny, Sistema (trad. it.), VI, p. 378), enquanto a coisa julgada não impede absolutamente que se tenham em conta os fatos que intervierem sucessivamente à emanação da sentença (...). O que há de diverso nestes casos — refere-se às chamadas sentenças determinativas ou dispositivas — não é a rigidez menor da coisa julgada, mas a natureza da relação jurídica, que continua a viver no tempo com conteúdo ou medida determinados por elementos essencialmente variáveis, de maneira que os fatos que sobrevenham podem influir nela, não só no sentido de extingui-la, fazendo, por isso, extinguir o valor da sentença, mas também no sentido de exigir mudança na determinação dela, feita anteriormente”.

12 Cf., também, dentre outros, Adolf Schönke, Derecho procesal civil, tradução da 5. ed. alemã. Barcelona, 1950, p. 273 e s.

13 Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 73.

14 O STF reconhece expressamente a possibilidade de alteração da coisa julgada provocada por mudança nas circunstâncias fáticas (cf., a propósito, RE 105.012, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 1º jul. 1988).

15 ADIn 4.197/DF, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, j. em 27 abr. 2011.

16 § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht:

“(1) É legítimo o pedido de revisão criminal nos termos do Código de Processo Penal contra a sentença condenatória penal que se baseia em uma norma declarada inconstitucional (sem a pronúncia da nulidade) ou nula, ou que se assenta em uma interpretação que o Bundesverfassungsgericht considerou incompatível com a Lei Fundamental.

(2) No mais, ressalvado o disposto no § 92 (2), da Lei do Bundesverfassungsgericht ou uma disciplina legal específica, subsistem íntegras as decisões proferidas com base em uma lei declarada nula, nos termos do § 78. É ilegítima a execução de semelhante decisão. Se a execução forçada tiver de ser realizada nos termos das disposições do Código de Processo Civil, aplica-se o disposto no § 767 do Código de Processo Civil. Excluem pretensões fundadas em enriquecimento sem causa”.

17 Cf., a propósito, RMS 17.976, Relator: Ministro Amaral Santos, RTJ n. 55, p. 744.

18 Jörn Ipsen, Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, Baden-Baden, 1980, p. 174 e s.

19 Cf. RE 86.056, Relator: Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 1º jul. 1977.

20 ADIn 907, Relator: Ministro Ilmar Galvão, RTJ, 150 (2)/726; ADIn 864, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ, 151/416.

21 Cf. Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, 3. ed., Berlin, 1991, p. 333; Brun-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 407.

22 O Bundesverfassungsgericht é constituído por dois Senados, compostos por oito juízes. Sobre composição do Tribunal Constitucional Federal alemão, conferir Jurisdição Constitucional, p. 34.

23 GAIER, Reinhard. A execução das decisões na Jurisdição Constitucional. In Seminário Internacional Brasil-Alemanha Pontes de Miranda. Tradução de Márcio Flávio Mafra Leal. Série Cadernos do CEJ 26. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2010, p. 84.

24 Cf. EC n. 7/77, art. 9º: “A partir da data da publicação da ementa do acórdão no Diário Oficial da União, a interpretação nele fixada terá força vinculante, implicando sua não observância negativa de vigência do texto interpretado”.

25 Eis o teor do art. 187 do Regimento Interno do STF: “A partir da publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa, no Diário da Justiça da União, a interpretação nele fixada terá força vinculante para todos os efeitos”.

26 A Proposta de Emenda n. 130/92, apresentada pelo Deputado Roberto Campos, tinha o seguinte teor:

“Art. 1º Suprima-se o inciso X do art. 52, renumerando-se os demais.

Art. 2º Os arts. 102 e 103 da Constituição passam a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 102. (...)

§ 1º A arguição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma desta Lei.

§ 2º As decisões definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal, nos processos de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos e no controle de constitucionalidade da omissão, têm eficácia erga omnes e efeito vinculante para os órgãos e agentes públicos.

§ 3º Lei complementar poderá outorgar a outras decisões do Supremo Tribunal Federal eficácia erga omnes, bem como dispor sobre o efeito vinculante dessas decisões para os órgãos e agentes públicos’.

‘Art. 103. (...)

(...)

§ 4º Os órgãos ou entes referidos nos incisos I a X deste artigo podem propor ação declaratória de constitucionalidade, que vinculará as instâncias inferiores, quando decidida no mérito’”.

27 Cf. Proposta de Emenda Constitucional n. 130/92, DCN-1, de 2-9-1992, p. 19956, col. 1.

28 O tratamento diferenciado conferido à ação declaratória suscita inúmeros problemas. Por que conferir legitimação específica a determinados órgãos? Qual a razão de se limitar o objeto da ação declaratória apenas ao direito federal? Ademais, a atribuição expressa de efeito vinculante à decisão definitiva proferida em ação declaratória permite indagar, inevitavelmente, sobre a qualidade da decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade.

29 Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, cit., p. 324.

30 Cf. Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, cit., p. 325.

31 Cf. Theodor Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, cit., § 31, I, n. 16.

32 BVerfGE, 1/14 (37), 4/31 (38), 5/34 (37), 19/377 (392), 20/56 (86), 24/289 (294), 33/199 (203) e 40/88 (93). Cf., também: Theodor Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, cit., § 31, I, n. 16; Norbert Wischermann, Rechtskraft und Bindungswirkung, Berlin, 1979, p. 42.

33 BVerfGE, 19/377.

34 Cf., sobre o assunto, Norbert Wischermann, Rechtskraft und Bindungswirkung, cit., p. 42.

35 Subjacente à discussão sobre a amplitude do efeito vinculante reside uma questão mais profunda, relativa à própria ideia de jurisdição constitucional (Verfassungsgerichtsbarkeit) (Norbert Wischermann, Rechtskraft und Bindungswirkung, cit., p. 43).

36 Norbert Wischermann, Rechtskraft und Bindungswirkung, cit., p. 45.

37 Norbert Wischermann, Rechtskraft und Bindungswirkung, cit., p. 43.

38 Klaus Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., in BVerfGE und GG I/568 (589).

39 Klaus Vogel, Rechtskraft und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, cit., in BVerfGE und GG I/568 (599).

40 Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. ed., Berlin, 1976, p. 291 e 312-3.

41 Otto Bachof, Die Prüfungs und Verwerfungskompetenz der Verwaltung gegenüber dem verfassungswidrigen und bundesrechtswidrigen Gesetz, AöR, 87/25, 1962.

42 Cf. Brun-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 420.

43 Brun-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 420.

44 Cf. BVerfGE, 40/88; v., também, Theodor Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, cit., § 31, I, n. 25.

45 Cf. Christian Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, cit., p. 323.

46 O Bundesverfassungsgericht pode estabelecer também que qualquer repetição da providência questionada configura lesão à Lei Fundamental (“...Das Bundesverfassungsgericht kann zugleich aussprechen, dass auch jede Wiederholung der beanstandeten Massnahme das Grundgesetz verletzt”).

47 Recl. 1.987, Relator: Ministro Maurício Corrêa, DJ, 21 maio 2004.

48 Recl.-AgRg-QO 1.880, Relator: Ministro Maurício Corrêa, DJ, 19 mar. 2004.

49 ADIn 3.566/SP, Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Redator para acórdão Min. Cezar Peluso, julg. em 15-2-2007.

50 Art. 102, caput, da Lei Complementar n. 35, de 1979 (LOMAN): art. 102. “Os Tribunais, pela maioria dos seus membros efetivos, por votação secreta, elegerão dentre seus Juízes mais antigos, em número correspondente ao dos cargos de direção, os titulares destes, com mandato por dois anos, proibida a reeleição. Quem tiver exercido quaisquer cargos de direção por quatro anos, ou o de Presidente, não figurará mais entre os elegíveis, até que se esgotem todos os nomes, na ordem de antiguidade. É obrigatória a aceitação do cargo, salvo recusa manifestada e aceita antes da eleição.”

51 Voto Min. Cezar Peluso. ADIn 3.566/SP, Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Redator para acórdão Min. Cezar Peluso, julg. em 15-2-2007.

52 Recl. 9.723/RS, Relator: Ministro Luiz Fux, julg. em 27-10-2011.

53 Cf., a propósito: Brun-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 426; Theodor Maunz et al., Bundesverfassungsgerichtsgesetz: Kommentar, cit., § 31, I, n. 20.

54 Brun-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 426.

55 A EC n. 45/2004 conferiu nova redação ao § 2º do art. 102 da CF/88, que estabeleceu que “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”.

56 Cf., a propósito, Brun-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 428.

57 Cf. ADC 4, Relator: Ministro Sydney Sanches, DJ, 16 fev. 1998.

58 Cf. Pet.-MC 1.416/SP, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ, 1º abr. 1998.

59 ADC 18/DF, Relator: Ministro Celso de Mello.

60 A relatoria do processo é, desde 23-2-2005, do Ministro Eros Grau (art. 38 do RISTF).

61 RE-QO 168.277/RS, Plenário, Relator: Ministro Ilmar Galvão, DJ, 29 maio 1998.

62 Cf. Recl. 2.256, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJ, 30 abr. 2004.

63 Art. 102, § 2º, da CF de 1988.

64 Despacho na Recl. 167, RDA, 206/246 (247).

65 Informativo STF n. 289, 4 a 8-11-2002 (Recl.-AgRg-QO 1.880/SP, Relator: Ministro Maurício Corrêa).

66 Ver, supra, ADIn/ADO: fungibilidade.

67 ADO 23/DF, Relator: Ministro Dias Toffoli.

68 Arts. 10 a 12 da Lei n. 9.868/99, c/c o art. 21, IV, do RISTF.

69 Recl. 141, Relator: Ministro Rocha Lagoa, DJ, 25 jan. 1952.

70 A Reclamação foi adotada pelo Regimento Interno do STF em 2-10-1957, dentro da competência que lhe dava a Constituição de 1946, em seu art. 97, II, quando foi aprovada proposta dos Ministros Lafayette de Andrada e Ribeiro da Costa, no sentido de incluir o instituto no RISTF, em seu Título II, Capítulo V — “A”, intitulado “Da Reclamação”.

71 Cf. CF de 1967, art. 115, parágrafo único, c, e EC n. 1/69, art. 120, parágrafo único, c. Posteriormente, a EC n. 7, de 13-4-1977, em seu art. 119, I, o, sobre a avocatória, e no § 3º, c, do mesmo dispositivo, que autorizou o RISTF a estabelecer “o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal e da arguição de relevância da questão federal”.

72 Recl. 336, Relator: Ministro Celso de Mello, julgada em 19-12-1990, DJ, 15 mar. 1991.

73 Cf. Marcelo Navarro Ribeiro Dantas, Reclamação constitucional no direito brasileiro, Porto Alegre: Sergio A. Fabris, Editor, 2000, p. 438-9.

74 Cf. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Forense, t. 5, p. 384.

75 Cf. Cândido Rangel Dinamarco, A reclamação no processo civil brasileiro, in Nelson Nery Junior e Teresa Arruda Alvim Wambier, Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 6, p. 100-1. Cf., ainda, Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 423. Veja também voto vista do Ministro Rafael Mayer na Rp. 1.092, Relator: Ministro Djaci Falcão, DJ, 19 dez. 1984; Orozimbo Nonato, apud Cordeiro de Mello, O processo no Supremo Tribunal Federal, v. 1, p. 280.

76 Cf. Egas Dirceu Moniz de Aragão, A correição parcial, São Paulo: Bushatsky, 1969, p. 106.

77 Cf. Moacyr Amaral Santos, RTJ n. 56, p. 546-548; Alcides de Mendonça Lima, O Poder Judiciário e a nova Constituição, Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 80.

78 Assinale-se que na Recl. 1.507 observou Sepúlveda Pertence que era “a primeira vez em que o Tribunal estava a aplicar o efeito vinculante da decisão anterior, em ação direta de inconstitucionalidade, de modo a cassar decisão administrativa de um Governador de Estado” (Questão de Ordem na Recl. 1.507/RJ, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 1º mar. 2002).

79 Cf. ADC-QO 1, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ, 27 out. 1993.

80 MS n. 20.505/DF, Relator: Ministro Néri da Silveira, DJ, 8 nov. 1991.

81 Recl-AgR 2.009, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 10 dez. 2004.

82 Em sentido semelhante, confira-se também o julgamento da Recl-AgR 3.293, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 13 abr. 2007.

83 Recl. 1.525, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 3 fev. 2006.

84 ADIn 3.395, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJ, 10 nov. 2006.

85 Recl. 4.904, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, DJ, 17 out. 2008; Recl.-AgR 4.489, Rel. p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe, 21 nov. 2008; Recl.-AgR 4.054, Rel. p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, DJ, 21 nov. 2008; Recl.-MC-AgR 4.990, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJe, 14 mar. 2008; Recl.-MC-AgR 4.785, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJe, 14 mar. 2008; Recl.-AgR 7.633, Relator: Ministro Dias Toffoli, DJe, 17 set. 2010; Recl.-AgR 8.110, Rel. p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, DJe, 12 fev. 2010.

86 ADIn 1.232/DF, Relator: Ministro Ilmar Galvão, Red. para acórdão Min. Nelson Jobim, DJ, 1º jun. 2001.

87 Recl. 3.665, Relator: Ministro Gilmar Mendes, DJ, 19 dez. 2005; Recl. 3.480, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ, 26 ago. 2005; Recl. 3.664, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence, DJ, 10 nov. 2005; Recl. 3.277, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 2 jun. 2005; Recl. 3.653, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, DJ, 18 ago. 2005; Recl. 3.469, Relatora: Ministra Ellen Gracie, DJ, 1º ago. 2005.

88 Dentre outros, citem-se os seguintes: INQ 687, Relator: Ministro Sydney Sanches, DJ, 9 nov. 2001; CC n. 7.204/MG, Relator: Ministro Carlos Britto, julg. em 29-6-2005; HC 82.959, Relator: Ministro Marco Aurélio, DJ, 1º set. 2006; RE 466.343, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJe, 5 jun. 2009; RE 349.703, Rel. p. acórdão Min. Gilmar Mendes, DJ, 5 jun. 2009.

89 Cf. Recl. n. 141, Relator: Ministro Rocha Lagoa, DJ, 25 jan. 1952.

90 BVerfGE 1, 351 [359]

91 Cf. BVerfGE 12, 36 [40]; 42, 103 [119]. BERKEMANN, J. Einstweilige Anordnung — In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. UMBACH/CLEMENS/DOLLINGER (Org.). Heidelberg: C.F. Müller, 2005, p. 532.

92 BVerfGE 31, 87 [90]

93 BERKEMANN, J. Einstweilige Anordnung — In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. UMBACH/CLEMENS/DOLLINGER (Org.). Heidelberg: C.F. Müller, 2005, p. 550.

94 Cf. Jurisdição Constitucional, p. 86.

95 BENDA, Ernst; KLEIN, Eckart. Verfassungsprozeβrecht. Heidelberg: C.F. Müller, 2001, p. 469.

96 Cf. Jurisdição Constitucional, p. 86.

97 BVerfGE 2, 139 [143]; 68, 132 [140].

98 BENDA, Ernst; KLEIN, Eckart. Verfassungsprozeβrecht. Heidelberg: C.F. Müller, 2001, p. 469.

99 Cf. estatísticas obtidas no site do Tribunal Constitucional Federal alemão. Disponível em <http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/statistik_2012.html>. Acesso em 12-4-2013.

100 BvR 2492/08, decisão de 17-2-2009.

101 GAIER, Reinhard. A execução das decisões na Jurisdição Constitucional. In: Seminário Internacional Brasil-Alemanha Pontes de Miranda. Tradução de Márcio Flávio Mafra Leal. Série Cadernos do CEJ 26. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2010, p. 81.

102 BENDA, Ernst; KLEIN, Eckart. Verfassungsprozeβrecht. Heidelberg: C.F. Müller, 2001, p. 555.

103 BENDA, Ernst; KLEIN, Eckart. Verfassungsprozeβrecht. Heidelberg: C.F. Müller, 2001, p. 556.

104 BENDA, Ernst; KLEIN, Eckart. Verfassungsprozeβrecht. Heidelberg: C.F. Müller, 2001, p. 520.

105 ROELLECKE, Gerd. Kommentar zum § 35 Bundesverfassungsgerichtsgesetz. In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. Heidelberg: C.F. Müller, 2004, p. 645.

106 ROELLECKE, Gerd. Kommentar zum § 35 Bundesverfassungsgerichtsgesetz. In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. Heidelberg: C.F. Müller, 2004, p. 645.

107 ROELLECKE, Gerd. Kommentar zum § 35 Bundesverfassungsgerichtsgesetz. In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. Heidelberg: C.F. Müller, 2004, p. 644.

108 ROELLECKE, Gerd. Kommentar zum § 35 Bundesverfassungsgerichtsgesetz. In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. Heidelberg: C.F. Müller, 2004, p. 645.

109 ROELLECKE, Gerd. Kommentar zum § 35 Bundesverfassungsgerichtsgesetz. In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. Heidelberg: C.F. Müller, 2004, p. 645.

110 Por meio da Vertragsgesetz (art. 59, II, da Lei Fundamental), que internaliza.

111 BENDA, Ernst; KLEIN, Eckart. Verfassungsprozeβrecht. Heidelberg: C.F. Müller, 2001, p. 523.

112 BVerfGE 96, 409 [413].

113 BVerfGE 2, 1 [77].

114 Cf. ROELLECKE, Gerd. Kommentar zum § 35 Bundesverfassungsgerichtsgesetz. In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. Heidelberg: C.F. Müller, 2004, p. 646.

115 Espécie de sobretaxa paga pelos consumidores da antiga Alemanha Oriental sobre os preços da energia elétrica entre 1974 e 1995.

116 ROELLECKE, Gerd. Kommentar zum § 35 Bundesverfassungsgerichtsgesetz. In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. Heidelberg: C.F. Müller, 2004, p. 650.

117 BVerfGE 6,300 [303].

118 BVerfGE 68, 132 [140].

119 ROELLECKE, Gerd. Kommentar zum § 35 Bundesverfassungsgerichtsgesetz. In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. Heidelberg: C.F. Müller, 2004, p. 653.

120 ROELLECKE, Gerd. Kommentar zum § 35 Bundesverfassungsgerichtsgesetz. In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. Heidelberg: C.F. Müller, 2004, p. 653.

121 ROELLECKE, Gerd. Kommentar zum § 35 Bundesverfassungsgerichtsgesetz. In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. Heidelberg: C.F. Müller, 2004, p. 653.

122 BVerfGE 2, 139 [143]; 68, 132 [140].

123 BVerfGE 84, 9 [23]; 91, 186 [207].

124 ROELLECKE, Gerd. Kommentar zum § 35 Bundesverfassungsgerichtsgesetz. In: Bundesverfassungsgerichtsgesetz. Mitarbeiterkommentar. UMBACH/CLEMENS/DOLLINGER (Org.). Heidelberg: C.F. Müller, 2004, p. 654.

125 GAIER, Reinhard. A execução das decisões na Jurisdição Constitucional. In: Seminário Internacional Brasil-Alemanha Pontes de Miranda. Tradução de Márcio Flávio Mafra Leal. Série Cadernos do CEJ 26. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2010, p. 85.

126 GAIER, Reinhard. A execução das decisões na Jurisdição Constitucional. In: Seminário Internacional Brasil-Alemanha Pontes de Miranda. Tradução de Márcio Flávio Mafra Leal. Série Cadernos do CEJ 26. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2010, p. 86.

127 GAIER, Reinhard. A execução das decisões na Jurisdição Constitucional. In: Seminário Internacional Brasil-Alemanha Pontes de Miranda. Tradução de Márcio Flávio Mafra Leal. Série Cadernos do CEJ 26. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2010, p. 86.

128 GAIER, Reinhard. A execução das decisões na Jurisdição Constitucional. In: Seminário Internacional Brasil-Alemanha Pontes de Miranda. Tradução de Márcio Flávio Mafra Leal. Série Cadernos do CEJ 26. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2010, p. 87.

Apêndice II

LEI N. 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999

Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Capítulo I

DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Capítulo II

DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Seção I

Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade

Art. 2º Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;

VI - o Procurador-Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Parágrafo único. (Vetado.)

Art. 3º A petição indicará:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;

II - o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

Art. 4º A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

Art. 5º Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.

Parágrafo único. (Vetado.)

Art. 6º O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.

Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1º (Vetado.)

§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Art. 8º Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.

Art. 9º Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

§ 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2º O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.

§ 3º As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.

Seção II

Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade

Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

§ 1º O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.

§ 2º No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

§ 3º Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

§ 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.

§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador--Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação.

Capítulo II-A

DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (Incluído pela Lei n. 12.063, de 2009)

Seção I

Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.

Art. 12-B. A petição indicará:

I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;

II - o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão.

Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei.

§ 1º Os demais titulares referidos no art. 2º desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.

§ 2º O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 3º O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.

Seção II

Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 1º A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

§ 2º O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.

§ 3º No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

Art. 12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei.

Seção III

Da Decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.

§ 1º Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

§ 2º Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.

Capítulo III

DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Seção I

Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade

Art. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa da Câmara dos Deputados;

III - a Mesa do Senado Federal;

IV - o Procurador-Geral da República.

Art. 14. A petição inicial indicará:

I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos do pedido;

II - o pedido, com suas especificações;

III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade.

Art. 15. A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

Art. 16. Proposta a ação declaratória, não se admitirá desistência.

Art. 17. (Vetado.)

Art. 18. Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação declaratória de constitucionalidade.

§ 1º (Vetado.)

§ 2º (Vetado.)

Art. 19. Decorrido o prazo do artigo anterior, será aberta vista ao Procurador-Geral da República, que deverá pronunciar-se no prazo de quinze dias.

Art. 20. Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

§ 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2º O relator poderá solicitar, ainda, informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma questionada no âmbito de sua jurisdição.

§ 3º As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.

Seção II

Da Medida Cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade

Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.

Capítulo IV

DA DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.

Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

Art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato.

Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Capítulo V

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E FINAIS

Art. 29. O art. 482 do Código de Processo Civil fica acrescido dos seguintes parágrafos:

“Art. 482..................................................................................

§ 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.

§ 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

§ 3º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades”.

Art. 30. O art. 8º da Lei n. 8.185, de 14 de maio de 1991, passa a vigorar acrescido dos seguintes dispositivos:

“Art. 8º .................................................................................

I - ..........................................................................................

(...)

n) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica;

(...)

§ 3º São partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade:

I - o Governador do Distrito Federal;

II - a Mesa da Câmara Legislativa;

III - o Procurador-Geral de Justiça;

IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, seção do Distrito Federal;

V - as entidades sindicais ou de classe, de atuação no Distrito Federal, demonstrando que a pretensão por elas deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais;

VI - os partidos políticos com representação na Câmara Legislativa.

§ 4º Aplicam-se ao processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios as seguintes disposições:

I - o Procurador-Geral de Justiça será sempre ouvido nas ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade;

II - declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma da Lei Orgânica do Distrito Federal, a decisão será comunicada ao Poder competente para adoção das providências necessárias, e, tratando-se de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias;

III - somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou de seu órgão especial, poderá o Tribunal de Justiça declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Distrito Federal ou suspender a sua vigência em decisão de medida cautelar.

§ 5º Aplicam-se, no que couber, ao processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgânica as normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal”.

Art. 31. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 10 de novembro de 1999; 178º da Independência e 111º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

José Carlos Dias

Apêndice III

Mensagem de Veto da Lei n. 9.868, de 1999

Mensagem n. 1.674, de 10 de novembro de 1999

Senhor Presidente do Senado Federal,

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do parágrafo 1º do artigo 66 da Constituição Federal, decidi vetar, parcialmente, o Projeto de Lei n. 10, de 1999 (n. 2.960/97 na Câmara dos Deputados), que “Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal”.

Decidi vetar, por inconstitucionalidade e contrariar o interesse público, os dispositivos, a seguir transcritos:

Parágrafo único do art. 2º

“Art. 2º .................................................................................

Parágrafo único. As entidades referidas no inciso IX, inclusive as federações sindicais de âmbito nacional, deverão demonstrar que a pretensão por elas deduzida tem pertinência direta com os seus objetivos institucionais.”

Razões do veto

Duas razões básicas justificam o veto ao parágrafo único do art. 2º, ambas decorrentes da jurisprudência do Supremo Tribunal em relação ao inciso IX do art. 103 da Constituição.

Em primeiro lugar, ao incluir as federações sindicais entre os legitimados para a propositura da ação direta, o dispositivo contraria frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido da ilegitimidade daquelas entidades para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (cf., entre outros, ADIn-MC 689, Rel.: Min. Néri da Silveira; ADIn-MC 772, Rel.: Min. Moreira Alves; ADIn-MC 1.003, Rel.: Min. Celso de Mello).

É verdade que a oposição do veto à disposição contida no parágrafo único importará na eliminação do texto na parte em que determina que a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 2º, IX) deverá demonstrar que a pretensão por elas deduzidas tem pertinência direta com os seus objetivos institucionais. Essa eventual lacuna será, certamente, colmatada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, haja vista que tal restrição já foi estabelecida em precedentes daquela Corte (cf., entre outros, ADIn-MC 1.464, Rel.: Min. Moreira Alves; ADIn-MC 1.103, Rel.: Min. Néri da Silveira, Rel. Acórdão Min. Maurício Corrêa; ADIn-MC 1.519, Rel.: Min. Carlos Velloso).

Parágrafo único do art. 5º e art. 17

“Art. 5º .................................................................................

Parágrafo único. O relator determinará a publicação de edital no Diário da Justiça e no Diário Oficial, contendo informações sobre a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, o seu autor e o dispositivo da lei ou do ato normativo.”

“Art. 17. O relator determinará a publicação de edital no Diário da Justiça e no Diário Oficial contendo informações sobre a propositura da ação declaratória de constitucionalidade, o seu autor e o dispositivo da lei ou do ato normativo.”

Razões do veto

É fato que o número de ações diretas de inconstitucionalidade e de ações declaratórias de constitucionalidade propostas perante o Supremo é bastante volumoso, de modo que a aplicação do dispositivo implicará custos elevados e comprometimento da celeridade do processo sem uma justificativa razoável. O objetivo de conferir publicidade já se encontra assegurado, uma vez que é publicada no Diário da Justiça a distribuição de todas as ações diretas de inconstitucionalidade e de todas as ações declaratórias de constitucionalidade.

§ 1º do art. 7º

“Art. 7º .................................................................................

§ 1º Os demais titulares referidos no art. 2º poderão manifestar--se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.”

Razões do veto

A aplicação deste dispositivo poderá importar em prejuízo à celeridade processual.

A abertura pretendida pelo preceito ora vetado já é atendida pela disposição contida no § 2º do mesmo artigo. Tendo em vista o volume de processos apreciados pelo STF, afigura-se prudente que o relator estabeleça o grau da abertura, conforme a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes.

Cabe observar que o veto repercute na compreensão do § 2º do mesmo artigo, na parte em que este enuncia “observado o prazo fixado no parágrafo anterior”. Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada com a utilização do prazo das informações previsto no parágrafo único do art. 6º.

§§ 1º e 2º do art. 18

“Art. 18. .................................................................................

§ 1º Os demais titulares referidos no art. 103 da Constituição Federal poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação declaratória de constitucionalidade no prazo de trinta dias a contar da publicação do edital a que se refere o artigo anterior, podendo apresentar memoriais ou pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria.

§ 2º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo estabelecido no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.”

Razões do veto

Em relação ao § 1º, a razão é a mesma do veto ao § 1º do art. 7º.

O veto ao § 2º constitui consequência do veto ao § 1º. Resta assegurada, todavia, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, por meio de interpretação sistemática, admitir no processo da ação declaratória a abertura processual prevista para a ação direta no § 2º do art. 7º.

Cabe observar que o veto a esses dispositivos repercute na compreensão dos arts. 19 e 20, na parte em que enunciam, respectivamente, “Decorrido o prazo do artigo anterior” e “Vencido o prazo do artigo anterior”. Entretanto, eventual dúvida poderá ser superada contando-se o prazo de manifestação do Procurador-Geral da República a partir de despacho do relator determinando a abertura de vista.

Estas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar em parte o projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Brasília, 10 de novembro de 1999.

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