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Puccinelli Júnior, André

Curso de direito constitucional / André Puccinelli Júnior.

– São Paulo : Saraiva, 2012.

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Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Paula Brito Araújo

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À Priscilla, ao André Neto e ao Luiz Eduardo, fontes de amor,

energia e inspiração, sem os quais nada do que faço teria sentido.

SUMÁRIO

PREFÁCIO

Capítulo 1 – CONSTITUCIONALISMO

1. Noções preliminares

2. Constitucionalismo versus Democracia

3. Evolução histórica

4. Constitucionalismo do futuro ou do por vir

5. Neoconstitucionalismo

Exercícios de fixação

Capítulo 2 – CONSTITUIÇÃO

1. Conceituação: uma tarefa espinhosa

1.1. Constituição em sentido sociológico

1.2. Constituição em sentido político

1.3. Constituição em sentido jurídico

1.4. Constituição em sentido culturalista e aberto

1.5. Constituição em sentido processual (processo público)

1.6. Síntese conceitual

2. Constitucionalização simbólica

3. Elementos constitucionais

4. Classificação ou tipologia das Constituições

4.1. Quanto à forma: costumeiras ou escritas

4.2. Quanto ao modo de elaboração: históricas ou dogmáticas

4.3. Quanto à origem: promulgadas ou outorgadas; cesaristas ou pactuadas

4.4. Quanto ao conteúdo: materiais ou formais

4.5. Quanto à mutabilidade: rígidas, flexíveis, semiflexíveis, fixas, transitoriamente flexíveis, imutáveis e super-rígidas

4.6. Quanto à extensão: sintéticas ou analíticas

4.7. Quanto à sistemática: reduzidas ou variadas

4.8. Quanto à ideologia ou dogmática: ortodoxas ou ecléticas

4.9. Quanto ao sistema: principiológicas ou preceituais

4.10. Quanto à expansividade: expansivas ou não expansivas

4.11. Quanto à ontologia (essência): normativas, nominais ou semânticas

4.12. Constituições balanço, garantia e dirigente

4.13. Quanto ao conteúdo ideológico: liberais ou sociais

5. Perfil da Constituição brasileira de 1988

Exercícios de fixação

Capítulo 3 – PODER CONSTITUINTE

1. Conceito

2. Poder constituinte originário

2.1. Características e natureza jurídica

2.2. Titularidade do poder constituinte originário

2.3. Classificações ou subespécies

2.4. Formas de expressão

3. Poder constituinte derivado

3.1. Poder reformador

3.2. Poder revisor

3.3. Poder constituinte decorrente

3.4. Princípio da simetria e normas de reprodução obrigatória

4. Poder constituinte difuso

5. Poder constituinte supranacional

6. Aplicação intertemporal do direito constitucional

7. Intensidade retroativa

Exercícios de fixação

Capítulo 4 – HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

1. Interpretação e hermenêutica constitucional

2. Métodos de interpretação

2.1. Método jurídico ou clássico

2.2. Método tópico-problemático

2.3. Método hermenêutico-concretizador

2.4. Método normativo-estruturante

2.5. Método científico-espiritual

2.6. Método comparativo ou da comparação constitucional

3. Princípios da interpretação constitucional

3.1. Princípio da supremacia constitucional

3.2. Princípio da interpretação conforme a Constituição

3.3. Princípio da unidade da Constituição

3.4. O princípio da efetividade e seus desdobramentos

3.5. Princípio da força normativa da Constituição

3.6. Princípio do efeito integrador

3.7. Princípio da justeza ou da conformidade funcional

3.8. Princípio da concordância prática, harmonização ou cedência recíproca

3.9. Princípio da coloquialidade

3.10. Princípio da interpretação intrínseca

3.11. Princípio da proporcionalidade

4. A Constituição como um sistema de princípios e regras

5. Integração

6. Interpretação evolutiva e mutação constitucional

7. A sociedade aberta de intérpretes

8. Divisão estrutural da Constituição brasileira

Exercícios de fixação

Capítulo 5 – APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

1. Notas introdutórias

2. Existência

3. Validade

4. Eficácia e efetividade

5. Imperatividade

6. Classificação das normas constitucionais

6.1. Classificação tricotômica de José Afonso da Silva

6.1.1. Normas constitucionais de eficácia plena

6.1.2. Normas constitucionais de eficácia contida

6.1.3. Normas constitucionais de eficácia limitada

6.1.4. Visão crítica das normas programáticas

6.2. Classificação de Celso Bastos e de Carlos Ayres Britto

6.3. Classificação de Luís Roberto Barroso

6.4. Classificação de Maria Helena Diniz

6.5. Classificação de Uadi Lammêgo Bulos

Exercícios de fixação

Capítulo 6 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Notas introdutórias

2. Tipologia das inconstitucionalidades

2.1. Inconstitucionalidade material (nomoestática) ou formal (nomodinâmica)

2.2. A proposta de inconstitucionalidade por decoro parlamentar

2.3. Inconstitucionalidade por ação (positiva) ou por omissão (negativa)

2.4. Inconstitucionalidade originária ou superveniente

2.5. Inconstitucionalidade antecedente e consequente

2.6. Inconstitucionalidade total ou parcial

2.7. Inconstitucionalidade direta (imediata) ou indireta (reflexa, remota, oblíqua)

2.8. Inconstitucionalidade de normas constitucionais

3. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade

4. Sistemas ou modelos de controle

4.1. Quanto aos órgãos (ou sujeitos) da fiscalização

4.1.1. Controle político

4.1.2. Controle jurisdicional

4.1.3. Controle híbrido

4.2. Quanto ao momento: preventivo ou repressivo

4.2.1. Controle

4.2.2. Controle repressivo

4.3. Quanto ao meio de impugnação ou objeto visado: concreto ou abstrato

4.3.1. Controle concreto (incidental, subjetivo ou por via de exceção ou defesa)

4.3.2. Controle abstrato (principal, em tese, objetivo ou por via de ação)

4.4. Quanto ao monopólio ou concentração da competência fiscalizatória (critério subjetivo ou orgânico)

4.4.1. Controle difuso

4.4.2. Controle concentrado

4.4.3. Controle misto

5. Controle difuso

5.1. Origem histórica

5.2. Reserva de plenário (CF/88, art. 97)

5.3. Extensão a terceiros (CF/88, art. 52, X)

5.4. Abstrativização do controle difuso e transcendência dos motivos determinantes

6. Controle concentrado

6.1. Ação direta de inconstitucionalidade (ADI)

6.1.1. Legitimidade ativa

6.1.2. O amicus curiae e a sociedade aberta de intérpretes

6.1.3. Procedimento e competência

6.1.4. Paradigma de controle: bloco de constitucionalidade

6.1.5. Medida cautelar

6.1.6. Objeto

6.1.7. Técnicas decisórias

6.1.8. Efeitos da decisão

6.2. Ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

6.2.1. Legitimidade ativa

6.2.2. Procedimento e competência

6.2.3. Objeto

6.2.4. Medida cautelar

6.2.5. Efeitos da decisão

6.3. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão)

6.3.1. Legitimidade, procedimento e competência da ADI por omissão

6.3.2. Decisão, efeitos e proposta de aprimoramento da ADI por omissão

6.4. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

6.4.1. Legitimidade ativa

6.4.2. Procedimento e competência

6.4.3. Conceito de preceito fundamental

6.4.4. Objeto

6.4.5. Efeitos da decisão

6.4.6. Constitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.882/99

6.5. Ação de inconstitucionalidade interventiva (ADI interventiva)

6.6. O controle concentrado no plano estadual

6.6.1. Representação de inconstitucionalidade perante a Constituição Estadual

6.6.2. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão no plano estadual

Exercícios de fixação

Capítulo 7 – TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Terminologia

2. Direitos, garantias e remédios constitucionais

3. Destinatários dos direitos e garantias fundamentais

4. Evolução histórica

5. Classificações

6. Teoria dos quatro status de Jellinek

7. Características

7.1. Historicidade

7.2. Inalienabilidade, irrenunciabilidade e imprescritibilidade

7.3. Universalidade

7.4. Concorrência

7.5. Limitabilidade

8. Extensão

9. Proteção constitucional

10. Aplicabilidade

11. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

11.1. Eficácia horizontal indireta ou mediata

11.2. Eficácia horizontal imediata ou direta

11.3. Eficácia irradiante e perspectivas subjetiva e objetiva

11.4. Evolução jurisprudencial

Exercícios de fixação

Capítulo 8 – DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS IN SPECIE

1. Princípio da igualdade (CF/88, art. 5º, I)

2. Princípio da legalidade (CF/88, art. 5º, II)

3. Liberdade de pensamento ou de opinião (CF/88, art. 5º, III)

4. Liberdade de consciência, de crença e de culto (CF/88, art. 5º, VI, VII e VIII)

5. Direito à honra, imagem, intimidade e vida privada (CF/88, art. 5º, V e X)

6. Inviolabilidade de domicílio (CF/88, art. 5º, XI)

7. Sigilos bancário, fiscal e de comunicações (CF/88, art. 5º, X e XII)

7.1. Interceptações telefônicas

7.2. Sigilo de correspondência e de comunicações telegráficas

7.3. Sigilos bancário e fiscal

8. Liberdade de profissão (CF/88, art. 5º, XIII)

9. Liberdade de informação (CF/88, art. 5º, XIV e XXXIII)

10. Liberdade de locomoção (CF/88, art. 5º, XV)

11. Liberdade de reunião (CF/88, art. 5º, XVI)

12. Liberdade de associação (CF/88, art. 5º, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI)

13. Direito de propriedade (CF/88, art. 5º, XXII e XXIII)

13.1. Desapropriação, desapropriação-sanção, expropriação e confisco (CF/88, art. 5º, XXIV)

13.2. Requisição (CF/88, art. 5º, XXV)

13.3. Impenhorabilidade do imóvel rural (CF/88, art. 5º, XXVI)

13.4. Propriedade intelectual (CF/88, art. 5º, XXVII, XXVIII e XXIX)

13.5. Direito de herança (CF/88, art. 5º, XXX e XXXI)

14. Defesa do consumidor (CF/88, art. 5º, XXXII)

15. Direito de petição e certidões públicas (CF/88, art. 5º, XXXIV)

16. Princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário (CF/88, art. 5º, XXXV)

17. Direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada e segurança jurídica (CF/88, art. 5º, XXXVI)

17.1. Garantias de índole constitucional ou infraconstitucional?

17.2. Leis de ordem pública e interesse social

17.3. Direito adquirido

17.4. Ato jurídico perfeito

17.5. Coisa julgada

17.5.1. Coisa julgada inconstitucional

18. Princípio do juiz natural (CF/88, art. 5º, XXXVII e LIII)

19. Tribunal do júri (CF/88, art. 5º, XXXVIII)

20. Irretroatividade e reserva legal em matéria penal (CF/88, art. 5º, XXXIX e XL)

21. Discriminação, racismo e crimes insuscetíveis de graça, anistia, fiança e prescrição (CF/88, art. 5º, XLI a XLIV)

22. Regras constitucionais sobre penas (CF/88, art. 5º, XLV a XLVII)

23. Prisão e direitos dos presos (CF/88, art. 5º, XLIX, L, LVIII, LXII, LXIII e LXIV)

24. Extradição (CF/88, art. 5º, LI e LII)

24.1. Expulsão e deportação

24.2. Asilo e refúgio

24.3. Entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional

25. Devido processo legal, contraditório e ampla defesa (CF/88, art. 5º, LIV e LV)

26. Provas obtidas por meios ilícitos (CF/88, art. 5º, LVI)

27. Presunção de inocência (CF/88, art. 5º, LVII)

28. Ação penal privada subsidiária da pública (CF/88, art. 5º, LIX)

29. Publicidade dos atos processuais (CF/88, art. 5º, LX)

30. Assistência jurídica integral e gratuita (CF/88, art. 5º, LXIV)

31. Erro judiciário (CF/88, art. 5º, LXV)

32. Gratuidade das certidões de nascimento, óbito, do habeas corpus, do habeas data e atos necessários ao exercício da cidadania (CF/88, art. 5º, LXVI e LXVII)

33. Celeridade processual (CF/88, art. 5º, LXXVIII)

Exercícios de fixação

Capítulo 9 – REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

1. Habeas corpus (CF/88, art. 5º, LXVIII)

1.1. Espécies

1.2. Considerações gerais

1.3. Competência

2. Mandado de segurança (CF/88, art. 5º, LXIX)

2.1. Sujeito ativo

2.2. Sujeito passivo e ato de autoridade

2.3. Direito líquido e certo

2.4. Classificações

2.5. Procedimento e competência

2.6. Mandado de segurança coletivo

3. Mandado de injunção (CF/88, art. 5º, LXXI)

3.1. Requisitos constitucionais

3.2. Legitimidade ativa e passiva

3.3. Procedimento e competência

3.4. Efeitos da sentença no mandado de injunção

3.5. A evolução dos julgados do STF e perspectivas sociais de uma jurisprudência em construção

3.6. Regulamentação da norma constitucional após o julgamento do mandado de injunção

3.7. Diferenças entre ADI por omissão e mandado de injunção

4. Ação popular

4.1. Competência

4.2. Processo

5. Habeas data

5.1. Legitimidade

5.2. Competência

Exercícios de fixação

CAPÍTULO 10 – DIREITOS SOCIAIS

1. Breves esclarecimentos

2. Destinatários dos direitos trabalhistas

3. Direitos trabalhistas

4. Prerrogativas sindicais

5. Direito de greve

Exercícios de fixação

CAPÍTULO 11 – NACIONALIDADE

1. Conceitos elementares

2. Critérios para definição da nacionalidade

3. Nacionalidade primária (originária) e nacionalidade secundária (derivada)

4. A nacionalidade brasileira perante a Constituição de 1988

4.1. Brasileiros natos

4.2. Brasileiros naturalizados

5. Reciprocidade

6. Distinção entre brasileiros natos e naturalizados

7. Perda da nacionalidade

8. Reaquisição da nacionalidade

Exercícios de fixação

Capítulo 12 – DIREITOS POLÍTICOS

1. Breves considerações

2. Nacional, cidadão, direitos políticos ativos e passivos

3. Democracia semidireta

4. Os direitos políticos à luz da CF/88

4.1. Direitos políticos ativos

4.2. Direitos políticos passivos

4.2.1. Nacionalidade brasileira

4.2.2. Pleno exercício dos direitos políticos

4.2.3. Alistamento e domicílio eleitoral

4.2.4. Filiação partidária

4.2.5. Idade mínima

5. Inelegibilidades

5.1. Casos de inelegibilidade absoluta

5.2. Casos de inelegibilidade relativa

5.2.1. Inelegibilidade relativa do Chefe do Executivo

5.2.2. Inelegibilidade relativa reflexa dos familiares

5.2.3. Inelegibilidades relativas fixadas por lei complementar (ficha limpa, probidade e combate ao abuso do poder político ou econômico)

6. Militares

7. Servidor público e mandato eletivo

8. Privação dos direitos políticos

8.1. Cancelamento da naturalização (CF/88, art. 15, I)

8.2. Incapacidade civil absoluta (CF/88, art. 15, II)

8.3. Condenação criminal transitada em julgado (CF/88, art. 15, III)

8.4. Recusa de cumprir obrigação universal e prestação alternativa (CF/88, art. 15, IV)

8.5. Improbidade administrativa (CF/88, art. 15, V)

8.6. Perda da nacionalidade brasileira por aquisição voluntária de outra (CF/88, art. 12, § 4º, II)

8.7. Quebra de decoro parlamentar (CF/88, art. 55, II, e § 1º, c/c o art. 1º, I, b, da LC n. 64/90)

9. Princípio da anterioridade da lei eleitoral (CF/88, art. 16)

10. Partidos políticos (CF/88, art. 17)

10.1. Autonomia partidária, isonomia e candidatura nata

10.2. Fidelidade partidária

10.3. Verticalização das coligações

Exercícios de fixação

Capítulo 13 – FEDERALISMO

1. Introdução

2. Histórico

3. Federalismo no Brasil

4. Espécies de Federalismo

4.1. Quanto à origem: Federalismo por agregação (centrípeto) ou por desagregação (centrífugo)

4.2. Quanto ao modo de divisão de competências: Federalismo dual (clássico) ou cooperativo

4.3. Outras espécies: Federalismo equilíbrio, orgânico e de integração

5. Princípios fundamentais, vedações constitucionais, idioma e símbolos oficiais

Exercícios de fixação

Capítulo 14 – DIVISÃO FUNCIONAL DE PODER

Exercícios de fixação

CAPÍTULO 15 – PODER LEGISLATIVO

1. Introdução

2. Senado Federal

3. Câmara dos Deputados

4. Mesas Diretoras

5. Garantias parlamentares

6. Legislativo estadual e municipal

7. Comissão parlamentar de inquérito

7.1. Requerimento de pelo menos 1/3 dos parlamentares

7.2. Objeto determinado

7.3. Prazo certo de duração

7.4. Poderes de investigação

8. Incompatibilidades e impedimentos

9. Perda do mandato

10. Processo legislativo

11. Classificação

12. Processo legislativo ordinário

12.1. Conceitos elementares

12.2. Fase introdutória ou de iniciativa

12.2.1. Iniciativa presidencial privativa

12.2.2. Iniciativa judiciária

12.2.3. Iniciativa ministerial

12.2.4. Iniciativa popular de lei: crítica e proposta de reformulação

12.3. Fase constitutiva

12.3.1. Deliberação parlamentar

12.3.2. Emendas parlamentares

12.3.3. Deliberação executiva

12.3.4. Vício de iniciativa e sanção

12.4. Fase complementar

12.4.1. Promulgação

12.4.2. Publicação

13. Processo legislativo sumário

14. Espécies normativas

14.1. Emendas constitucionais

14.1.1. Limitações explícitas

14.1.1.1. Limitações materiais ou substanciais

14.1.1.2. Limitações circunstanciais

14.1.1.3. Limitações procedimentais

14.1.2. Limitações implícitas

14.2. Leis ordinárias e complementares

14.3. Medidas provisórias

14.3.1. Medida provisória e legislação conflitante

14.3.2. Aprovação da medida provisória com alterações

14.3.3. Rejeição expressa e tácita da medida provisória

14.3.4. Retirada de medida provisória já editada pelo Presidente da República

14.3.5. Medidas provisórias e controle de constitucionalidade

14.3.6. Estados, Distrito Federal e Municípios

14.3.7. Abrangência e limites materiais

14.4. Lei delegada

14.5. Decretos legislativos

14.6. Resoluções

Exercícios de fixação

CAPÍTULO 16 – PODER EXECUTIVO

1. Introdução

2. Regras constitucionais

3. Eleição

4. Impedimento e vacância

5. Condições de elegibilidade

6. Ministros de Estado

7. Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional

8. Crimes de responsabilidade

8.1. Procedimento de impeachment

9. Crimes comuns

10. Imunidade presidencial

11. Prisão

12. Competência por prerrogativa de função de governadores e prefeitos

13. Prorrogação de foro por prerrogativa de função: inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002

Exercícios de fixação

CAPÍTULO 17 – PODER JUDICIÁRIO

1. Introdução

2. Estatuto da Magistratura

2.1. Comprovação de prática jurídica para ingresso na carreira

2.2. Promoção, remoção e acesso aos tribunais

2.3. Publicidade e motivação dos atos judiciais

2.4. Princípio da ininterruptabilidade da jurisdição

2.5. Aposentadoria, residência, remoção, disponibilidade e órgão especial

2.6. Atos de mero expediente, número de juízes e distribuição de processos

3. Quinto constitucional

4. Estrutura do Poder Judiciário

4.1. Composição do STF

4.2. Composição do STJ

4.3. Composição do TSE

4.4. Composição do TST

4.5. Composição do STM

4.6. Tribunais de Justiça dos Estados e do DF

5. Garantias funcionais do Poder Judiciário

5.1. Garantias de autonomia orgânico-administrativa

5.2. Garantias de autonomia financeira

5.3. Garantias funcionais ou de órgãos

5.3.1. Garantias de independência dos órgãos judiciários

5.3.1.1. Vitaliciedade

5.3.1.2. Inamovibilidade

5.3.1.3. Irredutibilidade de subsídios

5.3.2. Garantias de imparcialidade ou vedações constitucionais

6. Juizados Especiais

7. Súmulas vinculantes

7.1. Súmulas vinculantes e institutos análogos: semelhanças e diferenças

7.2. Requisitos das súmulas vinculantes

7.2.1. Existência de reiteradas decisões

7.2.2. Controvérsia atual

7.2.3. Quorum e legitimidade

7.3. Reclamação

7.4. Responsabilidade penal, administrativa e cível

8. Conselho Nacional de Justiça: composição e considerações gerais

8.1. Atribuições

8.2. Remoção, indisponibilidade e aposentadoria por interesse público

Exercícios de fixação

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PREFÁCIO

O que André Puccinelli Júnior reúne nesta obra – na sequência de seu livro anterior, A omissão legislativa inconstitucional e a responsabilidade do estado legislador, publicado em 2007 pela Saraiva – são lições seguras de direito constitucional, propostas ao leitor de maneira inovadora, em estudo sério e percuciente da lei fundamental que rege o Brasil neste momento fecundo de sua história.

O preâmbulo da Constituição de 1988 revela as mais profundas aspirações da sociedade brasileira de nosso tempo. Nossa Carta é de uma extraordinária riqueza nos valores que consagra, nos princípios que adota, nos programas que preconiza. No domínio do direito internacional, é difícil conceber que algum tratado consiga melhorar aquilo que a Constituição do Brasil, a partir de quando promulgada, já nos proporcionou em matéria de direitos e garantias ___ não só de direitos humanos elementares, mas também de direitos correlatos, coletivos, pertinentes ao ser humano ainda quando transfigurado em empresa, associação de classe, sindicato ou pessoa jurídica de qualquer natureza.

Nosso problema não é esse, não é o da integralidade do rol de garantias e direitos. Esta não poderia ser maior. Nosso problema é a renitente falta de leitura, pela autoridade pública, da Constituição; é a falta de conhecimento, pelo Poder Público, daquilo que a Constituição manda garantir aos cidadãos como direito.

O que aflige a comunidade dos que no Brasil de nosso tempo se entregam a pensar o direito, a refletir sobre o estado de direito a duras penas reconstruído, a tentar fazer valer a Constituição de 1988, é a frustração resultante do fato de que nem todas as políticas ali determinadas se puderam implementar. Algumas, já anunciadas por cartas anteriores, não ultrapassam os limites da previsão constitucional, dependentes sempre do discutível metabolismo do legislador ordinário, dependentes sempre de um jogo aleatório de circunstâncias políticas que proporcione a materialização das propostas constitucionais, muitas delas integradas no imaginário e no sonho dos brasileiros há tanto tempo.

O que hoje se nos impõe é conciliar as inevitáveis mazelas da atividade política com os rigores da Constituição, com aquilo que da lei fundamental se pode extrair como pauta de princípios a não ser jamais descartada nem nos embates da política partidária nem no consequente exercício da atividade legislativa.

André Puccinelli Júnior é um dos jovens juristas de mais comprovada autoridade em sua geração. Seu Curso de direito constitucional atende ao nosso propósito coletivo de entender e viver, com rigor científico e com fidelidade cívica, neste agitado início de século, a lei fundamental de uma República que, embora centenária, ensaia ainda os passos vestibulares de sua maturidade.

São Paulo, janeiro de 2012.

Francisco Rezek

CAPÍTULO 1

CONSTITUCIONALISMO

1. NOÇÕES PRELIMINARES

O termo “constitucionalismo” suscita grande discussão conceitual pela multiplicidade de acepções semânticas assumidas ao longo da história, razão que já levou André Ramos Tavares a apontar nada menos do que quatro sentidos atribuídos usualmente ao vocábulo¹.

O constitucionalismo está ligado a movimentos voltados à limitação jurídica do poder e à preservação de direitos fundamentais. Apesar de sugerir nominalmente a existência de Constituições escritas, nem sempre tal associação logra confirmação. Luís Roberto Barroso observa ao menos um caso “em que o ideal constitucionalista está presente independentemente da Constituição escrita – o do Reino Unido – e outros, muito mais numerosos, em que ele passa longe, apesar da vigência formal e solene de Cartas escritas”². Testemunhos vivos desse último modelo seriam as últimas ditaduras latino-americanas remanescentes, nas quais a presença de textos constitucionais expressos não impediu o uso indiscriminado de práticas políticas condenáveis.

A redução do constitucionalismo à simples exigência de que haja cartas constitucionais escritas é alvo de severas objeções, pois o movimento não pressupõe a existência de uma ordem jurídica qualquer, mas de um sistema legítimo que encontre ampla aceitação por estabelecer mecanismos de controle efetivo e absorver os principais anseios de seus destinatários.

Observando que não há um único constitucionalismo, mas vários constitucionalismos distintos, como o americano, o francês e o inglês, Canotilho prefere falar em movimentos constitucionais, que, atualmente, representariam “uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos”³.

Costuma-se distinguir três ordens de limitações ao poder político preconizadas pelo constitucionalismo: materiais, orgânicas e processuais. Os limites materiais relacionam-se aos valores e direitos fundamentais que tornam factível e possível o convívio social, dentre os quais se destaca o respeito à dignidade da pessoa humana. Organicamente reclama-se que as funções de legislar, administrar e julgar sejam exercidas por órgãos distintos e independentes, em um sistema de freios e contrapesos, de modo a um controlar a atividade do outro. As limitações processuais, por seu turno, condicionam a validade das decisões estatais à observância de um rito específico, previamente estabelecido, que garanta imparcialidade e oportunize voz ativa a todos os participantes do processo ou indivíduos por ele afetados.

Tais considerações permitem definir o constitucionalismo como um movimento associado à limitação jurídica do poder e à preservação de direitos fundamentais, que apresenta nítidas dimensões jurídicas e sociais. Juridicamente, ele revela as vantagens de um sistema dotado de um diploma normativo superior e que impõe restrições materiais, orgânicas e processuais aos governantes (Constituição). Sob o prisma sociológico, enfatiza a mobilização popular que deu origem ao constitucionalismo e estancou inúmeras pretensões abusivas.

2. CONSTITUCIONALISMO VERSUS DEMOCRACIA

Apesar da proximidade que os cerca, constitucionalismo e democracia são institutos de perfil, natureza e significado inconfundíveis. Nem mesmo a superposição ou o estabelecimento de pontos de interação obsta a delimitação de ambos os institutos. Enquanto o constitucionalismo está associado à limitação do poder arbitrário, a democracia identifica a forma de governo baseada na decisão da maioria.

Dificuldades aplicativas, entretanto, podem advir de um eventual conflito entre constitucionalismo e democracia. Isso porque, configurando verdadeira técnica limitadora do poder que prioriza certos direitos fundamentais e os põe a salvo de investidas estatais, o constitucionalismo não raro colide com reformas ambicionadas por governos democráticos que, amparados na decisão de maiorias parlamentares ocasionais, buscam eliminar direitos que no plano constitucional estão imunizados.

Por isso, costuma-se dizer que o constitucionalismo possui o condão de debelar o perigo sempre atual de instaurar a ditadura da maioria sobre a minoria e, nesse sentido, não se confunde com a democracia.

3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A expressão “constitucionalismo”, apesar de verter raízes desde a antiguidade clássica, só passou a gozar de notoriedade e ampla utilização, incorporando-se definitivamente ao vocabulário jurídico ocidental⁴, há pouco mais de dois séculos com a eclosão de movimentos revolucionários na França e na América do Norte.

O reconhecimento tardio, entretanto, não impede que a investigação da origem do constitucionalismo retroceda a tempos imemoriais para identificar, já entre os hebreus e os gregos, normas rudimentares voltadas à contenção do poder político.

Soube o povo hebraico estabelecer restrições teocráticas, sujeitando os atos de governo à fiscalização dos profetas para preservação do ideal bíblico. Já os gregos, especialmente os atenienses, desprenderam-se das amarras religiosas para edificar uma democracia singular, tida por muitos como o berço do constitucionalismo moderno. Em Atenas desenhou-se um sistema em que a Assembleia, órgão coletivo integrado por cidadãos ativos, distinguiu-se como a principal arena de atuação política, dela emanando decisões e leis que desaconselhavam excessos e garantiam identidade de propósitos de governantes e governados⁵. Ali, como enfatiza Barroso, foram concebidos “institutos que ainda hoje se conservam atuais, como a divisão das funções estatais por órgãos diversos, a separação entre o poder secular e a religião, a existência de um sistema judicial e, sobretudo, a supremacia da lei, criada por um processo formal adequado e válida para todos”⁶.

O constitucionalismo também se fez presente na Idade Média em distintos momentos, apesar de muitos sustentarem o seu desaparecimento em virtude da atomização do poder político gerada pelo feudalismo, da rígida separação de classes e do vínculo de subordinação entre vassalos e proprietários de terra. Marco simbólico desse período, a Magna Charta Libertatum, outorgada na Inglaterra em 1215 pelo Rei João Sem Terra, constitui vigorosa manifestação do constitucionalismo medieval, posto tratar-se de clássico instrumento de contenção jurídica do poder monárquico.

Os ingleses também conquistaram, já na transição da era medieval para a moderna, a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689) e o Act of Settlement (1701), além de vários outros pactos que consistiam em “convenções entre o monarca e os súditos concernentes ao modo de governo e às garantias dos direitos individuais”⁷.

Com a migração para a América do Norte de colonos ingleses, observou-se a ebulição de movimentos constitucionalistas no novo continente após o estabelecimento de imposições tributárias e restrições econômicas que abalaram a fidelidade à coroa britânica, originando revoluções armadas que se estenderam até 1781, ano da ratificação dos célebres Articles of Confederation, anteriormente aprovados em 1778, fazendo surgir uma confederação entre as treze ex-colônias.

O modelo confederativo, porém, não foi capaz de superar os desafios da consolidação das novas nações independentes, motivando a convocação de uma convenção revisora na Filadélfia a partir de 14 de maio de 1787. Iniciados os trabalhos, os delegados das treze ex-colônias, agora Estados independentes, logo abandonaram a revisão dos Artigos da Confederação, instituindo uma Convenção Constitucional.

A primeira Constituição escrita do mundo, marco da Revolução Americana, foi aprovada em 17 de setembro de 1787 e submetida à ratificação dos Estados partícipes. O texto constitucional contemplava a adoção da forma federativa de Estado, a abolição da monarquia, a independência das colônias, além da instauração do governo constitucional esteado na separação de poderes, na igualdade⁸ e na supremacia da lei.

Paralelamente, na Europa continental, a fragmentação difusa cedeu espaço à concentração de poder e o absolutismo ascendeu como regime político dominante. A partir do conceito de soberania, tida como o poder absoluto, uno e indivisível, dotado de supremacia interna e independência externa, erigiram-se os Estados nacionais que subjugaram a autoridade dos senhores feudais e da Igreja, sujeitando todos ao poder soberano do monarca.

Mas esse modelo, ao privar a grande massa de direitos básicos e submetê-la a um apetite fiscal insaciável, não tardou a ser visto como um estorvo ao desenvolvimento das forças produtivas, motivando insurreições armadas e uma revolução no campo intelectual que substituiu o absolutismo decadente de Bodin e Hobbes pela doutrina iluminista de Locke, Montesquieu e Rousseau, que idealizaram um Estado absenteísta, centrado na separação de poderes e no respeito às liberdades públicas.

A célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789⁹, símbolo maior da revolução, foi alçada a preâmbulo da primeira Constituição francesa de 1791 e, por sua importância singular, contribuiu para a expansão universal do constitucionalismo¹⁰.

O constitucionalismo liberal foi marcado pelo individualismo, proteção da propriedade privada, separação de poderes, contenção do aparato estatal e valorização dos direitos humanos de primeira geração, sem alimentar, contudo, nenhuma pretensão em operar grandes transformações sociais.

Tal preocupação só aflorou na transição dos séculos XIX e XX, ganhando impulso marcante com as Constituições do pós-guerra, também denominadas Constituições dirigentes ou programáticas, que assimilaram direitos sociais e incorporaram programas de atuação governamental, compelindo o Estado a promover o bem-estar coletivo e a concretizar no plano material o princípio da igualdade.

O dirigismo estatal, batizado por Bulos de totalitarismo constitucional¹¹, parece evoluir para uma concepção de dirigismo comunitário ou constitucionalismo globalizado, que tende a propagar-se em todas as nações, ajudando a difundir o ideal de governo limitado e respeito aos direitos humanos.

Por fim, convém destacar que valores como fraternidade e solidariedade tornaram-se familiares ao constitucionalismo contemporâneo que, abrigando uma terceira dimensão de direitos fundamentais, passou a tutelar o direito à paz, à preservação do meio ambiente, ao desenvolvimento sustentável, à autodeterminação dos povos, à preservação do patrimônio genético e histórico-cultural da humanidade, dentre outros.

4. CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO OU DO POR VIR

O constitucionalismo, que em certa escala coincide com o processo civilizatório, sempre caminhou na contramão do governo arbitrário.

Embora continue a seguir o mesmo itinerário, o constitucionalismo do “por vir” ou do futuro, segundo Dromi, deve “identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalidade”¹², conceitos que podem ser decompostos da seguinte forma:

• Verdade: a crença na efetividade das instituições não tolera a insinceridade normativa de uma Constituição que afirma o que não é verdade e promete o que não será cumprido.

• Solidariedade: valor de natureza transindividual que assume posição invulgar com a recepção de novos interesses, comuns a todos os povos, simbolizando a igualdade na perspectiva da justiça social.

• Consenso: as Constituições futuras devem resultar do consenso democrático.

• Continuidade: mudanças constitucionais não podem implicar ruptura ou derrocada de avanços já conquistados.

• Participação: pretende-se consagrar a democracia participativa, assegurando voz ativa aos mais diversos segmentos da sociedade, inclusive seus corpos intermediários.

• Integração: refere-se à previsão de organismos supranacionais destinados a integrar moral, ética, espiritual e institucionalmente os povos.

• Universalidade: está ligada principalmente à assimilação por todos os Estados de uma pauta comum e universal de direitos humanos¹³.

Tais são, em síntese, os valores que tendem a influir no futuro do movimento constitucionalista.

Considerável parcela da doutrina opõe-se às ideias de Dromi e sustenta que sua alusão à verdade é muito abstrata, até porque um objeto hoje inalcançável pode se tornar factível no futuro. Critica-se, outrossim, o romantismo de sua visão universal ao desprezar as limitações que a cultura de cada povo impõe aos direitos fundamentais. Por fim, há quem aponte ser a ideia de continuidade inconciliável com a noção de poder constituinte originário que, sendo autônomo e ilimitado, não é refém de nenhum paradigma anterior.

Apesar dessas críticas, parece-nos que os valores realçados por Dromi revelam forte tendência presente no constitucionalismo contemporâneo e por isso devem ser levados em consideração.

5. NEOCONSTITUCIONALISMO

A superação do jusnaturalismo puro, acientífico e romântico, e do positivismo extremado, cegamente aferrado ao culto da lei, abriu caminho ao desenvolvimento da doutrina pós-positivista que mesclou os dois modelos, humanizando o direito com valores como dignidade e justiça social sem desprezar a segurança jurídica do paradigma legalista.

O neoconstitucionalismo, também chamado de constitucionalismo moderno ou pós-positivismo, nasceu assim com a missão de edificar um Estado Constitucional de Direito ou, para alguns, um Estado Democrático e Social de Direito, que seja tributário da justiça distributiva e favoreça a positivação e concretização de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, contemple o modelo normativo axiológico, absorva uma nova postura hermenêutica voltada à legitimação das aspirações sociais e reconheça a força normativa da Constituição, dando vazão à supremacia, imperatividade e efetividade de suas normas.

Traço marcante do neoconstitucionalismo é, portanto, a substituição do Estado Legislativo pelo Estado Constitucional de Direito, que aloca a Constituição no centro do sistema jurídico e confere roupagem axiológica às suas normas com a incorporação de valores como a justiça social e a moralidade pública. Do ponto de vista material, a hierarquia entre as normas constitucionais e ordinárias já não é apenas formal, mas axiológica ou valorativa. A incorporação de valores e opções políticas, como destaca Lenza¹⁴, associa-se à defesa da dignidade humana, que dominou o cenário jurídico após a Segunda Guerra Mundial e motivou o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais, com eficácia irradiante e vinculante tanto dos Poderes Públicos quanto dos particulares.

Outra característica do neoconstitucionalismo é a assimilação de nova postura hermenêutica (interpretativa) pautada na efetividade, unidade, supremacia e força normativa da Constituição. Com efeito, as normas constitucionais são imperativas, ou seja, de observância compulsória, tanto que a insubmissão aos seus comandos acarreta sanções jurídicas. Devem ser igualmente efetivas, incumbindo aos seus destinatários encontrar soluções que viabilizem sua plena aplicação.

Por fim, ao neoconstitucionalismo imputa-se a crescente constitucionalização do direito com a normatização de matérias antes relegadas à legislação ordinária, sobretudo no campo do direito de família e em outros domínios próprios do direito privado.

Destarte, à luz das considerações feitas, é possível afirmar que o novo direito constitucional (neoconstitucionalismo) “identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito”¹⁵.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (VUNESP – 2009 – Juiz/MT) Movimento político social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político. Essa definição, formulada por J. J. Gomes Canotilho, designa

a) o poder constituinte;

b) o constitucionalismo moderno;

c) o constitucionalismo antigo;

d) a democracia;

e) a autocracia.

2. (VUNESP – 2009 – Promotor de Justiça/RN) Acerca do constitucionalismo, assinale a opção incorreta.

a) A origem do constitucionalismo remonta à antiguidade clássica, especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestações desse movimento constitucional em busca de uma organização política fundada na limitação do poder absoluto.

b) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça.

c) O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantidores.

d) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição passa a ocupar o centro de todo o sistema jurídico.

e) As constituições do pós-guerra promoveram inovações por meio da incorporação explícita, em seus textos, de anseios políticos, como a redução de desigualdades sociais, e de valores como a promoção da dignidade humana e dos direitos fundamentais.

3. (FCC – 2006 – DP/SP) O que assegura aos cidadãos o exercício dos seus direitos políticos, a divisão dos poderes e, segundo um dos seus grandes teóricos, a limitação do governo pelo direito é:

a) o constitucionalismo;

b) a separação dos poderes;

c) o princípio da legalidade;

d) o federalismo;

e) o Estado Democrático de Direito.

4. (CESPE – 2007 – Juiz/PI) O movimento constitucional gerador da constituição em sentido moderno tem várias raízes, localizadas em horizontes temporais diacrônicos e em espaços históricos, geográficos e culturais diferenciados. Em termos rigorosos, não há um constitucionalismo mas vários constitucionalismos. Será preferível dizer que existem diversos movimentos constitucionais com corações nacionais mas também com alguns momentos de aproximação entre si, fornecendo uma complexa tessitura histórico-cultural. É mais rigoroso falar de vários movimentos constitucionais do que de vários constitucionalismos porque isso permite recortar desde já uma noção básica de constitucionalismo (J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 51, com adaptações).

Tendo o texto acima como referência inicial, assinale a opção correta acerca dos conceitos de constituição e constitucionalismo.

a) O ponto central do movimento constitucionalista inglês foi a revolução gloriosa (1688-89), quando então se iniciou o movimento político-jurídico de limitação dos poderes do rei, por meio de instrumentos jurídicos do tipo Magna Carta, que possuem a mesma natureza jurídica de uma constituição.

b) Com o movimento constitucionalista francês, a partir da Revolução Francesa, sedimentou-se a visão de direitos individuais do homem, em oposição à visão do homem como integrante de um segmento estamental, adotada pelo movimento constitucionalista inglês.

c) No âmbito brasileiro, a Constituição Imperial de 1824 pode ser classificada como flexível, com base no que prescrevia seu art. 178: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias”.

d) O princípio da supremacia da constituição teve no movimento constitucionalista inglês a sua mais significativa aplicação.

e) Em sentido essencialmente político, a constituição pode ser definida, conforme Hans Kelsen, como uma decisão política fundamental, dotada de um nítido caráter sociológico.

5. (FCC – 2007 – Procurador do MPE/MG) No sentido de alcançar-se um ponto de equilíbrio entre as concepções extraídas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo, considere: I. Solidariedade; II. Participação; III. Descontinuidade; IV. Integração; V. Normas programáticas; VI. Universalização; VII. Consenso.

Segundo Dromi, deverão marcar o constitucionalismo do futuro apenas os valores indicados em:

a) I, II, IV, VI e VII.

b) I, II, III, VI e VII.

c) I, IV, V, VI e VII.

d) II, III, IV, V e VI.

e) II, IV, V, VI e VII.

Classifique a afirmativa abaixo em correta ou errada.

6. (ESAF/ATA – 2009 – MF) A limitação do poder estatal foi um dos grandes desideratos do liberalismo, o qual exalta a garantia dos direitos do homem como razão de ser do Estado.

Gabarito

1. B

2. B

3. A

4. B

5. A

6. Afirmativa correta. Para o liberalismo, o homem é naturalmente livre, devendo-se limitar o poder de atuação dos Estados para dotar de maior força a autonomia privada e assegurar a fruição de direitos básicos que incluem a liberdade, a propriedade e a segurança.

1 “Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira concepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado” (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1).

2 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 5-6.

3 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, p. 51.

4 Alguns autores veem com reserva a aceitação universal do termo “constitucionalismo”. Matteucci, por exemplo, adverte que na Itália a expressão não está consolidada (MATTEUCCI, Nicola. Dicionário de política. 4. ed. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1992, v. 1, p. 246).

5 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1995, p. 155.

6 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 6. Enfatiza o autor, porém, a necessidade de desmitificar a aura romântica que séculos de distanciamento histórico ajudaram a criar em torno desse período clássico, já que a democracia ateniense mais se assemelhava a um regime aristocrático excludente, no qual um terço da população era escrava e as mulheres e os estrangeiros, ainda que livres, não tinham direito de participação política.

7 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 4.

8 Barroso adverte sobre a imprescindibilidade de se confrontar a suposta encampação do princípio da igualdade com o fato de que originalmente a Constituição americana procurou manter a escravidão, cuja abolição dar-se-ia apenas setenta e seis anos depois, em meio a uma sangrenta guerra civil, que resultou na aprovação da 13ª Emenda (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 17).

9 A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, considerada por muitos a semente do constitucionalismo moderno, sentenciava em seu art. 16: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

10 André Ramos Tavares sustenta que, apesar de espraiar-se mundialmente, o constitucionalismo não logrou afirmar-se em alguns Estados contemporâneos como na Inglaterra e nos Estados teocráticos, nos quais vigora a ideia de suprainfraordenação atrelada a postulados religiosos, como nos países islâmicos, onde impera o direito muçulmano (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 13). De nossa parte, entretanto, ainda que não possua uma Carta formal e escrita, pensamos que a Inglaterra figura entre os Estados que sorveram os ideais difundidos pelo constitucionalismo, em face das lutas travadas e dos documentos históricos editados com vistas à contenção do poder arbitrário e proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana.

11 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 16.

12 DROMI, José Roberto. La Reforma Constitucional: el constitucionalismo del “por-venir”. In: ENTERRÍA, Eduardo García de; ARÉVALO, Manuel Clavero (Coords.). El derecho público de finales de siglo: una perspectiva iberoamericana. Madrid: Fundación Banco Bilbao Viscaya/Civitas, 1997, p. 113.

13 Como aponta André Ramos Tavares, a universalização sofre resistências pela tentativa de impor uma pauta de direitos comuns unicamente aos países ocidentais, assim como pelo desprezo a aspectos locais da cultura oriental e pela desconfiança de que a tendência globalizante camufle com novas roupagens antigos interesses econômicos e colonialistas (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 445-451).

14 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 59-64.

15 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 102, n. 384, p. 71-104, mar./abr. 2006 (disponível também em: www.conjur.com.br/static/text/43852).

CAPÍTULO 2

CONSTITUIÇÃO

1. CONCEITUAÇÃO: UMA TAREFA ESPINHOSA

Em trabalho anterior¹, explicitamos que a variedade de significados do termo “Constituição” e de opções ideológicas empregadas para definir sua dinâmica resultou na heterogeneidade de concepções e ausência de consenso doutrinário na esfera conceitual.

Ao compará-la a um objeto poliédrico, que examinado sob diferentes ângulos revelaria distintas faces geométricas, Celso Bastos esclarece que a Constituição não permite uma conceituação única, pois sua compreensão varia conforme a ótica a partir da qual se vai examiná-la².

A mesma orientação fornece Konrad Hesse ao mencionar que a teoria geral do direito constitucional, apesar de identificar alguns pontos de interseção, ainda não chegou a aclarar o conceito de Constituição a ponto de alcançar um consenso amplo o bastante para fixar uma opinião dominante³.

Por isso, a apresentação de uma definição satisfatória demandará breve incursão histórica sobre as principais escolas que ousaram conceituar e atribuir sentidos diferentes ao termo Constituição.

1.1. Constituição em sentido sociológico

Ferdinand Lassalle, em livro traduzido sob os títulos O que é uma Constituição ou A essência da Constituição, foi o grande expoente da escola sociológica que distingue a Constituição escrita, tida como uma simples “folha de papel”, da Constituição real e efetiva, representada pela soma dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.

Realçando a íntima conexão entre Direito e realidade social, Lassalle esclarece que a Constituição seria produto das mudanças operadas na comunidade após sangrentas revoluções e embates econômicos, enfatizando a crônica dependência do sistema normativo perante as forças sociais que imperam em determinada nação.

Cumprindo função meramente descritiva e não conformadora da realidade social, a eficácia da Constituição escrita estaria condicionada à correspondência de suas normas com a profusão dos acontecimentos que dominam o ambiente político, social e econômico. Logo, qualquer diploma escrito que não espelhasse tal realidade não passaria de um aglomerado de palavras destituídas de sentido, valor e eficácia.

A concepção sociológica perde prestígio quando desfigura a força normativa da Constituição para reduzi-la à condição de mero documento que levita e se transforma ao sabor da história, sem vigor para domar o poder arbitrário.

1.2. Constituição em sentido político

Na precisa lição de Carl Schmitt, no “fundo de toda normatização reside uma decisão política do titular do poder constituinte, ou seja, do povo na democracia e do monarca na monarquia autêntica”⁴. Assim, a Constituição seria o resultado da decisão política fundamental de um povo, que recai sobre a estruturação dos poderes estatais, o regime político adotado, a forma de governo, a amplitude dos direitos fundamentais etc. Tal decisão fundamental reclamaria a presença de uma consistente unidade política.

Em sua obra, Schmitt distingue a Constituição, que abrangeria unicamente as normas resultantes da decisão política fundamental (organização do Estado, demarcação dos direitos fundamentais e outras), das chamadas leis constitucionais, consubstanciadas nas demais normas inseridas no corpo do texto constitucional que não contemplam nenhuma decisão política fundamental. Tal separação se aproxima da distinção que hoje se faz entre normas materialmente constitucionais, de um lado, e formalmente constitucionais, de outro, tema a ser analisado logo à frente.

1.3. Constituição em sentido jurídico

Amparado no princípio da pureza, o Positivismo rompe com a concepção tradicional que, de modo inteiramente acrítico, alocava a Constituição no mundo do ser e confundia o Direito com a Política, Sociologia, Ética e Filosofia.

Após delimitar o objeto da ciência jurídica ao estudo do direito posto ou legislado (mundo do dever ser), Hans Kelsen estruturou o ordenamento jurídico sob a forma de sistema composto pela reunião de normas dispostas em escala hierárquica. Neste quadro, as normas inferiores buscariam fundamento de validade nas que lhes fossem imediatamente superiores, formando aquilo que se convencionou denominar pirâmide jurídica.

No ápice desta “construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas” repousaria a Constituição, concebida como a norma fundamental que regula a produção das demais normas jurídicas, prescrevendo-lhes os processos formais de elaboração e o conteúdo que devem revestir⁵.

Para Kelsen, a unidade sistêmica é conferida pela relação de dependência, consistente no fato de que a validade de uma norma jurídica apoia-se sobre outra norma superior que lhe determinou a produção, cuja validade também pode ser reconduzida a escalões sucessivos até chegarmos ao diploma situado no mais alto degrau da pirâmide jurídica: a Constituição, norma suprema situada no plano jurídico-positivo (direito posto ou legislado).

Para evitar o regresso ad infinitum, Kelsen esclareceu que o fundamento de validade da Constituição repousaria numa norma hipotética fundamental, ou seja, uma norma pressuposta (imaginada, presumida, suposta, conjecturada etc.), uma vez que não produzida ou editada por nenhum ato de autoridade. Referida norma hipotética estaria situada no plano lógico-jurídico (e não na órbita do direito posto) e, à semelhança de um postulado científico, não poderia ser questionada justamente por servir de base à independência de um ramo autônomo do conhecimento humano e a toda construção teórica subjacente.

Em geral, reconhece-se nas construções teóricas do Positivismo o germe da rigidez da Constituição e, consequentemente, de sua supremacia sobre os demais atos normativos, sendo inconstitucional – e, portanto, inválido – qualquer comportamento vulnerador de seus preceitos.

A verticalidade hierárquica, o escalonamento de normas, a purificação do direito e sua independência em relação a outros domínios científicos são notas características do Positivismo. Tais elementos permitiram estabelecer um conceito essencialmente jurídico de Constituição, assim entendida a norma de máxima hierarquia, posta pela autoridade estatal, que confere unidade sistêmica e funciona como parâmetro de validade de todo o ordenamento normativo.

A despeito dos avanços aportados ao campo da segurança jurídica, o Positivismo apresentou algumas deficiências. A crítica mais contundente é a de que ele cerra os olhos à realidade social, erigindo-se como categoria normativa abstrata que se diz capaz de solver os problemas do mundo, sem deter um mínimo de lastro na realidade.

A cisão traumática, sem anestesia, entre o direito, como ciência do “dever ser”, e as demais ciências sociais, pertencentes ao reino do “ser”, estimulou o apego servil ao paradigma legalista. A lei passou então a ser cultuada como instrumento legitimador das práticas mais degradantes⁶, sobretudo nos regimes nazifascistas que promoveram a barbárie sob o escudo da legalidade e cuja derrota vem emblematicamente associada ao abandono dos excessos positivistas.

1.4. Constituição em sentido culturalista e aberto

Fugindo das concepções sociológica e jurídica, Regina Ferrari explica “que o fenômeno constitucional, assim como a norma jurídica em geral, ao mesmo tempo em que é produzido pela sociedade é, também, capaz de influir sobre ela, modificando-a, disciplinando-a”⁷ e, dessa forma, desenvolve uma concepção culturalista do direito e da Constituição, estribada no conceito de cultura e em uma filosofia de valores diretamente recolhidos do substrato social.

Identificam-se assim, numa perspectiva unitária, os elementos sociológicos, políticos, econômicos e jurídicos da Constituição, como diferentes aspectos de um mesmo ser. Meirelles Teixeira, aplaudindo o viés conciliador da concepção culturalista, também define a Constituição como o conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela cultura e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político⁸.

Quanto mais se avizinhar da realidade, mais efetivo será o direito. O inverso também procede, pois o descompasso entre fato e norma induz a chamada “ilusão constitucional”, que a dogmática moderna desnuda sem pudor⁹. Daí por que a Constituição há de ser compreendida como um sistema normativo condicionante e condicionado pela ordem social, que aponta para uma unidade de sentido ditada por valores fundamentais, assim reconhecidos pela sociedade.

Por outro lado, a ideia de Constituição aberta possibilita a interpretação evolutiva do texto constitucional para acompanhar as transformações da realidade, o que evita a erosão de sua força normativa e favorece a permanência dentro de seu tempo. A abertura, portanto, é vista como pressuposto de adaptabilidade, atualização e manutenção da Constituição.

Traço característico da Constituição aberta, a incorporação de princípios normativos, que “têm a capacidade de expandir seu comando consoante as situações concretas que se forem apresentando”¹⁰, é um convite à sua concretização, ou seja, à interpretação e desenvolvimento desses princípios de modo a adaptá-los e aplicá-los aos mais variados casos, conferindo efetividade às normas constitucionais e despertando a vontade de preservar sua longevidade.

1.5. Constituição em sentido processual (processo público)

Peter Häberle compreende a Constituição como uma “ordem-quadro”, ou melhor, uma lei necessária, mas que se revela, ao mesmo tempo, fragmentária, indeterminada e dependente de interpretação. Por isso, sustenta ser a Constituição o resultado de um amplo processo de interpretação aberto ao público em geral, sempre temporário e condicionado historicamente.

A interpretação constitucional republicana, cuja obra final seria a própria Constituição, ocorreria perante uma sociedade plural e aberta de intérpretes, num processo genuinamente democrático, com participação e embate dos mais diversos segmentos sociais, em momentos de diálogo e conflito, continuidade e descontinuidade.

Todavia, se essa concepção tem o mérito de democratizar o processo interpretativo, por outro lado compromete a normatividade da Constituição formal ao confundir normatização e interpretação, admitindo a variação das normas constitucionais de acordo com as concepções sempre instáveis e cambiantes dos múltiplos atores que Häberle insere na sociedade aberta de intérpretes, residindo aí a crítica mais contundente à sua teoria.

1.6. Síntese conceitual

As distintas concepções estudadas não são necessariamente excludentes, mas complementares. Tanto assim que é possível destacar com intensidade variável aspectos positivos em cada uma, o que leva a conceituar a Constituição como o conjunto de normas fundamentais de um Estado e da sociedade, emanadas da unidade política, condicionadas pela cultura total e condicionantes desta, permeadas por princípios e valores que lhe proporcionam abertura e reclamam interpretação concretizadora, e que sem despir-se de sua força normativa e supremacia hierárquica destina-se a regulamentar a organização e finalidade dos órgãos estatais, o modo de exercício e limites do poder político, além da definição dos direitos e garantias tutelados juridicamente.

2. CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA

Marcelo Neves foi quem expôs originalmente a ideia de constitucionalização simbólica, no ano de 1992, em trabalho apresentado perante a Universidade Federal de Pernambuco, para obtenção do cargo de Professor Titular.

Em nota introdutória, o autor revela pretender analisar “o significado social e político de textos constitucionais, exatamente na relação inversa da sua concretização normativo-jurídica. Em outras palavras, a questão refere-se à discrepância entre a função hipertroficamente simbólica e a insuficiente concretização jurídica de diplomas constitucionais”, problema que não se reduziria à habitual discussão acerca da ineficácia das normas constitucionais.

Pressupõe o autor, por um lado, “a distinção entre texto e norma constitucionais; por outro, procura-se analisar os efeitos sociais da legislação constitucional normativamente ineficaz”, discutindo-se, em tal contexto, “a função simbólica de textos constitucionais carentes de concretização normativo-jurídica”¹¹.

Após distinguir a função simbólica do direito de sua função jurídico-instrumental (de realização/concretização), cuja superestimação é fator “de uma ilusão sobre a capacidade de dirigir-se normativo-juridicamente”¹² a conduta humana, Marcelo Neves adverte que a legislação simbólica aponta a hipertrofia ou prevalência do papel simbólico (não instrumental) da atividade legiferante e seu respectivo produto, ou seja, a lei.

Baseado nas lições de Harald Kindermann, o autor empreende uma classificação tricotômica, estabelecendo a tipologia da legislação simbólica de acordo com o seu conteúdo que pode dirigir-se a: a) confirmar valores sociais; b) exibir a capacidade de ação do Estado (legislação-álibi); c) adiar a solução de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios.

Na primeira hipótese, o legislador adota uma posição sobre certos conflitos sociais, que representa a consagração da vitória e superioridade dos valores do grupo cujo posicionamento foi amparado na lei. Marcelo Neves cita ilustrativamente o advento da lei seca nos Estados Unidos, afirmando que os censores do consumo de bebidas alcoólicas não estavam interessados na efetiva eficácia jurídico-instrumental da lei proibitiva, mas principalmente em adquirir maior prestígio e status social. A vitória legislativa funcionou simbolicamente como ato de deferência aos vitoriosos e degradação aos perdedores. Nestes casos, a legislação simbólica é vetor de diferenciação de grupos e confirmação de valores colidentes.

Também cognominada de legislação-álibi, a legislação simbólica voltada à demonstração da capacidade de atuação estatal tem o objetivo de conquistar a confiança de seus destinatários nos sistemas político e jurídico.

Mascarando a realidade, a legislação-álibi busca difundir a falsa impressão de um Estado que responde satisfatoriamente aos problemas sociais, constituindo forma de manipulação ideológica que imuniza o sistema político contra eventuais ataques e introduz um sentimento de bem-estar, que soluciona tensões e capta a lealdade do povo. Marcelo Neves cita o exemplo de uma lei alemã que, após problema relativo à venda de peixes causadores de doenças intestinais, tentou controlar a situação sem alcançar êxito. Também menciona as leis que exigem a prestação de contas eleitorais e as mudanças na legislação penal, tidas como meras reações simbólicas do Estado frente às pressões por lisura política e redução da criminalidade. Adverte, porém, que os excessos da legislação-álibi conduzem à própria descrença dos sistemas político e jurídico, fazendo com que as massas se sintam enganadas e os políticos se tornem cínicos.

No que atina à legislação simbólica voltada à dilação de conflitos sociais, Marcelo Neves esclarece que as divergências políticas “são resolvidas por meio do ato legislativo, que, porém, será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está presente a perspectiva da ineficácia da lei”¹³. Por outras palavras, o acordo não se baseia no conteúdo do ato normativo, mas na transferência da solução do conflito para um futuro incerto. Nestes casos, o embate político é contornado por uma lei simbolicamente progressista que, satisfazendo a todos os envolvidos, adia por tempo indeterminado a resolução da situação conflituosa. São exemplos a Constituição de Weimar e a lei norueguesa dos empregados domésticos de 1948, objeto de contentamento mútuo de empregados e empregadores. Os primeiros porque a lei aparentemente conferia maior proteção social. Os últimos em face da sua provável ineficácia e impraticabilidade.

Tais características não impedem que o autor, além do sentido negativo geralmente atribuído à legislação simbólica (ineficácia), também visualize um sentido positivo pela produção de efeitos sociais latentes, ou seja, efeitos políticos e não propriamente jurídicos.

Valendo-se do modelo sistêmico de Niklas Luhmann, sustenta-se que a Constituição é tomada como o acoplamento estrutural entre a política e o direito, ou melhor, um mecanismo de interpenetração entre dois sistemas sociais autônomos. Associando as lições de Müller e Häberle à noção de constitucionalização simbólica, o autor mensura um sentido negativo, traduzido na insuficiente concretização jurídico-normativa do texto constitucional, e outro sentido positivo, consubstanciado no reconhecimento de que a atividade constituinte e a linguagem constitucional exercem relevante função político-ideológica, prestando-se a encobrir problemas sociais e evitando transformações sociais efetivas.

Marcelo Neves desenvolve ainda o conceito de constitucionalização simbólica como “alopoiese do direito”, que significa a reprodução do sistema por critérios, códigos e programas de seu próprio ambiente, discutindo, outrossim, a feição autopoiética do direito moderno.

Na sequência, esclarece que a constitucionalização simbólica não é um fenômeno próprio dos países centrais, mas característico dos países periféricos, nos quais se observa o crescimento do papel político-simbólico em detrimento da eficácia normativo-jurídica dos textos constitucionais, principalmente em razão da desigualdade econômica reinante nestes países.

Assim, não seria possível o acoplamento ou a interpenetração dos sistemas, mas, ao revés, ocorreria a preponderância do sistema político sobre o jurídico, cujo bloqueio é evidenciado pela ineficácia normativa da Constituição. Neste quadro, o texto constitucional seria manietado de acordo com os interesses políticos, funcionando como álibi para o aparelho estatal. É dizer, o Estado estaria ficticiamente identificado com os valores constitucionais, que só não se realizam por culpa do subdesenvolvimento da sociedade.

A constitucionalização simbólica irradia, entretanto, um efeito benéfico na retórica dos representantes da subcidadania, que invocam a não concretização de direitos constitucionalmente assegurados para denunciar a omissão do Estado e de seus governantes, postulando, dessa forma, a alternância no poder.

Por isso, Marcelo Neves afirma que a constitucionalização simbólica não é um “jogo de soma zero”, pois propicia o nascimento de grupos que lutam pela ampliação da cidadania e concretização dos valores constitucionais, grupos esses que, no limite, podem romper com a ordem institucional vigente na medida em que o texto constitucional seja deformado e não se materialize como instrumento de legitimação do Estado.

Residiria aí, segundo o autor, o efeito social mais positivo da constitucionalização simbólica, que, a toda evidência, há de ser o ponto de partida para a implementação de uma nova hermenêutica constitucional, pautada pela máxima efetividade possível e pela legitimação das aspirações sociais.

3. ELEMENTOS CONSTITUCIONAIS

Devido à natureza polifacética da Constituição, integrada por normas de diferentes matizes e agrupadas de acordo com suas finalidades, a doutrina logo passou a identificar os elementos formativos da Constituição.

Bulos prefere utilizar a nomenclatura elementos mínimo-irredutíveis da Constituição, por considerá-los itens imprescindíveis à sua conformação¹⁴.

Meirelles Teixeira já indicava os elementos tradicionais da Constituição, mas uma classificação completa e definitiva só veio a ser esboçada posteriormente por José Afonso da Silva, que distinguiu cinco categorias de elementos, a saber:

• Elementos orgânicos: consubstanciam-se nas normas estruturantes e reguladoras dos poderes estatais. Exemplos: Títulos III (Da Organização do Estado) e IV (Organização dos Poderes e do Sistema de Governo).

• Elementos limitativos: normas que definem os direitos e garantias fundamentais, restringindo a atuação do Estado. Exemplo: art. 5º da CF/88.

• Elementos socioideológicos: desvelam o compromisso constituinte entre o Estado individualista (liberal e absenteísta) e o Estado social (intervencionista). Exemplos: a) Capítulo II do Título II (Dos Direitos Sociais); b) Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira); c) Título VIII (Da Ordem Social).

• Elementos de estabilização constitucional: visam garantir a paz social, solucionar conflitos de ordem constitucional ou recompor a normalidade em situações de grave instabilidade institucional, configurando autênticos instrumentos de defesa do Estado. Exemplos: a) arts. 34 a 36 (intervenção federal); b) arts. 102, I, a, e 103 (controle de constitucionalidade); c) arts. 59, I, e 60 (processo de emenda constitucional); d) arts. 136 e 137 (estado de defesa e estado de sítio).

• Elementos formais de aplicabilidade: são as normas que contêm regras de aplicação do texto constitucional. Exemplos: a) art. 5º, § 1º; b) disposições constitucionais transitórias¹⁵.

4. CLASSIFICAÇÃO OU TIPOLOGIA DAS CONSTITUIÇÕES

É sabido que não existem critérios classificatórios verdadeiros ou falsos, mas apenas úteis ou não à finalidade de um estudo científico.

Reforçando isso, Gilmar Mendes destaca que, “em decorrência daquele mar de experiências constitucionais de que nos fala Karl Loeweinstein, as cartas políticas podem ser classificadas segundo os mais variados critérios – uns puramente formais, outros pretensamente substanciais – tais como a forma, o conteúdo, a origem, o modo de elaboração, a estabilidade e a extensão das constituições”¹⁶.

Por isso, desenvolveu-se aqui um apanhado das classificações mais prestigiadas na doutrina e na jurisprudência e também daquelas mais solicitadas em provas e concursos públicos, tendo em vista o propósito deste trabalho.

4.1. Quanto à forma: costumeiras ou escritas

Constituições costumeiras, também denominadas não escritas ou consuetudinárias, são as que resultam da prática reiterada de certos costumes, hábitos e tradições, que por sua relevância são alçados ao patamar constitucional, assumindo máxima importância no meio local, com a consciência de serem juridicamente obrigatórios. As normas costumeiras nascem de modo informal, pois são produzidas difusamente pela coletividade e não por um órgão especialmente constituído para tal finalidade.

O exemplo clássico é a Constituição da Inglaterra. Cumpre anotar, contudo, a advertência de Paulo Bonavides de que hoje não mais existiriam Constituições totalmente costumeiras, pois até “mesmo a Inglaterra (exemplo normalmente lembrado de país regido por uma Constituição não escrita) assenta princípios constitucionais em textos escritos, em que pesem os costumes formarem relevantes valores constitucionais”¹⁷.

As Constituições escritas ou instrumentais são formadas por um conjunto de normas textuais e dispostas geralmente em um único documento, razão por que alguns autores insistem em chamá-las de Constituições codificadas¹⁸, nomenclatura que preferimos não utilizar.

Isso porque em alguns países europeus e no Brasil, com a abertura conferida pelo art. 5º, § 3º, da CF/88, é possível trabalhar a ideia de bloco de constitucionalidade e de Constituição legal, ou seja, de uma Constituição que, apesar de revestir a forma escrita, não está condensada num código ou documento único, mas se encontra dispersa em vários textos escritos, especialmente em tratados internacionais de direitos humanos, cuja reunião forma o chamado “bloco de constitucionalidade”, que pode ser traduzido como o conjunto normativo que detém supremacia hierárquica sobre todas as demais normas do sistema jurídico.

4.2. Quanto ao modo de elaboração: históricas ou dogmáticas

Históricas são as Constituições elaboradas ao longo do tempo por meio da reunião e consolidação dos costumes e hábitos tradicionais de uma sociedade, aproximando-se, portanto, do conceito de Constituição costumeira. Um exemplo seria a Constituição da Inglaterra.

As Constituições dogmáticas, igualmente conhecidas como sistemáticas, consagram os valores dominantes na época de seu advento, são necessariamente escritas e elaboradas de uma vez só pelo poder constituinte originário. Todas as Constituições brasileiras editadas até hoje foram dogmáticas.

4.3. Quanto à origem: promulgadas ou outorgadas; cesaristas ou pactuadas

Outorgadas ou ditatoriais são as Constituições impostas unilateralmente ao povo por uma pessoa (monarca, imperador etc.) ou um grupo que exerce o poder político sem respaldo popular. A história institucional brasileira coleciona vários exemplos de Constituições outorgadas, como a de 1824 (era imperial), de 1937 (governo Vargas) e de 1967 (ditadura militar).

Alguns autores dizem ter sido o texto de 1967 votado nos termos do art. 1º, § 1º, do AI n. 4/66, qualificando-se assim como promulgado. Porém, como o Congresso Nacional não possuía autonomia em face do autoritarismo presente naqueles tempos, afigura-se adequado sustentar que a referida Constituição foi outorgada unilateralmente¹⁹. Parte da doutrina ainda cita como exemplo de outorga a Emenda Constitucional n. 1/69, apesar da imprecisão técnica²⁰.

Promulgadas, democráticas, votadas ou populares são as Constituições elaboradas com a efetiva participação do povo, que, para tanto, elege diretamente uma Assembleia Nacional Constituinte com a finalidade de elaborar uma Constituição que contemple os seus anseios. No Brasil foram promulgadas as Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.

Por Constituições cesaristas ou bonapartistas²¹ entendem-se aquelas que, elaboradas por um ditador ou grupo privilegiado de pessoas, são posteriormente submetidas à ratificação plebiscitária. Trata-se de um modelo singular, pois não se amolda ao conceito dos textos outorgados por admitir consulta popular e também não se emoldura entre os promulgados porque a participação do povo é secundária e por vezes falseada. Exemplos típicos seriam as Constituições da França e do Chile editadas por Napoleão Bonaparte e Augusto Pinochet.

Pactuadas ou dualistas são as Constituições nascidas de um pacto estabelecido entre grupos antagônicos que disputam o poder político, demarcando o precário equilíbrio de forças e interesses conflitantes encontrado em dado momento histórico. Fácil perceber que, resultando tais pactos de acordo entre grupos rivais, o poder constituinte originário vai se concentrar nas mãos de mais de um titular. Daí por que tal modelo dificilmente se ajusta “à noção moderna de constituição, intimamente associada à ideia de unidade do poder constituinte”²². Nas Constituições pactuadas, uma parte sempre está em posição de superioridade, e o pacto selado mal consegue encobrir essa situação. Elas estão ligadas historicamente às disputas travadas entre a monarquia e as ordens privilegiadas (nobreza, proprietários de terra etc.) por maior representação política e proteção de certos direitos fundamentais. Exemplo clássico é a Magna Carta que os barões obrigaram o Rei João Sem Terra a jurar na Inglaterra em 1215.

4.4. Quanto ao conteúdo: materiais ou formais

A Constituição formal abrange todas as normas inseridas dentro de um texto escrito e solenemente editado, sendo irrelevante o tema por elas versado. Fácil visualizar, portanto, que a Constituição formal elege como critério distintivo um processo de elaboração mais árduo e solene. O simples fato de serem absorvidas pelo diploma situado no altiplano da topografia jurídica outorga às suas normas o status de constitucionais, independentemente de seu conteúdo intrínseco que pode ser o mais elástico possível. A Constituição brasileira de 1988 é eminentemente formal²³.

A Constituição material ou substancial, por outro lado, abrange todas as normas relacionadas à separação dos poderes, estruturação dos órgãos de governo, definição do regime político e demarcação de direitos fundamentais. Isso permite reconhecer a existência de normas constitucionais que não estão entalhadas no corpo de uma Constituição formal, escrita e solene, desde que voltadas à disciplina das matérias acima retratadas.

Argutamente, Celso Bastos observa que entre “as conceituações de Constituição, a mais relevante para o direito brasileiro é aquela calcada no critério formal”, opinião também partilhada por este trabalho na medida em que só o aspecto formal permite identificar um conjunto de normas sujeitas a um regime peculiar que pode ou não guarnecê-las de rigidez e supremacia hierárquica, como será visto na sequência.

4.5. Quanto à mutabilidade: rígidas, flexíveis, semiflexíveis, fixas, transitoriamente flexíveis, imutáveis e super-rígidas

Rígida “é a Constituição somente alterável mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinárias ou complementares”²⁴. As Constituições rígidas são sempre escritas e jamais costumeiras, pois a fixação de requisitos mais rigorosos para sua alteração deve ser expressa²⁵. A recíproca, porém, não é verdadeira, sendo possível flagrar textos escritos e flexíveis.

Da rigidez da Constituição resulta a sua supremacia sobre os demais atos normativos federais, estaduais ou municipais, sendo inválido qualquer comportamento vulnerador de seus preceitos.

No Brasil, à exceção do texto de 1824 (semiflexível), todos os demais foram rígidos, como o da Constituição atual que prevê um rito mais trabalhoso para modificação de suas normas. Com efeito, a iniciativa para reforma constitucional é restrita (CF/88, art. 60), enquanto para elaboração de leis ordinárias ou complementares é geral (CF/88, art. 61). Ademais, as emendas constitucionais são votadas em dois turnos em cada casa congressual e aprovadas por 3/5 de seus membros (CF/88, art. 60, § 2º), ao passo que as leis ordinárias (CF/88, art. 47) e complementares (CF/88, art. 69) são aprovadas respectivamente por maioria simples e absoluta em turno único nas duas casas legislativas.

A Constituição flexível, também chamada de fluida, moldável ou plástica²⁶, é aquela sujeita à alteração segundo o mesmo procedimento estabelecido para a modificação das leis ordinárias. Sua estabilidade é menor em função da vulnerabilidade de normas facilmente alteráveis por maiorias parlamentares eventuais. Por isso, não existe hierarquia entre a Constituição flexível e a legislação infraconstitucional. É dizer, sendo posterior ao texto flexível e com ele incompatível, a lei infraconstitucional pode alterá-lo livremente.

A Constituição semiflexível ou semirrígida mescla dispositivos de natureza rígida com preceitos flexíveis. Esclarecendo: algumas de suas normas demandam processo de alteração mais rigoroso, enquanto outras são facilmente alteráveis segundo a mesma forma estabelecida para modificação das leis comuns. Clássico exemplo foi o da Carta imperial de 1824²⁷.

Já as Constituições transitoriamente flexíveis são aquelas passíveis de reforma com observância do mesmo rito das leis ordinárias durante certo lapso temporal, findo o qual o texto constitucional passa a ser rígido, estabelecendo requisitos mais severos para sua alteração. A flexibilidade e a rigidez constitucionais apresentam-se assim de forma alternada e não simultaneamente. Exemplos típicos forneceriam a Constituição de Baden de 1947 e a Carta irlandesa de 1937 no triênio inicial de vigência.

Fixas são as Constituições que somente podem ser modificadas por um poder de competência igual àquele que a criou. Assim, o único órgão competente para efetuar sua reforma seria o poder constituinte originário. Tais constituições são também chamadas de “silenciosas” porque não preveem expressamente o procedimento a ser obedecido para sua reforma. Hoje em desuso, possuem valor apenas histórico, notabilizando-se como exemplos o Estatuto do Reino da Sardenha de 1848, que depois se tornou a Constituição da Itália, e ainda a Carta espanhola de 1876²⁸.

As Constituições imutáveis são as que pretendem ser eternas e imodificáveis, o que atualmente se revela absurdo em face da dinâmica imprevisível dos fatos sociais e das reformas normativas reclamadas para acompanhar as transformações do mundo real. São também denominadas graníticas, permanentes, imutáveis ou intocáveis.

Por fim, alguns autores²⁹ destacam a existência de Constituições super-rígidas ou hiper-rígidas, entre as quais estaria a brasileira de 1988, assim considerada porque, além de estabelecer um processo de alteração normativo mais dificultoso, também vedaria a alteração de normas supostamente imutáveis (CF/88, art. 60, § 4º).

Tal classificação, como evidencia Pedro Lenza, não foi aceita pelo STF, que vem admitindo a alteração das matérias elencadas no art. 60, § 4º, da CF/88, desde que a reforma não se destine a abolir as chamadas “cláusulas pétreas” e preserve o seu núcleo material irredutível³⁰.

4.6. Quanto à extensão: sintéticas ou analíticas

Sintéticas, concisas, sumárias, básicas, sucintas, curtas, breves ou enxutas são as Constituições que disciplinam matérias fundamentais em reduzido número de artigos. Limitando-se a enunciar princípios gerais sobre um domínio temático, sem descer a minúcias e pormenores, os textos enxutos ganham plasticidade para se adaptarem às transformações sociais e acabam se revelando mais duradouros, como testificam quase dois séculos e meio de vigência da Constituição norte-americana, nitidamente sintética.

As Constituições analíticas, de outro vértice, igualmente conhecidas como extensas, prolixas, amplas, inchadas, volumosas, largas, longas ou desenvolvidas, são as que tratam meticulosa e detalhadamente de variados assuntos, exibindo um vasto cipoal de artigos que, sem versar temas de singular importância, poderiam muito bem figurar em leis infraconstitucionais. A inflação normativo-temática da Constituição analítica favorece a colisão com interesses de variados matizes, tornando-a, em regra, menos duradoura. No Brasil, à exceção da Constituição de 1824, todas as demais foram analíticas.

Segundo Paulo Bonavides, a razão da hipertrofia constitucional pode relacionar-se com “a preocupação de dotar certos institutos de proteção eficaz, o sentimento de que a rigidez constitucional é anteparo ao exercício discricionário da autoridade, o anseio de conferir estabilidade ao direito legislado sobre determinadas matérias e, enfim, a conveniência de atribuir ao Estado, através do mais alto instrumento jurídico que é a Constituição, os encargos indispensáveis à manutenção da paz social”³¹.

4.7. Quanto à sistemática: reduzidas ou variadas

As Constituições reduzidas, também intituladas unitárias ou codificadas, são aquelas sistematizadas em um único código³².

Já as Constituições variadas, ao revés, não formam um único corpo normativo, visto que se encontram dispersas em vários textos, leis e documentos. Por isso, recebem ainda a designação de Constituições esparsas, legais (que se opõem às codificadas na linguagem de Bonavides) ou, finalmente, escritas não formais. Distinguem-se, como exemplos, a Constituição belga de 1830 e a francesa de 1875.

4.8. Quanto à ideologia ou dogmática: ortodoxas ou ecléticas

Por esse critério classificatório, identificam-se, de um lado, as Constituições ortodoxas, formadas por uma só ideologia, de que seriam exemplos as Constituições soviéticas de 1923, 1936 e 1977, e, de outro, as Constituições ecléticas, compostas por diversas ideologias conciliatórias, como a brasileira de 1988.

A similaridade dos modelos ecléticos com os textos de caráter compromissório, que usam técnicas de convergência para conciliar interesses antagônicos em torno de ajustes constitucionais apaziguadores, tem levado a doutrina a qualificar nossa Lei Maior, simultaneamente, de eclética e compromissória.

4.9. Quanto ao sistema: principiológicas ou preceituais

As Constituições principiológicas são aquelas em que preponderam os princípios, que são normas com alto grau de abstração e generalidade, integrantes dos alicerces de determinado sistema jurídico em que desempenham funções informativas, interpretativas e supletivas.

Preceituais são as Constituições nas quais predominam as regras que são normas menos genéricas e abstratas, com elevado nível de concreção e suficientemente densas para investir alguém na titularidade de um direito subjetivo.

4.10. Quanto à expansividade: expansivas ou não expansivas

As Constituições expansivas resultam da dilatação normativa e do aprimoramento conferido à disciplina de variados temas. Ao sorver novos conteúdos e alçá-los ao patamar constitucional, bem como ao revisitar assuntos já enfrentados e melhor sistematizá-los, os textos expansivos propiciam a evolução qualitativa e o crescimento numérico dos preceitos constitucionais. Contrariamente, as Constituições não expansivas são aquelas nais quais tal fenômeno não é sentido.

Após qualificar de expansivo o atual texto constitucional brasileiro, Raul Machado Horta enfatiza que essa particularidade é aferida pela assimilação de novos conteúdos e ampliação do tratamento dispensado a matérias habituais (direitos fundamentais, por exemplo). Pondera ainda que sua expansividade é comprovada sob o prisma anatômico-estrutural e nas comparações interna e externa³³.

No plano anatômico-estrutural, descortina-se a melhor sistematização da paisagem constitucional, integrada pelas disposições permanentes e transitórias, sendo as primeiras compostas por nove títulos, tematicamente distribuídos e bem ordenados em capítulos, seções e subseções.

Na comparação interna, nota-se seguramente uma evolução em face das Constituições precedentes, não apenas na compleição mais volumosa do texto, mas especialmente pelo inegável salto qualitativo.

Por fim, no plano internacional, é possível alocar a atual Constituição brasileira entre os textos mais extensos, resultando também daí a sua expansividade.

4.11. Quanto à ontologia (essência): normativas, nominais ou semânticas

Em face da metamorfose histórica da missão desempenhada pelas Constituições escritas na realidade social e política dos povos³⁴, Karl Loeweinstein sistematizou-as de acordo com sua essência em três categorias: normativas, nominais ou semânticas.

Normativas são as Constituições que efetivamente dirigem, limitam e disciplinam as relações políticas. Juridicamente operantes, estão plenamente adaptadas à realidade social e em consonância com o processo político. Daí por que Loeweinstein as compara com roupas de bom caimento que vestem bem.

As Constituições nominais, não raro conhecidas por nominalistas ou nominativas, ostentam força normativa deficiente e, apesar de bem-intencionadas, não conseguem domar o jogo político. São Constituições prospectivas, com nítido caráter educativo, e voltadas à realização futura, já que a dinâmica política não se amolda às suas normas com perfeição no presente. Equivalem, em linguagem comparativa, a uma boa roupa guardada no armário esperando ser um dia vestida quando o corpo estiver preparado.

Por fim, semânticas ou instrumentalistas são “as cartas políticas que apenas refletem as subjacentes relações de poder, não passando de meros simulacros de Constituição”³⁵. Submersas ao jogo político, tais Constituições são forjadas para beneficiar governantes, estabelecendo técnicas de manutenção do poder e coação dos governados. Trate-se de uma roupa que não veste bem, mas dissimula e esconde sua defeituosidade.

As Constituições brasileiras de 1824, 1891, 1934 e 1946 foram nominais. As de 1937 e 1967, assim como a EC n. 1/69, foram semânticas. Já o texto constitucional de 1988 pretende ser normativo, como destacam Lenza e Peña de Moraes³⁶, porém ainda é nominal como observa Bulos³⁷.

4.12. Constituições balanço, garantia e dirigente

Esta classificação é enunciada por Manoel Gonçalves Ferreira Filho³⁸ ao esclarecer que a Constituição garantia visa garantir a liberdade e limitar o poder.

Já a Constituição balanço reflete um estágio evolutivo do compromisso socialista, exigindo a elaboração de um novo texto a cada etapa vencida na contínua marcha rumo ao socialismo. Como exemplos citam-se as Constituições soviéticas de 1924, 1936 e 1977.

A Constituição dirigente, defendida inicialmente por juristas como Canotilho, revela uma riqueza de normas programáticas que, prevendo amplos programas de ação, dirigem a atuação estatal com vistas à implantação progressiva e gradual de um Estado eminentemente social.

4.13. Quanto ao conteúdo ideológico: liberais ou sociais

As Constituições liberais, também designadas negativas ou absenteístas, nasceram com a ascensão da burguesia e do Estado Liberal, notabilizando-se por proteger apenas os direitos de 1ª dimensão (ligados à propriedade, segurança e liberdade) e sistematizar técnicas de limitação do poder, mediante rígida separação das funções de governo, formulando ainda uma política de afastamento ou abstenção do Estado, proibido de interferir no domínio socioeconômico ou em assuntos particulares. A igualdade, nesse prisma, não passava de um valor formal, pois sua previsão textual mal conseguia esconder tratar-se de mero artifício retórico, sem aplicação prática.

A esse modelo se contrapõem as Constituições sociais, promocionais, constitutivas ou dirigentes, que incorporam um renovado catálogo de direitos sociais e econômicos (de 2ª dimensão), fazendo irromper a função promocional do Direito e ensejando a substituição do absenteísmo estatal por uma política de atuação positiva, que impele o Estado a intervir no domínio social a fim de assegurar prestações no campo da educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, assistência social e outros, especialmente aos cidadãos mais necessitados. As Constituições sociais criam amplos programas de atuação estatal e exigem a conversão da igualdade formal em igualdade material (substancial), ideal perseguido pelo Estado do Bem Comum ou do Bem-Estar Social (Welfare State).

5. PERFIL DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988

As considerações expendidas afluem para a enunciação de uma Constituição formal, escrita, rígida, promulgada, analítica, dogmática, eclética, garantista e ao mesmo tempo dirigente, principiológica, compromissória, social, expansiva, aberta e que, embora pretenda ser normativa, ainda se revela nominal. Tal é a Constituição Cidadã de Ulysses Guimarães, promulgada em 5 de outubro de 1988.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (OAB/MG – Dez./2006) A Constituição da República de 1988 pode ser considerada:

a) super-rígida, pois não permite alteração em seu texto.

b) rígida, pois prevê mecanismos de alteração do texto constitucional mais rigorosos que o processo legislativo ordinário.

c) semirrígida, pois as cláusulas pétreas não podem sofrer nenhuma espécie de alteração.

d) flexível, devido ao grande número de emendas constitucionais já existentes.

2. (Procurador Municipal – 2006 – BA) Considerando o conceito de Constituição e sua classificação, é correto afirmar que:

a) o conceito formal de Constituição aplica-se apenas àquelas Constituições que acolhem normas com hierarquia de lei ordinária.

b) a Constituição inglesa é um exemplo de constituição inteiramente costumeira, vale dizer, resultante apenas do costume popular.

c) as Constituições flexíveis são sempre costumeiras.

d) a história brasileira não tem exemplos de Constituições outorgadas. Todas foram promulgadas, ainda que num contexto político não democrático.

e) a Constituição dirigente tem como uma de suas características a existência de numerosas normas programáticas.

3. (2006 – Juiz do Trabalho/MA) Considere os itens abaixo:

I – A Constituição de 1824 foi outorgada e era considerada rígida.

II – A Constituição de 1988 é semirrígida e foi outorgada pela Assembleia Constituinte de 1988.

III – A Constituição de 1988 é rígida, analítica, promulgada e quanto ao conteúdo é formal.

IV – Com a EC n. 45/04 a Constituição brasileira passou a ser flexível, pois possibilitou que, independentemente da matéria, tratados e convenções internacionais passassem a ter a mesma hierarquia de emenda constitucional.

Assinale a opção correta:

a) Somente I e III

b) Somente I e IV

c) Somente III

d) Somente III e IV

e) Somente II e III

4. (OAB/MG – Dez./2004) Assinale a afirmativa correta:

a) As constituições que se originam de um órgão composto de representantes do povo, eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer, são denominadas históricas.

b) Constituição rígida é aquela cuja reforma só é possível por novo poder constituinte originário.

c) As constituições outorgadas são aquelas que nascem de uma assembleia nacional constituinte, eleita com o fito de elaborar um novo texto constitucional.

d) As constituições escritas são aquelas cujas normas se acham em um dos vários documentos textuais.

5. (TRT/15ª Região – 2005 – Juiz do Trabalho) Assinale a alternativa correta:

a) a flexibilidade constitucional pode ocorrer tanto nas constituições costumeiras como nas constituições escritas;

b) só as emendas constitucionais podem ser flexíveis;

c) toda Constituição escrita é rígida;

d) a Constituição brasileira é flexível;

e) a flexibilidade só pode ser reconhecida mediante ADIN suscitada junto ao STF.

Gabarito

1. B

2. E

3. C

4. D

5. A

1 PUCCINELLI JÚNIOR, André. A omissão legislativa inconstitucional e a responsabilidade do Estado legislador. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 7. No mesmo sentido: FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programáticas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 15-16.

2 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 58.

3 HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 4.

4 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Trad. Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 1996, p. 47.

5 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 247.

6 Em palavras do próprio Kelsen: “(...) todo e qualquer conteúdo pode ser Direito. Não há qualquer conduta humana que, como tal, por força do seu conteúdo, esteja excluída de ser conteúdo de uma norma jurídica” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 210).

7 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programáticas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 25.

8 TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional. São Paulo: Forense Universitária, 1991, p. 77.

9 Também aqui permanece atual a advertência do professor da Universidade de Freiburg e ex-presidente da Corte Constitucional alemã: “Mas, – esse aspecto afigura-se decisivo – a pretensão de eficácia de uma norma constitucional não se confunde com as condições de sua realização; a pretensão de eficácia associa-se a essas condições como elemento autônomo. A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sociopolíticas e econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferençadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas” (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 15).

10 TAVARES, André Ramos. A Constituição aberta (< http://multimidia.opovo.com.br/revista/andre-ramos-tavares.pdf>, acessado em 16 abr. 2010).

11 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 9.

12 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 29.

13 NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p. 41.

14 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 40.

15 Pedro Lenza diz ser o preâmbulo da Constituição exemplo de norma agrupada entre os elementos formais de aplicabilidade. A informação há de ser vista com reserva, pois a discussão sobre a natureza jurídica do preâmbulo constitucional é terreno fértil de polêmicas. O STF já decidiu não deter o preâmbulo força normativa (STF, ADI 2.076-AC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 23-8-2002), servindo apenas de vetor interpretativo. Entre os que defendem sua força normativa destacam-se Aristides Milton, Carlos Maximiliano, João Barbalho, José Duarte, Geordes Vedel, Georges Burdeau, Giuseppe de Vergottini, Story, Juan Fernando Badia, Jorge Miranda, Edvaldo Brito e Josaphat Marinho (cf. BRITO, Edvaldo. Limites da revisão constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 38-39). No mesmo sentido tem-se ainda: G. Bidart Campos (Derecho constitucional. Ediar: Buenos Aires, 1968, t. 1, p. 314), Tupinambá Miguel Castro Nascimento (Comentários à Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 134), além de Lafferrière, Roger Pinto, Schimitt, Nawiaski, Paolo Biscaretti di Ruffia (cf. PINTO FERREIRA, Luiz. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989, v. 1, p. 4). Por fim, Dirley da Cunha Júnior também sustenta a eficácia normativa do preâmbulo, por considerá-lo, tecnicamente, “parte integrante da Constituição” (Controle judicial das omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 69).

16 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 14.

17 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 72.

18 Zulmar Fachin é um dos que assinalam a equivalência entre codificação e forma escrita, particularidade da qual este trabalho discorda. Diz ele: “A Constituição escrita ou codificada apresenta-se em forma de livro, em um texto único, elaborada de uma só vez por um poder especial, que é o poder constituinte originário” (FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 113).

19 DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da Constituição. 2. ed. São Paulo: Landy Editora, 2010, p. 24.

20 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 80.

21 Por se tratar de método empregado por Napoleão Bonaparte para referendar o texto normativo em suposto apoio popular colhido nos chamados plebiscitos napoleônicos, parte da doutrina apelidou-as de constituições bonapartistas.

22 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 31.

23 Ao abordar a classificação quanto ao conteúdo, Pedro Lenza sentencia que, “com a introdução do § 3º no art. 5º, pela EC n. 45/2004, passamos a ter uma espécie de conceito misto, já que a nova regra só confere a natureza de emenda constitucional (norma formalmente constitucional) aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (matéria), desde que observadas as formalidades de aprovação (forma)” (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 84). Parece-nos, entretanto, prematuro defender um conceito misto, uma vez que a Constituição de 1988, mesmo havendo limitado substancialmente a abertura material da EC n. 45/2004 ao restrito universo dos direitos humanos (e aí reside a precisa advertência do autor), continua a conferir ênfase maior não propriamente ao conteúdo dos tratados, mas sim à forma procedimental mais rigorosa e solene exigida para sua incorporação com status de emenda constitucional (aprovação em dois turnos de votação em cada casa congressual por 3/5 de seus respectivos membros).

24 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 42.

25 Aparentemente contra: “A experiência constitucional, sedimentada no transcorrer dos tempos, demonstrou que, excepcionalmente, um texto supremo pode ser escrito e flexível, consuetudinário e rígido. Assim, nem toda constituição escrita é rígida, do mesmo modo que nem todo texto não escrito é flexível. Exemplos: a Carta flexível da República do Transvaal de 1853 era escrita. As Cartas francesas de 1814 e 1830 eram costumeiras e rígidas” (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 35).

26 O qualificativo “plástica” é empregado com acepções variadas por autores diversos. Pinto Ferreira (Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999), Pedro Lenza (Direito constitucional esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 85) e Zulmar Fachin (Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 115) atribuem ao termo o mesmo sentido grafado neste trabalho, qual seja o de constituição flexível. Entretanto, Raul Machado Horta (Direito constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 211) compreende ser plástica a Constituição que permite ou exige o preenchimento das regras constitucionais pelo legislador infraconstitucional.

27 O art. 178 da Constituição brasileira de 1824 estabelecia: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas Ordinárias”.

28 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 35. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do estado e da Constituição. Direito constitucional positivo. 14. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 274-275.

29 “Rigorosamente falando, a Constituição brasileira de 1988 seria exemplo de Constituição super-rígida e rígida, concomitantemente” (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 72).

30 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 87. Confira também o julgamento proferido pelo STF nos seguintes processos: ADI 3.105/DF e ADI 3.128/DF, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, j. 18-82004.

31 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 74.

32 Pedro Lenza observa que, embora as provas de concursos públicos ainda considerem a Constituição brasileira de 1988 reduzida, “parece caminharmos (de maneira muito tímida, ainda) para um critério que se aproxima de constituição esparsa (legal ou escrita não formal – escrita e que se apresenta fragmentada em vários textos), especialmente diante da regra contida no art. 5º, § 3º, que admite a constitucionalização dos tratados ou convenções internacionais de direitos humanos que forem incorporados com o quorum e procedimento das emendas constitucionais” (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 88).

33 HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 207-210.

34 O papel conformador da realidade social desempenhado pelos textos escritos foi inicialmente negado na concepção sociológica de Lassalle e, só algum tempo depois, especialmente com a difusão das ideias de Konrad Hesse, a Constituição assumiu força normativa condicionante e ao mesmo tempo condicionada pela realidade subjacente. Tais concepções, entretanto, não são excludentes, mas complementares. Com efeito, Lassalle teve o mérito de revelar o déficit normativo de categorias abstratas sem nenhuma penetração no mundo real. Já Hesse, sem deixar de reconhecer este problema, estabeleceu as bases teóricas que possibilitaram a integração normativo-social.

35 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 17.

36 MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 69. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 90.

37 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 32.

38 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 14-15.

CAPÍTULO 3

PODER CONSTITUINTE

1. CONCEITO

O poder constituinte retrata tanto o poder de elaborar a primeira ou a nova Constituição de um Estado soberano (poder constituinte originário) quanto a competência estabelecida para a reforma de um texto constitucional já existente, com vistas a atualizá-lo e evitar que suas normas se tornem obsoletas (poder constituinte derivado).

Apesar do nome em comum, as duas espécies de poder constituinte desempenham funções assimétricas e possuem natureza jurídica inconfundível, reclamando assim meticulosa análise em separado.

2. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Qualifica-se como originário, inicial ou inaugural, o poder que edita a Constituição, instituindo uma nova ordem jurídica ao romper com a anterior. Segundo Michel Temer, o objetivo principal do poder constituinte originário é o de criar um novo Estado.

Nas palavras de Temer: “Antes dessa manifestação, o Estado, tal como veio a ser positivado, não existia. Existe, é, a partir da Constituição. Ressalte-se a ideia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembleia popular. O Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, de 1937, de 1934, de 1891, ou de 1824. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente. A cada manifestação constituinte, editora de atos constitucionais como Constituição, Atos Institucionais e até Decretos (veja-se o Decreto n. 1, de 15-11-1889, que proclamou a República e instituiu a Federação como forma de Estado), nasce o Estado. Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte. Importa a sua natureza. Se dele decorre a certeza de rompimento com a ordem jurídica anterior, de edição normativa em desconformidade intencional com o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se novo Estado”¹.

2.1. Características e natureza jurídica

Sem embargo das controvérsias doutrinárias, o poder constituinte originário é um poder de fato ou político, posto apresentar-se como movimento, força ou energia social deflagrada antes da inauguração da própria ordem jurídica, guardando natureza fática e pré-jurídica.

Justamente por desaguar na criação do fundamento nuclear do sistema normativo, o poder constituinte originário assume singular importância e se caracteriza como inicial, autônomo, incondicionado e ilimitado sob o ponto de vista jurídico.

É inicial porque instaura uma nova ordem jurídica a partir do nada, quando cria pioneiramente o Estado e edita sua primeira Constituição, ou a partir da ruptura com o regime antecedente, quando revoga a Constituição antiga e parteja uma nova, também incorrendo na criação de um novo Estado que, embora permaneça geograficamente intacto, sofreu nítida remodelação constitucional.

Diz-se autônomo já que apenas quem o exerce poderá determinar os termos em que a nova Constituição será estruturada.

É incondicionado e soberano uma vez que sua manifestação não se condiciona a nenhuma forma predefinida, podendo se expressar pelos mais variados processos, ritos ou formas.

Por fim, qualifica-se como juridicamente ilimitado porque desconhece limites ou fronteiras de atuação, sendo livre para selecionar os valores que pretende tutelar constitucionalmente, já que não está vinculado pela ordem jurídica anterior.

É de se observar, todavia, que os jusnaturalistas põem em xeque o caráter autônomo e ilimitado do poder constituinte originário, que, segundo eles, deveria obedecer ao direito natural. Reversamente, os positivistas defendem a ausência de limites, já que a ordem jurídica inicia-se a partir da manifestação do constituinte originário e não antes dela.

Tal embate resultou no desenvolvimento de uma tendência ainda tímida que, dissociando-se da ideia de onipotência, esclarece que a ausência de vinculação é somente “de caráter jurídico-positivo, significando apenas que o Poder Constituinte não está ligado, em seu exercício, por normas jurídicas anteriores”, particularidade que não lhe atribui perfil arbitrário por suposta ausência de limitações valorativas e sociais². É dizer, a manifestação constituinte seminal é juridicamente ilimitada por ausência de normas anteriores, embora possa sofrer influência de fatores não jurídicos (sociais, políticos, econômicos, éticos, morais etc.).

Daí por que alguns autores pontuam a necessidade de, ao dar vazão à obra inaugural, o constituinte originário respeitar princípios suprapositivos e supralegais de justiça e princípios de direito internacional (independência, autodeterminação e respeito aos direitos humanos). Nas palavras de Canotilho, a doutrina moderna vincula o poder constituinte à observância de “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade”³.

2.2. Titularidade do poder constituinte originário

É controvertida a discussão sobre a titularidade do poder constituinte que já foi concebida em mãos divinas e monárquicas, mas só encontrou teorização mais consistente durante o processo revolucionário francês com a difusão do pensamento de Emmanuel Joseph Sieyès, o abade de Chartres, articulado num pequeno panfleto denominado “O que é o Terceiro Estado”.

Após identificar o terceiro Estado com a própria nação francesa, Sieyès apresenta suas reivindicações e formula a distinção entre poder constituinte e poder constituído. O poder constituinte, equiparado à vontade da nação, seria permanente, incondicionado e só esbarraria nos limites do direito natural, ao passo que o poder constituído seria juridicamente limitado, atuando apenas no âmbito previamente demarcado pelo poder constituinte que o instituiu e dotou de competências próprias. Afastando-se da doutrina rousseauniana de soberania popular, vontade geral e participação individual direta, Sieyès erige os conceitos de soberania da nação e representação política, legitimando a Assembleia Nacional para o exercício do poder constituinte.

Tais ideias impulsionaram a teorização do poder constituinte originário e permitiram identificar o povo como seu legítimo titular. Nessa linha, Luís Roberto Barroso esclarece que o poder de elaborar e impor a vigência de uma Constituição situa-se “na confluência entre o Direito e a Política, e sua legitimidade repousa na soberania popular”⁴.

Bulos adverte que, embora a doutrina moderna aponte o povo como titular do poder constituinte, posição a ser adotada em concursos públicos, Sieyès identificava a nação como titular⁵.

Seguindo a tendência contemporânea, a Constituição brasileira inspirou-se na matriz democrática para fixar a titularidade nas mãos do povo ao sentenciar: “Todo poder emana do povo que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (CF/88, art. 1º, parágrafo único).

2.3. Classificações ou subespécies

Parte da doutrina costuma subdividir ou classificar o poder constituinte originário em histórico ou revolucionário. Histórico seria o poder constituinte genuíno ou autêntico que estrutura pela primeira vez o Estado soberano, enquanto o revolucionário abrangeria todas as manifestações posteriores que criassem um novo Estado através da ruptura com o regime anterior e implantação de outra ordem jurídica.

Costuma-se também distinguir entre poder constituinte formal e material. O primeiro (formal) é simbolizado pelo próprio ato de criação que confere status ou veste constitucional a um plexo de normas jurídicas, revestindo-as de supremacia e estabilidade. Já o poder constituinte material traduz o seu lado substancial, estabelecendo o que é constitucional, de modo a definir o conteúdo a ser incorporado pela Constituição.

Em verdade, embora estejam interligados, o poder constituinte material precede a manifestação formal. Tal é assim porque a expressão formal consubstancia-se no ato que dá luz, forma e vida à Constituição (roupagem constitucional), de modo a cristalizá-la e sedimentá-la, enquanto a material retrata quais valores, diretrizes e princípios (conteúdo substancial) irão guiar o constituinte originário e serão vestidos com “roupagem constitucional”.

Por isso, Jorge Miranda sustenta que o poder constituinte formal atribui “estabilidade e garantia de permanência e de supremacia hierárquica ou sistemática ao princípio normativo inerente à Constituição material. Confere estabilidade, visto que a certeza do Direito exige o estatuto da regra. Confere garantia, visto que só a Constituição formal coloca o poder constituinte material (ou o resultado da sua acção) ao abrigo das vicissitudes da legislação e da prática quotidiana do Estado e das forças políticas”⁶.

2.4. Formas de expressão

O poder constituinte originário pode se expressar mediante simples outorga ou por meio de uma convenção ou assembleia nacional constituinte.

A outorga traduz uma declaração unilateral, não democrática, levada a cabo pelo agente revolucionário e que, evidentemente, implica a ruptura traumática e abrupta com o regime anterior. A título de ilustração, recolhemos no histórico brasileiro as Constituições de 1824, 1937, 1967 e a EC n. 1/69 como exemplos de diplomas outorgados de forma unilateral.

A assembleia constituinte, que nasce da legítima representação popular, é a forma de exteriorização mais democrática do poder constituinte originário, destacando-se, entre nós, as convenções que desabrocharam na promulgação das Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.

3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Diz-se derivado o poder exercido nos limites e segundo as condições fixadas pelo constituinte originário, com vistas a adaptar a Constituição às frequentes transformações sociais, mediante acréscimos, supressões ou alterações pontuais no texto normativo.

O poder constituinte derivado, também chamado de constituído, secundário, instituído ou de segundo grau, é juridicamente limitado e condicionado, subdividindo-se em poder reformador, revisor e decorrente. Detém, portanto, natureza nitidamente jurídica no que se distancia do originário, que é um poder de fato, ilimitado e com dimensão pré-jurídica.

Em virtude das múltiplas limitações que lhe são impostas, alguns autores preferem empregar a terminologia “competência” para assinalar a atividade reformadora, revisora ou decorrente do texto constitucional, uma vez que a locução “poder constituinte” é geralmente associada a uma atuação soberana, autônoma e ilimitada.

A doutrina consagrou, todavia, a nomenclatura “poder constituinte derivado”, que nos parece bastante adequada, para identificar as atividades de reforma e revisão constitucional e de estruturação dos diplomas estaduais, analisadas logo abaixo.

3.1. Poder reformador

Também chamado de competência reformadora, busca modificar o texto da Constituição Federal por meio de um procedimento específico que se consuma com a aprovação das emendas constitucionais.

Trata-se, como visto, de um poder condicionado cujo exercício submete-se aos limites materiais, processuais e circunstanciais previamente estabelecidos pelo constituinte originário.

Os limites circunstanciais traduzem situações ou períodos de excepcional conturbação institucional (estado de sítio, estado de defesa ou intervenção federal), na vigência dos quais não se mostra aconselhável a reforma constitucional que fatalmente adviria da emoção momentânea, e não propriamente da razão (CF/88, art. 60, § 1º).

Já os limites processuais ou procedimentais compreendem todas as fases e formalidades a que o processo de elaboração das emendas constitucionais deve obedecer, desde a iniciativa restrita até a aprovação em dois turnos de votação em cada casa congressual pela maioria qualificada de 3/5 de seus membros (CF/88, art. 60, caput, e §§ 2º, 3º e 5º).

Os limites materiais, vulgarmente conhecidos como cláusulas pétreas, estabelecem um rol de matérias intangíveis que não podem ser alvo de propostas tendentes a eliminá-las (CF/88, art. 60, § 4º).

Por fim, cumpre anotar que em alguns Estados estrangeiros o constituinte originário também estabeleceu limites temporais com o escopo de impedir a aprovação de reformas nos primeiros anos de vigência constitucional.

No Brasil, entretanto, a aprovação de emendas não está condicionada a nenhum marco temporal, o que nos autoriza a dizer que a competência reformadora é um poder latente, passível de se manifestar a qualquer momento desde que observados os limites materiais, processuais e circunstanciais já estudados. Tal entendimento, porém, não se estende ao poder revisor ante o óbice aportado no art. 3º do ADCT, como será exposto no próximo tópico.

3.2. Poder revisor

Igualmente conhecido pelo nome de poder anômalo de revisão, competência revisora ou simplesmente revisão constitucional, foi idealizado pelo constituinte originário para facilitar a adequação da Constituição às aspirações mais legítimas que surgissem após o decurso de certo lapso temporal.

De fato, o art. 3º do ADCT estabeleceu um procedimento anômalo mais flexível que o previsto para a reforma (que demanda sessão bicameral, escrutínio em dois turnos e 3/5 dos votos dos congressistas), sentenciando que a revisão constitucional seria realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Diferentemente do poder reformador, a revisão constitucional não é um poder exercitável a qualquer momento, mas, ao contrário, uma competência prevista em norma de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada, que esbarrou em limites temporais que a mantiveram em hibernação durante o primeiro quinquênio de vigência constitucional. Cuida-se de competência exaurida, e não latente, porque, já se tendo manifestado uma única vez em sessão unicameral que resultou na aprovação de seis emendas de revisão, não poderá tornar a se manifestar futuramente.

Muito se questionou sobre a amplitude da revisão constitucional, prevalecendo a corrente que defendia a extensão ao poder revisor dos mesmos limites materiais (cláusulas pétreas) impostos ao poder reformador (CF/88, art. 60, § 4º: forma federativa de Estado; voto direto, secreto, universal e periódico; separação dos poderes; direitos e garantias individuais).

3.3. Poder constituinte decorrente

Dotado de autonomia política, o Estado-membro se rege por uma Constituição que emana de um poder especial, não incluso no rol dos poderes constituídos (Legislativo, Judiciário e Executivo), e substancialmente distinto do poder constituinte originário, porque sujeito a limites e exercido no âmbito da competência normativa que a Constituição Federal reserva aos entes estaduais.

Falamos do poder constituinte decorrente, responsável pela elaboração da Constituição Estadual, dotada de rigidez e supremacia perante as demais normas estaduais e municipais, atributos que lhe são creditados pelo fato de suas regras dependerem de um processo mais rigoroso para sua alteração do que o estabelecido para a modificação das leis ordinárias.

Nos termos do art. 11 do ADCT, o poder constituinte decorrente foi repassado às Assembleias Legislativas que disporiam do prazo de um ano, contado a partir da promulgação da Constituição Federal, para elaborarem as suas respectivas Constituições Estaduais.

Conquanto se diferencie dos poderes reformador e revisor, que buscam alterar o texto da Constituição Federal, e não estruturar as Constituições dos Estados-membros, também classificamos o poder decorrente como uma subespécie do poder constituinte derivado, por vislumbrar características comuns a todos eles como o fato de serem limitados e emanarem do constituinte originário.

O poder constituinte decorrente guarda íntima relação com o pacto federativo, pois simboliza a afirmação plena da autonomia política, administrativa e financeira dos Estados-membros, que são governados, organizados e regidos por leis e autoridades próprias, como se depreende da própria redação do art. 25 da CF/88: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”.

Note-se, porém, que a parte final do dispositivo em comento evidencia a subordinação do poder decorrente em relação ao originário, porquanto a capacidade de auto-organização conferida aos entes estaduais não vai ao ponto de contrariar os princípios da Constituição Federal, aos quais deve obediência.

Uadi Lammêgo Bulos formula um elenco dos limites materiais que circunscrevem o exercício do poder constituinte decorrente⁷, vislumbrando como tais os seguintes:

• Princípios constitucionais sensíveis (apontados ou enumerados): são aqueles que autorizam a intervenção federal nos Estados-membros e no Distrito Federal e vêm descritos no art. 34, VII, da CF/88.

• Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios): são os que limitam ou proíbem a ação indiscriminada do poder constituinte decorrente, operando como balizas da capacidade de auto-organização dos Estados. Encontram-se dispersos no texto constitucional e dividem-se em: a) limites vedatórios explícitos (vedam a prática de medidas contrárias ao fixado pelo constituinte originário – Ex.: arts. 19, 35, 150, 152); b) limites mandatórios explícitos (aportam restrições à liberdade de organização – Ex.: arts. 18, § 4º, 29, 31, § 1º, 37 a 42, 92 a 96, 98, 99, 125, § 2º, 127 a 130, 132, 134, 135, 144, IV e V, §§ 4º a 7º); c) limites inerentes (vedam implícita ou tacitamente a invasão de competência por parte dos Estados-membros); d) limites decorrentes (defluem de disposições expressas – Ex.: a necessária observância dos princípios federativo e republicano, do Estado Democrático de Direito, da legalidade, da igualdade, da dignidade humana, da moralidade, do combate às desigualdades regionais, das diretrizes ligadas à ordem econômica, financeira e social).

• Princípios constitucionais extensíveis: integram a estrutura federativa brasileira, associando-se ilustrativamente com a forma de investidura em cargos eletivos (art. 77), processo de elaboração legislativa (arts. 59 e s.), orçamentos (arts. 165 e s.), além das normas relacionadas à Administração Pública (arts. 37 e s.).

Alguns autores diferenciam o poder constituinte decorrente de segundo grau, afeto aos Estados federados, daquele dito de terceiro grau, conferido aos Municípios para elaboração das respectivas leis orgânicas.

Evitamos, entretanto, o emprego de tais nomenclaturas porque, segundo nos parece, o poder constituinte decorrente não foi estendido aos Territórios e Municípios.

Por integrarem a União, os Territórios Federais não detêm autonomia política, estando desguarnecidos de poderes tão amplos. Ademais, com a elevação de Roraima e Amapá à condição de Estados e com a incorporação de Fernando de Noronha ao Estado de Pernambuco, hoje não mais existem Territórios Federais em nosso país. Todavia, na eventualidade de algum vir a ser futuramente criado, é bom desde já registrar sua vinculação ao ente federal e ausência de capacidade auto-organizativa (CF/88, arts. 33, §§ 3º e 4º, 61, § 1º, II, b e d), sendo incogitável a presença do poder constituinte decorrente.

Embora integre a federação brasileira (CF/88, arts. 1º e 18) e goze de autonomia política, financeira e administrativa, a capacidade de auto-organização do Município é limitada pelo que dispõe o art. 29, caput, da CF/88: “O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos”.

Como se nota, o ente municipal subordina-se a dois graus de limitações constitucionais, já que sua lei orgânica deve atender tanto aos princípios da Constituição Federal quanto àqueles presentes na Constituição Estadual. Esse duplo cerceamento leva à conclusão de que o poder constituinte decorrente, cuja tônica reside no fato de derivar exclusivamente do originário, não foi estendido ao Município em razão da vinculação sucessiva a dois parâmetros de validade.

O mesmo não se pode dizer em relação ao Distrito Federal, ente federado politicamente autônomo que, apesar de sua vasta dimensão territorial, não está dividido em municípios. Por tais razões, ele exerce competências tanto estaduais quanto municipais, sendo regido por lei orgânica, aprovada em dois turnos por 2/3 da Câmara Legislativa, com observância tão somente dos princípios estabelecidos na Constituição Federal.

Isso porque, apesar do rótulo, a Lei Orgânica do Distrito Federal faz as vezes de autêntica Constituição Estadual, que descende diretamente da Constituição Federal, posto inexistirem normas intermediárias entre os dois diplomas. Portanto, o poder que a materializa somente se prende às restrições plasmadas pelo constituinte originário, qualificando-se como decorrente.

3.4. Princípio da simetria e normas de reprodução obrigatória

O poder constituinte decorrente, já se disse, é condicionado pelos limites materiais fixados, explícita e implicitamente, pelo constituinte originário, em cuja fonte há de buscar inspiração para estruturar o modelo organizatório estadual, obedecendo simetricamente às normas inerentes à divisão de poderes e ao processo de elaboração legislativa estabelecidos no plano federal.

Destarte, o princípio da simetria ventila a ideia de que a Constituição Estadual deverá reproduzir obrigatoriamente os padrões e princípios estruturantes que a Constituição Federal expressamente contemplou para o Estado brasileiro, sob pena de inconstitucionalidade.

Como exemplos de normas de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais citam-se aquelas que fixam a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo em determinados projetos de lei, bem como as que vedam emendas que impliquem majoração de despesas nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, como, aliás, se infere do seguinte julgado:

Processo legislativo: emenda de origem parlamentar, da qual decorreu aumento de despesa prevista, a projeto de Governador do Estado, em matéria reservada à iniciativa do Poder Executivo: inconstitucionalidade, visto serem normas de observância compulsória pelos Estados as regras básicas do processo legislativo da Constituição Federal – entre as quais as atinentes à reserva de iniciativa – dada a sua implicação com o princípio fundamental da separação e independência dos Poderes⁸.

4. PODER CONSTITUINTE DIFUSO

Segundo Bulos, o poder constituinte difuso recebe essa denominação exatamente “porque não vem formalizado nas constituições”, embora esteja presente na vida dos ordenamentos jurídicos dos mais diversos Estados.

Ele é um poder de fato que se exterioriza por meio da mutação constitucional, ou seja, pela alteração de significado da norma sem que se formalizem quaisquer mudanças literais na sua redação⁹. Portanto, deriva do caráter dinâmico e prospectivo da Constituição, cuja plasticidade fomenta uma releitura evolutiva capaz de acompanhar o ritmo das transformações dos valores positivados em nível constitucional.

O fenômeno da mutação informal da Constituição será meticulosamente analisado no capítulo seguinte, que trata da interpretação e hermenêutica constitucional, bastando por ora as considerações já feitas.

5. PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL

O poder constituinte supranacional atua de “fora para dentro” e envolve a ideia de integração comunitária, pluralismo de ordenamentos jurídicos (sistemas nacionais e ordenamento internacional), cidadania universal e flexibilização da soberania estatal.

Referido poder objetiva criar e estender uma ordem constitucional globalizada a vários Estados, que veriam assim minguar a força de suas respectivas Constituições nacionais em virtude da subordinação ao direito comunitário.

6. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL

O estudo da aplicação intertemporal das normas constitucionais busca solucionar conflitos decorrentes da mudança do principal parâmetro de aferição da validade dos atos normativos.

A dúvida mais frequente guarda relação com o destino a ser dado às normas infraconstitucionais editadas na vigência do regime anterior após o advento de uma nova Constituição. Seria possível aproveitá-las?

A resposta varia em função da compatibilidade com o novo texto constitucional. Com efeito, se forem congruentes, as normas anteriores serão validamente recepcionadas pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição superveniente. Porém, caso sejam incompatíveis, serão objeto de revogação hierárquica por ausência de recepção.

É importante salientar que a recepção reclama compatibilidade apenas material (de conteúdo), e não formal, com o novo texto constitucional, pouco importando o status da norma infraconstitucional que pode até mesmo variar quando da ocorrência do fenômeno. Assim, embora configurasse simples lei ordinária aprovada por maioria relativa, o Código Tributário Nacional de 1966 foi recepcionado como lei complementar (sujeita ao voto da maioria absoluta) pela atual Constituição que sujeita algumas matérias tributárias à regulamentação por meio desta espécie normativa. De igual modo, o Código Penal brasileiro, apesar de surgir originalmente como um decreto-lei (Decreto-lei n. 2.848/40), figura jurídica desconhecida pela nova ordem constitucional, acabou sendo recepcionado como lei ordinária.

Com esteio no princípio da contemporaneidade, segundo o qual a validade dos atos normativos deve ser aferida perante o paradigma de confronto vigente no momento de sua produção, o STF afastou a teoria da inconstitucionalidade superveniente e enfatizou que a incompatibilidade das normas anteriores à Constituição Federal de 1988 tipifica apenas o fenômeno conhecido por revogação hierárquica ou não recepção, ou seja, um problema de aplicação intertemporal do direito constitucional passível de análise apenas pelo controle difuso de constitucionalidade, mas inábil a despertar o controle concentrado, salvo mediante a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

A recepção, é bom frisar, pode ser total ou parcial, exigindo compatibilidade plena (formal e material) da norma pretérita em face da Constituição que deixou de vigorar. Por isso, ainda que não tenha sofrido controle de constitucionalidade, a norma que viola a Constituição antiga sob cuja vigência foi editada não poderá ser recepcionada pela nova ordem constitucional, justamente por incorrer em vício congênito insanável.

No âmbito da aplicação intertemporal, um interessante problema diz respeito à repristinação. Por meio dela, a norma ordinária revogada ou não recepcionada pela Constituição anterior (de 1967, por exemplo) seria revalidada pela Constituição superveniente (de 1988, imaginemos), se fosse com ela compatível, sendo recepcionada e passando a irradiar efeitos jurídicos. No Brasil, entretanto, não se admite a repristinação dos atos revogados, salvo se a nova ordem constitucional dispuser expressamente em sentido contrário.

Outro fenômeno a merecer análise é o da desconstitucionalização, segundo o qual as normas da Constituição anterior seriam recepcionadas com status de normas infraconstitucionais pela nova Constituição, desde que apresentassem compatibilidade material com o texto superveniente. Porém, como regra geral, o Brasil não admite a desconstitucionalização, exceto quando taxativamente prevista pelo constituinte originário.

Por fim, tem-se a recepção material das normas constitucionais, fenômeno que trata da persistência de disposições constitucionais anteriores que continuam a ostentar, ainda que a título secundário, a qualidade de normas constitucionais pela referência que a nova ordem faz a elas. Como exemplo, colhe-se o art. 34, caput e respectivo § 1º, do ADCT, que preveem a permanência, com o status de normas constitucionais, de dispositivos inerentes ao sistema tributário da Constituição anterior, porém em caráter precário e com prazo de vigência temporário¹⁰. Todavia, a recepção material, assim como a repristinação e a desconstitucionalização, exige expressa previsão pelo poder constituinte originário, pois, do contrário, não é admitida.

7. INTENSIDADE RETROATIVA

O Min. Moreira Alves, em voto lapidar proferido na ADI 493, dissecou os graus de intensidade retroativa que as normas jurídicas teoricamente podem assumir, que variam conforme o seguinte esquadro:

• Retroatividade máxima ou restituitória: ocorre quando a norma atinge fatos jurídicos já consumados, prejudicando inclusive a coisa julgada. A título de exemplo, cita-se o art. 96, parágrafo único, da Constituição de 1937¹¹, que autorizava o Parlamento, mediante proposta do Presidente da República, a rever uma decisão do STF que houvesse declarado a inconstitucionalidade de uma lei.

• Retroatividade média: caracteriza-se quando a norma atinge os efeitos pendentes, ou seja, as prestações vencidas mas não adimplidas de atos praticados antes do seu advento. Seria o caso de uma norma que reduzisse a taxa de juros incidindo sobre aqueles que, embora vencidos, ainda não foram pagos.

• Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: configura-se quando a norma afeta somente os efeitos posteriores, ou melhor, as prestações futuras dos fatos ou negócios que ocorreram antes de sua entrada em vigor.

No julgamento do RE 140.499/GO, que versava sobre a proibição da vinculação do salário mínimo para qualquer fim, inclusive pagamento de pensões especiais, consignada no art. 7º, IV, da CF/88, fixou-se o entendimento de que as normas constitucionais são dotadas de vigência imediata e de intensidade retroativa mínima, incidindo sobre os efeitos futuros dos atos jurídicos praticados antes do seu advento.

Também na apreciação do RE 168.618/PR, que se prendia à delimitação da eficácia temporal da norma que outorgou foro especial aos prefeitos nas ações criminais (CF/88, art. 29, VIII), o STF reiterou a orientação de que, possuindo ordinariamente intensidade mínima, a retroatividade das normas constitucionais nos graus médio ou máximo demandaria expressa previsão do constituinte originário. Eis a ementa do acórdão, que se revela autoexplicativa:

Foro especial. Prefeito que não o tinha na época do fato que lhe é imputado como crime, estando em curso a ação penal quando da promulgação da atual Constituição que outorgou aos Prefeitos foro especial (art. 29, VIII, da Constituição Federal). A Constituição tem eficácia imediata, alcançado os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Para alcançar, porém, hipótese em que, no passado, não havia foro especial que só foi outorgado quando o réu não mais era Prefeito – hipótese que configura retroatividade média, por estar tramitando o processo penal –, seria mister que a Constituição o determinasse expressamente, o que não ocorre no caso. Por outro lado, não é de aplicar-se sequer o princípio que inspirou a Súmula 394. Recurso extraordinário não conhecido¹².

Fácil notar que a solução aportada pelo STF certamente seria outra “se, pendente a ação em relação a fato passado (antes da CF/88), o referido réu ainda fosse Prefeito. Nessa hipótese sim, sem dúvida, deveriam os autos ser remetidos para o TJ local, já que a nova Constituição atingiria a situação atual (estar no cargo de Prefeito), referente a crime praticado no passado”¹³.

Do quanto exposto, conclui-se que as normas constitucionais, conservando vigência imediata e retroatividade mínima, adscrevem-se a atingir os efeitos futuros de fatos pretéritos, sendo que qualquer outra solução (intensidade retroativa média ou máxima) depende de expressa previsão constitucional.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Juiz do Trabalho – 2006 – GO) A quem é atribuída a ideia da origem do Poder Constituinte, com a consequente distinção entre Poder Constituinte e poderes constituídos?

a) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por Carl Schmitt na obra “Teoria da Constituição”.

b) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por Emmanuel Sieyès, na obra “A Constituinte burguesa – que é o terceiro estado?”.

c) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por Rousseau na obra “Contrato Social”.

d) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por Rousseau na obra “Origem das desigualdades entre os homens”.

e) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por François Châtelet na obra “História das Ideias Políticas”.

2. (Promotor de Justiça – 2004 – MG) Assinale a alternativa correta. O Poder Constituinte Originário distingue-se do poder instituído, porque o primeiro é

a) essencialmente soberano;

b) autônomo;

c) poder político que antecede ao poder do Estado;

d) incondicionado;

e) todas as alternativas acima estão corretas.

3. (Juiz do Trabalho – 2006 – PA) Relativamente aos elementos, objeto, supremacia e tipos de Constituição, bem como sobre Poder Constituinte, emenda, reforma e revisão constitucionais é correto afirmar que:

a) O poder constituinte derivado reformador só está presente nas Constituições rígidas e consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, diante da irrevogabilidade de seus dispositivos por mecanismos comuns, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria CF, e será exercido por determinados órgãos com caráter representativo, como pelo Congresso Nacional, no Brasil.

b) A ideia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico, que só poderá ser modificada pelos poderes constituídos, tendo em vista que aquele Poder é distinto, anterior e fonte da autoridade destes, com os quais não se confunde.

c) O Poder Constituinte Originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade, caracterizando-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e condicionado.

d) A outorga e a Assembleia Nacional Constituinte são as duas formas básicas de expressão do Poder Constituinte. A outorga é o estabelecimento da Constituição por declaração unilateral do agente revolucionário, que autolimita o seu poder, como ocorreu com a Constituição brasileira de 1937. A Assembleia Nacional Constituinte, também denominada convenção, nasce da deliberação da representação popular, oriunda de movimentos comunitários e se impõe sobre o agente revolucionário para estabelecer o texto organizatório e limitativo de Poder, a exemplo da Constituição de 1988.

e) O Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas, não sendo passível de controle de constitucionalidade. Esse Poder apresenta características de derivado, subordinado e condicionado.

4. (Juiz do Trabalho – 2006 – MS) A respeito do Poder Constituinte, assinale a alternativa incorreta:

a) Segundo aponta a doutrina moderna e conforme o sistema jurídico brasileiro, o exercício do poder constituinte pertence ao povo.

b) O poder constituinte originário é inicial e ilimitado juridicamente. Inicial porque instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior. Ilimitado juridicamente porque não tem que respeitar os limites impostos pelo direito anterior.

c) O poder constituinte derivado decorrente advém da capacidade de auto-organização assegurada pela Constituição Federal aos Estados-membros, estando ele, contudo, limitado às regras traçadas pelo poder constituinte originário.

d) O poder constituinte originário não deve obediência às cláusulas pétreas e pode, em tese, estabelecer a pena de morte, pena de caráter perpétuo, pena de trabalhos forçados, pena de banimento e penas cruéis.

e) Atualmente, a única forma de alterar a Constituição Federal vigente é através do exercício do poder constituinte derivado reformador, o qual se manifesta por meio de emendas constitucionais.

5. (OAB/MG – 2005) A Constituição Federal proíbe que seu texto seja alterado durante todo o tempo em que durar a intervenção federal. Revela-se a rigidez constitucional, com limite ao Poder Constituinte de Reforma, a ser classificado como:

a) processual;

b) material;

c) temporal;

d) circunstancial.

Gabarito

1. B

2. E

3. B

4. A

5. D

1 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 33.

2 TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 213.

3 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 81.

4 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 97.

5 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 45. De fato, na obra de Sieyès vem expresso o entendimento de que “em toda a nação livre – e toda a Nação deve ser livre – só há uma forma de acabar com as diferenças que se produzem com respeito à Constituição. Não é aos notáveis que se deve recorrer, é à própria Nação. Se precisamos da Constituição devemos fazê-la. Só a Nação tem direito de fazê-la” (SIEYÈS, Emmanuel Joseph. O que é o terceiro estado? Trad. Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988, p. 113).

6 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 5. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2003, t. II, p. 91-92.

7 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 582-585.

8 STF, ADI 276, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 19-12-1997, p. 20.

9 Tomando de empréstimo as ideias semeadas por Georges Burdeau no célebre Traité de sciense politique (v. 4, p. 247, 290 e s.), Bulos denomina tal poder de fato como difuso exatamente por não estar formalizado nas Constituições escritas e sim socialmente disperso (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 316).

10 CF/88, ADCT, art. 34: “O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores. § 1º Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição os arts. 148, 149, 150, 154, I, 156, III, e 159, I, c, revogadas as disposições em contrário da Constituição de 1967 e das Emendas que a modificaram, especialmente de seu art. 25, III”.

11 Constituição brasileira de 1937, art. 96: “Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República. Parágrafo único. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal”.

12 RE 168.618/PR, Rel. Min. Moreira Alves, j. 6-9-1994, 1ª Turma, DJ, 9-6-1995, p. 17260.

13 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193.

CAPÍTULO 4

HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

1. INTERPRETAÇÃO E HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Interpretar é descobrir o significado de algum objeto. No campo jurídico, a interpretação visa desvendar o real sentido e alcance de uma norma jurídica, atividade que para alguns é descritiva e para outros é eminentemente constitutiva, por envolver esforço criativo e escolha de um significado entre vários possíveis¹.

Já o vocábulo hermenêutica deriva do grego hermeneuein, que significa filosofia da interpretação, e é geralmente associado a Hermes, o deus mensageiro que na mitologia grega portava e transmitia notícias, sendo capaz de decifrar o incompreensível e transformar tudo o que a mente humana não pudesse compreender, a fim de que o significado das coisas fosse alcançado.

Recentemente, a hermenêutica jurídica passou a ser definida como a ciência, arte ou doutrina da interpretação, tendo “por objeto o estudo e a sistematização dos problemas aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”². Portanto, define-se a hermenêutica como o ramo do conhecimento científico que estuda as regras que presidem o processo de interpretação das normas jurídicas.

Embora não deixe de recorrer a métodos tradicionais utilizados em outras províncias do direito, a hermenêutica constitucional, alvo de espetacular desenvolvimento nas últimas décadas, assimilou novas técnicas e princípios instrumentais que facilitam a equação dos mais intrincados problemas de aplicação das normas constitucionais.

O desenvolvimento de uma nova postura hermenêutica, com métodos e técnicas singulares que a distanciam dos padrões habitualmente usados em outros domínios temáticos, justifica-se na medida em que a Constituição, cuja realização é alvo e objeto do intérprete, apresenta-se como texto normativo de caráter aberto, dotado de inicialidade fundante, supremacia hierárquica, notável conteúdo político e linguagem peculiar.

Por ser o fundamento de validade último de todas as normas do ordenamento jurídico (inicialidade fundante), a Constituição reclama tratamento interpretativo mais apurado, já que a identificação do sentido e alcance de uma de suas normas pode implicar o afastamento de um preceito infraconstitucional incompatível com esse novo significado.

Acentuando que a Constituição regula situações marcantemente políticas, Canosa Usera esclarece que algumas de suas normas resultaram do consenso entre grupos opostos, sendo intencionalmente ambíguas para permitir a sucessiva adaptação às frequentes transformações do ambiente político-social³. Tais normas, em geral, são de cunho programático e integram o manancial ideológico que floresce da unidade política, revestindo-se de caráter compromissório que demanda interpretação dinâmica com vistas a acompanhar a evolução social, trazendo à tona relevante discussão sobre a mutação constitucional, fenômeno que propicia a mudança do significado de uma norma sem alteração de seu texto escrito. O reconhecimento disso, porém, exige a construção de um novo modelo hermenêutico afeito à elasticidade e às peculiaridades do texto constitucional.

A linguagem e a abertura do texto constitucional, permeado por princípios e termos vagos e polissêmicos, reforçam a necessidade de substituir o paradigma conservador por uma postura hermenêutica que agregue racionalidade à atuação dos intérpretes, numa linha evolucional verdadeiramente guardiã e obsequiosa da supremacia constitucional.

Nesse contexto, digna dos elogios mais fervorosos é a dinâmica atuação do STF, que, como intérprete final da Constituição brasileira, vem se divorciando de um modelo meramente contemplativo para protagonizar firme defesa da efetividade e expansividade do texto magno (ativismo judicial), de modo a pautar discussões de há muito pendentes e rever soluções insatisfatórias conferidas a institutos constitucionais num passado recente, como exemplificam os casos de liberação de pesquisas científicas com células-tronco embrionárias e redefinição dos efeitos da decisão proferida em sede de mandado de injunção.

Ante a importância do tema, abordar-se-ão na sequência os métodos, princípios, técnicas e elementos linguísticos, que descortinam um amplo horizonte a ser desbravado pela nova hermenêutica constitucional com o auxílio dos instrumentos adequados.

2. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO

Antes de elucidar o conteúdo da norma constitucional, é necessário definir os métodos a serem empregados nessa importante tarefa. Como é sabido, os métodos envolvem tanto os instrumentos (ferramentas) quanto os passos e caminhos (liturgia) seguidos pelo intérprete na tentativa de desvendar o núcleo semântico de um enunciado normativo.

A jornada interpretativa pode ser desempenhada com o auxílio de um apenas ou então de vários métodos, já que eles não são excludentes, mas reciprocamente complementares⁴, tornando-se necessária a consequente exposição de todos aqueles que se destacaram no âmbito constitucional.

2.1. Método jurídico ou clássico

Este método pressupõe que a Constituição, inobstante sua superioridade hierárquica, não deixa de ser uma lei e, como tal, deve ser interpretada com base na mesma liturgia metódica utilizada na interpretação das demais normas jurídicas. Portanto, levam-se em conta os métodos ou elementos de interpretação mais tradicionais, a saber:

• Método literal, gramatical ou filológico: analisa apenas o significado literal das palavras constantes do enunciado normativo. Embora seja o ponto de partida de qualquer interpretação, esse método simplista dificilmente fornece a solução final de um caso conflituoso porque, levando em conta apenas a letra seca da lei, por vezes conduz a soluções injustas.

• Método histórico: busca demarcar o sentido da norma pela análise dos fatos precedentes, ou seja, os debates em plenário, os pareceres exarados durante a tramitação legislativa, o preâmbulo ou a exposição de motivos que antecede o texto normativo, sempre com o intuito de identificar o contexto histórico e as condições socioeconômicas prevalentes no momento da elaboração da norma jurídica.

• Método sistemático: sabendo que o sistema jurídico não é um aglomerado caótico e desorganizado de normas justapostas, mas um todo harmônico cujas partes convivem em constante interação, esse método realça que o intérprete jamais poderá analisar a norma de forma isolada, sob pena de alcançar um resultado deficiente. Somente levando em conta todo o conjunto normativo será possível delimitar o real sentido e alcance da norma jurídica.

• Método teleológico ou sociológico: procura descobrir qual a finalidade colimada pela norma jurídica.

• Método lógico: enfatiza a harmonia lógica das normas constitucionais.

• Método genético: analisa a origem dos conceitos empregados pelo legislador.

• Método popular: defende que o trabalho interpretativo se efetue mediante ampla participação das massas, dos partidos políticos, sindicatos e demais corpos intermediários da sociedade, sendo para tanto essenciais o referendo, o plebiscito, o recall, o veto popular e outros instrumentos de consulta.

• Método doutrinário: parte das explicações e soluções interpretativas fornecidas pelos doutrinadores para desvendar o sentido da norma jurídica.

• Método evolutivo: realça a dimensão prospectiva e dinâmica da interpretação, que deve apresentar caráter evolucional para ensejar o acompanhamento das transformações sociais, o que não raro redunda na mutação informal das normas jurídicas, ou seja, na alteração semântica sem alteração textual do enunciado normativo.

2.2. Método tópico-problemático

Este método foi originalmente defendido por Theodor Viehweg e destaca o caráter prático da interpretação, enfatizando que todos os elementos do ordenamento jurídico estão preordenados à resolução de problemas concretos.

Assim, a jornada interpretativa deve partir de um problema específico para a análise da norma, revelando-se a Constituição, como sistema aberto de regras e princípios, fértil campo para o desenvolvimento tópico na precisa lição de Paulo Bonavides⁵.

A excessiva preocupação com a solução do problema isolado, todavia, além de desprestigiar os princípios da congruência e da unidade do sistema jurídico, pode degenerar-se num casuísmo ilimitado com nefastas consequências, razão pela qual se recomenda cautela na utilização deste método.

2.3. Método hermenêutico-concretizador

Em direção oposta àquela trilhada pela tópica, o método hermenêutico-concretizador parte da Constituição para o problema, a fim de integrar a norma à realidade social e assim desvendar o seu real alcance e sentido.

O texto normativo não apresenta significado autônomo e independente da realidade que pretende disciplinar. Daí por que o método hermenêutico-concretizador exige: 1º) a identificação do programa normativo (conteúdo normatizado); 2º) a seleção dos fatos e elementos da realidade sobre os quais recairá aquele programa (domínio normativo); 3º) a combinação ou o relacionamento destes dois elementos – programa (conteúdo da norma) e domínio normativo (realidade abrangida) – para extração do significado da própria norma constitucional.

O método em exame somente se aperfeiçoaria depois de consumada uma segunda etapa no trabalho interpretativo, já que a concretização almejada efetiva-se apenas quando “a medida de ordenação material é utilizada para a decisão de um caso jurídico, quer servindo de alicerce para a edição de uma regulamentação (legislativa ou administrativa), quer traduzindo-se no fundamento de uma sentença judicial, quer propiciando a edição de atos administrativos”⁶.

Para Canotilho, “este método vem realçar e iluminar vários pressupostos da tarefa interpretativa” 7, dentre os quais sublinha os seguintes:

• Pressupostos subjetivos: o intérprete vale-se de sua pré-compreensão e de suas ideias formadas sobre o tema para entender a norma.

• Pressupostos objetivos: referem-se à mediação que o intérprete faz entre a norma e a realidade social.

• Círculo hermenêutico: movimento de ir e vir dos pressupostos subjetivos aos objetivos até o intérprete chegar a uma compreensão da norma.

Tais são, em síntese, os caracteres principais do método hermenêutico-concretizador, que pode ser criticado por partir da pré-compreensão do intérprete, o que, a toda evidência, pode distorcer a realidade e o significado da norma.

2.4. Método normativo-estruturante

Este método aponta a diferença entre texto normativo e norma jurídica, afirmando a necessidade de analisar o enunciado literal à luz de sua concretização na realidade social que advém não apenas da atividade do legislador, mas também do julgador, do administrador, do governante etc.

Nas palavras de Inocêncio Mártires Coelho, “o teor literal de qualquer prescrição de direito positivo é apenas a ponta do ‘iceberg’; todo o resto, talvez a parte mais significativa, que o intérprete-aplicador deve levar em conta para realizar o direito, isso é constituído pela situação normada, na feliz expressão de Miguel Reale”⁸.

2.5. Método científico-espiritual

Referido método, também denominado integrativo, sociológico ou valorativo, não centraliza o estudo na literalidade da norma, mas, ao revés, parte da realidade social e dos valores que a permeiam, interpretando a Constituição e o próprio Estado como fenômenos culturais dinâmicos em constante renovação, a fim de acompanhar o ritmo das transformações sociais e realizar os valores a que se preordenam. É dizer: o método em exame parte dessa concepção cultural para elucidar o espírito da Constituição.

2.6. Método comparativo ou da comparação constitucional

Este método busca estabelecer uma comparação entre os ordenamentos constitucionais de Estados distintos, com vistas a identificar e compreender o regime, sentido, alcance e natureza dos mais variados institutos constitucionais.

3. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

A doutrina identifica um elenco de princípios instrumentais ou auxiliares da interpretação, que assumem importância cada vez maior na hermenêutica constitucional. Vejamos cada um deles.

3.1. Princípio da supremacia constitucional

Este princípio pressupõe a existência de uma Constituição formal e rígida, i.e., de um documento escrito que demanda um procedimento especial para sua alteração, em regra mais custoso do que o estabelecido para a reforma da legislação ordinária. É justamente a estabilidade gerada por esse rito solene que põe a Constituição a salvo das investidas do legislador ordinário, creditando-lhe preeminência diante de outros instrumentos normativos despidos de iguais garantias.

Por imperativo lógico, a fiscalização da constitucionalidade só pode ocorrer se a própria Constituição deferir a um ou mais órgãos competência para exercitá-la. No cenário atual, embora os poderes Legislativo e Executivo conservem atribuições concernentes à matéria, é o Judiciário brasileiro que se destaca, na via difusa ou na concentrada, como o grande censor da constitucionalidade dos atos normativos.

A Constituição, identificada como o plexo de normas de mais alta hierarquia e fundamento de validade último de todo o sistema jurídico, produz algumas consequências indeclináveis: 1ª) revogação de todas as normas anteriores com ela incongruentes; 2ª) nulidade das normas futuras que incorrerem em violação a qualquer de suas disposições; 3ª) obrigatoriedade de que, dentre as várias interpretações possíveis, sejam selecionadas apenas aquelas compatíveis com o texto constitucional.

Assim, perante comportamentos positivos ou negativos de particulares ou agentes do Estado, o intérprete deverá prestigiar a supremacia do texto magno e pronunciar as consequentes inconstitucionalidades por ação ou por omissão. De igual modo, é vedada a interpretação das disposições constitucionais com base nas leis ou demais atos normativos subalternos, pois, na verdade, são justamente estas normas inferiores que devem obedecer à Constituição e não o contrário.

3.2. Princípio da interpretação conforme a Constituição

Referido princípio deflui da própria supremacia da Constituição e aplica-se às normas polissêmicas que comportam mais de um significado, devendo-se adotar, dentre os vários resultados interpretativos possíveis, aquele que mais se aproxime do propósito constituinte.

É geralmente visto pela doutrina como uma técnica apta a evitar a invalidação da norma plurissignificativa, ao afastar uma interpretação desconforme e preferir uma que não contrarie o texto constitucional.

Impende observar, contudo, que, a pretexto de adequar uma norma ordinária qualquer à Constituição, o intérprete não está autorizado a atuar como autêntico legislador positivo de modo a ignorar por completo o seu enunciado literal e criar uma nova regra incompatível com a redação escrita.

3.3. Princípio da unidade da Constituição

Sendo um sistema unitário cujas normas convivem em harmonia, a Constituição deve ser interpretada de forma globalizada com vistas a superar aparentes antinomias entre as partes que a compõem.

De fato, como o texto constitucional repousa no vértice do ordenamento, para onde confluem as demais normas jurídicas, por certo toda a unidade sistêmica cairia estilhaçada caso sua principal fonte legitimadora se desfigurasse em contradições insuperáveis. Daí por que é incogitável a adoção da teoria de Otho Bachof que defende ser possível declarar a inconstitucionalidade das normas constitucionais originárias (não derivadas)⁹.

3.4. O princípio da efetividade e seus desdobramentos

Traduzindo a ideia de que a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê, o princípio da efetividade tem sua matriz ligada ao fenômeno da juridicização da Constituição e ao incremento de sua força normativa, diretrizes centrais do constitucionalismo contemporâneo.

Ele acresce um quarto plano, o da efetividade ou eficácia social, aos três recortes clássicos em que se costuma fracionar o exame da norma constitucional (existência, validade e eficácia jurídica). A efetividade, assim compreendida, traduz a espontânea observância e a real aplicação da norma jurídica por seus destinatários.

Costuma-se afirmar que o malogro do constitucionalismo está associado à incapacidade de submeter o jogo político à imperatividade da Constituição. Mas, como esclarece Barroso, “embora resulte de um impulso político, que deflagra o poder constituinte originário, a Constituição, uma vez posta em vigência, é um documento jurídico”, e suas normas, “tenham caráter imediato ou prospectivo, não são opiniões, meras aspirações ou plataforma política”, mas preceitos de observância compulsória¹⁰. Por isso, o maior desafio do intérprete prende-se ao desenvolvimento de técnicas conducentes à pronta concretização (realização/implementação) das normas constitucionais, até porque, repisando uma verdade banal, o direito existe para realizar-se.

O princípio ratifica a eficácia de todas as normas constitucionais, fulminando quaisquer atitudes potencialmente danosas ou empobrecedoras de seu conteúdo material. Neste ponto, em reforço da supremacia da Constituição, que não emprega palavras inúteis ou sem função aparente, o princípio da efetividade proíbe que se nulifique ou esvazie a dimensão normativa da Lei Maior, sendo hoje particularmente invocado no âmbito dos direitos fundamentais.

Assim, como desdobramentos da ideia de efetividade exsurgem os subprincípios da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais e, a nosso ver, da proibição do retrocesso social, este último infelizmente pouco estudado no direito brasileiro¹¹.

3.5. Princípio da força normativa da Constituição

Intimamente ligado à ideia de efetividade, o princípio da força normativa determina que, perante problemas constitucionais, o intérprete confira ao conflito uma solução capaz de resultar na maior otimização possível das normas constitucionais.

O princípio em exame reclama tanto a observância dos limites e pressupostos históricos, sociais e políticos de realização da norma constitucional quanto a assimilação da “vontade de Constituição” de que nos fala Konrad Hesse, ou seja, daquela disposição livre e consciente, portanto incontroversa, de orientar a própria conduta segundo o que dispõe a ordem constitucional.

Assim, o texto normativo escrito poderia converter-se em força ativa capaz de incutir na consciência dos intérpretes a “vontade de Constituição”, ou seja, o desejo de lhe conferir efetiva realização, como ilustra Hesse em conhecida passagem de sua obra:

Mas, a força normativa da Constituição não reside, tão somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade. A Constituição jurídica logra converter-se, ela mesma, em força ativa, que se assenta na natureza singular do presente (individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)¹².

O desenvolvimento de uma praxis orientada pela força normativa da Constituição é também enfatizado por Canotilho ao mencionar que “na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘atualização’ normativa, garantindo do mesmo pé, a sua eficácia e permanência”¹³.

3.6. Princípio do efeito integrador

Associado à ideia da unidade constitucional, o princípio do efeito integrador busca promover a integração política e social e o reforço da unidade política.

Segundo Canotilho, “o princípio do efeito integrador não assenta numa concepção integracionista do Estado e da sociedade (conducente a reducionismos, autoritarismo, fundamentalismos e transpersonalismos políticos), antes arranca da conflituosidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a soluções políticas pluralisticamente integradoras”¹⁴.

3.7. Princípio da justeza ou da conformidade funcional

Também chamado de princípio da correção funcional, ele explicita que o intérprete não poderá alterar a repartição de competências delineada pelo constituinte originário, nem mesmo a pretexto de defender a força normativa da Constituição. Assim, não são aceitas as soluções interpretativas que subvertam ou perturbem o modelo organizatório-funcional estabelecido no plano constitucional.

3.8. Princípio da concordância prática, harmonização ou cedência recíproca

Esse princípio determina que, perante situações conflituosas, o intérprete deve buscar uma solução harmoniosa que permita a coexistência dos direitos, princípios ou bens constitucionais em choque, evitando a supressão ou o sacrifício total de um valor em relação ao outro.

A concordância prática, que resulta da inexistência de hierarquia entre os princípios e da ideia de unidade da Constituição, assume especial relevo na colisão de direitos fundamentais, que também possuem dimensão principiológica, reclamando cedência recíproca de parte a parte até encontrar-se um ponto de equilíbrio ótimo que permita a convivência ou harmonização (concordância prática) entre esses bens.

3.9. Princípio da coloquialidade

Sendo a Constituição um conjunto de normas pontuadas por aspectos políticos, dirigidas aos cidadãos comuns e não propriamente aos iniciados em direito, o princípio da coloquialidade recomenda que as expressões empregadas no texto constitucional sejam interpretadas de acordo com o seu significado idiomático e coloquial, sem tecnicidade ou cientificismos desnecessários.

3.10. Princípio da interpretação intrínseca

Quer esse princípio assinalar que a interpretação deve partir dos elementos jurídicos presentes no próprio texto constitucional, não sendo cabível recorrer a valores subjetivos e metafísicos que estariam fora ou acima da própria Constituição.

Ao realçar o caráter intrinsecamente jurídico da interpretação, esse princípio tem o mérito de evitar o triunfo do arbítrio subjetivo do intérprete, causa de graves injustiças. Por isso, Canotilho e Vital Moreira pontuam que, a “não ser quando a Constituição autorize e até imponha – como acontece entre nós em relação à Declaração Universal dos Direitos do Homem no caso de interpretação dos preceitos sobre os direitos fundamentais (art. 16º) –, a interpretação deve mover-se dentro dos parâmetros positivos das normas constitucionais”¹⁵.

3.11. Princípio da proporcionalidade

Ligado umbilicalmente à otimização dos direitos fundamentais e à evolução do Estado de Direito, o princípio da proporcionalidade surgiu timidamente, foi alçado em alguns países à categoria de norma constitucional não escrita e hoje desempenha papel fundamental, aferindo as soluções interpretativas conferidas à atuação legislativa, judicial ou administrativa do Estado, mediante exame da compatibilidade entre meios e fins, de molde a evitar violações desnecessárias a direitos fundamentais¹⁶.

Uma visão estrutural revela que o princípio da proporcionalidade compõe-se de três elementos, a saber: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Destarte, qualquer restrição a direitos constitucionalmente assegurados, além de estar prevista no texto magno, deve atender simultaneamente a esses três requisitos.

O meio empregado será adequado quando for apto a alcançar o fim colimado. Será necessário se o legislador não dispuser de outro meio menos prejudicial e igualmente eficaz para atingir o objetivo visado, pois, como já disse Jellinek, não se abatem pardais com tiros de canhão.

Vez por outra, um juízo de adequação e necessidade não conseguirá solver todas as controvérsias acerca da proporcionalidade da restrição aportada, resultando uma sobrecarga que não se coaduna com a ideia de justa medida. Em casos tais, o intérprete terá de sopesar as vantagens e as desvantagens geradas pela medida adotada. Se o balanço for positivo restará atendido o requisito da proporcionalidade em sentido estrito.

O princípio da proporcionalidade também autoriza a ponderação de interesses para superar espaços de tensão presentes nas relações de coordenação entre normas constitucionais aparentemente contraditórias.

Embora adequadas e necessárias à proteção de diretrizes constitucionais, algumas restrições podem impactar sobre outros valores e gerar conflitos de interesses diante dos quais cabe empreender rigorosa ponderação para averiguar o ponto de elasticidade máxima das normas constitucionais, harmonizando-lhes a aplicação sem suprimir o seu núcleo material mínimo. Em outras palavras: a proporcionalidade da medida adotada, suas vantagens e desvantagens, tudo isso será aferido a partir das singularidades do caso concreto, de modo a ditar qual dos valores colidentes prevalecerá e qual deles abdicará em prol do outro.

Um último ponto a frisar: julgamos que, salvo expressa autorização constitucional, nenhuma limitação a direito fundamental será tolerada. De observar, portanto, que o espaço propício para a imposição de restrições legais é demarcado por normas constitucionais que, entre nós, José Afonso da Silva classifica como de eficácia contida.

Isso é bem evidenciado na Constituição portuguesa de 1976, cujo art. 18 prescreve:

1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.

2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir caráter geral e abstrato e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.

Vê-se que o princípio da legalidade sofreu significativa mutação por influência da proporcionalidade, pois, se antes traduzia apenas uma reserva de liberdade tutora dos direitos básicos do cidadão, hoje se volta contra o próprio legislador para refrear sua liberdade de conformação, diminuindo-lhe o raio de ação restritiva pela proibição de exceder-se nesta tarefa¹⁷.

No Brasil, apesar de sua recente trajetória, o princípio da proporcionalidade vai se consolidando como parâmetro para o controle judicial dos atos emanados do Poder Público e, em particular, daqueles produzidos na seara legislativa.

Em decisão pioneira, o Min. Orozimbo Nonato averbou que a iniciativa legiferante de instituir taxa não pode chegar à desmedida do poder de destruir, sendo assim limitada já que o seu “exercício não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo aplicável, ainda aqui, a doutrina fecunda do détournement de pouvoir” (STF, RE 18.331, Rel. Min. Orozimbo Nonato).

Assim, sob a variante técnica do desvio de Poder Legislativo, o STF passou a submeter o exame de constitucionalidade dos atos normativos ao jugo do princípio da proporcionalidade. Desde então, os tribunais superiores vêm aplicando esse critério, embora em muitas ocasiões a ele não se refiram expressamente.

Caio Tácito ilustra a nova orientação do STF de não chancelar o détournement de pouvoir (desvio de poder) com exemplos de decisões anulatórias dos chamados “testamentos políticos”, i.e., de leis estaduais que, na pior tradição política do país, ao término de governos derrotados nas urnas, criavam benesses absurdas e cargos excessivos, inviabilizando a nova administração pelo desequilíbrio fiscal, ao colocar-se “a competência legislativa a serviço de interesses partidários, em detrimento do legítimo interesse público”¹⁸.

Mais recentemente, o STF declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que determinava a pesagem de botijões de gás entregues ou recebidos, para substituição, à vista do consumidor e com pagamento imediato de eventual diferença a menor, por violação ao princípio da proporcionalidade (ADI 855, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 1°-10-1993, p. 20212).

Noutra vereda, em relação à medida provisória que vedava a concessão de liminar em mandado de segurança, concluiu a suprema corte haver “necessidade de controle da razoabilidade das leis restritivas ao poder cautelar”¹⁹.

Imperioso destacar que alguns autores tratam a proporcionalidade e a razoabilidade como um só princípio, enquanto outros sustentam a existência de diferenças substanciais apesar de ambas se voltarem contra medidas estatais despropositadas.

Em desfecho, pode-se dizer que o princípio da proporcionalidade conduz à interpretação que melhor satisfaça os direitos fundamentais, invalidando qualquer medida estatal que desatenda aos requisitos de adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.

4. A CONSTITUIÇÃO COMO UM SISTEMA DE PRINCÍPIOS E REGRAS

O direito não é um sistema racional depurado de ardores e paixões. Antes se revela como um conjunto em que a lógica normativa e os valores sociais se condicionam reciprocamente. Em consequência, não é dado à ciência jurídica regular as situações da vida à margem dos valores presentes no substrato social.

Quando recepcionados explícita ou implicitamente pelo direito, os valores acabam assumindo caráter normativo-axiológico. Então, não mais se fala em valores, mas em princípios ordenadores do sistema jurídico²⁰.

Partindo de tais premissas, compreende-se o direito, e em especial a Constituição, como um sistema que privilegia determinados valores. Portanto, não é razoável defini-la como simples agrupamento de normas justapostas, pois a noção de sistema constitucional se enlaça à de uma ordem harmônica cujas partes convivem sem atrito, formando uma unidade de sentido presidida pelos princípios que informam o microcosmo jurídico²¹.

Vale dizer: os nove títulos que compõem a paisagem constitucional não são frações estanques de uma realidade autossuficiente, ensimesmada, envolta em muralhas, sem contato com as demais normas jurídicas ou em flagrante contradição com estas. O ordenamento jurídico, repita-se, é um sistema em que, ao lado de regras dispositivas, “existem princípios que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos”²², proporcionando coerência interna e costurando suas diferentes partes.

Já faz algum tempo que a dogmática jurídica superou a distinção que outrora se fazia entre norma e princípio. Atualmente, as normas jurídicas, em geral, e as constitucionais, em particular, enquadram-se nas categorias de regras ou princípios. Estes ganham em generalidade e dimensão informadora, aquelas em concreção operativa. Ambos, contudo, são normas que exercem funções assimétricas, mas interdependentes, nas complexas interações do universo jurídico²³.

Há várias acepções para o vocábulo “princípio”. Apesar disso, cremos ser lícito defini-lo como uma norma com alto grau de abstração e generalidade, que assume funções informativas, interpretativas e supletivas, operando como verdadeiro alicerce de determinado sistema.

Por seu turno, as regras são normas com menor nível de generalidade e que, não raro, ostentam a conformação necessária para investir alguém na titularidade de um direito subjetivo, em função de seu elevado nível de concreção. Sobre essa distinção, é esclarecedor o magistério de Celso Bastos:

Em síntese, pois, os princípios são de maior nível de abstração que as meras regras e, nestas condições, não podem ser diretamente aplicados. Mas, no que eles perdem em termos de concreção ganham no sentido de abrangência, na medida em que, em razão daquela sua força irradiante, permeiam todo o texto constitucional, emprestando-lhe significação única, traçando os rumos, os vetores, em função dos quais as demais normas devem ser entendidas²⁴.

Grande discussão cresce na doutrina a respeito das possíveis soluções que presidirão os conflitos de regras e princípios, sendo relevantes os trabalhos de Ronald Dworkin e de Robert Alexy.

Com fulcro na cátedra destes renomados juristas, pode-se dizer que os conflitos de regras são resolvidos à luz do critério de validade. Ou a norma vale e, por conseguinte, é aplicável ao caso concreto, ou, do contrário, não vale e por isso não tem aplicação prática. Estamos aqui diante da hipótese do “tudo ou nada”, ou, como prefere Dworkin, do “preto ou branco”²⁵.

Nesses casos, as situações conflituosas são facilmente superadas com o auxílio de critérios excludentes, que permitem a aplicação de uma única regra e o sacrifício total de outra, tais como o critério hierárquico (no conflito entre regra superior e inferior, prevalece a de maior hierarquia), o da especialidade (na colisão entre regra geral e especial, aplica-se a específica) e, por fim, o cronológico (no choque entre regras de mesma hierarquia e especialidade, subsiste a mais recente que revoga a antiga).

Mais complexa, entretanto, se mostra a questão atinente aos conflitos principiológicos. Sendo unitário, o ordenamento jurídico não pode prescindir dos princípios para solucionar as múltiplas colisões e imbricações de normas jurídicas, uma vez que são eles o fundamento e a essência de todo o sistema, como pondera Celso Antônio Bandeira de Mello:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais²⁶.

Em razão da essencialidade dos princípios, o conflito entre normas deste jaez é solucionado por um regime de cedência recíproca, o que, todavia, não resulta na invalidação de qualquer deles. Diante de um caso conflituoso, a seleção do princípio prevalente se perfaz por meio de uma ponderação de interesses, em que assume grande relevância o juízo da proporcionalidade. Princípios aparentemente antagônicos devem abdicar da pretensão de serem aplicados de forma absoluta, prevalecendo somente até o ponto a partir do qual deverão renunciar a favor de um princípio divergente, e que, em dadas circunstâncias, mostra-se proporcionalmente mais relevante.

Alguns autores apontam que a relevância dos princípios está associada às suas funções informativas, interpretativas e supletivas.

De fato, os princípios cumprem tarefas informativas porque, sendo genéricos, raramente possuem aplicação direta e acabam se desdobrando em preceitos menos abstratos, ou seja, em regras mais concretas e particularizadas, que incidem diretamente nos casos conflituosos. Assim, os princípios informam e influenciam o ordenamento jurídico com a criação de outras normas.

Por outro lado, desempenham funções interpretativas, conferindo harmonia ao sistema e presidindo a intelecção das várias normas que integram o microcosmo jurídico, justamente porque nenhuma regra pode ser interpretada em desconformidade com o princípio do qual descende.

Finalmente, os princípios também exercem funções supletivas, pois na ausência de uma regra específica e na impossibilidade de se recorrer à analogia ou ao costume, a solução do conflito será extraída dos princípios gerais de direito, como determina inclusive a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Canotilho perfilha idêntica opinião ao salientar que “os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito)”²⁷.

Partindo de tais premissas, o mestre lusitano visualiza os princípios constitucionais como mandados de otimização e de observância compulsória, reportando-se ao seu alto grau de abstração e indeterminação, ao seu caráter de fundamentalidade, à proximidade da ideia de direito, além da natureza normogenética conformadora das regras, já que os princípios se alojam na base do sistema jurídico e integram a sua ratio material, servindo-lhe de vetor informativo, supletivo e interpretativo. Essa tríplice função também é enfatizada por outro jurista de escol, Antonio Enrique Pérez Luño:

Os valores constitucionais possuem uma tripla dimensão: a) fundamentadora – núcleo básico e informador de todo o sistema jurídico-político; b) orientadora – metas ou fins predeterminados, que fazem ilegítima qualquer disposição normativa que persiga fins distintos, ou que obstaculize a consecução daqueles fins enunciados pelo sistema axiológico constitucional; e c) crítica – para servir de critério ou parâmetro de valoração para a interpretação de atos ou condutas. (...) Os valores constitucionais compõem, portanto, o contexto axiológico fundamentador ou básico para a interpretação de todo o ordenamento jurídico; o postulado-guia para orientar a hermenêutica teleológica e evolutiva da Constituição; e o critério para medir a legitimidade das diversas manifestações do sistema de legalidade²⁸.

Portanto, à luz do que foi dito, compreende-se a Constituição como um conjunto de normas com diferentes missões e níveis de concretude e generalidade, no qual, ombreando as regras, estão os princípios ordenadores do sistema jurídico que dão suporte axiológico ao arcabouço constitucional, proporcionando harmonia interna e coerência estrutural.

5. INTEGRAÇÃO

É importante frisar que a interpretação e a integração são institutos distintos que não se confundem. De fato, enquanto a interpretação é sempre necessária, a integração só é exigida quando se está perante um vazio normativo. É dizer, a atividade interpretativa se processa no interior do campo normativo, delimitando o significado da norma jurídica diante de uma hipótese por ela regida. Já a integração visa solucionar um caso concreto que ainda não foi regulado pelo legislador.

A integração é um fenômeno de criação do direito e pressupõe a incompletude do sistema jurídico, com o consequente reconhecimento de lacunas normativas, ou seja, falhas verificáveis quando certas situações fáticas não estiverem disciplinadas pelo ordenamento vigente.

Para quem concebe o sistema jurídico como um todo fechado e completo, em relação a um conjunto de fatos, o problema das lacunas não viria à tona, pois a ordem normativa, sendo onipresente, afastaria surpresas futuras ao estabelecer que “tudo o que não está juridicamente proibido, está permitido”.

Embora não se ignore a existência de normas permissivas, parece incorreto extrair autorização tão genérica de simples postulado filosófico, mormente na esfera pública onde, diferentemente “dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize”²⁹.

Por mais abstrata e extensa que seja em suas generalizações, desdobrando-se em artigos, parágrafos, incisos e alíneas, a norma jamais abarcará a infinidade de relações emergentes da vida social. Por isso, compreende-se a ordem jurídica como um sistema aberto, até porque sua plenitude acabaria “por sonegar ao direito aquela plasticidade, mobilidade e evolutividade de que ele necessita para amoldar os valores que encerra às novas situações surgidas das mutações do mundo real”³⁰.

Considerando que as lacunas podem ser descobertas (desejáveis) e ocultas (indesejáveis), aderimos à posição de Clèmerson Merlin Clève³¹ que identifica: a) lacunas não ofensivas ao plano de ordenação constitucional, desejadas pelo constituinte (normas de eficácia limitada) e que, sendo geralmente colmatadas (preenchidas/integradas) por regulamentação legal, implicam um dever de legislar; b) lacunas não ofensivas ao plano de ordenação constitucional que, sendo previstas e desejadas pelo constituinte, não podem sofrer processo de integração (é o que a doutrina denomina silêncio eloquente); c) lacunas ofensivas ao plano de ordenação constitucional que, não desejadas, podem sofrer processo de integração por meio dos mecanismos convencionais de integração previstos no art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

As três espécies de lacunas se relacionam a casos não expressamente regulados. Em alguns deles, a omissão foi proposital; noutros, acidental. Quando o lapso resultar de imprevisão, causando uma indesejável sensação de injustiça, por contrariar valores tutelados pelo constituinte, o juiz deverá superar a lacuna com o auxílio de técnicas usuais de integração (analogia, costumes e princípios gerais de direito). Mas essa construção jurídica deve ser exercida criteriosamente. Assim, “é necessário que haja uma sensação de legitimidade consistente no fato de que não é razoável e muito menos justo que a norma interpretada abarque determinadas hipóteses e deixe de fora outras que têm as mesmas razões e motivos para constar em seu texto”³².

O STF vivenciou uma experiência deste jaez quando reconheceu que a palavra “casa”, consignada no inciso IX do art. 5º da CF/88, abrange o escritório particular. Isto porque o escopo da norma foi o de resguardar a intimidade dos cidadãos que, com o fluir dos tempos, passou a se manifestar no local de trabalho, onde as pessoas permanecem confinadas longas horas. Aliás, recorrendo à analogia para assegurar o caráter evolutivo das expressões utilizadas pela Lei Fundamental, ousamos estender a mesma proteção a táxis aéreos, fluviais e terrestres, pousadas, hotéis e outras paragens onde a intimidade humana encontrar acolhida.

Costuma-se designar “silêncio eloquente” ou “lacuna desejável” a hipótese de omissão deliberada que, expressando um posicionamento jurídico do constituinte, não pode ser preenchida pelos métodos tradicionais de integração. Neste caso, o “vazio normativo” não resulta de simples imprevisão, mas reflete o firme propósito de excluir certa matéria do regramento constitucional. O art. 102, I, a, da CF/88 fornece um exemplo típico de silêncio eloquente, qual seja: a deliberada ausência de previsão constitucional impede que o ato normativo municipal deflagre a jurisdição concentrada perante o STF na ação direta de inconstitucionalidade³³.

Já as lacunas regulamentáveis e não ofensivas do plano constitucional, também chamadas de “lacunas técnicas”³⁴, implicam um dever de legislar capaz de dar lugar à inconstitucionalidade por omissão se não for cumprido satisfatoriamente. Elas se apresentam diante de normas de eficácia limitada, que reclamam regulamentação legislativa para surtir plenos efeitos e alcançar todas as situações desejadas pelo constituinte. Na lacuna técnica, a regulamentação normativa (integração) não tem o condão de alterar o conteúdo do mandamento constitucional, pois visa apenas conferir aplicabilidade à norma carecedora de eficácia. Exemplo típico de lacuna técnica é visualizado no art. 37, VII, da CF/88, que prevê a regulamentação do direito de greve do servidor público por lei específica.

Nota-se que a integração pode ser concebida simultaneamente como técnica voltada a completar a normatividade constitucional ou superar as lacunas ocultas (não desejadas pelo constituinte). Na primeira hipótese, o termo “integração” expressa a ideia de complementação de um vácuo jurídico, pela edição de lei ordinária que confere acabamento à norma constitucional, tornando-a inteligível e plenamente aplicável. Na segunda, torna possível a resolução de casos aparentemente insolúveis com o auxílio da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito.

Hoje as técnicas de integração são cada vez mais invocadas para suplantar as lacunas técnicas e conferir máxima efetividade às normas constitucionais. É certo que a obra do constituinte deve ser complementada prioritariamente pelo legislador ordinário. Assim, espera-se que o art. 37, VII, da CF/88 adquira plena operatividade a partir da regulamentação do direito de greve pelo servidor público por meio de leis federais, estaduais e municipais específicas. Entretanto, em face da proibição do non liquet (recusa de decidir uma causa) aportada pelo princípio da ubiquidade ou universalidade da jurisdição³⁵, enquanto não sobrevier a almejada regulamentação, a referida lacuna técnica deverá ser suprida pelos métodos de integração admitidos pela ordem jurídica. Foi o que fez o STF ao julgar os Mandados de Injunção 670 e 712, viabilizando o exercício do direito de greve no setor público a partir da adaptação analógica da Lei n. 7.783/89, que trata da paralisação dos trabalhadores do setor privado.

É importante repisar que interpretação e integração são institutos distintos. Isso porque a interpretação é sempre necessária, ao passo que a integração exsurge apenas quando se está perante um vazio normativo. É dizer, a atividade interpretativa se processa no interior do campo normativo, delimitando o significado da norma jurídica diante de uma hipótese por ela regida. Já a integração visa solucionar um caso concreto que ainda não foi regulado pelo legislador.

6. INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

A plasticidade e a abertura da Constituição favorecem o desenvolvimento de uma interpretação evolutiva, capaz de ensejar a adaptação de seu texto aos valores sociais que surgem e se difundem com velocidade espantosa.

Este modelo socialmente agregador sofreu impulso marcante com a assunção pelo Poder Judiciário da condição de intérprete ativo, fato que motivou a releitura do texto magno à luz dos valores e das perspectivas sociais que afloraram nos últimos anos.

Ao revisitar temas já analisados e modificar antigas soluções interpretativas, o Judiciário adaptou o texto de 1988 para conferir um novo sentido às suas normas, acompanhando o ritmo da evolução dos valores positivados na própria Constituição. Na maioria dos casos, essa metamorfose semântica foi empreendida sem que tivesse havido qualquer modificação formal da redação dos dispositivos reinterpretados. Por isso, costuma-se dizer que a interpretação evolutiva quase sempre acarreta a chamada “mutação constitucional”, ou seja, confere um novo significado à norma constitucional sem mudar o seu enunciado literal.

Atualmente, a velocidade com que as mudanças valorativas se processam na sociedade confere posição de destaque à mutação constitucional. É preciso, no entanto, não confundi-la com a reforma constitucional.

A mutação constitucional, como visto, traduz a mudança informal do significado da norma, sem que ocorram alterações literais perceptíveis, derivando-se assim do caráter dinâmico e prospectivo da Constituição que permanece textualmente inalterada.

Já a reforma se pauta pela modificação formal, física e palpável da própria Constituição, processando-se por meio da aprovação de emendas constitucionais que acrescem, suprimem ou modificam enunciados normativos do texto original.

Em remate, feita essa distinção, cabe mencionar apenas que a interpretação evolutiva e a consequente mutação constitucional ganham proeminência num cenário de ebulições sociais e permanentes tensões valorativas, exigindo do intérprete uma postura ativa e condizente com a máxima efetividade possível.

7. A SOCIEDADE ABERTA DE INTÉRPRETES

A interpretação constitucional é geralmente empreendida por fontes tradicionalmente habituadas à lide jurídica, como a doutrina e os representantes dos três poderes da nação (juízes, legisladores e administradores).

Entretanto, ganha espaço hoje em dia a ideia semeada por Peter Häberle de que a interpretação constitucional é um processo plural e aberto, no qual, ao lado destes “atores oficiais”, estão engajadas todas as potências públicas, todos os cidadãos e todos os grupos socialmente atuantes, sendo impossível estabelecer um elenco cerrado, taxativo ou numerus clausus de intérpretes da Constituição.

Seguindo esse raciocínio, não se conceberia a interpretação como a explicitação mecânica e abstrata do sentido de uma disposição normativa, sem conexão com o substrato social. Antes, visualiza-se neste múnus um vigoroso processo democrático em que, ao lado da doutrina, dos juízes, dos legisladores e dos gestores públicos, também o cidadão, os grupos sociais e corpos intermediários ocupam posição de destaque no campo da interpretação constitucional, pois quem vive a norma, independentemente do cargo ou função que exerça, acaba, de alguma forma, por interpretá-la ou cointerpretá-la³⁶.

Häberle esclarece que as pessoas que coabitam um Estado sempre realizam interpretação constitucional, seja para orientar a própria conduta, seja para conhecer os respectivos direitos e deveres.

Tal assertiva parte da constatação de que muitas questões envolvendo a Constituição não deságuam no Judiciário, pois esbarram na incompetência dos tribunais para conhecer algum assunto ou na inércia de quem reluta em submeter seus problemas à apreciação jurisdicional. Daí resulta que inúmeras questões constitucionais são resolvidas na informalidade, pela via do consenso ou da renúncia. Em situações conflituosas, não seria difícil assistir a um acordo construído pelas partes envolvidas, que acabam demarcando a tênue fronteira que separa os seus direitos. Paralelamente, mesmo diante de frontal violação do texto magno, às vezes o particular vitimado prefere simplesmente renunciar ao direito de acionar o Judiciário, por vislumbrar escassas chances de resguardar eficientemente interesses tidos como ínfimos. Seja como for, nas situações apontadas, o cidadão comum atua como autêntico intérprete, produzindo, de forma autônoma, direito constitucional material.

Por isso, Häberle postula urgente revisão da metodologia jurídica, advertindo que a interpretação advinda de fontes tradicionais, especialmente aquela realizada pelos juízes, não é e jamais será a única admissível. Ao lado dos órgãos estatais, subsistiria permanente espaço para a manifestação crítica de pareceristas, peritos, grupos de pressão, sindicatos, partidos políticos, cidadãos, entidades sociais, opinião pública etc., constituindo a interpretação constitucional um processo aberto a todos os seus destinatários, não se resumindo a um evento puramente estatal, como anota em sugestiva passagem:

Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo, diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição³⁷.

A despeito do mérito de identificar um latente processo de concretização do direito constitucional realizado por outros intérpretes que não os oficiais, os apontamentos de Häberle se obscurecem paulatinamente quando se afastam do universo jurídico e transitam por domínios inerentes à Sociologia e à Ciência Política.

Mas os desvios secundários não desmerecem o conjunto da obra, nem ofuscam a discussão centrada sobre a legitimação dos intérpretes que não estão formalmente autorizados a investigar o conteúdo material da Constituição. Para Häberle, tomada a interpretação como um processo aberto, seria inconcebível cerrar o leque de intérpretes num rol inflexível, emergindo daí a necessidade de ampliar o círculo de pessoas legitimadas, como consequência lógica da interação entre direito e realidade³⁸.

A teoria de Häberle guarda atualidade e no Brasil pode ser relacionada à abertura interpretativa conferida pela Lei n. 9.868/99 com a instituição do amicus curiae, que é a pessoa ou entidade que, mesmo não sendo parte no processo de fiscalização da constitucionalidade, leva ao conhecimento do STF as preocupações das distintas facções sociais, os valores e interesses em disputa, bem como a repercussão negativa ou positiva que a decisão final poderá acarretar sobre a própria sociedade, prestando auxílio efetivo na delimitação do sentido ideal da norma constitucional e na solução da controvérsia suscitada pelos chamados “intérpretes oficiais”.

8. DIVISÃO ESTRUTURAL DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

A atual Constituição brasileira contém um preâmbulo, um corpo estruturado em nove capítulos temáticos e um conjunto de normas de transição denominado Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

À exceção do preâmbulo, que configura simples vetor interpretativo e não possui caráter normativo (STF, ADI 2.076/AC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 23-8-2002.), as duas outras partes integrantes do texto constitucional (ADCT e corpo) compõem-se de normas imperativas e hierarquicamente superiores.

Embora a discussão sobre a natureza jurídica do preâmbulo seja terreno fértil de polêmicas³⁹, as posições adotadas resumem-se praticamente em três correntes que defendem sua: a) irrelevância jurídica, por situar-se no domínio da política e não ostentar normatividade alguma; b) plena eficácia, partilhando da mesma eficácia jurídica das normas constitucionais mesmo não se apresentando de forma articulada; c) relevância jurídica indireta, por não se confundir com o articulado, embora comungue das mesmas características jurídicas da Constituição.

No já mencionado julgamento da ADI 2.076/AC, o STF adotou a tese da irrelevância jurídica do preâmbulo ao enquadrá-lo como mera exortação moral ou amostra do ideário constitucional e relacioná-lo à retórica política. Na ocasião, o STF também sentenciou que a expressão “proteção de Deus” invocada no preâmbulo da Constituição Federal não estaria sujeita à reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais em face da sua ausência de normatividade.

A tais argumentos acrescemos ainda o óbice encontrado em norma constitucional que define o Brasil como um Estado laico, não confessional e, portanto, sem religião oficial (CF/88, art. 19, I), mostrando-se assim estéril a tentativa de impor obrigatoriamente a reprodução da invocação divina nos diplomas estaduais.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (FMP-RS – 2011 – TCE-RS – Auditor Público Externo) Sobre a interpretação das normas constitucionais, assinale a alternativa correta.

a) Para a hermenêutica constitucional contemporânea, dispositivo textual e norma são coisas idênticas, havendo, entre eles, uma correspondência biunívoca, de tal forma que todo dispositivo veicula uma e tão somente uma norma e para toda norma há um específico dispositivo textual.

b) Conforme a denominada teoria subjetiva da interpretação, é tarefa da interpretação constitucional identificar ou descobrir a vontade objetiva da Constituição, afastando-se qualquer interferência, no processo interpretativo, da vontade e das pré-compreensões do intérprete.

c) Aceita a distinção entre texto constitucional e norma constitucional, conclui-se que a norma constitucional não é o pressuposto da interpretação constitucional, mas o seu resultado.

d) Em direito constitucional, é vedada a interpretação extensiva, sobretudo do âmbito de proteção de normas de direitos fundamentais, porque, invariavelmente, se trata de estratagema do intérprete para usurpar a vontade do Poder Constituinte.

e) Na teoria constitucional contemporânea ganhou status de opinião comum a tese segundo a qual os métodos ou elementos tradicionais de interpretação, sistematizados por Friedrich Karl von Savigny, devem ser completamente afastados do processo de interpretação da Constituição, porque são historicamente anacrônicos e metodologicamente inadequados para aferir o verdadeiro sentido dos dispositivos constitucionais.

2. (FCC – 2009 – TCE-GO – Analista de Controle Externo) A Emenda Constitucional n. 52, de 8 de março de 2006, alterou a redação do art. 17, § 1º, da Constituição da República, para o fim de assegurar aos partidos políticos autonomia para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal.

Em sede de ação direta de inconstitucionalidade tendo por objeto a redação dada pela Emenda Constitucional a referido dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, julgando-a procedente, entendeu que esse parágrafo não se aplicaria às eleições que ocorreriam naquele mesmo ano de 2006, mas apenas ao pleito seguinte.

Nessa hipótese, o Supremo Tribunal Federal

a) realizou uma interpretação literal e sistemática da norma submetida a controle de constitucionalidade.

b) procedeu à interpretação conforme à Constituição, uma vez que esta estabelece que a lei que alterar o processo eleitoral entra em vigor na data de sua publicação, mas não se aplica à eleição que ocorra até um ano após a data de sua vigência.

c) equivocou-se ao apreciar a constitucionalidade de norma inserida em emenda constitucional, uma vez que apenas normas infraconstitucionais se submetem a controle de constitucionalidade.

d) identificou a existência de vício de iniciativa na proposta de emenda à Constituição, que acarretou a suspensão da eficácia da norma dela decorrente.

e) negou vigência à emenda constitucional, extrapolando os limites de exercício de suas atribuições.

3. (CESPE – 2009 – DPE-PI – Defensor Público) Relativamente à mutação constitucional e aos princípios de interpretação constitucional, assinale a opção correta.

a) A mutação constitucional não se pode dar por via de interpretação, mas apenas por via legislativa, quando, por ato normativo primário, procura-se modificar a interpretação que tenha sido dada a alguma norma constitucional.

b) Em constituições rígidas como a CF, a mutação constitucional se manifesta por meio da reforma constitucional, procedimento previsto no próprio texto constitucional disciplinando o modo pelo qual se deve dar sua alteração.

c) De acordo com o princípio da unidade da CF, as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios que não comporta hierarquia, impondo ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições eventualmente existentes entre elas.

d) O princípio da máxima efetividade significa que, entre interpretações possíveis das normas infraconstitucionais, os aplicadores da CF devem prestigiar aquela que consagre sua constitucionalidade e que tenha mais afinidade com os valores e fins constitucionais.

e) O princípio da supremacia constitucional, mediante o qual nenhuma lei ou ato normativo poderá subsistir validamente se for incompatível com a CF, tem uma dimensão material, mas não formal. Nesse sentido, o descumprimento de preceitos constitucionais de natureza formal não permite a fiscalização judicial da validade do ato, resolvendo-se pelos métodos de controle parlamentar ou administrativo.

Gabarito

1. C

2. B

3. C

1 Gadamer faz interessante e meticuloso exame sobre a interpretação que, a seu ver, é impulsionada pela compreensão do intérprete (Hans-Georg Gadamer, Verdade e método, p. 448 e 483). Para estudo sistematizado da matéria recomenda-se o clássico sempre lembrado de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004). Tratando especificamente da hermenêutica e interpretação constitucional destacam-se as obras dos professores Celso Ribeiro Bastos (Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002) e Luís Roberto Barroso (Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática transformadora. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2008).

2 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1.

3 USERA, Canosa. Interpretación constitucional y fórmula política. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 62.

4 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 1210.

5 BONAVIDES, Paulo. O método tópico de interpretação constitucional. Revista de Direito Público, São Paulo: Revista dos Tribunais, abr./jun. 1991, n. 98, p. 4-10.

6 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 83.

7 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 1212.

8 COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 71.

9 BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Livraria Almedina, 1994.

10 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 249.

11 Para melhor consulta do tema sugerimos a leitura do nosso livro A omissão legislativa inconstitucional e a responsabilidade do Estado legislador, publicado pela Editora Saraiva.

12 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 19.

13 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1226.

14 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1224.

15 CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Ed., 1991, p. 53.

16 Para estudo aprofundado do princípio da proporcionalidade e das restrições a direitos fundamentais sugere-se a obra de Suzana de Toledo Barros (O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000). Também se recomendam as seguintes leituras: DANTAS, F. C. de San Tiago. Igualdade perante a lei e due process of law: contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo. Revista Forense, v. 116, p. 357, 1948. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 38-39. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 793 e 1160. TÁCITO, Caio. O desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais. RDA, 188:1, 1992. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 151. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 208.

17 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 793.

18 TÁCITO, Caio. O desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais. RDA, 188:1, 1992.

19 STF, ADI 223, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ, 29-6-1990, p. 6218. Conquanto não tenha concedido a liminar postulada para suspender os efeitos da medida provisória impugnada, o STF assentou que o “indeferimento da suspensão liminar da MP 173 não prejudica, segundo o relator do acórdão, o exame judicial em cada caso concreto da constitucionalidade, incluída a razoabilidade, da aplicação da norma proibitiva da liminar”.

20 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Gárzon Valdez. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 382-383. Cf. também as ponderações que o jusfilósofo publicista faz em “El concepto y la validez del Derecho”, Gedisa editorial, especialmente nas p. 164 e seguintes.

21 Nesse sentido convergem as anotações de Norberto Bobbio, segundo as quais a noção de sistema corresponde a “uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si” (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Cláudio de Cicco e Maria Celeste C. J. Santos. São Paulo: Polis e UnB, 1989, p. 71).

22 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 42.

23 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 151.

24 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 208.

25 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Harvard University Press. Cambridge: Massachusetts, 1997. Apud PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 43.

26 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 230.

27 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 1160.

28 LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Tecnos, 1988, p. 292. Apud PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 41-42.

29 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 76.

30 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 65.

31 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 53.

32 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 72-73.

33 Cumpre observar, no entanto, que o inciso I do parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.882/99 autoriza a interposição de arguição de descumprimento de preceito fundamental, perante o STF, em face de ato normativo municipal.

34 Estas lacunas são denominadas, por parcela da doutrina, lacunas técnicas: “Paul Foriers também apresenta uma classificação de lacunas em técnicas e práticas. A técnica ou intra legem seria a ausência pura e simples de uma regulamentação, e a prática consistiria na presença de uma norma considerada pelo juiz, no estado atual de nossas concepções e costume, como inadequada. Kelsen também salienta que a doutrina tem mostrado a existência de um tipo de lacuna que ele classifica de técnica. Esse tipo apresenta-se quando o legislador se omitir de ditar norma indispensável para a aplicação da lei, sendo que tal lacuna pode ser preenchida pelo mecanismo normativista da interpretação” (DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 92).

35 CF/88, art. 5º, XXXV: “Nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário”.

36 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 138.

37 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 15.

38 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 30-48.

39 Entre os que defendem sua força normativa destacam-se Aristides Milton, Carlos Maximiliano, João Barbalho, José Duarte, Georges Vedel, Georges Burdeau, Giuseppe de Vergottini, Story, Juan Fernando Badia, Jorge Miranda, Edvaldo Brito e Josaphat Marinho (cf. BRITO, Edvaldo. Limites da revisão constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 38-39). No mesmo sentido tem-se ainda: G. Bidart Campos (Derecho constitucional. Buenos Aires: Ediar, 1968, t. 1, p. 314), Tupinambá Miguel Castro Nascimento (Comentários à Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 134), além de Lafferrière, Roger Pinto, Schimitt, Nawiaski, Paolo Biscaretti di Ruffia (cf. PINTO FERREIRA, Luiz. Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989, v. 1, p. 4). Por fim, Dirley da Cunha Júnior também sustenta a eficácia normativa do preâmbulo, por considerá-lo, tecnicamente, “parte integrante da Constituição” (Controle judicial das omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 69).

No sentido inverso, afirmando a ausência de caráter normativo do preâmbulo, encontram-se: Aureliano Leal, Corwin, Kelsen e Paulo Bonavides (BRITO, Edvaldo. Limites da revisão constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 38-39). Na mesma linha, manifestam-se ainda: Alexandre de Moraes (Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 51), J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Ed., 1991, p. 45); Quiroga Lavié (Derecho constitucional. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 61), Miguel Ángel Ekmekdjian (Tratado de derecho constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1993, t. 1, p. 76), José Celso Mello Filho (Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 20), Celso Bastos e Ives Gandra (Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988, v. 1, p. 409-410); Ivo Dantas (Constituição Federal: teoria e prática. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, v. 1, p. 221) e Pinto Ferreira (Comentários à Constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1939, v. 1, p. 3-4). Para nós, o preâmbulo não integra o texto magno propriamente dito e, portanto, não contém normas constitucionais de valor jurídico autônomo. Isso não equivale a proclamar sua irrelevância, pois ele serve de fonte interpretativa para dissipar eventuais obscuridades, até porque congrega, ainda que de forma sumária, os objetivos que o constituinte originário teve em mente ao dar por encerrada sua obra. É esta também a posição do STF.

CAPÍTULO 5

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS

A confusão terminológica e conceitual que viceja sobre os termos existência, validade, eficácia, efetividade e imperatividade reclama uma definição científica idônea e que permita a análise da norma constitucional sob prismas diversos.

Isso porque a variada tipologia de vícios normativos já catalogados pela Teoria Geral do Direito Constitucional pode ser reconduzida a distintos planos de enfoque jurídico. Assim, enquanto a inconstitucionalidade por ação se resolve numa questão de invalidade, a omissão inconstitucional opera no campo da eficácia e da efetividade. Por outro lado, imperfeições aparentemente condutíveis ao plano da validade culminam por decretar a própria inexistência da norma jurídica.

Por não atentar a tais particularidades, Kelsen, a nosso ver, confundiu validade e existência, sustentando que a norma inconstitucional não produz efeitos válidos simplesmente porque não existe no mundo jurídico¹.

Divergimos deste entendimento porque não se pode equiparar planos distintos como o da validade e o da existência normativa. Explica-se: uma norma jurídica existe ou não existe; existindo, será válida ou inválida, eficaz ou ineficaz. Além disso, poderá ser observada de forma espontânea e efetiva pelos seus destinatários, ou jazer como letra morta por não granjear a simpatia popular, sem que isto lhe diminua a autoridade, ou melhor, afete sua imperatividade.

Por isso, a análise deste problema assaz complexo, que no fundo retoma velha discussão sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, assume grande importância e será meticulosamente analisado nos parágrafos seguintes.

2. EXISTÊNCIA

Segundo Leib Soibelman, inexistente é o ato que não chegou a existir por falta de elementos essenciais². A questão, longe de ser acadêmica, suscita problemas reais. Suponha-se, ilustrativamente, que algum funcionário do Diário Oficial da União publique, por um lapso, projeto rejeitado pelo Congresso Nacional que fixava a anistia de multas tributárias, dando-o como aprovado.

É impossível invocar o argumento da inconstitucionalidade na situação ilustrada. Com efeito, a suposta “lei” não é inconstitucional, pois nem sequer existe, uma vez que não foi aprovada, sancionada e promulgada pelos órgãos competentes. Vale dizer, não preencheu os requisitos necessários à sua formação.

Neste caso, o engano é desfeito sem maiores formalidades mediante a publicação de errata no Diário Oficial, não podendo o contribuinte inadimplente exigir o abatimento de seu débito ou postular perdas e danos em face do expurgo da anistia tributária.

Ao separar os planos da existência e da validade normativa, Pontes de Miranda averbou:

Para que algo valha é preciso que exista. Não tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que não existe. A questão da inexistência é questão prévia. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou em invalidade. (...) se não houve ato jurídico, nada há que se possa ser válido ou inválido. Os conceitos de validade ou de invalidade só se referem a atos jurídicos, isto é, a atos humanos que entraram (plano da existência) no mundo jurídico e se tornaram, assim, atos jurídicos³.

A dimensão existencial da lei abrange o estudo de quatro elementos assim decompostos: agente, vontade, objeto e forma.

O poder normativo está distribuído entre os órgãos executivo e legislativo, concentrando-se com maior intensidade neste último. Como espécie do gênero “ato jurídico”, a lei consubstancia a manifestação de vontade destes poderes estatais, que se pressupõe escoimada de vícios. Portanto, sem a participação livre e consciente destes agentes políticos não se tem verdadeira deliberação legislativa.

Isso explica porque no exemplo anterior (errônea publicação no Diário Oficial) não existe lei alguma, pois não houve declaração de vontade emanada dos agentes ou órgãos competentes, ou seja, não se operou a aprovação do Congresso Nacional e a sanção presidencial. Tal é a opinião de Luís Roberto Barroso sobre o tema:

A ausência, deficiência ou insuficiência dos elementos que constituem pressupostos materiais de incidência da norma impedem o ingresso do ato no mundo jurídico. Será, por via de consequência, um ato inexistente, do qual o Direito só se ocupará para repeli-lo adequadamente, se necessário. Seria inexistente, por exemplo, uma “lei” que não houvesse resultado de aprovação da Casa legislativa, por ausente a manifestação de vontade apta a fazê-la ingressar no mundo jurídico⁴.

O mesmo se passa no caso de lei votada sob irresistível coação parlamentar ou quando o chefe do Executivo, ao sancionar um dado projeto de lei, acrescenta artigos que não passaram pelo crivo do Poder Legislativo. Nos aludidos exemplos não se discute a conformidade da lei com as demais normas do sistema (validade), mas a sua própria existência, visto que a regra nem chegou a ingressar no ordenamento jurídico.

O terceiro elemento aquilatado no plano da existência refere-se ao seu objeto. Para existir, o ato legislativo deve reger hipóteses de ocorrência factível e possuir um mínimo de conteúdo comunicativo, como elucida André Ramos Tavares:

Suponha-se, pois, uma lei que tenha um único artigo, que estabeleça: “kjlk, lmr”. Evidentemente que tal caçoada do Poder Legislativo não poderá ser levada a sério. Não há lei, por não haver um conteúdo mínimo comunicativo.

Contudo, imagine-se ainda uma lei que, de forma incisiva, determine: “Ficam todos os brasileiros obrigados a se dirigirem ao centro da Terra e lá permanecerem”. Há uma ordem, um comando direto, dirigido a pessoas determinadas. Trata-se, todavia, de realização impossível, fisicamente falando (ad impossibilia nemo tenetur: ninguém é obrigado a coisas impossíveis). A lei, pois, seria inexistente, por defeito em um de seus elementos estruturais, no caso, seu objeto⁵.

O processo legislativo reclama formas solenes e de observância obrigatória, fracionando-se em múltiplas fases. Acredita-se assim que a supressão de formalidades internas na fase de produção normativa importa inexistência da lei. Não, porém, a sua realização imperfeita, pois, como pondera Pontes de Miranda, “defeituosidade não é inexistência. Para ter defeito, ou defeitos, é preciso existir”⁶.

Logo, o projeto aprovado pelo Legislativo não será lei enquanto não for sancionado pelo Executivo. Diversa é a situação de uma lei orgânica municipal, sancionada, promulgada e aprovada em dois turnos legislativos, sem a observância do intervalo de dez dias, previsto no art. 29, caput, da CF/88. É lei, embora inconstitucional.

Jorge Miranda apresenta um peculiar desenho da questão. Sob o rótulo genérico de “valores jurídicos da inconstitucionalidade”, ele investiga quatro espécies de vícios normativos: inexistência, nulidade absoluta, anulabilidade e irregularidade.

Após reconduzir a inconstitucionalidade ao vício de nulidade absoluta, o autor diz não ser desprezível a análise da inexistência jurídica porque, embora o ato nulo e o inexistente não produzam efeitos desde a origem, o reconhecimento da nulidade reclama prévia decisão judicial, enquanto a inexistência pode ser declarada por qualquer meio e independe de pronunciamento jurisdicional. Como exemplo de norma inexistente, Miranda cita a que repete o teor de lei já declarada inconstitucional com força obrigatória geral sem que haja transmudado o sentido da norma parâmetro⁷.

Partilhando de idêntico pensar, Luís Roberto Barroso esclarece que existência e validade são conceitos heterogêneos, ponderando que o ato jurídico existirá quando reunir os elementos constitutivos previstos em lei como causa eficiente de sua incidência, a saber: agente, objeto e forma. Sob outro prisma, presentes os requisitos da competência, da adequação formal e da licitude do objeto, o ato já gozará, para além disso, de validade jurídica⁸.

A questão da inexistência não desperta interesse apenas acadêmico, mas possui implicações práticas. Como manifestação de órgãos estatais, a lei goza de presunção de constitucionalidade (validade) até decisão judicial em contrário. Mas esse atributo só atinge a lei que possui existência jurídica, ou seja, aquela que preencheu os requisitos necessários à sua formação. Ademais, a invalidação do ato normativo condiciona-se à prévia pronúncia judicial, enquanto o reconhecimento da inexistência independe de formas especiais e pode operar-se até mesmo na esfera administrativa (ex.: divulgação de simples errata em caso de indevida publicação no Diário Oficial de projeto rejeitado pelo Poder Legislativo). Por fim, sendo inconfundíveis os planos da existência e da validade, não cabe mandado de injunção para assegurar o exercício de direitos já regulamentados por lei que se reputa inconstitucional, pois, nos termos do inciso LXXI do art. 5º do texto magno, referida ação só tem cabimento quando a ausência de norma regulamentadora – e não sua virtual invalidade – obstar a fruição de direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais.

3. VALIDADE

Nos sistemas hierarquizados, a ordem jurídica resulta de uma construção escalonada de normas que buscam seu fundamento de validade em disposições normativas imediatamente superiores, repousando no ápice dessa cadeia o parâmetro máximo de controle de todo o sistema positivo.

A validade de uma norma, portanto, é aferida pela relação de dependência que possui perante outra norma juridicamente superior, da qual retira apoio e vinculação sistêmica. Assim, a validade pode ser vista como o vínculo de pertinência estabelecido entre a norma e a ordem jurídica, sendo válida se pertencer ao sistema, para o que deverá: 1º) sob o aspecto formal, emanar de órgão competente para criá-la e atender a todas as formalidades previstas para sua criação; 2º) sob o aspecto material, apresentar conteúdo compatível as normas superiores que lhe dão fundamento.

No Brasil, é a Constituição o parâmetro máximo de aferição da validade dos atos normativos. Esse diploma contém as regras que fixam a competência dos entes políticos e regulam o processo de elaboração legislativa, demarcando o objeto e a finalidade legal a ser perseguida.

Assim, estar-se-á diante de disposição materialmente inválida ou, se preferirem, de inconstitucionalidade material, quando a lei vulnerar o conteúdo e o espírito das normas constitucionais. O vício será de inconstitucionalidade ou invalidade formal quando não forem observados os trâmites normais do processo legislativo.

4. EFICÁCIA E EFETIVIDADE

Eficácia é um termo dúbio que compreende tanto a aptidão da norma vigente de produzir efeitos jurídicos quanto a sua concreta observância e aplicação por parte das pessoas a que se dirige. Com lastro nesta conotação elástica, costuma-se distinguir a eficácia jurídica da chamada efetividade ou eficácia social.

Uma norma é juridicamente eficaz quando está apta a produzir os efeitos que lhe são inerentes, atributo que pressupõe sua vigência, ou seja, a exigibilidade da conduta prescrita em lei. Via de regra, só a lei perfeita e acabada, após sua publicação e respeitado o prazo de vacatio legis, produz efeitos jurídicos.

A noção de eficácia jurídica se distancia, portanto, da ideia de efetividade ou eficácia social da norma, entendida como “o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos”⁹. A efetividade traduz a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais, simbolizando a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social¹⁰.

Michel Temer esclarece que “a eficácia social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de situações concretas, mas já produz efeitos jurídicos na medida em que sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam. Embora não aplicada a casos concretos, é aplicável juridicamente no sentido negativo antes apontado. Isto é: retira a eficácia da normatividade anterior. É eficácia, juridicamente, embora não tenha sido aplicada concretamente”¹¹.

Da eficácia jurídica cuidou, exaustivamente, José Afonso da Silva, ao sentenciar que todas as normas constitucionais são eficazes e aplicáveis nos limites de sua densidade normativa. Todas elas, é certo, possuem eficácia negativa e paralisante, pelo que revogam a legislação anterior incompatível e conformam a atuação do legislador ordinário, tornando inconstitucionais e írritas quaisquer normas contrárias aos seus preceitos. Algumas, além deste mínimo eficacial que todas possuem, também geram direitos subjetivos prontamente acionáveis.

Os dois sentidos da palavra eficácia são independentes. De fato, uma norma pode ter eficácia jurídica, sem ser socialmente eficaz. Com isso, ela poderá produzir efeitos jurídicos, como o de revogar normas antigas, apesar de ser completamente ignorada e esquecida pela sociedade.

A eficácia também independe da validade da norma jurídica, porquanto as leis, como manifestação da vontade estatal, gozam de presunção de legitimidade, ou seja, são tidas por constitucionais até pronunciamento contrário do Poder Judiciário. Apesar de inválida, enquanto não for expulsa do ordenamento jurídico pelos mecanismos usuais, a norma continuará a irradiar efeitos. Portanto, para afastar a aplicação de uma lei, o interessado deve postular em juízo a declaração de sua inconstitucionalidade.

5. IMPERATIVIDADE

Todas as normas constitucionais apresentam como nota característica a imperatividade, reclamando fiel e compulsória obediência por seus destinatários, sejam estes pessoas individuais, coletivas ou os próprios órgãos do Poder Público.

De fora parte os preceitos jurídicos, uma infinidade de regras morais, religiosas, sociais, costumeiras, de etiqueta, de bons modos e de boa educação integra o complexo de normas incidentes sobre a conduta humana. Neste rico universo, o que permite apartar as normas jurídicas de outras normas sociais é justamente a imperatividade das primeiras. A noção de imperativo envolve a ideia de comando, ordem, obrigação. Daí por que a mesma liberdade deferida para abraçar ou não os preceitos de uma religião, ou para seguir regras de etiqueta, não é reconhecida quando se põe em xeque a obediência de uma norma jurídica, pois o descumprimento desta última desperta o mecanismo da sanção.

As normas constitucionais, como espécie do gênero normas jurídicas, conservam o atributo da imperatividade, uma vez que a insubmissão aos seus comandos deflagra consequências desfavoráveis. Mas nem sempre foi assim. Por muito tempo, campeou o entendimento de que certa parcela das normas constitucionais representava mero ideário político, desprovido de sanção e de força normativa para conformar a legislação ordinária.

No Brasil, quem primeiro defendeu a imperatividade das normas constitucionais foi Rui Barbosa ao sentenciar: “Não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional ou popular de seus órgãos”¹².

Dentre outros fatores, a imperatividade das normas constitucionais deflui de sua posição privilegiada na hierarquia das fontes. De fato, se a Constituição é capaz de nulificar outra espécie normativa, tolhendo-a em sua força coativa, é porque detém imperatividade suficiente para invalidar tudo o que com ela não esteja conforme, sujeitando não apenas a conduta humana, mas, num regime democrático, o próprio Estado de Direito. Em razão de sua imperatividade suprema, tudo que concede “tem-se o direito de fazer, e tudo que a Constituição exige, tem-se o dever de cumprir”¹³.

É certo, porém, que nem todas as normas que integram a Constituição são dotadas da mesma densidade, estrutura e função. Mas isto de modo algum invalida seu caráter vinculante e imperativo. Apenas nos reconduz a diferentes níveis de aplicação e abre espaço para estudar a tipologia das normas constitucionais à luz de sua eficácia jurídica.

6. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Como esclarece André Ramos Tavares, “a proposta classificatória é importante na medida em que nela se baseiam os operadores do Direito para reconhecer que nem todas as normas constitucionais possuem idêntico grau de eficácia”¹⁴.

Enquanto algumas preveem direitos subjetivos invocáveis a qualquer momento, outras, mais tímidas, demandam regulamentação complementar para irradiarem todos os seus efeitos potenciais.

Grandes expoentes nacionais, como Celso Antônio Bandeira de Mello¹⁵, Regina Ferrari¹⁶, Rosah Russomano¹⁷ e Marçal Justen Filho¹⁸, já se ocuparam de classificar as normas constitucionais à luz de sua eficácia e aplicabilidade.

Como este Curso, todavia, não comporta a análise casuística de uma bibliografia enciclopédica, decidimos cifrá-lo, por mera simplificação metódica e sem desmerecer as demais propostas, à primorosa classificação sistematizada por José Afonso da Silva¹⁹, em monografia elaborada nos idos de 1967 e reeditada sucessivas vezes, assim como abarcar as sistematizações de Maria Helena Diniz²⁰, Luís Roberto Barroso²¹, Carlos Ayres de Britto e Celso Ribeiro Bastos²² e, por fim, Uadi Lammêgo Bulos²³.

6.1. Classificação tricotômica de José Afonso da Silva

Segundo José Afonso da Silva, as normas constitucionais se subsumem a três categorias distintas: a) normas de eficácia plena; b) normas de eficácia contida; c) normas de eficácia limitada.

6.1.1. Normas constitucionais de eficácia plena

Tais são as normas “que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”²⁴. Por meio de comandos precisos, elas fixam condutas positivas ou negativas, imediatamente exigíveis, incrustando-se, predominantemente, entre as regras organizativas e limitativas dos poderes estatais. Sendo completas no que determinam, dispensam o auxílio supletivo da lei, para exprimir tudo o que intentam e realizar tudo o que exprimem.

Por isso, as normas de eficácia plena incidem diretamente sobre os interesses que regulam. São de aplicabilidade imediata porque são dotadas de todos os meios e elementos necessários à sua executoriedade. No dizer clássico são autoaplicáveis, pois investem os seus beneficiários em direitos subjetivos imediatamente acionáveis, correlacionando-os a deveres prontamente exigíveis, independentemente de ser o sujeito passivo um cidadão particular ou o próprio Estado. Exemplo: normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (CF/88, art. 5º, § 1º).

6.1.2. Normas constitucionais de eficácia contida

As normas compreendidas nesta categoria apresentam altíssimo grau de eficácia, visto que propensas à produção de todos os seus efeitos, ao mesmo tempo que se dobram a uma virtual relativização operada em face de restrições constitucionalmente autorizadas. É dizer: possuem eficácia plena e imediata, mas possivelmente não integral.

Desde o nascedouro, gozam de aplicabilidade e surtem efeitos plenos. Porém, na medida em que se materializarem os pressupostos de sua restrição, perdem abrangência e deixam de reger hipóteses dantes imersas em sua zona de incidência.

Segundo José Afonso da Silva, normas de eficácia contida “são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”²⁵.

Fácil notar, portanto, que a incidência desta espécie normativa nem sempre se dará integralmente, já que ela pode ser contida pela lei ordinária ou por meio de outros elementos jurídicos. À míngua de legislação integradora, possui eficácia total e imediata, consagrando, de forma imperativa, direitos subjetivos prontamente acionáveis. Porém, o advento do ato legislativo debilita seu teor normativo e reduz seu campo de abrangência, subtraindo-lhe a regulamentação de certos fatos jurídicos.

Exemplo típico de norma deste jaez encontra-se no art. 5º, VIII, da CF/88: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer”.

Ora, à falta de lei que regulamente o dispositivo em apreço, irá vigorar ampla margem de liberdade para escolher e seguir uma ou outra profissão. Porém, o estabelecimento de qualificações legais para o exercício de um dado trabalho reduz o campo operacional da norma, pois o ofício que antes era acessível a todos passa a ser exclusividade daqueles que preencherem os requisitos fixados em lei.

Além da normatização restritiva, conceitos e valores de larga difusão no direito público (bons costumes, ordem pública, segurança pública, integridade nacional, necessidade ou utilidade pública, interesse social ou econômico, perigo público iminente etc.), além de outras normas constitucionais limitadoras, podem igualmente estancar a aplicação das normas de eficácia contida.

Finalmente, impende averbar a correção terminológica empreendida por Michel Temer, que prefere adotar a expressão “normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível” para designar aquelas que, tendo aplicação plena e imediata, podem ter o seu alcance reduzido pela atividade do legislador infraconstitucional.

6.1.3. Normas constitucionais de eficácia limitada

As normas de eficácia limitada não surtem a plenitude de seus efeitos de imediato, necessitando de complementação legislativa ou de atuação administrativa para lograrem aplicação integral. Por isso, diz-se que tal espécie não é autoaplicável, porquanto sua inteira operatividade condiciona-se a uma futura e incerta regulamentação (integração) normativa, quando não se faz dependente da gestão governamental. Ornada com uma estrutura quase esquálida, essa categoria normativa detém aplicabilidade indireta, mediata e reduzida.

Dividem-se em normas de princípio institutivo e normas programáticas. As primeiras têm conteúdo organizativo, definindo as linhas básicas para a instituição de órgãos e entidades, bem como suas respectivas atribuições e relações. Fracionam-se em: a) normas impositivas, que investem o legislador ordinário, em termos peremptórios, na obrigação de prover a respectiva legislação integrativa; b) normas facultativas ou permissivas que não estabelecem deveres, limitando-se a deferir simples permissão ao legislador para, querendo, disciplinar a situação nelas versada.

Já as normas programáticas, incorporando direitos socioeconômicos de prestação diferida, alargam as funções do Estado na medida em que reclamam sua interferência no domínio privado, seja para suprir carências sociais (saúde, educação, previdência social – CF/88, arts. 196, 201 e 205), seja para corrigir desigualdades (distorções no uso da propriedade, vedação da concorrência desleal, favorecimento às pequenas empresas – CF/88, art. 170, III, IV, VII, IX), revelando assim a superação do paradigma liberal e o crescente compromisso com os ideais de planificação social e igualdade material.

Orientando a atuação do Poder Público, as normas programáticas ajustam-se à função promocional do direito na medida em que estabelecem um programa de integração socioeconômica implementável a partir de leis e atos de governo voltados à materialização dos objetivos constitucionais. Algumas destas normas se reportam à legislação superveniente e vinculam-se ao princípio da legalidade, pelo que não produzem efeitos plenos antes de sua regulamentação legislativa. Outras, porém, não fazem tal referência e dispensam a elaboração de lei que lhes integre a eficácia, muito embora pressuponham reserva orçamentária e atos de índole administrativa, sendo vinculativas para todo o Poder Público e, não raro, para a sociedade em geral²⁶.

6.1.4. Visão crítica das normas programáticas

Como visto, a fruição dos direitos sociais, econômicos e culturais que as normas programáticas incorporam não é imediata, condicionando-se à prévia regulamentação legislativa e reserva orçamentária, que não raro se protraem indefinidamente, o que levou parte da doutrina a tecer duras críticas em face de sua aparente ineficácia.

Para muitos, as normas programáticas representariam novo obstáculo ao poder de reivindicação das massas, erigindo-se como fator de dispersão e entorpecimento da sociedade com a promessa ilusória de futura materialização dos programas socioeconômicos²⁷, característica notada a partir da origem etimológica da expressão “programática”, que traduz um plano condicional e não propriamente um comando imperativo. Finalmente, há também os que vislumbram na crescente assimilação de normas programáticas a substituição de decisões democráticas por um dirigismo estatal autoritário²⁸.

As críticas não procedem, mormente quanto ao raciocínio de que as normas de eficácia limitada, especialmente as programáticas, seriam ineficazes enquanto não regulamentadas. Em verdade, todas as normas constitucionais possuem eficácia negativa mínima, embora sua aplicação integral esteja, no mais das vezes, condicionada à promulgação de lei regulamentadora.

Ainda que revele simples esquema, a norma constitucional continua dotada de supremacia hierárquica, sendo imediatamente aplicável à legislação anterior com ela incompatível, revogando-a, e à legislação futura, que a ela há de se conformar sob pena de inconstitucionalidade. Ademais, à medida que encampam valores, princípios e metas perseguidas pelo Estado, as normas programáticas informam todo o ordenamento jurídico e funcionam como vetor referencial para a interpretação de todo o complexo normativo.

Por outro lado, o dirigismo não substitui o livre jogo democrático, mas o fortalece e o complementa, e a terminologia adotada tem a virtude de explicitar que tais normas pressupõem uma atuação dinâmica de todos os poderes estatais com vistas à concretização dos programas constitucionais.

Também não se questiona a objeção de que certas expectativas sociais só depois de legalmente regulamentadas transmudam-se em direitos subjetivos prontamente acionáveis. Mas acredita-se que, em vez de realçar a liberdade de conformação (regulamentação) do legislador, impende conferir especial destaque à força normativa da Constituição, evitando que esse capítulo promocional do direito flutue ao sabor de conveniências políticas.

A Constituição não deve se curvar aos caprichos do legislador, e sim o contrário. Se as normas constitucionais são imperativas, supremas e obrigatórias, isto significa que elas vinculam todos os Poderes Públicos, inclusive o Legislativo. Por isso, à relutância do legislador em expedir os regulamentos necessários, tolhendo a aplicação das normas constitucionais de eficácia limitada, deve-se ligar uma consequência negativa, qual seja: a declaração de inconstitucionalidade por omissão.

Isso, porém, é tema de capítulo autônomo²⁹, bastando por ora salientar que as normas programáticas desempenham múltiplas funções, das quais destacamos: a) estabelecem um dever para o legislador ordinário; b) revogam as normas anteriores que forem incompatíveis e condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; c) informam a concepção do Estado e da sociedade; d) funcionam como vetor para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e) condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário³⁰.

6.2. Classificação de Celso Bastos e de Carlos Ayres Britto

Celso Bastos e Carlos Ayres Britto classificaram as normas constitucionais em normas de aplicação (irregulamentáveis e regulamentáveis) e normas de integração (complementáveis e restringíveis).

As normas de aplicação são as que nascem aptas a produzir todos os seus efeitos. Bipartem-se em normas irregulamentáveis e regulamentáveis. As primeiras (irregulamentáveis) incidem diretamente sobre os fatos regulados, impedindo qualquer regulamentação posterior. Já as normas regulamentáveis, ao revés, admitem normatização complementar posterior, mas sem nenhuma restrição do conteúdo constitucional.

As normas de integração são aquelas regulamentadas pela legislação infraconstitucional. Não possuem aplicabilidade direta. Isso porque entre elas e sua real aplicação surge uma norma intercalar que é responsável por integrar-lhes o sentido e definir uma unidade de conteúdo entre elas. Dividem-se em normas complementáveis, que exigem uma legislação integrativa para a produção completa de seus efeitos, e normas restringíveis, que admitem a restrição do comando constitucional pelo legislador ordinário.

6.3. Classificação de Luís Roberto Barroso

Ao identificar três categorias distintas de normas constitucionais, Luís Roberto Barroso também ofereceu a sua classificação, assim esboçada:

• Normas constitucionais de organização: têm por objeto organizar o exercício do poder político.

• Normas constitucionais definidoras de direito: fixam os direitos fundamentais dos indivíduos.

• Normas constitucionais programáticas: delineiam os fins públicos a serem alcançados pelo Estado.

6.4. Classificação de Maria Helena Diniz

Outra classificação prestigiada na doutrina é a de Maria Helena Diniz, que separou as normas constitucionais em quatro categorias inconfundíveis:

• Normas supereficazes ou com eficácia absoluta: dotadas de efeito paralisante de toda a legislação infraconstitucional incompatível, sendo normalmente designadas pela doutrina como cláusulas pétreas.

• Normas com eficácia plena: são aquelas que, desde sua edição, reúnem os elementos necessários à integral produção de seus efeitos, dispensando regulamentação intercalar.

• Normas com eficácia restringível: são aquelas já batizadas por José Afonso da Silva como normas de eficácia contida, as quais, em síntese, admitem legislação integradora que venha restringir o seu alcance.

• Normas de eficácia relativa complementável: são aquelas cuja produção de efeitos depende da regulamentação integradora, subdividindo-se em normas de princípio institutivo e de princípio programático.

6.5. Classificação de Uadi Lammêgo Bulos

Ao lado das três categorias normativas que José Afonso de Silva identificou em seu trabalho pioneiro, Bulos agrega duas outras espécies. São elas:

• Normas constitucionais de eficácia total e aplicabilidade direta: são normas inalteráveis. Habitualmente conhecidas como cláusulas pétreas, são insuscetíveis de alteração até mesmo por emenda constitucional.

• Normas de eficácia exaurida (ou esvaída) e aplicabilidade esgotada: são aquelas que já esgotaram a produção de seus efeitos, notabilizando-se como exemplos as normas constantes do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (OAB/MG – 2004) O art. 5º, XIII, da CF/88 determina que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Quanto à sua aplicabilidade, a norma constitucional acima transcrita é:

a) programática, porque estabelece um princípio constitucional que somente poderá ser aplicado após elaboração da lei complementar que a limite;

b) de eficácia plena, porque a lei infraconstitucional jamais poderá restringir ou limitar tal direito individual que é cláusula pétrea;

c) de eficácia limitada, porque somente poderá ser aplicada quando for elaborada a lei ordinária a que se refere a norma transcrita;

d) de eficácia contida, porque embora possa ser imediatamente aplicada, a legislação infraconstitucional ordinária poderá vir a se reduzir ou restringir o direito individual nela estabelecido.

2. (Juiz do Trabalho – 2006 – AC/RO) Assinale a alternativa incorreta:

a) O Poder Constituinte pode ser classificado em originário e derivado e este em decorrente e reformador.

b) A Constituição pode ser classificada como formal, escrita, dogmática, promulgada e rígida.

c) A soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa e o pluralismo político são os fundamentos da República Federativa do Brasil.

d) O Poder Constituinte Derivado decorrente consiste na possibilidade de auto-organização dos Estados-membros em face da autonomia político-administrativa conferida a eles pelo Poder Constituinte Originário.

e) No tocante a aplicabilidade das normas constitucionais, pode-se conceituar as normas de eficácia plena como sendo aquelas que os interesses foram suficientemente regulados pelo legislador constituinte, contudo, foi deixado margem à atuação restritiva da competência discricionária do Poder Público.

3. (Promotor de Justiça – MG – 2006) Acerca do método denominado “interpretação conforme à constituição”, é incorreto afirmar que:

a) o STF repudia essa modalidade, assim como os intérpretes da constituição, porque não é juridicamente possível qualquer redução de texto da norma impugnada quando se trata de controle de constitucionalidade;

b) a modalidade de redução de texto é admissível, quando for possível em virtude da redação do texto impugnado declarar o vício de inconstitucionalidade apenas de determinada expressão;

c) a modalidade sem a redução de texto confere à norma impugnada uma determinada interpretação que lhe preserve a constitucionalidade, não sendo possível suprimir qualquer expressão para alcançar aquela consequência;

d) quando se exclui da norma confrontada interpretação que lhe acarrete a inconstitucionalidade, o intérprete excluirá da norma impugnada interpretação antagônica com a constituição. Será reduzido o alcance valorativo da norma, adequando-a ao texto constitucional;

e) é plenamente aceita e utilizada pelos intérpretes da constituição, no sentido de dar ao texto normativo impugnado compatibilidade com a Constituição da República, mesmo se necessário for a redução do seu alcance.

4. (Juiz do Trabalho – 2006 – MA) Considere os itens abaixo:

I – É possível a declaração de inconstitucionalidade parcial de lei sem redução do texto, para fins de exprimir uma interpretação conforme a Constituição, afastando as interpretações passíveis de inconstitucionalidade, preservando o texto.

II – Normas de eficácia limitada são aquelas em que o constituinte regulou interesses relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados.

III – O art. 5º, LVIII, da CF/88 dispõe que: “O civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”. Esta é uma norma de eficácia contida.

Assinale a alternativa correta:

a) I e II.

b) Somente I.

c) Somente III.

d) I e III.

e) II e III.

5. (Procurador da Fazenda Nacional – 2007) Assinale a opção correta no contexto do conceito e da classificação das constituições.

a) As constituições outorgadas não são precedidas de atos de manifestação livre de representatividade popular e assim podem ser consideradas as Constituições brasileiras de 1824, 1937 e a de 1967, com a EC n. 01/69.

b) A distinção entre constituição em sentido material e constituição em sentido formal perdeu relevância considerando-se as modificações introduzidas pela EC n. 45/04, denominada de “Reforma do Poder Judiciário”.

c) Considera-se constituição não escrita a que se sustenta, sobretudo, em costumes, jurisprudências, convenções e em textos esparsos formalmente constitucionais.

d) Carl Schmitt, principal protagonista da corrente doutrinária conhecida como decisionista, advertia que não há Estado sem Constituição, isso porque toda sociedade politicamente organizada contém uma estrutura mínima, por rudimentar que seja; por isso, o legado da Modernidade não é a Constituição real e efetiva, mas as Constituições escritas.

e) Para Ferdinand Lassalle, a constituição é dimensionada como decisão global e fundamental proveniente da unidade política, a qual, por isso mesmo, pode constantemente interferir no texto formal, pelo que se torna inconcebível, nesta perspectiva materializante, a ideia de rigidez de todas as regras.

6. (Defensor Público – 2004 – MG) Analise as seguintes afirmativas sobre a interpretação das normas constitucionais.

I – A interpretação evolutiva da Constituição, consiste na atribuição de novos conteúdos às normas constitucionais, não é admitida nos sistemas constitucionais escritos e rígidos, como adotado no Brasil.

II – A regra interpretativa segundo a qual à norma deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda não se amolda à interpretação da Constituição, dado o caráter aberto, político e programático do texto constitucional.

III – A presunção de constitucionalidade das leis é de natureza juris tantum.

IV – Na interpretação conforme a Constituição, o Tribunal apenas suprime termos ou expressões do texto legal arguido, assim declarando o sentido que mantenha a norma em harmonia com a Constituição.

A partir dessa análise, pode-se concluir que:

a) apenas a I está correta;

b) apenas a III está correta;

c) apenas a I e II estão corretas;

d) apenas a II e III estão corretas;

e) as quatro afirmativas estão corretas.

7. (Juiz do Trabalho – 2005 – AC/RO) Examine as proposições abaixo e responda:

I – As normas constitucionais programáticas explicitam comandos-valores, de aplicação diferida, e como tal não tangenciam a atuação do legislador nem condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário.

II – Em face da eficácia ab-rogativa da norma constitucional, não se mostra passível de recepção a lei ordinária editada validamente sob a égide da Constituição anterior, mas que disciplina matéria reservada pela atual Carta Suprema à legislação de natureza complementar.

III – Permanece vigente, com o seu status normativo inalterado, a regra da Constituição anterior que não nutre qualquer grau de antinomia ou incompatibilidade com a atual Carta Magna, cuja matéria não tenha sido objeto de nova regulamentação constitucional específica.

IV – Na solução dos problemas jurídico-constitucionais, merece relevo e destaque a aplicação do princípio da força normativa da Constituição, segundo o qual se deve dar prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental.

a) Há apenas uma proposição verdadeira.

b) Há apenas 2 proposições verdadeiras.

c) Há apenas 3 proposições verdadeiras.

d) Todas as proposições são verdadeiras.

e) Todas as proposições são falsas.

Gabarito

1. D

2. E

3. A

4. D

5. B

6. A

7. A

1 No Brasil, Cármen Lúcia Antunes Rocha segue os passos de Kelsen quando afirma: “Considerando-se esta (a inconstitucionalidade) uma falha que fulmina a lei ou o ato normativo em sua existência, tem-se, então, uma não lei ou um não ato normativo” (Constituição e constitucionalidade. Belo Horizonte: Ed. Lê, 1991, p. 148).

2 SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia do Advogado. 5. ed. Rio de Janeiro: Thex Ed., 1996, p. 41.

3 MIRANDA, F. C. Pontes de. Apud TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 134.

4 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 82.

5 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 145.

6 MIRANDA, F. C. Pontes de. Apud TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 134.

7 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 2001, t. VI, p. 87-91.

8 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 83.

9 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 29-30.

10 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85.

11 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 23.

12 BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal brasileira. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1933, p. 488-489.

13 GORDILLO, Augustin. Princípios gerais de direito público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 95.

14 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 89.

15 Eficácia das normas constitucionais sobre a justiça social. Tese apresentada à IX Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Florianópolis, 1982.

16 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programáticas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

17 RUSSOMANO, Rosah. Das normas constitucionais programáticas. In: Paulo Bonavides e outros. As tendências atuais do direito público (Homenagem ao Prof. Afonso Arinos). Rio de Janeiro: Forense, 1976.

18 JUSTEN FILHO, Marçal. Eficácia das normas constitucionais. Revista do IAP 5/38-71.

19 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

20 DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

21 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

22 BASTOS, Celso Ribeiro; BRITTO, Carlos Ayres de. Interpretação e aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, 1982.

23 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 399.

24 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 101.

25 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 116.

26 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p 147.

27 GRAU, Eros Roberto. A Constituição brasileira e as normas programáticas. Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 4, Rio de Janeiro, Forense, p. 42-43.

28 MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Apud FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas constitucionais programáticas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 161.

29 Remetemos o leitor para o capítulo onde a inconstitucionalidade por omissão será meticulosamente analisada.

30 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 164.

CAPÍTULO 6

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS

A fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos reclama a satisfação dos seguintes requisitos: a) existência de uma Constituição formal e rígida; b) previsão de ao menos um órgão dotado de competência para o exercício dessa atividade; c) compreensão da Constituição como Lei Fundamental e vontade de realizá-la.

Parece assente que a sindicância da validade normativa pressupõe a existência de uma Constituição formal e rígida, i.e., de um documento escrito sujeito a um procedimento especial para sua alteração, mais rigoroso do que o estabelecido para a reforma da legislação ordinária.

Isso porque é justamente a rigidez que credita à Constituição a necessária supremacia hierárquica sobre os demais atos normativos federais, estaduais, distritais ou municipais, com a consequência de serem inconstitucionais – e, portanto, inválidos – quaisquer comportamentos vulneradores de seus preceitos.

Mas não basta a existência de um texto rígido para dar início ao controle de constitucionalidade dos comportamentos humanos positivos (por ação) ou negativos (por omissão). Para tanto, faz-se igualmente necessário que a própria Constituição defira a um ou mais órgãos competência para exercitá-lo. E no cenário atual, embora os poderes Legislativo e Executivo conservem atribuições concernentes à matéria, é o Judiciário brasileiro que se destaca, na via difusa ou na concentrada, como o grande censor da constitucionalidade dos atos normativos.

Por fim, além dos pressupostos já elencados (constituição rígida e existência de órgãos fiscalizadores), numa sociedade que ainda não assimilou em sua plenitude as diretrizes centrais do Estado Democrático de Direito, o desafio maior é o de introjetar o juízo da censura no espírito dos operadores jurídicos, o que, de um lado, envolve uma atuação negativa, consistente em depurar o sistema de toda norma inconstitucional, de outro, uma atuação positiva tendente a suprir as omissões inconstitucionais da ordem jurídico-positiva.

Como já dissemos alhures, “o êxito alcançado no controle de constitucionalidade dos atos e omissões do Poder Público depende de uma praxis orientada pela força normativa da Constituição. Mas para sentir e viver a Constituição é preciso lutar para efetivá-la”¹. Ora, quem vai à luta deve mirar um alvo (combate às ações ou omissões inconstitucionais) e munir-se de armas para acertá-lo (as várias técnicas de controle de constitucionalidade).

Destarte, esclarecendo que sob o rótulo genérico de controle de constitucionalidade reúnem-se diversas técnicas de invalidação de condutas contrárias ao texto constitucional, buscaremos, na sequência, estudar as várias espécies de inconstitucionalidade, a origem, a evolução histórica e os diferentes modelos de controle, assim como desvendar o arsenal que o Direito oferece para controlar a discricionariedade dos órgãos de direção política capaz de comprometer a força normativa da Constituição.

2. TIPOLOGIA DAS INCONSTITUCIONALIDADES

As expressões “constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, a relação que se estabelece entre a Constituição e um comportamento, que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível”².

É de se observar, outrossim, que o vício de inconstitucionalidade implica um descompasso direto e imediato entre o comportamento ameaçador, de um lado, e a Constituição, de outro. Além disso, permite qualificar de inconstitucional qualquer comportamento contrário à Constituição, independentemente de haver emanado de entes privados ou de agentes públicos.

Dentro deste conceito relacional, descortina-se amplo espaço para identificação de várias espécies de inconstitucionalidades, a seguir retratadas.

2.1. Inconstitucionalidade material (nomoestática) ou formal (nomodinâmica)

O vício de inconstitucionalidade material verifica-se quando a norma jurídica investe contra o conteúdo de um preceito constitucional. Há uma incompatibilidade de conteúdo normativo, que também se caracteriza quando a norma, mesmo disciplinando matéria relegada à liberdade de conformação do legislador, não for editada para prosseguir fins constitucionais, mas outros, diferentes ou contrários àqueles, e também quando a lei, a pretexto de implementar restrições autorizadas pelo constituinte, o fizer de modo inapropriado, desnecessário ou desproporcional. No primeiro caso, ter-se-ia a hipótese de desvio ou excesso do Poder Legislativo; no segundo, ofensa ao princípio da proporcionalidade. Ambos, contudo, materialmente objetáveis.

A inconstitucionalidade formal, por seu turno, apresenta-se quando a norma infraconstitucional contém algum vício de forma no processo de elaboração. Ela pode ser dividida em inconstitucionalidade formal propriamente dita, inconstitucionalidade orgânica e inconstitucionalidade por inobservância dos pressupostos objetivos do ato³, a saber:

• Inconstitucionalidade orgânica: ocorre quando uma norma é aprovada por órgão ou autoridade incompetente. Ex.: lei municipal que criminaliza o hábito de fumar em locais públicos e fechados, pois a competência para legislar sobre direito penal pertence privativamente à União (CF/88, art. 22, I).

• Inconstitucionalidade formal propriamente dita: configura-se diante da aprovação de uma norma sem observância das regras procedimentais fixadas na Constituição. Ex.1: lei complementar aprovada por maioria simples, quando o art. 68 da CF/88 exige votação por maioria absoluta. Ex. 2: aprovação de lei federal proposta por um Senador que modifica o efetivo das forças armadas, ou seja, com flagrante vício formal por ser a iniciativa em tal matéria privativa do Presidente da República (CF/88, art. 61, § 1º).

• Inconstitucionalidade formal por violação aos pressupostos objetivos do ato: consubstancia-se na aprovação de norma sem a observância de circunstâncias ou pressupostos de fato, externos ao procedimento de formação das leis, mas que são condicionantes ou determinativos da competência dos órgãos legislativos em relação a certas matérias. Ex.: aprovação de lei estadual que cria um novo município brasileiro, sem a realização de plebiscito com a população interessada ou prévio estudo de viabilidade municipal, pressupostos fáticos obrigatórios estabelecidos pelo art. 18, § 3º, da CF/88.

É importante, neste passo, noticiar que doutrinariamente a inconstitucionalidade formal é também denominada “nomodinâmica”, por expressar uma violação ao processo de elaboração legislativa, em suas diversas fases, o que transmite a ideia de dinamismo, marcha ou movimento. Por outro lado, a inconstitucionalidade material, sendo um defeito invariável de conteúdo, se apresenta como um vício substancialmente estático, sendo por essa razão igualmente conhecido como vício “nomoestático”. Seja como for, a atuação normativa deverá estar material e formalmente vinculada à Constituição, sob pena de invalidade.

2.2. A proposta de inconstitucionalidade por decoro parlamentar

Ao lado dos vícios de ordem formal e material, Lenza visualiza uma nova espécie de inconstitucionalidade oriunda da edição de normas por parlamentares que recebem vantagens financeiras escusas para aprová-las⁴, em flagrante violação ao disposto no art. 55, § 1°, da CF/88:

É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.

Assim, embora o conteúdo da norma e sua tramitação legislativa estejam de acordo com a ordem jurídica, a contaminação dos votos computados em sua aprovação implicaria a chamada “inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar”.

Essa nova espécie de inconstitucionalidade, que, segundo o referido autor, seria justificada diante dos escândalos ocorridos no Congresso Nacional (“mensalão” e outros), encontra óbices aparentemente intransponíveis.

É preciso lembrar que as proposições normativas provêm de órgãos colegiados e integram a categoria dos atos complexos. De fato, a lei exterioriza-se como um todo uno e incindível, mas resulta da conjunção de vontade de órgãos distintos, ou seja, do Poder Legislativo, que delibera sobre distintas matérias, e do Poder Executivo, que sanciona ou veta os projetos que lhe são encaminhados.

A dificuldade inicial, portanto, advém da impossibilidade de cindir a participação individual de cada parlamentar no processo de elaboração legislativa, bem como de apurar se os votos viciados foram ou não decisivos para a aprovação da norma.

Assim, por exemplo, se a aprovação de uma lei ordinária benéfica aos interesses nacionais se deu com expressiva margem de votos, descobrindo-se logo após que alguns congressistas foram corrompidos, mas em número insuficiente para alterar o resultado da votação, não nos parece adequado declarar a inconstitucionalidade da norma em questão, mas sim responsabilizar penal, civil e administrativamente os parlamentares envolvidos.

Foi isso o que sucedeu com os parlamentares envolvidos no caso do “mensalão”, que acabaram por enfrentar ações de improbidade administrativa, julgamento perante os respectivos órgãos legislativos e ainda respondem a ação penal em trâmite no STF.

Outro problema refere-se à insegurança jurídica, especialmente quando a quebra de decoro for descoberta após longo período de vigência da norma. De fato, o possível quadro de instabilidade das relações jurídicas nascidas sob a égide da norma viciada poderia desaconselhar a declaração de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar ou, ao menos, sugerir a modulação de seus efeitos.

Some-se a isso o fato de que a norma jurídica, uma vez editada, adquire vida própria, destacando-se, pois, da vontade de seus emissores e de eventuais nódoas que a viciem.

Sobre o tema, aliás, André Ramos Tavares assinala que a “votação de projetos de lei ou propostas de emendas constitucionais mediante pagamento (‘mensalão’) jamais poderia viciar de inconstitucionalidade o ato normativo assim formado”⁵. De fato, não é a norma que está maculada e sim a retidão da atividade parlamentar. A quebra de decoro é vício no qual apenas os parlamentares podem incorrer e não as normas jurídicas.

Daí por que, a nosso ver, não se legitima a concepção de uma nova espécie de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar.

2.3. Inconstitucionalidade por ação (positiva) ou por omissão (negativa)

A Constituição é suscetível de descumprimento tanto por ação quanto por omissão, pois se atenta contra “a imperatividade de uma norma de direito quer quando se faz o que ela proíbe, quer quando se deixa de fazer o que ela determina”⁶.

A inconstitucionalidade por ação traduz um agir, um atuar, um facere ofensivo às disposições constitucionais. No âmbito normativo, o vício se consuma com a aprovação de uma norma federal, estadual, distrital ou municipal, materialmente ofensiva ao conteúdo da Constituição ou sem observância dos trâmites legislativos formais.

Porém, não é somente a ação estatal que pode ofender a Constituição. A inércia do Poder Público pode conduzir igualmente a uma modalidade específica de ilegitimidade, qual seja a inconstitucionalidade por omissão que se caracteriza pela aglutinação dos seguintes elementos: “(a) uma inércia na atividade concretizadora, [...] (b) de certa e determinada norma constitucional, com reduzida eficácia de aplicação (exequibilidade), (c) consistente na violação de uma obrigação institucional geral ou especial, (d) constatada a partir de um juízo concreto sobre o transcurso do tempo”⁷.

Enquanto a inconstitucionalidade por ação decorre da atuação excessiva que geralmente resulta em norma inválida, por atentar contra o princípio da compatibilidade vertical dos atos normativos, a inconstitucionalidade por omissão se prende à inércia dos Poderes Públicos capaz de interditar os potenciais efeitos de uma norma. Daí a afirmação de que a inconstitucionalidade por ação remete ao problema da validade normativa, enquanto a inconstitucionalidade por omissão opera no plano da eficácia⁸.

Especialmente no plano legislativo (mas não exclusivamente, pois também existem omissões administrativas e judiciais), a inconstitucionalidade por omissão, portanto, está ligada ao descumprimento pelo legislador do dever constitucional de regulamentar e conferir máxima efetividade às normas de eficácia limitada.

O combate à omissão legislativa fomenta uma mudança de enfoque metodológico. “Se, antes, a imperfeição, o vício e a deformidade correspondiam às normas constitucionais não autoexecutáveis, dependentes de legislação, com o advento da inconstitucionalidade por omissão, o problema se desloca para o âmbito da legislação, ou seja, torna-se passível de inconstitucionalidade a omissão dos Poderes Públicos, quando inviabilizam a efetividade de um preceito constitucional”⁹.

2.4. Inconstitucionalidade originária ou superveniente

A distinção entre inconstitucionalidade originária e superveniente leva em consideração o momento de edição do ato normativo.

Um ato normativo tem inconstitucionalidade originária quando viola as normas constitucionais já vigentes no momento de sua criação. Neste caso, a relação de incompatibilidade vertical afeta a validade da norma jurídica desde sua origem.

Já a inconstitucionalidade superveniente se configura quando, embora inicialmente se revele válida e compatível, a norma jurídica acaba futuramente se tornando inválida por força de posterior mudança introduzida na própria Constituição.

A nosso ver, a alteração no parâmetro de controle pode resultar tanto de emenda constitucional (alteração formal na redação da norma suprema) quanto de mutação constitucional (modificação informal de seu significado), invalidando o ato normativo infraconstitucional a partir do exato momento em que se consubstancia a mudança, formal ou informal, do conteúdo da norma-parâmetro.

Parte da doutrina entende que a inconstitucionalidade superveniente traduziria mera hipótese de revogação hierárquica, sobretudo nos casos de edição de nova Constituição pelo poder originário e não recepção dos atos pretéritos incompatíveis. A discussão ganha importância pelas consequências práticas na sindicância de normas revogadas ou não recepcionadas, a princípio impermeáveis ao controle abstrato de constitucionalidade, salvo por meio de ADPF.

A doutrina e a jurisprudência não concebem a inconstitucionalidade formal superveniente, admitindo quando muito a de ordem material que, mesmo assim, para alguns, também não tipificaria verdadeira hipótese de inconstitucionalidade, mas de simples revogação por alterações posteriores no texto vigente ou não recepção em caso de nova manifestação constitucional originária. Sobre o tema, aliás, Luís Roberto Barroso já sentenciou:

Diferentemente se passa quando a incompatibilidade se dá entre a Constituição vigente e norma a ela anterior. Aí, sendo a incompatibilidade de natureza material, não poderá a norma subsistir... Não assim, porém, quando a incompatibilidade superveniente tenha natureza formal. Nessa última hipótese, tem-se admitido, sem maior controvérsia, a subsistência da norma que haja sido produzida em adequação com o processo vigente no momento de sua elaboração. Incidirá, assim, a regra tempus regit actum¹⁰.

Entendimento idêntico é extraído da jurisprudência do STF que já se manifestou nos seguintes termos:

Ação direta de inconstitucionalidade: descabimento, segundo o entendimento do STF, se a norma questionada é anterior a da Constituição padrão. 1. Não há inconstitucionalidade formal superveniente. 2. Quanto à inconstitucionalidade material, firmou-se a maioria do Tribunal (ADIn 2, Brossard, 6.2.92) – contra três votos, entre eles do relator desta –, em que a antinomia da norma antiga com a Constituição superveniente se resolve na mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. 3. Fundamentos da opinião vencida do relator (anexo), que, não obstante, com ressalva de sua posição pessoal, se rende a orientação da Corte¹¹.

Como se percebe, o STF adotou o princípio da contemporaneidade pelo que a inconstitucionalidade há de ser apurada perante o parâmetro vigente ao tempo da edição dos atos normativos. Daí por que é constitucional e deve ser recepcionada a lei ordinária votada por maioria simples antes do advento da atual Constituição, que passou a exigir, para disciplina do tema nela versado, lei complementar aprovada por maioria absoluta. No fundo, tudo se resolve numa simples questão de direito intertemporal, mediante revogação ou não recepção das normas pretéritas.

2.5. Inconstitucionalidade antecedente e consequente

A inconstitucionalidade antecedente decorre de violação frontal e direta de um princípio ou determinação constitucional, sem necessidade de se fazer remissão ou reenvio a qualquer outra norma para a caracterização do vício supremo.

Já a inconstitucionalidade consequente ou derivada exige uma relação de dependência entre duas normas pertencentes ao mesmo diploma legislativo, de tal forma que a declaração de inconstitucionalidade de uma também afetará a outra de maneira consequente ou derivada, visto que dela é dependente.

2.6. Inconstitucionalidade total ou parcial

Configura-se a inconstitucionalidade total diante do descompasso integral entre uma norma ou diploma normativo e a Constituição, de modo a impossibilitar o aproveitamento de qualquer de suas partes componentes.

De outro vértice, a inconstitucionalidade parcial afeta apenas uma parcela da norma infraconstitucional, subsistindo intactas as partes remanescentes, desde que, por óbvio, não sejam dela dependentes.

A admissibilidade do vício parcial é objeto de controvérsia no âmbito formal, pois, como destaca Tavares, “soa estranho falar em inconstitucionalidade da lei do ponto de vista formal, e ao mesmo tempo admitir que essa inconstitucionalidade possa ser apenas parcial. Ora, ou a lei seguiu os trâmites (procedimento) regulares ou não, sendo totalmente constitucional no primeiro caso, e totalmente inconstitucional no segundo”¹².

O mesmo autor, porém, ventila uma hipótese factível de vício formal e parcial, que se daria no caso de aprovação de emenda parlamentar que acresce artigos a projeto de iniciativa presidencial privativa, acarretando inaceitável aumento de despesas, em ofensa ao disposto no art. 63, I, da CF/88. Em tal hipótese, haveria vício formal parcial em relação aos artigos acrescidos por proposta parlamentar, o que, entretanto, não se estenderia ao restante do diploma normativo.

Outro tema a suscitar polêmica diz respeito à omissão parcial, amiúde confundida com casos de inconstitucionalidade por ação (positiva) oriunda da violação do princípio da igualdade. Todavia, por sua complexidade, essa matéria será enfrentada pormenorizadamente quando tratarmos das técnicas concebidas para o combate da omissão inconstitucional.

2.7. Inconstitucionalidade direta (imediata) ou indireta (reflexa, remota, oblíqua)

A inconstitucionalidade direta ou imediata traduz uma relação de incompatibilidade vertical direta entre o ato normativo e a Constituição, sem que entre ambos exista qualquer norma intermediadora. Somente o vício direto autoriza o controle difuso ou concentrado de constitucionalidade.

A inconstitucionalidade indireta, reflexa ou mediata, ao contrário, ocorre quando a lesão impacta de forma direta sobre norma interposta entre o ato violador e a Constituição, refletindo apenas indiretamente sobre esta última. Tal ofensa não passa de mera ilegalidade, inconfundível com a noção rigorosa e científica de inconstitucionalidade. Abonar o contrário equivaleria a elevar todas as questões de invalidade normativa ao status de questões inconstitucionais, o que não se concebe.

É preciso, contudo, redobrar a atenção nos casos de ataque direto ao princípio federativo, que, apesar de sua matriz constitucional, é por vezes confundido com simples questão de ilegalidade ou de inconstitucionalidade reflexa.

O problema ganhou projeção sobretudo após a promulgação da EC n. 45, que acresceu a alínea d ao inciso III do art. 102 da CF/88, remetendo ao STF, via recurso extraordinário, a apreciação do inconformismo surgido em face de decisão que julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

A alteração redacional da EC n. 45, ao contrário do que os mais afoitos poderiam concluir, não introduziu o controle judicial da chamada “inconstitucionalidade indireta, remota ou reflexa”, mas apenas esclareceu algo que já estava implícito na competência do STF, visto que as questões de validade de lei ou de ato normativo de governo local em face da lei federal não são questões de natureza legal, mas sim constitucional, visto que se resolvem pelo exame de eventual invasão do âmbito das competências federativas rigorosamente distribuídas pelo constituinte originário entre União, Estados e Municípios.

2.8. Inconstitucionalidade de normas constitucionais

Em conferência realizada em 1951, Otto Bachof defendeu a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade das normas constitucionais originárias, ou seja, de normas elaboradas e promulgadas pelo poder constituinte originário, que, como já foi retratado, é ilimitado, inicial, autônomo e incondicionado.

Bachof discriminou três possíveis antinomias detectáveis em normas originárias: 1) contradição com normas constitucionais de grau superior; 2) infração de direito supralegal positivado na lei constitucional; 3) infração de direito supralegal não positivado.

Ao que tudo indica, ele propõe a hierarquização de valores constitucionais e submissão das normas plasmadas pelo constituinte originário ao direito supralegal que, embora não esclareça exatamente o que seja, parece aproximar-se da noção metafísica de um direito natural sem barreiras positivas.

Os fundamentos dessa teoria se esvanecem na medida em que reconhecemos que as normas originárias provêm de uma mesma e única fonte de poder, o que, por si só, basta para afastar a pretensão de estabelecer uma tabela escalonada de valores constitucionais.

Ademais, traduzindo um movimento ou poder de fato, certo é que o poder constituinte originário não encontra limite acima de si, sendo, pois, incogitável a desvalia de suas normas por ofensa a limites transpositivos que o poder originário ignora por sua própria natureza.

A declaração de inconstitucionalidade deve partir de critérios formalmente incorporados à Constituição. Se tais critérios abrangerem valores como liberdade, justiça e dignidade, certamente a inconstitucionalidade será aferida à luz deles. Mas, como pontua Jorge Miranda¹³, não é seguro que esses valores sejam acolhidos sempre de forma idêntica. Por isso, dissentimos de Bachof quando, reivindicando para toda ordem constitucional valores supralegais, extrai a possibilidade de declarar a invalidade das normas originárias. Mesmo se aceitarmos que esses valores residem em toda ordem jurídica, nem sempre eles conquistam força e densidade suficiente para conformarem o texto constitucional de modo a invalidar supostas antinomias originárias. Ademais, seria ilógico supor que o constituinte originário tivesse dotado os órgãos de fiscalização por ele criados de competência para negar aplicação às suas próprias normas. A tanto impediria o princípio da coerência ou não contradição, posto não ser razoável que a criatura acumule força maior que a de seu criador.

Diversa, contudo, é situação de confronto estabelecida entre as normas constitucionais originárias e aquelas supervenientes introduzidas por emendas do poder reformador (CF/88, art. 60) ou do revisor (ADCT, art. 3º), que são derivados, limitados e condicionados.

Isso porque o processo de atualização constitucional sujeita-se a limites temporais, processuais, circunstanciais e materiais, previamente fixados pelo constituinte originário. Assim, a inobservância dessas condições restritivas redunda na invalidação das emendas por violação de normas-limite estabelecidas por autoridade diversa do constituinte derivado.

Em síntese, é impossível invalidar as normas constitucionais originárias, mas é viável o reconhecimento da inconstitucionalidade de normas introduzidas posteriormente por meio de emendas constitucionais, desde que ultrapassados os limites de reforma ou revisão.

3. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Por influência de Rui Barbosa, entusiasta do modelo norte-americano, o Brasil se filiou desde cedo à teoria da nulidade da norma inconstitucional, que confere natureza declaratória e eficácia retroativa à decisão que reconhece a inconstitucionalidade, de modo a cassar todos os efeitos do diploma natimorto.

Dentro dessa concepção, o vício congênito e irremissível impediria o aproveitamento de efeitos passados, presentes ou futuros do ato reputado inconstitucional, visto que nulo e incapaz de surtir quaisquer efeitos.

Num primeiro momento, absorvendo a teoria da nulidade em sua versão original e mais radical, o STF assimilou inicialmente os seus fundamentos basilares, averbando que: 1) o ato inconstitucional é nulo; 2) o reconhecimento do vício resulta de uma decisão declaratória (e não constitutiva); 3) essa decisão produz efeitos retroativos (eficácia ex tunc); 4) a inconstitucionalidade é aferida no plano da validade.

Paralelamente, em solo europeu, mais precisamente na Áustria, desenvolveu-se a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, cujo reconhecimento: 1) implicava dizer que o ato não seria nulo ou írrito, mas simplesmente anulável; 2) resultava de uma decisão constitutiva; 3) operava com eficácia ex nunc ou prospectiva, ou seja, sem atingir os efeitos já cristalizados no tempo; 4) limitava-se a aferir a ocorrência do vício no plano da eficácia e não da validade.

No Brasil, Pontes de Miranda foi um dos primeiros a afirmar que a decisão de inconstitucionalidade teria natureza desconstitutiva ou constitutiva negativa. Apesar de não fazer uma abordagem direta ou incisiva da teoria da anulabilidade, Miranda propôs a análise do ato jurídico nos planos da existência, da validade e da eficácia, para, ao final, sustentar que o ato inconstitucional existe, porém invalidamente. Por isso, deveria ser desconstituído ainda que retroativamente, o que, no entanto, não implicava admitir sua inexistência¹⁴. Destarte, quase involuntariamente, com essa despretensiosa distinção entre validade e existência, Pontes de Miranda abriu espaço para o reconhecimento, de modo excepcional, do ato existente, mas inválido, que já produziu e continuará a irradiar efeitos que poderão ou não ser cassados por futura decisão judicial.

No STF, o Min. Leitão de Abreu, em voto isolado e vencido, contrariou a teoria da nulidade, ao defender que o ato inconstitucional seria anulável e que a decisão de inconstitucionalidade ostentaria natureza constitutiva e eficácia ex tunc. Eis o teor do referido voto:

Acertado se me afigura, também, o entendimento de que se não deve ter como nulo ab initio ato legislativo, que entrou no mundo jurídico munido de presunção de validade, impondo-se, em razão disso, enquanto não declarado inconstitucional, à obediência pelos destinatários dos seus comandos. Razoável é a inteligência, a meu ver, de que se cuida, em verdade, de ato anulável, possuindo caráter constitutivo a decisão que decreta a nulidade. Como, entretanto, em princípio, os efeitos dessa decisão operam retroativamente, não se resolve, com isso, de modo pleno, a questão de saber se é mister haver como delitos do orbe jurídico atos ou fatos verificados em conformidade com a norma que haja sido pronunciada como inconsistente com a ordem constitucional. Tenho que procede a tese, consagrada pela corrente discrepante, a que se refere o Corpus Juris Secundum, de que a lei inconstitucional é um fato eficaz, ao menos antes da determinação da inconstitucionalidade, podendo ter consequências que não é lícito ignorar¹⁵.

Outro exemplo que se agrega às tentativas frustradas de mitigar a rigidez da teoria da nulidade repousa na Súmula 5 do STF, assim vazada: “A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Executivo”.

Ora, tradicionalmente o vício de iniciativa qualifica-se como um defeito formal a fulminar a constitucionalidade da proposição normativa desde o início de sua tramitação. Portanto, o reconhecimento da convalidação implicaria dizer que o vício de inconstitucionalidade não traduziria hipótese de nulidade, mas de anulabilidade que tornaria possível o aproveitamento de seus efeitos.

Apesar dessas tentativas isoladas, o STF e a doutrina majoritária historicamente se alinharam à tese da nulidade ab origine do ato inconstitucional, o que talvez explique o abandono da Súmula 5, já que o ato nulo jamais se convalida.

Todavia, os problemas acumulados mundo afora com o radicalismo das duas teorias conduziram à flexibilização de ambas. De fato, na Áustria, atenuou-se a regra que impedia a produção de efeitos retroativos da Corte Constitucional. De igual modo, nos Estados Unidos, a aridez da teoria da nulidade em muitos casos produzia efeitos colaterais indesejáveis, ao pretender rever inclusive situações já consolidadas no tempo (direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e decisões judiciais irrecorríveis), o que levou a Suprema Corte americana no caso Linkletter v. Walker a admitir excepcionalmente a não incidência retroativa da declaração de inconstitucionalidade de lei que permitia dado sistema de colheita de provas, tido como ilegítimo¹⁶.

Alemanha, Portugal, Itália, Espanha¹⁷ e vários outros países europeus também acabaram por atenuar a teoria da nulidade mediante a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, do reconhecimento de norma em trânsito para inconstitucionalidade, do apelo ao legislador, além de outras técnicas inovadoras que ensejaram a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, ao lado do princípio da nulidade do ato inconstitucional foram plasmados outros vetores igualmente relevantes, como os princípios da segurança jurídica, da proporcionalidade, da boa-fé e da confiança, apontando um novo caminho a ser trilhado, pois, como Lúcio Bittencourt já antecipara anos atrás, a “doutrina da ineficácia ab initio da lei inconstitucional não pode ser entendida em termos absolutos, pois que os efeitos de fato que a norma produziu não podem ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de um decreto judiciário”¹⁸.

Assim, embora persista como regra geral, a tese da nulidade sofreu nítida reformulação entre nós a partir da edição da Lei n. 9.868/99, especialmente no controle abstrato realizado pelo STF, perante o qual os efeitos da decisão de inconstitucionalidade podem ser restringidos, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, pelo voto favorável de 2/3 de seus ministros.

A mitigação do princípio da nulidade vem ganhando espaço também no controle difuso, como se infere do RE 197.917/SP, relacionado à ação civil pública proposta para reduzir de 11 para 9 o número de vereadores da Câmara Municipal de Mira Estrela. Nesse processo, o Ministério Público paulista postulava a declaração de inconstitucionalidade ex tunc (com eficácia retroativa) da lei desarrazoada que previu duas vagas acima do mínimo legal num município de ínfimo contingente populacional, cobrando assim a devolução dos subsídios recebidos indevidamente pelos vereadores excedentes.

Todavia, ao concluir que o reconhecimento da “nulidade com ordinários efeitos ex tunc da composição da Câmara representaria um verdadeiro caos quanto à validade, não apenas em parte das eleições já realizadas, mas dos atos legislativos praticados por esse órgão sob o manto presuntivo da legitimidade”, o Min. Maurício Corrêa, relator do feito, ordenou em nome da segurança jurídica que a decisão de inconstitucionalidade “prevaleça tão somente para as eleições futuras”.

Destarte, à luz das considerações aludidas, pode-se dizer que o princípio da nulidade do ato inconstitucional persiste no Brasil como regra geral, permitindo, contudo, abrandamentos tanto no âmbito do controle concentrado, por força do art. 27 da Lei n. 9.868/99, quanto no controle difuso, em face dos precedentes colhidos no RE 197.917/SP, no RE-AgR 434.222/AM e no MS 22.357/DF, todos pinçados da recente jurisprudência do STF.

4. SISTEMAS OU MODELOS DE CONTROLE

A fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos evoluiu de maneira gradual e não uniforme nos Estados que possuem um sistema normativo escalonado, sendo possível classificar os diferentes modelos de acordo com os órgãos censores, o momento do controle, o objetivo da fiscalização, a concentração de competência e outros critérios. Por isso, estudaremos os vários modelos de controle em tópicos apartados.

4.1. Quanto aos órgãos (ou sujeitos) da fiscalização

O sistema de fiscalização da constitucionalidade varia de acordo com os padrões adotados em cada Estado, podendo falar-se em controle político, judicial ou híbrido.

4.1.1. Controle político

Inicialmente, tal seria o controle exercido internamente pelas instâncias de deliberação política, ou seja, pelos órgãos legislativos, por meio de suas comissões de constituição e justiça que barram a tramitação de projetos inconstitucionais, e executivos, especialmente por ocasião dos vetos apostos a proposições contrárias às normas constitucionais.

Por outro lado, numa segunda acepção, o controle político ocorreria apenas nos Estados que outorgassem competência fiscalizatória a um órgão estranho à composição dos três poderes, normalmente denominado Corte ou Tribunal Constitucional, cujos membros, geralmente investidos em mandatos temporários, atuam exclusivamente como censores das ações e omissões inconstitucionais, sem assimilar competência judiciária recursal, ao contrário, portanto, do que se passa no Brasil com o STF por força do recurso extraordinário (CF/88, art. 102, § 3º). Portugal, Espanha, Alemanha, França e outros países europeus são exemplos de Estados que adotaram Tribunais Constitucionais.

4.1.2. Controle jurisdicional

É a fiscalização desempenhada pelo Poder Judiciário, que pode ser exercida tanto por seu órgão de cúpula quanto pelos juízos ou tribunais inferiores.

4.1.3. Controle híbrido

Híbrido é o controle que mescla os dois sistemas já analisados, sendo que o exame da constitucionalidade de algumas normas compete aos órgãos judiciais, enquanto o controle de outra parcela fica sob responsabilidade de um órgão político estranho aos três poderes.

4.2. Quanto ao momento: preventivo ou repressivo

4.2.1. Controle preventivo

O controle preventivo é aquele realizado antes de concluído o processo de elaboração da norma jurídica. Pode ser exercido pelos três poderes, embora se concentre com maior ênfase no Executivo e no Legislativo.

O Poder Legislativo exerce o controle preventivo por meio de comissões encarregadas de exarar parecer sobre a constitucionalidade das proposições normativas submetidas à sua deliberação. No Senado Federal, se a inconstitucionalidade for apenas parcial, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania poderá apresentar emenda e expurgar o vício. Todavia, sendo total e não somente parcial, o parecer negativo seguido de despacho de arquivamento do projeto pelo Presidente da casa somente desafiará recurso no prazo de dez dias caso não seja unânime (arts. 101, § 2º, e 254 do Regimento Interno). Já na Câmara dos Deputados, o parecer da Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania será conclusivo, mas ensejará recurso ao plenário conforme disposto nos arts. 132, § 2º, 137, § 2º, e 164, § 2º, de seu Regimento Interno.

O chefe do Poder Executivo exerce o controle preventivo quando, ao invés de sancionar, decide vetar, total ou parcialmente, um projeto de lei por motivo de inconstitucionalidade, nos termos do art. 66, § 1º, da CF/88.

O Poder Judiciário também está autorizado a realizar a fiscalização preventiva que, no plano federal, ocorre quando o STF defere mandado de segurança a fim de obstar a tramitação de um projeto de lei viciado, garantido ao parlamentar o direito público subjetivo de participar de um processo legislativo hígido, ou seja, plenamente compatível com as regras constitucionais.

É importante frisar, contudo, que o controle judicial preventivo só pode ser acionado por membro do Poder Legislativo, visto tratar-se de um controle difuso e incidental em defesa da legítima prerrogativa parlamentar de não tomar parte em deliberações normativas constitucionalmente vedadas. Daí por que não se reconhece legitimidade ativa a terceiros não integrantes do órgão legislativo para impetração de mandado de segurança com esse objetivo. Ademais, já decidiu o STF que somente a elaboração normativa lesiva à Constituição pode ser alvo de controle preventivo, mas nunca a proposta que versa sobre questões políticas discricionárias e se limita a ofender o regimento interno das respectivas casas legislativas, pois estes são problemas interna corporis, ou seja, questões afetas apenas aos próprios órgãos legiferantes.

Confirmando tal orientação, o Informativo n. 30 do STF traz um extrato do julgamento do MS 22.503/DF, ocorrido em 8-5-1996, no qual se fixaram as premissas do controle judicial preventivo, que, por sua relevância, optamos por transcrever:

Por maioria de votos, o Tribunal conheceu em parte de mandado de segurança impetrado por Deputados Federais contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados que determinara o processamento de proposta de emenda constitucional em alegada violação a normas do Regimento Interno daquela casa legislativa e ao art. 60, § 5º, da CF (“A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”). Reconhecendo a existência, em tese, de direito subjetivo dos impetrantes-parlamentares a não serem compelidos a participar de processo legislativo que se tenha por contrário à Constituição, o Tribunal afastou a preliminar de carência de ação suscitada nas informações da autoridade apontada como coatora. Prevaleceu, de outra parte, o entendimento de que as questões regimentais levantadas pelos impetrantes estariam imunes ao controle judicial, por estarem compreendidas, em princípio, no conceito de interna corporis. Contra os votos dos Ministros Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Celso de Mello – que dele conheciam integralmente –, e dos Ministros Carlos Velloso e Octavio Gallotti – que dele não conheciam –, o mandado de segurança foi conhecido em parte, nos limites do fundamento constitucional¹⁹.

Vigora no STF, portanto, o entendimento majoritário de que a violação de normas regimentais internas não legitima o controle judicial preventivo, que, repita-se, destina-se unicamente a assegurar a tramitação legislativa em total conformidade com a Constituição.

Tal solução, porém, poderá ser reformulada a qualquer momento em razão da tese ainda pendente de análise definitiva, lançada pelo Min. Gilmar Mendes, no MS 26.915, no sentido de admitir a fiscalização preventiva pelo Poder Judiciário quando se tiver por objeto uma norma constitucional interposta, assunto que será retomado quando o debate no STF estiver amadurecido.

4.2.2. Controle repressivo

Ao contrário da fiscalização preventiva que tende a evitar a produção de atos inconstitucionais, o controle repressivo ocorre depois de concluído todo o processo de elaboração. Ele busca verificar se a norma já incorporada ao ordenamento jurídico guarda ou não conformidade com o texto constitucional.

Em regra, o controle repressivo é exercido prioritariamente pelo Poder Judiciário por intermédio de seu órgão de cúpula (controle concentrado) ou perante qualquer juízo ou tribunal (controle difuso), variando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a depender da via de impugnação utilizada.

Excepcionalmente, o controle repressivo é desempenhado pelo Poder Legislativo para sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa ou do poder regulamentar (CF/88, art. 49, V), bem como para suspender no todo ou em parte a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF (CF/88, art. 52, X).

Pedro Lenza sustenta que, nas hipóteses do art. 49, X, da CF/88, cogitar-se-ia de controle repressivo de constitucionalidade apenas na sustação da lei delegada que ultrapassou os limites fixados pelo Congresso Nacional, mas não no que se refere aos atos presidenciais que exorbitem do poder regulamentar, uma vez que “esse controle é de legalidade e não de inconstitucionalidade, como apontado por parte da doutrina, pois o que se verifica é em que medida o decreto regulamentar extrapolou os limites da lei”²⁰.

O mesmo autor também relaciona, entre os casos de fiscalização repressiva, o controle realizado por comissões mistas da Câmara e do Senado, sobre medidas provisórias editadas pelo Presidente da República, em caso de relevância e urgência, as quais, se desatenderem os seus pressupostos constitucionais, não poderão ser convertidas em lei e, portanto, perderão sua eficácia.

Entretanto, sob ótica diversa, julgamos que essa competência pode ser igualmente qualificada como preventiva, posto anteceder a deliberação parlamentar acerca da conversão de um instrumento precário e unilateral, como a medida provisória, em uma norma definitiva e sujeita à aprovação colegiada, como a lei dela resultante.

Hoje, em função dos princípios da supremacia da Constituição e da força normativa de suas disposições, é quase pacífico o entendimento de que o Chefe do Poder Executivo, em sede de controle repressivo, ou seja, após a aprovação de leis ou atos normativos manifestamente inconstitucionais, pode determinar a seus subordinados que deixem de aplicá-los, como se depreende do seguinte precedente:

Lei inconstitucional – Poder executivo – Negativa de eficácia. O poder executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional²¹.

Tal entendimento não está inteiramente imune a críticas, até porque há quem defenda que o chefe do Poder Executivo só poderia deixar de aplicar a norma caso acionasse o Judiciário e obtivesse o reconhecimento da inconstitucionalidade.

Finalmente, estribados na Súmula 347/STF (“O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”), alguns autores sustentam que o controle repressivo também foi outorgado ao Tribunal de Contas.

Nesse caso, a fiscalização desempenhada pelas Cortes Fiscais seria sempre concreta ou incidental, não tendo o condão de declarar a inconstitucionalidade da norma com eficácia erga omnes, expulsando-a em definitivo do sistema jurídico. Pelo contrário, buscaria apenas sustar a execução de atos ou contratos públicos específicos celebrados com base em normas reputadas inconstitucionais.

Objetamos, contudo, a ideia ventilada, porque, a nosso ver, o exercício da jurisdição constitucional não está incluso no rol de competências entregues pelo constituinte originário aos Tribunais ou Conselhos de Contas.

Destarte, como se percebe, no Poder Judiciário aloja-se o epicentro da fiscalização repressiva, que, no entanto, também pode ser empreendida por órgãos legislativos, executivos e, para alguns doutrinadores, até mesmo pelas Cortes Fiscais.

4.3. Quanto ao meio de impugnação ou objeto visado: concreto ou abstrato

4.3.1. Controle concreto (incidental, subjetivo ou por via de exceção ou defesa)

No controle incidental, o objeto principal do processo se prende a um interesse concreto, direto e pessoal de alguém, que pode ser, por exemplo, a progressão na carreira funcional, a devolução de tributos pagos indevidamente ou até mesmo a redução de encargos e consequente quitação de financiamento bancário.

Sucede que, antes de atingir esses bens concretamente palpáveis, o interessado precisa afastar a incidência de uma norma impeditiva mediante sua invalidação. Por outras palavras, a declaração de inconstitucionalidade constitui um meio ou incidente, aberto no âmbito de um processo judicial em curso, a ser previamente solucionado antes da prolação da sentença final.

Assim, nos exemplos listados, só após decidir sobre a constitucionalidade ou não das normas que obstam a promoção do servidor público, criam um tributo ilegítimo ou estabelecem encargos abusivos, é que o magistrado decidirá a controvérsia a favor de uma das partes e em detrimento da outra.

Destarte, visando à obtenção de um benefício particular e concreto, e não a defesa pura e simples da ordem constitucional, a fiscalização incidental apresenta as seguintes características:

• o objetivo principal do processo não é declarar a inconstitucionalidade “em tese” do ato normativo, mas a obtenção de uma vantagem material qualquer;

• o controle incidental é feito no âmbito de um caso concreto, de um litígio particular;

• a declaração incidental de inconstitucionalidade da norma jurídica produz efeitos restritos às partes do processo (“faz lei entre as partes” – autor e réu), pelo que não beneficia nem prejudica terceiros, para os quais a lei continua válida;

• os interessados em impugnar norma já declarada inconstitucional em sede de controle concreto deverão acionar o Judiciário em processos paralelos, pois o reconhecimento incidental do vício produz efeitos inter partes e não erga omnes (gerais e oponíveis contra todos).

Por mirar interesses materiais ou concretos de alguém, o processo de fiscalização incidental configura o que se convencionou denominar “processo subjetivo”, ou seja, uma ação em que se defendem interesses particulares de alguém, contrastando-se frontalmente com a finalidade colimada no controle abstrato, que se apresenta como um “processo objetivo”, voltado à defesa pura e simples da ordem jurídica, mediante invalidação das normas que violem o texto constitucional, pouco importando se daí advirão benefícios ou prejuízos a quem quer que seja.

Por idênticas razões, o controle incidental ou concreto é também conhecido como “controle por via de defesa ou exceção”.

4.3.2. Controle abstrato (principal, em tese, objetivo ou por via de ação)

Tal é o controle que se dirige a analisar a compatibilidade vertical das ações e omissões normativas perante a Constituição, com vistas a depurar o sistema jurídico de antinomias inconciliáveis, independentemente de sua incidência em quaisquer situações concretas da vida, bem como dos benefícios ou prejuízos que possa causar a terceiros.

No âmbito do controle abstrato, declara-se a inconstitucionalidade “em tese” da norma jurídica, ou seja, de forma autônoma e abstrata, para eliminá-la em definitivo do ordenamento positivo, residindo aí o objetivo principal do controle.

Assim concebida, a fiscalização principal ou abstrata reúne as seguintes características:

• o objetivo principal do processo não é proteger interesses particulares, mas declarar a inconstitucionalidade “em tese” do ato normativo;

• o controle abstrato é suscitado de forma autônoma, e não dentro de um caso concreto;

• a declaração “em tese” de inconstitucionalidade da norma jurídica produz efeitos erga omnes (oponíveis contra todos, e não só perante as partes do processo), com sua consequente eliminação do sistema jurídico, sendo desnecessário que o terceiro interessado acione o Judiciário para deixar de observá-la.

O controle principal é também chamado “controle por via de ação” e desperta um “processo objetivo”²², cuja única finalidade é resguardar a supremacia da Constituição.

4.4. Quanto ao monopólio ou concentração da competência fiscalizatória (critério subjetivo ou orgânico)

4.4.1. Controle difuso

O controle difuso é justamente aquele que promove a desconcentração do múnus fiscalizatório. De fato, em vez de conferir a um único órgão o monopólio da jurisdição constitucional, esse modelo guarnece todos os órgãos do Poder Judiciário de competência para verificar a compatibilidade vertical das normas infraconstitucionais. Os Estados Unidos constituem típico exemplo de Estado adepto do controle difuso.

Atendo-se ao modelo brasileiro, a doutrina costuma equiparar os conceitos de controle difuso e controle incidental, quando, em veras, os dois constituem modelos distintos e inconfundíveis de fiscalização normativa.

Difuso é o controle empreendido por múltiplos órgãos judiciais; incidental, aquele predisposto à defesa de um interesse particular. Assim, é teoricamente possível cogitar hipótese de fiscalização incidental concentrada, como no caso de mandado de segurança impetrado perante o STF, contra ato da Mesa do Senado Federal (CF/88, art. 102, I, d), para defesa do direito parlamentar subjetivo a um processo legislativo hígido.

A confusão terminológica, entretanto, justifica-se entre nós pela adoção de um sistema que, por coincidência ou não, confiou exclusivamente ao STF a fiscalização abstrata das normas contestadas em face da Constituição Federal, e também conferiu aos Tribunais de Justiça o monopólio do controle abstrato perante as Constituições Estaduais, vinculando de maneira indissociável as expressões “controle concentrado” e “controle abstrato”, como se tais locuções traduzissem realidades equivalentes e sinonímias.

Noutro versar, apesar das raras exceções, o controle incidental no Brasil é precipuamente exercido pela via difusa, advindo daí também o emprego acrítico, confuso e indeterminado de tais nomenclaturas.

Por isso, apesar da não equivalência dos termos “difuso” e “incidental”, de um lado, e dos vocábulos “concentrado” e “abstrato”, de outro, advertimos desde já o leitor sobre o uso indistinto de tais qualificativos neste trabalho, como se designassem modelos idênticos, tendo em vista as peculiaridades do sistema brasileiro.

4.4.2. Controle concentrado

O controle concentrado, como o próprio nome sugere, busca centralizar em apenas um ou alguns poucos órgãos judiciais, geralmente naqueles situados em patamares mais elevados, o exercício da jurisdição constitucional. Alemanha, Espanha, Portugal e vários outros países europeus são exemplos de Estados que adotaram o controle concentrado de constitucionalidade.

4.4.3. Controle misto

Misto é o controle adotado pelo Brasil, que procurou mesclar técnicas de fiscalização concentrada com métodos de controle difuso, adotando um modelo único, singular e plenamente afeito às realidades de nosso povo.

5. CONTROLE DIFUSO

O controle difuso de constitucionalidade, que foi implantado no Brasil em 1891 sob nítida inspiração americana, distribui a todos os juízes e tribunais o poder de declarar incidentalmente, por ocasião do julgamento das causas que lhe são afetas, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de qualquer esfera de governo.

O objetivo principal da fiscalização difusa não é o de invalidar normas jurídicas, mas o de resolver o litígio pendente sobre um interesse subjetivo qualquer, razão por que eventual reconhecimento de inconstitucionalidade normativa fará lei apenas entre as partes do processo.

5.1. Origem histórica

O controle de constitucionalidade foi impulsionado de forma marcante pelo notável sistema judicial erigido nos Estados Unidos a partir do precedente fixado em Marbury v. Madison. Por isso, costuma-se dizer que, se Kelsen formulou o mais completo discurso sobre o escalonamento das normas jurídicas, a jurisprudência norte-americana fez da “Constitución escrita ese parámetro normativo superior que decide la validez de las Leyes del Parlamento”²³.

Embora constituísse lugar comum, a afirmação da supremacia do texto constitucional só alcançou eficácia prática em 1803, quando o Presidente da Suprema Corte norte-americana, John Marshall, reconheceu o amplo poder de controle do Judiciário sobre o Executivo e o Legislativo, viabilizando com isso a declaração de nulidade dos atos emanados dos demais poderes desde que contrários ao texto constitucional.

Tudo se passou no afamado caso Marbury v. Madison. John Adams, então Presidente dos Estados Unidos, fora derrotado por Thomas Jefferson na campanha de reeleição.

Antes que o novo Presidente fosse empossado, Adams nomeou diversos correligionários para cargos do Judiciário, protegidos pelas garantias de vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos. Quando Jefferson assumiu, Willian Marbury constava entre os nomeados para o cargo de Juiz de Paz, no condado de Washington, Distrito de Columbia, mas ainda não havia recebido o título da comissão que, segundo as tradições da época, era indispensável para consumar a nomeação.

Assim, Jefferson ordenou a seu Secretário de Estado, James Madison, que não entregasse o título da comissão a Marbury, que por tal razão não tomou posse do cargo e requereu à Suprema Corte a notificação de Madison para apresentar explicações. Como Madison silenciou, Marbury interpôs writ of mandamus a fim de efetivar sua nomeação.

Dois anos após, por ocasião da resolução de mérito, Marshall viu-se compelido a analisar várias questões, entre as quais a própria competência para apreciação do writ of mandamus. Isso porque aparentemente se estabeleceu um conflito entre a legislação ordinária que outorgava competência à Suprema Corte (Seção 13, do Judiciary Act, de 1789) e as disposições constitucionais vigentes que indicavam o contrário. De fato, pela Constituição, a Suprema Corte americana só teria jurisdição originária nas causas em que um Estado fosse parte ou naquelas concernentes a embaixadores, outros ministros públicos e cônsules, sendo que nos demais litígios sua competência seria apenas recursal.

Tomando a supremacia constitucional como suporte legitimador, Marshall declarou a nulidade do art. 13 do Judiciary Act de 1789, declinando da competência para apreciação do writ of mandamus impetrado por Marbury em hipótese não autorizada pela Constituição. A originalidade da decisão abriu espaço para florescimento de um sistema único de fiscalização normativa, posteriormente batizado como judicial review, que reconhecia difusamente a qualquer juiz ou tribunal competência para declarar a nulidade dos atos inconstitucionais.

No Brasil, a Constituição de 1891 importou o modelo americano de fiscalização difusa que persiste até hoje, reproduzido sucessivamente nas demais Constituições brasileiras, inclusive na atual, naturalmente com as adaptações reclamadas pelas peculiaridades de nosso sistema jurídico e pelo decurso de mais de dois séculos desde a célebre decisão de Marshall.

5.2. Reserva de plenário (CF/88, art. 97)

O art. 97 da CF/88 contempla a chamada “cláusula de reserva de plenário”, conhecida pelos americanos como full bench, ao estabelecer que apenas “pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”²⁴.

Em geral, com vistas a imprimir maior agilidade aos julgamentos, as controvérsias submetidas aos tribunais são apreciadas por órgãos fracionários (turmas ou seções), integrados por reduzido número de magistrados. Entretanto, por versarem temas de suma relevância, algumas causas submetem-se à jurisdição do órgão pleno ou especial, que são instâncias deliberativas com maior representatividade.

Ora, uma das causas sujeitas à deliberação colegiada especial prende-se justamente à declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Se, por um lado, a participação de mais julgadores pode atrasar a votação, inclusive mediante sucessivos pedidos de vista, por outro, a exigência do quorum qualificado acautela contra o risco de uma decisão irrefletida, emprestando maior confiabilidade aos pronunciamentos que tangenciam nossa arquitetura constitucional.

A reserva de plenário não se aplica a todos os julgamentos circunscritos à análise da constitucionalidade de atos normativos. Assim, no controle difuso exercido por juiz singular, seria ilógico pretender aplicar essa cláusula em face da inexistência de órgão colegiado em primeiro grau de jurisdição.

A regra também é excepcionada nas hipóteses arroladas no art. 481, parágrafo único, do CPC: “Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.

Desnecessária, portanto, a submissão da questão constitucional ao órgão pleno ou especial se já houver pronunciamento definitivo do STF ou do próprio tribunal sobre a mesma matéria, como se depreende, aliás, do julgado a seguir transcrito:

Processo Civil. Controle de constitucionalidade. Princípio da reserva de plenário. O juiz singular pode deixar de aplicar lei inconstitucional; os órgãos fracionários dos tribunais não porque, mesmo no âmbito do controle difuso da constitucionalidade, os tribunais só podem deixar de aplicar a lei pelo seu plenário ou, se for o caso, pelo respectivo órgão especial (CF, art. 97), observado o procedimento previsto no art. 480 e seguintes do Código de Processo Civil, salvo se já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (CPC, art. 481, parágrafo único). Recurso Especial conhecido e provido²⁵.

As exceções previstas buscam imprimir uniformidade, celeridade e racionalidade às decisões dos órgãos fracionários, evitando burocratização excessiva e dispêndio inútil de energia quando já estiver soluto o dilema constitucional.

Questão ainda pendente centra-se em descobrir se as normas anteriores à Constituição Federal de 1988 e com ela incompatíveis, quando atacadas incidentalmente no caso concreto, estão ou não sujeitas à incidência da reserva de plenário.

Tradicionalmente, o STF sempre refreou a admissão da inconstitucionalidade superveniente, cifrando a análise da compatibilidade das normas preexistentes com a nova Constituição a um problema de aplicação normativa intertemporal, ou seja, de recepção ou revogação das normas pretéritas²⁶.

Assim, com esteio nesse antigo entendimento, os tribunais vêm afastando a reserva de plenário quando o objeto do incidente é uma norma anterior à Constituição de 1988, visto que tais normas dispensariam a expressa decretação de inconstitucionalidade, posto já estarem revogadas. Foi como decidiu o STJ no REsp 439.606, senão vejamos:

A cláusula de reserva de plenário somente é aplicável na hipótese de controle difuso em que deva ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, não se aplicando aos casos (como o dos autos) em que se reputam revogadas ou não recepcionadas normas anteriores à Constituição vigente²⁷.

Parece-nos que tal entendimento urge ser revisto, pois, se o fundamento nuclear da reserva de plenário é o de oferecer maior segurança às decisões que lidam com matéria constitucional, não faz sentido algum limitá-la aos processos que abracem leis ou atos normativos editados após a promulgação da Constituição de 1988. De fato, muitas normas pretéritas abordam temas candentes, inclusos na ordem do dia, que reclamam solução uniforme só passível de ser fixada pela maioria absoluta dos membros do tribunal ou de seu respectivo órgão especial.

A esse propósito parece convergir a Súmula Vinculante 10 do STF, de junho de 2008, ao dispor: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

5.3. Extensão a terceiros (CF/88, art. 52, X)

Desde a Constituição de 1934, o Senado Federal passou a desempenhar competência discricionária que lhe faculta suspender, no todo ou em parte, lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF.

A suspensão a ser efetuada pelo Senado Federal, atualmente prevista no art. 52, X, da CF/88, só terá lugar quando a decisão do STF for prolatada em sede de controle concreto, pois se destina a conferir efeitos erga omnes a um pronunciamento que, até então, obriga apenas as partes litigantes²⁸. Aliás, seria mesmo despropositado relacionar o exercício desta atribuição ao controle abstrato, cujas decisões já irradiam efeitos a todos oponíveis.

Trata-se, como já adiantado, de uma competência discricionária, e, portanto, não vinculada, apesar das divergências doutrinárias que emergem a esse respeito.

No STF, entretanto, o Min. Gilmar Mendes defende uma revisão semântica do art. 52, X, da CF/88, que teria sofrido nítida mutação constitucional, tendente a limitar a discricionariedade política do Senado Federal e a potencializar as atribuições jurisdicionais do STF, cujas decisões declaratórias de inconstitucionalidade, mesmo no âmbito da fiscalização concreta ou incidental, surtiriam efeitos gerais e vinculantes.

De notar, portanto, que o reconhecimento da mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88, tal como proposto pelo Min. Gilmar Mendes, ou seja, com aptidão unicamente para dar publicidade à decisão do STF que por si só bastaria para sustar a execução da lei, abre caminho para a chamada “abstrativização do controle difuso”, pela transcendência da fundamentação extraída do acórdão, equiparando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade nas vias abstrata e concreta. Advirta-se, contudo, que o desfecho dessa questão encontra-se pendente no próprio STF²⁹.

É importante dizer que a competência em exame abrange a suspensão de normas federais, estaduais, distritais e municipais. Entretanto, a doutrina se divide quanto aos efeitos da resolução do Senado Federal. Seriam ex tunc (retroativos) ou ex nunc (prospectivos)?

A maioria dos doutrinadores, entre os quais Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Luiz Alberto David Araujo, José Afonso da Silva, Regina Ferrari e Lenio Streck, só para citar alguns, entendem que a resolução senatorial irradia efeitos ex nunc, ou seja, voltados ao futuro, suspendendo a execução da lei inconstitucional sem prejudicar situações jurídicas anteriores.

Porém, como alerta Gilmar Mendes, tal opinião não é pacífica, havendo quem sustente a eficácia retroativa (ex tunc) da resolução para depurar o ordenamento jurídico com a extração de lei tida por inconstitucional³⁰.

Por fim, a locução “no todo ou em parte” do art. 52, X, da CF/88 deve ser objeto de interpretação restritiva. Assim, se toda a lei foi declarada inconstitucional pelo STF, o Senado só poderá suspender a execução do diploma normativo na íntegra. Por outro lado, tendo ocorrido invalidação parcial, a resolução senatorial afetará unicamente a parte da norma tisnada de inconstitucionalidade segundo o STF.

5.4. Abstrativização do controle difuso e transcendência dos motivos determinantes

A abstrativização, também conhecida como transcendência dos motivos determinantes da decisão no controle difuso, é um fenômeno muito em voga atualmente e que propõe mudanças no controle de constitucionalidade brasileiro, igualando os efeitos da fiscalização abstrata, sempre erga omnes, e da concreta, tradicionalmente limitados às partes da relação jurídica processual.

No famoso HC 82.959/SP, relatado pelo Min. Marco Aurélio, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que vedava a progressão de regime dos condenados por crimes hediondos. Tal decisão, prolatada em sede de fiscalização difusa e concreta, irradiou efeitos inter partes que não alcançaram terceiros.

Logo após, a Defensoria Pública da União aforou a Reclamação 4.335/AC, alegando descumprimento da decisão proferida no HC 82.959 por juiz singular que impediu a progressão de regime de condenado por crime hediondo.

Apesar da inércia do Senado em sustar a execução da norma invalidada pelo STF, o Min. Gilmar Mendes defendeu a tese da abstrativização, ou seja, da generalização dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no âmbito da fiscalização difusa, embasando-se na suposta mutação sofrida pelo art. 52, X, da CF/88, bem como no fato de a Constituição atribuir naquele caso competência ao mesmo órgão tanto na fiscalização abstrata quanto na concreta³¹.

Também foram suscitadas questões afetas à economia processual, racionalização judiciária, efetividade constitucional, preponderância do controle abstrato sobre o concreto (hoje tido como excepcional) e transcendência dos motivos determinantes da decisão de inconstitucionalidade, tudo no afã de redesenhar a arquitetura do controle de constitucionalidade no Brasil, equiparando ou, ao menos, aproximando o máximo possível o efeito fiscalizatório nas vias abstrata e incidental.

Na Reclamação 4.335/AC, o Min. Eros Grau acompanhou o relator e sustentou que a atribuição de efeitos erga omnes à decisão emanada do controle difuso não se condiciona à resolução suspensiva do Senado Federal, cuja competência, no quadro da mutação ocorrida, consistiria em dar publicidade à decisão do STF. A própria decisão, segundo exposto, teria o condão de eliminar, de forma definitiva, norma inconciliável com o texto constitucional.

Os defensores da abstrativização ou transcendência dos motivos determinantes atrelam-se ao fato de que o órgão que declara a inconstitucionalidade normativa nos casos que chegam ao STF é o mesmo tanto no controle difuso quanto no concentrado. De fato, em virtude da exigência de deliberação por maioria absoluta imposta pela reserva de plenário (CF/88, art. 97), ou seja, por ao menos 6 de seus 11 ministros, a votação não pode ser realizada em qualquer das turmas do STF, que são órgãos fracionários compostos por 5 ministros apenas. Daí a necessidade de suspender a tramitação de recursos extraordinários, habeas corpus e demais ações originárias, submetendo previamente a questão da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público ao plenário para, aí sim, após decidida a questão, dar sequência à marcha processual. Sucede que o plenário também é o órgão encarregado da fiscalização abstrata, o que reforçaria assim a equiparação dos efeitos atribuídos numa e noutra espécie de controle normativo.

A doutrina costuma apontar alguns requisitos condicionadores da abstrativização da decisão do STF proferida no controle difuso, a saber: a) ser a decisão prolatada pelo mesmo órgão que detém competência para o julgamento na via concentrada (plenário do STF); b) limitar-se a decisão de inconstitucionalidade a versar discussões abstratas, sem entronizar aspectos particulares, personalíssimos ou materiais afetos ao caso concreto.

O reconhecimento da teoria da abstrativização do controle difuso, todavia, ainda não é ponto pacífico, até porque o julgamento da citada Reclamação 4.335/AC não foi concluído no STF.

Após os Min. Gilmar Mendes e Eros Grau se manifestarem favoravelmente, o Min. Sepúlveda Pertence apresentou voto divergente e, apesar de admitir que o papel do Senado Federal está obsoleto, entendeu que a uniformização do comportamento judicial poderia ser obtida mediante simples edição de súmula vinculante. Na sequência, o Min. Joaquim Barbosa não conheceu da reclamação, limitando-se a conceder habeas corpus de ofício para autorizar a progressão de regime prisional, enfatizando não vislumbrar a alegada mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88, que, em sua ótica, andaria na contramão da literalidade deste preceito e das regras de autorrestrição. Logo após, o Min. Ricardo Lewandowski pediu vista da Reclamação 4.335/AC, encontrando-se o julgamento inconcluso.

De nossa parte, recalcitramos em admitir que o fenômeno da abstrativização possa autorizar a invasão da competência discricionária constitucionalmente reservada ao Senado Federal, sem causar traumas ao princípio da independência e harmonia dos poderes.

Inobstante isso, como bem advertiu o Min. Sepúlveda Pertence, é preciso reconhecer que a ordem jurídica prevê outro instrumento igualmente eficaz para uniformizar as ações do Poder Público e as decisões dos juízes e tribunais inferiores, qual seja a súmula vinculante (CF/88, art. 103-A).

É bem verdade que o quorum de aprovação da súmula vinculante (2/3 dos membros do STF) é mais rigoroso do que o exigido para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público (maioria absoluta). Isso, porém, não legitima o esvaziamento do papel do Senado no controle difuso, que, a nosso ver, desempenha uma competência em nada contrária, mas supletiva ou complementar daquela exercida abstratamente pelo STF, visando conferir maior segurança aos jurisdicionados com a edição de resolução suspensiva e pacificadora de conflitos de massa.

6. CONTROLE CONCENTRADO

O controle de constitucionalidade concentrado e abstrato, cuja origem histórica remonta à Constituição alemã de Weimar³², só foi efetivamente introduzido no Brasil a partir da EC n. 16/65 que alterou a redação do art. 101, I, k, da Constituição de 1946, munindo o Procurador-Geral da República de poderes para, ao lado da representação interventiva, ajuizar perante o STF a representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, sistema que perdurou com mínimas adaptações até sua completa reformulação pela Constituição de 1988.

Além das representações já nominadas, o novo modelo de controle concentrado e abstrato prevê também a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão), a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

No plano estadual, também foi instituído o controle concentrado perante o Tribunal de Justiça que tem por objeto o exame da compatibilidade vertical das normas municipais e estaduais perante a Constituição Estadual.

Os parágrafos seguintes destinam-se ao exame detalhado dessas ações e dos efeitos cominados às decisões proferidas em processos de índole objetiva.

6.1. Ação direta de inconstitucionalidade (ADI)

A ação em tela busca declarar a inconstitucionalidade “em tese” de lei ou ato normativo incompatível com a Constituição, de modo a removê-lo definitivamente da ordem jurídica. Para tanto, torna-se dispensável a expedição de resolução do Senado Federal, uma vez que a própria decisão do STF no controle abstrato possui eficácia erga omnes.

6.1.1. Legitimidade ativa

A ação direta de inconstitucionalidade inaugura um processo objetivo no qual inexistem partes e lide. É dizer: não há verdadeiramente um processo subjetivo em que autor e réu litigam por interesses opostos. Como no processo objetivo não se busca assegurar a sujeito nenhum a fruição concreta de bens ou direitos, não há falar em lide, i.e., em conflito de interesses caracterizado por uma pretensão (do autor) resistida (pelo réu). Simplesmente não há litígio, contenda ou disputa judicial.

A ação em comento não será proposta contra o órgão legislativo com o fito de puni-lo pelo desleixo funcional. O que haverá é o interesse comum de todos os envolvidos no controle abstrato em expurgar normas conflitantes com o texto constitucional. Em vez de rivalizar por um direito subjetivo supostamente violado, as partes atuarão em concerto esmerando-se para depurar o ordenamento de possíveis antinomias no plano do direito objetivo. Portanto, feita essa advertência inicial, só em sentido meramente formal é possível falar em parte ou autor legitimado para ajuizar a ação direta de inconstitucionalidade.

Nos termos do art. 103 da CF/88, com a redação dada pela EC n. 45/2004, detêm legitimidade ativa para propor a referida ação os seguintes agentes e entidades: I – Presidente da República; II – Mesa do Senado Federal; III – Mesa da Câmara dos Deputados; IV – Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – Procurador-Geral da República; VII – Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – Partido Político com representação no Congresso Nacional; IX – Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional.

É evidente o avanço alcançado em relação à Carta de 1967, que consagrava o monopólio do Procurador-Geral da República para deflagrar o controle abstrato de constitucionalidade. Esse modelo de ampla legitimação é em grande parte responsável pelo frenesi que a jurisdição constitucional experimenta atualmente. De fato, após a promulgação da Constituição de 1988, o número de ações diretas de inconstitucionalidade aumentou substancialmente. Neste aspecto, Clèmerson Merlin Clève fornece números contundentes: “(...) de 1934, quando foi instituída a ação interventiva, até 1988, o número de ações diretas ajuizadas perante o Pretório Excelso (apenas interventivas até 1965; interventivas e genéricas após 1965) não chegou a 1.700 (um mil e setecentos). De 1988 (outubro) a março de 1999, ou seja, num prazo de dez anos e cinco meses, foram ajuizadas 1.962 (mil novecentos e sessenta e duas) ações, muitas delas impugnando mais de um dispositivo, às vezes mais de uma dezena deles, no caso das ações voltadas contra as normas das Constituições estaduais que foram promulgadas a partir de outubro de 1989”³³.

Em face da multiplicação de processos objetivos, o STF esboçou uma reação natural, procurando restringir o manejo da ação direta de inconstitucionalidade. Por isso, passou a entender que só o Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB e os Partidos Políticos, em vista de suas atribuições institucionais, conservam legitimidade universal para interpor a referida ação em face de qualquer norma conflitante com o texto constitucional.

Todos os demais constituiriam legitimados especiais, aos quais competiria demonstrar um vínculo de pertinência temática entre os seus interesses institucionais e a matéria versada na norma que deu azo ao ajuizamento da ação direta. Melhor dizendo, o STF só vem admitindo a ação direta por parte de Governadores e Mesas de Assembleias Estaduais ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal se a lei impugnada afetar os interesses das respectivas unidades federadas; e por parte das Confederações Sindicais ou Entidades de Classe, se ferir os direitos de seus filiados ou associados.

Nesse particular, convém registrar a opinião de Flávia Piovesan que critica o requisito da pertinência temática exigido pelo STF, já que a ação direta de inconstitucionalidade constitui um instrumento de tutela do direito objetivo, não havendo razão para o autor demonstrar interesse específico na causa, posto inexistir na hipótese uma contenda por interesses opostos e concretos. Entende a autora que, a prevalecer a exegese contrária, estar-se-ia “a converter um instrumento de defesa de direito objetivo em verdadeiro instrumento de defesa de direito subjetivo, o que seria uma distorção jurídica”³⁴.

Mas a verificação do vínculo de pertinência temática é apenas uma das várias barreiras impostas pela jurisprudência restritiva do STF, que antes se pauta pela limitação do que pela ampliação do rol de legitimados ativos.

Deste modo, o STF entende que só a Confederação integrada pelo menos por três Federações Sindicais estaria subsumida ao conceito do inciso IX do art. 103 da CF/88. De outro vértice, a Entidade de Classe de âmbito nacional seria aquela capaz de representar integralmente uma categoria econômica ou profissional, desde que reúna associados ao menos em nove Estados da Federação, por analogia à lei dos partidos políticos.

Para alguns autores, a exigência de representatividade em pelo menos nove unidades federativas revela-se constitucional na medida em que, para ascender ao status de entidade classista de âmbito nacional, seria indispensável preencher um mínimo de amplitude representativa. Por isso, acreditam que, pelo critério de distribuição espaço-geográfica, a entidade com representação em um ou poucos Estados-membros está excluída do rol de legitimados.

Nesse passo, pede-se vênia para discordar de tal entendimento. A demarcação do conceito de entidade classista não pode orientar-se unicamente pelo critério de distribuição geográfica. Antes convém prestigiar a teleologia constitucional que, segundo nos parece, pauta-se mais pelo coeficiente de representatividade da categoria econômica ou profissional do que por sutilezas técnicas construídas no afã de restringir-lhe o alcance.

Para vetar, portanto, o conhecimento de ações movidas por entidades de âmbito nacional, não basta recorrer analogicamente à legislação pertinente aos partidos políticos. Tal proceder implica submeter a Constituição ao crivo do legislador ordinário, de interpretá-la a partir da lei, de conformá-la à legislação infraconstitucional, quando, em veras, todo o avanço científico registrado nos últimos anos, em relação à interpretação e à hermenêutica constitucional, apresenta como postulado básico entendimento inverso, qual seja o de que a lei deve ser interpretada conforme a Constituição, em função da supremacia e da força normativa que lhe são inerentes.

Ilustrativamente, é possível entrever o caso de uma entidade classista que represente todos os membros de uma categoria profissional com atuação restrita a uma ou duas unidades da Federação. Em tal hipótese, apesar de estar limitada geograficamente, a entidade detém significativo coeficiente de representatividade, pois congrega todos os integrantes da categoria profissional. Destarte, não há como declará-la parte ilegítima para a propositura de ação direta, uma vez que a teleologia da norma constitucional não se prende a questões geográficas, mas está relacionada ao coeficiente de representatividade.

Ademais disso, segundo a jurisprudência dominante no STF, deve haver homogeneidade de interesses entre os membros da entidade de classe. Ou seja, os associados devem ser pessoas físicas ligadas entre si pelo exercício da mesma atividade econômica ou profissional. Por esse motivo, aliás, o STF já negou legitimidade à União Nacional dos Estudantes (UNE) para ajuizar ação direta³⁵.

Embora, de início, houvesse negado legitimidade para aforar a ação direta à entidade que possui composição híbrida, com pessoas físicas e jurídicas, ou a que se projeta como uma verdadeira “associação de associações”, chegando inclusive a vetar sob tal fundamento a participação da Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL), o STF alterou sua posição na ADI 3.153, cuja ementa merece transcrição:

Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimação ativa: “entidade de classe” de âmbito nacional. Compreensão da “associação de associações” de classe. Revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal.

1. O conceito de entidade de classe é dado pelo objetivo institucional classista, pouco importando que a eles diretamente se filiem os membros da respectiva categoria social ou agremiações que os congreguem, com a mesma finalidade, em âmbito territorial mais restrito.

2. É entidade de classe de âmbito nacional – como tal legitimada à propositura da ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103, IX) – aquela na qual se congregam associações regionais correspondentes a cada unidade da Federação, a fim de perseguirem, em todo o País, o mesmo objetivo institucional de defesa dos interesses de uma determinada classe.

3. Nesse sentido, altera o Supremo Tribunal sua jurisprudência, de modo a admitir a legitimação das “associações de associações de classe”, de âmbito nacional, para a ação direta de inconstitucionalidade³⁶.

Por muito tempo, o STF entendeu que a perda da representação congressual pelo partido político, configurando caso de carência superveniente, ensejaria a extinção do processo sem resolução de mérito. Tal posição sempre nos causou estranheza, pois a defesa da supremacia constitucional configura interesse indisponível, não se admitindo sequer a desistência da ação regularmente proposta (Lei n. 9.868/99, art. 5º).

É certo que no processo subjetivo as condições da ação, entre as quais se inclui a legitimidade ativa, devem perdurar até o término da marcha processual, sob pena de ser decretada a carência de ação, i.e., sob pena de não reunir o órgão judicial condições para compor o conflito de interesses travado entre autor e réu. Mas a ação direta de inconstitucionalidade não instaura um processo subjetivo. Pelo contrário, sendo indiscutível o seu teor objetivo, os requisitos reclamados para deflagrar o controle abstrato são aquilatados quando do seu ajuizamento, sendo inaplicáveis as regras do processo subjetivo que permitem avaliar a posteriori a presença das condições da ação. A representação congressual, in casu, funcionará apenas como mola propulsora para investigar a ocorrência de lesão à ordem constitucional, questão de interesse público e indisponível que, uma vez suscitada, exige regular sindicância.

Por tais razões, firmamos a convicção de que a perda da representação congressual jamais poderia motivar a extinção do processo movido por uma sigla partidária. Assim, foi com alegria que assistimos à mudança operada no julgamento de agravo na ADI 2.159, em sessão plenária de 12 de agosto de 2004, quando o STF decidiu, por maioria, “que a perda superveniente de representação parlamentar não desqualifica o partido político como legitimado ativo para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade”.

6.1.2. O “amicus curiae” e a sociedade aberta de intérpretes

Como já adiantamos no Capítulo 4, Peter Häberle idealizou uma concepção plural e dinâmica de interpretação constitucional, definindo-a como um processo aberto a todos os indivíduos que coabitam um Estado.

Uma das virtudes da teoria de Häberle, lecionam Gilmar Mendes e Ives Gandra, “reside na negação de um monopólio da interpretação constitucional, mesmo naqueles casos em que se confere a um órgão jurisdicional específico o monopólio da censura”. Por isso, insistem, “o reconhecimento da pluralidade e da complexidade da interpretação constitucional traduz não apenas uma concretização do princípio democrático, mas também uma consequência metodológica da abertura material da Constituição”³⁷. Disso advém a impossibilidade de cifrar o leque de intérpretes num rol inflexível e limitado mesmo quando a tarefa interpretativa é realizada com o propósito de expurgar possíveis antinomias do sistema positivo.

São justamente estes os motivos subjacentes à incorporação da figura do amicus curiae pelo art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99, que concede ao relator a faculdade de admitir, em despacho irrecorrível, a manifestação de órgãos e entidades representantes da sociedade civil no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade.

O amicus curiae é aquela pessoa ou entidade que, não sendo parte no processo objetivo, ministra subsídios e aportes instrumentais, com o objetivo de auxiliar o STF a desvelar o real propósito constituinte, de molde a solver a controvérsia suscitada pelos “intérpretes oficiais”. Fazendo as vezes de verdadeiro “amigo da corte”, ele se habilita no processo “para apresentar a sua visão da questão constitucional em testilha, oferecendo à Corte a sua interpretação, como partícipe ativo da sociedade aberta de intérpretes da Constituição”³⁸.

A participação real (e não apenas nominal) do amicus curiae aproxima a Corte Constitucional da realidade circunjacente, pois traz à colação as dúvidas e os problemas que as questões constitucionais suscitam no meio comunitário, as preocupações das distintas facções sociais, os valores e os interesses em disputa, bem como a repercussão negativa ou positiva que a decisão final poderá acarretar sobre a própria sociedade.

Além de familiarizar o magistrado com as perturbações que agitam o cenário social, uma mobilização deste jaez cede espaço para a criação de um fórum crítico, onde são bem-vindas quaisquer tentativas de atuar ética e persuasivamente nos bastidores forenses. Tal proceder envolve a possibilidade de expender argumentos num ou noutro sentido, de palpitar responsavelmente por meio de memoriais escritos ou mediante sustentação oral, de postular a colmatação de lacunas normativas, de pugnar pela constitucionalidade de uma norma ou de advogar sua eliminação do sistema jurídico, distribuindo, se necessário, cópias de estudos e pareceres técnico-científicos.

Com isso, desperta-se o juízo da censura, revitalizando-se na consciência coletiva o sentimento constitucional, retratado por Loewenstein como aquela vontade livre e consciente de atuar como verdadeiro ombudsman dos intérpretes oficiais (juízes, legisladores e gestores públicos).

Apesar do relevante papel a ser desempenhado pelo amicus curiae, há quem busque mitigar sua importância, sustentando que, por excesso de trabalho e escassez de tempo, as manifestações escritas apresentadas por terceiros passariam despercebidas pelos ministros do STF, possuindo reduzida influência sobre as decisões plenárias. Outros advogam a tese de que os poderes conferidos às entidades representativas são limitados e não incluem a possibilidade de promover sustentação oral ou de recorrer contra decisões desfavoráveis.

Porém, se não há autorização explícita no texto da Lei n. 9.868/99, também ali não se surpreende vedação alguma para a realização destes atos. Assim, mesmo na ausência de expresso permissivo legal, acredita-se que a atuação eficaz do amicus curiae envolve, além da possibilidade de deduzir memoriais escritos, a de promover sustentação oral nas sessões de julgamento. O STF, após esposar entendimento contrário, reviu sua posição inicial e passou a admitir tal prerrogativa (ADI 2.777-8/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Informativo STF n. 331). A mudança paradigmática na jurisprudência da Suprema Corte veio em boa hora. Deveras, de que nos adianta um amigo se nem voz ativa ele tem?

Hoje, num país de dimensões continentais como o Brasil, a manifestação oral desempenha importante papel educativo, máxime porque as sessões do STF são televisionadas e retransmitidas em todo o território nacional, aproximando dos debates constitucionais mesmo aqueles que residem em locais remotos. Neste vértice, são oportunas as anotações de Gustavo Binenbojm:

Com efeito, faz parte do diálogo constitucional travado pelo Tribunal Constitucional com a sociedade a apresentação oral dos argumentos pelo requerente, requeridos e amici curiae, perante a audiência da sociedade aberta de intérpretes da Constituição, de forma que o público, destinatário último da decisão, seja informado das posições e argumentos de todos os envolvidos na questão. Não faz sentido dar aos julgadores voz perante a opinião pública e limitar a participação do amicus curiae às peças escritas, que só serão conhecidas por aqueles que manusearem os autos do processo³⁹.

Por outro lado, ainda segundo Binenbojm, podendo expender argumentos orais ou escritos perante o STF, não há razão para interditar ao amicus curiae a faculdade de recorrer de decisões judiciais. Poderia, assim, valer-se do agravo regimental contra as decisões interlocutórias do relator, bem como de embargos declaratórios em face de acórdãos proferidos pelo colegiado. Outrossim, no âmbito do controle abstrato estadual, poderá utilizar-se de recurso especial ou extraordinário, conforme a hipótese de cabimento⁴⁰.

Todavia, firmou-se no STF o entendimento de que o amicus curiae não pode recorrer para discutir a matéria analisada no âmbito da fiscalização abstrata, salvo contra as decisões de inadmissibilidade de sua intervenção, senão vejamos:

Ação direta de inconstitucionalidade. Embargos de declaração opostos por amicus curiae. Ausência de legitimidade. Interpretação do § 2º, do art. 7º, da Lei n. 9.868/99. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente quanto ao não cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos à relação processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. Exceção apenas para impugnar decisão de não admissibilidade de sua intervenção nos autos. Precedentes⁴¹.

O Min. Marco Aurélio contempla a interposição de embargos de declaração pelo amicus curiae, porém, se mantida a decisão que indeferiu sua participação, não admite o manejo de agravo⁴². Como se vislumbra, suas atribuições e prerrogativas recursais são objeto de discussões polêmicas.

Seja como for, a assimilação do novo perfil hermenêutico que amplia as prerrogativas do amicus curiae está diretamente ligada à implementação dos valores de que o Estado Democrático de Direito é tributário, contribuindo para pluralizar os debates constitucionais e inaugurar um fórum coletivo capaz de recobrar a força normativa da Constituição.

6.1.3. Procedimento e competência

A ação direta de inconstitucionalidade genérica, que será processada e julgada originariamente pelo STF, não está sujeita a prazos prescricionais e tem como legitimados passivos as autoridades ou os órgãos responsáveis pela elaboração da norma impugnada.

A petição inicial deve indicar os preceitos constitucionais violados e ser apresentada em duas vias, com cópia da lei ou ato normativo questionado e dos documentos que dão suporte à impugnação (Lei n. 9.868/99, art. 3º, parágrafo único), sendo admitidos o aditamento e a cumulação de pedidos.

Sendo pessoa jurídica, o autor deve comprovar a regularidade de sua constituição e representação legal, sendo que assistência por meio de advogado só é reclamada quando a ação direta for proposta por partidos políticos, confederações sindicais ou entidades de classe, já que os demais legitimados possuem capacidade postulatória segundo já decidiu o STF⁴³.

Na hipótese de inépcia, ausência de fundamentação ou manifesta improcedência, está o relator legitimado a indeferir a inicial de plano, em decisão sujeita a recurso de agravo.

Com base no art. 6º da Lei n. 9.868/99, em seu despacho inaugural, o relator poderá determinar a notificação de tais agentes e entidades para que prestem as informações pertinentes no prazo de trinta dias. Apesar de proibir a intervenção de terceiros, a lei faculta ao relator a admissão do amicus curiae em face de sua representatividade ou devido à relevância da matéria sub judice (Lei n. 9.868/99, art. 7º).

Recebida a petição inicial e decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União, a quem compete a defesa da lei ou do ato normativo (CF/88, art. 103, § 3º) independentemente de sua natureza federal ou estadual, e o Procurador-Geral da República, fixando-se o prazo de quinze dias para a manifestação de cada um (Lei n. 9.868/99, art. 8º). Aliás, importa lembrar que o Procurador-Geral da República opina em todos os feitos de competência do STF, por força do disposto no § 1º do art. 103 da CF/88.

É importante frisar, neste aspecto, que o STF já decidiu que “o múnus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade”⁴⁴.

Havendo interesse público indisponível no esclarecimento da questão constitucional, não se admite desistência na ação direta de inconstitucionalidade (Lei n. 9.868/99, art. 5º).

Antes de pautar o julgamento, sendo necessário esclarecer matéria ou circunstância de fato ou diante de notória insuficiência das informações existentes nos autos, o relator poderá requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para emissão de parecer ou, ainda, marcar audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Vencidas todas estas fases, o relator deverá distribuir cópia do relatório final a todos os ministros e solicitar a inclusão do processo na pauta de julgamentos, a fim de proferir decisão cujos efeitos serão adiante examinados.

6.1.4. Paradigma de controle: bloco de constitucionalidade

Questão interessante prende-se à identificação do paradigma em relação ao qual serão confrontadas as normas impugnadas por meio da ação direta.

A grande dúvida é a de saber se a incompatibilidade a ser sanada configura-se apenas perante dispositivo expresso da CF/88 ou se, para além disso, também os princípios constitucionais implícitos, os decorrentes do regime constitucional adotado e os tratados internacionais sobre direitos humanos incluem-se no chamado “bloco de constitucionalidade”, ou seja, no conjunto de normas explícitas ou implícitas dotadas de supremacia hierárquica capaz de eliminar os atos normativos conflitantes.

No julgamento da ADI 595/ES (Informativo 258/STF), o Min. Celso de Mello difundiu a ideia de “bloco de constitucionalidade”, descartando um conceito formal assaz restrito que comprimisse o parâmetro de aferição unicamente aos preceitos expressamente incorporados na Constituição formal.

Tal aversão a concepções demasiadamente formais ou minimalistas justifica-se com a promulgação da EC n. 45/2004, que conferiu status constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, por 3/5 de seus membros.

Assim, parece-nos acertada a identificação de um bloco de constitucionalidade que, numa concepção mais ampliada, permita o confronto das normas ordinárias diante do conjunto de regras e princípios constitucionais, explícitos e implícitos, inclusive os decorrentes do regime adotado no Brasil, bem como perante os tratados internacionais incorporados segundo o procedimento mais rigoroso fixado no art. 5º, § 3º, da CF/88.

Por fim, vale destacar que o STF não está adstrito aos fundamentos invocados pelo autor da ação direta como parâmetro para o exame da compatibilidade vertical.

De fato, como bem relatou o Min. Celso de Mello na ADI 561-MC, o tribunal “não está condicionado, no desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal circunstância, no entanto, não suprime à parte o dever processual de motivar o pedido e de identificar, na Constituição, em obséquio ao princípio da especificação das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar”⁴⁵.

6.1.5. Medida cautelar

O art. 10 da Lei n. 9.868/99 contempla a previsão de medida cautelar em sede de ação direta, visando suspender liminarmente a aplicação do ato inquinado de inconstitucionalidade, tornando aplicável a legislação anterior, salvo expressa manifestação em contrário (Lei n. 9.868/99, art. 11, § 2º).

Antes de apreciar o pedido cautelar, o relator deverá ouvir, no prazo de cinco dias, o órgão ou autoridade responsável pela norma impugnada, podendo ainda, se reputar indispensável, ouvir, em três dias, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União (Lei n. 9.868/99, art. 10).

Quando for relevante a matéria e houver especial significado para a ordem social e segurança jurídica, poderá o relator, após a apresentação das informações e ouvidos sucessivamente o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, converter o pedido cautelar em apreciação de mérito, submetendo, no prazo de cinco dias, o processo diretamente ao plenário, que julgará definitivamente o feito.

Salvo no período de recesso⁴⁶, quando o Presidente poderá concedê-la monocraticamente, o deferimento de medida cautelar está condicionado ao voto favorável da maioria absoluta do STF (seis ministros), instalando-se a sessão de julgamento desde que presentes no mínimo oito de seus membros.

A medida cautelar terá eficácia contra todos (erga omnes) e produzirá efeitos ex nunc, ou seja, não retroativos, salvo expressa manifestação em sentido oposto. A excepcionalidade do efeito retroativo em sede cautelar está associada à presunção de legitimidade que reveste toda norma jurídica e ao caos institucional que isso poderia gerar se, futuramente, no exame de mérito, a ação fosse julgada improcedente, cassando-se a cautelar anteriormente deferida.

6.1.6. Objeto

A ação direta volta-se ao combate de leis ou atos normativos federais e estaduais, não abrangendo as normas municipais em face do “silêncio eloquente” do art. 102, I, a, da CF/88, que não as submeteu ao crivo da ADI.

Questão interessante diz respeito às normas editadas pelo Distrito Federal, que acumula competências municipais e estaduais nos termos do art. 32 da CF/88. Assim, a norma distrital será passível de impugnação por ADI apenas se houver sido editada no exercício de uma atribuição estadual, já que as normas municipais foram excluídas do âmbito de incidência da ação direta.

No conceito de “lei” enquadram-se todas as espécies normativas arroladas no art. 59 da CF/88, a saber: emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos e resoluções legislativas.

Por “ato normativo” qualificam-se todos aqueles que veiculam prescrições a serem cumpridas por seus destinatários⁴⁷, desde que se revistam de generalidade e abstração. São exemplos os regimentos internos dos tribunais, as resoluções do Conselho Internacional de Preços etc.

A elasticidade dos conceitos analisados deu origem a diversas especulações, obrigando o STF a delimitar o âmbito material da ADI mediante técnicas excludentes. Por outras palavras, não esclareceu o tribunal quais atos ensejariam ação direta, mas, ao contrário, optou por relacionar os que não poderiam ser alvos dela, dentre os quais:

• Leis ou atos de efeitos concretos: incidindo de modo específico sobre objetos ou agentes individualizados, escapam da ação direta por não reunirem generalidade e abstração suficiente para colher uma gama indeterminada de pessoas ou situações jurídicas distintas. O Min. Gilmar Mendes, todavia, entende que só os atos concretos propriamente ditos escapariam da ação direta, enquanto aqueles editados sob a forma de “leis concretas”, embora privados dos atributos da generalidade e abstração, adviriam da vontade do legislador ou do próprio constituinte, que lhes impõe a formalidade legislativa. Assim, segundo pontua o autor, “se a Constituição submete a lei ao processo de controle abstrato, até por ser este o meio próprio de inovação na ordem jurídica e o instrumento adequado de concretização da ordem constitucional, não parece admissível que o intérprete debilite essa garantia da Constituição, isentando um número elevado de atos aprovados sob a forma de lei do controle abstrato de normas e, muito provavelmente, de qualquer forma de controle. É que muitos desses atos, por não envolverem situações subjetivas, dificilmente poderão ser submetidos a um controle de legitimidade no âmbito da jurisdição ordinária”⁴⁸. Essa posição do Min. Gilmar Mendes, contudo, é minoritária, prevalecendo na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que tanto as “leis” quanto os “atos” concretos não desafiam ADI, orientação a ser observada em provas e concursos públicos.

• Normas anteriores à CF/88: em homenagem ao princípio da contemporaneidade, o Brasil não admite a “inconstitucionalidade superveniente”, convertendo-se o antagonismo entre a CF/88 e a legislação anterior num problema de aplicação intertemporal, ou seja, em saber se as normas são compatíveis e foram recepcionadas pela nova ordem constitucional, ou, do contrário, se foram revogadas por serem incompatíveis. Por isso, a “ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato”⁴⁹.

• Normas constitucionais originárias: são insuscetíveis de qualquer questionamento porque foram promulgadas pelo poder constituinte originário, que é inicial, autônomo, ilimitado e incondicionado. Entretanto, as normas introduzidas pelo poder constituinte derivado, como as emendas constitucionais de reforma e de revisão, podem ser impugnadas se desobedecerem às condições estabelecidas para sua edição.

• Súmulas: na ADI 594, o STF decidiu que “a súmula, porque não apresenta as características de ato normativo, não está sujeita à jurisdição constitucional concentrada”⁵⁰. Todavia, “por entender que a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) é, efetivamente, um remédio supletivo para os casos em que não caiba ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) ou ação declaratória de constitucionalidade”, Lenio Streck afirma ser razoável utilizar subsidiariamente a ADPF, na ausência de outro meio eficaz, para declarar a inconstitucionalidade de uma Súmula⁵¹. Para provas e concursos públicos, deve-se adotar o entendimento majoritário que indica não ser cabível ADI para controle de súmulas que não constituem normas jurídicas, mas simples enunciados que condensam diretrizes jurisprudenciais. Embora essa deficiência normativa possa ser questionada nas súmulas vinculantes, pensamos que o procedimento correto para sua revisão deve ser aquele a que se refere o art. 103-A da CF/88, até porque o quorum de revisão sumular ali previsto (2/3) é mais rigoroso do que o exigido para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (maioria absoluta).

• Regulamentos subordinados e decretos de execução: é incabível ADI nesta hipótese porque o confronto entre a norma impugnada e a Constituição deve ser direto. O vício indireto ou reflexo não configura verdadeira inconstitucionalidade, e sim mera situação de ilegalidade. Nesse sentido, o STF assentou na ADI 1.347 revelar-se “processualmente inviável a utilização da ação direta, quando a situação de inconstitucionalidade – que sempre deve transparecer imediatamente do conteúdo material do ato normativo impugnado – depender, para efeito de seu reconhecimento, do prévio exame comparativo entre a regra estatal questionada e qualquer outra espécie jurídica de natureza infraconstitucional”.

• Lei ou ato revogado: as normas revogadas não podem ser alvo de controle abstrato, o que impede o ajuizamento de ADI. Operando-se, porém, a revogação depois de já proposta a ação direta, dar-se-á a extinção do processo por perda de objeto, como decidiu o STF na ADI 943. Cumpre destacar, entretanto, a orientação fixada na ADI 3.232, quando o STF afastou a prejudicialidade da ação direta por ter a revogação ocorrido com o propósito de frustrar o julgamento que já estava pautado. O relator dessa causa, Min. Cezar Peluso, advertiu que “o fato de a lei objeto da impugnação ter sido revogada, não diria, no curso dos processos, mas já quase ao cabo deles, não subtrai à Corte a jurisdição nem a competência para examinar a constitucionalidade da lei até então vigente e suas consequências jurídicas, que, uma vez julgadas procedentes as três ações, não seriam no caso de pouca monta”.

Em relação às medidas provisórias, o STF já decidiu que a análise dos pressupostos de relevância e urgência não é imune ao controle de constitucionalidade⁵².

A corte também pacificou o entendimento de que a ADI deve ser aditada para o acréscimo das medidas provisórias reeditadas em substituição à que perdeu eficácia ou para incluir a lei em que fora convertida após aprovação pelo Congresso Nacional, sob pena de extinção do processo em face da perda de objeto, como se depreende do seguinte julgado:

Ação direta de inconstitucionalidade. Medida provisória. Impugnação. Hipótese de reedição ou de conversão, em lei, da medida provisória contestada. Necessidade de aditamento da petição inicial. Inocorrência. Prejudicialidade⁵³.

Finalmente, ainda com base no princípio da contemporaneidade paramétrica, entende-se que só a norma vigente pode ser objeto de ADI, já que o sistema atual não autoriza, em sede abstrata, o controle jurisdicional preventivo de possíveis, futuros ou incertos atos normativos. Só o ato normativo vigente e eficaz e a lei já promulgada e publicada sujeitam-se à fiscalização abstrata perante o STF⁵⁴. Por idênticas razões, as normas constantes de textos constitucionais anteriores ou aquelas da Constituição atual que já tenham sido revogadas ou alteradas por emendas não funcionam como parâmetro de aferição da validade normativa.

6.1.7. Técnicas decisórias

Em face das relevantes consequências produzidas pelo controle de constitucionalidade, a doutrina e a jurisprudência engendraram técnicas decisórias que, de um lado, permitiram atenuar a aridez do princípio da nulidade do ato inconstitucional, e, de outro, propiciaram maior interação entre os três poderes estatais sob o toque uniformizador da supremacia constitucional.

Uma dessas técnicas foi desenvolvida com vistas a garantir o aproveitamento de normas polissêmicas, ou seja, que comportam múltiplas interpretações, sendo uma delas compatível com a Constituição e as demais conflitantes. Nesse caso, ao invés de declarar sua inconstitucionalidade, o Judiciário deve proclamar a constitucionalidade da norma desde que interpretada com o único sentido possível, excluindo assim os demais significados.

O direito brasileiro também incorporou a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, muito divulgada na Alemanha. Trata-se de uma técnica que, apesar de apontar a inconstitucionalidade de um ato normativo, evita proclamar a sua nulidade por razões de ordem variada.

Apesar das similitudes, Gilmar Mendes realça as diferenças que apartam essas duas técnicas, enfatizando “que, enquanto na interpretação conforme à Constituição, se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal. Assim, se se pretende realçar que determinada aplicação do texto normativo é inconstitucional, dispõe o Tribunal da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, que, além de mostrar-se tecnicamente adequada para estas situações, tem a virtude de ser dotada de maior clareza e segurança jurídica expressa na parte dispositiva da decisão (a lei x é inconstitucional se aplicável a tal hipótese; a lei y é inconstitucional se autorizativa da cobrança do tributo em determinado exercício financeiro)”⁵⁵.

Difundiram-se ainda as técnicas do reconhecimento da “lei constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade” e da declaração de “inconstitucionalidade com apelo ao legislador”.

A primeira delas permite considerar que uma lei, em razão de circunstâncias futuras, poderá se tornar inconstitucional, embora ainda não o seja. No Brasil, a referida técnica foi adotada pelo STF, no julgamento do HC 70.514, em que se questionava a validade da Lei n. 7.871/89 que conferiu prazo recursal em dobro às Defensorias Públicas, sem que igual garantia tivesse sido estendida ao MP, em aparente ofensa ao princípio constitucional da igualdade.

No julgamento em questão, o Min. Moreira Alves enfatizou que esse tratamento desigual deveria ser creditado à “circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas como se acha o Ministério Público. Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais. Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar”.

Por outro lado, a técnica de apelo ao legislador se propõe a reconhecer a inconstitucionalidade de uma omissão ou ação normativa, mas nesse caso sem pronunciar a nulidade da norma jurídica, fazendo-se um apelo para que o legislador sane o problema dentro de certo lapso de tempo. Decorrido o prazo fixado sem a apresentação de qualquer solução plausível, a decisão judicial produziria consequências desfavoráveis.

Foi essa a técnica utilizada tanto na ADO 3.682, que impugnou a omissão do Congresso Nacional em aprovar lei complementar para disciplinar a criação de novos municípios, conforme previsão no art. 18, § 4º, da CF/88, quanto na ADI 2.240/BA, ajuizada em face da Lei n. 7.619/2000, do estado da Bahia, que criou irregularmente o Município Luís Eduardo Magalhães, mesmo na ausência de lei complementar federal.

No primeiro caso, acatando o voto do Min. Gilmar Mendes, o STF reconheceu a inconstitucionalidade por omissão do Congresso Nacional, instando-o a regulamentar o art. 18, § 4º, da CF/88, no prazo de dezoito meses. No segundo, declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 7.619/2000, sem, contudo, pronunciar-lhe a nulidade, conferindo uma sobrevida de vinte e quatro meses ao município baiano. Nos dois casos, entretanto, foi possível notar o apelo que o STF dirigiu ao Congresso Nacional para aprovar a lei complementar exigida pela Constituição.

6.1.8. Efeitos da decisão

A decisão proferida em ADI produz efeitos retroativos (ex tunc), oponíveis contra todos (erga omnes) e vinculantes em relação aos demais órgãos da Administração Pública e do Poder Judiciário, nulificando desde sua origem a lei ou o ato normativo tido por inconstitucional e, por conseguinte, desfazendo as consequências dele advindas, já que os atos inconstitucionais são nulos de pleno direito e destituídos de valor jurídico.

Porém, como já se adiantou, o art. 27 da Lei n. 9.868/99 admite, pelo voto de 2/3 dos membros do STF e por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para o fim de condicionar a eficácia da decisão a partir do seu trânsito em julgado (ex nunc) ou, ainda, fixar outro momento a partir do qual ela venha a produzir efeitos.

O legislador não modificou a regra geral, que continua sendo a da nulidade dos atos inconstitucionais, mas confiou ao STF poderes para sopesar valores e atenuar possíveis efeitos colaterais negativos que o rigor da nulidade absoluta, tomada em sua concepção mais radical, poderia ocasionar.

Evidentemente, a procedência da ADI acaba por eliminar a norma de nosso ordenamento jurídico, impedindo o seu retorno. Porém, o decreto de improcedência atesta a constitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado e, embora vincule a todos, não tem o condão de aprisionar o entendimento do próprio STF, sendo possível assim a revisão de conceitos ou o desenvolvimento de uma interpretação evolutiva⁵⁶.

Sustentar entendimento diverso, qual seja o de que o STF não poderia rever a decisão proferida em sede de fiscalização abstrata equivaleria a “fossilizar” ou “congelar” o direito no tempo, fenômeno letal que cedo ou tarde acabaria corroendo o próprio sistema normativo, em face da obsolescência prematura das instituições e soluções dantes tomadas.

Por fim, vale destacar que, pelas mesmas razões, o efeito vinculante também não afeta o Poder Legislativo, que, aliás, foi excluído da redação do art. 102, § 2º, da CF/88, que prevê apenas a vinculação dos órgãos da Administração Pública e do Poder Judiciário.

Defender o contrário, como sustentou o Min. Cezar Peluso na ADI 2.617 (Informativo 386/STF), atentaria contra “a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolável daquele, com evidente prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo”.

6.2. Ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

A ação em exame foi introduzida pela EC n. 3/93 com a finalidade de obter a declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, diante da existência de controvérsia relevante sobre sua legitimidade.

A presunção de validade com que nascem as leis e os atos normativos não é absoluta, podendo ser desfeita em virtude de questionamentos judiciais conducentes a soluções muitas vezes antagônicas, ora reconhecendo sua constitucionalidade, ora pendendo para o caminho oposto.

Isso acaba por depor contra a presunção de legitimidade dos atos normativos, gerando um quadro de incerteza que se revela letal à boa e efetiva aplicação da norma jurídica.

Por isso, com o triplo propósito de proteger a ordem constitucional, conter a proliferação de decisões contraditórias e restaurar a força normativa das leis e atos questionados institui-se nova forma de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, cujos elementos serão examinados na sequência.

6.2.1. Legitimidade ativa

Originalmente, eram legitimados à propositura da ADC apenas o Presidente da República, as Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados e o Procurador-Geral da República.

Entretanto, com o advento da EC n. 45/2004, que deu nova redação ao art. 103 da CF/88, houve significativa ampliação deste leque que hoje se confunde com o rol de legitimados da ADI, a ponto de seguir as mesmas regras e restrições de ordem jurisprudencial já retratadas no item “6.1.1” deste capítulo, inclusive no que tange à diferenciação entre legitimados universais e especiais.

6.2.2. Procedimento e competência

A ação declaratória será processada e julgada originariamente pelo STF, obedecendo, em geral, às mesmas regras concernentes ao rito procedimental da ADI, com algumas adaptações pertinentes ao seu objeto.

Assim, a ADC exige o atendimento de um requisito especial materializado na demonstração “de um estado de incerteza gerado por dúvidas ou controvérsia sobre a legitimidade da lei. Há de se configurar, portanto, situação hábil a afetar a presunção de constitucionalidade, que é apanágio da lei”⁵⁷.

A jurisprudência do STF, aliás, é firme quanto à exigência em tela, posto não ser a ADC mero instrumento de consulta jurídica, senão vejamos:

Ação declaratória de constitucionalidade – Processo objetivo de controle normativo abstrato – A necessária existência de controvérsia judicial como pressuposto de admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade – Ação conhecida. O ajuizamento da ação declaratória de constitucionalidade, que faz instaurar processo objetivo de controle normativo abstrato, supõe a existência de efetiva controvérsia judicial em torno da legitimidade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal. Sem a observância desse pressuposto de admissibilidade, torna-se inviável a instauração do processo de fiscalização normativa in abstracto, pois a inexistência de pronunciamentos judiciais antagônicos culminaria por converter, a ação declaratória de constitucionalidade, em um inadmissível instrumento de consulta sobre a validade constitucional de determinada lei ou ato normativo federal, descaracterizando, por completo, a própria natureza jurisdicional que qualifica a atividade desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal⁵⁸.

A petição inicial, apresentada em duas vias, deve ser instruída com a documentação pertinente e cópia da norma impugnada, além de indicar o dispositivo legal questionado, a causa de pedir e o pedido, demonstrando a existência de controvérsia judicial relevante em torno de sua aplicação (Lei n. 9.868/99, arts. 14 e s.).

Sendo inepta a petição inicial, por ausência de fundamentação ou improcedência manifesta, o relator poderá indeferi-la liminarmente em decisão sujeita a agravo. A desistência da ação e a intervenção de terceiros não são admitidas na ADC.

Ressalva-se, contudo, a faculdade de o relator oportunizar a manifestação de outros órgãos e entidades representativas (amicus curiae), bem como de requisitar informações adicionais, pedir explicações técnicas a peritos, esclarecimentos aos tribunais sobre a aplicação da norma, além de agendar audiências públicas e colher depoimentos relevantes ao exame da causa.

O Procurador-Geral da República terá quinze dias para se pronunciar no feito, mas o Advogado-Geral da União, diversamente do que ocorre na ADI, não se manifesta na ADC.

Finda a instrução e após exarado o parecer do Procurador-Geral da República, o relator distribuirá cópia do relatório a todos os ministros e pautará o julgamento, instalando-se a sessão com o quorum mínimo de oito ministros.

6.2.3. Objeto

Como já mencionamos, a ADC busca declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal cuja presunção de constitucionalidade é objeto de relevante controvérsia jurisdicional.

De início, portanto, afastam-se de seu espectro de abrangência as leis e os atos normativos municipais e estaduais. De igual modo, jamais a ADC poderia colher norma recém-promulgada, que pelo seu ínfimo tempo de vigência ainda não suscitou questionamentos, em face da inexistência de celeuma judicial.

De mais a mais, aplicam-se todas as limitações concernentes à ADI. Assim, a ADC também não se preordena ao controle de normas já revogadas, concretas ou anteriores à CF/88, de normas constitucionais originárias, de súmulas, de regulamentos subordinados e decretos de execução.

Aliás, não é por outra razão que a doutrina costuma dizer que a ADI e a ADC são ações ambivalentes e de sinal trocado⁵⁹.

6.2.4. Medida cautelar

A Lei n. 9.868/99, em seu art. 21, admite a concessão de medida cautelar em ADC, por decisão da maioria absoluta dos membros do STF, consistente na determinação de que juízes e tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Uma vez concedida a medida cautelar, o STF fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo proceder ao julgamento da ADC dentro de cento e oitenta dias, sob pena de perda da eficácia cautelar.

6.2.5. Efeitos da decisão

A decisão final de mérito só pode ser proclamada pela maioria absoluta dos membros do STF (seis ministros) e não está sujeita a interposição de recursos, salvo a oposição de embargos de declaração.

No julgamento, se não for obtida a maioria absoluta necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes ministros que possam influir no julgamento, será este suspenso para aguardar o comparecimento daqueles até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.

Julgada a ação, far-se-á comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato e, após o seu trânsito em julgado, a parte dispositiva da decisão será publicada no prazo de dez dias no Diário de Justiça e no Diário Oficial da União.

A decisão possui eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos demais órgãos da Administração Pública e do Poder Judiciário. O decreto de procedência da ADC conduz ao reconhecimento da constitucionalidade da norma analisada, obrigando todos a respeitá-la e possibilitar sua efetiva aplicação, como adverte a doutrina:

Proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obediência. Tal como acentuado, o caráter transcendente do efeito vinculante impõe que sejam considerados não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta ou regulação – e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado⁶⁰.

A improcedência da ADC, porém, acarreta a declaração de inconstitucionalidade da norma de modo a removê-la definitivamente do ordenamento jurídico. Todavia, nesse caso o STF, pelo voto de 2/3 de seus membros e em face de razões de excepcional interesse social ou segurança jurídica, poderá utilizar a faculdade prevista no art. 27 da Lei n. 9.868/99, para restringir os efeitos da decisão ou condicionar sua eficácia ao trânsito em julgado (ex nunc) ou outro momento que venha a ser fixado.

6.3. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADI por omissão)

Sob marcada influência do direito português, a CF/88 introduz no ordenamento jurídico nacional a ADI por omissão, buscando abreviar a ineficácia das normas carentes de regulamentação, nos precisos termos do art. 103, § 2º:

Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

A despeito de ter sido instituída em simples parágrafo de artigo que versa sobre a antiga ação direta de lei ou ato normativo, certo é que o novo instrumento com ela não se confunde, posto configurar ação autônoma e específica, voltada ao controle da omissão inconstitucional em sede abstrata⁶¹.

Com a mencionada ação, pretende-se suprir as lacunas inconstitucionais da ordem jurídica, de molde a impelir os órgãos públicos a passar da inação para a ação, expedindo as medidas regulamentares reclamadas para conferir plena eficácia às normas constitucionais.

Nas palavras de Michel Temer: “A primeira afirmação que se deve fazer é aquela referente à finalidade desse controle: é a de realizar, na sua plenitude, a vontade constituinte. Ou seja: nenhuma norma constitucional deixará de alcançar eficácia plena. Os preceitos que demandarem regulamentação legislativa ou aqueles simplesmente programáticos não deixarão de ser invocáveis e exequíveis em razão da inércia do legislador. O que se quer é que a inação (omissão) do legislador não venha a impedir o auferimento de direitos por aqueles a quem a norma constitucional se destina. Quer-se – com tal forma de controle – passar da abstração para a concreção; da inação para a ação; do descritivo para o realizado”⁶².

Importa salientar, nesse passo, que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão instaura um processo objetivo e abstrato, com o escopo de preencher as lacunas normativas que inviabilizam a efetivação da Lei Fundamental.

Bem se vê que ela não busca assegurar a ninguém a fruição concreta de um direito subjetivo. Pelo contrário, a procedência da ação, longe de possibilitar o usufruto imediato de uma prestação material, converte-se em mera advertência para que o órgão remisso adote as medidas tendentes a conferir plena exequibilidade ao texto constitucional. Dito de outro modo: a ação sub examinen, diferentemente do mandado de injunção, não persegue interesse subjetivo ou direito concreto, mas se limita a impulsionar o processo de elaboração de normas abstratas e gerais, reforçando a aplicabilidade dos preceitos constitucionais.

6.3.1. Legitimidade, procedimento e competência da ADI por omissão

Sob tais aspectos, a ação em estudo obedece aos parâmetros já abordados da ADI de lei ou ato normativo, aplicando-se-lhe as mesmas regras, limites e condições, inclusive no que tange à distinção de legitimados universais e especiais.

6.3.2. Decisão, efeitos e proposta de aprimoramento da ADI por omissão

A decisão proferida em sede de controle abstrato da omissão inconstitucional assume as vestes de uma ordem judicial dirigida a outro órgão do Estado, em geral o Poder Legislativo, a fim de que este adote as medidas necessárias para que a norma constitucional prevaleça em toda a sua pujança.

A procedência da ADI produz consequências variáveis segundo a natureza da providência regulamentar omitida. Assim, se a eficácia da norma constitucional estiver paralisada em face da ausência de regulamentação administrativa, o órgão competente será notificado para implementá-la em trinta dias. Decorrido esse prazo sem a adoção das medidas cabíveis, os agentes remissos poderão ser penalizados.

Mas se a omissão administrativa não gera percalços maiores, o mesmo não se passa quando a providência sonegada tem natureza legislativa. Neste último caso, declarada a procedência da ADI, a exortação judicial servirá apenas para atestar a mora do órgão legiferante, jamais para afastá-la. Isso porque, como tal advertência vem desacompanhada de prazo e desprovida de sanção, é forçoso reconhecer que a mera cientificação é incapaz de constranger o legislador a expedir as normas reclamadas para a exequibilidade dos preceitos constitucionais.

Tempos atrás, Michel Temer já indicara que a não demarcação de prazo implicava a impossibilidade de responsabilizar o órgão legislativo, caso este insistisse em prolongar sua inércia depois de notificado pelo STF: “Verifica-se que, em se tratando de órgão administrativo, o agente público encarregado da prática do ato poderá ser responsabilizado se não o praticar no prazo fixado de 30 dias. Mas, em se tratando de medidas legislativas, não havendo a Constituição Federal fixado prazo para a adoção da providência, qual a sanção para o não cumprimento da ordem judicial que declarou a inconstitucionalidade por omissão e determinou a prática da medida? Não há previsão no texto constitucional, no que a nossa Constituição reproduziu o sistema da Constituição portuguesa (...). Tudo indica que o constituinte pátrio confia no estabelecimento de mecanismos regimentais internos no Poder Legislativo, capazes de viabilizar o disposto na determinação judicial”⁶³.

A preocupação demonstrada pelo citado constitucionalista se reforçou com a notícia de que a CF/88, na data de sua promulgação, reclamava a aprovação de 242 normas complementares, a maioria de cunho legislativo, segundo levantamento da Consultoria-Geral da República, divulgado na edição de 9-9-1988 do jornal Folha de S.Paulo⁶⁴. Assim, em face do amplo universo de regulamentação e à escassa utilidade da ação direta para suprir as omissões legislativas, põe-se cada vez mais em xeque a autoridade, a supremacia e a efetividade do texto constitucional.

A ingênua confiança depositada na boa vontade do legislador gerou uma ineficácia incrédula, pois a declaração da inconstitucionalidade negativa, seguida de ciência ao órgão remisso para a adoção das providências necessárias, não assegura o efetivo cumprimento do preceito constitucional.

É bem verdade que a procedência da ADI por omissão não é de todo inócua, posto declarar a mora legislativa e tornar límpida a responsabilidade estatal pelos danos daí advindos. Mas abstraindo essas consequências secundárias, pouca ou nenhuma eficácia remanesce na decisão prolatada pelo STF, visto inexistir prazo para o cumprimento do dever constitucional de legislar.

Daí por que, em vez de instituir um inócuo regime de comunicação formal, seria mais apropriado reservar ao STF competência para expedir regulamentos provisórios com vigência assegurada enquanto subsistisse a inércia legislativa.

Aliás, era esta a ideia originalmente defendida pelos membros da Assembleia Nacional Constituinte que se reuniu em Brasília, durante o biênio de 1987-1988, para discutir o formato do texto atual. Tanto é que só a partir do segundo substitutivo apresentado pela Comissão de Sistematização se retirou tal competência normativa do STF, antes prevista no art. 149, § 2º, do projeto de Constituição.

Para José Afonso da Silva, integrante da Comissão de Notáveis encarregada de elaborar o anteprojeto da nova Constituição Federal, a falta de bom senso do constituinte de 1988 “não impediria que a sentença que reconhecesse a omissão inconstitucional já pudesse dispor normativamente sobre a matéria até que a omissão legislativa fosse suprida”⁶⁵.

Ressalvando hipóteses em que a atuação do legislador se afigura insubstituível, Flávia Piovesan postula a extensão de poderes normativos ao STF para suprir as lacunas inconstitucionais da ordem jurídica⁶⁶.

Acreditamos, porém, que a atribuição de poderes normativos tão amplos ao STF só poderia advir de disposição expressa, introduzida por meio de emenda constitucional. Isso porque não se visualiza, no art. 103, § 2º, da CF/88, uma lacuna indesejável e contrária à ordenação constitucional, suprível mediante técnicas convencionais de integração. Pelo contrário. Tem-se aí uma hipótese de silêncio eloquente que, expressando um firme propósito do constituinte originário, só pode ser modificado por nova decisão tomada pelo constituinte derivado.

Por isso, defende-se a aprovação de emenda constitucional que dê nova redação ao § 2º do art. 103 da CF/88, outorgando competência ao STF para, após declarar a omissão inconstitucional, fixar prazo para a adoção das medidas legislativas pertinentes e, transcorrido esse lapso sem o adimplemento do dever constitucional de legislar, expedir normas provisórias vigentes até a promulgação da lei que suprirá, em definitivo, a lacuna normativa.

Esse processo de concretização só não se aplicaria às hipóteses em que a atuação legislativa fosse absolutamente insubstituível. Exemplificativamente, seria vedado ao STF, a pretexto de emprestar eficácia ao parágrafo único do art. 85 da CF/88, estabelecer provisoriamente a tipificação dos crimes de responsabilidade do Presidente da República⁶⁷, uma vez que a definição de infrações delituosas e a cominação de penas foram postas sob a imperiosa reserva de lei, por força do que dispõe o art. 5º, XXXIX, do texto constitucional⁶⁸. Por idênticas razões, seria vedado ao STF fazer uso desta atribuição normativa para instituir o imposto sobre grandes fortunas ou criar outra espécie de tributo, ante o princípio da estrita legalidade tributária⁶⁹.

Aliás, pela proximidade e semelhança entre os dois institutos, não seria tese absolutamente insustentável acudir às hipóteses em que se proíbe a edição de medidas provisórias para, também nestes casos, impedir o STF de baixar normativas temporárias. Isso porque, em ambos os casos, a tarefa de elaboração normativa seria trespassada a quem não foi originalmente investido na função legiferante, sendo precárias, excepcionais e com prazo de vigência predeterminado as normas assim produzidas. De fato, as medidas provisórias perdem sua eficácia se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, enquanto as normas baixadas pelo STF deveriam vigorar até a promulgação de lei específica, de acordo com a proposta encampada neste estudo. Logo, compartilhando de igual natureza, seria aconselhável que tanto as medidas provisórias decretadas pelo Presidente da República quanto as normativas temporárias editadas pelo STF observassem as mesmas limitações.

Emenda dessa natureza, a nosso ver, não fere o princípio da separação dos poderes, petrificado pelo art. 60, § 4º, III, da CF/88. Das muitas razões invocáveis para justificar a assertiva, mencionam-se as seguintes: I – hoje referido princípio não apregoa um apartheid radical, mas impõe uma nova forma de relacionamento entre os poderes legislativo, executivo e judiciário, em que cada órgão estatal fiscaliza a atuação do outro; II – a proposta concilia os princípios da separação dos poderes e da supremacia constitucional, pois inicialmente concede ao legislador prazo razoável para adotar as providências cabíveis, limitando-se a autorizar o STF a expedir normas provisórias somente quando a omissão persistir após o decurso deste lapso temporal; III – assim procedendo, o STF não se arroga poderes legislativos, mas elimina as lacunas inconstitucionais da ordem jurídica, atuando como legítimo guardião da Constituição nos exatos termos do art. 102, caput, do texto magno; IV – se após a EC n. 45/2004, atribuiu-se competência ao STF para aprovar súmulas vinculantes em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração Pública em geral (CF/88, art. 103-A), com mais razão se justifica a extensão de poderes para garantir o efetivo cumprimento do programa constitucional paralisado em face da omissão legislativa.

Tal estratégia foi adotada com êxito pela Constituição da Índia, de 26 de novembro de 1949, cujo art. 32, n. 2, guarneceu o Supremo Tribunal indiano de poderes para emitir diretivas ou ordens voltadas à efetivação de direitos fundamentais. E após mais de cinquenta anos de intenso uso desta faculdade processual, não se tem notícia de nenhum conflito irremediável entre os órgãos legislativo e judiciário. Longe disso, o que se nota é uma atuação discreta, subsidiária e complementar, mas eficaz o bastante para suprir as lacunas inconstitucionais, mediante a regulamentação provisória de certas matérias até que seja promulgada legislação com esse propósito.

6.4. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)

A arguição de descumprimento de preceito fundamental está prevista no art. 102, § 1º, da CF/88, tendo permanecido sem regulamentação até o advento da Lei n. 9.882/99, o que impediu o conhecimento de arguições propostas antes deste marco temporal.

6.4.1. Legitimidade ativa

As entidades e os agentes legitimados a propor ADPF são os mesmos aptos a ajuizarem ADI e ADC, aplicando-se-lhes, portanto, as mesmas regras e limitações jurisprudenciais já analisadas, inclusive no tange à distinção de legitimados neutros ou universais, que podem investir contra ato ou norma de qualquer conteúdo, e legitimados especiais, obrigados a demonstrar o vínculo de pertinência temática entre suas atribuições institucionais e a matéria questionada.

Para evitar a banalização da ADPF, não foi estendida legitimidade ativa ao cidadão comum, apesar da crítica de setores da doutrina que visualizam na arguição um instituto dirigido à proteção do indivíduo contra a violação de preceito fundamental pelo Poder Público⁷⁰.

6.4.2. Procedimento e competência

A competência é exclusiva do STF, e a petição inicial deve conter: a) a indicação do preceito fundamental que se considera violado ou passível de violação; b) especificação do ato questionado; c) prova da violação; d) o pedido e suas especificações; e) comprovação da controvérsia judicial relevante, caso se trate de ADPF por equiparação.

A petição, entregue em duas vias, será indeferida liminarmente quando não for o caso de ADPF, faltar algum de seus requisitos específicos ou for inepta. A petição inicial ainda deverá exibir um requisito de ordem negativa que se prende à ausência de qualquer outro meio eficaz e apto a sanar a lesão a preceito fundamental, o que aponta o caráter subsidiário ou supletivo da ADPF. Tal característica, porém, há de ser vista com cautela, porquanto a arguição pode ser proposta mesmo quando existam outros meios de impugnação, mas desde que não sejam plenamente eficazes⁷¹. A decisão que inadmite a petição inicial está sujeita a agravo.

Há previsão de medida de liminar, que deve ser concedida ordinariamente pela maioria absoluta do plenário ou, então, extraordinariamente pelo próprio relator, ad referendum do tribunal pleno, quando se tratar de caso de extrema urgência, perigo de lesão grave ou no período de recesso.

Antes de conceder a liminar, se assim desejar, poderá o relator ouvir o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República no prazo comum de cinco dias. A medida liminar acaso deferida poderá determinar a paralisação do trâmite de processos, a suspensão dos efeitos de decisões judiciais ou a sustação de qualquer outra medida que apresente relação com o objeto da demanda, salvo se decorrentes de coisa julgada.

São admissíveis os pedidos de informações suplementares, a sustentação oral e a apresentação de memoriais por requerimento dos interessados no processo.

A ação será julgada procedente pela maioria absoluta do plenário (seis ministros), instalando-se a sessão de julgamento desde que presentes 2/3 dos membros do STF (oito ministros).

6.4.3. Conceito de preceito fundamental

A Lei n. 9.882/99 não definiu o que é preceito fundamental, relegando aos intérpretes a tarefa de identificar o seu núcleo extensivo.

Nas arguições que chegaram a seu conhecimento, o STF preferiu não delimitar o conceito em exame, optando por dizer justamente o que não configuraria preceito fundamental, resultando daí grande polêmica doutrinária.

Para José Afonso da Silva, a locução “preceitos fundamentais” não é “sinônima de ‘princípios fundamentais’. É mais ampla, abrange estes e todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal, e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais”⁷².

Uadi Lammêgo Bulos define como preceitos fundamentais os que informam o sistema constitucional e estabelecem comandos imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária, incrustando-se entre eles os arts. 1º, 2º, 5º, II, 37 e 207 da CF/88.

De nossa parte, enquanto o STF não se pronunciar em definitivo a respeito do tema, parece-nos justo entender por preceitos fundamentais os princípios fundamentais dos arts. 1º a 4º, os princípios sensíveis do art. 34, os direitos e garantias fundamentais e as demais cláusulas pétreas.

6.4.4. Objeto

A ADPF, dentre as várias formas de controle concentrado de constitucionalidade, é a que possui maior abrangência, voltando-se subsidiariamente ao combate de normas e atos violadores de preceitos fundamentais.

Diz-se que a ADPF detém competência subsidiária porque deve ser utilizada quando não houver outro meio igualmente eficaz para combater a lesão a preceito constitucional.

Distinguem-se duas espécies de arguições.

Uma autônoma prevista no caput do art. 1º da Lei n. 9.882/99, que tem por objeto o propósito de evitar (arguição preventiva) ou reparar (arguição repressiva) lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público⁷³.

A outra espécie, dita não autônoma e também conhecida como arguição por equivalência ou equiparação, prevê a realização de inédito controle normativo abstrato, visto que preordenada à fiscalização de leis ou atos normativos municipais ou de normas anteriores à CF/88, hipóteses não contempladas pela ADI ou ADC.

É importante mencionar, contudo, que a arguição por equiparação será instaurada apenas se houver lesão a preceito fundamental e for relevante a controvérsia sobre a aplicação da norma, nos exatos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 9.882/99:

Art. 1º (...)

Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:

I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

6.4.5. Efeitos da decisão

A decisão final, que é imediatamente aplicável e produz efeitos erga omnes e vinculantes, fixará as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.

Assim como ocorre na ADI, o STF também poderá na ADPF, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros e perante razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ou condicionar sua eficácia a partir do trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento que venha a ser fixado.

6.4.6. Constitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.882/99

O art. 102, § 1º, da CF/88, só previu a arguição autônoma, sem mencionar a figura da “arguição por equiparação”, cuja instituição se deve ao legislador ordinário, emergindo daí dúvidas a respeito de sua constitucionalidade.

Questiona-se se a nova figura processual poderia ser instituída pelo parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.882/99, ou, do contrário, se reclamaria a aprovação de emenda constitucional para dar nova redação ao art. 102, I, a, e respectivo § 1º, da CF/88, submetendo ao crivo do STF nova competência jurisdicional.

Na ADI 2.231-MC/DF (Informativo 253/STF), ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, o relator, Min. Néri da Silveira, “em face da generalidade do parágrafo único do art. 1º, considerou que esse dispositivo autorizaria, além da arguição autônoma de caráter abstrato, a arguição incidental em processos em curso, a qual não poderia ser criada pelo legislador ordinário, mas, tão só, por via de emenda constitucional, e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretação conforme à CF a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo”.

Para Gilmar Mendes, entretanto, a ADPF, em suas duas formas ou espécies, tem o mérito de solver controvérsias sobre direito municipal e pré-constitucional (não abrangidos pela ADI e ADC), além de antecipar decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes de modo a uniformizar e racionalizar a máquina judiciária, oferecendo diretrizes seguras para a boa interpretação e aplicação dos preceitos fundamentais⁷⁴.

De nossa parte, enquanto o STF não apreciar definitivamente a validade do parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.882/99, aconselhamos a defesa de sua legitimidade, sobretudo em provas e concursos públicos.

6.5. Ação de inconstitucionalidade interventiva (ADI interventiva)

A antiga representação interventiva, que foi instituída pela Constituição de 1934 e sucessivamente reproduzida nas demais, é uma peculiar forma de pôr fim a conflitos federativos ou a grave instabilidade atentatória de princípios e valores constitucionais, sendo, contudo, polêmica a sua inserção perante as ações características do controle concentrado de constitucionalidade.

Conquanto persista a controvérsia sobre sua natureza jurídica, achamos sensato incluí-la entre os mecanismos de controle concentrado, posto ser incontrastável sua dupla finalidade jurídica e política⁷⁵, sendo a primeira voltada à própria declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual, enquanto a segunda destina-se a possibilitar a intervenção política do ente federal no Estado-membro ou no Distrito Federal, com vistas não somente a afastar os agentes que deram causa ao decreto interventivo e restaurar a normalidade institucional, mas também sustar os atos do Poder Público, especialmente os normativos, lesivos a qualquer dos princípios constitucionais sensíveis. José Celso de Mello Filho externa idêntica opinião⁷⁶.

Atualmente, a ADI interventiva, que vem prevista no art. 36, III, da CF/88, será processada e julgada originariamente perante o STF, tendo sido a legitimidade para o seu ajuizamento confiada ao monopólio do Procurador-Geral da República.

Ela se volta à defesa dos chamados “princípios sensíveis”, que estão enumerados no art. 34, VII, da CF/88, resumindo-se à defesa da forma republicana de governo, do sistema representativo, do regime democrático, dos direitos da pessoa humana, da autonomia municipal, da prestação de contas da Administração Pública e da aplicação de percentuais mínimos de receita pública na manutenção e desenvolvimento do ensino e serviços de saúde.

Proposta a ADI interventiva pelo Procurador-Geral da República, o STF julgará procedente o pedido se a ação ou a omissão normativa de natureza estadual ou distrital violarem os princípios sensíveis e, em tal hipótese, requisitará que o Presidente da República decrete a intervenção.

De acordo com o art. 36, § 3º, o decreto presidencial se limitará a suspender a execução do ato impugnado, caso tal medida baste para recompor a ordem institucional. Porém, sendo insuficiente, aí sim deverá o Presidente decretar a intervenção propriamente dita, nomeando um interventor e afastando de seus cargos as autoridades responsáveis pelo caos institucional. Cessados os motivos da intervenção, os agentes afastados retomarão o exercício de seus cargos se não houver impedimento legal.

6.6. O controle concentrado no plano estadual

Especialmente no plano estadual, a CF/88 introduziu várias inovações em matéria de controle de constitucionalidade, algumas ainda não completamente digeridas, que serão abaixo examinadas.

6.6.1. Representação de inconstitucionalidade perante a Constituição Estadual

Já dissemos que o Estado-membro, por integrar o pacto federativo e ser dotado de autonomia política, rege-se por uma Constituição que emana de um poder especial, não incluso no rol dos poderes constituídos (Legislativo, Judiciário e Executivo), e substancialmente distinto do poder constituinte originário, porque sujeito a limites e exercido no âmbito da competência normativa que a Constituição Federal reserva aos entes estaduais.

Tal é o poder constituinte decorrente, responsável pela elaboração da Constituição Estadual, dotada de rigidez e supremacia perante as demais normas estaduais e municipais, atributos que lhe são creditados pelo fato de suas regras dependerem de um processo mais rigoroso para sua alteração do que o estabelecido para a modificação das leis ordinárias regionais e locais.

Em virtude de tais atributos, estabelece-se uma relação de hierarquia entre a Constituição do Estado-membro e o ordenamento jurídico consequente, o que acarreta a invalidade das normas estaduais e municipais com ela incompatíveis. Destarte, em âmbito estadual, os conflitos potenciais solucionam-se com a prevalência da norma-parâmetro para a aferição da validade de outro diploma normativo, qual seja: a Constituição Estadual.

Erigindo-se como uma das mais notáveis formas de afirmação da autonomia estadual, a instituição do controle abstrato da inconstitucionalidade positiva por parte dos Estados-membros não enfrenta maior resistência, como se infere do art. 125, § 2º, da CF/88: “Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”.

Tal representação configura verdadeira ação direta de inconstitucionalidade de norma estadual ou municipal perante a Constituição Estadual (ADI estadual), sendo, aliás, usualmente conhecida por esse nome. Em homenagem ao princípio da simetria, a legitimidade ad causam, o rito procedimental, o quorum de votação e os efeitos atribuídos à decisão de mérito, embora geralmente encontrem previsão normativa nas Constituições e regimentos dos Tribunais de Justiça dos respectivos Estados-membros, devem ser equivalentes àqueles estabelecidos no plano federal.

Assim, a competência para examinar a ADI estadual pertence ao Tribunal de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e, embora não tenha a CF/88 discriminado o rol de legitimados, apenas vetando a atribuição da prerrogativa de ajuizamento exclusivamente a um só órgão, entendemos que a legitimidade deve ser estendida aos órgãos estaduais e municipais que desempenham funções simétricas àquelas guarnecidas no plano federal com legitimidade para o ajuizamento de ADI perante o STF.

Questão interessante prende-se à análise da lei estadual incompatível com norma da CF/88 e de repetição obrigatória nas Constituições Estaduais.

Referido diploma pode ser alvo tanto de uma ADI, no STF, tendo por parâmetro as normas da CF/88, quanto de uma representação de inconstitucionalidade, no TJ local, desde que a norma parâmetro tenha sido expressamente incorporada pela Constituição Estadual⁷⁷.

Tendo sido manejada a ADI estadual, não poderá o TJ local deixar de conhecê-la sob a alegação de usurpar a competência do STF, como se infere do seguinte precedente:

Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados-membros. Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta. Reclamação conhecida, mas julgada improcedente⁷⁸.

Entretanto, na hipótese de tramitação simultânea e paralela das duas ações diretas (a ADI federal perante o STF e a ADI estadual no TJ local), o controle estadual ficará suspenso até a decisão final prolatada pelo STF, senão vejamos:

Agravo Regimental em Petição. 2. Aplicabilidade da Lei n. 8.437, de 30-6-92, que dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público, em controle concentrado de constitucionalidade. 3. Coexistência de jurisdições constitucionais estaduais e federal. Propositura simultânea de ADI contra lei estadual perante o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal de Justiça. Suspensão do processo no âmbito da justiça estadual, até a deliberação definitiva desta Corte. Precedentes. 4. Declaração de inconstitucionalidade, por esta Corte, de artigos da lei estadual. 5. Arguição pertinente à mesma norma requerida perante a Corte estadual. Perda de objeto. 6. Agravo que se julga prejudicado⁷⁹.

Assim, na hipótese de tramitação paralela, o STF poderá julgar procedente a ADI para declarar a inconstitucionalidade da norma estadual com eficácia erga omnes, eliminando-a do ordenamento jurídico, o que importará na extinção da representação estadual que estava suspensa em face da perda de objeto.

Porém, se o STF decidir pela improcedência da ação direta, o TJ local deverá retomar o julgamento da representação de inconstitucionalidade, já que a norma em questão pode ser válida perante a Constituição Federal de 1988, mas inválida em face da Constituição Estadual. Em tal cenário, o exame da constitucionalidade pelo TJ fica restrito apenas aos preceitos constitucionais que não constituem normas de reprodução obrigatória.

Finalmente, é preciso destacar que, versando matéria de reprodução obrigatória, se a representação for proposta perante o TJ sempre dará margem a recurso extraordinário⁸⁰.

6.6.2. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão no plano estadual

A despeito da inovação assimilada em âmbito estadual no exame da constitucionalidade dos atos normativos, a CF/88 deixou de instituir técnicas voltadas a sindicar a omissão de normas estaduais reclamadas para conferir plena eficácia à Constituição do Estado-membro.

Mesmo na ausência de expressa autorização constitucional, considera-se factível a adoção de medidas deste jaez no plano estadual. Com efeito, é possível sustentar a partir de uma interpretação histórica, sistemática e teleológica, que o constituinte de 1988 buscou dotar o Estado-membro da mais ampla competência para dispor sobre a defesa de sua própria ordem jurídica, atribuindo-lhe poderes que até mesmo o STF, à luz da Constituição de 1969, entendeu não possuir⁸¹.

Recorrendo a outros elementos presentes no sistema constitucional, verifica-se que aos Estados foi cometida a tarefa de organizar sua Justiça, respeitados os princípios estabelecidos na Lei Fundamental (CF/88, art. 125, caput). Assim, observando o princípio constitucional da simetria, será lícito guarnecer o TJ local de competência para processar e julgar a ação de inconstitucionalidade por omissão, desde que seus efeitos sejam simétricos àqueles previstos no art. 102, § 2º, da CF/88. É dizer: o Tribunal não poderá suprir a inércia legislativa com a prolação de sentença normativa, mas deverá apenas cientificar o órgão remisso para a adoção das medidas cabíveis.

Podendo abraçar solução mais severa (invalidar um ato normativo contrário à Constituição Estadual), não vemos por que impedir o acolhimento de medida menos drástica (declarar a inconstitucionalidade por omissão, admoestando-se em seguida o órgão competente para suprir a lacuna jurídica). De fato, a primeira hipótese implica a nulificação da norma impugnada, o que, à evidência, produz uma intervenção judicial mais intensa do que a reclamada para advertir o órgão remisso.

Ademais, o simples reconhecimento da inconstitucionalidade positiva não oferece solução satisfatória para o problema da omissão parcial. De fato, sobretudo perante a chamada “exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade”, a cassação da norma não atende ao desígnio do constituinte, pois acaba suprimindo o benefício concedido licitamente a determinado grupo, quando o correto seria estender a vantagem aos segmentos impedidos de fruí-lo.

Assim, por tudo o que se expôs, parece extreme de dúvida que a autorização contida na Constituição de 1988 para que os Estados-membros instituam a representação de inconstitucionalidade também abrange a disfunção omissiva. É necessário, porém, fixar algumas premissas.

Em primeiro lugar, em atenção ao princípio da simetria e considerando-se a relativa fungibilidade presente entre os dois modelos de controle, acredita-se que a legitimidade para a propositura de ação direta deverá ser atribuída aos mesmos entes, verse a inconstitucionalidade sobre ação ou omissão normativa.

Em segundo, o parâmetro normativo que torna possível a aferição da omissão legislativa no plano estadual jamais será a Constituição Federal, mas sempre a Constituição do Estado-membro. Isso porque o “controle de constitucionalidade in abstracto (principalmente em países em que, como o nosso, se admite, sem restrições, o incidenter tantum) é de natureza excepcional, e só se permite nos casos expressamente previstos pela própria Constituição, como consectário, aliás, do princípio da harmonia e independência dos Poderes do Estado”⁸².

Portanto, havendo sido outorgado ao STF o monopólio da guarda da Constituição de 1988 em sede abstrata (CF, art. 102, I, a, e § 1º), não se concebe exceção a tal regra. Os Tribunais de Justiça, quando apreciarem representações de inconstitucionalidade de leis estaduais ou municipais, deverão contraditá-las tão somente perante as Constituições Estaduais, sob pena de usurparem a competência exclusiva do STF. Tal particularidade, porém, não exclui a possibilidade de impugnar as decisões proferidas pelas Cortes Estaduais, em sede de controle abstrato, mediante recurso extraordinário dirigido ao Pretório Excelso⁸³.

Aderindo à perspectiva abraçada neste curso, inúmeros Estados extraíram, do permissivo implícito no mencionado § 2º do art. 125 da CF/88, autorização para encampar técnicas de controle da omissão legislativa na seara estadual. Sem pretender ser exaustivo, citam-se como exemplos as Constituições do Acre (art. 104, § 3º), Alagoas (art. 134, § 2º), Amazonas (art. 75, § 3º), Bahia (art. 134, § 4º), Ceará (art. 127, § 2º), Espírito Santo (art. 112, § 3º), Mato Grosso do Sul (art. 123, § 4º), Paraíba (art. 107), Paraná (art. 113, § 1º), Pernambuco (art. 63, § 2º), Piauí (art. 124, § 2º), Rio Grande do Norte (art. 71, § 4º), Rio Grande do Sul (art. 95, § 1º), Rio de Janeiro (art. 159, § 2º), Rondônia (art. 88, § 3º), Santa Catarina (art. 85, § 3º) e São Paulo (art. 90).

Releva notar, outrossim, que alguns dos diplomas ora mencionados estabelecem sanções mais enérgicas do que aquelas arroladas na Constituição Federal de 1988. Assim, no afã de viabilizar a concretização de suas normas, a Constituição do Estado do Piauí estipula que o não atendimento da solicitação para suprir a lacuna normativa, dentro do prazo assinalado pelo TJ, configura crime de responsabilidade de quem possui competência para editar a norma e não o faz.

Como se percebe, o controle abstrato estadual da omissão normativa, mais do que uma aspiração qualquer, é uma realidade já materializada em várias Constituições Estaduais.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Juiz do Trabalho – MT/2006) Referentemente à arguição de descumprimento de preceito fundamental, pode-se dizer:

I – É entendimento do STF que, além da arguição autônoma de caráter abstrato, a arguição de descumprimento de preceito fundamental pode ser admitida de forma incidental em processo em curso, dando-se à legislação infraconstitucional que disciplinou a matéria interpretação conforme para contemplar tal hipótese.

II – O STF manifestou-se no sentido de que o disposto no art. 102, § 1º, da CF/88, no atinente à ADPF materializava norma constitucional de eficácia limitada. Referido preceptivo constitucional encontra-se, atualmente, regulamentado, sendo certo que a arguição autônoma tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público.

III – Estão legitimados à propositura da ação de ADPF os mesmos que podem manejar a ação declaratória de inconstitucionalidade genérica, detendo, também, legitimidade concorrente qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público, tendo a decisão eficácia contra todos e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Público, além de efeitos retroativos.

IV – Além do caráter preventivo e repressivo, há de exigir o nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato administrativo, admitindo-se, ainda, por equiparação, a possibilidade de arguição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre a lei ou ato normativo, incluídos os anteriores à Constituição. Observando as proposições acima, pode-se afirmar:

a) todas as afirmativas estão corretas;

b) todas as afirmativas estão incorretas;

c) somente a III está correta;

d) somente a IV está correta;

e) somente a III e IV estão corretas.

2. (Juiz de Direito – 2006 – SP) Não pode propor ADI e ADC:

a) a Mesa do Senado Federal;

b) o Governador de Estado ou do DF;

c) o Conselho Federal da OAB;

d) partido político, independentemente de representação no Congresso Nacional.

3. (Juiz do Trabalho – 2005 – CE) A respeito da ADI no STF, assinale a opção incorreta.

a) Leis revogadas antes da propositura da ação direta de inconstitucionalidade não são objetos idôneos dessa demanda.

b) Na ADI, a atividade judicante do STF está condicionada pelo pedido, mas não pela causa de pedir, que é tida como “aberta”.

c) O Advogado-Geral da União deve participar, necessariamente, tanto da ADI como da ADI por omissão.

d) O requerente não pode desistir da ação direta de inconstitucionalidade que haja proposto.

e) Leis de efeito concreto não constituem objeto idôneo da ação direta de inconstitucionalidade.

4. (Juiz do Trabalho – 2006 – MA) Considere os itens abaixo:

I – O controle preventivo de constitucionalidade é realizado dentro do processo legislativo e somente pelo Poder Legislativo.

II – Conforme a Constituição Federal, somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder público.

III – Declarada incidenter tantum, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo STF, desfaz-se desde sua origem a eficácia do declarado inconstitucional, com efeitos ex tunc para as partes do processo em que houver a declaração.

IV – Poderão ser ampliados os efeitos da declaração incidental, quando o Senado suspender a eficácia de lei ou ato normativo, declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF, que terá efeito erga omnes e ex tunc.

Assinale a opção CORRETA:

a) I e II

b) I e III

c) II e III

d) III e IV

e) II e IV

5. (OAB/MG – 2005) Estão legitimados para propor ação direta de inconstitucionalidade, por ofensa à CF, dentre outros:

a) Presidente da República, Mesa do Senado Federal e Conselho Seccional da OAB.

b) Mesa de Câmara Municipal, Governador do Estado e partido político com representação no Congresso Nacional.

c) Presidente da República, Mesa do Senado Federal e Mesa da Câmara dos Deputados.

d) Presidente da República, Procurador-Geral do Estado e Confederação Sindical de âmbito nacional.

6. (OAB/RS – 2007) Pelo sistema brasileiro, a declaração de inconstitucionalidade de lei compete, no âmbito do controle jurisdicional difuso,

a) somente ao STJ;

b) somente ao STF;

c) somente a órgão de instância ordinária;

d) a qualquer juiz ou tribunal.

7. (Juiz Federal – 2004 – DF) A figura do amicus curiae é admitida:

a) no controle difuso de constitucionalidade.

b) no controle concentrado.

c) apenas em hipótese omissiva de constitucionalidade.

d) perante qualquer Tribunal, desde que se discuta constitucionalidade.

8. (Promotor de Justiça – 2004 – MG) Assinale a alternativa correta:

a) A ADI é instrumento idôneo ao exame da constitucionalidade de lei editada antes da vigência da Constituição atual.

b) O Decreto executivo regulamentar que afronte simultaneamente a lei e a Constituição não pode ser objeto de ADI.

c) Todos os legitimados ativos à propositura da ADI devem demonstrar, como requisito imprescindível, a relação de pertinência entre a defesa do interesse específico do legitimado e o objeto da própria ação.

d) Em razão da presunção de constitucionalidade da lei, é vedada a medida cautelar em sede de ADI.

e) A ADI, em razão de sua natureza jurídica, é compatível com a desistência.

Gabarito

1. D

2. D

3. C

4. C

5. C

6. D

7. B

8. B

1 PUCCINELLI JÚNIOR, André. A omissão legislativa inconstitucional e a responsabilidade do Estado legislador. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 109.

2 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra as omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 86.

3 No Brasil, Clèmerson Merlin Clève foi um dos primeiros a distinguir entre as hipóteses de vícios formais a inconstitucionalidade orgânica, que decorre da incompetência do órgão que edita o ato normativo. O mesmo autor acresce que a inconstitucionalidade formal pode se configurar também no caso de não atendimento dos pressupostos constitucionalmente considerados elementos determinativos de competência dos órgãos legislativos em relação a certas matérias, como ocorre no caso da ausência de relevância e urgência para a edição de Medidas Provisórias (A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 39-40).

4 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 234.

5 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 144.

6 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 159-160.

7 MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Inconstitucionalidade por omissão, categoria jurídica e ação constitucional específica. RDP 99/121, São Paulo, jul./set., 1991.

8 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 101.

9 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 93. Para uma análise ainda mais acurada do tema recomendamos a leitura de nosso livro sobre a omissão legislativa e a responsabilidade estatal (A omissão legislativa inconstitucional e a responsabilidade do Estado legislador. São Paulo: Saraiva, 2007).

10 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 68 e 83.

11 STF, Pleno, ADI 438 QO/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 27-3-1992.

12 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 206.

13 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 2001, t. VI, p. 7-100 e 272-294.

14 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. I, de 1969. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, t. III.

15 RE 79.343/BA, j. 31-5-1977, RTJ 82/795.

16 Gilmar Mendes esclarece que a polêmica estabelecida em Linkletter v. Walker decorreu do julgamento proferido no caso Mapp v. Ohio 367 US 643 (1961), em que a Suprema Corte fixou a inaplicabilidade no juízo da prova obtida ilegalmente. O intuito era desestimular práticas policiais perniciosas, tutelar a privacidade das vítimas e ensejar a atuação uniforme dos órgãos federais e estaduais com base nos novos padrões traçados. Todavia, não se atribuiu efeito retroativo à decisão para evitar, de acordo com o Juiz Clark, a quebra de confiança depositada em Wolf v. Colorado e impor excessiva carga de trabalho para a administração da Justiça. Por isso, no caso Linkletter v. Walker, mediante nítida atenuação do princípio da nulidade absoluta da lei inconstitucional, a Suprema Corte indeferiu o pedido de reconhecimento da ilegalidade da prova obtida mediante arrombamento, justamente para evitar a ocorrência de efeitos colaterais indesejáveis (MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-99. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 421-425).

17 García de Enterría sustenta que na Espanha a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e para o futuro tem raiz na Sentença n. 45/1989 (ENTERRÍA, E. García de. Justicia constitucional: la doctrina en la declaración de ineficácia de las leyes inconstitucionales. RDP 92/5).

18 BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 148.

19 STF, Pleno, MS 22.503/DF, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, j. 8-5-1996.

20 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 242.

21 REsp 23.121/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, j. 6-10-1993, DJ, 8-11-1993, p. 23521, LEXSTJ 55/152.

22 Gilmar Mendes diz que “a outorga do direito de propositura a diferentes órgãos estatais e a organizações sociais diversas ressalta o caráter objetivo do processo de controle abstrato de normas, uma vez que o autor não alega a existência de lesão a direitos, próprios ou alheios, atuando como representante do interesse público” (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 132).

23 ENTERRÍA, Eduardo García de. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 3. ed. Madrid: Civitas, 1983, p. 53. O constitucionalista espanhol pauta o comentário em análise precisa sobre a doutrina norte-americana do judicial review, que interpreta como a “facultad judicial de declarar inconstitucionales las leyes”.

24 Essa regra foi originalmente introduzida no Brasil pelo art. 179 da Constituição de 1934, ao versar que “só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público”.

25 REsp 89.297/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, 3ª Turma, DJ, 7-2-2000, p. 151.

26 “A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as” (STF, ADI 85/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, j. 7-2-1992, DJ, 29-5-1992).

27 STJ, REsp 439.606/SE, Rel. Min. Felix Fischer, j. 25-2-2003, DJ, 14-4-2003.

28 “A suspensão da execução pelo Senado Federal do ato declarado inconstitucional pela Excelsa Corte foi a forma definida pelo constituinte para emprestar eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade nos recursos extraordinários” (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1155).

29 STF, Reclamação 4.335/AC, julgamento adiado após pedido de vista do Min. Ricardo Lewandowski.

30 “É verdade que a expressão utilizada pelo constituinte de 1934 (art. 91, IV), e reiterada nos textos de 1946 (art. 64) de 1967/69 (art. 42, VII) e de 1988 (art. 52, X) – suspender a execução de lei ou decreto – não é isenta de dúvida. Originariamente, o substitutivo da Comissão Constitucional chegou a referir-se à ‘revogação ou suspensão da lei ou ato’. Mas a própria ratio do dispositivo não autoriza a equiparação do ato do Senado a uma declaração de ineficácia de caráter prospectivo” (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1157).

31 Eis a notícia do Informativo STF n. 454/2007 com a síntese do julgamento: “Considerou o relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82.959/SP. Após, pediu vista o Min. Eros Grau. Rcl 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, 1º-2-2007 (Rcl-4335)”.

32 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 45.

33 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 161.

34 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 118.

35 ADI 894/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 20-4-1995. “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa ad causam. União Nacional dos Estudantes – UNE. Constituição, art. 103, IX. 2. A União Nacional dos Estudantes, como entidade associativa dos estudantes universitários brasileiros, tem participado, ativamente, ao longo do tempo, de movimentos cívicos nacionais na defesa as liberdades públicas, ao lado de outras organizações da sociedade; é insuscetível de dúvida sua posição de entidade de âmbito nacional na defesa de interesses estudantis, e mais particularmente da juventude universitária. Não se reveste, entretanto, da condição de ‘entidade de classe de âmbito nacional’, para os fins previstos no inciso IX, segunda parte, do art. 103, da Constituição. 3. Enquanto se empresta à cláusula constitucional em exame, ao lado da cláusula ‘confederação sindical’, constante da primeira parte do dispositivo maior em referência, conteúdo imediatamente dirigido a ideia de ‘profissão’, – entendendo-se ‘classe’ no sentido não de simples segmento social, de ‘classe social’, mas de ‘categoria profissional’ –, não cabe reconhecer à UNE enquadramento na regra constitucional aludida. As ‘confederações sindicais’ são entidades do nível mais elevado na hierarquia dos entes sindicais, assim como definido na Consolidação das Leis do Trabalho, sempre de âmbito nacional e com representação máxima das categorias econômicas ou profissionais que lhes correspondem. No que concerne às ‘entidades de classe de âmbito nacional’ (2ª parte do inciso IX do art. 103 da Constituição), vem o STF conferindo-lhes compreensão sempre a partir da representação nacional efetiva de interesses profissionais definidos. Ora, os membros da denominada ‘classe estudantil’ ou, mais limitadamente, da ‘classe estudantil universitária’, frequentando os estabelecimentos de ensino público ou privado, na busca do aprimoramento de sua educação na escola, visam, sem dúvida, tanto ao pleno desenvolvimento da pessoa, ao preparo para o exercício da cidadania, como a qualificação para o trabalho. Não se cuida, entretanto, nessa situação, do exercício de uma profissão, no sentido do art. 5º, XIII, da Lei Fundamental de 1988. 4. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, por ilegitimidade ativa da autora, devendo os autos, entretanto, ser apensados aos da ADIn n. 818-8/600” (Medida cautelar na ADI 894/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 18-11-1993, DJ, 20-4-1995).

36 ADI 3.153, Rel. originário Min. Celso de Mello, Rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 9-9-2005.

37 MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 165.

38 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. Legitimidade democrática e instrumentos de realização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 158.

39 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. Legitimidade democrática e instrumentos de realização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 161-162.

40 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira. Legitimidade democrática e instrumentos de realização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 164.

41 ADI 3.615-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17-3-2008, DJe, 25-4-2008.

42 ADI 3.346, j. 28-4-2009.

43 STF, ADI 127-MC-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20-11-1989, DJ, 4-12-1992.

44 STF, ADI 1.616, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 24-8-2001.

45 STF, ADI 561-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 23-3-2001.

46 Segundo entendimento jurisprudencial do STF, apesar da literal alusão ao termo “recesso” no art. 10 da Lei n. 9.868/99, além dos feriados forenses de final de ano (recesso propriamente dito), a concessão monocrática de medida cautelar pelo Presidente poderá igualmente ocorrer durante as férias de janeiro e de julho (STF, ADI 2380/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 7-2-2001, p. 13).

47 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 661.

48 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 162-163.

49 STF, ADI 74, Rel. Min. Celso de Mello.

50 STF, ADI 594, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 15-4-1994.

51 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 513-514.

52 STF, ADI 525-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 2-4-2004.

53 STF, ADI 605/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 8-3-2002, DJ, 15-3-2002.

54 STF, ADI 466, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 10-5-1991.

55 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 286.

56 O efeito vinculante é criticado por Lenio Streck: “Trazendo a questão para o âmbito da ontologia fundamental, matriz teórica destas reflexões, é possível afirmar-se que, se se conceder efeito vinculante à decisão em sede de interpretação conforme a Constituição, estar-se-á entificando o sentido dado ao texto jurídico-normativo. Da vinculação exsurgirá um significante-primordial-fundante (ponto prefixado de sentido), que impedirá o aparecer da singularidade de (outras) hipóteses de incidência do sentido do texto objeto da interpretação conforme. O efeito vinculante, nesse caso, aprisiona o tempo e a história do sentido do ser do ente (texto normativo). No fundo, atribuir efeito vinculante a um texto (proposição jurídica exsurgente de uma decisão) significa um retorno (melancólico) à jurisprudência dos conceitos, espécie de ‘paraíso dos conceitos do formalismo’ tão bem criticado por Hebert Hart em seu ‘O Conceito de Direito’” (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 646).

57 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1219.

58 STF, ADC 8-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 4-4-2003.

59 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1223.

60 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e ações constitucionais (atualização de Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes). 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 381. Na esteira da dogmática alemã, a decisão vinculante abrange não somente a parte dispositiva, mas também a chamada “norma decisória concreta” que se extrai da ideia subjacente à formulação contida na parte dispositiva.

61 Clèmerson Merlin Clève é de opinião contrária: “Não há lugar para sustentar-se a existência, no Brasil, de uma ação constitucional especial voltada para, em sede de fiscalização abstrata, esse tipo de questão constitucional” (A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 338-339). A favor de nossa concepção: CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 347; e CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 540.

62 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 50.

63 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 47-48.

64 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 121.

65 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 48.

66 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 127.

67 Cuida-se de situação hipotética, já que os crimes de responsabilidade do Presidente da República estão regulamentados na Lei n. 1.079/50, recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

68 CF/88, art. 5º, XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

69 “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça” (CF/88, art. 150, I). “Compete à União instituir impostos sobre: (...) VII – grandes fortunas nos termos de lei complementar” (CF/88, art. 153, VII). Ademais disso, no caso em questão, outro empeço poderia ser oposto, uma vez que o exercício da competência tributária é, via de regra, facultativo, e não obrigatório, inexistindo, portanto, verdadeira omissão inconstitucional.

70 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 810.

71 “De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação somente poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes de afastar a lesão no âmbito judicial. Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, porém, que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque objetivo ou de proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade – inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão –, contido no § 1º, do artigo 4º da Lei n. 9.882 de 1999, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e ações constitucionais. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 405).

72 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 558-559.

73 Rothemburg pontua que, em sua modalidade incidental, a ADPF “revela a curiosa figura híbrida de um controle concreto (quando se estiver a discutir uma questão em concreto) com efeitos de controle em tese (em que a decisão se pronuncia em definitivo sobre a validade do ato questionado)”. A observação doutrinária – indefectível, diga-se de passagem – enfoca a natureza singular deste novel instrumento de controle de constitucionalidade, cujas potencialidades ainda não foram inteiramente sorvidas no direito brasileiro (ROTHEMBURG, Walter Claudius. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. In: Arguição de descumprimento de preceito fundamental: análise à luz da Lei n. 9.882/99. Coord. André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothemburg. São Paulo: Atlas, 2001, p. 229).

74 MENDES, Gilmar Ferreira. Revista Jurídica Virtual, n. 7, dez./1999.

75 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 768.

76 MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 344.

77 Chamamos a atenção do leitor para o fato de que o parâmetro de aferição da validade normativa perante os Tribunais de Justiça dos Estados, no âmbito do controle abstrato, é sempre a Constituição Estadual, e nunca a Federal. Nesse sentido, aliás, já se pronunciou o STF: “Julgando o mérito de ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade da expressão que atribuía competência ao Tribunal de Justiça local para processar e julgar ação direta de lei ou ato normativo municipal questionado perante a Constituição Federal, contida na alínea d do inciso XII do art. 95 da Constituição do mesmo Estado (‘d – a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual perante esta Constituição, e municipal perante esta e a Constituição Federal, inclusive por omissão’). Considerou-se que o controle concentrado de constitucionalidade no âmbito dos Estados-membros tem como parâmetro a Constituição Estadual, nos termos do § 2º do art. 125 da CF (‘Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão’)” (STF, Pleno, ADI 409/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Informativo do STF, 20-3-2002, n. 260, p. 1).

78 Rcl 383/SP, Rel. Min. Moreira Alves, j. 11-6-1992.

79 Pet 2701 AgR/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 8-10-2003.

80 “Pode-se afirmar, assim, que, na hipótese de matéria de reprodução obrigatória, a ação direta pode ser proposta tanto junto ao Tribunal de Justiça como junto ao Supremo Tribunal Federal, sendo que, na hipótese de opção pelo Tribunal estadual, caberá recurso extraordinário para o STF” (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 734).

81 A Constituição de 1969 não continha autorização para os Estados-membros adotarem o controle abstrato de leis estaduais e municipais em face de suas respectivas Constituições. Apesar disso, São Paulo e Paraná instituíram técnicas voltadas à defesa das Constituições Estaduais. Analisando recursos extraordinários das decisões proferidas nessas ações diretas, “o STF rejeitou a tese de que seria lícito ao Estado-membro, na defesa de sua própria ordem jurídica, e com fundamento no princípio da autonomia federativa, criar ação direta genérica. O STF, ao repelir essa nova modalidade de ação, enfatizou que o controle jurisdicional em abstrato é excepcional e só se permite nos casos expressamente indicados na Constituição Federal” (MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 345).

82 STF, RE 91.740/RS, Rel. Min. Moreira Alves.

83 “As decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça, em sede de controle normativo abstrato, no julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade (CF, art. 125, § 2º), expõem-se à possibilidade de impugnação, mediante recurso extraordinário, perante o Supremo Tribunal Federal. Esta Corte, ao apreciar tal específica questão – após acentuar a admissibilidade de ação direta perante o Tribunal de Justiça, em cujo âmbito se impugne lei municipal, sob alegação de ofensa a normas constitucionais estaduais ‘que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados’–, deixou assentado, na matéria, o pleno cabimento de recurso extraordinário, se a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça à regra inscrita na Carta estadual, ‘que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados’, contrariar o sentido e o alcance da Constituição da República” (RTJ 147/4004, Rel. p/ acórdão Min. Moreira Alves, Informativo do STF n. 125).

CAPÍTULO 7

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Sem embargo dos múltiplos enfoques doutrinários que, ao invés de convergir a um núcleo comum, se distanciam e trilham direções opostas, julgamos apropriado parafrasear José Afonso da Silva e conceituar os direitos e as garantias fundamentais como prerrogativas reconhecidas pelo direito positivo e voltadas a assegurar condições mínimas de existência digna, livre e igual a todos os seres humanos¹.

Tais prerrogativas reclamam tanto a obrigação de o Estado se abster de intervir aleatória ou abusivamente na liberdade, propriedade e segurança dos indivíduos, quanto o dever estatal de fornecer prestações sociais a quem delas necessitar, tais como o amparo à velhice, a assistência médica e o ensino público de boa qualidade.

Mas os direitos e as garantias fundamentais não se resumem a isso. Eles também obrigam os particulares (eficácia horizontal) e patrocinam a defesa de um ambiente sadio, livre de poluição, pacífico e apto a abrigar as gerações futuras, como se analisará na sequência.

1. TERMINOLOGIA

Em geral, a doutrina emprega de forma acrítica como sinônimas as expressões “direitos humanos”, “direitos do homem”, “liberdades públicas”, “direitos inatos”, “direitos naturais”, “direitos individuais”, “direitos públicos subjetivos” e várias outras para designar todas aquelas prerrogativas que, de nossa parte, preferimos apelidar de “direitos fundamentais”.

A preferência deve-se inicialmente ao fato de que as locuções “liberdades públicas” ou “direitos individuais” são demasiadamente restritas, abrangendo apenas os direitos de primeira dimensão que tutelam a liberdade, a segurança e a propriedade individual contra a ação autoritária e espoliante do Poder Público, sem abarcar os direitos sociais e os de solidariedade, respectivamente de segunda e terceira dimensões.

Por seu turno, as expressões “direitos inatos” ou “direitos naturais” parecem remeter a noções incertas e a elementos metafísicos próprios do direito natural, quando, em verdade, o que se pretende estudar é o conjunto de garantias e direitos incorporados explícita ou implicitamente pelo direito positivo.

Já os termos “direitos humanos” ou “direitos do homem” são normalmente utilizados no direito internacional, sobretudo em tratados e declarações de direitos adotados pela ONU e demais organismos internacionais. Além disso, objeta-se que não existe direito algum que não pertença aos seres humanos, pelo que as duas terminologias incorreriam em grave erro lógico. Ademais disso, contra a expressão “direitos humanos” ainda milita o preconceito de grupos que teimam em associá-la exclusivamente aos direitos dos presidiários.

Também não nos seduz a expressão “direitos públicos subjetivos” que parece limitar a abrangência de tais direitos às relações estabelecidas entre o indivíduo e o Poder Público, contrariando a doutrina moderna que estende sua eficácia ao âmbito das relações privadas.

Nesse contexto, portanto, o termo “direitos fundamentais” tem o mérito de aludir só às prerrogativas absorvidas pela ordem jurídico-positiva e de indicar a importância delas na oportunização de vida digna a todos os seres humanos, além de fruir da predileção do constituinte originário que optou expressamente por essa terminologia.

2. DIREITOS, GARANTIAS E REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

No quadro da Constituição Federal de 1988, é possível distinguir entre normas declaratórias, que estabelecem direitos que são bens ou vantagens constitucionalmente previstos, e normas assecuratórias, que fixam garantias, isto é, meios ou recursos destinados a assegurar o pleno exercício de direitos fundamentais ameaçados ou a promover sua justa reparação caso já violados.

Cada direito possui a correspondente garantia constitucional. Pode ser que um único dispositivo constitucional traga embutido em sua redação tanto o direito quanto a garantia, como ocorre no caso do art. 5º, X, da CF/88, que em sua parte inicial estabelece o direito à intimidade, privacidade, honra e imagem das pessoas, assegurando, logo em seguida, na parte final do enunciado, a garantia de indenização em caso de dano material ou moral ocasionado pela violação de quaisquer daqueles direitos. Esta também seria a hipótese do art. 5º, VI, da CF/88, que traz no mesmo preceito o direito à liberdade de crença e a garantia de proteção aos locais de culto e suas liturgias.

No mais das vezes, porém, o direito e a respectiva garantia alojam-se em preceitos distintos. Assim, o direito ao juiz natural (CF/88, art. 5º, LIII) é assegurado pela proibição de se instituir juízo ou tribunal de exceção (CF/88, art. 5º, XXXVII).

Por fim, convém ressaltar que as garantias possuem conteúdo abrangente, incluindo todas as disposições assecuratórias de direitos previstos na Constituição. Por isso, são o gênero do qual são espécies os remédios constitucionais (habeas corpus, habeas data, mandado de segurança etc.). Assim, o remédio constitucional do habeas corpus (CF/88, art. 5º, LXVIII) nada mais é do que a garantia específica do direito à liberdade de locomoção.

3. DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

O art. 5º, caput, da CF/88 estendeu textualmente a proteção dos direitos e garantias fundamentais aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, deixando de mencionar os apátridas, as pessoas jurídicas e os estrangeiros não residentes, emergindo daí questionamentos sobre a abrangência do manto protetivo.

A despeito dessa infeliz redação, não nos parece adequado empreender uma interpretação que fique refém da literalidade do enunciado normativo, de evidente imperfeição técnica.

O que se propõe é a interpretação sistemática e teleológica (finalística) da norma, estendendo os direitos e garantias fundamentais a todas as pessoas, independentemente de sua nacionalidade ou situação no Brasil, sob pena de ficarmos muito aquém da proteção que o constituinte originário pretendeu conceder.

Aliás, o próprio dispositivo em apreço, ao enunciar na parte inicial que todos são iguais sem distinção de qualquer natureza, e os vários incisos em que ele se desdobra, alguns acentuando a igualdade e proibindo discriminações aleatórias (inciso I) e outros dirigindo-se às pessoas jurídicas como os que reconhecem o direito de representação e de regular a constituição e a existência das associações jurídicas (incisos XVII a XXI), acabam por conduzir a uma interpretação sistemática e finalística do art. 5º da CF/88, de modo a superar aparentes contradições detectadas em suas partes componentes.

De fato, não é razoável negar a garantia de habeas corpus a um turista estrangeiro tolhido em sua liberdade de locomoção por força de prisão arbitrária pelo simples fato de não residir no Brasil. Daí por que advogamos a contemporização da expressão “residentes no País”, interpretando-a restritivamente de modo a não excluir apátridas, estrangeiros em trânsito e pessoas jurídicas.

Com relação a estas últimas, mostra-se tanto mais dispensável qualquer debate quando se sabe que por vezes a efetiva proteção do indivíduo só é alcançada por meio da tutela conferida às próprias pessoas jurídicas. Assim, para garantir o direito de propriedade de um particular é necessário muitas vezes impedir a expropriação arbitrária da pessoa jurídica por ele integrada e que, não raro, constitui seu único ou principal patrimônio.

4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Ante a historicidade dos direitos fundamentais, é possível detectar já na antiguidade tentativas rudimentares de protegê-los como o veto do tribuno da plebe contra ações dos patrícios em Roma, a lei de Valério Publícola proibindo penas corporais contra cidadãos e o Interdicto de Homine Libero Exhibendo, remoto antecedente do habeas corpus. Durante a Idade Média, destacaram-se os pactos, cartas de franquia e forais, outorgados em geral pelo monarca para proteger direitos individuais de certa casta ou grupo de pessoas².

Porém, o grande impulso responsável pelo extraordinário desenvolvimento dos direitos da pessoa humana deve-se às declarações de cunho universal adotadas após o declínio do regime medieval, quando o poder monárquico logrou consolidar o absolutismo.

A burguesia, que se havia afirmado como classe detentora do poder econômico com as grandes navegações e a expansão comercial, concorreu para o êxito da conquista monárquica, mas acabou alijada do jogo político, privada de suas liberdades públicas e espoliada pelo apetite fiscal insaciável do Estado Absolutista, que passou a ser visto como o grande Leviatã³.

Praguejado de norte a sul, esse modelo centrado no poder régio passou a ser contemplado como o maior estorvo à liberdade humana e à expansão das forças produtivas. Segundo Paulo Bonavides, “na doutrina do liberalismo, o Estado foi sempre o fantasma que atemorizou o indivíduo”, aparecendo “na moderna teoria constitucional como o maior inimigo da liberdade”⁴.

Duas revoluções puseram fim às rivalidades. A primeira, armada, decretou a morte do ancien régimen, quando uma tropa de vinte mil infantes se recusou a empunhar baionetas, ajudando a depor o rei Luís XVI. A segunda, e mais importante, travou-se no campo intelectual quando a doutrina absolutista de Hobbes, que focalizou o Estado a partir da lente ex part principe, sucumbiu aos poderosos argumentos de Kant, Locke, Montesquieu e Rousseau, que desenvolveram, sob fundamentos diversos, as bases de um Estado Absenteísta, perspectivado pela lente ex parte populi, garante dos direitos inatos do homem e centrado na separação de poderes⁵.

Dos embates emergiu o Estado Liberal que se notabilizou por confiar à Constituição a tutela das liberdades públicas, formulando uma política de abstenção, mediante rígida separação das funções de governo e técnicas de limitação jurídica do poder. A ele – Estado – seria defeso imiscuir-se sobre assuntos relegados à atuação dos particulares, cabendo à Constituição, nesse contexto, coibir os excessos perpetrados pelo Poder Público.

Símbolo maior desse período, a célebre Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, considerada por muitos a semente do constitucionalismo moderno, sentenciava em seu art.16: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

Esta e várias outras declarações adotadas nesse período, como a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia de 1776, inauguraram a perspectiva de que nenhum Estado ou regime político é legítimo sem assegurar a seu povo a fruição de direitos existenciais mínimos, condizentes com a noção de dignidade humana. Entretanto, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, na França, foi induvidosamente a que se tornou mais célebre e que mais contribuiu para o reconhecimento universal dos direitos fundamentais de primeira dimensão, ou seja, as chamadas liberdades públicas.

Comparada à Declaração de Virgínia e à de outras ex-colônias inglesas na América do Norte, que eram mais concretas e preocupadas com situações particulares que afligiam intensamente aquelas comunidades, “a Declaração francesa de 1789 é mais abstrata, mais universalizante”⁶, de onde se extraem três caracteres fundamentais: a) intelectualidade (a afirmação de direitos do homem foi produto do pensamento racional); b) mundialismo (os direitos declarados não seriam privativos dos indivíduos do país, mas deveriam ganhar valor universal e serem estendidos a todas as pessoas humanas); c) individualismo (os direitos protegidos foram apenas as liberdades públicas, de ordem individual, sem nutrir preocupação com a defesa dos direitos sociais).

Como se vê, nas várias Constituições e Declarações adotadas nesse momento histórico, enquanto a liberdade, a segurança e a propriedade eram prestigiadas como vetores necessários à manutenção do ideal burguês e de seu status quo, a igualdade, nesse prisma, não passava de um valor formal. A dizer, sua previsão textual mal conseguia esconder tratar-se de mero artifício retórico, sem concreção no plano prático. De fato, cabe indagar: que igualdade poderia haver num sistema em que distâncias oceânicas continuavam a isolar o rico do pobre, o forte do fraco, o homem capitalizado daquele destituído de posses?

Estático, o liberalismo não operou grandes transformações sociais. Os mecanismos de freios e contrapesos incorporados nas Constituições antiestado preveniam lesões a direitos civis e políticos, pelos quais a elite econômica demonstrava vivo interesse, mas não continham uma agenda de reformas voltadas a concretizar, no plano material, a cláusula igualitária. É dizer, a sociedade continuou estamental; e as castas mais prementes, sem acesso a prestações de índole positiva.

O cisma econômico, agravado com a Revolução Industrial, colocou, frente a frente, o grande industrial e o proletariado, sobretudo após a divulgação do Manifesto Comunista de Karl Marx e Friedrich Engels, síntese da doutrina socialista e pertinaz crítica à “ilusão constitucional” dos regimes liberais⁷.

A eclosão das ideias de planificação social dá início ao Welfare State e seu renovado catálogo de direitos, não mais restritos à liberdade, segurança e propriedade. Além de estar preso ao dever de respeitar as liberdades clássicas, o Estado também é acionado para prover necessidades econômicas, sociais e culturais. Da política abstencionista transita-se para a política de viés assistencialista, exigindo-se a conversão da igualdade formal em igualdade material.

Segundo Loewenstein, o Estado mínimo, inimigo contra o qual havia que se defender as zonas protegidas da autonomia privada, converte-se no amigo solidário impelido a acudir as crescentes demandas sociais⁸. Com isso, irrompe a função promocional do Direito, que não se limita a afligir castigos e punições, mas passa a lidar com as chamadas sanções premiais.

Na precisa lição de Canotilho, a força dirigente dos novos direitos de crédito “inverte, desde logo, o objeto clássico da pretensão jurídica fundada num direito subjectivo: de uma pretensão de omissão dos poderes públicos (direito a exigir que o Estado se abstenha a interferir nos direitos, liberdades e garantias) transita-se para uma proibição de omissão (direito a exigir que o Estado intervenha activamente no sentido de assegurar prestações aos cidadãos)”⁹.

Essa concepção dual de liberdades (prestações negativas) e créditos (prestações positivas) produz, segundo Clèmerson Merlin Clève, a fusão de duas noções até então dissociadas: liberdade e capacidade. Isso porque a afirmação jurídica da liberdade depende da capacidade material de desfrutá-la, como se infere de suas ponderações:

Ora, a concepção dos direitos fundamentais como liberdades e créditos, além de manter implícita certa teoria do Estado (mais precisamente uma teoria do exercício do poder no Estado e da relação do Estado com a sociedade), identificada com o que hoje chamamos de Estado Democrático de Direito, opera a fusão de duas noções até há pouco dissociadas: liberdade e capacidade. Não basta afirmar juridicamente a liberdade. A sua concretização pressupõe a capacidade de fruí-la. O direito de livre expressão pressupõe a capacidade de exteriorização e de organização dos recursos intelectuais; o direito à inviolabilidade do domicílio pressupõe a prévia existência de uma casa, de uma morada, de um domicílio. O direito à educação desafia a existência de determinados meios (alimentação, transporte), sem os quais, ainda que oferecida gratuitamente pelo Estado, pouco significará. Os direitos de crédito são o solo sob o qual floresce a capacidade, complemento indispensável no e contra o Estado¹⁰.

Esse nó inquebrantável reflete o processo de multiplicação de direitos¹¹, fortalecido na arena internacional pela afirmação da indivisibilidade e interdependência dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais¹², e introduzido na agenda nacional por meio da constitucionalização de uma diversificada teia de prestações positivas¹³. Parte-se do princípio de que iguais oportunidades de trabalho, educação, saúde, moradia, lazer e assistência social, enfim de vida e existência dignas, são essenciais para viabilizar prerrogativas de índole negativa, como, v. g., a liberdade individual, até porque ninguém é totalmente livre sem autonomia financeira e um “quê” de dignidade pessoal¹⁴.

Por isso, no decorrer do século XX, foi possível acompanhar a incorporação desse novel catálogo nas Constituições que exsurgiram sob a denominação “constitutivas” ou “dirigentes”, pelo fato de imporem ao Estado a responsabilidade de desenvolver um programa de integração socioeconômica, baseado na regulação do mercado de trabalho, na autorização para intervir no domínio econômico, bem assim na concessão de prestações positivas como a oferta de ensino público gratuito, atendimento clínico-hospitalar e pagamento de aposentadorias para amparar a velhice e a invalidez, tudo no afã de implementar a tão almejada justiça social.

Mais recentemente, sobretudo após as duas grandes guerras, novas preocupações passaram a afligir a humanidade, que se viu ameaçada com a crescente poluição ambiental gerada pelo progresso desmedido, a concorrência desleal e outras lesões aos direitos do consumidor na sociedade de massa, a insana corrida armamentista, as trágicas tentativas de holocausto, genocídio ou extermínio étnico, a disseminação do terrorismo, o desenvolvimento de tecnologia capaz de aniquilar qualquer forma de vida planetária, os efeitos colaterais causados pelo triunfo da revolução biotecnológica e da fissão nuclear, a produção de armas químicas, biológicas e a criação vírus letais em laboratórios, além da violação do patrimônio genético da humanidade.

Assim, sem descurar da proteção conferida à liberdade e à igualdade, os direitos fundamentais inauguraram um novo capítulo em sua eterna e gradual marcha evolucionista, passando a tutelar igualmente os valores da “solidariedade” e “fraternidade”, com vistas a assegurar a perpetuação da espécie e garantir um ambiente de convivência plural, saudável, pacífica e tolerante, além de estender às gerações vindouras novos direitos que viabilizem plenas condições de existência digna.

É nesse contexto que, paralelamente à Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e dos Pactos dos Direitos Civis e Políticos (1966) e dos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), adotados pela ONU, surgem na arena internacional importantes documentos como a Declaração sobre a Utilização do Progresso Científico e Tecnológico no Interesse da Paz e em Benefício da Humanidade (1975), a Convenção Europeia sobre Direitos Humanos e Biomedicina (1996), a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos (1997), o Protocolo de Kyoto (1997), todos eles adotados por Estados e entidades internacionais com o objetivo de garantir a paz mundial, a preservação ambiental, a utilização benéfica da tecnologia científica e da biomedicina e prevenir o radicalismo de grupos terroristas e extremistas étnicos.

Na agenda interna dos Estados nacionais, esse novo catálogo de direitos transindividuais, que interessa a todo o gênero humano, já foi assimilado ou está em processo de incorporação pelos respectivos textos constitucionais, evidenciando a mais recente onda protecionista a concentrar esforços dos humanistas.

5. CLASSIFICAÇÕES

Optou-se aqui por classificar os direitos fundamentais segundo dois critérios de inegável relevância: sua evolução histórica e o seu conteúdo jurídico.

Levando-se em consideração sua marcha histórica, a doutrina costuma classificar os direitos fundamentais em distintas “gerações”, vocábulo dúbio que gera a falsa expectativa de substituição gradativa de uma geração por outra, quando na verdade a aquisição de novos direitos é um processo de acumulação e não de substituição ou de sucessão. Inobstante isso, a palavra em exame também pode induzir à ideia de que o reconhecimento de uma nova geração só deve ocorrer quando a geração anterior já estiver madura o suficiente, o que dificulta sobremaneira o reconhecimento de novos direitos, especialmente nos países subdesenvolvidos nos quais nem sequer os direitos de “primeira geração” atingiram maturidade satisfatória.

Por isso, em vez de “gerações” preferimos utilizar a palavra “dimensões”, a fim de sinalizar as distintas classes de direitos assimilados ao longo da história. Nesse contexto, visualizamos a seguinte classificação:

• Direitos de primeira dimensão (ou geração): normalmente conhecidos por “liberdades públicas”, constituem direitos individuais conquistados entre os séculos XVII e XVIII, sendo exercidos contra a atuação abusiva do Estado que deveria se abster de intervir no domínio socioeconômico e no âmbito das relações privadas. Tais seriam os direitos políticos e aqueles ligados à liberdade, à propriedade e à segurança individual.

• Direitos de segunda dimensão (ou geração): são os direitos sociais, econômicos e culturais, que reclamam a intervenção do Estado para regular o mercado de trabalho e assegurar prestações sociais no campo da educação, saúde, previdência etc. Historicamente estão ligados à divulgação do manifesto comunista e das ideias de planificação social, bem como à Revolução Industrial e à reivindicação operária por melhores condições de trabalho, ganhando significativa expansão e positivação na Constituição alemã de Weimar e em várias outras Cartas dirigentes que surgiram no final do século XIX e início do século XX. A natureza do comportamento perante o Estado distingue os direitos de primeira dimensão, que exigem o afastamento ou abstenção do ente público (prestações negativas), e os de segunda dimensão, que passam a reclamar a oferta de prestações positivas pelo Estado.

• Direitos de terceira dimensão (ou geração): envolvem os direitos de solidariedade ou fraternidade, voltados à proteção da coletividade. Tais direitos ocupam-se da preservação ambiental, da conservação do patrimônio histórico e cultural, da proteção dos direitos difusos do consumidor na sociedade de massa, da paz social e combate ao terrorismo, da utilização benéfica dos avanços tecnológicos, da preservação do patrimônio genético da humanidade, da luta pela universalização da democracia etc. Note-se, contudo, que alguns autores preferem enquadrar algumas dessas prerrogativas em uma quarta ou até mesmo quinta dimensão de direitos¹⁵.

Paralelamente à distinção realizada a partir da evolução histórica, é também possível classificar os direitos fundamentais de acordo com o seu objeto ou conteúdo jurídico, critério esse, aliás, expressamente adotado pela Constituição Federal de 1988, que, no Título II, buscou separá-los da seguinte forma:

• Direitos individuais: focam as prerrogativas opostas individualmente contra o arbítrio estatal (art. 5º).

• Direitos coletivos: são os direitos do homem integrante de uma coletividade (art. 5º).

• Direitos sociais: encampam intervenções ou prestações materiais do Estado no campo social, fracionando-se em direitos sociais propriamente ditos (art. 6º) e direitos trabalhistas (arts. 7º a 11).

• Direitos de nacionalidade: traduzem um vínculo jurídico-político entre a pessoa e o Estado (arts. 12 e 13);

• Direitos políticos: estão relacionados à participação na vida política do Estado, abraçando as prerrogativas de votar e ser votado, de participar de referendo e plebiscito, etc. (arts. 14 a 17).

6. TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK

No final do século XIX, Jellinek desenvolveu a teoria dos quatro status para explicar o papel das distintas espécies de direitos fundamentais. Apesar do tempo transcorrido desde então, os fundamentos dessa tese continuam irretocáveis, razão pela qual cumpre-nos apresentar os diferentes status visualizados originalmente pelo autor. São eles:

• Status passivo ou subjectionis – aqui a pessoa humana está em posição de subordinação perante o Poder Público, vinculando-se ao Estado por meio de ordens e proibições. Por outras palavras, o indivíduo só detém obrigações e deveres perante o Estado.

• Status negativo – enfatiza-se aqui a liberdade individual perante o Estado que deve exercer sua autoridade sobre homens livres.

• Status positivo ou status civitatis – nessa etapa, o indivíduo assume o direito de exigir uma atuação positiva do Estado consistente em prestações materiais a seu favor.

• Status ativo – finalmente, aqui o indivíduo conquistaria o direito de participar ativamente da formação da vontade do Estado, mediante o voto e o exercício de outros direitos ligados à cidadania política.

7. CARACTERÍSTICAS

São características dos direitos fundamentais: a historicidade, a inalienabilidade, a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade, a universalidade, a concorrência e a limitabilidade.

7.1. Historicidade

Tal característica assinala que os direitos fundamentais “não são apenas o resultado de um acontecimento histórico determinado, mas, sim, de todo um processo de afirmação”¹⁶.

É dizer, os direitos fundamentais surgem e se alteram no tempo e no espaço ao sabor das preferências de cada ordenamento positivo, sendo a sua curva evolutiva o resultado final de um processo lento, gradual e contínuo de afirmação da dignidade da pessoa humana em diferentes campos de atuação.

Por isso, Gilmar Mendes pontua que a “historicidade, ainda, explica que os direitos possam ser proclamados em certa época, desaparecendo em outras, ou que se modifiquem no tempo”¹⁷, a revelar sua índole evolutiva e predisposição à recepção de novas prerrogativas em virtude das variações do conceito de dignidade humana e das distintas feições assumidas pelo poder ao longo da história.

7.2. Inalienabilidade, irrenunciabilidade e imprescritibilidade

Os direitos fundamentais nascem com a pessoa humana e a acompanham até o fim de sua existência. A ninguém, nem mesmo a seu titular, é facultado despojar-se de tais direitos considerados personalíssimos e indisponíveis.

Daí se nota que, estando associados à dignidade humana, os direitos fundamentais são inalienáveis, não sendo sua titularidade objeto de negociação mercantil e de renúncia expressa ou tácita. Ademais, o não exercício de tais direitos por certo período de tempo não induz prescrição.

Isso explica porque a Lei n. 9.434/97 criminaliza o tráfico ou a comercialização de órgãos e tecidos humanos, sendo, aliás, irrelevante a anuência da pessoa cujo órgão fora extraído, pois, em razão de sua inalienabilidade, não há como dispor do direito fundamental à integridade física. Por idênticas razões, veda-se a experiência científica em seres humanos sem fins terapêuticos e a eutanásia ativa, que hoje ainda tipifica homicídio piedoso ou privilegiado, embora a discussão sobre sua legitimidade tenha reacendido nos tribunais.

Tais proibições descendem da indisponibilidade do direito fundamental à saúde, invocável em diferentes situações, inclusive para impedir transações comerciais potencialmente danosas à saúde. Nesse passo, aliás, convém trazer à colação julgado do TRF da 4ª Região, em que se discutiu a possibilidade de importação ou exportação de carne proveniente da Europa após o acidente nuclear de Chernobyl:

Ação Civil Pública – Defesa do consumidor – Importação de carne da Europa após o acidente na Usina Nuclear de Chernobyl. Transação visando à reexportação do produto. Dúvida, sustentada por corrente científica, a respeito dos níveis de radiação fixados oficialmente como não prejudiciais à saúde humana. É indisponível, ao Ministério Público Federal, como autor da ação civil pública (Lei 7.347, de 24-7-85), o direito material objeto do litígio. A saúde pública, direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196), é bem indisponível, protegido por lei mesmo contra a vontade de seu titular (CPC, art. 320 – II, 351 e 333, § único, I). Intransacionabilidade, ademais, decorrente do art. 1.035 do CC. Pendente a controvérsia que formou a lide e não dissipada a incerteza quanto à nocividade ou não do produto, a permissão de seu consumo no exterior afrontaria o princípio constitucional de respeito aos direitos humanos (art. 4º, II), bem como os compromissos do Brasil perante a Comunidade das Nações. Transação não homologada¹⁸.

Como se nota, vedou-se tanto a comercialização em território nacional quanto a exportação de carne contaminada por radioatividade com base na indisponibilidade e na universalidade do direito à saúde, bem como no princípio de respeito aos direitos humanos que, nos termos do art. 4º, III, da CF/88, orienta nosso país nas relações internacionais e cuja inobservância pode gerar a responsabilização do Estado brasileiro.

7.3. Universalidade

A universalidade é apontada como traço típico por serem os direitos fundamentais vocacionados à proteção de todos os seres humanos, e não apenas de uma classe, estamento ou categoria de pessoas.

Para a doutrina majoritária, a universalidade também impediria a invocação de questões culturais como óbice ao pleno reconhecimento dos direitos fundamentais.

De nossa parte, contudo, defendemos uma concepção de universalismo moderado, visto que a tentativa de universalização absoluta sofre resistência pela fixação de uma pauta de direitos comuns unicamente aos países ocidentais, assim como pelo desprezo a aspectos locais da cultura oriental e pela desconfiança de que a tendência globalizante camufle com novas roupagens antigos interesses econômicos e colonialistas. Nesse sentido, aliás, merecem transcrição as ponderações de André Ramos Tavares:

A tese de direitos humanos universais seria denotadora, nessa medida, simplesmente, dos ideais morais do Ocidente, em detrimento de uma concepção oriental. Em outras palavras, seria “o exercício do imperialismo moral ocidental”, nos dizeres de Michael Ignateff. Nesse mesmo diapasão, Boaventura de Souza Santos: “A minha tese é que, enquanto forem concebidos como direitos humanos universais, os direitos humanos tenderão a operar como localismo globalizado – uma forma de globalização de-cima-para-baixo. Serão sempre um instrumento do ‘choque de civilizações’ tal como o concebe Samuel Huntington (1993), ou seja, como arma do Ocidente contra o resto do mundo (‘the West against the rest’)”.

(...) Há, como sempre houve, um importante vetor econômico, o qual parece ter motivado, de maneira velada, a maior parte das pretensões universalizantes, de expansão. Corroboram o que foi dito as precisas palavras de Souza Santos: “Se observarmos a história dos direitos humanos no período imediatamente a seguir à Segunda Grande Guerra, não é difícil concluir que as políticas de direitos humanos estiveram em geral ao serviço dos interesses econômicos e geopolíticos dos Estados capitalistas hegemônicos”.

Trilha essa mesma senda, por exemplo, Kenneth Anderson, o qual aduz, de forma cáustica, que “o intento de universalizar [os direitos humanos] é um embuste. Universalização é mera globalização e uma globalização cujos termos-chave são estabelecidos pelo capital”¹⁹.

Nesse contexto, cabe indagar: Será que as recentes intervenções militares no oriente médio, realizadas a pretexto de defender uma pauta de direitos universais, também não teriam motivações econômicas numa área de reconhecida concentração petrolífera? Será que a cultura local não influi na amplitude do direito à vida intrauterina em países ocidentais, mais tolerantes ao aborto, e nos orientais, tradicionalmente contrários à interrupção gestacional sem fins terapêuticos? Será que nos países de cultura beligerante, geralmente mais visados por ataques terroristas e tolerantes à pena de morte, a extensão do direito à vida se dá na mesma intensidade conferida pelas nações pacíficas?

Esclareça-se desde já: não estamos a pregar a relativização e plena submissão dos direitos fundamentais à cultura regional, especialmente perante aquelas práticas mais cruéis e rudimentares, como a mutilação genital feminina, muito comum no continente africano.

Entretanto, soa-nos absurdo pretender impor uma pauta fixa e universal de direitos fundamentais, sem, ao menos, ouvir as instâncias regionais e procurar amoldar esses mesmos direitos aos costumes, tradições e hábitos de um dado povo, dentro de padrões civilizatórios minimamente aceitáveis.

7.4. Concorrência

Tal característica revela que dois ou mais direitos fundamentais podem ser exercidos simultânea e cumulativamente, como no caso de transmissão de notícia seguida de crítica jornalística por um meio de comunicação de massa²⁰.

Com efeito, na hipótese ventilada, ter-se-ia o exercício cumulativo de três direitos fundamentais, a saber: 1º) o direito de comunicação expresso na utilização de veículo de ampla audiência; 2º) o de informação consistente na transmissão de notícia popular; 3º) o de opinião traduzido na crítica jornalística.

7.5. Limitabilidade

É entendimento comum o de inexistir direito absoluto.

Como não fogem à aplicação dessa regra basilar, os direitos fundamentais encontram inúmeros limites, a começar pela impossibilidade de acobertar atividades ilícitas e afastar a correspondente responsabilidade civil, administrativa e penal dos indivíduos infratores.

Mas não é só. A limitabilidade dos direitos fundamentais também se expressa na interação com outros direitos igualmente relevantes. Vez por outra, contudo, a limitação do direito fundamental é ditada pela necessidade de se preservar a ordem pública ou qualquer outro bem coletivo que consagre valores constitucionalmente tutelados.

De qualquer modo, evidenciada a colisão de dois direitos fundamentais divergentes ou entre um direito fundamental e um valor constitucionalmente contraposto, o intérprete deverá harmonizar os bens jurídicos em conflito, traçando limites à plena incidência destes para buscar um ponto de equilíbrio que evite o sacrifício total de um em relação ao outro. Ao dissertar sobre o tema, Canotilho e Vital Moreira enfatizam:

Por outro lado, o conteúdo dos direitos fundamentais é, muitas vezes, aberto e variável, apenas revelado no caso concreto e nas relações de direitos entre si ou nas relações destes com outros valores constitucionais (ou seja, posições jurídicas subjetivas fundamentais prima facie). Resulta, então, que é frequente, na prática, o choque de direitos fundamentais ou choque destes com outros bens jurídicos protegidos constitucionalmente. Tal fenômeno é o que a doutrina tecnicamente designa colisão de direitos fundamentais.

A colisão dos direitos fundamentais pode suceder de duas maneiras: (1) o exercício de um direito fundamental (colisão entre os próprios direitos fundamentais); (2) o exercício de um direito fundamental colide com a necessidade de preservação de um bem coletivo ou do Estado protegido constitucionalmente (colisão entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais)²¹.

À luz de tais ponderações, é fácil vislumbrar que até mesmo o direito à vida, certamente o mais essencial de todos, pode ser restringido em situações-limite. Assim, a vida intrauterina pode ser interrompida em caso de gravidez resultante de estupro ou que exponha a gestante a perigo de morte (CP, art. 128, I e II). De igual modo, em legítima defesa própria ou de terceiro, é facultado ao cidadão de bem ceifar a vida de um criminoso que está prestes a desferir um golpe mortal (CP, arts. 23 e 25). Note-se, porém, que em todas as hipóteses ventiladas um direito fundamental ou um valor constitucional expresso contrapõe-se à vida intrauterina ou ao ânimo letal do criminoso, justificando, dessa forma, a limitação do direito à vida.

Bem se vê, portanto, que as restrições aportadas ao exercício dos direitos fundamentais somente são admissíveis se justificadas por outros direitos ou valores constitucionais que, no caso concreto, se revelam tão ou mais relevantes do que a prerrogativa cerceada. Ademais disso, é preciso que as limitações impostas sejam proporcionais e razoáveis, utilizando-se apenas os meios adequados e estritamente necessários à proteção dos fins constitucionais, pelo que deverão ser punidos eventuais excessos cometidos²².

8. EXTENSÃO

O catálogo de direitos previstos no Título II da Constituição de 1988 não é exaustivo, mas apenas exemplificativo, sendo expressamente admitida a existência de outros direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição ou dos tratados internacionais celebrados pela República Federativa do Brasil.

Nos precisos termos do art. 5º, § 2º, da CF/88, além dos direitos fundamentais expressamente incorporados, existem outros implícitos, dispersos em distintas passagens do texto constitucional ou recolhidos até mesmo fora dele.

Assim, no julgamento da ADI 939-7, o STF reconheceu que o princípio da anterioridade previsto no Título VI (“Da Tributação e do Orçamento”), ou mais especificamente no art. 150, III, b, da CF/88, é uma garantia fundamental do contribuinte insuscetível de ser abolida até mesmo por emenda constitucional.

9. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

O art. 60, § 4º, IV, da CF/88 estabeleceu que não será objeto de deliberação proposta de emenda constitucional tendente a abolir direitos e garantias individuais.

Como é sabido, a expressão “direitos fundamentais” é gênero do qual são espécies os direitos individuais, coletivos, sociais, políticos e de nacionalidade. Portanto, cabe averiguar se a locução “direitos e garantias individuais”, constante da referida norma, abrange só essa categoria de direito fundamental, ou se outros igualmente importantes se encontram nela abarcados, notadamente os direitos sociais.

A literalidade do enunciado normativo não permite que se afaste, desde logo, uma interpretação restritiva e protetora unicamente dos direitos individuais²³.

A nosso ver, todavia, uma orientação tão estreita quanto esta, além de se aferrar unicamente à letra fria e seca do texto normativo, caracterizar-se-ia pela marca do individualismo ao acolher apenas os direitos liberais, desprezando a própria jornada evolutiva dos direitos fundamentais, que, em seus capítulos sequenciais, acabou reconhecendo direitos de segunda e terceira dimensões²⁴.

Como se extrai até mesmo de sua localização topográfica na atual Constituição, os direitos fundamentais constituem o marco inicial da sociedade que se almeja construir. Daí ser lícito afirmar que os objetivos do Estado somente serão alcançados com respeito ao vasto plexo de direitos fundamentais, todos imprescindíveis à plena realização da pessoa humana e consecução do ideário republicano.

Inexistindo hierarquia entre direitos fundamentais, cada um deles, com sua função peculiar, faz parte de um conjunto que só se satisfaz mediante fiel observância do todo, sendo, pois, lícito afirmar que só a fruição conjunta das variadas espécies de direitos fundamentais permitirá a consecução dos objetivos elencados no art. 3º da CF/88.

Ora, se todos os direitos fundamentais ostentam igual valor e importância, compondo um todo uno e incindível, como podemos defender a petrificação apenas dos direitos individuais e não dos demais? Impossível.

Em verdade, a mencionada proteção fulmina de inconstitucionalidade as medidas tendentes a abolir direitos fundamentais de qualquer espécie, inclusive os de ordem social, que guardam o mesmo valor, importância e imprescindibilidade dos outros direitos fundamentais, sendo em tudo e por tudo equiparáveis aos individuais, providos que são da mesma natureza e exigibilidade.

De fato, é inconcebível aprisionar a intelecção da norma constitucional aos grilhões da literalidade normativa, que, à evidência, não expressa a finalidade colimada pelo constituinte originário, que não desejou outra coisa senão conferir efetiva e progressiva fruição de todos os direitos fundamentais por seus titulares, vedando o retrocesso social. Admitir o contrário, a nosso ver, equivaleria a esvaziar a ideia de supremacia constitucional, outorgando aos poderes constituídos a faculdade de executar ou não as diretrizes postas pelo poder fundante, o que se revela inadmissível²⁵.

Por tais razões, entendemos que a proteção constitucional prevista no art. 60, § 4º, IV, da CF/88 atinge todos os direitos fundamentais, e não apenas os individuais.

10. APLICABILIDADE

O art. 5º, § 1º, da CF/88 estabelece que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Esta afirmação, entretanto, não pode ser tomada em acepção literal, pois a própria Constituição “faz depender de legislação ulterior a aplicação de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais”²⁶.

Assim, geralmente as normas que consagram direitos fundamentais individuais e políticos são de aplicação imediata, enquanto muitas outras que veiculam direitos sociais e econômicos são de eficácia limitada, exigindo, no mais das vezes, integração normativa (regulamentação) para se aperfeiçoarem e surtirem todos os efeitos desejados.

11. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A alusão à eficácia vertical e horizontal está relacionada à distinção entre a incidência dos direitos fundamentais nas relações do particular com o Poder Público (eficácia vertical) e sua incidência no âmbito das relações travadas entre os particulares (eficácia horizontal).

De modo geral, além de se prender ao dever de não ofendê-los, o Estado sempre se viu obrigado a garantir a observância dos direitos fundamentais pelos particulares, inexistindo dúvidas quanto à sua eficácia vertical.

Ao lado da conhecida eficácia vertical, entretanto, instaurou-se polêmico debate sobre a extensão dos direitos fundamentais ao domínio exclusivamente privado²⁷.

Nesse sentido, a eficácia horizontal ou privada visa tornar os direitos fundamentais aplicáveis em quaisquer situações, de modo a vincular inclusive os particulares, muito embora se reconheça que no âmbito privado os efeitos que os direitos fundamentais irradiam são diversos e de certa maneira menos enérgicos do que os produzidos verticalmente nas relações com o Poder Público.

As distintas concepções erigidas sobre a eficácia horizontal levaram a doutrina a se dividir entre os que conferem eficácia indireta ou mediata e aqueles que reconhecem eficácia direta ou imediata aos direitos fundamentais no domínio privado.

11.1. Eficácia horizontal indireta ou mediata

Pela eficácia indireta ou mediata, os direitos fundamentais somente se estenderiam às relações entre particulares de maneira reflexa ou indireta, tanto em dimensão ou sentido proibitivo, dirigido ao legislador que estaria obrigado a não editar leis violadoras dos direitos fundamentais, como também em dimensão positiva, igualmente voltada ao legislador que deveria expedir os diplomas legais necessários à plena concretização dos direitos fundamentais e assim selecionar quais deles se aplicariam à órbita privada.

11.2. Eficácia horizontal imediata ou direta

Segundo a teoria da eficácia horizontal imediata, os direitos fundamentais são aplicáveis diretamente aos particulares, independentemente de sua regulamentação normativa pelo legislador.

Assim, nos casos de ausência de norma legislativa, os direitos fundamentais poderiam incidir diretamente por meio de técnicas decisórias concretistas. É dizer, a tarefa de estender os direitos fundamentais ao domínio privado não configuraria atividade exclusiva do legislador, pois nada obstaria que na ausência de normas regulamentares outros atores oficiais como os magistrados buscassem efetivá-los nas relações entre particulares mediante técnicas de interpretação e integração usualmente conhecidas.

Na maioria dos ordenamentos jurídicos, a tese da eficácia direta ou imediata ainda é apenas especulativa. Uma das poucas exceções talvez seja Portugal, cuja Constituição estabeleceu, no art. 18/1, que os “preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”.

No Brasil, embora não exista dispositivo similar na Constituição de 1988, a doutrina e a jurisprudência parecem caminhar velozmente para a recepção da teoria da eficácia horizontal direta ou imediata dos direitos fundamentais, o que a nosso ver se coaduna com os princípios da efetividade e da força normativa da Constituição. Nesse sentido, desde já tecemos amplos elogios à nova postura hermenêutica adotada pelo STF que, em recentes e diversos julgados, vem se alinhando a favor dessa tese.

11.3. Eficácia irradiante e perspectivas subjetiva e objetiva

Os direitos fundamentais podem ser analisados em uma perspectiva subjetiva.

No plano subjetivo, enfatiza-se a particularidade de pertencer a cada indivíduo a titularidade do direito fundamental em disputa e a prerrogativa de exercê-lo ou não.

Por outro lado, sob a perspectiva objetiva, a par de sua possível titularização subjetiva por indivíduos específicos e determinados, costuma-se destacar que os direitos fundamentais valem juridicamente como valores, fins ou metas comunitárias objetivas que interessam a toda a coletividade. Assumem, portanto, feição valorativa ou axiológica. São valores fundamentais e imprescindíveis à existência digna da pessoa humana.

Destarte, em função da perspectiva objetiva que lhes confere carga valorativa essencial, espelhando um modelo de conduta socialmente desejável, a doutrina vem conferindo aos direitos fundamentais eficácia irradiante, de modo a vincular os Poderes Públicos à sua plena observância, ou seja, o Legislativo na elaboração normativa, o Executivo na administração da coisa pública e o Judiciário na resolução dos conflitos que chegam às suas raias.

11.4. Evolução jurisprudencial

Pedro Lenza²⁸ apresenta importante coletânea de decisões retratando a evolução jurisprudencial do STF e do STJ, que vêm perfilhando cada vez mais frequentemente a tese da eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais. Eis os precedentes:

• RE 160.22-8 – neste recurso o tribunal admitiu configurar “constrangimento ilegal” a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie;

• RE 158.215-4 – aqui foi reconhecida a violação ao devido processo legal pela exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa;

• RE 161.243-6 – neste apelo extraordinário, o STF determinou a plena observância do princípio da isonomia e proibiu a discriminação de funcionário brasileiro que realize atividades idênticas às do empregado francês na empresa Air France;

• RE 175.161-4 – entenderam-se violados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade no caso de contrato de consórcio que previa devolução nominal de valor já pago em caso de desistência;

• HC 12.547/STJ – neste habeas corpus, o STF declarou inconstitucional por ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana o decreto de prisão civil em contrato de alienação fiduciária, tendo em vista o aumento absurdo do valor contratado de R$ 18.700,00 para R$ 86.858,24²⁹;

• REsp 249.321 – entendeu-se violado o princípio da dignidade da pessoa humana na pactuação de cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo;

• RE 201.819 – neste recurso, o STF decidiu ser ofensiva ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, a exclusão sumária de membro de sociedade sem a possibilidade de se defender.

Aliás, como anota Lenza, este último precedente indica forte tendência inaugurada pelo Min. Gilmar Mendes no sentido de admitir a incidência dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas. Com efeito, no caso em análise, após divergir da Min. Ellen Gracie, relatora do processo, o Min. Gilmar Mendes enfatizou que o caráter público ou geral da atividade legitimaria “a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF/88) ao processo de exclusão de sócio de entidade”.

Daí por que, à luz da evolução jurisprudencial ora exposta, não há como negar que o Poder Judiciário, especialmente o STF, caminha rumo à adoção da teoria da eficácia horizontal direta dos direitos fundamentais, sobretudo em agremiações que desempenhem atividades coletivas, de caráter público ou significativa repercussão social, como as escolas e os clubes recreativos.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Juiz Federal – 2004 – DF) As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais:

a) são normas ditas programáticas;

b) têm aplicação imediata;

c) são normas de eficácia contida;

d) dependem, conforme o caso, de regulamentação.

2. (Juiz de Direito – 2005 – SP) O princípio da inviolabilidade da casa, segundo o qual ninguém pode nela penetrar sem o consentimento do morador, é excetuado na seguinte hipótese:

a) para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial;

b) em caso de flagrante delito ou, em qualquer período horário, por determinação judicial;

c) em caso de desastre ou, em qualquer período horário, por determinação judicial;

d) na vigência do estado de defesa, em qualquer ponto do território nacional.

3. (OAB/MG – Abril/2006) Em relação aos direitos fundamentais, assinale a afirmativa correta:

a) Os direitos fundamentais, consagrados na CF/88 são absolutos.

b) Somente são considerados direitos fundamentais aqueles expressos na Constituição de 1988.

c) Os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos podem ingressar no direito brasileiro, com força normativa equivalente às emendas constitucionais.

d) As normas definidoras de direitos fundamentais dependem sempre de regulamentação infraconstitucional para se tornarem aplicáveis, nos termos da Constituição de 1988.

4. (Juiz de Direito – 2005 – SP) O sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas:

a) não poderá sofrer restrições durante a vigência do estado de sítio, mas poderá sofrê-las na vigência do estado de defesa, mediante prévia autorização do Conselho da República;

b) é inviolável, quanto à correspondência, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

c) não poderá sofrer restrições durante a vigência do estado de defesa, mas poderá sofrê-las durante a vigência de estado de sítio;

d) é inviolável, quanto às comunicações telefônicas, salvo por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal.

5. (Promotor de Justiça – 2007 – MG) Constitui crime inafiançável e imprescritível:

a) a prática da tortura;

b) o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins;

c) o terrorismo;

d) os crimes hediondos;

e) a prática do racismo.

Gabarito

1. B

2. A

3. C

4. D

5. E

1 Diz o emérito professor: “Direitos fundamentais constitui a expressão (...) reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 178).

2 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 150-151.

3 Em célebre obra publicada no longínquo ano de 1651, Thomas Hobbes esclareceu que todo homem anseia alcançar o poder a fim de concretizar os desejos mais íntimos, vislumbrando no seu semelhante um inimigo a ser subjugado. Por isso, para evitar a destruição da espécie, o homem teria forjado um pacto social, renunciando todos os direitos que possuía no estado de natureza, para depositá-los sob a guarda de uma única entidade: o Estado-Leviatã. Assim, o filósofo inglês cria um modelo altamente centralizador e absolutista de governo, ao enfeixar nas mãos do monarca poderes ilimitados. Sem admitir contestações, a vontade estatal substitui a individual, sendo que eventual conflito há de se resolver em favor da primeira delas. A teoria hobbesiana, contudo, definha para o despotismo na medida em que legitima qualquer ato estatal, inclusive prisões arbitrárias e tributação excessiva. O Estado-Leviatã é, portanto, o grande devorador da liberdade individual e o maior entrave à consolidação do ideal burguês.

4 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 40.

5 Sempre preciso, Paulo Bonavides esclarece que, no iluminismo clássico, o “indivíduo, titular de direitos inatos, exercê-los-ia na Sociedade, que aparece como ordem positiva frente ao Estado, ou seja, frente ao negativum dessa liberdade, que, por isso mesmo, surde na teoria jusnaturalista rodeado de limitações, indispensáveis à garantia do círculo em que se projeta, soberana e inviolável, a majestade do indivíduo” (Do Estado Liberal ao Estado Social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 40).

6 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 157.

7 O Manifesto Comunista, escrito por Karl Marx e Friedrich Engels entre dezembro de 1847 e janeiro de 1848, e publicado pela primeira vez em Londres em fevereiro de 1848, defende a socialização dos meios de produção e apregoa o conflito de classes como meio indispensável para o proletariado chegar ao poder.

8 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 36.

9 CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Ed., 1994, p. 365.

10 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 316.

11 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 68-69.

12 A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela ONU em 1948, consolida no cenário internacional essa indivisibilidade, ao associar os direitos civis e políticos ao catálogo dos direitos sociais, econômicos e culturais, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade. Esse compromisso é reafirmado no Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, sistematizado pela ONU, que em seu art. 2º, § 1º, impõe aos Estados-partes o dever de adotar medidas progressivas, “até o máximo de seus recursos disponíveis”, para viabilizar a fruição dos direitos de crédito. Finalmente, a Declaração de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera tal concepção, prescrevendo em seu § 5º: “Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase”. É de se notar, outrossim, que o Brasil ratificou vários destes instrumentos, incorporando grande parte dos direitos econômicos, sociais e culturais.

13 O art. 6º do texto constitucional estabelece: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

14 Flávia Piovesan enfatiza que “os direitos humanos compõem uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, na qual os direitos civis e políticos hão de ser conjugados com os direitos econômicos, sociais e culturais”. Citando Hector Gros Espiell, a autora pontua que “só o reconhecimento integral de todos esses direitos pode assegurar a existência real de cada um deles, já que sem a efetividade de gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a realidade dos direitos civis e políticos, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos econômicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira significação”. Por fim, sustenta a autora que, em virtude “da indivisibilidade dos direitos humanos, há de ser definitivamente afastada a equivocada noção de que uma classe de direitos (a dos direitos civis e políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito, enquanto outra classe de direitos (a dos direitos sociais, econômicos e culturais), ao revés, não merece qualquer reconhecimento. A ideia da não acionabilidade dos direitos sociais é meramente ideológica e não científica” (PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 92-95).

15 Bonavides, por exemplo, entende que a globalização acabou por criar uma quarta dimensão de direitos que incluem o acesso à democracia, à informação, ao comércio eletrônico entre os Estados (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 593). Lenza, por sua vez, sustenta que a quarta dimensão compreenderia os direitos decorrentes “dos avanços no campo da engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana, através da manipulação do patrimônio genético” (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 862).

16 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 585.

17 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 163.

18 TRF 4ª Região, Pleno, ELAC 90.04.09456-3/RS, Rel. Juiz Teori Albino Zavascki, DJ, Seção II, 5-12-1990.

19 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 445-451.

20 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva. 2007, p. 125.

21 CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Ed., 1991, p. 135.

22 “Não há, portanto, em princípio, que falar, entre nós, em direitos absolutos. Tanto outros direitos fundamentais como outros valores com sede constitucional podem limitá-los” (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 163).

23 Ao ventilar duas possibilidades interpretativas, Bonavides destaca: “A primeira se infere da especificidade e literalidade do § 4º do art. 60, que parece circunscrever a proteção máxima contida no dispositivo unicamente aos ‘direitos e garantias individuais’ como fluem, de imediato, e sem qualquer intermediação doutrinária, do formalismo jurídico da Constituição-lei e dos códigos onde se pormenorizam os conteúdos normativos do ordenamento. Por esse prisma, a expressão ‘direitos e garantias’, ali textualmente nomeada e gramaticalmente compreendida, exprime os limites teóricos, históricos e específicos traçados para traduzir na essência o breviário da escola liberal e sua versão de positivismo jurídico” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 589).

24 “A interpretação comprimida e restritiva do sobredito § 4º só é factível, pois, mediante conceitos jurídicos de aplicação rigorosa que estampam a face de um constitucionalismo desde muito abalado e controvertido em suas fronteiras materiais, bem como nas antigas bases de sustentação da legitimidade; seria, por consequência, um constitucionalismo inconformado com o advento de novos direitos que penetram na consciência jurídica de nosso tempo e nos impõe outorgar-lhes o mesmo grau de reconhecimento, em termos de aplicabilidade, já conferido aos que formam o tecido das construções subjetivas onde se teve sempre por metas estruturar a normatividade constitucional dos direitos e garantias individuais” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 590).

25 Enfatiza Bonavides que “só uma hermenêutica constitucional dos direitos fundamentais em harmonia com os postulados do Estado Social e Democrático de Direito pode iluminar e guiar a reflexão do jurista para a resposta alternativa acima esboçada, que tem por si a base de legitimidade haurida na tábua dos princípios gravados na própria Constituição (arts. 1º, 3º e 170) e que, conforme vimos, fazem irrecusavelmente inconstitucional toda inteligência restritiva da locução jurídica ‘direitos e garantias individuais’ (art. 60, § 4º, IV), a qual não pode, assim, servir de argumento nem de esteio à exclusão dos direitos sociais” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 597).

26 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 180.

27 Nessa linha, Peces-Barba salienta que “na origem histórica dos direitos humanos não existe base alguma que justifique a exclusão do âmbito das relações privadas, dos direitos fundamentais” (MARTÍNEZ, Gregório Peces-Barba. Curso de derechos fundamentales: teoría general. Madrid: Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 620).

28 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 869-870.

29 Advertimos que o STF acabou banindo qualquer possibilidade de se decretar a prisão civil de depositário infiel ao editar a Súmula Vinculante 25/2009 com a seguinte redação: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. O tema será mais bem analisado quando tratarmos dos direitos individuais e coletivos previstos no art. 5º da CF/88.

CAPÍTULO 8

DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS IN SPECIE

1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE (CF/88, ART. 5º, I)

A igualdade ou isonomia é um dos princípios de maior complexidade, sobretudo porque a Constituição de 1988 não se apraz com a simples proteção da igualdade formal, mas exige, para além do formalismo abstrato e vazio, a implementação da igualdade material ou substancial.

Sob o aspecto formal, afirma-se retoricamente que todos são iguais perante a lei, sem se preocupar com a efetiva disponibilização de meios ou recursos materiais que propiciem iguais oportunidades de acesso a bens ou interesses próprios.

Por seu turno, a igualdade substancial postula tratamento justo a todos os indivíduos, de modo a compensar eventuais desvantagens financeiras, físicas, sociais ou de qualquer outra natureza, sempre com o intuito de assegurar uma fruição igualitária dos bens da vida. Daí por que se diz que a tônica do princípio da igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. Quer-se com isso assinalar que o princípio da igualdade não é arredio a desequiparações desde que afinadas com os valores constitucionais e destinadas a promover a aplicação da igualdade no plano material.

Historicamente sempre se reconheceu ser tarefa primordial do legislador o estabelecimento de discriminações entre fatos, situações e pessoas. Assim, ilustrativamente, por força de expressa disposição legal, a profissão de médico ou químico só é acessível aos respectivos bacharéis, ou seja, às pessoas que colaram grau acadêmico e são titulares de diplomas universitários. É dizer, a lei discriminou os indivíduos que poderão exercer tais profissões e aqueles impedidos de desempenhá-las, erigindo legalmente como fator de discrímen a aquisição de conhecimento acadêmico-científico.

Por isso, tendo em mente que o papel da lei é justamente o de implantar diferenciações, devemos contemporizar a expressão final constante do inciso II do art. 5º da CF/88, que assegura a igualdade de todos perante a lei “sem distinção de qualquer natureza”. Tecnicamente, não é correto afirmar que uma lei incorreria em inconstitucionalidade por ser discriminatória, pois a função da lei é justamente a de discriminar, diferenciar, enfim, de estabelecer tratamento díspar às pessoas que se encontram em posições distintas.

Desta feita, se discriminar é sempre possível e às vezes até mesmo legítimo e desejável, o problema está em identificar os limites da diferenciação possível. Por outras palavras, com o auxílio das ferramentas adequadas, o intérprete deverá averiguar se a discriminação realizada pelo legislador é ou não ofensiva do princípio da isonomia e, por conseguinte, se viola ou não a ordem constitucional.

Celso Antônio Bandeira de Mello esclarece ser legítimo estabelecer tratamento diferenciado com base em qualquer critério ou fator de discrímen. Para tanto, porém, faz-se mister que exista uma correlação lógica entre o critério eleito (sexo, vigor físico, idade) e o tratamento não paritário a ser dispensado. Por fim, a diferenciação adotada deve conduzir a um resultado compatível com os valores albergados pela Constituição. Atendendo a tais requisitos, a discriminação empreendida pelo legislador seria incensurável¹.

Assim, por exemplo, parece justo estabelecer em concursos públicos limite de idade máxima ou vigor atlético para candidatos a cargos de agente de polícia ou policial militar, que precisam de bom condicionamento para o desempenho de atividades operacionais. Neste caso, há uma correlação lógica entre os fatores de discrímen (idade e preparo físico) e o tratamento dispensado em função da própria natureza do cargo. Todavia, tais requisitos seriam ilegítimos se reclamados para os cargos de analista judiciário ou escrivão de polícia, porquanto o desempenho dessas funções burocráticas não reclama invejável forma física. Esclarecendo: inexistindo correlação lógica entre a natureza do cargo e o critério distintivo, os candidatos cuja inscrição houver sido indeferida podem acionar o Poder Judiciário pela prática de discriminação não tolerada pelo princípio da isonomia.

Como se nota, a igualdade assume nova conotação no cenário jurídico atual, proibindo que a lei enlace uma consequência a um elemento que não justifica tal ligação.

Mas o princípio da igualdade, longe de se aplicar apenas à seara legislativa, também se dirige ao Executivo e ao Judiciário, fulminando de inconstitucionalidade quaisquer desequiparações violadoras da correlação lógica que há de pender entre o fator de discrímen e o tratamento dispensado a situações ou pessoas diversas. Por aí se vê que o princípio em tela está umbilicalmente associado à razoabilidade dos critérios distintivos e da correlação das consequências jurídicas adotadas, enveredando pela falta de isonomia todas as medidas que se divorciem dessa fórmula.

Questiona-se, hoje, se a cláusula igualitária atinge apenas os poderes públicos ou se também foi estendida aos particulares.

Parece-nos que sua extensão recai igualmente sobre o domínio privado, pois a isonomia, além de ser um princípio informador de todo o sistema jurídico, apresenta-se como autêntico direito subjetivo acionável perante os particulares, sobretudo em face do reconhecimento cada vez mais incisivo da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

É bem verdade que no âmbito das relações privadas vigora o princípio da autonomia da vontade, o que, todavia, não impede a censura de atos particulares nitidamente discriminatórios e sem guarida no texto constitucional, especialmente nas atividades de ressonância social de que são exemplos os clubes ou grêmios recreativos.

Assim, não vemos problemas na hipótese de uma associação de judocas vetar o ingresso de indivíduos não praticantes desse esporte, pois vislumbra-se com relativa facilidade o vínculo de natureza lógica entre o fator de discrímen (ser praticante de judô) e o tratamento conferido (ter ou não acesso à associação particular). Ademais disso, o resultado obtido a partir dessa diferenciação não ofende a dignidade da pessoa humana ou qualquer outro valor constitucional, sendo, pois, absolutamente isonômica.

No exemplo fornecido por Celso Bastos, entretanto, solução diversa se apresentaria no caso de alguém anunciar a venda de uma casa, excluindo, contudo, as pessoas negras da condição de eventuais compradores². Haveria aqui alijamento de uma classe de pessoas segundo critérios odiosos não admitidos pelo princípio da dignidade humana, que foi erigido a fundamento nuclear da República Federativa do Brasil, conforme previsão do art. 1º, III, da CF/88. É dizer, a distinção lesaria o princípio da igualdade, expondo-se a questionamento judicial e podendo sujeitar o infrator à responsabilização penal por crime de racismo.

Por fim, cumpre destacar que a igualdade material não se atém unicamente ao exame das discriminações restritivas, mas, para além disso, faz irromper a função promocional do direito ao estimular a compensação de desigualdades históricas por meio das chamadas “ações afirmativas”, de que são exemplos notáveis as cotas universitárias para alunos egressos do ensino público brasileiro.

2. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (CF/88, ART. 5º, II)

O art. 5º, II, da CF/88 incorpora ao nosso ordenamento jurídico o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.

Referido princípio celebra o primado da lei sobre o arbítrio estatal, representando o mais avançado marco do Estado de Direito, ao submeter o comportamento tanto dos particulares quanto do Poder Público ao império das leis.

Ele protege o indivíduo particular contra possíveis desmandos estatais, reconhecendo apenas ao Legislativo a prerrogativa de impor obrigações aos particulares, movimentado-se todos os demais poderes dentro dos parâmetros legais, aos quais devem fiel execução e aplicação.

A nosso ver, o princípio da legalidade mais se assemelha a uma garantia constitucional do que propriamente a um direito individual, porquanto não tutela especificamente qualquer bem da vida, mas se destina a assegurar ao indivíduo a prerrogativa de repelir eventuais obrigações impostas por outra via que não seja a da lei, a qual teoricamente guarda feição democrática ante a participação popular no seu processo formativo mediante a técnica da representação parlamentar (técnica de democracia indireta).

É necessário enfatizar, outrossim, que o princípio da legalidade assume conotação díspar conforme o domínio sobre o qual incide. Assim, na esfera privada, o referido princípio permite que os particulares façam tudo aquilo que a lei não proíbe, operando como autêntica garantia libertária. Já na esfera pública toma outra acepção, uma vez que a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei autoriza prévia e expressamente, não bastando a simples ausência de proibição legal. É dizer, no domínio público, o princípio da legalidade faz as vezes de verdadeira cláusula autorizativa.

Por fim, cabe salientar que Celso Bastos já advertia sobre a crescente implosão que o princípio da legalidade vem sofrendo no atual Estado intervencionista, mencionando que certos atos administrativos, como decretos, regulamentos e portarias, têm subtraído sua importância primitiva ao incidir no cotidiano das pessoas de forma mais intensa que a própria lei, com a qual passam a rivalizar. Todavia, quando tais atos camuflarem delegação de competência exclusiva do Legislativo, devem ser objeto de pronta repulsa, visto que manifestamente inconstitucionais³.

3. LIBERDADE DE PENSAMENTO OU DE OPINIÃO (CF/88, ART. 5º, III)

A liberdade de pensamento consiste no direito de expressar, por qualquer meio ou forma existente, opiniões, pensamentos ou ideias particulares em matéria de arte, ciência, política, religião ou qualquer outra atividade humana.

Visto como uma das mais relevantes vertentes libertárias, o direito dos indivíduos de expressarem livremente suas convicções integrou a primeira dimensão (ou geração) de direitos fundamentais e se fez presente já na Declaração de Direitos do Homem de 1789.

Sem ignorar o poder de persuasão que os meios de comunicação usualmente exercem, pode-se afirmar que a liberdade de pensamento torna a consciência humana indevassável e faz do indivíduo senhor de si para externar toda sorte de crenças, ideias e opiniões, estando imune a qualquer tipo de sanção, desde que não cometa excessos.

A livre expressão do pensamento também envolve para muitos autores o direito de fazer proselitismo, ou seja, a prerrogativa de um indivíduo convencer os seus pares a aderir às suas próprias convicções, atividade que não raro demanda os meios de transmissão necessários à exteriorização de opiniões, crenças e ideologias, residindo aí, portanto, o direito de arena dos partidos políticos. Tal é o direito que assiste às agremiações políticas de utilizar espaço gratuito em cadeia nacional de rádio e televisão para divulgar propostas e ideais partidários.

Costuma-se qualificar a liberdade de expressão como simultaneamente primária e primeira, por aparecer cronológica e logicamente antes de outras liberdades que são autênticos desdobramentos dela. Assim, a liberdade de pensamento ou opinião faculta a alguém ter ou não crenças religiosas manifestadas por meio da liberdade de culto, tida como secundária em relação à liberdade de pensamento que lhe é anterior⁴.

A liberdade de opinião busca conjugar dois valores aparentemente contrapostos, a saber: a indiferença e o respeito.

De fato, a livre expressão do pensamento enlaça a noção de indiferença ou tolerância na medida em que ninguém pode ser discriminado ou sofrer sanções pelas convicções externadas. Reclama-se assim uma postura neutra, indiferente ou tolerante dos indivíduos e do próprio Estado, garantindo-se ao particular o direito de expressar suas opiniões sem o risco de sofrer penalidades.

De outro vértice, a liberdade de pensamento tomada na acepção de “exigência” implica o pleno respeito às opiniões manifestadas pelos particulares, que poderão inclusive exigir que o Estado as leve em consideração para eximi-los de alguma obrigação legal.

O art. 5º, VIII, da CF/88 contempla norma que prevê a aplicação da liberdade de pensamento nos dois sentidos já analisados – “exigência” ou “indiferença” –, estabelecendo o que se convencionou denominar “escusa de consciência”, senão vejamos:

Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

A primeira parte do preceito enlaça a ideia de “tolerância” ou “indiferença” ao estabelecer o dever de neutralidade estatal, vedando a aplicação de sanções (privação de direitos) pela exteriorização de opiniões (crença religiosa ou convicções filosóficas e políticas). Já a segunda parte abraça a noção de “exigência”, ao permitir que o particular cobre, reclame, enfim, exija do Estado o oferecimento de obrigações alternativas.

Deve-se ressaltar, no entanto, que a liberdade de expressão do pensamento não configura um direito absoluto, mormente porque numa sociedade plural como a nossa os indivíduos ostentam opiniões divergentes que hão de ser respeitadas. Assim, a pretexto de defender um ponto de vista qualquer, não pode uma pessoa física ou jurídica disseminar notícias falsas ou externar juízo depreciativo sobre certo indivíduo ou grupo de pessoas, sob pena de se sujeitar ao direito de resposta e arcar com eventuais danos morais e materiais causados.

A liberdade de expressão não é estendida de modo uniforme a todas as pessoas, podendo sofrer limitações circunstanciais, como na hipótese de servidor público ou profissional liberal submetido ao dever de sigilo em razão do ofício desempenhado.

No âmbito judicial, policial, militar ou doméstico-familiar, a livre expressão do pensamento é costumeiramente cercada de medidas limitadoras redobradas, o que é facilmente explicado pelo alto potencial ofensivo de uma notícia advinda de tais fontes.

Assim, exemplificativamente, não é dado ao policial federal, civil ou militar convocar a grande mídia para repassar notícias negativas e tecer críticas sobre supostos fatos criminosos que ainda são alvo de apuração em inquérito que tramita em segredo de justiça. Isso porque o antecipado juízo depreciativo poderia macular a honra de uma pessoa para sempre, ainda que depois de findo o processo criminal viesse a se concluir por sua inocência.

Percebe-se assim que a liberdade de expressão relaciona-se umbilicalmente com o direito de informação e, não raro, colide com o direito à honra, à imagem e à privacidade das pessoas, exigindo justa harmonização dos interesses envolvidos. De fato, quando exercida de forma irresponsável, a liberdade de opinião converte-se em prodigiosa fonte de problemas e degenera-se especialmente com a difusão e exploração sensacionalista de notícias inverídicas.

Talvez por isso a Constituição de 1988 tenha vedado o anonimato. Essa é uma das formas mais torpes de se exprimir o pensamento porque premia o difamador irresponsável com a garantia da impunidade. É de se indagar: Como a vítima de uma calúnia poderia reagir se nem ao menos conhece a identidade de seu agressor? Foi sábio, portanto, o constituinte ao proibir o anonimato e exigir a identificação do responsável pela expressão do pensamento como condição imprescindível para sua responsabilização por eventual excesso.

Discute-se hoje se denúncias apócrifas escapariam à vedação constitucional do anonimato para dar início a inquéritos policiais, ações penais ou de improbidade administrativa. De nossa parte, visualizamos a proibição do anonimato como um dever que existe de forma simétrica à livre manifestação do pensamento. É dizer, o dever e o direito em exame constituem as duas faces de uma única moeda, o verso e o anverso da mesma folha de papel, de tal forma que um não sobrevive sem o outro, sob pena de se perpetuar um estado de denuncismo irresponsável que, sem deixar digitais, seria coroado com a garantia de impunidade. Nesse sentido parece orientar-se a jurisprudência majoritária do STJ ao inadmitir a instauração de persecuções penais baseadas unicamente em denúncias anônimas:

PROCESSUAL PENAL. HC. CARTEL E QUADRILHA. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO APÓS DELAÇÕES ANÔNIMAS, SEM PRÉVIA CONFIRMAÇÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE. SUBMISSÃO DE TODOS OS AGENTES ESTATAIS ÀS NORMAS E PRINCÍPIOS REITORES DO SISTEMA REPRESSIVO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES: CORTE ESPECIAL E PRESIDÊNCIA DO STJ E STF. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, TODAVIA, PARA O FIM DE DECLARAR A ILICITUDE DA PROVA ORIUNDA DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA DEFERIDA COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA E DAQUELAS DIRETAMENTE DERIVADAS, SEM PREJUÍZO DA CONTINUIDADE DA AÇÃO PENAL SE EXISTENTES OUTRAS PROVAS.

O sistema jurídico do País, composto de múltiplos princípios e inúmeras regras, exegeticamente harmonizados na Jurisprudência dos Tribunais e interpretados nas lições da Doutrina Jurídica, não admite que se instaure a persecução penal, na sua fase inquisitorial ou na sua fase processual, a partir de delações anônimas, ex vi do art. 5º, IV, da Carta Magna⁵.

Poder-se-ia ventilar a tese de que a proibição do anonimato haveria de ser afastada quando a revelação da identidade do denunciante pudesse gerar retaliações severas.

Todavia, cremos ser mais aconselhável a apresentação do denunciante à autoridade investigadora, que poderia ocultar temporariamente sua identidade para lhe assegurar proteção eficaz. Ao término das investigações, se as provas apontassem sua má-fé, o acusador teria sua identidade revelada e responderia civil e criminalmente por suas ações. Do contrário, confirmadas as acusações formuladas, ele teria sua identidade preservada e, caso temesse por sua integridade, poderia ser incluído no programa nacional de proteção às testemunhas.

Em síntese, pode-se dizer que a liberdade de manifestação do pensamento é um direito fundamental de primeira dimensão, característico dos regimes democráticos e que deverá ser exercido de forma responsável, harmonizando-se com a honra, a privacidade e a intimidade da pessoa humana, sob pena de render direito de resposta e indenização por danos morais e materiais por eventuais desvios.

4. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA, DE CRENÇA E DE CULTO (CF/88, ART. 5º, VI, VII E VIII)

O atual texto constitucional prevê o direito à liberdade religiosa em sua forma mais ampla, assegurando, dentre outras prerrogativas:

• liberdade de fé e de confissão religiosa;

• liberdade de culto e proteção ao templo e suas liturgias;

• assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

• neutralidade do Estado brasileiro;

• ensino religioso facultativo e de caráter não confessional;

• imunidade tributária aos templos de qualquer culto;

• escusa de consciência.

A liberdade de crença assegura que o indivíduo é livre para crer ou descrer em algo além da matéria. Pode professar qualquer religião ou até mesmo se declarar ateu, mas sempre será digno do respeito e da tolerância alheia. As convicções e práticas espirituais são decisões de foro íntimo do ser humano, que não pode ser discriminado nem forçado a declinar ou a revelar publicamente suas orientações religiosas.

O direito à liberdade religiosa enlaça também a proteção aos locais de culto e suas liturgias, a princípio imunes a qualquer interferência estatal.

É sabido, porém, que a liberdade religiosa não materializa um direito absoluto e, portanto, não deve ser convertida num véu para encobrir atividades ilícitas. Daí por que o exercício do culto religioso só é legítimo enquanto não contrariar os bons costumes, a ordem, a tranquilidade e o sossego públicos, como vem reiterando o STF:

A Constituição Federal assegura o livre exercício do culto religioso, enquanto não for contrário à ordem, tranquilidade e sossego públicos, bem como compatível com os bons costumes⁶.

Assim, a prática litúrgica desenvolvida de madrugada em local sem isolamento acústico pode ser restringida se perturbar o descanso noturno dos moradores vizinhos. De igual modo, o sacrifício de seres humanos em rituais religiosos deve ser tratado como crime. A limitabilidade desse direito fundamental também autoriza o profissional de saúde a ignorar os preceitos de uma dada religião para salvaguardar outros bens e direitos igualmente relevantes. Assim, pela ponderação dos interesses em jogo (vida versus religião), não responderá por crime de constrangimento ilegal o médico que proceder à transfusão sanguínea de uma testemunha de Jeová contra sua vontade ou de seus familiares.

Questão interessante diz respeito ao sacrifício de animais em cultos religiosos de matriz africana, pendente de análise pelo STF no RE 494.601 interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul contra decisão do Tribunal de Justiça gaúcho que declarou a constitucionalidade da Lei Estadual n. 12.131/2004, autorizando o sacrifício de animais em cultos religiosos.

O recurso sustenta que a norma invade a competência privativa da União para legislar sobre matéria penal ao excluir a ilicitude do abate religioso (CF/88, art. 22, I), contribuindo para redefinir por via oblíqua o tipo penal previsto no art. 32 da Lei Federal de Crimes Ambientais. Isso porque a norma estadual possuiria repercussão geral, pois em razão do princípio da unidade do ilícito um mesmo fato não pode ser considerado proibido e permitido ao mesmo tempo. Argumenta-se ainda que, ao privilegiar os cultos de matriz africana, a norma impugnada colidiria com o princípio da isonomia e o caráter laico do Estado brasileiro, já que outras religiões também se valem de práticas semelhantes, como a judaica e a mulçumana. Assim, a discriminação em favor apenas dos cultos afro-brasileiros violaria o princípio da igualdade.

Abstraída a questão de competência a ser enfrentada pelo STF, deve o intérprete indagar se a vedação ao sacrifício animal em rituais religiosos é adequada, necessária e razoável ao fim a que se propõe, já que as restrições a direitos fundamentais só valem quando transpõem o crivo da proporcionalidade.

Por certo, perante o abate de espécime ameaçado de extinção, o impedimento haveria de prevalecer, visto que imprescindível à preservação da biodiversidade. Aliás, o art. 225, § 1º, da CF/88 expressa a preocupação em resguardar a fauna e a flora contra “as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade”.

Todavia, a nosso ver, outra será a solução se o animal imolado for criado em escala comercial para servir ao consumo humano, como no caso de galináceos abatidos em rituais de umbanda e candomblé. Parece-nos que aqui a restrição não se orienta pela defesa da biodiversidade ou qualquer outro valor constitucional capaz de se sobrepor à liberdade de culto religioso, o que deslegitimaria a supressão desse direito fundamental.

Desde já cumpre afastar a provável comparação que muitos hão de estabelecer com a farra do boi e as rinhas de galo ou de cães ferozes. Tais práticas estão proibidas porque os maus-tratos impingidos aos animais atendem unicamente a interesses questionáveis traduzidos nas apostas financeiras ou na mera diversão dos espectadores, sem ligação com nenhum direito fundamental⁷. Os simpatizantes dessas práticas por vezes invocam o direito ao lazer no afã de justificá-las, o que nos parece temerário. Porém, mesmo que isso seja possível, é necessário fazer uma ponderação dos interesses envolvidos. E, segundo nos parece, o valor que a Constituição tributa à proteção da fauna se revela proporcionalmente mais relevante que o suposto direito ao lazer suscitado pelos simpatizantes de rinha de galo.

Pensamos ainda que, por força do princípio da isonomia e da neutralidade do Estado brasileiro, esse entendimento alcança todas as religiões que pratiquem sacrifício de animais, e não apenas as de matriz africana. Nesse sentido, aliás, fora o parecer exarado pela PGR nos autos do RE 494.601 ao opinar pelo conhecimento e desprovimento do recurso ou, alternativamente, por seu provimento parcial para expungir da norma questionada a expressão “de matriz africana”, estendendo a permissão a todas as religiões.

Desde o advento da República, com a edição do Decreto n. 119-A, de 17 de janeiro de 1890, que instaurou a separação entre a Igreja e o Estado, o Brasil tornou-se um país laico ou não confessional⁸.

As igrejas podem se constituir livremente, sendo vedado ao Estado subvencioná-las, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com elas relação de dependência ou aliança, seja para beneficiá-las ou prejudicá-las, ressalvada unicamente a colaboração de interesse público, sobretudo nos setores educacional, assistencial e hospitalar.

Todavia, a neutralidade estatal não obsta o cumprimento do dever constitucional de oportunizar assistência religiosa nos estabelecimentos civis ou militares de internação coletiva, que deve ser ofertada pelas próprias entidades religiosas.

Acesa polêmica reside no aparente conflito estabelecido entre o caráter laico do Estado brasileiro e certas tradições muito arraigadas em nossa cultura, como a aposição de crucifixos e imagens religiosas em repartições públicas, a adoção de feriados católicos no calendário oficial, a invocação da proteção divina em sessões públicas e a utilização da palavra “Deus” em cédulas do Banco Central.

Em geral, os dilemas são contornados sob a alegação de que tais práticas são culturais e não propriamente religiosas, o que a nosso ver se mostra pouco convincente. No julgamento dos Pedidos de Providência 1.344, 1.345, 1.346 e 1.362, em 29 de maio de 2007, o Conselho Nacional de Justiça indeferiu por maioria de votos a retirada dos símbolos religiosos das dependências do Judiciário, por entender que os objetos seriam símbolos da cultura brasileira e que não interferiam na neutralidade estatal e na imparcialidade do Poder Judiciário⁹.

Melhor seria suplantar os problemas advindos de nosso legado histórico a partir dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Em virtude da suscetibilidade de prejuízos maiores em caso de mudanças bruscas em situações já consolidadas, a proporcionalidade em sentido estrito aconselha a manutenção temporária do status quo com sua gradual reformulação quando as circunstâncias assim recomendarem.

De fato, seria mesmo desarrazoado que a autoridade monetária determinasse o pronto recolhimento de todas as cédulas em circulação que contivessem a inscrição “Deus seja louvado”. Além de sorver a liquidez do mercado, isso acarretaria elevados gastos com a reimpressão de milhões de cédulas de real, sem trazer nenhum benefício adicional à liberdade religiosa. O aconselhável seria substituir gradualmente as notas descartadas após a deterioração natural do tempo.

Pedro Lenza cita dois casos em que a evolução social permitiu resgatar a neutralidade estatal. O primeiro diz respeito à tentativa de instituir feriado religioso no dia da canonização de Frei Galvão. A matéria foi muito discutida no Congresso Nacional, que através da Lei n. 11.532/2007 declarou 11 de maio como o “Dia Nacional do Frei Sant’Anna Galvão”, constando tal data oficialmente no calendário histórico-cultural brasileiro, sem que houvesse reconhecimento do feriado religioso em razão da laicidade estatal. O segundo caso se refere à determinação da Presidência do TJRJ para retirada de crucifixos e desativação de sua capela em 3-2-2009¹⁰.

O casamento religioso produz efeitos civis na forma da lei (CF/88, art. 226, § 2º). No entanto, por imposição laica e isonômica, é preciso realçar que tais efeitos irradiam-se não apenas das cerimônias tradicionais em igrejas cristãs, sinagogas judaicas e mesquitas muçulmanas, mas advêm igualmente das celebrações ocorridas em centros espíritas e templos menos ortodoxos. Nesse aspecto, merecem aplausos as decisões pioneiras do TJRS e do TJBA que abraçaram essa tese¹¹, a qual certamente não tardará a chegar ao STF.

Os templos de qualquer culto foram contemplados com a imunidade tributária, nos termos do art. 150, VI, b, da CF/88. Há quem sustente que tal prerrogativa afasta a incidência de impostos unicamente em relação ao espaço físico que sedia o local de culto. Porém, a doutrina mais abalizada adverte que a referida limitação constitucional ao poder de tributar abrange todo o patrimônio, renda e serviços vinculados às finalidades essenciais das entidades religiosas¹². Esse foi o entendimento perfilhado pelo STF, a saber:

1. Recurso extraordinário. 2. Imunidade tributária de templos de qualquer culto. Vedação de instituição de impostos sob o patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, “b” e § 4º, da Constituição. 3. Instituição religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se encontram alugados. 4. A imunidade prevista no art. 150, VI, “b”, CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços “relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas”. 5. O § 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas “b” e “c” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Equiparação entre as hipóteses das alíneas referidas. 6. Recurso extraordinário provido¹³.

O texto constitucional estabelece que o “ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental” (CF/88, art. 210, § 1º). Daí por que a escola pública não poderá reprovar o aluno caso ele se recuse a frequentar essa disciplina.

Paralelamente à liberdade de crença religiosa, o constituinte também tutela a liberdade de consciência filosófica e política, reforçando a ideia de tolerância e respeito à diversidade tão característica de uma sociedade plural.

E, para reafirmar esse compromisso, estabelece que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei” (CF/88, art. 5º, VIII).

Trata-se da chamada escusa ou objeção de consciência. É o direito de não ser compelido a prestar obrigações universais, ainda que decorrentes de lei, desde que contrárias às suas convicções mais íntimas.

Assim, por exemplo, o jovem varão que completar 18 anos deverá se alistar nas Forças Armadas, mas não estará obrigado a desempenhar atividades militares que atentem contra suas orientações religiosas, filosóficas ou políticas. Nessa hipótese, ele poderá optar por cumprir prestações alternativas fixadas em lei. Geralmente, quem faz essa opção acaba desempenhando tarefas administrativas em colégios, hospitais e instituições militares.

Para legitimar a substituição do serviço militar por prestação alternativa, a objeção de consciência não pode ser apenas alegada, devendo ser efetivamente comprovada com a demonstração cabal de que o interessado já era comprometido com o ideal de não beligerância¹⁴.

Caso o indivíduo se recuse a adimplir tanto a obrigação legal quanto a prestação alternativa, aí sim poderá ser apenado com a privação de direitos, deixando de receber o certificado de quitação militar (Lei Federal n. 8.239/91) e tendo seus direitos políticos ameaçados (CF/88, art. 15, IV).

5. DIREITO À HONRA, IMAGEM, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA (CF/88, ART. 5º, V E X)

O moderno aparato tecnológico tornou facilmente devassável a vida das pessoas, recobrando maior proteção constitucional à imagem, honra, intimidade e privacidade de cada indivíduo em particular.

Luiz Alberto e Vidal Serrano subdividem o direito à imagem em dois tópicos: a) imagem-atributo; b) imagem-retrato¹⁵.

A definição de imagem-atributo muito se aproxima do conceito que fazemos sobre a honra das pessoas retratada adiante. Já o direito de imagem propriamente dito (imagem-retrato) é a prerrogativa que uma pessoa tem de não ver o seu retrato reproduzido ou exposto em público sem prévio consentimento ou em contexto adulterado. Esse direito se estende a outros elementos ou partes do corpo, desde que identificáveis, como “vozes famosas e narizes conhecidos do cinema que recebem a proteção do direito de imagem”¹⁶.

Questão delicada é saber se o direito de imagem também se estende às pessoas que por decorrência de suas atividades sociais ou profissionais sofrem intensa exposição pública, tais como artistas e políticos. É certo que essa classe não pode reclamar proteção na mesma extensão conferida às pessoas comuns, o que, no entanto, não autoriza a reprodução de filmagens ou fotografias realizadas em espaços privados sem prévia anuência.

De modo geral, a doutrina e a jurisprudência partiram da dicotomia entre espaços públicos e privados para salvaguardar a intimidade e a privacidade das pessoas, de modo a obstar a intromissão alheia na vida familiar, impedir o acesso a informações personalíssimas e desautorizar a divulgação de vídeos e fotos em recintos particulares.

Como desdobramentos dessa proteção constitucional temos o direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, a confidencialidade de dados fiscais, além do sigilo profissional e de cartas confidenciais e papéis pessoais.

Nos tempos atuais, é tarefa cada vez mais difícil demarcar o exato âmbito de proteção constitucional ante a crescente confusão de espaços públicos e privados. Um mesmo local pode ser enquadrado nas duas categorias em situações distintas. Por exemplo, é natural esperar que a mídia ingresse em boates e clubes noturnos à procura de fotos, vídeos ou notícias sensacionalistas. Porém, se esses locais estiverem reservados para festa só acessível a convidados particulares, a entrada dos paparazzi poderá ser obstada, e fotos clandestinas renderão ações indenizatórias se publicadas.

Em suma, cada época dá lugar a um tipo específico de privacidade. Se a proteção não se restringe unicamente aos fatos ocorridos nas casas dos particulares, também não se espera que ela alcance uma modelo surpreendida em cenas libidinosas numa praia acessível ao público. Cada situação deve ser analisada pontualmente com o auxílio dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, ferramentas ideais para encontrar uma solução contemporizadora dos interesses envolvidos.

O direito à honra compreende tanto a dignidade e a moral intrínseca do homem (honra subjetiva) como a estima, a reputação e a consideração social que as pessoas nutrem por dado indivíduo (honra objetiva). A violação desse direito autoriza a concessão de direito de resposta e de indenização por danos materiais e morais.

Ancorado na parte final do art. 5º, V, da CF/88, o direito de resposta adquiriu contornos amplíssimos, podendo ser invocado na imprensa falada, escrita, televisionada ou até mesmo diretamente numa reunião ou assembleia popular, devendo o órgão responsável pelo agravo conferir à resposta o mesmo destaque atribuído à notícia falsa ou desrespeitosa.

Por seu turno, a indenização por danos materiais deve abranger tanto o que a vítima da desonra efetivamente perdeu (danos emergentes) quanto o que ela deixou de receber (lucros cessantes).

Já o dano moral deve contemplar todos os prejuízos extrapatrimoniais, sejam eles de ordem física (aleijão, sequelas de um acidente, deformidades de uma cirurgia estética malsucedida etc.), sejam de ordem psíquica (constrangimento vexatório imposto por xingamento público, dor causada pela morte de familiares etc.).

Por fim, é interessante notar que tanto a pessoa física quanto a jurídica podem reclamar indenização por danos morais, posto serem ambas destinatárias dos direitos e garantias fundamentais arrolados no Título II da Constituição de 1988.

6. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO (CF/88, ART. 5º, XI)

A garantia da inviolabilidade de domicílio tem como fundamento nuclear a proteção da esfera íntima da vida individual e familiar, configurando-se um desdobramento da própria personalidade humana. A casa é um dos poucos recintos em que ainda é possível resguardar a intimidade e a privacidade. Daí sua inviolabilidade.

A proteção, no entanto, é mais ampla e se estende a qualquer local onde esse binômio (privacidade/intimidade) se manifestar, incluindo o escritório, o consultório, a oficina, o quarto de hotel, a casa de praia e qualquer outro aposento de ocupação permanente ou provisória, individual ou coletiva¹⁷.

O preceito em análise enuncia as hipóteses que permitem o ingresso na casa alheia a qualquer hora do dia ou da noite, sem o consentimento do morador e independentemente de autorização judicial. São elas: flagrante delito, desastre ou prestação de socorro.

A primeira hipótese reflete uma contingência lógica, pois se a polícia persegue um criminoso sem perdê-lo de vista seria mesmo desaconselhável impedi-la de prendê-lo simplesmente porque se refugiou em sua própria casa ou na de outrem¹⁸.

A expressão “flagrante delito” traduz a prática atual de um fato criminoso. Assim, a invasão de uma casa é legítima se naquele exato momento estiver ocorrendo um delito no seu interior. A invasão também será constitucional se o crime houver sido praticado fora da casa, desde que o infrator nela se refugie devido ao cerco policial iniciado logo após o delito. Fundamental é que não tenha havido interrupções na persecução, sob pena de se descaracterizar o estado de flagrância.

De igual modo, a ocorrência de um sinistro qualquer (incêndio, inundação, desabamento etc.) legitima a invasão da casa alheia em benefício de seus moradores.

Podem ocorrer outras hipóteses em que alguém necessite de socorro além dos desastres naturais. Por isso, o constituinte previu uma terceira causa que autoriza a invasão domiciliar: a prestação de socorro.

Todavia, para evitar intromissões indevidas, referida hipótese deve ser interpretada criteriosamente com base em indícios de efetiva necessidade de amparo. Assim, por exemplo, o fato de um idoso de saúde frágil faltar a compromissos sociais e não ser mais visto fora de casa legitima a invasão, pois os indícios apontam o quadro de alguém que necessita de socorro médico e provavelmente está debilitado até mesmo para apelar aos vizinhos.

Além dessas três hipóteses (flagrante delito, desastre e prestação de socorro), a casa ainda pode ser invadida por determinação judicial. Nesse caso, contudo, a invasão domiciliar só pode ser realizada durante o dia.

Torna-se, portanto, evidente a não recepção do art. 241 do CPP que facultava à autoridade policial a realização de buscas domiciliares sem anterior expedição de mandado judicial. Por igual razão, o Fisco também só poderá devassar escritórios à procura de elementos para apuração de irregularidades tributárias mediante prévia autorização judicial. Em face da proibição constitucional, a Administração não goza de autoexecutoriedade nem mesmo para combater possíveis focos de doenças infectocontagiosas, devendo sempre obter prévia ordem judicial para acessar o interior das residências quando esbarrar na recalcitrância dos moradores.

Em relação ao período de cumprimento do mandado judicial, José Afonso da Silva entende que “o dia se estende das 6 às 18 horas”¹⁹, enquanto Celso de Mello sustenta o critério físico-astronômico segundo o qual o dia abrangeria o intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepúsculo²⁰. Aqui nos parece feliz a sugestão de Alexandre de Moraes, que propõe uma conjugação de ambos os critérios à luz da razoabilidade²¹.

Por fim, cumpre dizer que a invasão domiciliar fora das hipóteses emergenciais sujeita-se à cláusula de reserva jurisdicional. Por outras palavras, a ordenação dessa medida é de competência exclusiva do Poder Judiciário, com exclusão de qualquer outro órgão estatal. Daí por que não podem as Comissões Parlamentares de Inquérito, que gozam de poderes similares aos jurisdicionais, ordenar invasões domiciliares, como já decidiu o STF:

As Comissões Parlamentares de Inquérito não podem determinar a busca e apreensão domiciliar, por se tratar de ato sujeito ao princípio da reserva de jurisdição, ou seja, ato cuja prática a CF atribui com exclusividade aos membros do Poder Judiciário²².

7. SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E DE COMUNICAÇÕES (CF/88, ART. 5º, X E XII)

A inviolabilidade do sigilo bancário, fiscal e das correspondências e comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, porque imprescindível à preservação de nossa intimidade e privacidade, ganhou o status de prerrogativa constitucional ancorada nos incisos X e XII do art. 5º da CF/88.

A inviolabilidade, contudo, não é absoluta, admitindo exceções que justificam um exame casuístico e pontual de toda arquitetura constitucional.

7.1. Interceptações telefônicas

Embora a regra seja a inviolabilidade das comunicações, o texto constitucional prevê uma exceção, desde que atendidos os seguintes requisitos: 1º) cuidar-se de comunicação telefônica, pois a Constituição não abre ressalva para as demais formas comunicativas; 2º) existência de prévia autorização judicial; 3º) obediência à forma prescrita em lei disciplinadora das hipóteses de cabimento da interceptação e de seu modo de execução; 4º) utilização da interceptação telefônica para obtenção de provas em inquérito policial ou em processo penal.

O procedimento para a interceptação telefônica só foi regulamentado com a edição da Lei n. 9.296/96, que também autorizou a interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática²³. Importante dizer que a prova obtida por meio de escuta telefônica realizada antes disso, ainda que autorizada judicialmente, sempre foi considerada ilícita, até porque a mencionada lei não possui eficácia retroativa²⁴.

A interceptação telefônica constitui meio de prova excepcional, ou seja, viável apenas quando a investigação não puder ser realizada por métodos menos invasivos. Daí ser questionável o despacho da autoridade policial que logo no início do inquérito requer a interceptação sem antes recorrer a outras técnicas investigativas. Além disso, a Lei n. 9.296/96 só autoriza a interceptação quando o fato investigado constituir crime sujeito a pena de reclusão, o que, todavia, não desautoriza a utilização de gravações relacionadas a infrações punidas com detenção, desde que conexas com o objeto principal da investigação e colhidas no mesmo procedimento²⁵.

O requerimento de interceptação telefônica deve indicar os meios a serem empregados e sua necessidade para apuração do fato criminoso. O juiz apreciará o pedido dentro de vinte e quatro horas e, caso o defira, indicará a forma de execução e a duração da medida que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual período se demonstrada sua indispensabilidade.

Acesa polêmica instalou-se sobre a renovação da medida. Parte da doutrina entende ser cabível apenas uma única prorrogação, de modo que o prazo de validade da interceptação expiraria no máximo em trinta dias. Outra corrente, no entanto, sustenta que a indispensabilidade desse meio de prova possibilita sucessivas renovações, entendimento já abraçado pelo STF²⁶.

Na década imediatamente posterior à aprovação da Lei n. 9.296/96, notou-se uma tendência à sacralização da interceptação telefônica como a rainha das provas a partir da proliferação de escutas concedidas à revelia dos critérios legais e da ameaça de instauração do Estado Policial²⁷.

Atenta aos abusos de outrora, a jurisprudência começa a reestruturar o conceito de prova ilícita. Recentemente, em precedente histórico (HC 76.686/PR), o STJ declarou a nulidade parcial de um feito criminal diante da obtenção, por meios ilícitos, da prova advinda de escutas telefônicas. Foram consideradas excessivas as prorrogações que se estenderam por cerca de dois anos. Em voto-vista o Min. Paulo Gallotti chegou a destacar: “Dois anos de escuta é devassar a vida da pessoa de uma maneira indescritível. A pessoa passa a ser um nada”²⁸.

A nosso ver, por cercear direitos fundamentais como a privacidade e a intimidade que não podem ser tolhidos indefinidamente, a autorização judicial para interceptação deverá ser criteriosa e limitar-se ao mínimo necessário, admitindo-se o contrário apenas em casos excepcionais e devidamente justificados.

A interceptação telefônica não se confunde com a gravação clandestina, pois nesta a captação ambiental ou telefônica de uma conversa é feita por um dos interlocutores ou por terceiro com o conhecimento de algum dos protagonistas do diálogo gravado. É dizer, enquanto na interceptação nenhum dos interlocutores tem ciência da invasão de privacidade, na gravação clandestina um deles está a par disso. Também se enquadram nesse conceito as gravações que, embora originalmente realizadas com autorização da pessoa, tenham passado por qualquer tipo de manipulação com o objetivo de distorcê-las²⁹.

A doutrina e a jurisprudência não admitem tal espécie de prova, por considerá-la sub-reptícia e, portanto, ilícita. “O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, em juízo, como causa obstativa desse meio de prova”, como ressaltou o Min. Celso de Mello³⁰.

Todavia, é possível surpreender na jurisprudência do próprio STF a admissão excepcional de captação ambiental ou gravação telefônica clandestina naqueles casos em que este for o único modo de provar que alguém está sendo vítima de um crime como o de extorsão, estelionato, sequestro etc. O Tribunal entendeu que nessas hipóteses a pessoa que faz gravação atua em legítima defesa de seus direitos, o que exclui a ilicitude da prova. São, porém, casos excepcionais a exemplo do seguinte:

Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu³¹.

7.2. Sigilo de correspondência e de comunicações telegráficas

Sendo invioláveis, ninguém pode devassar o conteúdo das correspondências e comunicações telegráficas. O dever de guardar sigilo profissional é estendido inclusive àqueles que em função do seu trabalho travem contato com a mensagem, cujo conteúdo é de conhecimento privativo do remetente e do destinatário.

A interpretação evolutiva do inciso XII, que em sua literalidade parecia admitir apenas a interceptação telefônica, fomentou o aparecimento de outras tantas exceções à regra geral da inviolabilidade das comunicações, confirmando a premissa de que não existe direito absoluto.

Assim, o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas pode ser restringido nas hipóteses de decretação de estado de defesa e de sítio (CF/88, arts. 136, § 1º, I, b e c, e 139, III), bem como na interceptação por parte das autoridades competentes de carta enviada por presidiário aos seus comparsas com orientações sobre atividades criminosas, pois, como já decidiu o STF, a “inviolabilidade epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”³². Outro exemplo seria o de interceptação por policiais de carta remetida por sequestradores a familiares da vítima³³.

7.3. Sigilos bancário e fiscal

Durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que só o Poder Judiciário poderia determinar, motivadamente, a quebra dos sigilos bancário e fiscal.

Todavia, com a edição da Lei Complementar n. 105/2001, permitiu-se à administração tributária federal, estadual e municipal examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade competente.

É dizer, a nova regra possibilitou que o próprio Fisco promova a quebra do sigilo bancário de algum particular, mediante simples requerimento administrativo dirigido ao representante da instituição financeira, sem a necessidade de prévia autorização do Poder Judiciário.

Também em relação ao sigilo fiscal fora aprovada a Lei Complementar n. 104/2001, que franqueou à Fazenda Pública a prerrogativa de divulgar dados fiscais que estejam em seu poder, relacionados a quaisquer particulares, mediante simples solicitação de autoridade no interesse da Administração Pública, desde que comprovada a instauração de processo administrativo com o fito de investigar o sujeito passivo.

Como se vê, também aqui a inovação legislativa presta-se a legalizar a quebra administrativa de sigilo fiscal, sem chancela do Poder Judiciário, medida que a nosso ver não se concilia com o Estado Democrático de Direito.

Some-se a isso o fato de o art. 8º, § 2º, da Lei Complementar n. 75/93, que dispõe sobre a organização do Ministério Público da União, estabelecer peremptoriamente que nenhuma autoridade, sob qualquer pretexto, poderá opor a exceção de sigilo ao Ministério Público, o qual, todavia, assume o dever de preservar o caráter sigiloso da informação recebida. Aliás, referido preceito legal aplica-se aos Ministérios Públicos Estaduais ex vi do que dispõe o art. 80 da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

Este cipoal normativo já embasou decisões – emanadas inclusive do STF³⁴ e do STJ³⁵ – que atribuíram ao Ministério Público a prerrogativa de requisitar administrativamente dados fiscais e bancários de pessoas sob investigação, sem a necessidade de acionar o Poder Judiciário.

As propostas de aumento das exceções à regra da inviolabilidade dos dados bancários e fiscais, especialmente sob o fundamento de apuração de crimes e de combate à sonegação, são tentadoras. Seus autores, contudo, olvidam o fato de que tais informações incrustam-se na esfera de domínio da privacidade e da intimidade do ser humano, cuja salvaguarda foi confiada ao Poder Judiciário.

Recentemente, porém, ao revisitar esse tema e rever antigos conceitos, o STF decidiu no RE 389.808, por 5 votos a 4, que a Receita Federal só pode quebrar o sigilo de pessoas físicas e jurídicas se tiver autorização judicial.

Além do que já foi abordado, dois outros argumentos também se alinham a favor dessa tese: 1º) quando a administração tributária instaura um procedimento fiscal está obviamente interessada na arrecadação que poderá materializar-se ao cabo da apuração, razão pela qual não age com isenção de ânimo ou desprovida de interesse direto no resultado da fiscalização; 2º) o Fisco é um terceiro estranho que não integra a relação comercial estabelecida entre correntista e banco, razão pela qual o repasse de informações bancárias à administração tributária implica a divulgação de dados a terceiro e consequente violação dos limites constitucionais.

Este último precedente do STF, que parece inaugurar um novo tempo ao condicionar a quebra do sigilo bancário à prévia autorização judicial, pode ser igualmente estendido ao sigilo fiscal pela similitude fático-jurídica.

De qualquer modo, seja porque se incluem entre aqueles tidos como íntimos e privados do cidadão, seja porque se encaixam no conceito de dados tutelados no inciso XII, é forçoso reconhecer que os informes bancários e fiscais são invioláveis, sobre eles estendendo-se a garantia de sigilo, só excluída mediante prévia autorização judicial.

8. LIBERDADE DE PROFISSÃO (CF/88, ART. 5º, XIII)

Celso Bastos costumava dizer que o direito de livre escolha do trabalho, ofício ou profissão situa-se na encruzilhada do princípio da livre iniciativa, a realçar o livre-arbítrio de cada um para eleger seu meio de subsistência, e da própria condição humana, ao conferir um sentido especial à existência de cada indivíduo³⁶.

Próprio das economias liberais, esse direito fora plasmado por nosso constituinte em uma norma de eficácia contida, como já adiantamos no Capítulo 5 deste livro.

Isso significa dizer que, embora surta de imediato a plenitude de seus efeitos jurídicos mesmo na ausência de regulamentação específica, a norma incorporada no art. 5º, XIII, da CF/88, pode ter seu alcance restringido por obra do legislador ordinário. De fato, o constituinte foi claro ao estabelecer a liberdade de ofício, trabalho ou profissão, “atendidas as qualificações que a lei estabelecer”.

Explicitando melhor: ante o permissivo constitucional todos podem desempenhar um trabalho lícito que ainda não foi regulamentado por lei específica. Porém, caso sobrevenha regulamentação normativa, aquela profissão dantes acessível a todos só poderá ser exercida por quem preencher as novas exigências que a legislação superveniente estabelecer.

Exemplo marcante pode ser notado na profissão de advogado que, após a edição da Lei n. 8.906/94, passou a ser privilégio dos bacharéis em direito aprovados no exame de ordem.

É dizer, o exercício da advocacia, antes facultado a todos os graduados em ciências jurídicas, condiciona-se agora a uma nova qualificação legal preenchida por uma pequena parcela desses bacharéis. Isso nos autoriza a dizer que a regulamentação normativa neste caso atuou de maneira restritiva, posto ter limitado o número de pessoas aptas ao exercício regular da advocacia.

Questão interessante prende-se à possível lesão a direito adquirido de quem há tempos exerce uma profissão que, repentinamente, venha a ser regulamentada. Caso essa pessoa não preencha os novos requisitos legais, ficará impedida de exercer seu ofício? E se este for o seu único meio de subsistência?

Embora ditada pelo interesse público, a regulamentação de uma profissão e consequente fixação de novas exigências para registro profissional deve harmonizar-se, o quanto possível, com o interesse contrário dos trabalhadores que já a exerciam e dela sobreviviam.

Por isso, quando uma profissão é contemplada com um novo estatuto normativo e um conselho profissional específico, o legislador geralmente acaba legitimando a situação de profissionais que, embora não atendam às novas exigências legais, atuam há tempos no setor.

Essa autorização excepcional para continuidade da atuação profissional busca respeitar o direito adquirido de quem já a desempenhava nos moldes da legislação anterior, até porque em homenagem ao princípio da segurança jurídica a lei não pode retroagir em prejuízo da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.

Isso explica por que a Lei n. 8.906/94 e o Provimento n. 143/2011 do Conselho Federal da OAB dispensaram do exame de ordem os bacharéis que realizaram o estágio profissional de advocacia ou o estágio de prática forense e organização judiciária, no prazo de dois anos, com aprovação nos exames finais perante banca examinadora até 4 de julho de 1994.

Por idênticas razões a Lei n. 9.696/98, que criou o Conselho Federal de Educação Física e regulamentou a profissão de educador físico, agora privativa dos profissionais com diploma acadêmico obtido em instituição de ensino superior, permitiu, excepcionalmente, em seu art. 2º, III, aos profissionais não graduados e que já exerciam atividades próprias dos educadores físicos a continuar trabalhando neste segmento mediante autorização do conselho profissional da categoria, desde que observadas certas particularidades.

É dizer, também aqui nota-se o respeito ao direito adquirido, uma vez que a lei em apreço facilita a transição de um estado jurídico para outro, sem grandes sacrifícios e com evidente salto qualitativo, como já decidiu o Judiciário (TRF 3ª Região, AC 68.987/SP)³⁷.

Por fim é de se destacar que em julgamento recente, por maioria de votos (8 x 1), o STF derrubou a exigência de diploma para o exercício da profissão de jornalista³⁸. Todavia, essa matéria encontra-se hoje em discussão no Senado Federal através da PEC 33/2009 que, com algumas exceções, pretende voltar a exigir o diploma de jornalista.

9. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO (CF/88, ART. 5º, XIV e XXXIII)

Ao cuidar da liberdade de informação, o texto constitucional conferiu especial destaque ao sigilo de fonte, ferramenta imprescindível aos profissionais de imprensa, sem a qual nenhum deles conseguiria realizar um bom trabalho jornalístico, sobretudo o de cunho investigativo. Isso porque os detentores de informações privilegiadas ou comprometedoras geralmente evitam torná-las públicas receando possíveis represálias.

É importante não confundir o sigilo de fonte, garantia outorgada ao profissional de imprensa, com o anonimato expressamente vedado por disposição constitucional.

Antes de publicar alguma matéria, o jornalista deverá sempre conferir a veracidade das informações, pois, ao preservar sua fonte, acaba assumindo a responsabilidade pelo conteúdo divulgado.

A liberdade de informar é geralmente associada à obrigação contraposta dos órgãos públicos de conferir ampla publicidade aos atos administrativos e de prestar as informações de interesse particular, coletivo ou geral, no prazo da lei, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (CF/88, art. 5º, XXXIII).

Este dispositivo materializa o princípio da publicidade que norteia a Administração Pública, irradiando-se por todo o texto constitucional em diversas outras passagens (CF/88, art. 37, caput, 93, IX, etc.).

Questão interessante diz respeito aos documentos considerados ultrassecretos pelo governo brasileiro, que incluem os arquivos da ditadura militar (1964-1985), os quais, segundo a legislação atual, ficam em sigilo por até 25 anos, prazo passível de uma única renovação por tempo determinado a critério da Comissão Mista de Reavaliação de Informações (Lei n. 12.527/2011, arts. 24, § 1º, I, 35, §§ 1º e 2º), o que pode ensejar o decurso de período demasiadamente elástico e corroer a própria força normativa do princípio da publicidade, como bem aponta a crítica especializada.

O maior reclamo deve-se ao fato de que essa espera morosa impedirá a punição de torturadores e assassinos do regime militar, pois quando os arquivos se tornarem públicos todos eles provavelmente terão falecido. De nossa parte, apesar da motivação do sigilo ser a de permitir a cicatrização de feridas históricas, julgamos ser direito, sobretudo das vítimas da ditadura, a consulta a arquivos daquele período, desde que não coloquem em risco a soberania nacional e outros bens constitucionalmente tutelados.

10. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO (CF/88, ART. 5º, XV)

Em tempo de paz, é livre a locomoção no território nacional, o que compreende não apenas a circulação de um ponto a outro, como também a permanência de pessoas e bens em nosso país.

Tal direito, entretanto, não é absoluto e pode ser restringido pela imposição de prisão por flagrante delito, transgressão militar ou decisão escrita e motivada do juiz competente. Também no combate às doenças infectocontagiosas, nada obsta que a legislação imponha o confinamento dos atingidos e suspeitos durante certo período³⁹.

Outras restrições à liberdade de locomoção podem advir da decretação do estado de defesa, que permite a prisão por crime de Estado determinada pelo executor da medida (CF, art. 136, § 3º, I) e, ainda, do estado de sítio que prevê, dentre outras medidas extremas, a obrigação de permanência em localidade determinada e a detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns (CF, art. 139, I e II).

Para resguardar-se de eventuais abusos, a CF/88 pôs o habeas corpus à disposição de quem sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Esse writ será analisado logo adiante.

11. LIBERDADE DE REUNIÃO (CF/88, ART. 5º, XVI)

Tanto a liberdade de reunião quanto a de associação são direitos coletivos, porque seu exercício pressupõe uma pluralidade de participantes. Todavia, por ter caráter temporário e episódico, a liberdade de reunião se diferencia da associação, que tem caráter permanente.

A finalidade é um elemento intrínseco da reunião, o que a distingue de meros agrupamentos ocasionais de pessoas atraídas por um fato qualquer, como um acidente viário, que não possuem nenhum propósito predeterminado.

A Constituição permite a reunião de pessoas, de forma pacífica, sem armas e em locais abertos ao público, independentemente de autorização do Poder Público, desde que não impeça outra reunião previamente convocada para o mesmo local. Exige assim apenas prévio aviso – e não o aguardo de uma autorização específica – à autoridade competente para se certificar da inexistência de reunião coincidente e ainda tomar as providências necessárias relacionadas à organização do trânsito e segurança do local.

Na vigência de estado de defesa admite-se a restrição ao direito de reunião, ainda que exercida no seio das associações (CF, art. 136, § 1º, I, a), bem como sua suspensão no estado de sítio (CF, art. 139, IV).

12. LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO (CF/88, ART. 5º, XVII, XVIII, XIX, XX E XXI)

O direito de associação possui nítida natureza negativa, pois o Estado o satisfaz ao não interferir na formação dessas organizações coletivas, seja para proibi-las ou dificultar o seu funcionamento, seja para determinar a sua dissolução.

Daí por que as associações estão imunes à interferência do Estado e não dependem de sua autorização para serem criadas. A autonomia organizacional também garante às associações a livre escolha de seus gestores e a faculdade de traçarem seus próprios objetivos e elaborarem seus estatutos. Todavia, por expressa imposição constitucional, não podem ostentar caráter paramilitar e devem ter fins lícitos.

A associação regularmente constituída só pode ser compulsoriamente dissolvida por decisão judicial transitada em julgado caso se consagre à realização de atos ilícitos.

Por idênticas razões (fins ilícitos), a associação poderá ter suas atividades suspensas mediante decisão judicial. Nesse caso, porém, é dispensável aguardar o trânsito em julgado, podendo-se antecipar a execução da medida suspensiva. Além disso, obviamente pode-se cogitar a extinção da associação quando ocorrer falsidade em seus próprios atos constitutivos⁴⁰.

É imperioso destacar que ninguém pode ser obrigado a associar-se ou a permanecer associado contra sua própria vontade. Isso impede as autoridades públicas de imporem a adesão ou permanência em uma associação, ainda que de forma dissimulada, mas nem por isto menos inconstitucional, como ocorre, por exemplo, quando se condiciona o exercício de um direito qualquer ao ingresso do cidadão nos quadros de uma entidade associativa.

Por fim, cumpre dizer que as associações, quando expressamente autorizadas, podem representar seus filiados em juízo ou fora dele, estando legitimadas, como substitutas processuais, a defender em nome próprio o interesse alheio de seus filiados.

Essa autorização pode advir da lei ou dos estatutos sociais, mas só pode versar sobre matéria pertinente aos fins sociais da própria associação, pois, do contrário, estar-se-ia admitindo a constituição de procuradores universais inclusive sobre assuntos estranhos aos objetivos estatutários da entidade representativa.

13. DIREITO DE PROPRIEDADE (CF/88, ART. 5º, XXII E XXIII)

A regulamentação constitucional da propriedade procurou enquadrá-la não apenas como mero direito subjetivo oponível contra todos que a violarem, mas optou sobretudo por enfatizar a função social que há de se projetar sobre as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar o domínio de quem indevidamente o detenha.

Longe de ser absoluta, a proteção outorgada à propriedade encontra várias restrições tendentes a assegurar o seu uso racional. Tais limitações conectam-se tanto a outros particulares, protegidos dos efeitos perversos do exercício abusivo do direito de propriedade, quanto ao Poder Público, autorizado a impor restrições em nome do interesse público e da função social da propriedade. Nesse sentido, a tributação, a desapropriação e o poder de polícia são instrumentos de apropriação estatal de bens privados e de limitação do direito de propriedade.

Saliente-se, contudo, que as restrições legais ao direito de propriedade devem basear-se na Constituição ou nas concepções aceitas sobre o poder de polícia⁴¹, sendo incogitável, contudo, transformar a liberdade de uso e fruição em mero dever de uso. Quer-se assim assinalar que a propriedade não se converte em simples função, ônus ou dever, sendo, antes de tudo, um direito a ser racionalmente exercido.

É dizer, a utilização individual da propriedade há de se coadunar com a sua função social, revertendo sua exploração econômica em proveito individual e coletivo. Assim, afasta-se a noção de direito absoluto e perpétuo.

Isso porque a propriedade moderna só cumpre sua função social quando preordenada a atender sua destinação natural. Tanto é que se o titular da propriedade não utilizá-la, subutilizá-la ou usá-la abusiva e egoisticamente ficará sujeito à perda dominial e às demais sanções cabíveis.

13.1. Desapropriação, desapropriação-sanção, expropriação e confisco (CF/88, art. 5º, XXIV)

Desapropriação é processo mediante o qual o Estado adquire a propriedade de um bem material ou imaterial mediante justa indenização, por motivo de interesse social, necessidade ou utilidade públicas. A indenização devida será paga em dinheiro e previamente à consumação do processo, salvo quando a propriedade desatender à sua função social. Aí terá lugar a chamada desapropriação-sanção prevista no art. 182, § 4º, III, no caso de imóveis urbanos, e no art. 184 da CF/88, na hipótese de imóveis rurais destinados à reforma agrária.

De fato, o particular relapso que for proprietário de solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado será instado a promover seu adequado aproveitamento, sob pena de sujeitar-se sucessivamente às seguintes medidas impostas pelo Poder Público Municipal:

I – parcelamento ou edificação compulsórios;

II – imposto progressivo no tempo;

III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal e prazo de resgate de até dez anos.

Nota-se que a desapropriação-sanção é medida extrema aplicada somente aos que ignorarem reiteradamente os apelos do Poder Público Municipal, recusando-se a dar boa destinação à propriedade territorial urbana.

No que tange à propriedade rural, o art. 184 da CF/88 permite à União a desapropriação para fins de reforma agrária de imóvel que não esteja cumprindo sua função social, caso em que a terra nua será paga por meio de títulos da dívida agrária resgatáveis em até vinte anos e apenas as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas previamente em dinheiro.

Segundo expressa previsão constitucional, são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II – a propriedade produtiva (CF/88, art. 185).

A desapropriação, mesmo quando nitidamente sancionatória, não se confunde com o confisco, que propicia a apropriação estatal das riquezas particulares sem qualquer contrapartida indenizatória. Via de regra, a ação confiscatória do Estado é incompatível com o Estado Democrático de Direito e na seara tributária é alvo de vedação expressa (CF/88, art. 150, IV: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV – utilizar tributo com efeito de confisco”).

Porém, excepcionalmente, previu-se a “expropriação sem indenização” das glebas destinadas a culturas ilegais de plantas psicotrópicas (CF/88, art. 243)⁴². Apesar do emprego do vocábulo “expropriação” que para muitos é sinônimo de “desapropriação”, tem-se autêntica hipótese de confisco vez que a perda da propriedade se processa sem compensação indenizatória. Tanto é que o parágrafo único do mesmo artigo, utilizando a nomenclatura correta, estabelece que todo “bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado”.

13.2. Requisição (CF/88, art. 5º, XXV)

A requisição é uma forma de intervenção do Estado no domínio privado prevista no art. 5º, XXV, da CF/88, que, perante iminente perigo público, estabelece que “a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.

Essa utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público pode ser civil ou militar, bem como recair sobre bens móveis, imóveis e serviços.

Diferencia-se da desapropriação que acarreta a perda dominial do particular em definitivo, enquanto a requisição prevê a utilização temporária de bens ou serviços. Além disso, enquanto a indenização geralmente precede o ato expropriatório, na requisição a compensação indenizatória só é paga ao final se dano houver. Inexistindo dano comprovado, não caberá indenização.

Outra nota característica da requisição é que o seu início se dá por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante, dispensando prévia autorização do Poder Judiciário posto consistir em providência urgente e emergencial.

Meirelles adverte que a requisição “é sempre um ato de império do Poder Público, discricionário quanto ao objeto e oportunidade da medida, mas condicionado à existência de perigo público iminente”⁴³. Em geral, a requisição civil predispõe-se a evitar danos à vida, saúde e bens da coletividade, enquanto a militar objetiva manter a segurança interna e a soberania nacional.

Segundo o disposto no art. 22, III, da CF/88, em tempo de guerra, compete privativamente à União legislar sobre requisições civis e militares. Nos demais casos, o instituto da requisição “é vinculado à lei quanto à competência da autoridade requisitante”⁴⁴.

Um exemplo de requisição a ser empreendida por Estados-membros e Municípios é a reivindicação de leitos hospitalares em estabelecimentos privados para atender extraordinária demanda de pessoas carentes e arrefecer a superlotação de hospitais públicos, assegurada a indenização pelos danos registrados.

Isso porque a incumbência de zelar pela saúde pública integra o rol de competências comuns de todos os entes políticos (CF/88, art. 23, II), nada impedindo que, por exemplo, um Município adote tal prática provisória e emergencialmente, o que, aliás, já foi reconhecido pelo próprio Poder Judiciário, a saber:

Requisição por Município de Leitos Hospitalares – Alternativa apta ao enfrentamento de situação anômala, de que poderia resultar falta de atendimento a enfermos, de responsabilidade do Poder Público. Exerce atribuição de índole constitucional o Município que assegura atendimento hospitalar a seus munícipes (art. 30, VII, da CR). Entidade política que, ao desincumbir-se desta competência, pode chegar a usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano (art. 5º, XXV, da CR)⁴⁵.

Outros exemplos dizem respeito à requisição do espaço físico de certas escolas particulares para acolher vítimas e moradores de regiões ameaçadas por catástrofes naturais, bem como para abrigar zonas e seções eleitorais onde serão instaladas as urnas eletrônicas, os mesários e os agentes de segurança nos dias de eleição, garantindo-se a tranquilidade e a ordem tão necessárias à regularidade do escrutínio eleitoral.

13.3. Impenhorabilidade do imóvel rural (CF/88, art. 5º, XXVI)

O art. 5º, XXVI, da CF/88 protege o pequeno proprietário rural⁴⁶ que poderia perder sua gleba em virtude do não pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva.

Para tanto, diz ser impenhorável a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família. A proteção não se estende a dívidas tributárias, estando assim permitida a incidência de penhora em pequenos módulos rurais para cobertura de débitos oriundos de execuções fiscais.

Por fim, preocupado com a situação dos pequenos produtores rurais, o constituinte ainda delegou ao legislador ordinário a tarefa de instituir normas infraconstitucionais que estimulem o seu desenvolvimento.

13.4. Propriedade intelectual (CF/88, art. 5º, XXVII, XXVIII e XXIX)

A definição constitucional de propriedade é deveras abrangente, compreendendo também a titularidade da exploração de inventos, criações artísticas e obras literárias.

Trata-se da chamada propriedade intelectual, assim disciplinada pelo texto constitucional:

• pertence aos autores o direito exclusivo de uso, publicação e reprodução de obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar, findo o qual cai em domínio público (CF/88, art. 5º, XXVII);

• protege-se, nos termos da lei, as participações individuais em obras coletivas e a reprodução da voz e imagem humanas, até mesmo em atividades desportivas (CF/88, art. 5º, XXVIII, a);

• assegura-se aos criadores, intérpretes e suas representações sindicais ou associativas, segundo disposto em lei, a fiscalização do aproveitamento econômico das obras por eles criadas ou de que participarem (CF/88, art. 5º, XXVIII, b);

• a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País (CF/88, art. 5º, XXIX).

13.5. Direito de herança (CF/88, art. 5º, XXX e XXXI)

O direito de herança constitucionalmente assegurado é um desdobramento do direito de propriedade e deverá de ser apurado em processo de inventário ou arrolamento sumário de bens, regulado por normas infraconstitucionais de direito civil.

Apesar de reservar à legislação civil ordinária a disciplina do direito sucessório, uma regra em especial a Constituição fez questão de preestabelecer ao determinar que “a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus” (CF/88, art. 5º, XXXI).

Se a pessoa falecida for estrangeira, a sucessão de seus bens, portanto, será regulada pela lei do seu país de origem ou pela lei do país onde seus bens estão situados. Caso estejam no Brasil, aplicar-se-á sempre a lei que for mais favorável aos filhos ou cônjuge brasileiro.

14. DEFESA DO CONSUMIDOR (CF/88, ART. 5º, XXXII)

Com a promulgação da CF/88, a defesa do consumidor ganhou o status de direito e garantia fundamental, vez que seu art. 5º, XXXII, assim dispõe: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

Este preceito não é o único dispositivo constitucional a disciplinar as relações jurídicas de consumo, destacando-se ainda os seguintes:

• Art. 170: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V – defesa do consumidor”.

• Art. 24: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.

• Art. 150, § 5º: “A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”.

Por fim, em face da insuficiência da legislação civil então vigente para conter as práticas comerciais abusivas, o constituinte impôs ao legislador ordinário a obrigação de editar o Código de Defesa do Consumidor no prazo assinalado no art. 48 do ADCT:

O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias, a contar da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

Em 11 de setembro de 1990 foi aprovada a Lei n. 8.078/90, que instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC), cuja aplicação foi objeto de grande resistência por parte de fornecedores, em especial pelos bancos e demais entidades financeiras.

Isso porque, em sua redação originária, o art. 192 da CF/88 estabelecia que o sistema financeiro nacional seria regulamentado por lei complementar. E os bancos sustentavam que a Lei n. 4.595/64, que trata do sistema financeiro nacional, havia sido recepcionada pela nova ordem constitucional com o status de lei complementar. Dessa forma, havendo sobredita norma delegado ao Conselho Monetário Nacional (CMN) a tarefa de disciplinar o funcionamento das instituições financeiras, qualquer preceito derivado do CDC, conflitante com as Resoluções do CMN, seria inválido.

Tal controvérsia, aliás, só foi dirimida por meio da ADI 2.591/DF, proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF), com o objetivo de retirar do art. 3º, § 2º, da Lei n. 8.078/90 a expressão “inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”.

Por maioria de votos (9 x 2), o STF decidiu pela aplicabilidade da Lei n. 8.078/90 às atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras, como se vislumbra pela seguinte ementa:

ART. 3º, § 2º, DO CDC. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5º, XXXII, DA CF/88. ART. 170, V, DA CF/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. Ação direta julgada improcedente⁴⁷.

O art. 1º do CDC propiciou outra conquista importante ao qualificar as normas jurídicas de consumo como de ordem pública e interesse social, permitindo ao juiz apreciar de ofício as questões a elas inerentes, afastando a preclusão e possibilitando a qualquer tempo sua revisão e julgamento.

Enfim, pode-se afirmar que a defesa do consumidor investe o cidadão em um direito fundamental e pétreo a ser efetivamente assegurado pelo Estado brasileiro por todos os meios possíveis.

15. DIREITO DE PETIÇÃO E CERTIDÕES PÚBLICAS (CF/88, ART. 5º, XXXIV)

A Constituição assegura a todos independentemente de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

A primeira dessas hipóteses trata do chamado direito de petição⁴⁸, instituto de inspiração democrática que permite aos indivíduos se dirigirem a quaisquer órgãos ou autoridades públicas (federais, estaduais ou municipais), com o fim de levar ao seu conhecimento uma queixa, pedido, informação ou reivindicação, desvinculada de qualquer formalismo.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho sustenta que o direito de petição possui importância secundária, “servindo apenas para permitir que o indivíduo sinta participar da gestão do interesse público, insurgindo-se contra os abusos de quaisquer autoridades e reclamando seu castigo”⁴⁹.

Em nosso entender, todavia, o instituto possui importância significativa, investindo o cidadão no direito subjetivo de se defender contra ilegalidades ou abuso de poder e arvorando-se como instrumento legitimador da democracia participativa.

Qualquer pessoa pode exercer o direito de petição, que não se condiciona ao pagamento de taxas ou à observância de formalismos inúteis. Deve o peticionante, contudo, identificar-se e manifestar-se por escrito, pois a tanto induzem a vedação constitucional do anonimato e a própria semântica do termo “petição”.

Por fim, é dispensável a representação de advogado para o exercício desse direito porque o texto constitucional é claro ao mencionar “qualquer pessoa”, não podendo o órgão público ao qual se dirige a petição recusar-se a recebê-la.

Outro direito previsto no inciso em exame é o de obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. A matéria encontra-se regulada pela Lei n. 9.051/95, que estabeleceu o prazo de quinze dias, contados do registro do pedido no órgão expedidor, para que os órgãos da administração direta e indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios expeçam as certidões solicitadas.

16. PRINCÍPIO DO AMPLO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO (CF/88, ART. 5º, XXXV)

A Constituição brasileira de 1946 já trazia dispositivo com redação similar à do texto atual ao estabelecer: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”.

Pois bem, desde então, essa norma que alberga o princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário vem sendo repetida, com ajustes casuais, nas Constituições seguintes, assinalando de forma inequívoca entre nós, no âmbito da separação de poderes, a proeminência do papel desempenhado pelo Judiciário, “ao qual sempre coube ser o recurso último para todas as lesões de direito, provenham elas de onde provierem”⁵⁰.

O texto atual inova ao submeter à apreciação do Poder Judiciário a violação de qualquer direito, e não apenas o individual, compreendendo inclusive a análise da simples ameaça de modo a legitimar a atuação jurisdicional preventiva e repressiva, a saber: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”⁵¹.

Pode-se assim sustentar a consolidação de algumas premissas básicas: 1ª) todo litígio pode ser levado ao conhecimento do Judiciário, obrigado que está a dirimi-lo desde que observada a forma correta de acesso estabelecida pelas leis processuais (proibição do non liquet); 2ª) a decisão definitiva sobre uma controvérsia jurídica só pode advir necessariamente do Poder Judiciário (ressalvando-se, contudo, o pronunciamento soberano do juízo arbitral); 3ª) nenhum ato normativo tem o condão de se eximir da apreciação jurisdicional quanto à sua validade; 4ª) fica abolida a chamada instância administrativa de curso forçado ou jurisdição condicionada, na qual se exigia que o interessado exaurisse previamente a via administrativa antes de recorrer ao Poder Judiciário (excetuam-se apenas os casos introduzidos pelo constituinte originário, como aquele disposto no art. 217, § 1º, da CF/88: “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei”).

A lei até poderá criar órgãos administrativos perante os quais seja possível apresentar reclamações ou recursos contra a imposição de multas, autos de infração e outras medidas administrativas. Entretanto, a utilização das instâncias administrativas será sempre opcional.

O pleno acesso à Justiça requer o redimensionamento das atribuições estatais, das formas tradicionais de representação jurídica e dos instrumentos assecuratórios. De fato, como a planificação social, embora desejável, ainda parece um sonho distante, faz-se indispensável assistência judiciária gratuita para garantir aos hipossuficientes pleno acesso à Justiça. Por outro lado, com o desenvolvimento de direitos metaindividuais, que se estendem a toda a coletividade, foi preciso conceber novas formas de representação jurídica e ações coletivas tendentes a viabilizá-los.

Outro tema controvertido prende-se à possível violação do acesso à Justiça pela instituição de custas ou taxas judiciárias com alíquotas exorbitantes e sem fixação de limites absolutos. Nesses casos, o STF já concluiu pela inconstitucionalidade em razão da desproporcionalidade entre os valores cobrados e o custo do serviço remunerado (ADI 1.926/PE⁵²), havendo pacificado tal entendimento na Súmula 667: “Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa”.

No que atina ao condicionamento da admissão dos recursos no âmbito da Justiça do Trabalho ao prévio recolhimento das verbas que o empregador for condenado a pagar ao empregado (depósito recursal), entendeu o STF, entretanto, inocorrer vício de inconstitucionalidade. De fato, em decisão unânime que ratificou despacho denegatório de liminar proferido pelo Min. Francisco Rezek, a Suprema Corte agasalhou a seguinte observação do relator:

Não me parece que a exigência de depósito recursal atente contra a prerrogativa que a Constituição assegura. Mesmo quando o depósito que se exige dentro de determinada trilha processual não seja estritamente destinado a garantir a execução. Ele pode não ter esse propósito, mas não há de ser entendido, pelo só fato de existir, como um obstáculo à fluência normal dos recursos⁵³.

Em síntese, pode-se afirmar que, se por um lado problemas antigos foram superados, de outro vértice novos desafios se impõem, cabendo ao Estado, ao jurisdicionado e aos operadores do direito descortinar soluções que fraqueiem a todos os indivíduos o acesso pleno, rápido e igualitário a uma decisão soberana, justa e pacificadora das relações sociais.

17. DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURÍDICO PERFEITO, COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA (CF/88, ART. 5º, XXXVI)

A preocupação com a incidência imediata de leis novas sobre situações já consolidadas no tempo responde ao ideal de preservação de um mínimo de segurança jurídica, estabilidade e pacificação social, respeitando o que os cidadãos patrimonializaram na conformidade das leis revogadas que lhes concediam tais benefícios.

Como pondera Mendes, o direito “deve existir para disciplinar o futuro, jamais o passado, não sendo razoável entender que as normas construídas a posteriori possam dar definições e consequências novas a eventos já ocorridos no mundo fenomênico”⁵⁴.

Daí por que, no afã de harmonizar a mutabilidade, própria do direito positivo, com a expectativa de manutenção dos efeitos jurídicos de atos pretéritos, o constituinte tratou de estabelecer limites à retroatividade normativa ao sentenciar que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (CF/88, art. 5º, XXXVI).

Tais conceitos, deveras complexos, serão explorados individualmente nos tópicos seguintes.

17.1. Garantias de índole constitucional ou infraconstitucional?

A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, em seu art. 6º, §§ 1º a 3º, tratou de fixar uma conceituação legal dos institutos em análise, senão vejamos:

Art. 6º A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Muitos autores criticam as definições outorgadas pelo legislador ordinário ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, por considerar que tais institutos têm assento constitucional e, portanto, não podem ser alvo de delimitação conceitual infraconstitucional.

O tema foi analisado no RE 226.855/RS, em que se discutiu a existência de direito adquirido à correção monetária nos saldos das contas vinculadas do FGTS, sendo oportuno destacar um pequeno aresto colhido do voto do Min. Moreira Alves:

Em se tratando de questão relativa a direito adquirido é ela completamente diferente. O próprio Superior Tribunal de Justiça já chegou à conclusão de que, quando há alegação de direito adquirido, a questão é puramente constitucional, pois não se pode interpretar a Constituição com base na lei, sendo certo que o artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil [atual nomenclatura Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro] nada mais faz do que explicitar conceitos que são os da Constituição, dado que o nosso sistema de vedação da retroatividade é de cunho constitucional⁵⁵.

Secundando o mesmo entendimento, o Min. Sepúlveda Pertence registrou ainda:

Na discussão do problema do recurso extraordinário, à vista dessas duas fontes normativas possíveis da proteção do direito adquirido, a minha tendência – e a sustentei nos primeiros meses de assento no Tribunal – é que, por isso tudo – isto é, porque o conceito, para ser eficaz, como garantia constitucional, tem de ser construído a partir da Constituição, independentemente da definição que lhe empresta a lei – foi a de entender que, sempre, a questão de direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito é constitucional e não legal.

Tenderia, assim, a reduzir o art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil [atual nomenclatura Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro], na versão de 1957, a um valioso subsídio doutrinário. Nada mais do que isso⁵⁶.

Ratificando a deficiência do conceito demarcado pelo legislador ordinário, Celso Bastos adverte que a definição fornecida pelo “art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil [atual nomenclatura Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro] pode ser de utilidade no campo do direito privado”, mas se mostra insuficiente “quando nos defrontamos com o problema do direito adquirido no campo publicístico”⁵⁷.

De nossa parte, entendemos que a definição dos institutos em exame deve pautar-se pela interpretação de seus contornos jurídico-constitucionais, que não se resumem àqueles realçados pelo legislador ordinário, especialmente no que tange ao direito adquirido. Isso não nos impede de visualizar no art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro um subsídio auxiliar no curso dessa complexa jornada interpretativa.

Longe de se ater exclusivamente ao plano teórico, tal discussão possui repercussão prática, já que a delimitação temática como matéria constitucional ou infraconstitucional influirá na competência jurisdicional para sua apreciação⁵⁸.

17.2. Leis de ordem pública e interesse social

No Brasil, parte da doutrina sustenta que as chamadas leis de ordem pública ou de interesse social aplicam-se retroativamente, tendo o condão de excepcionar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

Nesse aspecto, o art. 2.035 do CC/2002 é enfático ao fixar a subordinação dos efeitos de atos consumados antes de sua vigência às novas disposições legais, bem como a ineficácia de convenções anteriores contrárias aos preceitos de ordem pública presentes no novel diploma normativo.

Tal orientação, contudo, não encontra receptividade na jurisprudência do STF. Aliás, no julgamento da ADI 493, o Min. Moreira Alves ressaltou que a inalterabilidade do direito adquirido e do ato jurídico perfeito aplica-se “a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem nenhuma distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva”. De fato, como bem destacado, “não tem sentido a afirmação de muitos – apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal – de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, é óbvio que se está introduzindo modificação na causa, o que é vedado constitucionalmente”⁵⁹.

17.3. Direito adquirido

Ante a insuficiência da definição legal já retratada, a exata configuração do direito adquirido continua a ser objeto de infindável polêmica a reclamar justa depuração conceitual.

Ao citar a opinião de Gabba sobre o conceito de direito adquirido, José Afonso da Silva destaca “como seus elementos caracterizadores: (1) ter sido produzido por um fato idôneo para a sua produção; (2) ter se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular”⁶⁰.

Celso de Mello enfatiza a necessidade de superação dos ciclos de formação do direito adquirido para sua perfeita caracterização. Sob esse prisma, “a questão pertinente ao reconhecimento, ou não, da consolidação de situações jurídicas definitivas há de ser examinada em face dos ciclos de formação a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisição de determinado direito. Isso significa que a superveniência de ato legislativo, em tempo oportuno – vale dizer, enquanto ainda não concluído o ciclo de formação e constituição do direito vindicado – constitui fator capaz de impedir que se complete, legitimamente, o próprio processo de aquisição do direito (RTJ 134/1112 – RTJ 153/82 – RTJ 155/621 – RTJ 162/442, v.g.), inviabilizando, desse modo, ante a existência de mera ‘spes juris’, a possibilidade de útil invocação da cláusula pertinente ao direito adquirido”⁶¹.

Embora não vislumbre grande dificuldade em identificar o direito adquirido no universo do direito privado, em que as partes detêm autonomia para dispor sobre tudo o que lhes toca, inexistindo embaraço em se respeitar sob a lei nova o que fora dantes acordado, Celso Bastos esclarece que mesmo aqui nota-se a crescente ingerência do Estado ao transformar em normas de ordem pública muito daquilo que no passado prendia-se exclusivamente à vontade das partes, prática que indubitavelmente diminui o campo de atuação do direito adquirido⁶².

O autor afasta, contudo, a ideia de inocorrência de direito adquirido no âmbito do direito público, rememorando que o problema consiste em saber quando e de que forma se dá a incorporação do direito no patrimônio do beneficiário.

Para tanto, Celso Bastos indica dois critérios configuradores do direito adquirido nas relações de direito público, quais sejam:

• a referência expressa que a lei faça a tal circunstância, como ocorre, por exemplo, quando a própria lei instituidora de uma vantagem deixa claro o seu caráter perpétuo ou vitalício ou utiliza o termo “incorporação” para explicitar tratar-se de benefício imune à força cambiante da lei;

• o “critério teleológico” que investiga a finalidade da norma e não a literalidade do seu enunciado normativo. Por meio desse critério, deve-se indagar se uma lei faz algum sentido sem a garantia de perpetuidade do benefício que ela mesma criou. Caso a resposta seja negativa, tem-se autêntica hipótese de direito adquirido. Assim, segundo o autor, perante uma lei que outorgasse pensão mensal aos praticantes de ato de bravura em guerra, seria uma incongruência admitir que, três meses após sua instituição, a vantagem viesse a ser cassada pela revogação da lei que a criou.

Pelo que se vê, a configuração do direito adquirido suscita inúmeras dúvidas, mas os elementos analisados apontam para sua ocorrência sempre que a incorporação definitiva ao patrimônio do titular operar-se com a prática de ato idôneo, após a conclusão de todas as etapas do ciclo de formação segundo o disposto na legislação vigente ao tempo de sua constituição, evidenciando seu caráter permanente pela própria literalidade ou racionalidade (finalidade) da norma que o instituiu.

É importante mencionar, contudo, que a doutrina e a jurisprudência dominantes não reconhecem a existência de direito adquirido a um estatuto ou regime jurídico. Assim, o STF já teve oportunidade de averbar:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO ADQUIRIDO. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE. (...) 5. A questão posta em análise cuida da alteração, por lei, de nova porcentagem a ser considerada no cálculo da parcela “Adicional de Produtividade” e não de sua supressão, como dizem os agravantes. Na realidade, estes pretendem a permanência do antigo regime jurídico de vencimentos, em face da recente legislação, o que encontra óbice no reiterado entendimento desta Corte no sentido de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. 6. Respeitou-se o princípio da irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da Constituição). 7. Agravo regimental improvido⁶³.

O mesmo entendimento prevaleceu no julgamento do RE 226.855, em que se analisou a atualização dos saldos do FGTS em face dos planos monetários, a saber:

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico⁶⁴.

É preciso estar atento para não confundir a inadmissibilidade de direito adquirido em relação ao FGTS, que possui natureza estatutária, posto advir diretamente da lei, com a proteção oriunda do reconhecimento de ato jurídico perfeito outorgada aos titulares de cadernetas de poupança, as quais possuem natureza contratual e não estatutária, como se infere do precedente ora colacionado:

CADERNETA DE POUPANÇA. RENDIMENTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N. 32, CONVERTIDA NA LEI N. 7.730/89. ATO JURÍDICO PERFEITO. Correto o assentado pelo acórdão recorrido ao entender que, em face do disposto no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, os critérios estabelecidos pela Medida Provisória n. 32, convertida na Lei n. 7.730/89, não seriam aplicáveis aos contratos de caderneta de poupança firmados ou renovados até 15-01-89, ainda que os rendimentos venham a ser creditados em data posterior⁶⁵.

Por fim, cumpre destacar a decisão prolatada pelo STF na ADI 3.105, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), em que se analisou a incidência do art. 4º, caput, da EC n. 41/2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

A CONAMP alegava em síntese violação a dispositivos constitucionais de ordem tributária e a existência de direito subjetivo incorporado ao patrimônio dos servidores aposentados ou que reuniam condições de se aposentar até 1912-2003 (data da promulgação da EC n. 41/2003) de não pagarem contribuição previdenciária incidente sobre seus proventos.

Decidiu, porém, o STF pela inocorrência de lesão a normas constitucionais tributárias e pela ausência de direito adquirido a um dado estatuto jurídico, já que a “não incidência inicial da contribuição sobre os proventos dos inativos não assegurava aos aposentados imunidade em relação à tributação, e o fato de não se ter estabelecido a tributação até então não legitimava, do ponto de vista do direito adquirido, a preservação indefinida desse status”⁶⁶.

17.4. Ato jurídico perfeito

Confrontando o direito adquirido com o ato jurídico perfeito, Pontes de Miranda enfatizava que o primeiro decorreria diretamente da lei, enquanto o último consistiria em negócio jurídico fundado em lei⁶⁷.

O ato jurídico perfeito é aquele que se aperfeiçoou na estrita consonância da lei de regência quando de sua realização, encontrando-se, pois, apto a produzir efeitos jurídicos mesmo em caso de ulterior modificação do direito positivo.

Essencial, portanto, é que o ato tenha reunido todos os elementos necessários à sua regular formação segundo a legislação que vigorava à época de sua materialização. Isso garante a imunização do ato jurídico perfeito contra eventuais investidas do legislador ordinário, contribuindo para reforçar o aparato de proteção constitucional das situações pretéritas.

Figure-se, por exemplo, hipótese de doação de determinado bem por termo particular segundo normas que não reclamam forma mais rigorosa. Sobrevindo alteração legislativa que vincule tal ato à exigência de instrumento público, os efeitos jurídicos da doação permanecem inalterados porquanto não se cogita da retroação normativa em prejuízo de ato obsequioso das formalidades legais exigidas ao tempo de sua consumação.

17.5. Coisa julgada

Coisa julgada é a decisão judicial que não desafia mais recurso, pondo termo aos litígios processuais e pacificando as relações sociais. A imutabilidade da decisão judicial impede o seu reexame por órgãos administrativos⁶⁸ e a reabertura de novos processos judiciais para examinar questões já analisadas definitivamente pelo Poder Judiciário, ainda que a pretexto de apreciá-las à luz de novos enfoques.

Para José Afonso da Silva, a imunização constitucional só alcança a coisa julgada de natureza material, ou seja, aquela que adentra no exame do mérito da lide⁶⁹. Excluir-se-ia, assim, do âmbito protetivo a coisa julgada formal que extingue o processo por vícios formais, sem adentrar no meritum causae, não tendo o condão de impedir a propositura de outras ações sobre a mesma matéria, uma vez sanadas tais defeituosidades.

Pontes de Miranda diverge dessa orientação doutrinária⁷⁰, no que é secundado por Celso Bastos para quem o texto constitucional assegura “uma proteção integral das situações de coisa julgada, quaisquer que sejam as discriminações que os processualistas venham a fazer, mesmo porque a Constituição não faz qualquer discriminação”⁷¹.

Em face do escudo constitucional, a lei não pode por si só desfazer, anular ou tornar ineficaz a coisa julgada, mas pode, a toda evidência, prever sua rescindibilidade de modo lícito por meio da ação rescisória regulada pelo art. 485 do CPC.

17.5.1. Coisa julgada inconstitucional

A imutabilidade das decisões judiciais, expressão máxima do ideal de segurança jurídica, tem sido questionada por autores que submetem a autoridade da coisa julgada à supremacia da Constituição⁷².

Trata-se de tema polêmico e ainda não enfrentado pelo STF⁷³, mas em relação ao qual cumpre externar nosso posicionamento.

De um lado, a favor da perenização dos efeitos da decisão passada em julgado, mesmo que contrária à Constituição, invoca-se a necessidade de pacificação social a desaconselhar o prolongamento de contendas que só levam a um estado de incertezas e beligerâncias sem fim.

De outro, recorre-se ao primado da justiça, à supremacia e à força normativa da Constituição, para justificar o reexame de decisões irrecorríveis, mesmo após o decurso do prazo de dois anos para propositura de ação rescisória.

Acerca do tema, Cândido Rangel Dinamarco adverte que “a doutrina e os tribunais começam a despertar para a necessidade de repensar a garantia constitucional e o instituto técnico-processual da coisa julgada, na consciência de que não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a eternização das incertezas”⁷⁴.

A chamada “coisa julgada inconstitucional” não é tão incomum. Pelo contrário, é fácil imaginar uma ocorrência do gênero. Seria, por exemplo, o caso de decisão insuscetível de ser impugnada por qualquer recurso e que tenha adotado os fundamentos de uma lei vigente, mas posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, com eficácia erga omnes e ex tunc, em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

Assim, tomando de empréstimo as palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, convém indagar se, “havendo certa decisão sobre a qual pese a autoridade da coisa julgada, decidida com base em lei que posteriormente seja tida como inconstitucional pelo controle concentrado, pelo STF, estar-se-ia diante de sentença viciada?”⁷⁵.

A resposta a tal indagação, ao que nos parece, reclama um redimensionamento crítico de direitos e garantias constitucionais em aparente colisão.

Isso porque o princípio da segurança jurídica não pode ser visto sob perspectiva privatista como um dogma absoluto, a ponto de eternizar decisões incompatíveis com os preceitos constitucionais.

Como bem retratou Carlos Valder do Nascimento, se as sentenças “configuram atos jurídicos estatais posto reproduzir a manifestação da vontade do Estado, sua validade pressupõe estejam elas em consonância com os ditames constitucionais”. Por isso, “não se pode convalidar sua inconstitucionalidade, visto ser improvável abrir mão de mecanismos susceptíveis de permitir a efetivação de modificações imprescindíveis ao seu ajustamento aos cânones do direito constitucional”⁷⁶.

Pensamos, assim, que o princípio da segurança jurídica, inspirador da coisa julgada, não sofre nenhum atentado pelo só fato de se admitir virtual impugnação de decisão irrecorrível que desgarre dos postulados constitucionais, máxime porque os valores da segurança, de um lado, e da supremacia constitucional e da justiça, de outro, demonstram clara propensão à harmonização, relativização e integração.

Nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco, “o valor da segurança das relações jurídicas não é absoluto no sistema, nem o é, portanto, a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeiríssima grandeza, que é o da justiça das decisões judiciárias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso à justiça”⁷⁷.

A relativização da segurança jurídica baseia-se, portanto, no equilíbrio de dois vetores aparentemente divergentes, mas que, no fundo, interagem e nutrem diálogo constante, mostrando-se, a nosso ver, retrógrado o enfoque da coisa julgada como uma garantia inquestionável e capaz de legitimar injustiças, transformando o preto em branco e o quadrado em redondo.

Fixada a possibilidade de relativização da coisa julgada, cumpre analisar os prazos, formas e meios a serem utilizados na desconstituição da sentença inconstitucional.

Advertindo que a decisão irrecorrível contrária à Constituição padece de nulidade absoluta, cuja impugnação independe de forma e não se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais, parcela expressiva da doutrina sustenta o cabimento, a qualquer tempo, da ação declaratória de nulidade de ato jurídico (querela nullitatis), afastando a ação rescisória⁷⁸.

Conquanto seja efetivamente a querela nullitatis o meio adequado para questionar a coisa julgada inconstitucional, de nossa parte, em homenagem ao princípio da economia processual, já que as nulidades absolutas podem ser reconhecidas de ofício e impugnadas a qualquer tempo, não vemos óbice à admissão de outros meios de impugnação desde que respeitados os requisitos legais.

Além da ação rescisória e da ação de nulidade, outra hipótese viável é a desconstituição da sentença passada em julgado por meio de embargos à execução baseados na inexigibilidade do título judicial, por ser este eivado de nulidade absoluta, segundo disposto no art. 741, II, do CPC, assim redigido:

Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

Como se nota, a utilização dos embargos rescisórios não tem caráter universal, restringindo-se às sentenças fundadas em norma declarada inconstitucional pelo STF, assim consideradas as decisões que aplicaram norma inconstitucional, fizeram-na aplicar em situação tida por inconstitucional ou interpretaram-na em sentido inconstitucional.

Em síntese, defende-se a relativização da coisa julgada inconstitucional, que pode ser desconstituída por variados meios, entre os quais a ação autônoma declaratória de nulidade (querela nullitatis), os embargos à execução de título judicial fundado em lei declarada inconstitucional e, também, por meio da ação rescisória, posto constituir a inconstitucionalidade típico caso de nulidade absoluta passível de arguição a qualquer tempo e independentemente de forma.

18. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF/88, ART. 5º, XXXVII E LIII)

O princípio do juiz natural, inserido no rol das garantias fundamentais, cumpre simultaneamente os objetivos de assegurar a imparcialidade dos magistrados e de conferir maior segurança aos jurisdicionados.

A tarefa de zelar pela entrega de uma prestação jurisdicional independente, impessoal e capaz de inspirar ampla confiabilidade de seus destinatários acaba conduzindo à dupla proibição de instituir juízos ou tribunais de exceção e de subverter a competência previamente definida em lei para processar e julgar um dado caso concreto, como se depreende do art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88:

Art. 5º. (...)

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

(...)

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Vê-se, pois, que o constituinte originário conferiu natureza dúplice ao princípio do juiz natural, vedando a criação de juízo ou tribunal de exceção e, simultaneamente, enlaçando o dever de prévia e compulsória observância da repartição de competências jurisdicionais.

Assim, a instituição das regras de competência e dos respectivos órgãos judiciários deve anteceder os fatos que irão a julgamento. Com isso, o texto constitucional objetiva impedir a criação de órgãos julgadores post factum para casos específicos. Em uma frase: as regras de competência previamente estabelecidas na Constituição ou nas leis processuais devem ser observadas em sua plenitude.

O princípio em exame não obsta a criação de justiças especializadas (Justiça do Trabalho, Eleitoral, Militar etc.) que buscam racionalizar a distribuição da atividade jurisdicional, assim como não impede a instituição de foro por prerrogativa de função para alguns agentes públicos (senadores, deputados, prefeitos, magistrados etc.) que necessitam de maior independência funcional para cumprir os misteres que a Constituição lhes confiou.

É necessário, contudo, que a Constituição e as leis processuais que a complementam estabeleçam prévia e taxativamente as atribuições específicas de cada órgão julgador, pois o juiz natural é aquele cuja autoridade emana direta ou indiretamente das fontes constitucionais.

Também não afrontam o princípio do juiz natural a concepção do juízo arbitral, dos tribunais administrativos de ética cujas decisões podem ser revistas pelo Judiciário e, por fim, a alteração da competência relativa dentro dos limites legais mediante convenções entre particulares que elegem um foro para dirimir controvérsias contratuais.

De igual modo, no HC 96.821, relatado pelo Min. Lewandowski, o STF decidiu que a convocação de juízes de primeiro grau para atuar em tribunais, desde que feita com base em lei, visa prestigiar a efetividade e a celeridade processuais e, desta feita, não viola o princípio do juiz natural.

Por fim, não representa violação ao referido princípio o disposto no § 4º do art. 5º da CF/88 (acrescido pela EC n. 45/2004): “O Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. Isso porque, sendo complementar à jurisdição nacional (princípio da complementaridade), a jurisdição do TPI só será exercida em caso de incapacidade ou omissão do sistema interno. Além disso, o TPI é uma instituição permanente, com regras prévias, claras e constantes de tratado internacional já ratificado pelo Estado brasileiro. Cuida-se, portanto, de “uma jurisdição de cuja construção participamos, e que é produto de nossa vontade, conjugada com a de outras nações”⁷⁹. Por isso, a instituição “do TPI, dessa forma, significa respeito à garantia do princípio do juiz natural, que possui duas dimensões: a) juiz previamente previsto em lei ou constituição (juiz competente); b) proibição de juízos ou tribunais de exceção, isto é, ad hoc”⁸⁰.

No que tange à adoção da figura do “juiz sem rosto”, com identidade protegida em razão do aumento dos casos de homicídio de magistrados em atuação nas varas de execuções penais, o então Secretário de Justiça e Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo, Alexandre de Moraes, em visita oficial para entrega da proposta de alteração das execuções penais à Presidência do STF, na época ocupada pelo Min. Marco Aurélio, salientou: “Pela nossa Constituição, isso não é possível. Inclusive, há uma decisão da Corte Interamericana de direitos humanos, entendendo a medida como inconstitucional quando foi adotada pelo governo do Peru. E a ideia não é possível porque não identifica a pessoa ou o órgão julgador”⁸¹.

Questão interessante diz respeito ao incidente de deslocamento de competência, que possibilita a “federalização” dos crimes atentatórios aos direitos humanos, conforme prevê o art. 109 da CF/88, com a nova redação conferida pela EC n. 45/2004:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(...)

V-A – as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;

(...)

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

O deslocamento da competência é justificado pelo real interesse do ente federal na resolução desses crimes, visto que a responsabilidade internacional em caso de grave violação de direitos humanos recai sobre a União, que está impedida de invocar o pacto federativo para transferir o problema aos Estados ou Municípios.

Apesar disso, sua constitucionalidade vem sendo questionada, já que o deslocamento acarreta a modificação do juízo encarregado de processar e julgar a causa, que antes não era o competente. Para muitos, isso configuraria incontornável lesão ao princípio do juiz natural. Lembramos, todavia, que o STF ainda não se pronunciou em definitivo sobre o referido tema.

19. TRIBUNAL DO JÚRI (CF/88, ART. 5º, XXXVIII)

O tribunal do júri é um órgão jurisdicional integrado por pessoas comuns e não por juízes togados. Sua origem remonta à Inglaterra medieval, onde se traduzia o direito fundamental do cidadão de ser julgado pelos seus pares.

Nos Estados em que a instituição do júri não se desenvolveu a partir de exigências do próprio contexto cultural, como sucedeu nos países anglo-saxônicos, sua existência é palco de grande controvérsia e alvo de tentativas de erradicação sob a alegação de que no júri a emoção frequentemente predomina sobre a racionalidade técnica, conduzindo a resultados muitas vezes desastrosos.

Apesar das críticas, continua a nos seduzir por sua legitimidade democrática a compreensão de que a justiça não é monopólio de profissionais técnicos, devendo contemplar a visão da própria sociedade, muito mais afeita à justiça específica do caso concreto do que à aplicação mecânica de normas abstratas e genéricas.

A atual Constituição reconhece a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, garantindo: I – a plenitude de defesa; II – o sigilo das votações; III – a soberania dos veredictos; IV – a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida (homicídio, infanticídio, aborto e auxílio ou instigação ao suicídio).

A competência do júri não é absoluta, cedendo lugar sempre que a Constituição estabelecer a competência especial de outro órgão jurisdicional por prerrogativa de função de uma dada autoridade.

Assim, mesmo quando incorram na prática de crimes dolosos contra a vida, os prefeitos municipais, juízes estaduais e promotores de justiça serão julgados pelo TJ (CF/88, arts. 29, X, e 96, III); os juízes federais e procuradores da república pelo TRF (CF/88, art. 108, I); os governadores e desembargadores estaduais e federais pelo STJ (CF/88, art. 105, I, a); os deputados federais, senadores e Presidente da República pelo STF (CF/88, art. 102, I, b) etc.

É importante destacar, contudo, que o deslocamento da competência do júri para outro órgão jurisdicional só é admitido quando o foro privilegiado for estabelecido pela própria Constituição Federal, e nunca por Constituições Estaduais ou Leis Orgânicas Municipais, como estabelece a Súmula 721 do STF, assim redigida: “A competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”.

Portanto, seria ineficaz a regra constante de Constituição Estadual que atribuísse ao TJ competência para processar e julgar vereadores ou secretários municipais por crimes dolosos contra a vida, já que a Constituição Federal não excepciona em tais casos a regra geral do art. 5º, XXXVIII.

20. IRRETROATIVIDADE E RESERVA LEGAL EM MATÉRIA PENAL (CF/88, ART. 5º, XXXIX E XL)

O princípio da reserva legal adquiriu extraordinária capilaridade a ponto de exercer destacada influência em distintos ramos do direito, especialmente na seara penal em que assume importância singular a regra segundo a qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, enraizando-se na gênese do próprio sistema penal brasileiro.

Alçada ao status de garantia constitucional, a regra reflete preocupações já presentes no temário da segurança jurídica ao conjugar a exigência de anterioridade com a de legalidade, vedando que o ilícito penal seja estabelecido de forma genérica, sem definição prévia da conduta punível e delimitação estrita das sanções cabíveis.

Complementarmente, cuidou o constituinte de assimilar outro proveitoso instrumento de controle temporal das leis no art. 5º, XL, da CF/88, assim redigido: “A lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

A tônica desse preceito concentra-se na irretroatividade da norma penal incriminadora, cuja incidência projeta-se sobre ocorrências futuras, tolhida que está sua aplicação a fatos pretéritos em prejuízo do réu.

Este, aliás, foi justamente o critério eleito pelo constituinte para resolver o conflito entre normas penais que se sucedem no tempo: a maior benignidade em favor do acusado.

A retroatividade da lei penal mais favorável enseja a abolitio criminis ou a novatio legis in mellius.

Ocorre a abolitio criminis quando uma nova lei penal descriminaliza um fato assim enquadrado por uma lei anterior, fazendo cessar de imediato a execução e os efeitos penais da sentença condenatória (CP, art. 66; CPP, art. 61; Súmula 611/STF).

Por seu turno, a novatio legis in mellius configura-se quando a lei nova confere tratamento penal mais brando, como seria o caso, por exemplo, de lei que criasse nova atenuante, causa de diminuição de pena ou flexibilizasse os requisitos do livramento condicional. Também nessa hipótese a lei nova incide imediatamente e seus efeitos retroagem para alcançar fatos pretéritos a ela ajustáveis.

Em relação aos crimes permanentes ou continuados, entretanto, a doutrina e a jurisprudência não vislumbram ofensa ao princípio da irretroatividade na aplicação de lei penal mais severa que colha o fato criminoso ainda em andamento⁸².

Tal orientação resultou inclusive na edição da Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

21. DISCRIMINAÇÃO, RACISMO E CRIMES INSUSCETÍVEIS DE GRAÇA, ANISTIA, FIANÇA E PRESCRIÇÃO (CF/88, ART. 5º, XLI A XLIV)

Reforçando a cláusula igualitária já anunciada no caput do art. 5º, a CF/88 conclama o legislador a estender punições a toda discriminação atentatória de direitos e liberdades fundamentais, conferindo especial atenção à discriminação racial.

De fato, o inciso XLII previu que “a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.

Nesse ponto, são necessários alguns esclarecimentos técnicos até porque na época da promulgação da Constituição de 1988 a lei brasileira ainda não tipificava o crime de racismo, cuja previsão legal volta-se hoje ao combate de condutas baseadas em preconceitos de raça, a exemplo da criminosa e inconstitucional proibição de ingresso de um negro, índio ou oriental em dado restaurante ou clube social, mas não veda práticas inofensivas como o uso de apelidos entre amigos de longa data sem qualquer conotação discriminatória.

A pena de reclusão constitucionalmente imposta ao crime de racismo é mais severa que a de detenção, sendo a única capaz de fixar o cumprimento inicial da pena em regime fechado.

A Constituição de 1988 esclarece que tanto o racismo quanto a ação de grupos armados (civis ou militares) contra a ordem constitucional e o Estado Democrático são crimes imprescritíveis, em face dos quais o poder de punir jamais desaparece a despeito do tempo transcorrido, e inafiançáveis, posto não admitirem pagamento de fiança para seu autor responder o processo em liberdade.

É de se notar que a ação de facções armadas traduz verdadeiro golpe de estado, que, dada sua imprescritibilidade, mostra-se punível mesmo quando exitoso. Isso porque, uma vez restaurada a legitimidade institucional, os golpistas poderão ser presos, processados e condenados independentemente do lapso temporal decorrido desde o evento revolucionário.

Paralelamente, a Constituição de 1988 estabeleceu que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Tanto a graça quanto a anistia são formas de extinção de punibilidade previstas no art. 107, II, do CP.

A “graça, forma de clemência soberana, destina-se a pessoa determinada e não a fato, sendo semelhante ao indulto individual”⁸³. O instituto leva em conta as condições pessoais do preso, dentre as quais o bom comportamento prisional, sendo de competência privativa do Presidente da República, que, no entanto, pode delegar a atribuição a Ministro de Estado ou outras autoridades, não sendo necessário pedido dos interessados (CF/88, art. 84, XII, parágrafo único).

Já a anistia parte de pressupostos objetivos e depende da aprovação de lei pelo Congresso Nacional (CF/88, art. 21, XVII, e art. 48, VIII). Segundo Noronha, aplica-se a anistia, em geral, “a crimes políticos, tendo por objetivo apaziguar paixões coletivas perturbadoras da ordem e da tranquilidade social; entretanto, tem lugar também nos crimes militares, eleitorais, contra a organização do trabalho e alguns outros”⁸⁴. É cabível a qualquer momento: antes ou depois do processo e mesmo após a condenação.

Ter-se-ia caso passível de anistia na prisão de 439 bombeiros do Rio de Janeiro após invasão do quartel central da corporação em junho/2011 em protesto por melhores salários. O grupo, que foi enquadrado no Código Penal Militar pelo crime de motim e também por crimes administrativos, chegou inclusive a ser beneficiado com a anistia administrativa concedida pela Assembleia Legislativa fluminense com a aprovação do Projeto de Lei n. 644/2011, posteriormente sancionado pelo Governador do Estado.

Note-se, contudo, que a AL/RJ limitou-se a conceder a anistia administrativa, pois a anistia penal é de competência da União e, portanto, só pode ser obtida mediante lei do Congresso Nacional.

Em síntese, abstraídos os elementos conceituais, o que se pretende afirmar é que o constituinte foi rigoroso no tratamento dispensado aos crimes de racismo e ação armada contra a ordem democrática e constitucional (imprescritíveis e inafiançáveis), assim como em relação aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e hediondos (inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia).

22. REGRAS CONSTITUCIONAIS SOBRE PENAS (CF/88, ART. 5º, XLV A XLVII)

A Constituição reservou boa parte do capítulo em exame para disciplinar questões afetas ao direito penal, tendo sempre como vetor a dignidade da pessoa humana, que se desdobra em incontáveis regras e princípios.

Nesse quadro, destaca-se o princípio da pessoalidade ou da intransmissibilidade da pena, segundo o qual nenhuma sanção criminal passará da pessoa do condenado, admitindo-se apenas que a obrigação de reparar o dano causado e o perdimento de bens sejam estendidos aos herdeiros até o limite do patrimônio transferido (CF/88, art. 5º, XLV).

O princípio constitucional da individualização da pena também mereceu atenção especial, reclamando estreita correspondência entre a sanção aplicada e as circunstâncias do delito, em especial a gravidade do fato, a culpabilidade e as consequências da conduta do agente, permitindo a fixação de uma pena justa, com dosimetria adequada e apta a cumprir os fins sociais de repressão e prevenção da criminalidade e de reinserção social do infrator.

O princípio da individualização impede a padronização da pena e se manifesta em fases variadas, iniciando pela aprovação da lei que cria o tipo penal e estabelece a natureza da sanção a ser imposta, passando pela sentença condenatória que aplica a pena cabível de acordo com a culpabilidade do agente e, por derradeiro, atingindo a própria execução da pena que deve respeitar condições humanitárias, assegurando tanto a repressão e prevenção do crime quanto a ressocialização do condenado.

Vê-se, pois, que a progressão de regime na fase de execução é uma faceta da própria individualização da pena, como evidenciado pelo STF no julgamento do HC 82.959/SP, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que vedava a progressão nos crimes hediondos, sendo a pena cumprida integralmente em regime fechado até pouco tempo atrás.

A Suprema Corte convenceu-se de que a vedação fixada pelo dispositivo em apreço afrontaria o direito fundamental à individualização da pena, pois, ao desprezar as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização, afetaria o núcleo essencial desse direito, limite intransponível ao qual se submete a atuação do legislador.

Ademais, além de investir contra a dignidade humana, a medida também atentaria contra o princípio da proporcionalidade, diante da existência de instrumentos mais eficazes e menos lesivos aos direitos fundamentais, afigurando-se ainda incoerente por obstar a progressividade mas permitir o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena.

No vácuo normativo aberto pela declaração de inconstitucionalidade, o Congresso Nacional editou a Lei n. 11.464/2007, estabelecendo a possibilidade de progressão de regime no caso de condenação por crime hediondo após o cumprimento de 2/5 da pena para primários e 3/5 para reincidentes.

Muitos visualizaram nessa alteração legislativa a ocorrência de novatio legis in mellius, sustentando a aplicação retroativa da Lei n. 11.464/2007 que, admitindo a progressão de regime, seria aparentemente mais benigna ao apenado.

Porém, entendendo que a inconstitucionalidade contaminou o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, desde o seu nascedouro, invalidando-lhe todos os efeitos como se tal preceito jamais tivesse existido, o Judiciário concluiu que, até o advento da nova Lei n. 11.464/2007, a progressão de regime dos crimes hediondos continuaria regulada pelo art. 112 da Lei de Execução Penal – LEP que erigiu o cumprimento de apenas 1/6 da pena como requisito para obtenção do benefício⁸⁵.

Assim, no conflito temporal estabelecido entre o art. 112 da LEP, que admitia a progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena, e a nova Lei n. 11.464/2007, que veiculou exigências mais severas (execução de 2/5 a 3/5 da pena), o STF fez valer a norma penal mais favorável ao condenado, ou seja, aquela constante da LEP.

Outro tema recente que despertou a atenção do STF diz respeito à possibilidade de conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos em caso de tráfico de drogas.

Isso porque a nova “Lei de Drogas” (Lei n. 11.343/2006), em seu art. 44, proíbe a conversão das penas dos crimes arrolados nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, em restritivas de direitos. Tal vedação figura ainda no art. 33, § 4º, do referido diploma legal.

Sucede, porém, que no HC 97.256, julgado em 1º-9-2010, o STF decidiu, por maioria de votos (6 x 4), ser inconstitucional a indigitada proibição por ofensa ao princípio da individualização da pena.

Também constou do julgamento a observação de que “no plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restrtitiva de direitos) no aludido crime de tráfico de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, assim como da expressão análoga ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos”⁸⁶.

Atendendo aos reclamos de maior humanização, o art. 5º da CF/88 estabeleceu um rol de penas constitucionalmente admitidas, a serem executadas em condições mínimas de higiene, salubridade e dignidade, com vistas a promover a plena reintegração social do infrator.

São elas: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

A dignidade da pessoa humana também repercute na vedação constitucional cinco espécies de penas: a) de morte; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis (CF/88, art. 5º, XLVII).

A pena de morte não está proibida de modo absoluto, sendo possível sua aplicação em caso de guerra declarada.

Nos termos do art. 84, XIX, compete privativamente ao Presidente da República “declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional”.

Pelo art. 56 do Código Penal Militar (CPM), a morte do condenado dar-se-á por fuzilamento. Antes da execução, a sentença deve ser comunicada ao Presidente da República para fazer uso ou não da chamada clementia principis, espécie de graça concedida para comutar a pena do condenado (CF/88, art. 84, XII). Em geral, só depois de sete dias dessa comunicação a execução poderá ser efetuada⁸⁷.

O Código Penal Militar elenca uma série de crimes militares que desafiam pena capital, dentre os quais estão a traição (art. 355), o favorecimento do inimigo (art. 356), a covardia qualificada (art. 364), a fuga em presença do inimigo (art. 365) e a insubordinação (art. 387).

As penas perpétuas não são admitidas, sobretudo pelo consenso quanto à ausência de efeitos positivos, uma vez que o retorno ao convívio social é fundamental quando se tem em mente a recuperação do condenado. Ademais, o alto custo financeiro, a manutenção da ociosidade e a transformação do apenado em pária social refletem negativamente na própria sociedade. Daí a razão do art. 75 do CP estabelecer que a pena privativa de liberdade não pode exceder a trinta anos.

A proibição da pena de trabalhos forçados impede que o condenado seja compelido a trabalhar sob risco de, não laborando, ser submetido a qualquer tipo de violência física ou moral.

O impedimento, no entanto, não atinge a chamada “laborterapia” prevista no art. 39 do CP, que oferece ao condenado trabalho com remuneração não inferior a 3/4 do salário mínimo que deverá atender: a) à indenização dos danos causados pelo crime; b) à assistência familiar; c) a pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado (LEP, art. 29).

É oportuno destacar que o trabalho voluntário possibilita a remição (compensação) da pena, descontando-se um dia de pena para cada três dias de trabalho do condenado.

Também é imperioso não confundir a pena de trabalhos forçados com a de prestação de serviços à comunidade, visto que nesta última não ocorre privação da liberdade de locomoção, e sim mera restrição. Além disso, o trabalho desempenhado é opcional e uma de suas finalidades primordiais é justamente a de evitar a imposição de medida mais severa, como a segregação da liberdade. E é justamente nisso que se distancia da pena de trabalhos forçados.

A pena de banimento consiste na retirada forçada de um nacional de seu país em razão da prática de determinado fato em sua terra natal. As razões da proibição prendem-se, sobretudo, à dificuldade de encontrar um Estado que aceite receber um criminoso estrangeiro e de exigir que cidadãos nacionais convivam compulsoriamente com povos estranhos e de cultura diversa, muitas vezes longe inclusive de sua família.

Por fim, repudiam-se as penas cruéis maculadas pelo sofrimento desnecessário, muito comuns em estágios civilizatórios incipientes marcados pela barbárie.

As proibições aqui aportadas são consideradas cláusulas pétreas (CF/88, art. 60, § 4º, IV), sendo imunes a qualquer tentativa de abolição.

Registre-se, por fim, que por expressa disposição constitucional a pena deve ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (CF, art. 5º, XLVIII).

23. PRISÃO E DIREITOS DOS PRESOS (CF/88, ART. 5º, XLIX, L, LVIII, LXII, LXIII E LXIV)

Considerando que, em nome do bem comum, Estado nenhum pode desvestir-se da prerrogativa de tolher o direito de ir e vir das pessoas que atentam contra normas básicas de convivência pacífica, a Constituição disciplinou minuciosamente as hipóteses de cabimento da prisão, tida como um mal necessário e excepcional, a fim de garantir um mínimo de segurança à sociedade.

Por isso, estabelece que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

A regra geral, portanto, é de que a prisão depende de prévia ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária, admitindo-se as seguintes exceções:

• Situação de flagrância: “qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito” (CPP, art. 301), independentemente de prévia ordem judicial.

• Crime propriamente militar e transgressões militares: esses casos, apesar de dispensarem a ordem judiciária, não excluem a necessidade de ordem da autoridade administrativa competente.

• Estados de defesa e de sítio: “Na vigência do estado de defesa: I – a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial” (CF, art. 136, § 3º, I). “Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas (...) II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns” (CF, art. 139, II).

Ressalvadas essas três exceções, todas as demais hipóteses de prisão dependem de prévia ordem fundamentada da autoridade competente, a exemplo dos casos de prisão preventiva, prisão resultante da sentença de pronúncia, prisão decorrente de condenação criminal cuja pena seja privativa de liberdade etc.

A Constituição assegura aos presos o respeito à integridade física e moral, garantindo às presidiárias condições para permanecer com seus filhos durante o período de amamentação, além de estabelecer que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei (CF/88, art. 5º, XLIX, L e LVIII).

O texto magno também estabelece que o preso deve ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência familiar e advocatícia, devendo, para tanto, ser a prisão e o local da detenção comunicados de imediato ao juiz competente e à família do preso ou pessoa por ele indicada (CF/88, art. 5º, LXII e LXIII).

É preciso destacar que a prerrogativa de calar-se não beneficia unicamente o preso, sendo pacífico o entendimento “de que o direito ao silêncio em relação a fatos que possam constituir autoincriminação tem aplicação à situação dos depoentes nas Comissões Parlamentares de Inquérito, entendendo-se que a sua invocação não pode dar ensejo a ameaça ou a decretação de prisão por parte da autoridade do Estado”⁸⁸. Nesse sentido orienta-se a jurisprudência do STF:

COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO – PRIVILÉGIO CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO – DIREITO QUE ASSISTE A QUALQUER INDICIADO OU TESTEMUNHA – IMPOSSIBILIDADE DE O PODER PÚBLICO IMPOR MEDIDAS RESTRITIVAS A QUEM EXERCE, REGULARMENTE, ESSA PRERROGATIVA – PEDIDO DE HABEAS CORPUS DEFERIDO. O privilégio contra a autoincriminação – que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito – traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado⁸⁹.

A identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial é outro direito constitucional do preso, que também não deverá ser levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (CF/88, art. 5º, LXIV e LXVI).

A Constituição ainda determina que a prisão ilegal deve ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (CF/88, art. 5º, LXV).

Por outro lado, o texto constitucional estabelece que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel” (CF/88, art. 5º, LXVII).

A prisão civil não possui natureza penal, posto destinar-se unicamente a compelir o devedor a adimplir suas obrigações financeiras e não desperta polêmica no que atina ao responsável por obrigações alimentícias não pagas.

Nesse caso, recomenda-se apenas a verificação da indispensabilidade dessa medida, pois só as três últimas prestações são consideradas alimentares de modo a legitimar o decreto prisional, ostentando as demais prestações, tidas como pretéritas, caráter meramente indenizatório.

Tal orientação vem expressa na Súmula 309 do STJ: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo”.

Se a prisão do devedor de prestação alimentar não desperta maior polêmica, o mesmo não se passa em relação à prisão do depositário infiel sobretudo em face da ratificação pelo Brasil do Pacto de San José da Costa Rica, cujo art. 7º assim dispõe: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Esse princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.

O debate que se propõe orbita em torno do status normativo do citado tratado internacional e de sua incompatibilidade com nossa legislação ordinária que agasalha a prisão do depositário tido por infiel.

Quatro correntes se debruçam sobre o status normativo dos tratados internacionais. São elas:

• a que reconhece a natureza supraconstitucional das convenções internacionais sobre direitos humanos⁹⁰;

• a que atribui status constitucional a tais tratados⁹¹;

• a que lhes confere caráter supralegal, estando acima das leis e abaixo da Constituição;

• a que os equipara a uma simples lei ordinária.

A primeira corrente coloca o tratado internacional em patamar hierárquico inalcançável, superior ao da própria Constituição, e por isso mesmo não se ajusta ao nosso sistema normativo que se esteia no “princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico”⁹².

Por outro lado, ao atribuir status constitucional aos tratados que versem sobre direitos humanos, a segunda corrente sustenta a existência de verdadeira cláusula de recepção de novos direitos fundamentais incorporados por meio de convenções internacionais ratificadas pelo Estado brasileiro.

Referida abertura ou permeabilidade do texto constitucional a novos direitos não constantes do catálogo original vem cristalizada no § 2º do art. 5º da CF/88, assim redigido: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

O STF inicialmente rejeitou a proposta de conferir status constitucional aos tratados internacionais sobre direitos humanos, acentuando a subordinação hierárquica das convenções internacionais à autoridade normativa da Constituição da República⁹³.

Dentre as diversas razões apresentadas em oposição àquela ideia, apontamos as seguintes: 1ª) antes da EC n. 45/2004 todos os tratados internacionais eram ratificados por decreto legislativo aprovado por maioria simples, enquanto as emendas constitucionais dependiam de maioria qualificada de 3/5 dos membros do Senado e da Câmara em dois turnos de votação, resultando desse procedimento mais rigoroso a supremacia da Constituição perante os tratados; 2ª) ao fixar a competência do STF para julgar recurso extraordinário da decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado, a própria redação do art. 102, III, b, da CF/88 estaria a indicar a inferioridade hierárquica do tratado internacional, tanto é que poderia ser declarado inconstitucional.

A possível responsabilização do Estado brasileiro por descumprimento de compromissos internacionais e o crescente prestígio conferido aos tratados de direitos humanos já haviam seduzido alguns integrantes do STF naquela época, entre os quais o Min. Sepúlveda Pertence, que, apesar de não reconhecer a estatura constitucional dos tratados, conferiu-lhes natureza supralegal⁹⁴.

A polêmica, entretanto, só foi dissipada por completo com a promulgação da EC n. 45/2004, que acresceu ao art. 5º do texto magno o § 3º assim redigido:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

À luz do novel preceito constitucional é preciso averiguar o conteúdo material dos tratados internacionais. Versando sobre direitos humanos deverão seguir o trâmite previsto no art. 5º, § 3º, da CF/88, e uma vez ratificados terão status de norma constitucional. Dispondo sobre outras matérias, serão ratificados por decreto legislativo aprovado por maioria simples e alocados no plano infraconstitucional.

De notar, outrossim, que, ao julgar o RE 466.343, o STF decidiu recentemente, por maioria de votos (5 x 4), que as convenções internacionais sobre direitos humanos, se não incorporadas na forma do art. 5º, § 3º, não possuem natureza constitucional, mas apresentam caráter supralegal, paralisando a eficácia das normas infraconstitucionais com elas conflitantes.

Daí por que concluiu o STF que a prisão do depositário infiel prevista na legislação ordinária não mais subsiste no ordenamento nacional, posto ter sido atingida pela eficácia paralisante do Pacto de San José da Costa Rica, como retrata o seguinte precedente:

Prisão civil. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n. 349.703 e dos HCs n. 87.585 e n. 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito⁹⁵.

24. EXTRADIÇÃO (CF/88, ART. 5º, LI E LII)

Extradição é instituto pelo qual um Estado soberano requer a outro a transferência compulsória de uma pessoa para ser processada criminalmente ou cumprir pena por delitos cometidos em seu território.

A extradição, que se fundamenta no poder soberano de Estados independentes e na existência de tratados ou compromissos de reciprocidade que os vinculam, visa assegurar o cumprimento da lei penal e diminuir o risco de impunidade em razão da fuga internacional do autor de um delito.

No plano nacional a questão vem delineada no art. 5º, LI e LII, da CF/88, sendo vedada a extradição de brasileiro nato, mas admitida a do brasileiro naturalizado por crime comum praticado antes da naturalização ou por comprovado envolvimento em tráfico de entorpecentes independentemente do momento da naturalização.

No primeiro caso, a extradição não está condicionada à prévia anulação do registro de naturalização, que desde já se presume fraudulento. Essa primeira parte da norma constitucional apresenta eficácia plena e aplicabilidade imediata.

Na hipótese remanescente, isto é, no caso de tráfico de drogas, o STF desvencilhou-se do modelo belga de cognoscibilidade restrita para perfilhar o entendimento de que a exigência de “comprovado” envolvimento com a atividade ilícita demanda amplo exame cognitivo a ser realizado “na forma lei”. No dizer de Sepúlveda Pertence, “a Constituição impõe à legislação ordinária a criação de um procedimento específico, que comporte a cognição mais ampla da acusação na medida necessária à aferição da concorrência do pressuposto de mérito, a que excepcionalmente subordinou a procedência do pedido extraditório: por isso a norma final do art. 5º, LI, da CF, não é regra de eficácia plena, nem de aplicabilidade imediata”⁹⁶.

O processo de extradição é regulamentado pelos arts. 76 a 94 do Estatuto dos Estrangeiros (Lei n. 6.815/80) e pelos arts. 207 a 214 do RISTF.

Nos termos do art. 77 da Lei n. 6.815/80, não se concederá a extradição quando: I – o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente (princípio da dupla incriminação ou dupla tipicidade); II – o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; III – a lei brasileira impuser ao crime a pena de prisão igual ou inferior a um ano⁹⁷; IV – o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; V – estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; VI – o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção.

Inobstante isso, o art. 77 da Lei n. 6.815/80 também arrola as seguintes condições de extraditabilidade: I – ter sido o crime cometido no território do Estado solicitante ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; II – existir sentença final privativa de liberdade ou estar a prisão do extraditando autorizada por juiz, tribunal ou autoridade competente do Estado requerente.

A entrega do extraditando não ocorrerá caso o Estado requerente não assuma o compromisso de: I – não prender ou processar o extraditando por fatos anteriores ao pedido; II – abater o tempo de prisão cumprido no Brasil por força do processo de extradição; III – comutar (substituir) a pena perpétua, corporal ou de morte em pena privativa de liberdade não superior a 30 anos; IV – não ser o extraditando entregue a outro Estado que o reclamar sem prévia anuência do Brasil; V – não considerar qualquer motivo político para agravar a pena imposta⁹⁸.

Interessante notar que, embora a prisão perpétua seja vedada no Brasil (CF/88, art. 5º, XLVII, b), o STF entendia ser desnecessária sua comutação em pena privativa de liberdade com prazo máximo de trinta anos de cumprimento⁹⁹.

No entanto, no julgamento da Ext. 855/CHI, foi possível notar certa evolução da jurisprudência do STF, que passou a considerar a condenação perpétua uma condição obstativa da extradição quando houvesse, no tratado firmado entre a República Federativa do Brasil e o Estado requerente, previsão de comutação dessa pena perpétua para sanção penal de caráter temporário, como fora bem assinalado no voto proferido pelo Min. Celso de Mello:

Cabe assinalar, por necessário, que o ora extraditando sofreu, na República do Chile, condenação judicial à pena de prisão perpétua. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – da qual tenho respeitosamente divergido (RTJ 132/1083, 11081109 – RTJ 158/403, 423-425) – admite, não obstante a existência de expressa vedação constitucional (CF, art. 5º, XLVII, “b”), que se efetue a extradição, ainda que para efeito de cumprimento, no Estado estrangeiro, da pena de prisão perpétua (RTJ 115/969 – RTJ 158/403, v.g.), somente restringindo a entrega extradicional, quando houver, no tratado de extradição, previsão de comutação dessa pena perpétua para sanção penal de caráter temporário (RTJ 173/407)¹⁰⁰.

E nos julgados mais recentes é possível notar evolução ainda mais significativa, pois “o pedido de extradição, caso deferido pelo Supremo Tribunal Federal, é feito sob a condição de que o Estado requerente assuma, formalmente, o compromisso de comutar a pena de prisão perpétua em pena privativa de liberdade com prazo máximo de 30 anos”¹⁰¹. Nesse sentido, aliás, foi o teor da decisão prolatada na Ext. 1.104, solicitada pelo Reino Unido, a saber:

Extradição. Passiva. Pena. Prisão perpétua. Inadmissibilidade. Necessidade de comutação para pena privativa de liberdade por prazo não superior a 30 (trinta) anos. Concessão com essa ressalva. Interpretação do art. 5º, XLVII, “b”, da CF. Precedentes. Só se defere pedido de extradição para cumprimento de pena de prisão perpétua, se o Estado requerente se comprometa a comutar essa pena por privativa de liberdade, por prazo ou tempo não superior a 30 (trinta) anos¹⁰².

Importante mencionar que os arts. 207 e 208 do RISTF condicionam a extradição ao atendimento de dois requisitos adicionais: I – prévio pronunciamento do STF sobre a legalidade e a procedência do pedido; II – ter sido o extraditando preso e colocado à disposição do tribunal, sem o que não terá andamento o pedido.

O Estado solicitante poderá ser representado por advogado para acompanhar o processo perante o STF, permanecendo preso o extraditando até o julgamento final. Gilmar Mendes, contudo, cita precedentes em que o STF determinou a soltura do extraditando, por razões de saúde ou grande demora na instrução do processo, os quais “estão a indicar uma revisão na jurisprudência a respeito da imprescindibilidade da prisão preventiva para que se desenvolva o processo de extradição”¹⁰³.

Na tônica da não extraditabilidade também assume significado crucial a inobservância, pelos Estados requerentes, dos direitos fundamentais da pessoa humana, com especial destaque ao princípio do devido processo legal e seus consectários da ampla defesa e do contraditório, como bem ressaltou o Min. Celso de Mello no julgamento da Ext. 811/República do Peru, a saber:

O respeito aos direitos humanos deve constituir vetor interpretativo a orientar o Supremo Tribunal Federal nos processos de extradição passiva. Cabe advertir que o dever de cooperação internacional na repressão às infrações penais comuns não exime o Supremo Tribunal Federal de velar pela intangibilidade dos direitos básicos da pessoa humana, fazendo prevalecer, sempre as prerrogativas fundamentais do extraditando, que ostenta a condição indisponível de sujeito de direitos, impedindo, desse modo, que o súdito estrangeiro venha a ser entregue a um Estado cujo ordenamento jurídico não se revele capaz de assegurar, aos réus, em juízo criminal, a garantia plena de um julgamento imparcial, justo, regular e independente (fair Trial), com todas as prerrogativas inerentes à cláusula do due process of law¹⁰⁴.

Como se adiantou, a extradição há de se fundar em tratado internacional firmado entre a República Federativa do Brasil e o Estado estrangeiro ou, na ausência deste instrumento, em promessa de reciprocidade feita pelo requerente.

Com a globalização e a facilidade que os criminosos encontram para se ocultar em outros países, foi possível notar no plano internacional a crescente formalização de tratados de extradição motivados pela cooperação jurídica internacional.

A Constituição adota o princípio da não extradição de estrangeiros pela prática de crimes políticos ou de opinião, já que nos regimes democráticos atos ideológicos não ostentam caráter criminoso. Ora, se a permanência de estrangeiros em território nacional não é ameaçada nesses casos, por razões idênticas também os brasileiros não são extraditáveis pela prática de crimes políticos ou de opinião.

O crime político genuíno configura-se quando uma pessoa atenta contra as leis de segurança ou proteção do Estado, suas ideologias e dogmas, atuando de forma consciente e crítica contra determinado regime político e social e seus governantes.

Apesar da objetividade do conceito, a identificação do crime político não é tarefa fácil, pois não raras vezes os crimes tipificados pelo direito penal comum são praticados por motivos políticos em reação a regimes opressivos, o que já levou o STF a eleger o “critério da preponderância” do componente político como identificador viável nos casos mais complexos¹⁰⁵.

Em relação às práticas terroristas camufladas em pseudomilitância política, especialmente quando delas resulta o sacrifício de inocentes, nota-se crescente resistência na jurisprudência do STF:

EXTRADIÇÃO – ATOS DELITUOSOS DE NATUREZA TERRORISTA – DESCARACTERIZAÇÃO DO TERRORISMO COMO PRÁTICA DE CRIMINALIDADE POLÍTICA – CONDENAÇÃO DO EXTRADITANDO A DUAS (2) PENAS DE PRISÃO PERPÉTUA – INADMISSIBILIDADE DESSA PUNIÇÃO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO (CF, ART. 5º, XLVII, “B”) – EFETIVAÇÃO EXTRADICIONAL DEPENDENTE DE PRÉVIO COMPROMISSO DIPLOMÁTICO CONSISTENTE NA COMUTAÇÃO, EM PENAS TEMPORÁRIAS NÃO SUPERIORES A 30 ANOS, DA PENA DE PRISÃO PERPÉTUA – PRETENDIDA EXECUÇÃO IMEDIATA DA ORDEM EXTRADICIONAL, POR DETERMINAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – IMPOSSIBILIDADE – PRERROGATIVA QUE ASSISTE, UNICAMENTE, AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, ENQUANTO CHEFE DE ESTADO – PEDIDO DEFERIDO, COM RESTRIÇÃO. O REPÚDIO AO TERRORISMO: UM COMPROMISSO ÉTICO-JURÍDICO ASSUMIDO PELO BRASIL, QUER EM FACE DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, QUER PERANTE A COMUNIDADE INTERNACIONAL. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente Constituição da República, não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5º, XLIII). A Constituição da República, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), não autoriza que se outorgue, às práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembleia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política¹⁰⁶.

Celso Bastos lembra que os portugueses em gozo do instituto da equiparação não se sujeitam, nas infrações penais comuns, à extradição, salvo se requerida pelo próprio governo português (Decreto n. 70.391/72, que promulgou a convenção firmada entre Brasil e Portugal, instituindo a dupla cidadania)¹⁰⁷.

A extradição configura ato complexo que envolve a conjunção da vontade de representantes de dois órgãos distintos, ou seja, do STF, cujos ministros examinam previamente a procedência e legalidade do pedido extraditório, e do Presidente da República, ao qual compete a faculdade de consumar a extradição. Isso significa que, mesmo depois de aprovada pela Suprema Corte, a extradição pode não ser ultimada se assim entender o Presidente.

A matéria foi muito debatida no julgamento da Ext. 1.085, em que o Governo da Itália requereu a extradição do italiano Cesare Battisti, condenado à prisão perpétua pela prática de quatro homicídios em seu país natal quando integrava o grupo guerrilheiro Proletários Armados pelo Comunismo (PAC).

Nesse caso, entendeu o STF não tipificar “crime político, para fim de obstar o acolhimento de pedido de extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina, em plena normalidade institucional de Estado Democrático de direito, sem nenhum propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo”.

Após resolver uma série de preliminares, questões de ordem e demais incidentes processuais, o STF “reconheceu que a decisão de deferimento da extradição não vincula o Presidente da República”, ao qual, entretanto, incumbe agir nos termos do tratado de cooperação internacional firmado com o Estado requerente¹⁰⁸.

Na sequência, baseando-se em parecer da AGU, o então Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva resolveu negar o pedido de extradição formulado pelo governo italiano, nos termos de nota divulgada por seu Ministro das Relações Exteriores:

O Presidente da República tomou hoje a decisão de não conceder a extradição ao cidadão italiano Cesare Battisti, com base em parecer da Advocacia Geral da União. O parecer considerou atentamente todas as cláusulas do Tratado de Extradição entre o Brasil e Itália, em particular a disposição expressa na letra “f”, do item 1, do artigo 3 do Tratado, que cita, entre as motivações para a não extradição, a condição pessoal do extraditando. Conforme se depreende do próprio Tratado, esse tipo de juízo não constitui afronta de um Estado ao outro, uma vez que situações particulares ao indivíduo podem gerar riscos, a despeito do caráter democrático de ambos os Estados. Ao mesmo tempo, o Governo brasileiro manifesta sua profunda estranheza com os termos da nota da Presidência do Conselho dos Ministros da Itália, de 30 de dezembro de 2010, em particular com a impertinente referência pessoal ao Presidente da República.

Contra o requerimento de alvará de soltura, protocolado por Cesare Battisti em 3-1-2011, o governo italiano peticionou ao STF para requerer que a decisão fosse tomada pelo Pleno e não monocraticamente.

Finalmente, em 8-6-2011, por maioria de votos, o STF concluiu que a decisão do ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva de negar a extradição requerida pela Itália é um “ato de soberania nacional”, que não poderia ser revisto pelo Supremo, determinando assim a libertação de Cesare Battisti.

24.1. Expulsão e deportação

O estrangeiro também pode ser excluído do território nacional por deportação e expulsão, atos administrativos editados no âmbito do Poder Executivo e que, portanto, não se confundem com a extradição que consiste no pedido de um Estado a outro para entrega de um indivíduo a ser apreciado prévia e obrigatoriamente pelo Poder Judiciário.

A extradição, a expulsão e a deportação pressupõem o ingresso de estrangeiro em território nacional, no que se diferenciam do impedimento à sua entrada no país que ocorre quando o estrangeiro não ultrapassa a fronteira, o porto ou o aeroporto, por não obter a concessão de visto (Lei n. 6.815/80, art. 26).

Ensejam a deportação tanto o ingresso clandestino de estrangeiro em território nacional como sua estada irregular, apesar de haver ingressado regularmente.

Para ingressar em solo nacional o estrangeiro precisa obter o “visto”. Trata-se de uma permissão individual da autoridade competente para que ele permaneça por certo tempo em nosso país. São concedidas as seguintes espécies de visto:

• Visto de trânsito: é improrrogável e concedido ao estrangeiro que, embora tendo outro destino, está de passagem pelo país em face das condições geográficas que o obrigam a transitar pelo território nacional.

• Visto de turista: impede o exercício de qualquer atividade remunerada, sendo concedido a quem se dirige ao Brasil em caráter recreativo.

• Visto temporário: concedido ao estrangeiro que não é turista e não deseja radicar-se definitivamente no Brasil, mas apenas residir por um período relativamente longo e necessário para alcançar um dado objetivo.

Pois bem, a deportação é cabível quando o estrangeiro obtém um tipo de visto e irregularmente descumpre as condições fixadas para sua permanência no Brasil, como seria, por exemplo, o caso de estrangeiro com visto de turista que se entrega ao exercício de atividade remunerada.

A deportação independe de ordem judicial, constituindo ato administrativo de competência discricionária da Polícia Federal. Ela não impede o retorno do estrangeiro ao Brasil, posto traduzir medida de regularização da sua situação no país e não ato sancionatório.

O art. 65 da Lei n. 6.815/80 elenca as hipóteses taxativas de expulsão de estrangeiro, que será aplicada em casos mais graves quando sua presença no território nacional for considerada nociva ao convívio social, senão vejamos:

Art. 65. É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranquilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais.

Parágrafo único. É passível, também, de expulsão o estrangeiro que:

a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil;

b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação;

c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou

d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro.

O ato de expulsão é privativo do Presidente da República e exige a instauração de processo administrativo que assegure a ampla defesa, pois, ao contrário da deportação, a expulsão possui caráter punitivo e obsta o reingresso do estrangeiro em nosso país, salvo se editado novo decreto presidencial revogando o anterior que o expulsou. Assim, por força do art. 5º, LIV, da CF/88, torna-se imprescindível a abertura de processo administrativo no âmbito do Ministério da Justiça, já que ninguém pode ser privado de seus bens e direitos sem o devido processo legal.

O processo administrativo é encerrado com o decreto de expulsão expedido pelo Presidente da República, o qual desafia pedido de reconsideração no prazo de dez dias.

Nos termos do art. 75 da Lei n. 6.815/80, veda-se a expulsão de estrangeiro quando implicar extradição inadmitida pela lei brasileira, quando o estrangeiro tiver filho brasileiro sob sua guarda e que dependa economicamente dele ou, ainda, quando possuir cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de cinco anos.

A legislação adverte, contudo, não constituir impedimento à expulsão a adoção ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que a motivar. Enfatiza também que, verificados o abandono do filho, o divórcio ou a separação, de fato ou de direito, a expulsão poderá efetivar-se a qualquer tempo (Lei n. 6.815/80, art. 75, § 1º).

É oportuna, outrossim, a observação de Rezek sobre a ampla discricionariedade das medidas de expulsão e deportação, pois a “lei não obriga o governo a deportar ou expulsar”¹⁰⁹.

Todavia, sustentar a discricionariedade de tais medidas não significa imunizá-las e subtraí-las do controle jurisdicional, pois ambas, sendo efetivadas por autoridades administrativas, podem ser objeto de controle quanto ao aspecto de sua legalidade, como, de resto, todo ato discricionário também o é.

24.2. Asilo e refúgio

Questão polêmica no âmbito da extradição diz respeito aos institutos do refúgio e do asilo político, que, embora possuam pontos de interseção, não se confundem.

De fato, “enquanto o asilo relaciona-se ao indivíduo perseguido, o refúgio decorre de um abalo maior das estruturas de determinado país e que, por esse motivo, possa gerar vítimas em potencial”¹¹⁰.

Costuma-se distinguir o asilo em “territorial” (concedido no âmbito espacial da soberania estatal) e “diplomático” (concedido pela autoridade diplomática no exterior, quando o estrangeiro fica alojado em embaixadas, consulados, aeronaves, bases militares etc.)¹¹¹.

A concessão de asilo político está fixada em declarações e tratados internacionais e na própria Constituição (CF/88, art. 4º “A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (...) X – concessão de asilo político”), caracterizando-se como “o acolhimento, pelo Estado, de estrangeiro perseguido alhures – geralmente, mas não necessariamente, em seu próprio país patrial –, por causa de dissidência política, de delitos de opinião, ou por crimes que, relacionados com a segurança do Estado, não configuram quebra do direito penal comum”¹¹².

Nota-se, portanto, que a concessão de asilo subordina-se à ocorrência de perseguição política, não sendo lícito invocá-la para alforriar-se de justa persecução deflagrada pela prática de crimes comuns ou violações de direitos humanos.

Na Ext. 524 movida pela República do Paraguai, o STF esclareceu que “a condição jurídica de asilado político não suprime, só por si, a possibilidade de o Estado brasileiro conceder, presentes e satisfeitas as condições constitucionais e legais que a autorizam, a extradição que lhe haja sido requerida”¹¹³.

Destacou-se neste julgamento a inexistência de incompatibilidade absoluta entre o asilo político e a extradição passiva, a qual não se vincula definitivamente ao juízo formulado pelo Poder Executivo na concessão do asilo que, diga-se de passagem, submete-se ao controle jurisdicional como todo ato ou processo administrativo.

Assim, o estrangeiro asilado no Brasil só não será passível de extradição quando o fato ensejador do pedido assumir a qualificação de crime político ou de opinião ou, ainda, quando as circunstâncias subjacentes à ação do Estado requerente demonstrarem a configuração de inaceitável extradição política disfarçada.

As hipóteses de cabimento de refúgio, por outro lado, estão disciplinadas no art. 1º da Lei n. 9.474/97:

Art. 1º Será reconhecido como refugiado todo indivíduo que:

I – devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;

II – não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias descritas no inciso anterior;

III – devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país.

Vale lembrar que os efeitos da condição de refugiado estendem-se ao cônjuge, ascendentes e descendentes e demais familiares dependentes economicamente do estrangeiro assim reconhecido, desde que se encontrem em território nacional (Lei n. 9.474/97, art. 2º).

A controvérsia maior gira em torno do art. 33 da Lei n. 9.474/97, segundo o qual “a condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio”.

Suscitada na Ext. 1.085, a matéria tornou-se um dos epicentros polêmicos do caso Battisti, obrigando o STF a rever posição consolidada em outros precedentes¹¹⁴.

Após fugir da Itália para França, Battisti acabou emigrando para o Brasil onde logrou obter a condição de refugiado, motivando a defesa a postular a extinção do processo. Todavia, em sede de preliminar, ao analisar o refúgio concedido pelo Ministro da Justiça no curso do processo de extradição, o STF entendeu, por maioria de votos, que a “nulidade absoluta do ato administrativo que concede refúgio ao extraditando deve ser pronunciada, mediante provocação ou de ofício, no processo de extradição”¹¹⁵.

24.3. Entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional

Questão tormentosa diz respeito à entrega de brasileiro nato ao Tribunal Penal Internacional, a cuja jurisdição o Brasil se submeteu por força do § 4º do art. 5º da CF/88, acrescido ao texto magno pela EC n. 45/2004.

Exaltando a diferença entre os dois institutos, Francisco Rezek assentou:

Parece-me óbvio a distinção entre a entrega de um nacional a uma jurisdição internacional, da qual o Brasil faz parte, e a entrega de um nacional – esta sim proibida pela Constituição – a um tribunal estrangeiro, que exerce sua autoridade sob um outro pavilhão que não o nosso, e não, portanto, a uma jurisdição de cuja construção participamos, e que é produto de nossa vontade, conjugada com a de outras nações¹¹⁶.

Assim, a extradição consubstancia ato intergovernamental de envio de um indivíduo à jurisdição alheia de Estado estrangeiro. Por outro lado, a entrega propriamente dita coloca determinada pessoa à disposição de um tribunal internacional de cuja composição o Brasil participa¹¹⁷. Tal distinção já havia sido formulada no art. 102 do próprio Tratado de Roma que instituiu o TPI (Dec. n. 4.388, de 25-9-2002), como bem adverte Gilmar Mendes:

Enquanto por “entrega” entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao tribunal, nos termos do Estatuto do TPI, por “extradição” entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme prevista em tratado, em uma convenção ou no direito interno¹¹⁸.

Nesse particular, desperta curiosidade o pronunciamento inicial do STF na Pet 4.625, interposta pelo TPI em 16-7-2009, ao afirmar que “o processo de extradição faz instaurar uma relação de caráter necessariamente intergovernamental, o que afasta a possibilidade de terceiros, desvestidos de estatalidade, formularem pleitos de natureza extradicional”.

Neste caso (Pet 4.625), o TPI requereu a prisão e entrega do Presidente do Sudão, acusado de crimes de guerra e contra a humanidade, caso ingresse em território brasileiro. Entendeu o STF que os autos, que não continham demanda extradicional, justificavam a classificação processual como “petição”, prevista, em caráter residual, no art. 55, XVIII, c/c o art. 56, IX, do RISTF.

A matéria ainda suscita polêmica e deve ser revisitada em breve pelo STF por ocasião da análise do mérito da própria Pet 4.625.

25. DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA (CF/88, ART. 5º, LIV E LV)

O princípio do devido processo legal (due process of law), cuja origem remonta ao nascimento do Estado de Direito, pode ser concebido tanto sob o aspecto material (substantive due process) quanto sob o prisma formal (procedural due process).

Sob o enfoque material ou substantivo, muito bem explorado pela Suprema Corte americana, a afirmação do devido processo legal marca a ascensão do Poder Judiciário e abre “um amplo espaço de exame de mérito dos atos do Poder Público, com a redefinição da noção de discricionariedade”¹¹⁹, entranhando-se na própria definição de razoabilidade e proporcionalidade, princípios já estudados no capítulo “4”, ao qual remetemos o leitor.

No Brasil, contudo, predomina a compreensão do princípio em sentido formal, uma vez que a Constituição concebe o processo como autêntica garantia oponível contra o arbítrio estatal, disciplinando-o de modo a afastar o risco de privação da liberdade, bens e direitos sem a observância de cautelas básicas fixadas em lei.

O princípio em estudo também impede a desnaturação do processo por meio de inovações legislativas tendentes a promover injustificável abolição de garantias e excessiva abreviação de ritos e formas, em flagrante prejuízo aos direitos subjetivos que deveria amparar. É dizer, o desejo de imprimir maior celeridade aos processos judiciais e administrativos, apesar de louvável, não pode desaguar na amputação da própria garantia constitucional, atingindo-lhe o núcleo material com o propósito de transformá-la em promessa irrealizável.

O due process of law compreende uma série de subprincípios, garantias e prerrogativas, entre os quais assumem especial relevo o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, que são assegurados aos acusados em geral e aos litigantes em processo judicial ou administrativo (CF/88, art. 5º, LV).

O contraditório acentua o caráter dialético da marcha processual, ao assegurar aos litigantes oportunidades iguais, paritárias e bilaterais de manifestação, produção de provas, ciência dos atos processuais e impugnação de peças.

A ampla defesa, por seu turno, compreende todos os recursos, meios e provas colocados à disposição do indivíduo, judicial ou administrativamente, para defesa de seus interesses legítimos.

Por sua abrangência, a ampla defesa engloba o contraditório e contempla, dentre outras garantias, as de: a) ser citado ou intimado de todos os atos processuais que lhe digam respeito; b) contrapor-se às pretensões contrárias; c) ser julgado pela autoridade competente; d) produzir provas lícitas e legítimas; e) impugnar provas irregulares; f) recorrer de decisões desfavoráveis; g) valer-se de assistência judiciária, inclusive gratuita.

A ligação siamesa entre contraditório e ampla defesa não permite conceber um instituto sem a existência do outro. Daí a iniciativa do constituinte de agrupá-los em dispositivo único, até porque cada vez mais se afirma o caráter necessariamente contraditório do direito de defesa, pois é justamente “pela afirmação e negação sucessivas que a verdade irá exsurgindo nos autos”¹²⁰.

A citação ou intimação deve ser real e efetiva de modo a possibilitar a todos os interessados o conhecimento pleno acerca de processo judicial ou administrativo que afete seus direitos e obrigações. Daí por que a citação ou a intimação fictas, ou seja, aquelas materializadas através da publicação de editais, constituem exceção admissível somente quando não for possível identificar ou precisar o paradeiro dos interessados.

Tal razão, aliás, levou o STF a declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 98 do antigo Regimento Interno do CNJ que, em procedimento de controle dos atos administrativos de membros ou órgãos do Judiciário, previa que o Relator determinaria a oitiva da autoridade responsável pelo ato impugnado e, por edital, dos eventuais beneficiários de seus efeitos no prazo de quinze dias¹²¹.

A Suprema Corte concluiu ser necessária a intimação real – e não apenas ficta – dos interessados. Agora, em harmonia com a jurisprudência do STF, o novo Regimento Interno do CNJ prevê em seu art. 94 que o relator determinará a notificação pessoal da autoridade responsável pelo ato impugnado e dos eventuais interessados, constituindo a publicação de editais exceção dirigida apenas a eventuais interessados não identificados, desconhecidos ou com domicílio não informado nos autos.

Quanto aos destinatários dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, a Constituição foi clara ao consagrar forte tendência presente entre nós de estender tais garantias aos processos administrativos.

No tocante ao inquérito policial, embora se defenda a inaplicabilidade do contraditório e da ampla defesa em face da sua natureza inquisitorial (entendimento a ser adotado em concursos públicos)¹²², é forçoso reconhecer “que a classificação do procedimento como sigiloso não afasta a acessibilidade plena do defensor”¹²³, como já decidiu o STF:

1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio.

(...)

3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações¹²⁴.

Seguindo essa tendência, aliás, a Suprema Corte editou a Súmula Vinculante 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

Oportuno advertir que a condenação lastreada unicamente em informações extraídas do inquérito policial, não ratificadas em juízo, vulnera as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa¹²⁵.

Ainda, com relação aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, merecem igual destaque as Súmulas Vinculantes 5, 21 e 28, editadas pelo STF.

A primeira delas, qual seja a Súmula Vinculante 5/STF, está assim enunciada: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

Pelo enunciado sumular, a falta de defesa técnica por advogado não viola a Constituição e não enseja a nulidade do processo administrativo disciplinar, ficando assim superada a Súmula 343 do STJ que previa justamente o contrário (“É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”).

Já a Súmula Vinculante 21/STF traz a seguinte redação: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Note-se que a súmula evidencia a preocupação em facilitar a impugnação de multas, embargos, autos de infração e outras medidas administrativas, em geral de cunho sancionatório, com o que incentiva a resolução administrativa de conflitos de interesses e evita o congestionamento do Poder Judiciário.

Já a Súmula Vinculante 28/STF estabelece: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”.

A exigência de depósito prévio na hipótese retratada não atenta somente contra as garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, mas também colide com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (CF/88, art. 5º, XXXV), na medida em que retira das pessoas desprovidas de recursos financeiros a possibilidade de submeter a regularidade da ação tributária do Estado ao crivo jurisdicional.

26. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS (CF/88, ART. 5º, LVI)

Como direito algum reveste-se de caráter absoluto, a produção de provas no exercício da ampla defesa subordina-se à observância da boa-fé e lealdade processuais. Por isso, a Constituição diz serem “inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos”.

A proibição constitucional alcança tanto a prova ilícita quanto a ilegítima.

Ilegítima é a prova cuja realização viola a legislação processual que regula sua produção no que tange a prazos, formas, solenidades e ritos adequados. A violação se dá em face do direito processual. Dessa forma, devendo assegurar paridade de armas entre os litigantes, incumbe ao Estado afastar todas as provas extemporâneas ou inadequadas segundo a legislação processual vigente.

Já a prova ilícita configura-se com a violação do direito material, e não da legislação processual. Nesse caso, a produção de provas lesa direitos individuais assegurados pela ordem jurídica. Seria o caso, por exemplo, de gravação telefônica realizada sem autorização judicial para demonstrar num divórcio litigioso o adultério de um dos cônjuges. A medida em questão atenta contra o sigilo das comunicações telefônicas previsto no art. 5º, XII, da CF/88. Por isso, não pode ser admitida em juízo e, caso acostada aos autos, deve ser desentranhada.

A “cláusula constitucional do due process of law – que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público – tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o direito impostergável de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado” (STF, AP 307-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello).

Questão intrigante diz respeito à possível contaminação do acervo probatório derivado das provas ilícitas. No linde case da matéria¹²⁶, que envolvia o julgamento de um ex-Presidente da República, após reviravoltas causadas por um impedimento e um pedido de aposentadoria, o STF adotou a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), decidindo pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que dela derivarem.

Nesse contexto, eventual condenação criminal ou processo penal em andamento só poderão ser mantidos caso também se arrimem em provas autônomas e independentes que não advenham da ilícita, como já decidiu o STF:

Descabe concluir pela nulidade do processo quando o decreto condenatório repousa em outras provas que exsurgem independentes, ou seja, não vinculadas à que se aponta como ilícita¹²⁷.

Outro tema singular diz respeito à admissibilidade do interrogatório por videoconferência, técnica largamente utilizada em São Paulo por força da Lei estadual n. 11.819, de 5-1-2005, que dispunha sobre a implantação de aparelhos de videoconferência para interrogatório e audiências de presos a distância.

No HC 90.900, o STF declarou a inconstitucionalidade formal da lei paulista por considerar que a competência para legislar sobre processo é da União (CF/88, art. 22, I). O tribunal afastou alegação de que a legislação estadual limitava-se a disciplinar “procedimento” em matéria processual – e não “processo” –, cuja competência seria concorrente da União, do Distrito Federal e dos Estados.

Para superar o vício formal, o Congresso Nacional editou a Lei n. 11.900, de 8-1-2009, dispondo sobre a realização de interrogatório e demais atos processuais por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.

A medida, que passa a ser exceção, poderá ser adotada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, em decisão fundamentada, desde que necessária para atender um dos seguintes objetivos: 1º) prevenir risco à segurança pública, quando houver fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outro motivo, possa fugir durante o deslocamento; 2º) viabilizar a participação do réu no referido ato processual, diante de relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo por enfermidade ou outra circunstância pessoal; 3º) evitar a influência do réu no ânimo de testemunha ou vítima, se não for possível tomar o depoimento destas por videoconferência nos termos do art. 217 do CPP; 4º) responder a gravíssima questão de ordem pública.

Transposta a inconstitucionalidade formal, remanesce, todavia, a dúvida sobre eventual vício material a inquinar a lei federal em comento.

Isso porque, anteriormente ao advento da Lei n. 11.900/2009, já se sustentou a inconstitucionalidade material da videoconferência por suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, sob pretexto de ser a ela inconciliável com a “autodefesa, consubstanciada nos direitos de audiência e de presença/participação, sobretudo no ato do interrogatório, o qual deve ser tratado como meio de defesa”, considerando-se ainda que a técnica “viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuízo advindo de sua ocorrência seria intuitivo, embora de demonstração impossível”¹²⁸.

De nossa parte, julgamos que a celeridade processual e a economia de recursos com dispensa do aparato de segurança e locomoção de réus presos justificam as inovações legislativas aportadas no processo penal brasileiro, sobretudo porque resguardam o núcleo essencial do direito constitucional de defesa.

Isso porque a regra continua a ser o interrogatório pessoal, sendo a videoconferência adotada de forma excepcional, por decisão fundamentada e se presentes relevantes motivos fático-jurídicos. Ademais, a medida está em sintonia com a realidade contemporânea cada vez mais afeita às inovações tecnológicas.

O capítulo referente à legitimidade da videoconferência continua aberto à discussão até porque o tema deverá ser reapreciado pelo STF em breve.

27. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF/88, ART. 5º, LVII)

O princípio da presunção de inocência foi incorporado em vários documentos internacionais e encontra-se positivado no art. 5º, LVII, da CF/88: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

A alocação da presunção de inocência no altiplano da topografia jurídica reflete a própria reformulação conceitual do processo penal, que transcende a condição de mero instrumento de materialização da pretensão punitiva para assumir o status de garantia indispensável à tutela da liberdade.

Referido princípio, largamente aplicado no campo probatório, atribui ao órgão de acusação o ônus de provar a veracidade dos fatos imputados ao réu, advindo daí a regra segundo a qual os casos duvidosos devem ser dirimidos a favor do réu (in dubio pro reo).

A consagração do princípio constitucional em apreço também suscitou a discussão sobre a subsistência ou não da prisão provisória decretada no curso do processo criminal ou até mesmo antes de seu início.

Com fulcro na presunção de inocência, já houve quem sustentasse a total revogação da prisão cautelar, tese prontamente rechaçada pelo Judiciário, uma vez que o próprio texto constitucional dedicou alguns parágrafos à disciplina da prisão em flagrante, da liberdade provisória e da fiança (CF/88, art. 5º, LXI, LXVI, XLIII, XLIV), institutos correlatos à prisão provisória.

Embora subsista, o instituto vem sofrendo limitações cada vez mais intensas. De fato, visto que a condição de investigado em inquérito policial ou de réu em processo penal já é por demais embaraçosa, a adoção de medida ainda mais severa e restritiva de direitos fundamentais só se justifica quando absolutamente necessária. Presentes duas ou mais formas de se conduzir uma investigação ou instrução processual, há de prevalecer a que se mostrar menos tormentosa. Daí por que a decretação de prisão provisória, mesmo quando decorrente de sentença de pronúncia ou condenação em primeira instância, exige fundamentação específica quanto à real necessidade de encarceramento.

Assim, no tocante ao art. 594 do CPP, que estabelece que “o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes”, parece adequado afirmar que essa espécie de prisão provisória só se revestirá de legitimidade se demonstrada sua real necessidade (periculum libertatis) em decisão judicial fundamentada, como se extrai do seguinte precedente:

PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO EM LIBERDADE. NEGATIVA DESMOTIVADA. PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA PRESUMIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS. Sob o império da nova ordem constitucional, que proclamou o princípio da inocência presumida, a regra do art. 594, do CPP, deve ser concebida com cautela, sendo cabível tão somente quando objetivamente indicado na sentença condenatória a necessidade da prisão provisória. Se o réu permaneceu em liberdade durante o longo curso da instrução criminal e não se demonstrou no dispositivo da sentença, presença de alguma das circunstâncias inscritas no art. 312 do CPP, a exigência de recolhimento a prisão para apelar é descabida, passível de desconstituição por via de habeas corpus, sendo irrelevante a circunstância de se tratar de crime hediondo e a referência à vileza da conduta criminosa. Recurso ordinário provido. Habeas corpus concedido¹²⁹.

Nesse aspecto, aliás, convém rememorar que o Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), cujo art. 8º, 2, h, confere a todo acusado de prática delituosa o “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”.

Como enfatiza Hélio Tornaghi, o decreto de prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória possui natureza instrumental e excepcional¹³⁰. Ele não visa infligir punição a quem o suporta, cumprindo apenas o objetivo cautelar de atuar em benefício da atividade estatal durante a marcha processual ou investigação policial, de modo a evitar a destruição de provas e o desvirtuamento da aplicação da lei penal. Daí por que não pode se assentar em simples clamor público ou indignação popular nem traduzir antecipação de pena, como vem decidindo o STF:

A prisão cautelar que tem função exclusivamente instrumental – não pode converter-se em forma antecipada de punição penal¹³¹.

1. Habeas corpus. 2. Superior Tribunal de Justiça. 3. Duplo homicídio qualificado. 4. Crime hediondo. 5. Apelação em liberdade. 6. Repugna-se a fundamentação de prisão cautelar assente simplesmente em clamor público. 7. Da leitura do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072, de 25-07-90, extrai-se que a regra é a proibição de se apelar em liberdade, que só pode ser afastada mediante decisão fundamentada do juiz. Precedentes. 8. Habeas corpus indeferido¹³².

Por fim, a presunção de inocência nos impele a dizer que “exceção” também é a palavra de ordem para outras medidas cerceadoras de bens constitucionalmente protegidos como a intimidade e a privacidade, não raro alvejadas por desnecessárias quebras de sigilo bancário, fiscal e telefônico.

Tais instrumentos, embora compatíveis com o princípio constitucional em estudo, devem ser adotados excepcionalmente e com parcimônia, por decisão judicial fundamentada, desde que detectada sua imprescindibilidade e só depois de exauridos outros recursos ou técnicas de investigação menos invasivos e mais garantes dos valores constitucionais em pauta.

28. AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA (CF/88, ART. 5º, LIX)

Nos termos do art. 129, I, da CF/88, a ação penal pública é privativa do Ministério Público.

Admite-se, todavia, a “ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal” (CF/88, art. 5º, LIX; CP, art. 100, § 3º; CPP, art. 29). É a chamada ação penal privada subsidiária da pública, na qual o ofendido passa a ter a prerrogativa de oferecer queixa-crime quando o Ministério Público não propõe a ação penal pública no prazo devido, independentemente da forma ou razão da inércia ministerial que pode ser variada (não oferecimento de denúncia, não requerimento de arquivamento do inquérito policial, falta de requisição de novas diligências no prazo legal etc.).

Ressalve-se, porém, que a qualquer momento o Ministério Público poderá retomar a ação penal como dominus litis.

29. PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS (CF/88, ART. 5º, LX)

O art. 5º, LX, da CF/88 prevê que a lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Este dispositivo é complementado pelo art. 93, IX, da CF/88, ao dispor que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes”.

Para Arruda Alvim, o princípio da publicidade “é garantia para o povo de uma justiça justa, que nada tem a esconder; e, por outro lado, é também garantia para a própria magistratura diante do povo, pois agindo publicamente, permite a verificação de seus atos”¹³³.

Tal garantia, entretanto, não obsta – antes recomenda – sejam fixadas certas restrições a fim de evitar a exposição pública, motivadora de especulações maledicentes e constrangimentos desnecessários, sem nenhuma utilidade aos escopos instrumentais do processo, como a limitação de acesso aos autos às partes e seus advogados em processo de divórcio litigioso com acusação de relação adulterina.

30. ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA (CF/88, ART. 5º, LXIV)

Por expressa determinação constitucional, o estado deve prestar assistência jurídica gratuita e integral aos que comprovarem insuficiência de recursos. O dispositivo ecoa a preocupação de favorecer o exercício amplo da cidadania ao viabilizar o acesso do hipossuficiente à justiça.

Inobstante isso, o dispositivo em apreço também satisfaz os anseios da igualdade material ao dispensar tratamento isonômico aos litigantes nos conflitos de interesses submetidos ao Poder Judiciário, oportunizando a ambas as partes plena assistência a despeito de suas possibilidades financeiras.

A assistência jurídica dos mais necessitados é promovida pela Defensoria Pública, nos termos do art. 134, caput, da CF/88¹³⁴. Todavia, antes mesmo do advento das Defensorias Públicas, a Lei n. 1.060/50 já previa a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita às pessoas cuja situação econômica não permitisse arcar com as despesas processuais sem prejuízo da própria subsistência.

Como a Lei n. 1.060/50 continua em vigor, a defesa dos necessitados pode ser realizada tanto por defensores públicos quanto por advogados particulares, o que não impede a concessão dos benefícios da justiça gratuita como se vê do incluso julgado:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – PRESENÇA DE REQUISITOS – CONCESSÃO – RECURSO PROVIDO – Apresentando a requerente os requisitos constantes no artigo 4º da Lei 1.060/50, impõe-se-lhe o deferimento dos benefícios da gratuidade judiciária; não justificando, a sua denegação, o fato de ter a solicitante constituído advogado particular¹³⁵.

Para obter os benefícios previstos na Lei n. 1.060/50 não é necessário demonstrar estado de miserabilidade, “importando sim a demonstração de carência financeira, nem que seja ela momentânea”¹³⁶.

Por fim, apesar de predominar o entendimento jurisprudencial de que a justiça gratuita destina-se apenas à pessoa física desprovida de recursos – que a nosso ver revela-se incensurável –, cumpre dizer que seus benefícios já foram estendidos a pessoa jurídica por controvertida decisão prolatada em contexto de excepcional necessidade social, a saber:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA – CONCESSÃO – A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio. Por sua vez, o juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, no sentido do deferimento. Concessão, também, a pessoa jurídica, em face do contexto social e das sérias repercussões, inclusive, de subsistência familiar, por eventual impedimento do acesso ao Judiciário, por razões apenas econômicas. Princípio constitucional de livre acesso a Justiça. Aplicação dos arts. 2º, parágrafo único, 4º, 5º e 6º, da Lei n. 1.060/50, em consonância com o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Agravo provido¹³⁷.

31. ERRO JUDICIÁRIO (CF/88, ART. 5º, LXV)

Como já ressaltamos alhures¹³⁸, embora esteada em sólidos fundamentos, a responsabilidade do Estado abarcou em princípio apenas as lesões perpetradas no exercício da função administrativa, sem cogitar o ressarcimento de prejuízos advindos de atos jurisdicionais ou legislativos.

De fato, só a partir do século XX é que se notou uma preocupação mais intensa com a indenização dos danos gerados por ações e omissões judiciais e legislativas.

Na seara jurisdicional, aliás, a CF/88 estabeleceu em seu art. 5º, LXV, que “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.

Como se nota, o preceito em análise encampa dois elementos motivadores de indenização, a saber: 1º) condenação baseada em erro judiciário; 2º) excesso de prisão.

Na hipótese de erro judiciário, a desconstituição do equívoco e a recomposição dos danos podem ser postuladas mediante revisão criminal e ação indenizatória, figurando no polo passivo o próprio Estado que, se condenado a indenizar, terá direito de propor ação regressiva em face do juiz faltoso em caso de dolo ou culpa.

Apesar de a Constituição referir-se à “condenação” baseada em erro judiciário, há decisões concedendo indenização mesmo em razão de simples prisão provisória quando o preso é posteriormente absolvido na sentença de mérito, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. ERRO JUDICIÁRIO. ART. 5º, LXXV, DA CF. PRISÃO PROCESSUAL. POSTERIOR ABSOLVIÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS.

1. A prisão por erro judiciário ou permanência do preso por tempo superior ao determinado na sentença, de acordo com o art. 5º, LXXV, da CF, garante ao cidadão o direito à indenização.

2. Assemelha-se à hipótese de indenizabilidade por erro judiciário, a restrição preventiva da liberdade de alguém que posteriormente vem a ser absolvido. A prisão injusta revela ofensa à honra, à imagem, mercê de afrontar o mais comezinho direito fundamental à vida livre e digna. A absolvição futura revela a ilegitimidade da prisão pretérita, cujos efeitos deletérios para a imagem e honra do homem são inequívocos (notoria non egent probationem).

3. O pedido de indenização por danos decorrentes de restrição ilegal à liberdade inclui o “dano moral”, que, in casu, dispensa prova de sua existência pela inequivocidade da ilegalidade da prisão, duradoura por nove meses. Pedido implícito, encartado na pretensão às “perdas e danos”. Inexistência de afronta ao dogma da congruência (arts. 2º, 128 e 460 do CPC).

4. A norma jurídica inviolável no pedido não integra a causa petendi. “O constituinte de 1988, dando especial relevo e magnitude ao status libertatis, inscreveu no rol das chamadas franquias democráticas uma regra expressa que obriga o Estado a indenizar o condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado pela sentença (CF, art. 5º, LXXV), situações essas equivalentes a de quem submetido à prisão processual e posteriormente absolvido.”

5. A fixação dos danos morais deve obedecer aos critérios da solidariedade e exemplaridade, que implica na valoração da proporcionalidade do quantum e na capacidade econômica do sucumbente.

6. Recurso especial desprovido¹³⁹.

É imperioso destacar que o erro judiciário e o excesso de prisão autorizam a recomposição tanto dos danos materiais quanto dos morais, pelo trauma de ordem psicológica e lesão à honra, moral e imagem de quem vê sua liberdade cerceada ilegal e abusivamente.

32. GRATUIDADE DAS CERTIDÕES DE NASCIMENTO, ÓBITO, DO HABEAS CORPUS, DO HABEAS DATA E ATOS NECESSÁRIOS AO EXERCÍCIO DA CIDADANIA (CF/88, ART. 5º, LXVI E LXVII)

Por expressa disposição constitucional, são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito.

Pois bem. Os arts. 1º, 3º e 5º da Lei n. 9.534/97 promoveram significativas alterações na legislação brasileira, de modo a estabelecer universalmente, para todas as pessoas e não apenas para os pobres, a gratuidade dos assentos do registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva.

Tal alteração foi apreciada pelo STF na ADI 1.800 e na ADC 5, nas quais sua constitucionalidade foi ratificada posto inexistir conflito entre a Lei n. 9.534/97, que previu a gratuidade universal do registro civil de nascimento e do assento de óbito, com os arts. 5º, LXXVI, e 236, da CF/88, dado que o inciso LXXVI, ao assegurar a gratuidade desses atos aos reconhecidamente pobres, determina o mínimo a ser observado pela lei, não impedindo que essa garantia seja ampliada, e, também, pelo fato de que os atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania, sendo constitucionalmente assegurada a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF/88, art. 5º, LXXVII).

O STF também considerou que os oficiais notariais exercem um serviço público, prestado mediante delegação, não havendo direito constitucional à percepção de emolumentos por todos os atos praticados, mas apenas o recebimento, de forma integral, da totalidade dos emolumentos que tenham sido fixados¹⁴⁰.

Assim como as certidões de nascimento e de óbito, também o habeas corpus e o habeas data são gratuitos.

Por fim, o art. 1º da Lei n. 9.265/96, que disciplina as condutas necessárias ao pleno exercício da cidadania, estabelece a gratuidade dos seguintes atos:

• os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o art. 14 da Constituição;

• aqueles referentes ao alistamento militar;

• os pedidos de informações ao poder público, em todos os âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública;

• as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico, corrupção ou fraude;

• quaisquer requerimentos ou petições que visem às garantias individuais e à defesa do interesse público;

• o registro civil de nascimento e o assento de óbito, bem como a primeira certidão respectiva (acrescido pelo art. 3º da Lei n. 9.534/97, comentada acima).

33. CELERIDADE PROCESSUAL (CF/88, ART. 5º, LXXVIII)

A EC n. 45/2004 acresceu o inciso LXXVIII ao extenso rol de direitos e garantias do art. 5º da CF/88, assegurando a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

A entrega da prestação jurisdicional em tempo hábil, de modo a resguardar os bens em litígio contra o risco de perecimento pela morosidade judicial, já havia sido alçada ao posto de direito fundamental no Pacto de San José da Costa Rica.

Tal preocupação tem motivado incessante produção legiferante em nível infraconstitucional voltada à implementação da tão almejada efetividade processual, ganhando importante impulso com a celebração, pelos Presidentes do Executivo, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF, dos chamados Pactos Republicanos, compromissos que preveem a adoção de uma série de medidas judiciais e legislativas para racionalizar a máquina judiciária e garantir ao cidadão uma justiça célere e eficaz.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Promotor de Justiça/MG – 2003) Juízo natural pela Constituição Federal é:

a) a possibilidade de criação de tribunais de exceção para julgar fatos pretéritos;

b) a possibilidade de acordo com o caso, de mudar a autoridade que deve julgá-lo;

c) o direito de haver tribunal de exceção para julgar o fato praticado;

d) o direito de ninguém ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

e) o direito de manter a mesma autoridade para julgá-lo, mesmo se esta tiver sido transferida.

2. (Procurador da República – 2003) A prevalência dos direitos humanos:

a) é norma que depende ainda da assinatura e ratificação do Protocolo Facultativo do Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, uma vez que a CF nada estabelece sobre a matéria;

b) é princípio que rege as relações internacionais da República Federativa do Brasil;

c) somente poderá ser cogitada como princípio constitucional se as autoridades brasileiras adotarem a federalização dos crimes contra os direitos humanos;

d) somente diz respeito aos direitos e garantias expressos na CF, não incluindo normas decorrentes de tratados internacionais de que o Brasil seja parte.

3. (Juiz de Direito/SP – 2005) A liberdade de reunião pacífica, sem armas, em locais abertos ao público, e desde que não frustre outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local...

a) está condicionada à autorização prévia da autoridade competente, caso programada para Município com mais de um milhão de habitantes;

b) independe de autorização, mas exige prévio aviso à autoridade competente;

c) na vigência do estado de defesa não poderá sofrer restrições caso não exercida no seio de associação profissional;

d) na vigência do estado de sítio, poderá ser suspensa por decisão do Conselho da República e do Senado Federal.

4. (OAB/MG – abril/2007) Pessoa que se exime de prestar serviço militar, alegando motivo de crença religiosa e se recusa a prestar serviços alternativos previstos em lei:

a) é privada de seus direitos políticos.

b) é privada de direitos sociais.

c) tem todos os seus direitos e garantias constitucionais suspensos.

d) não pode sofrer nenhuma espécie de privação, em razão da previsão constitucional de escusa de consciência.

5. (FCC – 2011 – TRT/14ª Região) No tocante aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos:

a) É assegurado, nos termos da lei, o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas.

b) É assegurado, nos termos da lei, a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, exceto nas atividades desportivas ligadas ao futebol, tendo em vista ser este um esporte do povo.

c) A sucessão de bens de estrangeiros situados no País sempre será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ainda que lhes seja mais favorável a lei pessoal do país de origem do “de cujus”.

d) Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, mesmo em caso de afronta à segurança da sociedade e do Estado, pois o direito individual deve prevalecer.

e) A pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, independentemente do valor do patrimônio transferido.

6. (FGV – 2011 – TRE/PA) São admitidas no ordenamento constitucional brasileiro as penas

a) de morte para crime hediondo;

b) de banimento, para crimes políticos;

c) de multa para crimes contra a vida;

d) de suspensão de direitos;

e) de castigos corporais.

7. (FGV – 2011 – TRE/PA) No banheiro masculino da empresa Delta, foi instalada uma câmara de vídeo.

Esse fato caracteriza ofensa à

a) cidadania;

b) liberdade de ir e vir;

c) intimidade;

d) autodeterminação pessoal;

e) imagem da pessoa.

8. (FCC – 2011 – TRT/24ª Região) A respeito dos direitos e deveres individuais e coletivos, é INCORRETO afirmar:

a) A Lei considerará crimes inafiançáveis e imprescritíveis a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

b) Constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

c) Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.

d) A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

e) O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional.

9. (FCC – 2011 – TRE/RN) De acordo com a Constituição Federal é crime inafiançável e imprescritível

a) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

b) o terrorismo, apenas;

c) os definidos como crimes hediondos;

d) a tortura, apenas;

e) o terrorismo e a tortura.

10. (FCC – 2011 – TRE/RN) Considere as assertivas abaixo a respeito dos direitos e deveres individuais e coletivos.

I. A criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo lícita a interferência estatal em seu funcionamento.

II. As associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas por decisão administrativa, desde que devidamente fundamentada.

III. A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, a suspensão ou interdição de direitos.

IV. Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

De acordo com a Constituição Federal brasileira, está correto o que se afirma APENAS em

a) I e IV.

b) I, III e IV.

c) II, III e IV.

d) I, II e III.

e) III e IV.

11. (FGV – 2011 – TRE/PA) Em relação aos direitos e garantias fundamentais dispostos no artigo 5º da Constituição da República, é correto afirmar que

a) ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

b) jamais, em tempo algum, haverá pena de morte, de degredo e de castigos corporais;

c) é direito de todos perceber salário capaz de atender às necessidades vitais básicas e às da respectiva família;

d) a pequena propriedade rural, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora, salvo para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva;

e) exceto por ordem judicial, os sigilos de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas são invioláveis.

12. (FCC – 2011 – TRF 1ª Região) Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo, além de outra hipótese, no caso de

a) tráfico de drogas;

b) tortura;

c) racismo;

d) terrorismo;

e) transgressão militar, definida em lei.

13. (CESPE – 2011 – STM) Com relação aos direitos e às garantias fundamentais, julgue o item seguinte.

A imparcialidade do Poder Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal são garantidas pelo princípio do juiz natural, que é assegurado a todo e qualquer indivíduo, brasileiro e estrangeiro, abrangendo, inclusive, pessoas jurídicas.

14. (CESPE – 2011 – STM) Os direitos e as garantias expressos na Constituição Federal de 1988 (CF) excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, uma vez que a enumeração constante no artigo 5º da CF é taxativa.

15. (VUNESP – 2011 – TJ/SP) Conforme o que estabelece expressamente a Constituição Federal, todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas

a) cujo sigilo tenha sido decretado pela autoridade administrativa competente;

b) relativas a direitos individuais indisponíveis;

c) de interesse exclusivo da Administração Pública;

d) cujo interesse esteja relacionado à segurança ou à saúde públicas;

e) cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

16. (VUNESP – 2011 – TJ/SP) Assinale a alternativa que está, expressamente, de acordo com o texto da Constituição Federal.

a) Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

b) Conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante ou de terceiros, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter privado.

c) São gratuitas as ações de habeas corpus e mandado de segurança, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

d) A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a célere decisão do processo e os meios que garantam a igualdade de sua tramitação.

e) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por maioria absoluta dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

17. (CESPE – 2011 – PC/ES) Tendo em vista a disciplina constitucional sobre os direitos à liberdade e à propriedade, julgue o próximo item.

A Constituição Federal de 1988 confere à liberdade de locomoção caráter absoluto, que não comporta restrição de qualquer natureza.

Classifique as afirmativas abaixo em correta ou errada.

18. (CESPE – 2011 – PC/ES) A propriedade poderá ser desapropriada por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mas sempre mediante justa e prévia indenização em dinheiro.

19. (CESPE/STF – 2008) Todos os direitos e garantias fundamentais previstos na CF foram inseridos no rol das cláusulas pétreas.

20. (CESPE – 2008 – Agente Penitenciário/ES) Por força constitucional, são inafiançáveis os crimes de racismo e de tortura.

21. (CESPE – 2008 – TRT/1ª Região) A pena de caráter perpétuo somente poderá ser instituída se aprovada previamente em plebiscito.

22. (CESPE – 2008 – TST) Em seu art. 5º, a Constituição Federal (CF) determina que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Essa disposição é uma norma de eficácia contida, pois, para se garantir a sua aplicação, é necessária edição de normas infraconstitucionais.

23. (CESPE – 2008 – TRT/1ª Região) Para realizar manifestação nas ruas do centro de uma cidade, um sindicato depende de autorização da autoridade de segurança pública.

24. (CESPE – 2008 – TJ/RJ) O jornalista, no exercício de sua atividade profissional, pode resguardar o sigilo de sua fonte.

25. (CESPE – 2009 – PM/DF) Um casal de cidadãos argentinos passou as férias do último verão no litoral de Santa Catarina. A mulher, grávida de 8 meses, deu à luz Henrique, em hospital da rede pública da cidade. Nessa situação, segundo a Constituição Federal, Henrique é considerado brasileiro nato.

26. (CESPE – 2009 – MMA) Uma fazenda destinada à plantação de maconha pode ser objeto de desapropriação confiscatória, devendo a indenização ao proprietário, nesse caso, ser paga em títulos da dívida agrária.

27. (CESPE – 2010 – INCRA) Segundo posição atual do STF, as únicas hipóteses aceitas de prisão civil, no direito brasileiro, são a do devedor de alimentos e a do depositário infiel.

28. (CESPE – 2009 – PM/DF) O juiz de direito da vara criminal de uma cidade decretou a prisão preventiva de Joel, por este ter praticado tráfico de drogas, crime equiparado a hediondo pela CF. O juiz determinou que a decisão fosse cumprida pela PMDF. O mandado chegou à PMDF às 20h e foi distribuído à equipe que se encontrava de plantão naquela noite, comandada pelo capitão Oliveira. Imediatamente, os policiais dirigiram-se para a casa do acusado, bateram à porta e perguntaram por Joel, ouvindo de sua esposa que ele não estava. Oliveira determinou uma busca na residência, encontrando Joel escondido debaixo da cama do casal. O capitão informou ao procurado o motivo de sua prisão e que ele teria direito a um advogado. Os familiares de Joel indagaram para onde ele seria levado, tendo o policial respondido que essa informação só seria passada ao advogado do preso no dia seguinte. Em seguida, Joel foi levado para o quartel da PMDF mais próximo. No dia seguinte, o capitão Oliveira encaminhou documento ao juiz criminal com os seguintes dizeres: Exmo. Sr. Juiz. Missão cumprida. O traficante já está preso. Permanecemos à sua disposição. Com base na situação hipotética apresentada, julgue os seguintes itens.

a) A conduta dos policiais violou a CF, visto que o ingresso na casa de Joel, apesar da acusação de prática de crime hediondo, somente poderia ter ocorrido durante o dia.

b) Os policiais agiram corretamente quanto às informações passadas aos familiares e ao juiz, visto que tinham a obrigação de informar aos familiares apenas o motivo da prisão de Joel e, ao juiz, informar tão somente que a decisão havia sido cumprida conforme determinado. Questões relativas ao local onde Joel estava detido são de ordem meramente administrativa e inexiste necessidade de essa comunicação ser feita ao juiz ou aos familiares.

c) Os policiais que efetuaram a prisão de Joel têm direito ao anonimato, visando resguardar sua integridade e a de sua família contra possíveis retaliações.

Gabarito

1. A

2. B

3. B

4. A

5. A

6. D

7. C

8. A

9. A

10. E

11. A

12. E

13. Item correto

14. Afirmativa correta

15. E

16. A

17. Item errado

18. Afirmativa errada

19. Afirmativa errada

20. Afirmativa correta

21. Afirmativa errada

22. Afirmativa errada

23. Afirmativa errada

24. Afirmativa correta

25. Afirmativa correta

26. Afirmativa errada

27. Afirmativa errada

28. a) item correto

b) item errado

c) item correto

1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed., 5. tir. São Paulo: Malheiros, 1998.

2 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 324.

3 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 328-329.

4 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 330.

5 STJ, 5ª Turma, HC 190.334/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 10-5-2011, DJe, 9-6-2011. A matéria, porém, não é inteiramente pacífica, havendo precedentes a admitir investigações preliminares baseadas em denúncia apócrifa antes do início do inquérito policial ou da ação penal: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. PREVARICAÇÃO. CRIME MILITAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A denúncia anônima, desde que precedida de investigação preliminar e respeitados os direitos e garantias fundamentais, pode subsidiar a instauração da persecução penal. Precedentes. 2. A condenação do agente foi devidamente motivada nas provas dos autos, tendo o Juízo Singular e o Tribunal local se respaldado em depoimentos testemunhais e na própria confissão do acusado, razão pela qual a irresignação que visa desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo aresto objurgado para decidir a causa encontra óbice no enunciado sumular n. 7 desta Corte Superior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no Ag 1.346.501/MS, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 2-8-2011, DJe, 10-8-2011).

6 STF, RTJ 51/344. No mesmo sentido: “Poder de polícia. Livre exercício dos cultos religiosos, assegurado pela Constituição, não implica na tolerância de ofensa aos bons costumes, na relegação de disposições do Código Penal” (STF, RMS 16.857/MG, Rel. Min. Eloy da Rocha, DJ, 24-10-1969).

Cf. também: “Dessa forma, a questão das pregações e curas religiosas deve ser analisada de forma a não obstaculizar a liberdade religiosa garantida constitucionalmente, nem tampouco acobertar práticas ilícitas” (STJ, RT 699/376).

7 “Constitucional. Meio ambiente, animais, proteção. Crueldade. ‘Briga de galos’. I – A Lei 2.895, de 20-3-98, do Estado do Rio de Janeiro, ao autorizar e disciplinar a realização de competições entre ‘galos combatentes’, autoriza e disciplina a submissão desses animais a tratamento cruel, o que a Constituição Federal não permite: CF, art. 225, § 1º, VII. II – Cautelar deferida, suspendendo-se a eficácia da Lei 2.895, de 20-3-98, do Estado do Rio de Janeiro” (STF – Pleno – ADI 1.856-6/RJ, Medida liminar, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, Seção I, 22-9-2000, p. 69).

8 Todavia, nem sempre foi assim, pois a Constituição de 1824 consagrou a plena liberdade de crença, restringindo, contudo, a liberdade de culto, ao estipular em seu art. 5º que “a Religião Catholica Apostolica Romana continuará a ser a Religião do Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com o seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem fórma alguma exterior de Templo”.

9 CNJ encerra julgamento sobre símbolos religiosos no Poder Judiciário. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=3026:cnj-encerra-julgamento-sobre-solos-religiosos-no-poder-judicio&catid=1:notas&Itemid=675>, acessado em 6 jun. 2007.

10 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 885.

11 O acórdão pioneiro emanou da corte gaúcha por ocasião do julgamento da apelação cível 70.003.296.555 (TJRS, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. 27-6-2002), sendo na sequência prolatada a decisão do TJBA no MS 34.739-8/2005.

12 Advertindo que os horizontes normativos da imunidade dos templos de qualquer culto devem ser demarcados por uma interpretação equânime que não proceda a restrições mesquinhas, Aliomar Baleeiro relembra que o culto não é um fato econômico e, por isso, sinaliza que não é possível considerar templo “apenas a igreja, sinagoga ou edifício principal, onde se celebra a cerimônia pública, mas também a dependência acaso contígua, o convento, os anexos por força de compreensão, inclusive a casa ou residência do pároco ou pastor, desde que não empregados em fins econômicos” (BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 176).

13 STF, Pleno, RE 325.822-2/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 18-12-2002.

14 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 338.

15 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 155.

16 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 155.

17 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Inviolabilidade do domicílio na Constituição. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 76.

18 Aliás, comete o crime de favorecimento pessoal quem procura ocultar o criminoso dando-lhe abrigo em sua casa, conforme previsão do art. 348 do CP: “Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão: Pena – detenção, de um a seis meses, e multa”.

19 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 437.

20 MELLO FILHO, José Celso de. Constituição federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 442.

21 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 56.

22 STF, Pleno, MS 23.642/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, decisão: 29-11-2000, Informativo STF n. 212.

23 O STF indeferiu medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade que impugnava o art. 1º da Lei n. 9.296/96, que instituiu a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (STF, Pleno, ADI 1.488-9/DF, Medida liminar, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, Seção I, 26-11-1999, p. 63).

24 “É ilícita a prova induzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei n. 9.296, de 24-7-96, que regulamentou o art. 5º, inc. XII, da Constituição Federal; são igualmente ilícitas, por comunicação, as dela decorrentes: aplicação da doutrina norte-americana dos frutos da árvore venenosa” (STF, 2ª Turma, HC 74.116/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, Seção I, 17-10-1997, p. 52490).

25 “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LICITAMENTE CONDUZIDA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVA DA PRÁTICA DE CRIME PUNIDO COM DETENÇÃO. LEGITIMIDADE DO USO COMO JUSTA CAUSA PARA OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção. 2. Agravo Regimental desprovido” (STF, 2ª Turma, AI 626.214 AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 21-9-2010).

26 “RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE VALIDADE. PRORROGAÇÃO. POSSIBILIDADE. Persistindo os pressupostos que conduziram à decretação da interceptação telefônica, não há obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas, nem ficam maculadas como ilícitas as provas derivadas da interceptação. Precedente. Recurso a que se nega provimento” (STF, 2ª Turma, RHC 85.575/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 28-3-2006, DJ, 16-3-2007).

27 Reportagem publicada pela Revista Veja, na edição n. 2022, de 22 de agosto de 2007, denuncia a instauração do Estado Policial com possível monitoramento clandestino das ligações telefônicas inclusive de Ministros do STF, a mais alta corte judiciária do País. Segundo a matéria, “VEJA ouviu sete dos onze ministros do Supremo – e cinco deles admitem publicamente a suspeita de que suas conversas são bisbilhotadas por terceiros. Um dos entrevistados, o Min. Marco Aurélio, chegou a afirmar: Hoje você não sabe mais quem está ouvindo suas conversas. Um dia minha irmã ligou para falar do espólio de meu pai. Repeti várias vezes que os valores se referiam ao espólio. Era para quem estava ouvindo entender. O decano da corte, Min. Celso de Mello, também externou sua preocupação: É intolerável essa atmosfera que vivemos, com a conduta abusiva de agentes ou órgãos entranhados no aparelho de estado. A interceptação telefônica generalizada é indício e ensaio de uma política autoritária”. A reportagem na íntegra está disponível em http://veja.abril.com.br/220807/p_052.shtml (acesso em 14 ago. 2009).

28 “Comunicações telefônicas. Sigilo. Relatividade. Inspirações ideológicas. Conflito. Lei ordinária. Interpretações. Razoabilidade. 1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite-se, porém, a interceptação ‘nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer’. 2. Foi por meio da Lei n. 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto constitucional; é explícito o texto infraconstitucional – e bem explícito – em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação – ‘renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova’. 3. Inexistindo, na Lei n. 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las. 4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. É que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana (Maximiliano). 5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei n. 9.296/96, art. 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2º), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5º da Lei n. 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade. 6. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito” (STJ, 6ª Turma, HC 76.686/PR, Rel. Min. Nilson Naves, j. 9-9-2008).

29 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 188. No mesmo sentido: MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 66.

30 Trecho colhido do voto proferido pelo Min. Celso de Mello na AP 307-3/DF (STF, AP 307-3/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ, Seção I, 13-10-1995).

31 STF, 1ª Turma, RE 212.081-2/RO, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 27-3-1998, p. 23. No mesmo sentido: “É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista” (STF, Pleno, HC 753.388, Rel. Min. Nelson Jobim, RDA 214/181).

32 STF, 1ª Turma, HC 70.814-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, Seção I, 24-6-1994, p. 16650, RT 709/418.

33 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 116. No mesmo sentido: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 891.

34 STF, MS 21.729-4/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence – Impetrante: Banco do Brasil – Impetrado: Procurador-Geral da República, DJ, 16-10-1995, p. 34571.

35 STJ, MC 7.513, Rel. Min. Luiz Fux, DJ, 30-8-2004; STJ, REsp 628.116, Rel. Min. Castro Meira, DJ, 3-10-2005; STJ, REsp 701.996, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ, 6-3-2006.

36 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 351.

37 “ADMINISTRATIVO – CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL – MASSAGISTA – AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO DE FISIOTERAPEUTA – IMPOSSIBILIDADE DE REGISTRO NO CREFITO. 1. A regulamentação do exercício da profissão de fisioterapia e terapia ocupacional, bem como o reconhecimento em nível superior das carreiras foi efetivada a partir do Decreto-lei n. 938, de 13 de outubro de 1969. 2. A Lei n. 6.316/75 criou o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, com atribuição de fiscalizar o exercício das aludidas profissões que foram definidas no Decreto-lei n. 938/69. 3. Massagista prático e técnico em reabilitação física não possui direito de exercer profissão de terapeuta por ausência de previsão legal. 4. Indeferimento de registro no CREFITO legítima. Ausência de ofensa ao art. 5º, XIII, da Constituição Federal” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AC 68.987/SP, 1999.03.99.068987-0, Rel. Juiz Convocado Miguel Di Pierro, j. 14-5-2009).

38 STF, RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17-6-2009, DJe, 13-11-2009.

39 É a chamada quarentena muito bem lembrada por Celso Bastos (Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 352).

40 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 357.

41 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 361.

42 CF/88: “Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias”.

43 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 636.

44 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 636.

45 TJSP, AgRg no MS 12.021-0/SP, Rel. Des. Aniceto Aliende, j. 10-10-1990.

46 A noção de pequena propriedade é alvo de aceso debate, repercutindo inclusive após a abertura de sucessão como se depreende do seguinte julgado do STF: “Desapropriação – Enquadramento do imóvel como revelador de pequena ou média propriedade – Sucessão mortis causa. Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros, legítimos e testamentários – art. 1.572 do Código Civil. Daí a insubsistência de decreto para fins de desapropriação, no qual restou considerado o imóvel como um todo, olvidando-se o Estatuto da Terra – Lei 4.504, de 30.11.1964, no que, mediante o preceito do § 6º, do art. 46, dispõe que, no caso de imóvel rural em comum, por força da herança, as partes ideais, para fins nele previstos, são consideradas como se divisão houvesse” (STF, Pleno, MS 22.045/ES, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, Seção I, 30-6-1995, p. 20408).

47 STF, ADI 2.591/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 6-6-2006.

48 O STF já entendeu consistir a reclamação em genuína manifestação do direito de petição: “A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto no art. 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal. Em consequência, a sua adoção pelo Estado-membro, pela via legislativa local, não implica em invasão de competência privativa da União para legislar sobre direito processual (art. 22, I, da CF)” (STF, ADI 2.212-1/CE, DOU, 3-12-2003).

49 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 317.

50 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 367.

51 Como adverte José Afonso, a “Constituição amplia o direito de acesso ao judiciário, antes da concretização da lesão” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 431).

52 “I. Taxa Judiciária: sua legitimidade constitucional, admitindo-se que tome por base de cálculo o valor da causa ou da condenação, o que não basta para subtrair-lhe a natureza de taxa e convertê-la em imposto: precedentes (ADIn 948/GO, 9-11-95, Rezek; ADIn MC 1.772/MG, 15-4-98, Velloso). II. Legítimas em princípio a taxa judiciária e as custas ad valorem afrontam, contudo, a garantia constitucional de acesso à jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) se a alíquota excessiva ou a omissão de um limite absoluto as tornam desproporcionadas ao custo do serviço que remuneraram: precedentes (Rp 1.077/RJ, 28-3-84, Moreira, RTJ 112/34; Rp 1.074, 15-8-84, Falcão, RTJ 112/499; ADIn 948/GO, 9-11-95, Rezek; ADIn MC 1.378-5, 30-11-95, Celso, DJ 30-5-97; ADIn MC 1.651/PB, Sanches, DJ 11-9-98; ADIn MC 1.772/MG, 15-4-98, Velloso). III. ADIn: medida cautelar: não se defere, embora plausível a arguição, quando – dado o consequente restabelecimento da eficácia da legislação anterior – agravaria a inconstitucionalidade denunciada: é o caso em que, se se suspende, por aparentemente desarrazoada, a limitação das custas judiciais a 5% do valor da causa, seria restabelecida a lei anterior que as tolerava até 20%. IV. Custas dos serviços forenses: matéria de competência concorrente da União e dos Estados (CF 24, IV), donde restringir-se o âmbito da legislação federal ao estabelecimento de normas gerais, cuja omissão não inibe os Estados, enquanto perdure, de exercer competência plena a respeito (CF, art. 24, §§ 3º e 4º). V. Custas judiciais são taxas, do que resulta – ao contrário do que sucede aos impostos (CF, art. 167, IV) – a alocação do produto de sua arrecadação ao Poder Judiciário, cuja atividade remunera; e nada impede a afetação dos recursos correspondentes a determinado tipo de despesas – no caso, as de capital, investimento e treinamento de pessoal da Justiça – cuja finalidade tem inequívoco liame instrumental com o serviço judiciário” (ADI 1.926/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19-4-1999, RTJ 171/428).

53 STF, ADI 836-6 e 884-6, j. 9-10-1993, Revista LTr 57-12/1435-1437, de dezembro de 1993.

54 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 398.

55 STF, RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 13-10-2000.

56 STF, RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 13-10-2000.

57 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 373.

58 Nesse sentido, aliás, é oportuna a advertência de Mendes: “Ressalte-se que a orientação adotada pelo Supremo Tribunal foi decisiva para a própria aplicação do princípio do direito adquirido em sede de controle de constitucionalidade incidental. Tivesse prevalecido entendimento contrário, as questões relacionadas com direito adquirido dificilmente poderiam ser apreciadas pela Corte (pelo menos no controle difuso) e, muito provavelmente, a garantia do art. 5º, XXXVI, teria desaparecido enquanto direito de hierarquia constitucional” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 405).

59 STF, ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves.

60 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 433.

61 RE 322.348-AgR/SC, Rel. Min. Celso de Mello.

62 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 376.

63 STF, 2ª Turma, RE 368.715 AgR/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 17-6-2003, DJ, 22-8-2003, p. 47.

64 STF, RE 226.855/RS, Rel. Min. Moreira Alves, j. 31-8-2000, DJ, 13-10-2000, p. 20.

65 STF, 1ª Turma, RE 204.250/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 17-9-1996, DJ, 8-11-1996, p. 43221.

66 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 412.

Eis o teor desse célebre acórdão: “1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional n. 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC n. 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad eternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC n. 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC n. 41/2003, art. 4º, § único, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões ‘cinquenta por cento do’ e ‘sessenta por cento do’, constantes do art. 4º, § único, I e II, da EC n. 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, c.c. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões ‘cinquenta por cento do’ e ‘sessenta por cento do’, constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda” (STF, ADI 3.105/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/acórdão Min. Cezar Peluso, j. 18-8-2004, DJ, 18-2-2005, p. 4).

67 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. t. 5, p. 102. Apud BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 378.

68 “Constitucional. Servidor público. Vantagem deferida por sentença judicial transitada em julgado. Tribunal de Contas: determinação no sentido da exclusão da vantagem. Coisa julgada: ofensa. CF, art. 5º, XXXVI. Vantagem pecuniária incorporada aos proventos de aposentadoria de servidor público, por força de decisão judicial transitada em julgado: não pode o Tribunal de Contas, em caso assim, determinar a supressão de tal vantagem, por isso que a situação jurídica coberta pela coisa julgada somente pode ser modificada pela via da ação rescisória” (STF, MS 25.460, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 10-2-2006).

69 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 436.

70 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. t. 5, p. 102.

71 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 380.

72 Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro enfatizam: “Dúvida não mais pode subsistir que a coisa julgada inconstitucional não se convalida, sendo nula e, portanto, o seu reconhecimento independe de ação rescisória e pode se verificar a qualquer tempo e em qualquer processo, inclusive na ação incidental de embargos à execução” (THEODORO JÚNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. Coisa julgada inconstitucional: a coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. São Paulo: Ed. América, 2002, p. 126). No mesmo sentido: 1) DELGADO, José Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais. Revista Virtual do Centro de Estudos Victor Nunes Leal da AGU; 2) DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, v. III; 3) OTERO, Paulo Manuel Cunha da Costa. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993; 4) NASCIMENTO, Carlos Valder do. Coisa julgada inconstitucional, na qualidade de coordenador e doutrinador. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002; 5) SILVA, Juary C. Responsabilidade civil do estado por atos jurisdicionais. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 20, 1972, p. 170; 6) WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 38-42.

73 No STJ, entretanto, a matéria já foi analisada em acórdão relatado pelo Min. José Delgado, que se inclinou pela flexibilização da coisa julgada: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NORMA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS CONFRONTADOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TÍTULO EXEQUENDO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DA TAXA SELIC E UFIR. IMPOSSIBILIDADE. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. (...) 7. Não se pode consagrar, sob o amparo do absolutismo da coisa julgada, uma flagrante violação do ordenamento jurídico que seria conceber a aplicação da correção monetária da UFIR e da Taxa SELIC de forma cumulada. 8. No âmbito doutrinário, assentei: ‘a carga imperativa da coisa julgada pode ser revista, em qualquer tempo, quando eivada de vícios graves e produza consequências que alterem o estado natural das coisas, que estipule obrigações para o Estado ou para o cidadão ou para pessoas jurídicas que não sejam amparadas pelo direito’ (In: Coisa Julgada Inconstitucional, Editora América Jurídica, 4ª Edição, fls. 60/61). 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido” (STJ, 1ª Turma, REsp 770979/RS, Rel. Min. José Augusto Delgado, j. 15-8-2006, DJ, 5-10-2006, p. 257).

74 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada. In: Coisa julgada inconstitucional. Carlos Valder do Nascimento (Coord.). São Paulo: América Jurídica, 2002, p. 39.

75 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 39-40.

76 NASCIMENTO, Carlos Valder do. Coisa julgada inconstitucional. São Paulo: América Jurídica, 2002, p. 3-4.

77 DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada. In: Coisa julgada inconstitucional. Carlos Valder do Nascimento (Coord.). São Paulo: América Jurídica, 2002, p. 39.

78 Para Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Medina, “seria rigorosamente desnecessária a propositura da ação rescisória, já que a decisão que seria alvo de impugnação seria unicamente inexistente, pois que baseada em ‘lei’ que não é lei (‘lei’ inexistente). Portanto, em nosso entender, a parte interessada deveria, sem necessidade de se submeter ao prazo do art. 495 do CPC, intentar ação de natureza declaratória, com o único objetivo de gerar maior grau de segurança jurídica à sua situação. O interesse de agir, em casos como esse, nasceria, não da necessidade, mas da utilidade da obtenção de uma decisão neste sentido, que tornaria indiscutível o assunto, sobre o qual passaria a pesar a autoridade de coisa julgada. O fundamento para a ação declaratória de inexistência seria a ausência de uma das condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido. Para nós, a possibilidade de impugnação de sentenças de mérito proferidas apesar de ausentes as condições da ação não fica adstrita ao prazo do artigo 495 do CPC” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipóteses de relativização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 43).

79 REZEK, Francisco. Princípio da complementaridade e soberania. Revista CEJ, v. 4, n. 11, p. 67, maio/ago. 2000.

80 GOMES, Luiz Flávio. Está nascendo o primeiro Tribunal Penal Internacional. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002, disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2920/esta-nascendo-o-primeiro-tribunal-penal-internacional> (acesso em 4 maio 2003).

81 Disponível em www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=60206&caixaBusca=N (acesso em 25 abr. 2003).

82 “Nos crimes permanentes ou continuados aplicar-se-á a lei posterior em vigor, desde que ainda perdure a permanência ou a continuidade, mas resultam impuníveis a continuidade dos atos precedentes à entrada em vigor da lei” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. I, p. 111).

83 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1994, v.1, p. 366.

84 NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1978, v. 1, p. 400-401.

85 “AGRAVO DE EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME PARA O SEMIABERTO – APLICABILIDADE DA LEI 11.464/07 – NOVATIO LEGIS IN PEJUS – IMPOSSIBILIDADE – DELITO PRATICADO ANTERIORMENTE AO VIGOR DA NOVA LEI – PREVALÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA REGRA GERAL DO ARTIGO 112 DA LEI 7.210/84 – DECISÃO DE DEFERIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME MANTIDA – AGRAVO NÃO PROVIDO. Afastada a aplicabilidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, em razão da conclusão pelo Plenário do Pretório Excelso, no julgamento do HC 82.959/SP, pela sua inconstitucionalidade, o artigo 112 da LEP voltou a regular as hipóteses de progressão do regime prisional, que prevê o interregno de 1/6 (um sexto) de cumprimento da pena para aferição do requisito objetivo. Ocorrendo o delito equiparado a hediondo em data pretérita ao vigor da Lei 11.464/07, impõe-se a aplicação da regra geral prescrita no artigo 112 da LEP para a análise dos requisitos subjetivos e objetivos para a concessão da progressão, porquanto a lei não pode retroagir em prejuízo do apenado, sendo certo que os requisitos prescritos na Lei 11.464/07 são mais gravosos ao agravado” (TJMG, Agravo de Execução Penal n. 1.0000.09.489773-3/001(1), Rel. Des. Fernando Starling, j. 26-8-2009, DJ, 16-9-2009).

86 STF, HC 97.256, Pleno, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 1º-9-2010, DJe, 15-12-2010.

87 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 330.

88 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 633.

89 HC 79.812/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 16-2-2001.

90 MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. O § 2º do art. 5º da Constituição Federal. In: Teoria dos direitos fundamentais. Ricardo Lobo Torres (Org.). Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25-26.

91 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

92 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 650.

93 Cf. os seguintes precedentes do STF: HC 72.131/RJ, Rel. p/ acórdão Min. Moreira Alves, j. 22-11-1995; ADI 1.480-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 4-9-1997; RE 206.482/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 27-5-1998.

94 STF, RHC 79.785/RJ, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29-3-2000.

95 STF, Pleno, RE 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 3-12-2008.

96 STF, Ext. 541/ITA, Rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, j. 7-11-1992, DJ, 18-121992.

97 Questão interessante é saber se o princípio da insignificância penal, incidente nos chamados “crimes de bagatela”, exerce alguma influência no direito extradicional para além dos casos fixados no art. 77, III, da Lei n. 6.815/80. Isso porque se tal princípio tem efetivamente o condão “de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material” (STF, HC 84.412, Rel. Min. Celso de Mello), é forçoso reconhecer que a conduta que o Estado requerente tem por criminosa, mas no Brasil é insignificante do ponto de vista penal, ressentir-se-á da ausência de dupla incriminação, requisito imprescindível ao êxito do pedido de extradição. Uma análise mais acurada desse temário certamente não se furtará de enfocar o confronto ideológico-cultural entre Estados que trilham caminhos opostos (direito penal mínimo versus direito penal máximo). Isso, porém, demanda exame pormenorizado inconciliável com os objetivos de um curso sintético.

98 STF, Ext. 855, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26-8-2004, DJ, 1º-7-2005.

99 “Inadmissibilidade da pretensão de trazer a prova documental produzida no Estado requerente ao conhecimento do Supremo Tribunal como se fora este, não apenas o Juízo de controle da legalidade da extradição, como de fato é, mas o próprio julgador da ação penal a que responde o paciente. Possibilidade de condenação à prisão perpétua admitida pela jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. Ext. 711, DJ de 20-8-99), sendo assim, rejeitada, pela maioria, ressalva destinada a barrar essa eventualidade” (STF, Pleno, Ext. 773/RFA, República Federal da Alemanha, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 23-2-2000, DJ, 28-4-2000).

100 STF, Ext. 855, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26-8-2004, DJ, 1º-7-2005.

101 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 581-582.

102 STF, Ext. 1.104, Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 14-4-2008.

103 Eis os precedentes citados pelo Min. Gilmar Mendes: 1º) Decisão monocrática do Min. Celso de Mello na Ext. 791/Portugal; 2º) Questão de Ordem na Ext. 1.054 relatada pelo Min. Marco Aurélio; 3º) HC 91.657 relatado pelo próprio Min. Gilmar Mendes relacionado à Ext. 1.091/Panamá (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 580-581).

104 STF, Pleno, Ext. 811, República do Peru, Rel. Min. Celso de Mello.

105 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 571.

106 STF, Ext. 855/CHI, Rel. Min. Celso de Mello, j. 26-8-2004, DJ, 1º-7-2005.

107 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 383-384.

108 STF, Pleno, Ext. 1.085, Reqte: República da Itália/ Extdo: Cesare Battisti, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 16-12-2009, DJe, 16-4-2010.

109 REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 196

110 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1007.

111 Exemplo típico de asilo diplomático foi concedido a Manuel Zelaya, presidente deposto e exilado de Honduras, que regressou ao seu país e se abrigou na embaixada brasileira em Tegucigalpa. Apesar de Zelaya não ter apresentado nenhum pedido formal, o simples fato de nossa embaixada tê-lo acolhido já caracteriza, a nosso ver, a concessão provisória de asilo diplomático que é justamente aquele oferecido ao estrangeiro, no exterior, pela autoridade diplomática.

112 REZEK, Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 221.

113 STF, Ext. 524, Requerente: República do Paraguai, Extraditando: Gustavo Adolfo Stroessner Mora, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31-10-1990, DJ, 8-3-1991.

114 Na Ext. 1.008, o STF havia acatado voto do Min. Sepúlveda Pertence realçando que “a condição de refugiado, enquanto dure, é elisiva, por definição, da extradição que tenha implicações com motivos de seu deferimento” (STF, Ext. 1.008, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 17-8-2007).

115 Nesse sentido, merece parcial transcrição o voto condutor do Min. Cezar Peluso: “Conquanto reconhecido e até sublinhado, na ocasião daquele julgamento (Ext. 1.008), o caráter político-administrativo da decisão concessiva de refúgio, não me parece, revendo agora os termos e o alcance da lei, à luz sistêmica da ordem jurídica, que tal assento deva ser entendido ou tomado em acepção demasiado estrita, nem tampouco que o fato de o poder ou dever de outorga ser atribuição reservada à competência própria da União, por representar o país nas relações internacionais, lhe subtraia, de modo absoluto, os respectivos atos jurídico-administrativos ao ordinário controle jurisdicional de legalidade (judicial review). Esta é, aliás, a única interpretação concebível capaz de sustentar a admissibilidade do juízo de constitucionalidade, em especial daquela norma específica, sob o prisma da regra de separação de poderes. Ademais, a presunção de inteireza da Lei n. 9.474/97 não dá, ao propósito, margem a outras considerações que não a do pressuposto da necessidade de rigorosa obediência aos requisitos positivos e negativos que ela estatui. A União não age aqui, nem alhures, a legibus soluta” (STF, Ext 1.085, Reqte: República da Itália / Extdo: Cesare Battisti, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 16-12-2009, DJe, 16-4-2010).

116 REZEK, Francisco. Princípio da complementaridade e soberania. Revista CEJ, v. 4, n. 11, p. 67, maio/ago. 2000.

117 Valério Mazzuoli também nota diferença entre os institutos, enfatizando que a entrega adota um regime diferenciado com procedimento mais abreviado (MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 603 e 740).

118 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 568.

119 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 220.

120 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 387.

121 STF, MS 25.962, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23-10-2008, Informativo n. 525/STF.

122 “O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público” (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 108). Em sentido idêntico: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 201-209. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1961, v. I, p. 157. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 1991, p. 75.

Contra, sustentando a extensão de contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial: TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 357-360.

OBS.: Lembramos o leitor, especialmente quem estuda para concursos públicos, que prevalece o entendimento doutrinário e jurisprudencial de não ser cabível a invocação do contraditório e da ampla defesa no âmbito dos procedimentos inquisitoriais presididos pela autoridade policial.

123 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 505.

124 STF, HC 82.354, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 24-9-2004.

125 STF, HC 84.517/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19-10-2004, DJ, 19-11-2004.

126 HC 69.912-0/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16-12-1993.

127 STF, 2ª Turma, HC 75.892-6/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, Seção I, 17-4-1998.

128 Informativo n. 476/STF – HC 88.914, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 14-8-2007, DJ, 5-102007.

129 RHC 8.167/SP, Rel. Vicente Leal, 6ª Turma, unânime, DJ, 5-4-1999.

130 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, v. 2, p. 89.

131 STF, HC 80.379/SP, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 18-12-2000.

132 HC 82.770/RJ, Rel. Celso de Mello, Rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 275-2003, DJ, 5-9-2003.

133 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, v. I.

134 Lembramos que, na esfera estadual, a Defensoria Pública goza de autonomia funcional e administrativa, sendo-lhe assegurada a iniciativa de sua proposta orçamentária (CF/88, art. 134, § 2º).

135 TJMG, Ag 000.297.725-4/00, 8ª Câm. Cív., Rel. Des. Sérgio Braga, j. 10-2-2003.

136 TJRS, AgI 70.006.492.433, 12ª Câm. Cív., Rel. Des. Marcelo Cezar Muller, j. 4-6-2003.

137 TJRS, AgI 70.006.161.657, 5ª Câm. Cív., Rel. Des. Leo Lima, j. 8-5-2003.

138 PUCCINELLI JÚNIOR, André. A omissão legislativa inconstitucional e a responsabilidade do estado legislador. São Paulo: Saraiva, 2007.

139 STJ, 1ª Turma, REsp 427.560/TO, Rel. Min. Luiz Fux, j. 5-9-2002, DJ, 30-9-2002, p. 204 – RNDJ 36/128.

140 Cf.: STF, ADI 1.800, Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, Rel. p/ acórdão Min. Ricardo Lewandowski, j. 11-6-2007. Cf. também: STF, ADC 5/DF, Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11-6-2007. Veja ainda: Informativo n. 171/STF.

CAPÍTULO 9

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Todos os direitos enumerados nos diversos incisos do art. 5º da CF/88 jazeriam ineficazes se desacompanhados de garantias judiciais aptas a outorgar-lhes vigor jurídico compatível com sua estatura constitucional.

Tais garantias, também denominadas writs ou remédios constitucionais, consistem em ações judiciais expeditas e funcionais, especialmente concebidas para defesa de certos direitos fundamentais.

Em geral, os remédios constitucionais se distinguem das demais ações ordinárias por propiciarem a obtenção de medidas judiciais com força e celeridade incomuns, não encontráveis em outros instrumentos processuais. Daí a razão de se examinar, apartada e casuisticamente, o perfil dos writs ou remédios constitucionais.

1. HABEAS CORPUS (CF/88, ART. 5º, LXVIII)

Inequivocamente, o habeas corpus é a mais relevante garantia voltada à defesa da liberdade pessoal do indivíduo, tutelando-a naquilo que ela tem de essencial, ou seja, no direito de ir e vir sem sofrer constrição resultante de violência ou coação ilegal.

Sua origem remonta à Magna Carta de 1215, extraída do rei João Sem Terra, na qual se encontram dois dispositivos de crucial importância, quais sejam:

Nenhum homem livre será detido ou preso ou esbulhado, ou proscrito, ou exilado, ou de qualquer modo lesado; e não iremos contra ele, nem enviaremos alguém contra ele, sem o julgamento legal de seus pares, conforme a lei da terra.

A ninguém venderemos, a ninguém negaremos ou retardaremos o direito ou a justiça.

Mesmo após o advento da Magna Carta, a afirmação da liberdade pessoal e de suas garantias enfrentou grande resistência, culminando na edição da Petition of Rights e do Habeas Corpus Act de 1679, no reinado de Carlos II.

Essas conquistas foram complementadas com outro documento histórico, o Habeas Corpus Act de 1816, que alargou o campo de incidência do instituto, até então restrito às pessoas acusadas de crimes, para autorizar a defesa rápida e eficaz da liberdade individual também em outras hipóteses.

Egresso do direito inglês, o habeas corpus irradia-se para o mundo. No Brasil, embora tenha conferido especial destaque à liberdade de locomoção, a Constituição de 1824 não consagrou o instituto do habeas corpus, relegando-o à legislação ordinária¹.

Somente a partir de 1891 o habeas corpus recebeu disciplina constitucional, sendo retomado por todas as demais Constituições brasileiras².

Embora voltado exclusivamente à proteção da liberdade de ir e vir, no período de 1891 a 1926 desenvolveu-se entre nós a chamada “teoria brasileira do habeas corpus”, que ampliou exponencialmente seu horizonte aplicativo e possibilitou sua invocação para defesa de outros direitos não relacionados diretamente à locomoção física.

A teoria brasileira do habeas corpus, cujo mentor foi Rui Barbosa, deixa de vigorar com a Reforma Constitucional de 1926, que reduz o campo de incidência do instituto ao figurino clássico, surgindo a partir de 1934 o mandado de segurança para tutelar direitos não garantidos pelo habeas corpus, desde que líquidos e certos.

Mantendo a tradição dos textos pretéritos, a CF/88 estabelece em seu art. 5º, LXVIII:

Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

1.1. Espécies

Vislumbram-se duas espécies de habeas corpus:

• Preventivo: impetrado antes da ocorrência de violência ou coação, com o objetivo de impedi-las mediante a obtenção de um salvo-conduto apto a garantir a liberdade de locomoção.

• Repressivo: também chamado de suspensivo ou liberatório, é utilizado pelo indivíduo quando já consumadas a violência ou a coação, com o objetivo de fazê-las cessar.

1.2. Considerações gerais

A Constituição não especifica quem possui legitimidade para impetrar habeas corpus, relegando sua disciplina ao Código de Processo Penal, cujo art. 654 prescreve:

O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

Como se nota, a legislação infraconstitucional conferiu amplitude quase absoluta ao tema, autorizando qualquer pessoa, ainda que destituída de capacidade postulatória, a requerer a medida.

A expressão “qualquer pessoa” alcança extraordinária abrangência, contemplando as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Por óbvio, cuidando-se de pessoa jurídica, ela terá de requerer a concessão da ordem em benefício de pessoa física, única a gozar da liberdade de ir e vir.

Podem requerer a garantia inclusive o paciente, em causa própria, e o Ministério Público que, antes de vestir a indumentária de acusador, porta-se como autêntico defensor da sociedade, cabendo-lhe pugnar contra violências ou coações ilegais que atentem contra a mais genuína das liberdades.

De igual modo, os juízes e tribunais no curso do processo, sempre que verificarem ocorrência de violência ou coação ilegal, podem conceder a ordem de ofício.

O habeas corpus, cuja tramitação é gratuita (CF/88, art. 5º, LXXVII), independe de forma e pode ser formulado sem advogado, registrando a literatura jurídica casos de ações rascunhadas por presos em papelão e até papel higiênico.

Embora o habeas corpus volte-se precipuamente contra ato de autoridade, servindo inclusive para trancar a ação penal ou o inquérito policial, não existe óbice contra sua utilização quando a coação ou ilegalidade emanam de particulares, como, por exemplo, no caso de hospital que se recusa a dar alta e autorizar a remoção de pessoas internadas enquanto não forem adimplidas as despesas médicas. Outro exemplo clássico seria o de nosocômio psiquiátrico que cerceia a liberdade de ir e vir dos internos a pedido de parentes que os abandonaram, fato que evidentemente motivaria a concessão da ordem em face de particulares.

Condição sine qua non para concessão de habeas corpus é a existência de ato lesivo ou de sua ameaça à liberdade de locomoção. Tal lesão assume a aparência de violência ou coação ilegal, tida por alguns autores como expressões sinônimas e para outros como conceitos inconfundíveis, uma vez que a violência traduziria o uso material da força física (vis compulsiva) ao passo que a coação representaria a pressão moral e psicológica (vis moralis).

É de se destacar, finalmente, que o art. 142, § 2º, da CF/88, estabelece que “não caberá habeas corpus em relação às punições disciplinares militares”.

Tal proibição impede a apreciação do mérito das punições, mas não obsta a análise de seus pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena passível de ser imposta disciplinarmente), como já decidiu o STF no RE 338.840/RS (Rel. Min. Ellen Gracie, j. 19-8-2003).

1.3. Competência

A competência para processar e julgar o habeas corpus varia de acordo com a autoridade apontada como coatora, tendo a Constituição contemplado os seguintes casos:

• Art. 102, I, d – compete ao STF processar e julgar, originariamente, os habeas corpus por prerrogativa de função quando o paciente for uma das pessoas elencadas nas alíneas b e c deste mesmo inciso, a constar: o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, os Ministros do próprio STF, o Procurador-Geral da República, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os membros dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União, além dos chefes de missão diplomática de caráter permanente.

• Art. 102, I, i – compete ao STF processar e julgar, originariamente, o habeas corpus quando o coator for Tribunal Superior, quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF ou, ainda, quando se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância (STF).

• Art. 102, II, a – compete ao STF julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.

• Art. 105, I, c – compete ao STJ processar e julgar, originariamente, por prerrogativa de função o habeas corpus quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas enumeradas na alínea a do mesmo artigo (Governador de Estado ou do DF, Membros de TJs, TRFs, TREs e TRTs, Membros dos Tribunais de Contas dos Estados, do DF e dos Municípios, Membros do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais), ou, ainda, quando o coator for tribunal sujeito à jurisdição do STJ, Ministro de Estado, Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

• Art. 105, II, a – compete ao STJ julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus decidido em única ou última instância pelos TRFs ou TJs dos Estados e do DF e Territórios, se denegatória a decisão.

• Art. 108, I, d – compete aos TRFs processar e julgar, originariamente, os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal.

• Art. 108, II – compete aos TRFs julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal em área de sua jurisdição.

• Art. 109, VIII – compete aos juízes federais processar e julgar os habeas corpus em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição.

No que tange às justiças especiais, será competente aquela correspondente à matéria em apreciação, como é o caso expresso da Justiça do Trabalho no art. 114, IV, da CF/88, e também da Justiça Eleitoral mediante dedução extraída da combinação do art. 105, I, c, in fine, com o art. 121, §§ 3º e 4º, da CF/88.

2. MANDADO DE SEGURANÇA (CF/88, ART. 5º, LXIX)

O mandado de segurança é uma ação destinada a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, sempre que a ilegalidade ou o abuso de poder for praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição pública.

A doutrina costuma apontar a teoria brasileira do habeas corpus como fonte inspiradora do mandado de segurança, visto que a restrição do alcance daquele remédio heroico fez emergir a necessidade de se criar nova garantia voltada à proteção de direitos líquidos e certos que não estivessem relacionados à liberdade de locomoção.

De fato, essa ação inovadora foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição de 1934 e repetida em todas as posteriores, com exceção da Carta de 1937, havendo o texto magno atual conservado praticamente intacto seu perfil original, com mínimas e pontuais adaptações, senão vejamos:

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O mandado de segurança foi regulamentado inicialmente pela Lei n. 1.533/51 e atualmente vem regido pela Lei n. 12.016/2009³, sendo oportuno estudar seus requisitos elementares fracionadamente para melhor compreensão do instituto.

2.1. Sujeito ativo

Pode impetrar mandado de segurança o titular de direito líquido e certo não tutelado por habeas corpus ou habeas data. A amplitude da regra constitucional confere legitimidade ativa às pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, assim como aos órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (mesas e órgãos do Poder Legislativo, chefias de Executivo etc.), aos agentes políticos (prefeitos, governadores, parlamentares etc.) e às universalidades reconhecidas por lei (massa falida, espólio, condomínio etc.).

2.2. Sujeito passivo e ato de autoridade

O mandado de segurança deve indicar o ato ilegal e lesivo a direito líquido e certo, além de apontar a autoridade coatora responsável por sua prática.

Embora parte da doutrina sustente que autoridade é apenas o agente dotado de poder decisório, o que excluiria o mero executor do ato inquinado que não detém esse poder e se limita a obedecer a ordem emanada de superior hierárquico, a nova Lei n. 12.016/2009, em seu art. 6º, § 3º, dá margem à interpretação dúbia ao considerar “autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.

A nova Lei n. 12.016/2009, em seu art. 1º, § 1º, equipara às autoridades públicas “os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições”. 

No conceito de ato de autoridade, que inclui todo comportamento comissivo ou omissivo do Poder Público ou de seus delegados no exercício de funções públicas, não se encaixam “os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público” (Lei n. 12.016/2009, art. 1º, § 2º).

Abraçando tendência já consagrada na legislação anterior e na própria jurisprudência brasileira, o art. 5º da nova Lei n. 12.016/2009 estabelece que não se concederá mandado de segurança quando se tratar: 

• I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução: o particular não está obrigado a exaurir a instância administrativa, proibindo-se apenas a concomitância do mandamus e do recurso administrativo. Se o recurso suspensivo for utilizado ter-se-á que aguardar seu julgamento para só depois atacar o ato final, pois, enquanto não for julgado, o ato não se torna exequível pela Administração. Entretanto, se transcorreu o prazo para o recurso, ou se a parte renuncia à sua interposição, o ato torna-se operante e exequível pela Administração, ensejando desde logo a impetração para proteger direito líquido e certo. O efeito normal do recurso administrativo é o devolutivo. O efeito suspensivo depende de norma expressa. Assim, em regra, o ato para o qual não se indique o efeito de recurso hierárquico enseja a impetração de mandado de segurança. Por outro lado, comportando recurso com efeito suspensivo para o qual se exija caução, o ato desafiará mandado de segurança.

• II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo: uma vez atenuado o rigor da Súmula 267 do STF (“Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”), passou-se a admitir o mandamus contra atos judiciais, desde que inexista recurso com efeito suspensivo hábil a proteger o direito lesado ou ameaçado de lesão pelo próprio Judiciário. Inadmissível, no entanto, é o mandado de segurança substitutivo do recurso próprio, pois por ele não se reforma a decisão impugnada, apenas se obtém a sustação dos efeitos lesivos ao direito líquido e certo até a revisão do julgado no recurso cabível. Se o impetrante não interpuser no prazo legal o recurso adequado, tornar-se-á carecedor da segurança, pela impossibilidade de reverter os efeitos de uma decisão preclusa ou transitada em julgado.

• III – de decisão judicial transitada em julgado: em regra, a coisa julgada só é invalidável por meio da ação rescisória, aplicando-se aqui a Súmula 268 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”⁴.

Diferentemente da legislação anterior que vedava a impetração de mandado de segurança contra ato de natureza disciplinar⁵, a nova lei não contemplou medida semelhante, no que andou muito bem, pois, a nosso ver, referida proibição afigurava-se inconstitucional por atentar contra o princípio da universalidade da jurisdição (CF/88, art. 5º, XXXV).

De outro vértice, parece-nos ainda válida a orientação jurisprudencial no sentido de não se admitir mandado de segurança em face de atos interna corporis do Poder Legislativo e contra a “lei em tese”. Os primeiros (atos interna corporis) constituem deliberações parlamentares relacionadas direta e exclusivamente com as atribuições do Poder Legislativo, sobre as quais não deve o Judiciário imiscuir-se em homenagem à separação constitucional de poderes. A segunda vedação, assentada na Súmula 266 do STF (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”), realça a inadequação da via estreita do mandamus para invalidação de atos normativos abstratos e genéricos, os quais, enquanto ostentarem tais caracteres, podem ser impugnados em ação direta de inconstitucionalidade ou instituto similar, mas nunca em mandado de segurança. A expressão “lei em tese” não abarca leis ou atos normativos de efeitos concretos que permitem a individualização do sujeito ou objeto tutelados e, portanto, suscitam o writ.

2.3. Direito líquido e certo

É aquele que se apresenta manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. É o direito comprovado de plano, razão pela qual não se admite dilação probatória no mandamus. Há apenas uma dilação para informações do impetrado, com subsequente manifestação do Ministério Público.

A doutrina costuma advertir sobre a impropriedade técnica do vocabulário empregado pelo constituinte. Isso porque todo direito, se existente, é, por definição, líquido e certo. Na verdade o constituinte desejou expressar que o fato, e não o direito dele decorrente, deve preencher os requisitos de certeza e liquidez.

2.4. Classificações

Tal qual o habeas corpus, também o mandado de segurança classifica-se em preventivo, quando visa prevenir ameaça a direito líquido e certo, e repressivo, quando voltado à correção de ilegalidade ou abuso já ocorridos.

Ademais, tendo em vista o interesse tutelado e o legitimado ativo, o mandado de segurança biparte-se em individual (CF/88, art. 5º, LXIX) e coletivo (CF/88, art. 5º, LXX).

2.5. Procedimento e competência

O prazo para interposição do mandado de segurança é de cento e vinte dias contados a partir da ciência do ato impugnado (Lei n. 12.016/2009, art. 23). Trata-se de um prazo decadencial que não se interrompe nem se suspende com a superveniência de férias forenses ou outros obstáculos.

A petição inicial deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual e ser apresentada em duas vias, com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda, indicando a autoridade coatora e a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições (Lei n. 12.016/2009, art. 6º).

Quando o documento necessário à prova do alegado estiver em repartição pública ou em poder de terceiro ou de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica, assinalando o prazo de dez dias para o cumprimento da ordem (Lei n. 12.016/2009, art. 6º, § 1º).

Se não for o caso de indeferimento da petição inicial, o juiz ordenará em seu despacho inaugural (Lei n. 12.016/2009, art. 7º): I – a notificação do impetrado para prestar informações em dez dias; II – que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para, querendo, ingressar no feito; III – a suspensão do ato impugnado, quando houver fundamento relevante e do indeferimento do pedido liminar puder resultar a ineficácia da segurança postulada, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito para assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Absorvendo várias das proibições já constantes das Leis n. 4.348/64 (art. 5º, parágrafo único), n. 5.021/66 (art. 1º, § 4º) e n. 2.770/56 (art. 1º), a nova legislação também vedou a concessão de liminar para compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos, concessão de aumento, extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza (Lei n. 12.016/2009, art. 7º, § 2º).

Decorrido o prazo de informações, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que se manifestará em parecer no prazo improrrogável de dez dias, findo o qual os autos serão conclusos para decisão judicial a ser proferida em trinta dias (Lei n. 12.016/2009, art. 12.

Da decisão que aprecia o pedido de liminar cabe agravo de instrumento e aquela que extingue o processo, com ou sem apreciação de mérito, enseja recurso de apelação. Importante mencionar, nesse passo, que a sentença concessiva de segurança está obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o art. 15 da Lei n. 12.016/2009 autoriza o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, mediante requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público, a suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, cabendo dessa decisão monocrática agravo interno, sem efeito suspensivo, no prazo de cinco dias.

Por outro lado, o art. 14, § 4º, da Lei n. 12.016/2009 estabelece que o “pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.

Tal determinação se justifica porque o mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança para reivindicar verbas pretéritas supostamente devidas, como aliás já constava das Súmulas 269 (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”) e 271 do STF (“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”).

A competência para processar e julgar o mandado de segurança varia de acordo com a autoridade coatora. Tratando-se de autoridade federal, o caso será submetido à Justiça Federal. Sendo municipal ou estadual a autoridade impetrada, a competência é da Justiça Estadual.

O art. 2º da Lei n. 12.016/2009 considera federal a autoridade se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada. Evidentemente, nesta hipótese, indiscutivelmente a competência será federal. Por outro lado, recaindo os efeitos patrimoniais sobre Estados, Municípios ou entidades por eles controladas, a competência passa a ser da Justiça Estadual.

Em relação às autoridades municipais, mesmo quando o impetrado for prefeito municipal, o juízo competente será sempre o de primeira instância, já que o foro privilegiado do alcaide perante o Tribunal de Justiça refere-se apenas às causas de natureza penal.

Tratando-se de autoridades estaduais, a competência vem definida nas Constituições de cada Estado-membro. Em São Paulo, por exemplo, o mandamus deve ser impetrado perante o TJSP quando mirar atos praticados pelo Governador, Secretários Estaduais, Membros do Ministério Público e do Poder Judiciário Estaduais, assim como pelas Mesas da Assembleia Legislativa, do Tribunal de Contas, do Tribunal de Justiça e seus presidentes. Em relação às demais autoridades estaduais, a competência pertence ao juízo de primeiro grau.

No âmbito federal, a CF/88 fixas regras de competência variável conforme a autoridade apontada como coatora, a saber:

• Art. 102, I, d – compete ao STF processar e julgar, originariamente, o mandado de segurança contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio STF.

• Art. 105, I, b – compete ao STJ processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio STJ.

• Art. 108, I, c – compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal.

• Art. 109, VIII – compete aos juízes federais processar e julgar os mandados de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais.

2.6. Mandado de segurança coletivo

A Constituição Federal instituiu o mandado de segurança coletivo, que pode ser utilizado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, e por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (CF/88, art. 5º, LXX; Lei n. 12.016/2009, art. 21).

Embora subordinado aos mesmos pressupostos do individual, o mandado de segurança coletivo apresenta dois diferenciais radicados no objeto e na legitimação para agir.

Nos termos do art. 21, parágrafo único, da Lei n. 12.016/2009, o mandado de segurança coletivo objetiva a defesa de interesses: I – coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II – individuais homogêneos, assim qualificados os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

No tocante aos partidos políticos, o STJ entende que tais agremiações só possuem legitimidade para defesa de seus filiados e em questões políticas, como se extrai do seguinte julgado:

Quando a Constituição autoriza um partido político a impetrar mandado de segurança coletivo, só pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questões políticas, ainda assim, quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar a um partido político legitimidade para vir a Juízo defender 50 milhões de aposentados, que não são, em sua totalidade, filiados ao partido e que não autorizaram o mesmo a impetrar mandado de segurança em nome deles⁶.

De outro vértice, só ostentam legitimidade ativa no mandamus coletivo as organizações sindicais, entidades de classe e associações que: I – estejam legalmente constituídas; II – atuem na defesa dos interesses de seus membros ou associados.

No RE 198.919/DF, relatado pelo Min. Ilmar Galvão, o STF decidiu que, perante “mandado de segurança coletivo impetrado por sindicato, é indevida a exigência de um ano de constituição e funcionamento, porquanto essa restrição destina-se apenas às associações”.

É oportuno salientar que a “impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes”, sendo que a legitimação ativa persiste “ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”, consoante orientação expressa nas Súmulas 629 e 630 do STF.

O mandado de segurança coletivo obedece aos mesmos requisitos, exigências e ritos do individual, respeitadas as peculiaridades inerentes ao objeto tutelado, dentre as quais se inclui a necessidade de prévia audiência da pessoa jurídica de direito público interessada, que deverá se pronunciar no prazo de 72 horas antes da apreciação do pedido liminar (Lei n. 12.016/2009, art. 22, § 2º).

Por fim, cumpre advertir que o mandamus coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança dentro de trinta dias da ciência da impetração da segurança coletiva. Ademais disso, a sentença proferida no mandado de segurança coletivo faz coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante (Lei n. 12.016/2009, art. 22, caput e § 1º).

3. MANDADO DE INJUNÇÃO (CF/88, ART. 5º, LXXI)

A Constituição de 1988 assumiu singular projeção na marcha pela maior efetividade dos direitos fundamentais, uma vez que, ao lado do controle abstrato da omissão inconstitucional, acresceu um novo remédio de caráter concreto e preordenado à tutela de direitos carentes de regulamentação normativa, nos precisos termos do art. 5º, LXXI: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Cuida-se, à evidência, de uma garantia inédita que pressupõe a existência de um nexo de causalidade entre a omissão normativa e a inviabilização do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional.

Apesar de não haver consenso na doutrina sobre a origem do mandado de injunção⁷, filiamo-nos à corrente encabeçada por Flávia Piovesan para quem, “nos moldes em que é concebido, o mandado de injunção não encontra similar no direito alienígena”⁸, cuidando-se de genuína inovação nacional.

3.1. Requisitos constitucionais

Apesar da aparente semelhança, o mandado de injunção não se confunde com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Enquanto esta última constitui instrumento de controle abstrato da omissão inconstitucional, o mandado de injunção opera concretamente no espaço demarcado por uma relação de causa e efeito. É dizer, “a uma causa – a falta de norma regulamentadora – a ordem jurídica atribui uma consequência – a inviabilidade do exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”⁹.

Esse binômio causa-efeito, ou melhor, a caracterização desse nexo de causalidade é determinante para a concessão da injunção. Ausente qualquer dos requisitos listados, descabe o mandado de injunção como já assentou o STF:

(...) a situação de lacuna técnica – que se traduz na existência de um nexo causal entre o vacum juris e a impossibilidade do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania – constitui requisito necessário que condiciona a própria impetrabilidade desse novo remédio instituído pela Constituição de 1988¹⁰.

Cumpre notar que o texto constitucional alude à omissão de “norma regulamentadora” que corresponde a um horizonte conceitual bem mais amplo do que a omissão de “norma legislativa”. Portanto, a norma faltante pode ser de natureza legislativa ou administrativa, material ou processual, sendo relevante apenas o fato de que sua ausência obsta a fruição de um direito constitucionalmente assegurado. De igual forma, avaliamos possível a impetração do mandado de injunção não apenas perante casos de omissão total, mas também diante de omissão parcial, especialmente quando a deficiência normativa vulnerar o princípio da igualdade.

Mesmo essa compreensão lato sensu não autoriza, todavia, a incluir no âmbito de controle da ação injuncional a omissão de atos administrativos materiais e concretos. Assim, dissentimos de Flávia Piovesan quando sustenta que o conceito de norma regulamentadora abarcaria “não apenas a edição de normas, mas a produção de ato administrativo e ato material”¹¹.

Em verdade, os direitos previstos em normas constitucionais autoaplicáveis ou em normas de eficácia limitada já regulamentadas não desafiam mandado de injunção. Quando não satisfeitos, podem ser reclamados por meio de mandado de segurança ou ação congênere, porquanto já decidiu o STF no MI 182-1 que, “se a omissão do legislador inexiste, o caso não é de injunção, mas sim de mandado de segurança”¹².

De igual modo, a ação injuncional só é manejável para assegurar direitos, liberdades e prerrogativas previstos na Constituição Federal, não sendo cabível quando a ausência de regulamentação inviabilizar o exercício de direitos fixados em lei complementar ou qualquer outra norma de escalão inferior¹³.

Polêmico, entretanto, é o manejo do mandado de injunção na hipótese em que a norma regulamentadora se afigura inconstitucional. Equiparando a inconstitucionalidade da norma à inexistência de regulamentação, Flávia Piovesan considera lícito impetrar a ação injuncional para arguir incidentalmente o vício de inconstitucionalidade e, por conseguinte, a ausência de regulamentação¹⁴.

Discordamos dessa posição, pois o intérprete deve visualizar a norma em quatro planos distintos: a) existência; b) validade; c) eficácia; d) efetividade. Bem se vê que inexistência não é sinônimo de invalidade. Temos que ausente é o ato que não chegou a nascer por falta de elementos essenciais. A questão da inexistência é sempre prévia ao exame da validade normativa. Como o processo legislativo se fraciona em múltiplas fases, só a partir da sanção e respectiva promulgação a lei ganhará existência jurídica. Antes dessas etapas finais, a lei simplesmente não existe. Após a sanção e promulgação, ela passa a existir, embora possa ser constitucional ou inconstitucional.

Estabelecida a distinção entre os planos da existência e da validade normativa, não parece correto, portanto, valer-se do mandado de injunção para assegurar o exercício de direitos já regulamentados por lei que se reputa inconstitucional, porquanto referida ação só é cabível quando a ausência de norma regulamentadora – e não sua virtual invalidade – inviabilizar a fruição de direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais. Admitir o contrário equivaleria a converter o mandado de injunção em verdadeira ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, como já pronunciou o STF:

Não é o mandado de injunção a sede adequada para controle de constitucionalidade, sequer incidenter tantum. Até porque, sendo a ausência de norma seu pressuposto maior, nem mesmo se pode cogitar dessa indagação¹⁵.

No que concerne ao objeto tutelado pelo remédio em exame, tema que já rendeu discussões homéricas, três correntes disputam espaço na doutrina. A primeira sustenta que a parte final do art. 5º, LXXI, da CF/88, ao mencionar prerrogativas “inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”, reduziu o alcance da expressão “direitos e liberdades constitucionais”. A segunda circunscreve o objeto do remédio constitucional à tutela dos direitos e garantias fundamentais previstos no Título II da Lei Maior. Por fim, a terceira e última corrente sustenta que o campo de atuação do mandado de injunção é bem mais amplo, correspondendo-lhe todo direito e liberdade constitucional, não importando a sua natureza ou localização topográfica, assim como as prerrogativas, estas sim, desde que inerentes à nacionalidade, à cidadania e à soberania popular.

De pronto, em homenagem ao princípio da efetividade, segundo o qual a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê, as duas primeiras correntes doutrinárias hão de ser afastadas, por restringirem demasiadamente o alcance da mencionada garantia constitucional. É dizer: não importa tanto o conteúdo do direito sonegado, pois o writ é sempre cabível quando o seu exercício for tolhido pela ausência de norma regulamentadora.

O próprio método gramatical de interpretação chancela tal entendimento, uma vez que a conjunção aditiva “e”, utilizada no dispositivo em exame, não restringe o alcance dos direitos e das liberdades constitucionais, mas a eles agrega um terceiro elemento formado pelas prerrogativas ligadas à soberania, à nacionalidade e à cidadania.

Nos termos do art. 5º, LXXI, da CF/88, o mandado de injunção, portanto, presta-se a viabilizar o exercício de: a) todo e qualquer direito constitucional não regulamentado; b) toda e qualquer liberdade constitucional não regulamentada; c) as prerrogativas constitucionais inerentes à nacionalidade, à cidadania e à soberania, desde que não regulamentadas.

Parece oportuno abrir um parêntese para abordar a prerrogativa inerente à soberania, porquanto de compreensão menos evidente. Por óbvio, o constituinte não se referiu à soberania como atributo do Estado. Pelo contrário, teve em mente a chamada soberania popular segundo a qual todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da Constituição.

Aliás, o primeiro substitutivo ao anteprojeto de Constituição que brotou no seio da Comissão de Sistematização evidenciava literalmente tal particularidade no art. 37, cuja redação se transcreve: “Conceder-se-á mandado de injunção, observado o rito processual do mandado de segurança, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania do povo e à cidadania”.

3.2. Legitimidade ativa e passiva

O mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, desde que titular de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais tolhidos por ausência de regulamentação.

No julgamento do MI 361-1/RJ¹⁶, o STF passou a admitir acertadamente a impetração coletiva por sindicatos, entidades de classe ou associações, em defesa de direitos dos respectivos membros ou associados, aplicando analogicamente o disposto no art. 5º, LXX, da CF/88.

Se a própria Constituição esclarece que as entidades associativas e os sindicatos estão habilitados a representar os interesses de seus filiados judicial ou extrajudicialmente (CF/88, arts. 5º, XXI, e 8º, III), não parece lógico interditar o ajuizamento do mandado de injunção coletivo que, dentre outros méritos, evita o acúmulo de demandas idênticas e impede a prolação de sentenças contraditórias.

Quanto à legitimidade passiva ad causam também se manifesta relevante controvérsia doutrinária e jurisprudencial. De acordo com o STF, devem figurar no polo passivo do mandado de injunção os órgãos competentes para elaborar a norma regulamentadora do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional sonegados, pois somente a eles seria imputável o dever jurídico de emanação de provimentos normativos.

Assim, os particulares não poderiam integrar a ação injuncional, posto não lhes competir o dever de editar as normas reclamadas para viabilizar o exercício do direito vindicado pelo impetrante. André Ramos Tavares¹⁷, Clèmerson Merlin Clève¹⁸ e Alexandre de Moraes¹⁹ compartilham tal entendimento.

De nossa parte, na contramão da jurisprudência do STF, cremos que a legitimidade passiva deve recair sobre o ente público ou privado que suportará o ônus da injunção, até porque a finalidade dessa nova garantia não é a de obter a regulamentação genérica de um cânone constitucional, mas sim de propiciar a fruição material de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional.

Por outras palavras, a sentença proferida em mandado de injunção tem natureza constitutiva, pois estabelece uma nova relação jurídica ao investir alguém no dever de viabilizar ou ao menos tolerar o exercício de um direito fundamental, não cumprindo apenas a tímida missão de exortar outro órgão do Estado a regulamentar certa norma constitucional. Logo, caracterizada a natureza constitutiva do mandado de injunção, é lícito considerar como legitimados passivos todos os entes, públicos ou privados, que suportarão o ônus da decisão judicial.

É oportuno dizer que a legitimação passiva dos órgãos encarregados de elaborar a norma faltante não é pacífica nem mesmo no STF. De fato, o Min. Carlos Velloso já havia levantado voz discordante quando integrava aquela corte: “Sustento a tese de que está legitimada passivamente para ação do mandado de injunção a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que deva suportar os efeitos da sentença”²⁰.

Sérgio Bermudes²¹, Othon Sidou²² e Flávia Piovesan²³ endossam referida tese, advertindo que “não faria sentido chamar-se ao processo a autoridade cuja inércia se imputa a omissão, de modo a excluir a parte contra a qual a pretensão é dedutível”²⁴.

3.3. Procedimento e competência

O art. 24 da Lei n. 8.038/90 estabeleceu que, enquanto não sobrevier legislação específica, o mandado de injunção observará o rito processual do mandado de segurança naquilo que couber.

É de observar, outrossim, que o STF consolidou o entendimento de que não é cabível a concessão liminar da injunção pleiteada. Todavia, discordamos da referida orientação por considerarmos que a tutela de urgência constitui uma das facetas do direito constitucional de ação, além de figurar como pressuposto inafastável do princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário.

É razoável proibir a liminar na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, na qual nem mesmo o provimento final pode compelir o órgão remisso a legislar, não, porém, no mandado de injunção, que detém natureza constitutiva e busca viabilizar o quanto antes o exercício de um direito constitucional injustamente sonegado. Em acréscimo, impende lembrar que o mandado de injunção segue o rito do mandado de segurança, disciplinado pela nova Lei n. 12.016/2009, que, em seu art. 7º, II, prevê a concessão de liminar quando for relevante a fundamentação jurídica e houver receio de que a demora processual torne ineficaz a medida pleiteada.

Entende-se que o art. 5º, LXXI, da CF/88, que prevê o mandado de injunção, é autoaplicável por força do que dispõe o § 1º do mesmo dispositivo (“As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”). E não poderia ser diferente, pois seria no mínimo paradoxal que a ação dirigida contra a omissão normativa se tornasse ineficaz por ausência de regulamentação.

A competência para processar e julgar o mandado de injunção varia de acordo com o órgão responsável pela edição da norma regulamentadora. A CF/88 cuida da competência para processar e julgar o mandado de injunção em três dispositivos: art. 102, I, q, e II, a (STF); e art. 105, I, h (STJ). Com base neles, parte da doutrina afirma que o constituinte originário concentrou o exercício da jurisdição nos Tribunais Superiores.

Porém, sobre esse ponto específico, José Afonso da Silva aduz que o art. 105, I, h, da CF ressalva, de forma genérica e sem maiores detalhes, a competência dos órgãos da Justiça Militar, Eleitoral, do Trabalho e Federal, para processar e julgar o mandado de injunção. Assim, torna-se preciso recorrer à interpretação sistemática, a fim de buscar em outras normas constitucionais a perfeita intelecção da matéria²⁵.

De acordo com o sistema constitucional, são órgãos: a) da Justiça Federal: os Tribunais Regionais Federais e os juízes federais de primeira instância (art. 106); b) da Justiça do Trabalho: o Tribunal Superior do Trabalho, os Tribunais Regionais do Trabalho e os juízes do Trabalho (art. 111); c) da Justiça Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral, os Tribunais Regionais Eleitorais, os juízes e as juntas Eleitorais (art. 118); e d) da Justiça Militar: o Superior Tribunal Militar e os tribunais e juízes militares instituídos em lei (art. 122).

Com base em tais regras, José Afonso da Silva realça que a Constituição reconhece a competência de juízes de primeira instância para o processo e julgamento do mandado de injunção, fazendo-o em caráter principal com relação à competência originária do STJ.

Assim, o referido autor sustenta que, ao ressalvar os casos da alçada do STF e dos órgãos da Justiça Militar, Eleitoral, do Trabalho e Federal, a Constituição acabou reservando ao STJ uma faixa específica de competência que se afere somente após a dos demais órgãos jurisdicionais. E, como diz José Afonso, ressalva não é exceção, e sim primazia. Portanto, as competências originárias do STJ e do STF seriam restritas e excepcionais. O normal, segundo o professor, seria atribuir competência originária aos órgãos de primeiro grau e competência recursal aos tribunais.

Parece-nos que o constituinte originário se satisfez timidamente com a inovação criada e, desconhecendo o alcance do instituto que engendrou, decidiu relegar às Constituições Estaduais, leis processuais e de organização judiciária a definição do foro competente para conhecer do mandado de injunção nas hipóteses ressalvadas pelo texto constitucional, entreabrindo uma porta para que os Estados-membros disciplinem a matéria como bem lhes convier.

Tal parece ser o entendimento do STJ que, no MI 54/PR (Reg. 90.10455-6), assim pronunciou: “(...) sem pretender discutir o acerto da via a que se propôs percorrer o postulante, o certo é que, na hipótese dos autos, a impetração deve ser julgada pelo Tribunal de Justiça do Estado, onde se debate o ato de seu Presidente, tal como dispõe a Constituição Estadual”.

Por oportuno, convém destacar que as Constituições de vários Estados-membros preveem a competência originária dos Tribunais de Justiça para processar e julgar o mandado de injunção quando a elaboração da norma faltante couber à Assembleia Legislativa ou ao Governador de Estado. Nesse sentido, dispõe o art. 114, II, j, da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul: “Compete ao Tribunal de Justiça: (...) II – processar e julgar, originariamente: (...) j) os mandados de injunção, quando a ausência de norma regulamentadora de competência do Governador ou da Mesa da Assembleia Legislativa tornar inviável o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Mas e quando a omissão normativa resultar da inércia da Câmara Municipal, qual seria o órgão judicial competente para apreciar o mandado de injunção impetrado pelo munícipe lesado no exercício de um direito fundamental?

Em tal hipótese, não será permitido à Lei Orgânica Municipal fixar a competência dos órgãos judiciais, até porque a legislação sobre direito processual civil é privativa da União e não pode ser delegada aos Municípios. A solução, portanto, será ditada pelas Constituições Estaduais e leis de organização judiciária de iniciativa dos Tribunais de Justiça, nos termos do art. 125, § 1º, da CF.

Entende-se, porém, que a ausência de previsão do órgão competente nas Constituições Estaduais e leis de organização judiciária não pode prejudicar o conhecimento da injunção impetrada em face de omissão legislativa municipal. Isso porque a referida garantia constitucional é autoaplicável e prescinde de regulamentação para ser acionada. Neste caso, por obediência ao art. 24, § 1º, da Lei n. 8.038/90, parece lícito aplicar analogicamente as regras inerentes ao mandado de segurança inclusive quanto à definição de competências.

3.4. Efeitos da sentença no mandado de injunção

Relevante controvérsia instalou-se sobre os efeitos da decisão proferida no mandado de injunção, destacando-se inicialmente três correntes doutrinárias que sustentam competir ao Poder Judiciário: a) elaborar a norma faltante para suprir, com eficácia erga omnes, a omissão do legislador (tese da independência jurisdicional ou concretista geral); b) declarar a inconstitucionalidade da omissão normativa e dar ciência ao órgão competente para a adoção das medidas pertinentes (tese da subsidiariedade ou não concretista); c) viabilizar, no caso concreto, o exercício imediato de liberdades, prerrogativas ou direitos tolhidos por ausência de regulamentação (tese resolutiva ou concretista individual).

A primeira corrente atribui ao Poder Judiciário competência legislativa para elaborar norma geral e abstrata. A tese encontra grande resistência fundada no fato de que, ao conceder a injunção, o juiz usurparia a função legislativa a pretexto de colmatar uma lacuna jurídica. Assim, a solução proposta violaria o princípio da separação dos poderes ao converter o mandado de injunção, voltado à satisfação de um direito subjetivo, num instrumento de tutela de direito objetivo.

Enorme também é a objeção pela tese da subsidiariedade, que equipara o mandado de injunção à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, pois não é razoável supor que o constituinte tenha criado dois remédios para dar ciência ao órgão remisso e nenhum para viabilizar, de pronto e efetivamente, o exercício do direito constitucional ainda não regulamentado.

Ao admitir o contrário, culminaríamos ampliando por via transversa o rol dos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Isso porque não adiantaria nada centrar a legitimidade desta ação nos entes arrolados nos incisos do art. 103 do texto magno e, simultaneamente, franquear a qualquer pessoa a impetração do mandado de injunção com idêntica finalidade.

Ademais, a teor dos princípios da coerência e da máxima efetividade, é imperioso reconhecer que o constituinte não utiliza palavras inúteis. Portanto, se foram empregadas designações ou expressões distintas para gizar os contornos do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade, é intuitivo concluir que tais institutos cumprem finalidades inconfundíveis.

A tentativa de igualar os efeitos gerados pelos dois institutos esbarra também no princípio da inafastabilidade do controle judicial (CF/88, art. 5º, XXXV), que abarca desde o livre acesso ao Poder Judiciário até o direito a obter uma tutela célere, efetiva e útil. Isso porque, atribuindo-se finalidade declaratória ao mandado de injunção, afrontar-se-ia a efetividade do processo, i.e., a aptidão do pronunciamento jurisdicional de concretizar o direito vindicado.

Não foi essa, entretanto, a leitura que o STF realizou inicialmente. No julgamento do MI 107/DF, assentou-se que o mandado de injunção “é ação que visa obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade desta omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão”²⁶.

Destarte, segundo o entendimento inicial do STF, o mandado de injunção não autorizaria o Judiciário a suprir a omissão legislativa, mediante a edição de ato normativo geral e abstrato, tampouco propiciaria a fruição imediata do direito vindicado pela parte impetrante, sendo-lhe reservada função mais modesta, qual seja: a de exortar o órgão legislativo a sair da inércia em que está envolto, expedindo as normas reclamadas para a efetiva promoção dos direitos fundamentais.

Essa posição inicial do STF foi logo combatida por alguns de seus integrantes que viram no mandado de injunção uma garantia apta a viabilizar, no caso concreto, o exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional, cuja eficácia se encontre neutralizada por falta de norma regulamentadora.

Em voto lapidar, o Min. Marco Aurélio enfatizou que o provimento judicial “deve alcançar o desiderato previsto no mandado de injunção; deve viabilizar o exercício, em si, do direito, porque senão de mandado de injunção não se tratará, no caso, nem, tampouco, de uma sentença harmônica com esse instituto, mas de uma sentença pertinente à ação direta de inconstitucionalidade por omissão”²⁷.

Também o Min. Carlos Velloso, no julgamento do MI 95/RO, advertiu que, enquanto na ação de inconstitucionalidade por omissão, que se inscreve no contencioso jurisdicional abstrato, compete ao STF declarar a omissão inconstitucional e cientificar o órgão competente para adotar as providências cabíveis (CF/88, art. 103, § 2º), no “mandado de injunção, reconhecendo o juiz ou tribunal que o direito que a Constituição concede é ineficaz ou inviável, em razão da ausência de norma infraconstitucional, fará ele, juiz ou tribunal, por força do próprio mandado de injunção, a integração do direito à ordem jurídica, assim tornando-o eficaz e exercitável (CF, art. 5º, LXXI)”²⁸.

Na mesma ocasião, o Min. Velloso distinguiu os dois institutos: “(...) a ação direta de inconstitucionalidade tem por escopo a defesa da ordem jurídica; já o mandado de injunção tem por finalidade proteger direito subjetivo constitucional, liberdade individual ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A ordem jurídica, objeto da ação direta, tem caráter abstrato; e a defesa de direito individual, entretanto, faz-se em concreto. E se o constituinte simplesmente estabeleceu, no art. 103, § 2º, que, declarada a inconstitucionalidade por omissão, seria apenas dada ciência ao órgão competente, assim procedeu porque criou ele, na mesma Carta, o instituto do mandado de injunção, que, em concreto, preencheria o vazio que resulta da decisão despida de sanção, que é a decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º). O que acontece é que o mandado de injunção complementa e completa a ação direta de inconstitucionalidade”.

Parece-nos ser esta a posição que melhor coaduna com os postulados de um Estado Democrático de Direito. O mandado de injunção, por sua própria natureza, torna inescusável o dever judicial de transpor o vazio normativo para atender à pretensão vindicada pelo impetrante. Isto ocorre porque, além de se dirigir à concretização de direitos fundamentais que vinculam todos os Poderes Públicos e são imediatamente aplicáveis nos termos do § 1º do art. 5º da CF/88, a mencionada garantia deflui do princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário, cujo aspecto mais sensível se manifesta na proibição do non liquet, que impõe aos órgãos judiciais a obrigação de decidir todas as causas que cheguem ao seu conhecimento.

Daí se afirmar que a procedência do mandado de injunção produz duas consequências: “1) torna potencialmente eficazes e imediatamente aplicáveis normas constitucionais conferidoras de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, quando dependentes de regulamentação; 2) alarga a atividade jurisdicional, porque confere ao juiz competência para, no julgamento do mandado de injunção, decidir por equidade e assim aplicar a norma que estabeleceria como se fosse legislador”²⁹.

O princípio da separação dos poderes não obsta a adoção da solução proposta, pois, assim procedendo, o Judiciário não elabora normas gerais e abstratas, mas profere decisões singulares a fim de solver controvérsias concretas, assumindo em dimensões mais alargadas uma função que lhe é típica. “A norma jurídica individual ‘criada’ pelo Judiciário não seria diferente das normas jurídicas concretas veiculadas por qualquer decisão judicial. O papel do Judiciário, então, não seria o de ‘legislar’, mas o de ‘aplicar’ o direito ao caso concreto, revelando a normatividade já inscrita no dispositivo constitucional, e removendo eventuais obstáculos”³⁰ à efetividade dos direitos fundamentais.

3.5. A evolução dos julgados do STF e perspectivas sociais de uma jurisprudência em construção

Após inclinar-se inicialmente pela tese que equiparava o mandado de injunção à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o STF avançou em dois casos paradigmáticos em que, após conceder a injunção, fixou prazo para o Congresso Nacional ultimar a elaboração da norma legislativa sob pena de, vencido o tempo demarcado, autorizar o ajuizamento de ação indenizatória ou possibilitar a fruição imediata do direito previsto no texto magno.

De fato, no MI 232, relatado pelo Min. Moreira Alves, impetrado por falta de regulamentação do art. 195, § 7º, da CF/88, o STF deu ciência do estado de mora em que se encontrava o Congresso Nacional, com o fito de que, no prazo de seis meses, fossem adotadas as providências legislativas necessárias para o cumprimento do dever constitucional de legislar, sob pena de, vencido o prazo sem o adimplemento da obrigação, passar a entidade impetrante a gozar da imunidade tributária consignada no citado cânone constitucional.

No outro caso (MI 283), o STF concedeu a injunção para atestar a mora legislativa em relação ao art. 8º, § 3º, do ADCT, o qual estabeleceu que “aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição”.

Neste julgamento, o STF assinou o prazo de quarenta e cinco dias, acrescidos de mais quinze para a sanção presidencial, a fim de que se ultimasse o processo de elaboração da norma reclamada pelo art. 8º, § 3º, do ADCT. Inobstante isso, também reconheceu ao impetrante a faculdade de obter na via ordinária a correspondente indenização por perdas e danos em face da União, deixando assente que a superveniência de lei não prejudicaria a coisa julgada, nem impediria o impetrante de obter os benefícios da lei posterior nos pontos mais favoráveis.

Também no MI 721/DF, no qual se questionou a omissão normativa pertinente ao art. 40, § 4º, da CF/88, que tolhia o exercício do direito à aposentadoria especial, o STF “asseverou que cabe ao Judiciário, por força do disposto no art. 5º, LXXI e seu § 1º, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as consequências da inércia do legislador”.

Inobstante os avanços pontuais contabilizados aqui e acolá, o marco histórico que assinalou a definitiva transformação da jurisprudência do STF em sede de mandado de injunção prende-se à ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos, previsto no art. 37, VII, da CF/88, cuja inaplicabilidade foi questionada nos MIs 670, 708 e 712, impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (SINDPOL), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (SINTEM) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (SINJEP).

No julgamento dessas ações, o STF reconheceu que, para além da mera exortação moral do órgão legislativo, remanesce um amplo leque de possibilidades não exauridas. Assim, por unanimidade, declarou a ocorrência de omissão legislativa e, por maioria, determinou a aplicação no que couber da lei de greve vigente no setor privado (Lei n. 7.783/89).

Curioso é que o STF não se limitou a aplicar a Lei n. 7.783/89 aos impetrantes, optando por estendê-la a todos os servidores públicos. É dizer, “o Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão”³¹.

Para alguns autores, pelo menos no julgamento dos MIs 670, 708 e 712, o STF haveria adotado a teoria concretista geral, mudando radicalmente sua posição inicialmente tímida, que se cingia a igualar os efeitos do mandado de injunção e da ação direta, para uma nova postura hermenêutica, mais ativa, vanguardista e potencializadora dos direitos e garantias fundamentais.

3.6. Regulamentação da norma constitucional após o julgamento do mandado de injunção

A regulamentação póstuma da norma constitucional suscita dúvidas quando diferir da sentença constitutiva prolatada no mandado de injunção. No afã de esclarecer os efeitos que a regulamentação tardia opera sobre a coisa julgada, exsurgem duas correntes jurisprudenciais.

A primeira delas, recorrendo analogicamente às disposições de direito penal (CF/88, art. 5º, XL), sustenta a primazia da norma mais benéfica. Portanto, para essa corrente, a lei regulamentadora só retroagirá quando se mostrar menos prejudicial ao cidadão do que a norma individual colhida na sentença que decidiu o writ.

Ao que parece, foi esta a tese adotada pelos ministros Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira no julgamento do MI 283-5, no qual se decidiu que a superveniência de lei não prejudicaria a coisa julgada, nem impediria o impetrante de obter os benefícios da lei posterior nos pontos mais favoráveis.

A outra corrente, por seu turno, acentua o caráter provisório da decisão proferida. Aliás, no julgamento daquele mesmo mandado de injunção (MI 283-5/DF), os ministros Sydney Sanches e Almir Passarinho, embora vencidos, votaram pela relativização dos efeitos emanados da coisa julgada. É dizer, na concepção de ambos, o mandado de injunção atenderia apenas provisoriamente o direito do impetrante até o advento de sua regulamentação definitiva.

É certo que a jurisdição atinge seu objetivo de pacificação social através da imutabilidade da sentença judicial. Mas nem tudo o que o juiz conhece e decide tem força de coisa julgada material. Embora o art. 5º, XXXVI, da CF/88 estatua a irretroatividade da lei quando prejudicial à coisa julgada, é pacífico que a imutabilidade da decisão jurisdicional encontra limites na legislação infraconstitucional e, mais particularmente, no Código de Processo Civil, cujo art. 471 dispõe: “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: (...) I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”.

Surge, portanto, o problema das relações jurídicas continuativas. Se os efeitos da injunção se expiram de imediato por viabilizarem a fruição de um direito exercitável uma única vez, não se erige o conflito temporal entre a sentença judicial e a regulamentação superveniente. Entretanto, quando o writ se dirigir à efetivação de um direito constitucional baseado em prestações diferidas, o cenário dantes límpido se obscurece com o posterior advento da norma regulamentadora.

Neste caso, projetando-se sobre o futuro para impor prestações de trato sucessivo, parece-nos que a decisão judicial deverá observar a cláusula rebus sic stantibus, mantendo-se em pé enquanto perdurar a causa que a determinou, i.e., a omissão normativa. Todavia, sobrevindo posterior regulamentação legal, a relação jurídica constituída entre impetrante e impetrado obedecerá aos novos parâmetros normativos, sem malferir a coisa julgada, nos termos já previstos no art. 471, I, do CPC.

A relativização da eficácia temporal da sentença proferida em sede de mandado de injunção justifica-se ainda em razão do princípio da isonomia, posto não ser admissível a coexistência de situações jurídicas idênticas regidas por duas normas diferentes, uma consubstanciada na regra individual criada pelo juiz da causa, outra decorrente da lei editada a posteriori.

Vocacionado a emprestar eficácia aos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais, o mandado de injunção municia o juiz de poderes para suprir as lacunas da ordem jurídica e construir, por meio da sentença, a norma individual que irá reger provisoriamente determinada situação até a sua posterior regulamentação legal. Por outras palavras, se a finalidade do mandado de injunção é a de compensar falta ou deficiência normativa, é imperioso reconhecer que a superveniência de norma regulamentadora esgota o objeto do writ.

3.7. Diferenças entre ADI por omissão e mandado de injunção

O mandado de injunção não se confunde com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Preordenado a viabilizar concretamente a fruição de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais, o mandado de injunção é um instrumento de defesa de direitos subjetivos. Distancia-se, portanto, da ação direta, que é um instrumento de tutela do direito objetivo.

É dizer, a sentença proferida em sede de mandado de injunção possui natureza mandamental e constitutiva, com efeitos geralmente (mas não exclusivamente – Exceções: MIs 670, 708 e 712) restritos às partes envoltas na relação jurídica processual, para proporcionar o exercício de um direito constitucional inviabilizado por ausência de norma regulamentadora. Já a sentença prolatada na ação direta tem natureza declaratória e eficácia erga omnes, servindo como mera notificação para que o órgão competente adote as providências necessárias para conferir plena efetividade às normas constitucionais e suprir, em definitivo, uma lacuna presente na ordem jurídica.

Clarificando os efeitos de um e de outro instituto, cabe dizer: a) a ação direta apenas atesta a mora do legislador, mas não torna operante o direito pendente de regulamentação; b) o mandado de injunção não apenas declara a mora legislativa, como também possibilita a fruição imediata dos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais, pelos respectivos destinatários.

Ademais, enquanto o rol de legitimados para propor a ação direta está previsto nos incisos do art. 103 da CF/88, no mandado de injunção qualquer pessoa prejudicada no exercício de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional, em face da inexistência de norma regulamentadora, é parte legítima para impetrá-lo.

A Constituição Federal de 1988 concentra no STF a competência para processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Ao contrário, a competência para conhecer da ação injuncional é difusa, concentrando-se no STF ou no STJ apenas quando a edição da norma regulamentadora competir às autoridades declinadas nos arts. 102, I, q, e 105, I, h, do texto magno.

Outra diferença reside no aspecto temporal. Enquanto a ação direta é útil para obter a declaração de inconstitucionalidade da omissão legislativa, o que implica o reconhecimento do transcurso de prazo intolerável sem a regulamentação constitucionalmente exigida, o mandado de injunção pode ser concedido sem a satisfação do referido pressuposto. Isso porque a ação injuncional, embora exprima mecanismo de fiscalização da omissão inconstitucional, caracteriza-se, simultaneamente, como um instrumento de proteção dos direitos fundamentais contra as chamadas “lacunas técnicas”, as quais vão se deslocando com o passar dos anos para o eixo da omissão inconstitucional. Nas palavras de Clèmerson Merlin Clève: “Promulgada a Constituição de 1988, no dia seguinte inexistia ‘omissão inconstitucional’. Afinal, não havia transcorrido prazo suficiente para a manifestação do Congresso Nacional. Todavia, no dia 6 de outubro de 1988 já seria possível aforar mandado de injunção para a proteção de direito constitucional dependente de norma regulamentadora”³².

Finalmente, a ação direta busca emprestar eficácia plena a toda e qualquer norma constitucional, seja qual for a matéria por ela versada, enquanto o mandado de injunção possui um horizonte de aplicação mais restrito, posto relacionar-se ao exercício de direitos, liberdades e prerrogativas atinentes à soberania, à cidadania e à nacionalidade.

4. AÇÃO POPULAR

É a ação de matriz constitucional voltada à invalidação de atos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio público. O principal traço que a distingue de institutos correlatos igualmente predispostos à defesa da res publica, como a ação civil pública e a de improbidade, radica-se na legitimação ativa que foi delegada a qualquer cidadão:

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Além de se submeter ao esquadro normativo do art. 5º, LXXIII, da CF/88, a ação popular também se subordina às disposições da Lei n. 4.717/65 cuja leitura permite destacar as seguintes particularidades:

• Legitimidade ativa: pertence ao cidadão, ou seja, ao nacional em pleno exercício de seus direitos políticos. Como adverte Celso Bastos, a inserção constitucional do vocábulo “cidadão” não foi casual, mas sim proposital, razão pela qual “não podem ser impetrantes da garantia constitucional em pauta, por não serem detentoras da qualificação jurídica de cidadãs, as pessoas jurídicas nem tampouco as físicas que não se encontrem na fruição das suas prerrogativas cívicas, quer por nunca as terem adquirido, quer por, embora já tendo estado na sua posse, delas terem decaído, em caráter permanente ou transitório”³³. Daí a exigência de que o autor popular acoste o respectivo título eleitoral na petição inicial a fim de comprovar sua condição de cidadão (Lei n. 4.717/67, art. 1º, § 3º: “A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda”).

• Legitimidade passiva: I – pessoas jurídicas públicas ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público; II – autoridades e funcionários que houverem aprovado ou realizado o ato impugnado; III – beneficiários diretos do ato (Lei n. 4.717/65, art. 6º, caput e § 1º).

• Fundamentação: ilegalidade e lesividade ao patrimônio público. A ilegalidade expressa a contrariedade ao direito, por infração às normas específicas que regem a prática do ato ou por desvirtuamento dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública. Por outro lado, lesivo é todo ato ou omissão que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade. Existem casos em que se presume o binômio lesividade/ilegalidade (Lei n. 4.717/65, art. 2º, parágrafo único, e art. 4º). Embora a Constituição refira-se unicamente à anulação do “ato lesivo ao patrimônio público”, fato é que a lesividade pressupõe a ilegalidade. Daí por que, ao contrário de alguns doutrinadores, não conseguimos conceber qualquer ato que, em face do seu inegável teor lesivo, não seja automaticamente ilegal. Pressupor o “contrário equivaleria a aceitar que a Administração estivesse legalmente autorizada a desfalcar o patrimônio público, o que é um disparate”³⁴. Portanto, a fundamentação jurídica da ação popular deve se amparar nesses dois elementos: ilegalidade e lesividade do ato impugnado.

Além do cidadão, na condição de legitimado ativo, e da entidade lesada, dos autores, participantes e beneficiários do ato lesivo, que integram o polo passivo, toma ainda assento na ação popular o Ministério Público, parte autônoma incumbida de velar pela regularidade do processo, apressar a produção da prova e promover a responsabilidade civil ou criminal dos culpados, sendo-lhe vedado assumir a defesa do ato impugnado ou de seus autores (Lei n. 4.717/65, art. 6º, § 4º).

A legislação admite expressamente a assistência e o litisconsórcio, além de prever a publicação de editais em caso de desistência do autor popular, com vistas a assegurar a qualquer cidadão ou ao representante do Ministério Público, dentro de noventa dias, o prosseguimento da ação.

É importante mencionar que, embora consagre verdadeiro direito político ao elevar o cidadão à condição de síndico da legalidade administrativa, a ação popular não autoriza o Poder Judiciário a invalidar opções administrativas ou substituir critérios de conveniência e oportunidade, pois essa valoração refoge da competência da Justiça e é privativa da Administração, senhora que é do mérito do ato administrativo. O pronunciamento do Judiciário circunscreve-se à análise da legalidade do ato e de sua lesividade ao patrimônio público.

4.1. Competência

A competência para processar e julgar a ação popular pertence sempre ao juiz de primeiro grau, obedecidos os seguintes parâmetros:

• Competência da Justiça Federal: quando o ato cuja anulação se postula causa danos ao patrimônio ou aos interesses da União ou de alguma entidade a ela relacionada.

• Competência da Justiça Estadual: quando o ato lesa o patrimônio ou os interesses de Estados, Municípios ou entidades a eles relacionadas.

Havendo interesse da União simultâneo com o de outro ente federado (Estados, Municípios etc.), prevalece a competência da Justiça Federal.

É importante, por fim, advertir que a propositura de ação popular previne a jurisdição para todas as ações posteriormente intentadas contra as mesmas partes (Lei n. 4.717/65, art. 5º, § 3º).

4.2. Processo

É cabível o pedido liminar para sustar de imediato os efeitos do ato impugnado nos termos do art. 5º, § 4º, da Lei n. 4.717/65, desde que configurada a concomitância dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni juris.

Do deferimento ou não da liminar cabe agravo de instrumento ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal (Lei n. 4.717/65, art. 19, § 1º), assim como pedido de suspensão por parte da Fazenda Pública dirigido ao presidente do tribunal competente para conhecer do recurso com o fim de evitar grave lesão à ordem, segurança, saúde e economia públicas.

A ação popular segue o rito ordinário com algumas peculiaridades. No despacho inaugural, o juiz ordenará a citação de todos os responsáveis e a intimação do Ministério Público. Também requisitará os documentos necessários, fixando prazo de quinze a trinta dias para sua apresentação, sob pena de desobediência. Por fim, determinará a citação pessoal dos que praticarem o ato e por edital dos beneficiários se assim requerer o autor, apreciando o pedido de liminar (Lei n. 4.717/65, art. 7º, I e II).

Citado, o réu pode contestar, quedar-se inerte ou encampar o pedido (admiti-lo). O prazo para contestação é de vinte dias, comum para todos os interessados, podendo ser prorrogado por igual período se houver dificuldade na obtenção da prova documental.

É incabível a reconvenção, pois o autor não pleiteia direito próprio contra o réu. Se até o despacho saneador não houver prova pericial ou testemunhal requerida, o juiz saneará o processo, concedendo vista ao autor e ao réu para alegações.

Conclusos os autos, o magistrado poderá julgar improcedente o pedido, mas mesmo neste caso o autor será isento de custas e honorários, salvo comprovada má-fé de sua parte. Em caso de procedência, anulará o ato, determinará as restituições devidas e condenará os responsáveis e beneficiários ao pagamento de perdas e danos, custas, despesas processuais e honorários advocatícios, ressalvando-se à Administração o direito de aforar ação regressiva contra os culpados que não houverem integrado a lide (Lei n. 4.717/65, arts. 11 e 12). Constatada alguma infração penal ou administrativa, será encaminhada cópia dos autos à autoridade competente para as providências cabíveis.

A sentença proferida na ação popular terá efeito erga omnes quando adentrar no exame de mérito, sendo que a decretação de improcedência por insuficiência de provas não impede o manejo de nova ação, desde que se indiquem novos elementos probatórios (Lei n. 4.717/65, art. 18).

A legitimidade para executar a sentença pertence ao autor, a outro cidadão, ao Ministério Público ou a entidades chamadas na ação (Lei n. 4.717/65, art. 16).

Apesar de dispor o art. 21 da Lei n. 4.717/65 que o prazo de sua propositura prescreve em cinco anos, há autores admitindo a imprescritibilidade da ação popular quando voltada ao ressarcimento de prejuízos causados ao erário público, com fulcro no art. 37, § 5º, da CF/88 (“A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”)³⁵.

5. HABEAS DATA

A CF/88 inovou ao prever em seu art. 5º, LXXII, a concessão de habeas data para o fim de:

• assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

• proceder à retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

O art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.507/97, que disciplinou o rito processual do habeas data, acresceu um terceiro objeto a ser alcançado: “Ainda que não se constate a inexatidão do dado, se o interessado apresentar explicação ou contestação sobre o mesmo, justificando possível pendência sobre o fato objeto do dado, tal explicação será anotada no cadastro do interessado”. A mesma previsão consta do art. 7º, III, da lei regulamentadora.

Destina-se, portanto, o habeas data a assegurar o acesso às informações pessoais do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, bem como o direito à retificação de tais dados quando inexatos e à anotação de informações ou explicações adicionais.

Celso Bastos defende que a expressão “retificação de dados” deve ser interpretada em sentido lato de modo a incluir a própria supressão de informações pertinentes à vida íntima da pessoa³⁶.

Os registros governamentais compreendem todos aqueles pertencentes a órgãos e entidades da administração direta e indireta (autarquias, fundações instituídas pelo Poder Público, sociedades de economia mista e empresas públicas), enquanto os de caráter público compreendem “todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações” (Lei n. 9.507/97, art. 1º, parágrafo único).

Enquadram-se no conceito, sujeitando-se à concessão de habeas data, as empresas de proteção ao crédito (SERASA, SPC etc.), na linha do que já estabelecia o art. 43, § 4º, do CDC: “Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”.

O objeto do habeas data não se confunde com os direitos elencados no art. 5º, XXXIII, da CF/88, de obter certidões e de receber informações dos órgãos públicos sobre situações de interesse particular, coletivo ou geral.

Embora prestigiem a acessibilidade do indivíduo a informações administrativas, certo é que as certidões e os dados de governo rotineiramente buscados pelos cidadãos com fulcro no citado inciso XXXIII contemplam uma multiplicidade de propósitos que nem sempre estão relacionados a informações pessoais, i.e., sobre si mesmos. Daí por que, perante eventual recusa do governo, tais certidões e informações devem ser, em regra, postuladas mediante mandado de segurança e não por meio de habeas data.

As informações tuteladas pelo habeas data dizem respeito àquelas catalogadas em registros ou bancos de dados que tenham cunho pessoal, reportando-se a caracteres definidores da personalidade humana em distintas áreas da sua existência a exemplo da religião, situação econômica, profissional etc.

De acordo com o art. 8º, parágrafo único, I, da Lei n. 9.507/97, a petição inicial do habeas data deve ser instruída com a prova de recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão do pedido administrativo.

Nos termos do art. 5º, LXXVII, da CF/88, e do art. 21 da Lei n. 9.507/97, assegura-se a gratuidade do processo administrativo para acesso, retificação e anotação de informações, assim da ação judicial de habeas data.

5.1. Legitimidade

A legitimidade ativa no habeas data pertence à pessoa física ou jurídica diretamente interessada em acessar os registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.

Inobstante o caráter personalíssimo das informações tuteladas pelo habeas data, entendemos cabível sua impetração por terceiros quando o impetrante for herdeiro ou cônjuge supérstite e a medida voltar-se exclusivamente à proteção da memória de pessoa falecida contra dados incorretos.

Por outro lado, deverá figurar no polo passivo da ação a pessoa ou autoridade responsável pelos registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.

5.2. Competência

Facilitando nossa tarefa, a Lei n. 9.507/97 definiu os órgãos competentes para julgar o habeas data em seu art. 20, cuja íntegra transcrevemos para melhor assimilação didática:

Art. 20. O julgamento do habeas data compete:

I – originariamente:

a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal;

c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal;

d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;

f) a juiz estadual, nos demais casos;

II – em grau de recurso:

a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais;

c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal;

d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal;

III – mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Defensor Público – 2006 – MG) O remédio constitucional voltado à proteção de direito líquido e certo referente à liberdade de locomoção é:

a) ação civil pública;

b) ação popular;

c) habeas corpus;

d) mandado de injunção;

e) mandado de segurança.

2. (Juiz de Direito – 2007) Marque a assertiva correta:

a) Qualquer pessoa natural é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe.

b) O mandado de segurança coletivo não pode ser utilizado para proteção de direitos que nascem de uma relação jurídica em que o bem é divisível e pertence a um grupo de pessoas determinadas.

c) A legitimidade passiva no âmbito do mandado de injunção se concentra nos órgãos públicos que deveriam zelar pela aplicabilidade da norma, sendo vedada a impetração contra entidades de direito privado.

d) São passíveis de figurar no polo passivo do habeas data, unicamente, as instituições públicas da administração direta e indireta, que tenham registros de dados de cidadãos.

3. (OAB/MG – 2006) Em relação às garantias constitucionais, é correto afirmar:

a) o direito de certidão e o direito de petição são garantias exercidas pelos cidadãos perante a jurisdição para a defesa de seus direitos fundamentais;

b) o mandado de segurança é garantia constitucional que exige esgotamento da via administrativa antes de ser impetrado;

c) a ação popular pode ser movida por pessoas jurídicas;

d) o Mandado de Segurança Individual pode ser impetrado por pessoas jurídicas.

4. (OAB/MG – 2004) São remédios constitucionais de caráter preventivo e repressivo simultaneamente:

a) habeas corpus, mandado de injunção e ação popular;

b) mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção;

c) ação popular, habeas corpus, mandado de segurança;

d) mandado de injunção, ação popular e habeas data.

5. (Juiz Federal – 2004 – DF) Pode propor mandado de segurança coletivo:

a) qualquer partido político;

b) organização sindical, desde que de empregados, qualquer que seja a pretensão;

c) partido político que conte com filiados em, pelo menos, 5 unidades federativas;

d) associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 ano em defesa de seus associados.

6. (CESPE – 2011 – PC/ES) Julgue o item que se segue, relativo à garantia dos direitos coletivos.

São legitimados para a propositura do mandado de segurança coletivo os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, as entidades de classe, as associações e as organizações sindicais em funcionamento há pelo menos um ano, na defesa dos interesses coletivos e dos interesses individuais homogêneos.

Classifique as afirmativas abaixo em correta ou errada.

7. (CESPE – 2011 – PC/ES) Os sindicatos têm legitimidade para atuar na defesa dos direitos coletivos dos integrantes da categoria por eles representada, mas não na defesa dos direitos subjetivos individuais destes.

8. (CESPE – 2010 – TRE/MT) O habeas corpus pode ser impetrado tanto contra ato emanado do poder público como contra ato de particular, sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção.

9. (CESPE – 2010 – TRE/BA) Para ajuizar mandado de segurança ou habeas data, o autor da ação deve comprovar o esgotamento da via administrativa.

10. (CESPE – 2009 – MMA) Associação com seis meses de constituição pode impetrar mandado de segurança coletivo.

Gabarito

1. C

2. A

3. D

4. C

5. D

6. Item errado

7. Afirmativa errada

8. Afirmativa correta

9. Afirmativa errada

10. Afirmativa errada

1 O art. 340 do Código de Processo Criminal de 1832 estabelecia: “Todo cidadão que entender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal, em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de ‘Habeas Corpus’ em seu favor”.

2 O art. 72, § 22, da Constituição de 1891 rezava: “Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”.

3 É importante mencionar que a Lei n. 12.016/2009 é hoje alvo de questionamentos variados nas ADIs 4.296 e 4.403.

4 Sustentamos, porém, a possibilidade de impugnar a chamada “coisa julgada inconstitucional” mediante ação de nulidade (querela nullitatis) mesmo após o decurso do biênio fixado para a propositura de ação rescisória, conforme exposto no item 17.5.1 do capítulo 8, ao qual remetemos o leitor.

5 Prescrevia a revogada Lei n. 1.533/51: “Art. 5º Não se dará mandado de segurança quando se tratar: (...) III – de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial”.

6 STJ, MS 197/DF, 20-8-1990, RSTJ 12/215.

7 Para um estudo mais aprofundado do tema recomendamos a leitura do nosso A omissão legislativa inconstitucional e a responsabilidade do estado legislador (PUCCINELLI JÚNIOR, André. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 170-171).

8 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 178.

9 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 134.

10 STF, RT 659/213.

11 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 136.

12 DJ, 22-3-1991, RSTF-Lex 148, abr. 1991, p. 87. Nesse sentido, Carlos Ari Sundfeld destaca (Mandado de injunção, RDP 94/146): “(...) há direitos, derivados de normas constitucionais de eficácia plena, cuja fruição requer prévia providência material de outrem (o sujeito passivo do direito), normalmente o Poder Público. Ex.: o direito de acesso à escola (art. 128, § 1º) e o direito de acesso às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 196) dependem da existência de escolas e hospitais, de professores e médicos, de material didático e medicamentos. Se alguém não obtém vaga em hospital ou escola, não é por falta de norma regulamentando tais serviços, mas por falta de providências materiais necessárias ao seu oferecimento (destinação de verbas, licitação, contratação, concurso público). Essa falta de providências materiais não é suprível por mandado de injunção, que se destina a suprir ausência de norma regulamentadora do direito, não de atos administrativos concretos (que não são regulamentadores). Contudo, tais direitos (acesso à escola e à saúde) são exigíveis, porque as normas que os definem têm aplicação imediata (art. 5º, parágrafo primeiro). Então, por meio de ações comuns pode-se obter a condenação do Estado à prática de atos necessários ao oferecimento de tais serviços (obrigação de fazer) ou ao ressarcimento (para pagar a utilização de serviços privados, na falta dos públicos)”.

13 Em sentido aparentemente contrário sobressai decisão relatada pelo Des. José Carlos Barbosa Moreira: “É admissível mandado de injunção seja qual for o texto constitucional, federal ou estadual, que proveja o direito cujo exercício depende de norma regulamentadora ainda não editada – Não conflita com a Carta da República a disposição do art. 84, parágrafo único, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que trata de licença sindical para os servidores públicos civis eleitos para cargos de direção em federações ou sindicatos da categoria, durante o exercício do mandato – A servidores nessa situação reconhece-se o direito, até a entrada em vigor da lei regulamentadora, ao gozo de licença não remunerada, determinando-se à autoridade impetrada que os afaste de suas funções, sem prejuízo dos direitos e vantagens à carreira” (TJRJ, 4º Grupo de Câmaras Cíveis, MI 6/90, julgado em 22-2-1991).

14 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 137. No mesmo sentido: CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 293-302. MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de injunção, um instrumento de efetividade da Constituição. São Paulo: Atlas, 1999, p. 76.

15 STF, RTJ 131/963, Rel. Min. Celso de Mello. Cf. também: “Não cabe mandado de injunção para, sob color de reclamar a edição de norma regulamentadora de dispositivo constitucional (art. 39, § 1º, da CF), pretender-se a alteração de lei já existente, supostamente incompatível com a Constituição” (STF, RTJ 155/3, MI 79/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti). E ainda: “Impossível é pretender transformar o mandado de injunção em ação direta de inconstitucionalidade” (STF, MI 314-9/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 5-6-1992, p. 5951).

16 “Mandado de injunção coletivo. Admissibilidade, por aplicação analógica do art. 5º, LXX, da Constituição da República. Legitimidade, no caso, de entidade sindical de pequenas e médias empresas, as quais, notoriamente dependentes de crédito bancário, têm interesse comum na eficácia do art. 192, § 3º, da Constituição, que fixou limites aos juros reais” (MI 361-1, DJ, Seção I, 17-6-1994, p. 15707).

17 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 908-909.

18 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 373-374.

19 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 182.

20 VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A nova feição do mandado de injunção. Revista Trimestral de Direito Público, v. 2, p. 281, 1993.

21 BERMUDES, Sérgio. O mandado de injunção. RT 642/24.

22 SIDOU, J. M. Othon. Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e ação popular. As garantias ativas dos direitos coletivos. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 280.

23 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 145.

24 PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 146.

25 SILVA, José Afonso da. Mandado de injunção e habeas data. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 373.

26 STF, MI 107-3/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, Seção I, 21-9-1990, p. 9782.

27 STF, MI 232/RJ, trecho colhido do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio.

28 STF, MI 95-6/RO, trecho colhido do voto do Min. Carlos Velloso, que restou vencido. De seu turno, o Min. Néri da Silveira defendia uma solução intermediária: “Adoto uma posição intermediária. Entendo que se deva, também em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício do direito constitucionalmente assegurado aos cidadãos. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento de reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. É, por isso mesmo, uma posição que me parece concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o órgão competente para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício de direito na Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei” (Pronunciamento do Min. José Néri da Silveira. Ata da 7ª sessão extraordinária do STF, realizada em 16 de março de 1995, publ. no DJ, 4-4-1995, Seção I, p. 8265).

29 SILVA, José Afonso da. Mandado de injunção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 52.

30 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 376. No mesmo sentido, Flávia Piovesan pondera que “no mandado de injunção, ao enfrentar as lacunas inconstitucionais, cabe ao Poder Judiciário criar normas jurídicas individuais válidas para o caso concreto, efetuando o preenchimento de lacunas. Assim, a decisão judicial preenche, mas não elimina, a lacuna do sistema jurídico. A eliminação da lacuna, via de regra, é tarefa do Poder Legislativo, quando da elaboração da norma jurídica geral e abstrata faltante” (PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 159).

31 MENDES, Gilmar Ferreira. Tratado de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1, p. 313.

32 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 364-365. No mesmo sentido: SUNDFELD, Carlos Ari. Mandado de injunção. RDP 94/151.

33 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 417.

34 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 418.

35 Marinoni assevera que “as ações de ressarcimento de danos causados ao patrimônio são, pelo que determina o art. 37, § 5º, da CF, imprescritíveis. Desse modo, é preciso cingir, na ação popular, os efeitos da anulação do ato inquinado, da comunicação para eventual sanção administrativa, e do ressarcimento do dano ao patrimônio público. Este último é sempre imprescritível e pode ser objeto de ação popular independentemente do momento em que a ação é ajuizada” (MARINONI, Luis Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Procedimentos especiais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 281).

36 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 421.

CAPÍTULO 10

DIREITOS SOCIAIS

1. BREVES ESCLARECIMENTOS

No Capítulo II, intitulado “Dos direitos sociais”, a CF/88 se limita unicamente a enunciá-los no art. 6º e a cuidar dos direitos trabalhistas e do movimento sindical nos arts. 7º e 8º, relegando, contudo, a disciplina dos demais direitos sociais a outros dispositivos constitucionais.

Assim, tem-se a abordagem, pela Constituição Federal de 1988, da: a) segurança nos arts. 21, XIV, 22, XXVIII, e 144; b) saúde no art. 196; c) educação no art. 205.

Daí por que, encontrando-se esparsos ao longo do texto constitucional e não concentrados num só dispositivo, tais direitos serão abordados em momento oportuno. Por ora, ocuparemo-nos apenas dos direitos trabalhistas.

Antes de ingressar na análise casuística do extenso leque de prerrogativas trabalhistas, lembramos ao leitor que os direitos sociais reclamam, como nota característica, uma ação positiva e concreta do Estado, seja em termos de intervenção e regulação do mercado de trabalho, seja por meio da prestação de serviços que visam assegurar o bem-estar social e o pleno desenvolvimento da pessoa humana.

E nisso se distanciam dos direitos individuais e coletivos previstos no art. 5º da CF/88, que impõem ao Estado uma obrigação negativa de não fazer ou abster-se ou um dever de tolerar uma dada atividade.

2. DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS TRABALHISTAS

O art. 7º da CF/88 não tutela os interesses de todos os que exercem alguma atividade voltada a suprir as necessidades humanas, mas preferencialmente daqueles trabalhadores, urbanos ou rurais, que desempenham seus afazeres em regime de subordinação, permanência e onerosidade.

Aí se enquadram os empregados, assim considerados os indivíduos que prestam “serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (CLT, art. 3º).

Todavia, a proteção constitucional não se restringe ao empregado tradicional, posto existirem outros trabalhadores igualmente subordinados e protegidos que não se ajustam a esse figurino clássico.

Assim, por expressa disposição constitucional (CF/88, art. 7º, XXXIV), os direitos concernentes aos empregados também se estendem aos trabalhadores avulsos, os quais prestam serviços eventuais, de curta duração, a diversas empresas, com a intermediação obrigatória do sindicato de sua categoria.

Como não há vinculação permanente às empresas ou ao sindicato intermediador, o trabalho avulso não gera vínculo empregatício. De fato, limita-se o sindicato a arregimentar mão de obra e pagá-la mediante rateio do numerário repassado pelas empresas. Porém, não detém ascendência permanente sobre o trabalhador avulso, que nem sequer precisa ser sindicalizado. Por outro lado, a ligação direta da empresa se dá mais intensamente com o sindicato e não com o trabalhador recrutado, uma vez que a demanda laboral não é permanente e sim descontínua. Apesar disso, o trabalhador avulso goza dos mesmos direitos concedidos ao empregado em face da norma constitucional extensiva que a eles se reportou¹.

Já no que tange aos trabalhadores domésticos, o parágrafo único do art. 7º da CF/88 assegurou os seguintes direitos: salário mínimo, irredutibilidade do salário, décimo terceiro, férias anuais com acréscimo salarial de um terço, licença-gestante, licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria.

Por outro lado, estão excluídos do âmbito de proteção do art. 7º da CF/88 o trabalho autônomo típico e a empreitada, sendo esta uma modalidade daquele.

O trabalhador autônomo é aquele que não transfere a terceiros o poder de organização de sua atividade, exercendo trabalho econômico-social por iniciativa e conveniência próprias e de acordo com os métodos que julga adequados, a exemplo dos médicos, advogados, dentistas, vendedores e outros profissionais liberais.

A empreitada, por seu turno, traduz um contrato celebrado entre partes autônomas e independentes, tendo por objeto a execução de uma obra, mediante remuneração determinada ou proporcional ao serviço desempenhado. O empreiteiro não fica subordinado ao contratante, pois dele não recebe ordens específicas, importando apenas a consecução do resultado ou objetivo contratualmente avençado.

À guisa de remate, portanto, reforçamos que o art. 7º da CF/88 aplica-se integralmente aos empregados e aos trabalhadores avulsos a eles igualados, assim como aos domésticos naquilo que o texto constitucional lhes estendeu, mas não alcança os autônomos e os que atuam sob empreitada.

3. DIREITOS TRABALHISTAS

O art. 7º da CF/88 enuncia uma extensa gama de direitos destinados a proteger a relação de trabalho contra a possível desigualdade que adviria da inobservância de princípios civilizatórios básicos, vejamos:

• Direitos ligados à proteção contra a despedida arbitrária (CF/88, art. 7º, I, II e III): o texto atual incorporou significativo avanço em face do direito anterior que só concedia o levantamento do FGTS acrescido de 10% sobre os depósitos, percentual reduzido a 5% na hipótese de culpa recíproca ou força maior. Hoje, além da garantia do FGTS, assegura-se a proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa nos termos de lei complementar a ser editada a fim de contemplar indenização compensatória e outros direitos. Enquanto não sobrevier a regulamentação legal, a indenização deverá alcançar o importe de 40% sobre os saldos de FGTS (ADCT, art. 10). Registre-se, por fim, que o trabalhador a ser despedido tem direito a aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.

• Direitos remuneratórios (CF/88, art. 7º, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X e XII): foi prevista a unificação do salário mínimo no território nacional, a ser fixado por lei em valor condizente com as necessidades vitais do trabalhador e de sua família, tais como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação a qualquer fim. Também foram previstas a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo, e a observância de piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho. Também foram assegurados o décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria e, ainda, a garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, aos que percebem remuneração variável. Garantiu-se igualmente ao trabalhador a participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Por fim, o constituinte criminalizou a retenção dolosa do salário, estabeleceu que a remuneração do trabalho noturno deve ser superior à do diurno e, ainda, previu o salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei.

• Direitos ligados à jornada de trabalho, aos repousos semanal e anual do trabalhador (CF/88, art. 7º, XIII, XIV, XV, XVI e XVII): a duração do trabalho normal não poderá exceder a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva. Para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, a jornada será de seis horas, salvo negociação coletiva. Ficam ainda garantidos o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, o pagamento de horas-extras com acréscimo de no mínimo 50% do valor da hora normal, bem como o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

• Direitos ligados à proteção do mercado de trabalho (CF/88, art. 7º, XX e XXVII): assegura-se a proteção do mercado de trabalho da mulher e de todos os trabalhadores em face da automação, na forma que dispuser a lei.

• Direitos ligados à preocupação com a saúde e a integridade física dos trabalhadores (CF/88, art. 7º, XXII, XXIII e XXVIII): o constituinte diz ser direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, assim como o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este se obriga quando incorrer em dolo ou culpa. Também estabeleceu a percepção de adicional para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

• Direitos trabalhistas ligados ao amparo à velhice, invalidez, infância, maternidade e paternidade (CF/88, art. 7º, XVIII, XIX, XXIV e XXV): está assegurada licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração original de 120 dias e extensível por mais 60 dias por meio do Programa Empresa Cidadã implementado pela Lei n. 11.770/2008, totalizando assim 6 meses, bem como a licença-paternidade nos termos da lei. Foi prevista também a aposentadoria e a assistência gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador desde o nascimento até 5 anos de idade em creches e pré-escolas.

• Direitos trabalhistas ligados aos pactos coletivos e às ações trabalhistas (CF/88, art. 7º, XXVI e XXIX): a autoridade de convenções e acordos coletivos de trabalho é plenamente reconhecida pelo texto constitucional, sendo igualmente fixada a possibilidade de propor ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

• Direitos ligados à proibição de práticas discriminatórias (CF/88, art. 7º, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII e XXXIV): o texto magno não admite diferença de salários, exercício de funções e critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, bem como qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. Proíbe-se também a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os respectivos profissionais. Veda-se o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. Por fim, como já ressaltamos linhas atrás, a CF/88 igualou os direitos entre o trabalhador avulso e o empregado permanente, assegurando aos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

4. PRERROGATIVAS SINDICAIS

Nos termos do art. 8º da CF/88, está expressamente assegurado o direito de livre associação profissional ou sindical.

A entidade sindical não se confunde com a associação justamente porque só pode ser integrada por trabalhadores da mesma categoria profissional. Tendo por objeto a defesa dos interesses profissionais de uma dada categoria, o sindicato tem “presença obrigatória nas negociações coletivas, e o nelas decidido obriga mesmo o empregado não filiado ao sindicato, sem embargo de ficar certo que ninguém pode ser compelido a filiar-se ou a manter-se filiado a entidades sindicais”².

O texto constitucional proíbe qualquer forma de interferência ou intervenção do Poder Público na organização sindical (CF/88, art. 8º, I), assim como a criação na mesma base territorial de mais de um sindicato para representar determinada categoria profissional (CF/88, art. 8º, II). A área de abrangência mínima do sindicato não poderá ser inferior à área de um município.

Ao sindicato compete a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, devendo a assembleia geral fixar a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei (CF/88, art. 8º, III e IV).

Por fim, o texto constitucional garante ao aposentado filiado o direito de votar e ser votado nas organizações sindicais, além de proibir a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (CF/88, art. 8º, VII e VIII).

Tais disposições estendem-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

5. DIREITO DE GREVE

Poucos institutos sofreram reformulação tão intensa como o da greve que, já tendo sido qualificada como infração penal num passado remoto, converte-se agora em direito fundamental gravado no corpo da Constituição.

O art. 9º da CF/88 assegura o direito de greve, cabendo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de seu exercício e definir quais interesses serão defendidos por meio da paralisação laboral.

O § 1º deste mesmo artigo estabelece que a “lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”. Assim, com fulcro neste dispositivo, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 7.783/89, que dispõe sobre a greve na esfera privada, lei essa que por decisão do STF (MI 712) se estende ao setor público enquanto não sobrevier a regulamentação do direito de greve dos servidores estatais, tal qual previsto no art. 37, VII, da CF/88.

Registre-se, no entanto, que o STF proíbe a prestação fracionada de certos serviços públicos em razão de sua essencialidade, os quais devem ser oferecidos em sua totalidade. Dentre as atividades essenciais, sobressai o serviço de segurança pública, o que impede o exercício do direito de greve por corpos militares e pelas polícias civis, como assentou já o STF na Rcl. 6.568³.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (FCC – 2011 – TRT/14ª Região – RO e AC) É direito do trabalhador urbano e rural, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em:

a) trinta por cento à do normal;

b) quarenta por cento à do normal;

c) cinquenta por cento à do normal;

d) trinta por cento à do excepcional;

e) quarenta por cento à do excepcional.

2. (CESPE – 2011 – TRE/ES) Acerca dos direitos e garantias constitucionais, julgue o item a seguir.

Os direitos sociais previstos na Constituição Federal advêm de normas de ordem pública, que não se revestem de imperatividade, podendo ser alteradas pela vontade das partes integrantes da relação trabalhista.

3. (FCC – 2011 – TRE/RN) Não é assegurado à categoria dos trabalhadores domésticos:

a) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

b) aposentadoria;

c) décimo terceiro salário com base na remuneração integral;

d) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

e) licença-paternidade, nos termos fixados em lei.

4. (FCC – 2011 – TRF 1ª Região) Em caráter excepcional, é direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social,

a) proteção em face da automação, na forma da lei.

b) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal.

c) proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei.

d) participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.

e) igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

5. (CESPE – 2011 – PC/ES) Julgue o item a seguir, acerca dos direitos sociais.

Na condição de direitos fundamentais, os direitos sociais são autoaplicáveis e suscetíveis de defesa mediante ajuizamento de mandado de injunção sempre que a omissão do poder público inviabilize seu exercício.

Classifique as afirmativas abaixo em correta ou errada.

6. (CESPE – 2011 – PC/ES) Os sindicatos têm legitimidade para atuar na defesa dos direitos coletivos dos integrantes da categoria por eles representada, mas não na defesa dos direitos subjetivos individuais destes.

7. (CESPE – 2010 – PGM/RR) Nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante dos empregados com a finalidade exclusiva de promover o entendimento direto entre eles e os empregadores.

8. (CESPE – 2010 – PGM/RR) Tanto o trabalhador urbano quanto o trabalhador rural têm direito a assistência gratuita para seus filhos e dependentes, em creches e pré-escolas até determinada idade.

Gabarito

1. C

2. Item errado

3. A

4. D

5. Item correto

6. Afirmativa errada

7. Afirmativa correta

8. Afirmativa correta

1 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 320.

2 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 443.

3 STF, Rel. Min. Eros Grau, j. 20-5-2009.

CAPÍTULO 11

NACIONALIDADE

1. CONCEITOS ELEMENTARES

Nacionalidade é o vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a um determinado Estado, qualificando-o como parte integrante de sua sociedade política.

Ao conjunto de indivíduos de mesma nacionalidade atribui-se o nome “povo”, expressão abrangente tanto dos nacionais que estão dentro do território de seu país quanto dos que estão no exterior.

O significado do termo “povo” não se confunde com o de “população”, conceito demográfico que contempla a totalidade de pessoas que se encontram no território de um Estado em determinado momento, sejam elas nacionais, estrangeiras ou apátridas.

Outros conceitos ganham importância no estudo sobre nacionalidade, merecendo abordagem preliminar já no introito deste capítulo. São eles:

• Nacional: é a pessoa natural de um Estado ao qual se liga por um vínculo político-jurídico, mesmo quando estiver no âmbito territorial de outros Estados.

• Estrangeiro: é o indivíduo que não é tido por nacional em face de determinado Estado.

• Apátrida: pessoa que não possui nacionalidade por não estar vinculada juridicamente a nenhum Estado. Em nossa compreensão, a situação do apátrida deve sempre ser temporária, posto constituir direito assegurado na própria Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU (1948), já ratificada pelo Estado brasileiro, que prevê a toda e qualquer pessoa o direito a uma nacionalidade.

Por fim, é imperioso destacar que a definição do vínculo de nacionalidade é operada pelo ordenamento jurídico de cada Estado, razão pela qual, assimiladas as considerações iniciais aqui aportadas, passa-se agora ao exame da matéria perante a Constituição brasileira de 1988.

2. CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DA NACIONALIDADE

O direito positivo dos mais diversos Estados define o vínculo de nacionalidade basicamente a partir dos seguintes critérios: sanguíneo (jus sanguinis) e territorial (jus soli).

O primeiro deles (sanguíneo) atribui nacionalidade a todo indivíduo que for filho de nacionais, realçando a importância da paternidade. Já o critério da territorialidade estabelece serem nacionais todos aqueles nascidos no território de determinado Estado, dando ênfase ao lugar do nascimento.

Em geral, os países de emigração cujos nacionais tendem invariavelmente a migrar e se radicar no exterior, tais como os europeus, costumam adotar o critério do jus sanguinis, que lhes permite manter ascendência jurídica sobre os filhos de seus emigrados.

Por outro lado, os países de imigração que recebem correntes migratórias estrangeiras, como os da América do Sul, inclinam-se tradicionalmente pela adoção do critério do jus soli, a fim de franquear a plena integração dos imigrantes mediante a nacionalização dos descendentes nascidos no novo domicílio patrial.

3. NACIONALIDADE PRIMÁRIA (ORIGINÁRIA) E NACIONALIDADE SECUNDÁRIA (DERIVADA)

Costuma-se classificar a nacionalidade em primária e secundária.

Também denominada originária, a nacionalidade primária ou de origem é estabelecida justamente por ocasião do nascimento mediante critérios sanguíneos, territoriais ou mistos. É o vínculo patrial de nascença que o indivíduo traz do berço.

Já a nacionalidade secundária, igualmente conhecida como adquirida ou derivada, é a que se adquire após o nascimento, resultando em regra da naturalização livre e espontânea conquistada após o cumprimento de certos requisitos fixados pelo direito vigente em cada país.

4. A NACIONALIDADE BRASILEIRA PERANTE A CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição de 1988 tratou separadamente dos casos de aquisição originária e derivada de nacionalidade, metodologia que também iremos obedecer por motivos didáticos.

4.1. Brasileiros natos

O Brasil adotou como regra geral o critério territorial (jus soli) para definir quem são os brasileiros natos. Trata-se, porém, de regra flexível e não absoluta, posto comportar exceções próprias à realidade brasileira.

Assim, o art. 12, I, a, da CF/88, com observância da regra geral da territorialidade, estabelece serem brasileiros natos os “nascidos em território brasileiro, embora de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país”.

Nasce em território brasileiro todo aquele que vem à luz em qualquer parte do nosso domínio, incluindo o espaço aéreo e o mar territorial, os navios mercantes brasileiros em alto-mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro, as aeronaves civis brasileiras em voo sobre o alto-mar ou de passagem sobre as águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros, além dos navios e aeronaves de guerra brasileiros onde quer que se encontrem, tidos como extensão do nosso território¹.

É interessante observar que, mesmo quando seus pais forem estrangeiros, o rebento aqui nascido será brasileiro nato desde que seus genitores não estejam a serviço de outro Estado. Assim, por exemplo, se uma gestante canadense vem ao Brasil a turismo ou a negócios, antecipando o parto durante sua estada em nosso país, certamente a criança ostentará um vínculo originário com a pátria verde e amarela. Diversa seria a situação, por exemplo, se o embaixador norte-americano tivesse filhos em território brasileiro durante o período de desempenho de suas atividades diplomáticas em nosso país. Nesse caso, estando o embaixador a serviço de outro país, seus filhos não seriam brasileiros.

A CF/88, em seu art. 12, I, b, contempla outra exceção ao princípio do jus soli pertinente aos “nascidos fora do território nacional, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil”.

Este seria o caso dos filhos de agentes diplomáticos ou políticos, servidores públicos e representantes do governo brasileiro em missões oficiais no exterior.

Nessa hipótese, em vez do jus soli prevalece o princípio do jus sanguinis para estender a nacionalidade originária aos descendentes de brasileiros que representam nossa pátria perante a comunidade internacional.

Por fim, segundo o art. 12, I, c, na atual redação conferida pela EC n. 54/2007, são também brasileiros natos “os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira”.

É importante mencionar que essa alínea c sofreu duas reformas constitucionais, apresentando, assim, ao longo do tempo, três redações distintas. Embora originalmente ela já contemplasse todas as possibilidades acima enunciadas, a EC de Revisão n. 3/94 suprimiu a aquisição da nacionalidade originária mediante registro em repartição brasileira no exterior, remanescendo apenas a possibilidade de opção futura após a fixação de residência no Brasil. Todavia, percebendo o retrocesso e as deficiências geradas pelo abandono de um destes critérios, que não são excludentes e sim complementares, o constituinte aprovou a EC n. 54/2007, conferindo nova redação à norma em apreço de modo a conjugar os dois elementos e dar solução adequada a uma grave lacuna de há muito notada pelos estudiosos do assunto.

Portanto, agora os filhos de brasileiros nascidos no exterior, cujos pais não estejam a serviço de nossa pátria e sim cuidando de interesses particulares, serão considerados brasileiros natos quando se encaixarem numa das seguintes hipóteses:

• Tendo sido registrado em repartição brasileira no exterior, caso em que o vínculo originário não dependerá de ulterior manifestação de vontade.

• Não sendo registrado no exterior, poderá ostentar tal condição (brasileiro nato) caso satisfaça dois requisitos cumulativos: 1º) venha a residir no Brasil; 2º) após atingida a maioridade, opte a qualquer tempo pela nacionalidade brasileira.

A título de ilustração, poderíamos citar os jogadores de futebol que se mudam com a família para o exterior, onde durante certo tempo cumprem contratos profissionais e acabam concebendo filhos.

Em tais casos, o reconhecimento da nacionalidade brasileira não é automático, pois os jogadores lá estão a cargo de compromissos particulares, e não a serviço de nosso país. Por isso, seus filhos somente serão considerados brasileiros natos se forem registrados em repartição competente no exterior ou, não sendo feito tal registro, caso fixem residência no Brasil, optem a qualquer tempo pela nacionalidade brasileira depois de atingida a maioridade.

Com relação a essa última hipótese de opção tardia, é importante advertir que a maioridade não é exigida para os nascidos entre 7-6-1994 e a data da promulgação da EC n. 54/2007 (21-9-2007), como vem disposto no art. 95 do ADCT. Ademais, nos termos do art. 109, X, da CF/88, a opção pela nacionalidade brasileira deve ser realizada perante juiz federal, como se depreende, aliás, da inclusa decisão:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PEDIDO DE TRANSCRIÇÃO DE TERMO DE NASCIMENTO DE FILHO DE BRASILEIROS OCORRIDO NO ESTRANGEIRO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL (ART. 109, X, DA CF). 1. Compete à Justiça Federal apreciar o pedido de transcrição do termo de nascimento de menor nascido no estrangeiro, filho de brasileiros que não estavam a serviço do Brasil, por se tratar de opção provisória de nacionalidade a ser ratificada após alcançada a maioridade. Precedentes. 2. Ademais, considerando que a providência requerida, em sendo ato preparatório do registro de opção após a maioridade, diz respeito à nacionalidade, matéria que é da competência absoluta da Justiça Federal, nos termos do art. 109, X, da CF. 3. Competência da Justiça Federal².

4.2. Brasileiros naturalizados

A naturalização do estrangeiro residente em território nacional, que traduz hipótese de aquisição derivada da nacionalidade brasileira, vem disciplinada no art. 12, II, da CF/88.

Esse dispositivo estabelece requisitos diferenciados de acordo com a origem dos postulantes da naturalização, além de prever formas ordinárias e extraordinárias de aquisição derivada assim distribuídas:

• Naturalização ordinária de apátridas ou de estrangeiros egressos de países que não adotam o idioma português (CF/88, art. 12, II, a, primeira parte): a naturalização está condicionada ao atendimento pelo pretendente dos requisitos veiculados no art. 112 da Lei n. 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros), a saber: 1º) capacidade civil, segundo a lei brasileira; 2º) ser registrado como permanente no Brasil (visto permanente); 3º) residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização; 4º) ler e escrever a língua portuguesa; 5º) exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; 6º) inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada, superior a um ano; 7º) boa saúde.

• Naturalização ordinária de estrangeiros egressos de países de língua portuguesa (CF/88, art. 12, II, a, in fine): condicionada apenas à prova de idoneidade moral e residência por um ano ininterrupto no Brasil.

• Naturalização extraordinária de estrangeiros egressos de qualquer país (CF/88, art. 12, II, b): quando por algum motivo o estrangeiro não lograr naturalizar-se pelos métodos ordinários, poderá ainda beneficiar-se da chamada naturalização extraordinária que se condiciona à formulação de requerimento próprio, prova de ausência de condenação penal e de fixação de residência ininterrupta no Brasil por tempo superior a quinze anos. É importante salientar que esse prazo já foi de trinta anos, tendo sido reduzido à metade pela EC de Revisão n. 3/94.

A concessão de naturalização configura ato de soberania estatal e de competência discricionária do Poder Executivo federal³. Daí por que afirma o Min. Celso de Mello que a “naturalização é faculdade exclusiva do Poder Executivo. A satisfação das condições, exigências e requisitos legais não assegura ao estrangeiro direito à naturalização. A outorga da nacionalidade brasileira secundária a um estrangeiro constitui manifestação da soberania nacional. A concessão da naturalização é uma faculdade discricionária do Poder Executivo federal. Não há direito público subjetivo à naturalização. O Brasil não pode ser compelido a concedê-la”⁴.

Como bem adverte Celso de Mello, o “momento de aquisição efetiva da condição jurídica de brasileiro naturalizado coincide com o instante de entrega do certificado de naturalização ao estrangeiro”, pois enquanto “não se consumar essa entrega, o naturalizando continuará a ostentar a situação de não nacional do Brasil”⁵, sendo suscetível de qualquer ato de exclusão do território nacional a exemplo da expulsão, da deportação e da extradição, como, aliás, já decidiu o STF no HC 62.795-1/SP⁶.

Embora a naturalização configure atribuição própria do Poder Executivo, a entrega solene do respectivo certificado é concretizada pelo juiz federal do local onde o naturalizando for domiciliado, em audiência na qual ele terá de mostrar conhecimento da língua portuguesa, renunciar expressamente à nacionalidade anterior e assumir o compromisso de bem cumprir os deveres de brasileiro.

5. RECIPROCIDADE

Nos termos do art. 12, § 1º, da CF/88, aos portugueses com residência permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor de nossos nacionais, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo as exceções previstas no próprio texto constitucional.

Como se nota, a reciprocidade condiciona a equiparação entre portugueses e brasileiros, que vem disciplinada no Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta (“Estatuto da Igualdade”), celebrado entre as Repúblicas do Brasil e de Portugal, em Porto Seguro, no dia 22-4-2000, ratificado pelo Decreto Legislativo n. 165/2001 do Congresso Nacional e promulgado pelo Decreto n. 3.927/2001.

Os requisitos exigidos para a concessão da igualdade são: 1º) a residência permanente ou habitual no Brasil; 2º) a maioridade civil; 3º) a formulação de pedido dirigido ao Ministro da Justiça.

É curioso notar que o mencionado tratado internacional não se limita a estabelecer a igualdade de direitos civis, mas prevê ainda extensão dos direitos políticos não privativos de brasileiros natos aos portugueses, conforme previsão constante do item “1” do seu art. 17, a saber:

Artigo 17.

1. O gozo de direitos políticos por brasileiros em Portugal e por portugueses no Brasil só será reconhecido aos que tiverem três anos de residência habitual e depende de requerimento à autoridade competente.

2. A igualdade quanto aos direitos políticos não abrange as pessoas que, no Estado da nacionalidade, houverem sido privadas de direitos equivalentes.

3. O gozo de direitos políticos no Estado de residência importa na suspensão do exercício dos mesmos direitos no Estado da nacionalidade.

De nossa parte, embora justificada pelo relacionamento histórico entre os Estados pactuantes, cremos ser de duvidosa constitucionalidade a extensão de direitos políticos aos portugueses por meio de tratado internacional.

Isso porque a equiparação preconizada pelo art. 12, § 1º, da CF/88 não abrange as exceções previstas constitucionalmente, ou seja, aqueles direitos que o próprio texto magno reservou expressa e exclusivamente aos nacionais.

Assim, tendo em vista as ressalvas impeditivas alocadas pela CF/88, em seu art. 14, § 2º (“Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros”), e também no seu § 3º, inciso I (“São condições de elegibilidade: I – a nacionalidade brasileira”), cremos que a exceção deferida aos portugueses em face do princípio da nacionalidade como condição sine qua non ao exercício da cidadania é um problema de difícil equação que deverá, em breve, ser enfrentado pelo STF.

Por fim, com amparo nas lições de Rezek⁷, advertimos que a situação jurídica do português admitido no Estatuto da Igualdade não é idêntica à do brasileiro naturalizado, ao contrário do que se imagina. De fato, o português assim beneficiado não pode prestar serviço militar, além de se sujeitar à expulsão e extradição, esta última, claro, quando solicitada pela República portuguesa. Ademais disso, no exterior a proteção diplomática será prestada por Portugal.

6. DISTINÇÃO ENTRE BRASILEIROS NATOS E NATURALIZADOS

Por imposição isonômica, a lei não pode estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados, sendo que as únicas exceções admitidas encontram-se no próprio texto constitucional.

A primeira delas vem delineada no art. 12, § 3º, da CF/88, e tem relação com o exercício dos seguintes cargos públicos que são privativos de brasileiros natos: 1º) Presidente e Vice-Presidente da República; 2º) Presidente da Câmara dos Deputados; 3º) Presidente do Senado Federal; 4º) Ministro do STF; 5º) Cargos da carreira diplomática; 6º) Oficial das Forças Armadas; 7º) Ministro da Defesa.

Um dos motivos para reservar esses cargos aos brasileiros natos é o fato de estarem na linha sucessória presidencial, visto que a substituição do Presidente da República, no caso de impedimento temporário, ou a sucessão definitiva, no caso de vacância, dar-se-á pelo Vice, conforme previsão do art. 79 da CF/88.

De igual modo, o art. 80 da CF/88 estipula que, em caso de impedimento do Presidente e de seu Vice, ou de vacância dos respectivos cargos, serão sucessivamente chamados a assumir a presidência, sempre interinamente, o Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, os cargos diplomáticos, de oficial das Forças Armadas e de Ministro da Defesa são privativos de brasileiros natos por sua relevância para a segurança nacional e estratégica posição nos negócios do Estado.

Apesar da previsão constitucional em relação à carreira diplomática, Alexandre de Moraes entende inexistir óbice para o brasileiro naturalizado tornar-se Ministro das Relações Exteriores (Chanceler), posto que o art. 87 da CF/88 não demandaria a condição de brasileiro nato aos ocupantes de cargo de Ministro de Estado, salvo em relação ao titular do Ministério da Defesa⁸.

Divergimos de Moraes porque, em nosso entender, o Chanceler é o membro do governo responsável pela condução da política externa e coordenação dos serviços diplomáticos e consulares, incrustando-se dentro da estrutura organizacional diplomática, na qual ocupa posição hierárquica privilegiada e assume projeção singular. É dizer, embora seja de livre nomeação e exoneração pelo Presidente da República, o cargo de Ministro das Relações Exteriores, para muitos, é próprio da carreira diplomática e, nesse sentido, privativo de brasileiro nato.

Outra distinção constitucional já analisada no Capítulo 8 diz respeito à extradição. Isso porque, enquanto o brasileiro nato não pode ser extraditado em hipótese alguma, o naturalizado pode nas situações listadas no art. 5º, LI, da CF/88.

É de notar, ainda, que o art. 89, VII, da CF/88 reserva seis vagas no Conselho da República, órgão superior de consulta presidencial, aos “brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução”.

Participam também do Conselho da República, que é o órgão superior de consulta presidencial, o Vice-Presidente, os Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, os líderes da maioria e da minoria dessas duas casas congressuais, o Ministro da Justiça, além dos seis brasileiros natos já mencionados.

Como se vê, o brasileiro naturalizado só tomará assento no Conselho da República caso ocupe o cargo de Ministro da Justiça ou exerça as funções de líder da maioria ou da minoria em uma das duas casas congressuais, uma vez que todos os demais lugares estão reservados a agentes políticos e cidadãos que necessariamente ostentam a condição de brasileiros natos.

Por fim, a última distinção relaciona-se à propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, que é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País (CF/88, art. 222, caput).

Neste último caso, exige-se que ao menos 70% do capital total e votante da empresa jornalística ou de radiodifusão pertença, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, aos quais competirá obrigatoriamente a gestão das atividades e definição do conteúdo da programação (CF/88, art. 222, § 1º).

7. PERDA DA NACIONALIDADE

O art. 12, § 4º, da CF/88 estabelece que perderá a nacionalidade brasileira quem:

• tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

• adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária, salvo nos casos de: a) reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; b) imposição de naturalização por norma estrangeira como condição para o exercício de direitos civis ou permanência do brasileiro no exterior.

A Constituição de 1988 inovou ao tratar dos efeitos da aquisição de nova nacionalidade por ação voluntária. Enquanto no direito anterior toda naturalização conduzia inexoravelmente à perda da nacionalidade brasileira, no quadro atual, essa conclusão não se mostra correta. Isso porque é possível que pressões insuportáveis tolham de modo absoluto a vontade do indivíduo, de modo que a naturalização concretizada nessas circunstâncias não acarreta a perda da nacionalidade brasileira.

É de observar, outrossim, que a nossa ordem jurídica concebe a figura do “polipátrida”, ou seja, da pessoa com mais de uma nacionalidade, permitindo ao brasileiro conservar o vínculo com sua pátria mesmo se vier a adquirir outra nacionalidade, desde que resultante de um ato não voluntário, ou seja, contanto que se trate de um vínculo originário (de nascença).

Compreende-se aí, por exemplo, a dupla nacionalidade conferida ao brasileiro descendente de imigrantes italianos que fugiram das atrocidades da Segunda Guerra Mundial. É brasileiro porque nasceu em nosso país. Por outro lado, como o ordenamento italiano adota preferencialmente o critério sanguíneo, definindo como seus nacionais os descendentes de italianos até certa geração, independentemente do lugar de nascimento, é forçoso reconhecer que o brasileiro que se encaixar nessa situação poderá obter dupla nacionalidade.

Ele irá cumular as duas nacionalidades, sem perder nenhuma delas, já que a condição de polipátrida resulta do reconhecimento legal de um vínculo sanguíneo originário, que o indivíduo carrega desde o nascimento pelo simples fato de descender de italianos.

8. REAQUISIÇÃO DA NACIONALIDADE

A perda da nacionalidade brasileira nas hipóteses listadas no art. 12, § 4º, I e II, da CF/88 não impede sua reaquisição por decreto do Presidente da República desde que o postulante esteja domiciliado no Brasil (Lei n. 818/49, art. 36).

Por óbvio, não se cogita da reaquisição no caso de cancelamento da naturalização por sentença judicial transitada em julgado, a menos que a decisão tenha sido desconstituída por ação rescisória. De igual modo, não fará jus à reaquisição o brasileiro que tiver optado por outra nacionalidade para se alforriar de obrigações cívicas.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

Classifique as afirmativas abaixo em correta ou errada.

1. (CESPE – 2009 – PM/DF – Capelão) Um casal de cidadãos argentinos passou as férias do último verão no litoral de Santa Catarina. A mulher, grávida de 8 meses, deu à luz Henrique, em hospital da rede pública da cidade. Nessa situação, segundo a Constituição Federal, Henrique é considerado brasileiro nato.

2. (CESPE – 2009 – MMA) Um brasileiro naturalizado pode ser ministro do STJ.

3. (CESPE – 2009 – DPF) São privativos de brasileiro nato os cargos de ministro de Estado da Defesa, ministro de Estado da Fazenda e de oficial da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica.

4. (CESPE – 2010 – TRE/BA) Como forma de aquisição da nacionalidade secundária, de acordo com a Constituição Federal de 1988 (CF), é possível o processo de naturalização tácito ou automático, para todos aqueles estrangeiros que se encontram no país há mais de dez anos e não declararam a intenção de conservar a nacionalidade de origem.

5. (CESPE – 2010 – TRE/BA) Um indivíduo nascido na Espanha, que, após atender às exigências constitucionais e legais, se naturalizou brasileiro, pode ocupar o cargo de senador da República.

Gabarito

1. Afirmativa correta

2. Afirmativa correta

3. Afirmativa errada

4. Afirmativa errada

5. Afirmativa correta

1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 326-327.

2 STJ, CComp 111.893/MG, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJ, 30-11-2010.

3 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 215.

4 RDA, 120/313.

5 MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 403-404.

6 Pleno, Rel. Min. Rafael Mayer, DJ, 22-3-1985, p. 3623.

7 REZEK, José Francisco. Direito internacional público. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 191-192.

8 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 221.

CAPÍTULO 12

DIREITOS POLÍTICOS

1. BREVES CONSIDERAÇÕES

Ao lado dos demais direitos fundamentais retratados nos capítulos precedentes, coexistem direitos assecuratórios da participação do indivíduo na vida política e na estrutura do Estado democrático.

São os chamados direitos políticos preordenados a inserir o cidadão na sociedade política, viabilizando sua participação ativa na condução da coisa pública direta ou indiretamente.

2. NACIONAL, CIDADÃO, DIREITOS POLÍTICOS ATIVOS E PASSIVOS

Os termos “nacional” e “cidadão” não se equivalem. De fato, cada qual possui significação própria e inconfundível.

A condição de nacional é um pressuposto para a de cidadão. É possível afirmar que todo cidadão é um nacional, mas a afirmação inversa, qual seja a de que todo o nacional é cidadão, não procede.

Para ostentar o status de cidadão, o nacional deve estar em pleno uso e gozo dos direitos cívicos, inserindo-se assim na vida política do Estado. Cidadão, pois, é todo o nacional na fruição dos seus direitos políticos, os quais, em geral, reclamam uma série de requisitos, tais como idade mínima, nacionalidade brasileira etc.

Daí ser possível identificar alguém que, embora dotado de nacionalidade brasileira, por algum motivo não adquiriu os direitos políticos ou sofreu alguma restrição no seu exercício (perda ou suspensão) que o privou definitiva ou temporariamente do status de cidadão, impedindo-o de votar e de disputar cargos eletivos.

Tal seria o caso de uma criança de 4 anos de idade que, mesmo sendo brasileira nata, não atingiu a idade mínima para a aquisição de direitos políticos. Outro exemplo típico abrangeria o nacional acometido de doença mental irreversível que o priva de todos os sentidos e o torna absolutamente incapaz. Nesse caso, enquanto não recobrar a lucidez, seus direitos políticos permanecerão suspensos nada obstante conservar a nacionalidade brasileira.

Costuma-se distinguir entre direitos políticos ativos e passivos, referindo-se os primeiros (ativos) à aptidão para ser eleitor, participar de plebiscito e referendo, propor ação popular e projeto legislativo de iniciativa popular, ao passo que os direitos políticos passivos dizem respeito à capacidade de ser eleito ou disputar cargos eletivos.

Na feliz advertência de Celso Bastos os direitos políticos ativos “representam um pré-requisito para o exercício dos direitos políticos passivos, que constituem a possibilidade de ser eleito”¹.

3. DEMOCRACIA SEMIDIRETA

Há muito tempo, Paulo já havia sentenciado que à República interessa que muitos sejam convocados a defender a sua causa (Republicae interest quam plurimus ad defendam suam causam admittire)².

A correção da assertiva encontra uma explicação etimológica, uma vez que a palavra “república”, proveniente do latim res (coisa) e publica (do povo), designa originalmente a forma de governo na qual o povo é a fonte de todo o poder político.

Nos termos do art. 1º da CF/88, o Brasil é uma República Federativa assente no regime democrático, i.e., no regime político que inaugura um locus de convivência social em que o poder há de ser exercido, direta ou indiretamente, em nome e em proveito do povo brasileiro.

Mas a participação popular no processo de feitura das leis, de seleção das prioridades de governo, de regulamentação de certos interesses, enfim, na tomada de decisões políticas fundamentais, pode ser mais ou menos efetiva a depender do regime político que se adota.

Basicamente, o regime democrático comporta três variações:

• democracia direta, na qual o povo exerce, por si e diretamente, os poderes estatais, julgando, legislando e administrando a máquina pública, de que seria exemplo a Grécia antiga³;

• democracia indireta ou representativa, na qual o povo, não podendo dirigir os negócios públicos diretamente, em razão da extensão territorial ou do enorme contingente populacional do país, resolve eleger periodicamente representantes que exercerão, em seu nome, o poder político;

• democracia semidireta, que mescla a técnica da representação eletiva com institutos tendentes a implantar um regime de democracia mais participativa, buscando aproximar o cidadão comum do debate político, facultando-lhe a tomada de decisões diretas em matérias relevantes, sem precisar recorrer a intermediários.

O Estado brasileiro adota o regime da democracia semidireta. De fato, segundo proclama o parágrafo único do art. 1º do texto magno, “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

É dizer, ao lado da representação eletiva, o constituinte adiciona as técnicas de participação direta elencadas no inciso LXXIII do art. 5º (ação popular) e nos incisos I a III do art. 14 (plebiscito, referendo e iniciativa popular), todos da CF/88.

Refoge ao escopo deste capítulo investigar a iniciativa legislativa popular, que será esmiuçada quando da abordagem do “Poder legislativo”, bem como o estudo da ação popular já examinada no Capítulo 9, ao qual remetemos o leitor.

Por isso, concentraremos esforços por ora apenas na análise do plebiscito e do referendo, formas de ingerência popular enunciadas no art. 14, I e II, da CF/88, que buscam livrar o cidadão de representantes intermediários de modo a reaproximá-lo das decisões fundamentais, fazendo-o protagonista e não apenas coadjuvante da sociedade política.

O plebiscito caracteriza-se como uma técnica própria da democracia semidireta, na qual o cidadão é consultado sobre a criação, supressão ou modificação de certos institutos ou acerca da regulamentação de determinado assunto de interesse coletivo, manifestando-se de forma vinculante e direta sobre o objeto consultado.

O referendo é também uma forma de consulta popular, que enseja resposta direta (sem intermediários) e igualmente vinculante por parte do cidadão para aprovar ou rejeitar uma atitude governamental.

Os dois institutos, embora assemelhados, não se confundem, sobretudo porque no plebiscito a resposta popular antecede à disciplina a ser conferida a um dado assunto, ao passo que no referendo o aval do cidadão é conferido após a concretização de alguma medida de governo, seja para autorizá-la ou para desautorizá-la.

O Brasil contabiliza exemplos práticos da utilização de ambas as técnicas. De fato, em 1993⁴, o povo brasileiro decidiu em plebiscito sobre a forma (república ou monarquia) e o sistema de governo (presidencialismo ou parlamentarismo), conforme previsto no art. 2º do ADCT.

Posteriormente, em 23-10-2005, os cidadãos foram chamados a avalizar ou não, em referendo, as mudanças preconizadas pelo art. 35 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), que previa a proibição do comércio de armas e munições para civis.

Nos casos listados, o povo brasileiro decidiu plebiscitariamente manter a forma republicana e o sistema presidencialista, além de não referendar as modificações introduzidas pelo Estatuto do Desarmamento.

Há quem critique a utilização em larga escala das técnicas ora descritas sob a alegação de que elas implicariam grande mobilização do aparato estatal com custos astronômicos num país de vertiginosa desigualdade econômica.

De nossa parte, vemos com cautela tal oposição que, em geral, advém dos que conservam expressiva parcela de poder e se mostram reticentes com a democratização dos canais de decisão política.

Ademais, nada obstaria a realização de plebiscitos e referendos junto com as eleições gerais, otimizando custos e minimizando despesas com a coincidência de datas, sendo oportuno lembrar que o regime democrático “não teme, antes requer, a participação ampla do povo e de suas organizações de base no processo político e na ação governamental”⁵.

4. OS DIREITOS POLÍTICOS À LUZ DA CF/88

Em geral, a aquisição dos direitos políticos é um processo gradual, que no Brasil tem início aos 16 anos e se aperfeiçoa aos 35, associando-se, não raro, ao cumprimento de requisitos adicionais fixados pelo constituinte.

4.1. Direitos políticos ativos

A aquisição dos direitos políticos ativos se dá aos 16 anos de forma facultativa e aos 18 obrigatoriamente, razão pela qual se costuma dizer que o voto, para além de simples direito, constitui uma verdadeira função.

Como já se adiantou, além da aptidão de votar, os direitos políticos ativos também enlaçam as prerrogativas de tomar parte em plebiscito ou referendo, assim como subscrever projeto de lei de iniciativa popular e de propor ação popular.

O exercício de tal sorte de direitos, todavia, condiciona-se ao alistamento eleitoral, obrigatório aos maiores de 18 anos e facultativo aos analfabetos, idosos com mais de 70 anos e jovens com idade igual ou superior a 16 anos e inferior a 18 anos.

O alistamento é o cadastramento de uma pessoa como eleitor de determinada zona e seção eleitoral. Depois de alistado, o cidadão recebe o respectivo título eleitoral que o credencia ao exercício dos direitos políticos.

É vedado o alistamento eleitoral dos menores de 16 anos, estrangeiros e militares conscritos. Estes últimos são os jovens que, após atingirem a maioridade, acabam recrutados para o serviço militar obrigatório com duração de um ano.

4.2. Direitos políticos passivos

Tais direitos, como retratado acima, referem-se à elegibilidade de um cidadão, ou seja, à sua capacidade de disputar cargos eletivos e ser destinatário dos votos alheios.

Para tanto, não basta possuir capacidade eleitoral ativa, sendo necessário preencher alguns requisitos denominados condições de elegibilidade e, além disso, não incorrer em qualquer das hipóteses de inelegibilidades cominadas pelo constituinte.

São condições de elegibilidade (CF/88, art. 14, § 3º): 1º) nacionalidade brasileira; 2º) pleno exercício dos direitos políticos; 3º) alistamento eleitoral; 4º) domicílio eleitoral na circunscrição; 5º) filiação partidária; 6º) idade mínima fixada de acordo com o cargo eletivo em disputa.

Por questões didáticas, optamos por estudar fracionadamente cada condição de elegibilidade.

4.2.1. Nacionalidade brasileira

Tanto o brasileiro naturalizado quanto o nato podem disputar cargos eletivos, ressalvados aqueles privativos deste último. Lembramos que o Estatuto da Igualdade franqueou o exercício dos direitos políticos ao português equiparado com residência habitual no Brasil há pelo menos três anos, solução essa de duvidosa constitucionalidade. Para melhor compreensão da matéria remetemos o leitor ao item 5 do capítulo anterior, no qual manifestamos nossa divergência.

4.2.2. Pleno exercício dos direitos políticos

Para disputar um pleito eleitoral é preciso estar em pleno uso e gozo dos direitos políticos ativos e passivos, o que, necessariamente, pressupõe não estar incurso nas hipóteses de perda ou suspensão tipificadas no art. 15 da CF/88, examinadas logo abaixo.

4.2.3. Alistamento e domicílio eleitoral

Para concorrer a um mandato eletivo, o cidadão deve possuir alistamento e domicílio eleitoral na respectiva circunscrição que será: a) o território nacional para disputas presidenciais; b) o território estadual para os demais cargos federais e também os estaduais; c) o território municipal para os cargos de prefeito, vice-prefeito e vereador.

O conceito de domicílio eleitoral, substancialmente distinto do domicílio civil, vem descrito no parágrafo único do art. 42 do Código Eleitoral, qualificando-se como “o lugar da residência ou moradia do requerente, e, verificando ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas”.

Significativa parcela da doutrina e da jurisprudência desenvolveu um conceito ainda mais elástico, passando a qualificar como domicílio eleitoral o local onde o cidadão conserve vínculos afetivos, sociais, patrimoniais, políticos ou comunitários, independentemente de ali haver fixado residência ou habitação física.

Nesse sentido, aliás, encontra-se curiosa decisão da Justiça Eleitoral admitindo a candidatura de cidadã de dupla nacionalidade que, apesar de residir no Paraguai, possuía sólidos vínculos políticos e sociais em município brasileiro pelo qual disputava a vereança, a saber:

Sendo inscrita validamente eleitora no município em que pretende concorrer a cargo eletivo, e contundentemente demonstrado que a eleitora possui vínculos afetivos, sociais e comunitários, há de se ter como atendido à condição do domicílio eleitoral, o qual não é alterado pelo simples fato de se contrair casamento com estrangeiro e lá fixar seu domicílio civil, a teor do art. 64 da Resolução TSE n. 20.132/98 (A comprovação de domicílio pode ser feita mediante um ou mais documentos dos quais se infira ser o eleitor residente, ter vínculo profissional, patrimonial ou comunitário no município, a abonar a residência exigida).

Vislumbrada a nacionalidade brasileira, o pleno gozo dos direitos políticos e o domicílio eleitoral na circunscrição de Bela Vista, à recorrente deve ser declarada a aptidão para prosseguir no processo eleitoral, ainda que seja instaurado procedimento próprio para averiguar a regularidade da nacionalidade brasileira em concomitância com aquela paraguaia⁶.

Perfilhando a mesma orientação, o TSE já considerou plenamente satisfeito o requisito do domicílio eleitoral por candidato que se limitou a demonstrar a existência de liame político e social em dada circunscrição, sem embargo de ali não ter fixado o seu domicílio civil, senão vejamos:

Direito eleitoral. Contraditório. Devido processo legal. Inobservância. Domicílio eleitoral. Conceituação e enquadramento. Matéria de direito. Má-fé não caracterizada. Recurso conhecido e provido. I – O conceito de domicílio eleitoral não se confunde com o de domicílio do direito comum, regido pelo Direito Civil. Mais flexível e elástico, identifica-se com a residência e o lugar onde o interessado tem vínculos políticos e sociais. II – Não se pode negar tais vínculos políticos, sociais e afetivos do candidato com o município no qual, nas eleições imediatamente anteriores, teve ele mais da metade dos votos para o posto pelo qual disputava. III – O conceito de domicílio eleitoral, quando incontroversos os fatos, importa em matéria de direito, não de fato. IV – O contraditório, um dos pilares do due process of law, ao lado dos princípios do juiz natural e do procedimento regular, é essencial a todo e qualquer tipo de processo, inclusive ao eleitoral. V – Como cediço, a má-fé não se presume⁷.

Em todo caso, com amparo nas lições de Kildare, é preciso advertir que, “a fim de conferir maior legitimidade à representação, a lei tem exigido tempo mínimo de moradia na circunscrição para o fim de ser votado”⁸.

De fato, nos termos do art. 9º da Lei n. 9.504/97, a fixação de domicílio eleitoral em determinada circunscrição deve operar-se com pelo menos um ano de antecedência em relação ao escrutínio futuro, a fim de franquear a participação na disputa eleitoral.

4.2.4. Filiação partidária

A capacidade eleitoral passiva reclama prévia filiação a um partido político, visto que o modelo de democracia representativa adotado pelo constituinte originário não admite candidaturas avulsas.

A legislação ordinária estabelece que a filiação partidária deve ser realizada um ano antes do pleito eleitoral para garantir a elegibilidade do cidadão. Todavia, a tal prazo não se vinculam os magistrados, membros do Ministério Público e de Tribunais de Contas, como, aliás, já decidiu o TSE:

Magistrados e membros dos Tribunais de Contas, por estarem submetidos à vedação constitucional de filiação partidária, estão dispensados de cumprir o prazo de filiação fixado em lei ordinária, devendo satisfazer tal condição de elegibilidade até seis meses antes das eleições, prazo de desincompatibilização estabelecido pela Lei Complementar n. 64/90⁹.

É de se observar, outrossim, que o cidadão só pode se filiar a um único partido político, constituindo a dupla filiação partidária motivo para o cancelamento das duas filiações, o que, por via reflexa, atinge virtual registro de candidatura por ausência de uma das condições de elegibilidade, segundo remansosa jurisprudência:

Eleições 2008. Recurso em registro de candidatura. Ausência de filiação partidária. Duplicidade. Registro de candidatura. Indeferimento. Sentença mantida. Recurso improvido. 1 – Nos termos do artigo 22, parágrafo único, da Lei n. 9.096/1995 e artigo 36, § 5º, da Resolução TSE n. 19.406/1995, todo aquele que se filia a outro partido deve fazer comunicação à agremiação e ao Juiz de sua respectiva Zona Eleitoral, para cancelar sua antiga filiação. Se o interessado não cumprir tal obrigação até o dia imediato ao da nova filiação, restará configurada hipótese de duplicidade, sendo ambas consideradas nulas para todos os efeitos. 2 – In casu, verifica-se flagrante irregularidade na filiação da candidata, conforme se infere inclusive dos documentos por ela carreados aos autos. Ausente, portanto, uma das condições de elegibilidade, não merece reforma a sentença de indeferimento do registro. 3 – Sentença mantida. 4 – Recurso improvido¹⁰.

4.2.5. Idade mínima

Tendo em vista a relevância de certos cargos eletivos, o art. 14, § 3º, VI, da CF/88 estabelece as seguintes idades mínimas para o seu desempenho:

• 18 anos para Vereador;

• 21 anos para Deputado Federal, Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz;

• 30 anos para Governador e Vice-Governador de Estado ou Distrito Federal;

• 35 anos para Senador, Presidente e Vice-Presidente.

É imperioso destacar que essa faixa etária deverá ser atingida até a data da eleição, e não no momento do registro da candidatura, como assentado na Resolução n. 14.371 do TSE, cujo acórdão de relatoria do Min. Marco Aurélio conta com a seguinte ementa:

Relativamente à elegibilidade, os precedentes desta Corte assentam que a idade mínima há que estar atendida na data do certame eleitoral e não do alistamento ou mesmo na do registro – Resolução n. 16.468, de 10-5-90, Rel. Min. Bueno de Souza, Diário da Justiça, 7 jun. 1990 e Acórdão n. 4.617, prolatado no Recurso n. 3.420/GO, Rel. Min. Antonio Neder, de 2 out. 1970, BE n. 231, p. 219. Entendemos ser inconstitucional a norma prevista no § 2º, do art. 11, da Lei n. 9.504/97, que estabelece como prazo fatal para completar a idade mínima a data de posse, e não o momento da eleição, uma vez que as condições de elegibilidade devem ser verificadas no dia do pleito eleitoral, quando o eleitor escolherá seu candidato. A Constituição estabelece, claramente, o requisito da idade mínima como condição para que o candidato possa ser escolhido pelo eleitorado – fato esse que ocorre na data do pleito eleitoral –, e não como condição de posse¹¹.

Questão interessante que ora se apresenta é a de saber se o cargo de Presidente da Câmara dos Deputados é acessível a qualquer brasileiro a partir dos 21 anos ou, ao revés, se a ele é aplicável, por analogia, a idade mínima de 35 anos prevista para o cargo de Presidente da República, em cuja linha sucessória aquele se encontra (CF/88, art. 80).

A dificuldade cresce na medida em que se sabe que o Regimento Interno da Câmara dos Deputados, ao tratar da eleição de sua mesa diretora, nos arts. 5º a 8º, não veiculou norma obstativa da eleição para sua Presidência de deputado com idade inferior a 35 anos.

Assim, duas soluções se apresentam viáveis: 1ª) ou se reconhece a existência de uma lacuna ofensiva ao plano de ordenação constitucional que, não desejada pelo constituinte, pode sofrer processo de integração por meio dos mecanismos convencionais de colmatação, estendendo-se por analogia a idade mínima para eleição do Presidente da República a todos os cargos que se achem na sua linha sucessória; ou então 2ª) com fulcro no princípio da unidade da Constituição, conclui-se pela ausência de antinomia, visualizando no limite etário de 35 anos uma simples condição de elegibilidade e não um requisito a ser implementado para assunção de cargo na mesa diretora da Câmara dos Deputados ou para o exercício presidencial interino na situação descrita no art. 80 da CF/88.

5. INELEGIBILIDADES

As inelegibilidades são cláusulas impeditivas do pleno exercício da cidadania mediante restrição da capacidade eleitoral passiva, ou seja, da possibilidade de um indivíduo ser candidato e destinatário dos votos de seus concidadãos.

O art. 14, §§ 4º a 9º, da CF/88 elenca vários casos de inelegibilidades que são classificadas pela doutrina em absolutas e relativas.

5.1. Casos de inelegibilidade absoluta

Tal sorte de inelegibilidade obsta o registro de candidatura para todos os cargos eletivos, interditando qualquer pretensão nesse sentido. É dizer, o indivíduo que incorrer nas hipóteses de inelegibilidade absoluta não poderá disputar nenhuma eleição.

Daí por que, dinamitando a capacidade eleitoral passiva em sua inteireza, a inelegibilidade absoluta se revela excepcional e só pode ser estabelecida pelo próprio constituinte.

O art. 14, § 4º, da CF/88 contempla apenas dois casos de inelegibilidade absoluta que atinge:

I – os inalistáveis, ou seja, os estrangeiros e os militares conscritos, haja vista ser pressuposto básico da elegibilidade o alistamento eleitoral na respectiva circunscrição;

II – os analfabetos, que por expressa disposição constitucional não detêm capacidade eleitoral passiva, sem embargo de poderem votar.

Caso recente que aflorou no cenário político nacional foi o do deputado Francisco Everardo Oliveira Silva, o palhaço “Tiririca”, cuja candidatura foi impugnada pelo Ministério Público sob alegação de que o referido parlamentar seria analfabeto.

Após se submeter a testes de leitura e de escrita¹², todavia, o citado parlamentar obteve a confirmação de sua candidatura vitoriosa que superou a marca de 1,3 milhão de votos.

5.2. Casos de inelegibilidade relativa

Ao contrário da espécie estudada no tópico anterior, as inelegibilidades relativas veiculam restrições temporárias ou circunstanciais à elegibilidade para determinados pleitos ou cargos específicos, sem privar o cidadão, porém, da aptidão para disputar outras eleições ou mandatos que não estejam vinculados àquelas causas impeditivas.

Em geral, as inelegibilidades relativas não resultam de aspectos personalíssimos como a nacionalidade e o grau de alfabetização dos postulantes a cargo eletivo, mas advêm de motivos funcionais, relações de parentesco e previsões de ordem legal.

5.2.1. Inelegibilidade relativa do Chefe do Executivo

O primeiro caso a merecer exame mais acurado diz respeito à reeleição de Prefeitos, Governadores e Presidente da República, possibilidade introduzida pela EC n. 16/97, que removeu óbice histórico voltado a prevenir o uso da máquina pública pelo Chefe do Poder Executivo em favor de sua própria candidatura.

Tal justificativa jamais nos seduziu, sobretudo porque a proibição do mandato subsequente não evita a utilização irregular da mesma estrutura em prol do candidato apoiado pelo Chefe do Executivo. Ademais, o instituto tem o condão de premiar os bons gestores com a renovação do respectivo mandato, incentivando a adoção de políticas responsáveis e inspiradoras do respaldo popular.

Assim, com a reforma preconizada pela EC n. 16/97, franqueou-se a possibilidade de reeleição, limitada a um único período subsequente, para “o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos” (CF/88, art. 14, § 5º).

É de notar, todavia, que a reforma incorpora uma hipótese de inelegibilidade funcional relativa, na medida em que interdita a candidatura desses gestores apenas a um terceiro mandato consecutivo.

Porém, isso não impede que, tendo exercido dois mandatos consecutivos na chefia do Poder Executivo, determinado cidadão volte novamente a disputar esse mesmo cargo depois de haver se ausentado pelo período de um mandato.

Por outras palavras, a mesma pessoa pode chefiar por três ou mais mandatos o Executivo federal, estadual ou municipal, desde que não sejam sucessivos. A proibição constitucional não estabelece uma limitação numérica, mas recai sobre “a sucessividade indeterminada de mandatos”¹³.

De outro lado, o chefe do Executivo que exerce seu segundo mandato consecutivo é inelegível para a vice-chefia nas eleições subsequentes, ainda que renuncie seis meses antes do pleito, como se depreende do seguinte julgado: “Ex-prefeito reeleito que renuncia ao cargo não poderá candidatar-se a vice-prefeito do mesmo município na eleição subsequente”¹⁴.

Embora textualmente dirigida aos prefeitos, a solução aportada nessa decisão também se estende aos Governadores e ao Presidente da República, visto que zelosa do objetivo constitucional de garantir a alternância democrática, que poderia ser frustrada caso o novo Prefeito renunciasse e o Vice assumisse pela terceira vez consecutiva a chefia do Executivo.

Para se candidatar à reeleição, não é preciso que o Chefe do Poder Executivo se desincompatibilize do cargo que ocupa mediante renúncia ou afastamento temporário, porquanto isso poderia acarretar a descontinuidade administrativa de políticas públicas essenciais, como, aliás, já decidiu o TSE:

Não se tratando, no § 5º do art. 14 da Constituição, na redação da Emenda Constitucional n. 16/1997, de caso de inelegibilidade, mas, sim de hipótese em que se garante a elegibilidade dos Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual, distrital, municipal e dos que os hajam sucedido/substituído no curso dos mandatos, para o mesmo cargo, para um período subsequente, bem de entender é que não cabe exigir-lhe desincompatibilização para concorrer ao segundo mandato, assim constitucionalmente autorizado. Cuidando-se de caso de elegibilidade, somente a Constituição poderia, de expresso, estabelecer o afastamento no prazo por ela estipulado, como condição para concorrer à reeleição prevista no § 5º do art. 14 da Lei Magna, na redação atual¹⁵.

Contrariamente, quando não for se candidatar à reeleição, mas concorrer a outro cargo diferente do que já ocupa, o Chefe do Poder Executivo deverá se afastar definitivamente de suas funções por meio de renúncia formalizada com antecedência mínima de seis meses do pleito. Em tal hipótese, a Constituição de 1988 não se satisfaz com simples licença ou afastamento provisório, reclamando, para além disso, a formalização de renúncia que implica o afastamento em caráter definitivo e irretratável.

O falecimento, a cassação e a renúncia de mandatos por seus titulares conduzem à vacância dos respectivos cargos. Assim, no âmbito do Poder Executivo, configurando-se qualquer dessas hipóteses, o vice poderá suceder definitivamente o antigo titular e disputar a reeleição para Prefeito, Governador ou Presidente da República, como atesta a jurisprudência do STF:

CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. VICE-GOVERNADOR ELEITO DUAS VEZES CONSECUTIVAS. EXERCÍCIO DO CARGO DE GOVERNADOR POR SUCESSÃO DO TITULAR. REELEIÇÃO. POSSIBILIDADE. CF, art. 14, § 5º. I – Vice-governador eleito duas vezes para o cargo de vice-governador. No segundo mandato de vice, sucedeu o titular. Certo que, no seu primeiro mandato de vice, teria substituído o governador. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de governador, porque o exercício da titularidade do cargo dá-se mediante eleição ou por sucessão. Somente quando sucedeu o titular é que passou a exercer o seu primeiro mandato como titular do cargo. II – Inteligência do disposto no § 5º do art. 14 da Constituição Federal. III - RE conhecidos e improvidos¹⁶.

A substituição do titular do mandato eletivo por seu vice não se confunde com a sucessão. Enquanto o substituto assume o cargo apenas interinamente durante a ausência do titular, o sucessor o faz em caráter definitivo no caso de vacância.

Ora, quando o vice sucede o titular de forma definitiva, esse período “tampão”, independentemente do intervalo de duração, equivale para fins de reeleição ao primeiro mandato, franqueando sua recondução apenas para um único mandato subsequente. Assim, caso seja reconduzido ao cargo no pleito imediatamente seguinte, não poderá disputar sua própria reeleição, pois, “se eventualmente fosse vitorioso, estaria a exercer seu terceiro mandato efetivo e definitivo como Chefe do Poder Executivo, o que é vedado pela Constituição”¹⁷.

Diversa, no entanto, é a situação do vice que se limita a assumir a chefia do Executivo interinamente nas ausências eventuais do titular. Nessa hipótese, ainda que as substituições se materializem no curso dos dois mandatos, não terá ocorrido verdadeira sucessão nem desempenho de mandato “tampão”. Assim, poderá o vice candidatar-se à chefia do Executivo e, caso vitorioso, postular a reeleição.

Particularidade digna de nota refere-se à criação de município por desmembramento (CF/88, art. 18, § 4º), para cuja chefia o prefeito já reeleito do “município-mãe” não poderá se candidatar, sob pena de configuração transversa de um terceiro mandato em flagrante violação ao disposto no art. 14, § 5º, da CF/88.

5.2.2. Inelegibilidade relativa reflexa dos familiares

O art. 14, § 7º, da CF/88 cuida das chamadas inelegibilidades reflexas quando sentencia serem “inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição”.

Como se nota, a norma em exame enlaça duas regras, sendo uma proibitiva e outra de cunho permissivo.

A regra proibitiva interdita a candidatura do cônjuge e dos parentes até segundo grau do Chefe do Executivo, no âmbito da sua circunscrição, significando isso que os familiares do:

• Prefeito: não poderão se candidatar a vereador, vice-prefeito ou prefeito do mesmo município;

• Governador: não poderão disputar nenhum cargo eletivo municipal (vereador, vice-prefeito e prefeito), estadual (deputado estadual, vice-governador e governador) nem concorrer às vagas de deputado federal ou de senador dentro da circunscrição territorial do Estado por ele administrado;

• Presidente: não poderão se candidatar a nenhum cargo no Brasil.

Alguns autores criticam a inelegibilidade dos familiares do Governador para os cargos de Deputado Federal e de Senador da República sob a alegação de que, sendo federais e não estaduais, tais cargos não estariam adstritos ao território de circunscrição do Chefe do Poder Executivo estadual.

Tal objeção, entretanto, foi superada pelo TSE, na apreciação da Consulta 706, ao enfatizar que, na “eleição para deputado federal ou senador, cada Estado e o Distrito Federal constituem uma circunscrição eleitoral”. Para melhor assimilação didática, transcrevemos abaixo a ementa desta consulta:

Sessão de 11-9-01 I. O Senador por um Estado pode, no curso do mandato, concorrer ao Senado por outro Estado, desde que satisfaça, no prazo legal, as condições de elegibilidade nesse último. II. É inelegível, para Senador, no Estado respectivo, o cidadão parente consanguíneo até o segundo grau do Governador; não o livra da inelegibilidade – conforme a parte final do art. 14, § 7º, da Constituição – o fato de ser Senador por Estado diverso, pois a hipótese não seria de reeleição; essa inelegibilidade cessa, contudo, se o Governador renuncia ao mandato até seis meses antes das eleições para o Senado Federal. III. A circunstância de poder identificar-se, pelos dados da consulta, a situação individual que, no momento, corresponda com exclusividade à hipótese formulada, não impede o seu conhecimento, salvo se a questão é objeto de litígio já manifestado e posto à decisão da Justiça Eleitoral. IV. Não é da Justiça Eleitoral – segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal – decidir sobre a perda de mandato eletivo por fato superveniente à diplomação: não cabe, assim, conhecer da consulta a respeito de ser ou não causa da perda do mandato de Senador por um Estado a transferência do domicílio eleitoral para outro¹⁸.

A aridez da solução normativa aplicável aos familiares do Presidente da República, sobre eles incidindo a inelegibilidade reflexa de modo a privá-los da capacidade eleitoral passiva em todo o território nacional, foi revisitada em recente julgamento do TSE que envolveu o cidadão Marcos Cláudio Lula da Silva, filho do ex-Presidente Lula.

O caso, ocorrido em 2008, reportava-se à candidatura de Marcos Cláudio ao cargo de vereador em São Bernardo do Campo, cujo registro foi indeferido pelo TSE conforme decisão exarada nos seguintes termos:

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. ELEIÇÕES 2008. ART. 14, § 7º, CR. PRESIDENTE. FILHO. CANDIDATO A VEREADOR. INELEGIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO. O art. 14, § 7º, CR, abarca hipótese de candidatura ao cargo de Vereador, quando o candidato é parente (cônjuge e parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção) do Presidente da República. Recurso especial desprovido.

O Tribunal, por maioria, desproveu o Recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Votaram com o Relator os Ministros Fernando Gonçalves, Caputo Bastos, Marcelo Ribeiro e Carlos Ayres Britto¹⁹.

Encampando solução já contemplada na Súmula 6 do TSE, estabeleceu o STF que “a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal” (Súmula Vinculante 18).

De igual modo, sublinhou o TSE que a inelegibilidade reflexa não se limita unicamente ao “cônjuge”, estendendo-se também às uniões estáveis a ela equiparadas, pouco importando tratar-se de relação heterossexual ou homoafetiva, como se infere dos inclusos julgados:

REGISTRO DE CANDIDATO. CANDIDATA AO CARGO DE PREFEITO. RELAÇÃO ESTÁVEL HOMOSSEXUAL COM A PREFEITA REELEITA DO MUNICÍPIO. INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal. Recurso a que se dá provimento²⁰.

REGISTRO DE CANDIDATURA. CANDIDATO A DEPUTADO ESTADUAL. CONFIGURAÇÃO DE PARENTESCO POR AFINIDADE. UNIÃO ESTÁVEL. INLEGIBILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. A Jurisprudência do TSE é pacífica no sentido de que “a união estável atrai a incidência da inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal” (REspe n. 23.487), com a ressalva de que o mero namoro não se enquadra nessa hipótese (REspe n. 24.672). 2. Existência, no caso, de relacionamento afetivo entre o recorrente e a filha do Governador de Rondônia, o que configura união estável, nos moldes do artigo 1.723 do Código Civil de 2002. 3. Incidência de inelegibilidade em função de parentesco por afinidade. 4. Recurso a que se nega seguimento²¹.

Dissemos, alguns parágrafos acima, que a parte final do art. 14, § 7º, da CF/88 contempla uma norma de cunho permissivo que garante a elegibilidade de quem já é titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Assim, se o cônjuge, parente ou afim for detentor de mandato eletivo nada obstará sua reeleição, ainda que relacionada a cargo adstrito à circunscrição do Chefe do Poder Executivo. Tal exceção, repita-se, alcança apenas a reeleição, ou seja, a recondução ao mesmo cargo já ocupado pelo familiar. Todavia, eventual pretensão de se candidatar a cargo diverso atrairá a proibição invencível, tolhendo o pleno exercício da capacidade eleitoral passiva.

É imperioso destacar que o período de transferência da inelegibilidade reflexa só abrange o semestre imediatamente anterior ao pleito eleitoral.

Por isso, se o chefe do Executivo renunciar seis meses antes da eleição, seu cônjuge e parentes até segundo grau estarão liberados para disputar qualquer cargo eletivo, incluindo o posto dantes ocupado pelo renunciante desde que ele esteja no primeiro mandato e possa reeleger-se. Nesse sentido, aliás, pronunciou-se o TSE:

Elegibilidade. Cônjuge. Chefe do Poder Executivo. Art. 14, § 7º, da Constituição. O cônjuge do chefe do Poder Executivo é elegível para o mesmo cargo do titular, quando este for elegível e tiver renunciado até seis meses antes do pleito²².

5.2.3. Inelegibilidades relativas fixadas por lei complementar (ficha limpa, probidade e combate ao abuso do poder político ou econômico)

Nos termos do art. 14, § 9º, da CF/88, foi prevista a edição de lei complementar para dispor sobre outros casos de inelegibilidades e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou do abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

A competência para legislar sobre direito eleitoral e, consequentemente, inelegibilidade, é de domínio exclusivo da União e exercitável apenas mediante lei complementar a ser aprovada com o substancial apoio de no mínimo 41 senadores e 257 deputados federais (CF/88, art. 69 – maioria absoluta).

Nesse sentido, destaca-se a LC n. 64/90 (“Lei das Inelegibilidades”), que sofreu profunda reformulação operada pela LC n. 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), com o acréscimo de novos impedimentos, dentre os quais a inelegibilidade decorrente de condenações penais e por improbidade administrativa, impostas por órgãos colegiados, ainda que não transitadas em julgado.

Assim, além dos casos já estudados, o art. 1º da LC n. 64/90, na redação conferida pela LC n. 135/2010, diz serem inelegíveis:

• os membros do Congresso Nacional, Assembleias Legislativas, Câmara Legislativa e Câmaras Municipais, que percam os mandatos por infringência dos incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subsequentes ao término da legislatura;

• o Governador, o Prefeito e os respectivos vices que perderem seus cargos eletivos por infringência da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos oito anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos;

• os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos oito anos seguintes;

• os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de oito anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público; 2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência; 3. contra o meio ambiente e a saúde pública; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública; 6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; 7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos; 8. de redução à condição análoga à de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; 10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;

• os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatíveis, pelo prazo de oito anos;

• os que tiverem as contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos oito anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da CF/88 a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;

• os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos oito anos seguintes;

• os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos doze meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade;

• os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de oito anos a contar da eleição;

• o Presidente da República, o Governador, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subsequentes ao término da legislatura;

• os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de oito anos após o cumprimento da pena;

• os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de oito anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário;

• os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de oito anos após a decisão que reconhecer a fraude;

• os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de oito anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário;

• a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de oito anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22;

• os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de oito anos.

6. MILITARES

O art. 14, § 8º, da CF/88 ainda prevê que o militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

• se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

• se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Para harmonizar essa regra com o art. 142, § 3º, V, da CF/88, que impõe aos membros ativos das Forças Armadas a proibição de se filiarem a partidos políticos, extensível aos militares dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, o TSE esclareceu que a “filiação partidária contida no art. 14, § 3º, V, da Constituição Federal não é exigível ao militar da ativa que pretenda concorrer a cargo eletivo, bastando o pedido de registro de candidatura após prévia escolha em convenção partidária”²³.

7. SERVIDOR PÚBLICO E MANDATO ELETIVO

Nos termos do art. 38 da CF/88, ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes regras:

• tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

• investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

• investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, poderá optar pela sua remuneração;

• em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

• para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

8. PRIVAÇÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS

É vedada a cassação dos direitos políticos, cuja perda definitiva ou suspensão temporária pode se dar nos casos do art. 15 da CF/88, bem como na hipótese de quebra de decoro parlamentar e aquisição voluntária de nacionalidade estrangeira, analisadas na sequência.

8.1. Cancelamento da naturalização (CF/88, art. 15, I)

De acordo com o art. 12, § 4º, da CF/88, a naturalização só pode ser cancelada por sentença transitada em julgado, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional, proferida no âmbito da Justiça Federal (CF/88, art. 109, X).

Quando isso ocorre, o indivíduo retoma a condição de estrangeiro e, por conseguinte, perde os direitos políticos, visto que a cidadania é atributo próprio dos nacionais.

8.2. Incapacidade civil absoluta (CF/88, art. 15, II)

São absolutamente incapazes os menores de 16 anos, os enfermos e deficientes mentais sem discernimento para a prática dos atos da vida civil e, por fim, os que não puderem exprimir sua vontade, ainda que por causa transitória.

A norma versa causa de suspensão temporária dos direitos políticos. Destarte, desaparecendo a condição suspensiva, o indivíduo adquire originalmente, no caso do limite etário, ou reassume nas demais hipóteses o pleno exercício da cidadania.

Assim, se o enfermo acometido de grave doença mental recobrar a lucidez, a restrição ao exercício de seus direitos políticos será removida.

8.3. Condenação criminal transitada em julgado (CF/88, art. 15, III)

Trata-se de causa suspensiva que refreia o exercício pleno da cidadania enquanto persistirem os efeitos da condenação criminal, incidindo, induvidosamente, no período de livramento condicional, nas hipóteses de prisão-albergue ou domiciliar e, ainda, no período de prova da suspensão condicional da pena (sursis) que, constituindo forma excepcional de cumprimento da reprimenda penal, também privará o apenado temporariamente de seus direitos políticos, como atesta o seguinte julgado:

Registro de candidato. Condenação criminal transitada em julgado. Autoaplicabilidade do art. 15, III, da Constituição Federal. Benefício de “sursis”. Inelegibilidade não afastada. Recurso não conhecido²⁴.

A antiga Súmula 9 do TSE estabelecia: “A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos”.

Todavia, com as mudanças operadas pela “Lei da Ficha Limpa” (LC n. 135/2010), esse entendimento sumular parece ter sido revogado porque a simples execução da pena não torna removível a limitação incidente sobre a capacidade eleitoral passiva, visto que a inelegibilidade só expira 8 anos depois de findo o cumprimento da sanção penal.

E o preso não condenado por sentença criminal definitiva conserva seus direitos políticos, podendo votar e ser votado?

No tocante ao exercício dos direitos políticos ativos que abrangem a participação em referendo e plebiscito, a propositura de ação popular e a subscrição de projeto de lei de iniciativa popular, a resposta é afirmativa.

Enquanto não sobrevier o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nenhuma limitação recairá sobre os direitos políticos ativos do preso provisório que poderá exercê-los em sua plenitude.

Porém, a mesma solução não se aplica à capacidade eleitoral passiva, pois a “Lei da Ficha Limpa” passou a aplicar a inelegibilidade não apenas aos condenados por decisão penal transitada em julgado, mas também àqueles atingidos por condenações criminais recorríveis proferidas por órgãos colegiados.

Assim, no tocante à elegibilidade do preso provisório, pode-se afirmar:

• não possuindo nenhuma sentença penal condenatória, posto resultar a segregação da liberdade de mera cognição sumária ou abreviada tomada no início ou no curso do processo que tramita em 1ª instância, poderá o preso provisório candidatar-se a cargo eletivo;

• ainda que ostente condenação criminal, proferida contudo por órgão singular de 1º grau de jurisdição e não por órgão colegiado (turmas, seções ou órgãos especiais dos tribunais), poderá, mesmo assim, o preso provisório disputar mandato eletivo;

• estando condenado por decisão criminal recorrível emanada de órgão colegiado, não poderá se candidatar a nenhum cargo para as eleições que se realizarem desde a condenação até o transcurso de 8 anos após o cumprimento da pena;

• sendo atingido por sentença penal condenatória transitada em julgado, também não poderá se candidatar nas eleições que se realizarem dentro deste período.

Ressalvamos, contudo, a possibilidade de o condenado por sentença recorrível de órgão colegiado valer-se dos recursos cabíveis para buscar sua absolvição junto às cortes superiores, resgatando sua capacidade eleitoral passiva. Entendimento idêntico aplica-se ao apenado que, em sede de revisão criminal, consegue desconstituir o édito condenatório que já havia passado em julgado.

Anote-se, por fim, que, para possibilitar a disputa em pleito futuro, a suspensão dos direitos políticos deve cessar antes de findo o prazo de registro da candidatura e não até a data da eleição, como já decidiu o TSE:

Registro de candidatura. Inelegibilidade. Art. 15, inciso III, da Constituição. Término do cumprimento da pena posterior ao pedido de registro e anterior às eleições. É inelegível o candidato que à época do pedido de sua candidatura encontrava-se com seus direitos políticos suspensos, não importando que a causa da inelegibilidade tenha cessado antes da realização das eleições²⁵.

8.4. Recusa de cumprir obrigação universal e prestação alternativa (CF/88, art. 15, IV)

A doutrina se divide entre os que acreditam ser caso de perda e os que defendem que tal recusa motiva apenas a suspensão dos direitos políticos.

O exemplo mais claro de aplicação deste inciso diz respeito ao não cumprimento do serviço militar obrigatório e de prestação social alternativa, falta essa que, a nosso ver, inclui-se entre as hipóteses de mera suspensão, já que o apenado “poderá, a qualquer tempo, regularizar sua situação mediante cumprimento das obrigações devidas” (Lei n. 8.239/91, art. 4º, § 2º).

Este não é, contudo, o entendimento esposado por José Afonso da Silva e Alexandre de Moraes, para os quais a sanção sub examinen configura verdadeira perda, visto que não teria fixado um prazo determinado para expirar²⁶.

8.5. Improbidade administrativa (CF/88, art. 15, V)

Nos termos do art. 37, § 4º, da CF/88, os “atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Improbidade é sinônimo de desonestidade. Assim, na feliz expressão de José Afonso da Silva, o “ímprobo administrativo é o devasso da Administração pública”²⁷.

A Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade) estabelece, em seu art. 20, que a “perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória”.

Todavia, esse dispositivo parece ter sido revogado pela LC n. 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”) que, a pretexto de combater a impunidade e a corrupção, introduziu modificações marcantes no cenário jurídico brasileiro, extraindo a pena de inelegibilidade como efeito automático das decisões de órgãos colegiados que impliquem condenação por improbidade administrativa, mesmo quando forem passíveis de recurso.

8.6. Perda da nacionalidade brasileira por aquisição voluntária de outra (CF/88, art. 12, § 4º, II)

Embora tenha sido omitida do rol do art. 15 da CF/88, a perda da nacionalidade brasileira mediante aquisição voluntária de um vínculo jurídico-político com outro Estado, conforme descrito no art. 12, § 4º, II, da CF/88, constitui causa de perda dos direitos políticos. Isso porque o status de brasileiro é condição sine qua non para o exercício da cidadania. Ao desvincular-se da nacionalidade brasileira, o indivíduo passa a ser estrangeiro e, como tal, torna-se inalistável e inelegível.

8.7. Quebra de decoro parlamentar (CF/88, art. 55, II, e § 1º, c/c o art. 1º, I, b, da LC n. 64/90)

Tal qual previsto nestes dispositivos, o procedimento do Senador da República ou do Deputado Federal incompatível com o decoro parlamentar acarreta a perda do mandato e a inelegibilidade por oito anos.

9. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF/88, ART. 16)

Este princípio busca interditar alterações normativas casuísticas implementadas às vésperas do processo eleitoral, sobretudo quando preordenadas a privilegiar dados grupos políticos em detrimento de outros, constituindo, pois, uma das várias facetas da segurança jurídica.

A anterioridade vem disciplinada no art. 16 da CF/88, que dispõe que a “lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência”.

Com base neste princípio, o STF já decidiu, por exemplo, que a LC n. 135/2010, a chamada “Lei da Ficha Limpa”, não seria aplicada às eleições de 2010, mas somente às futuras, em obediência à anterioridade mínima de um ano fixada no texto constitucional (STF, RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes).

10. PARTIDOS POLÍTICOS (CF/88, ART. 17)

Georges Burdeau define o partido político como o “agrupamento de indivíduos que, professando as mesmas ideias políticas, esforçam-se para fazê-las prevalecer, a um tempo a ele reunindo o maior número possível de cidadãos e buscando conquistar o poder, ou, pelo menos, influenciar suas decisões”²⁸.

A Constituição se ocupa dessas agremiações para estabelecer a ampla liberdade de organização partidária, posto ser livre a criação, incorporação, fusão e extinção dos partidos políticos.

Sem embargo dessa ampla margem de liberdade, os partidos devem respeitar os postulados constitucionais da soberania nacional, do regime democrático, do pluripartidarismo e do respeito aos direitos fundamentais do homem.

Por expressa determinação constitucional, os partidos políticos devem ter caráter nacional, prestar contas à Justiça Eleitoral e agir no parlamento de acordo com a lei, estando, por outro lado, proibidos de auferir recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiro ou de subordinação a este.

Perante a legislação brasileira, os partidos políticos são pessoas jurídicas de direito privado na medida em que sua constituição se consolida na forma da lei civil, perante o Serviço de Registro Civil de Pessoas Jurídicas competente situado na capital federal.

Adquirida a personalidade jurídica na forma da lei civil, o partido político deverá registrar seus estatutos no TSE, tendo direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei, além de se beneficiar da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da CF/88.

A análise do pedido de registro partidário pelo TSE tem natureza administrativa e não jurisdicional, razão pela qual ela não suscita a interposição de recurso extraordinário²⁹.

O art. 17, § 1º, da CF/88 prevê a autonomia dos partidos para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus respectivos estatutos contemplar normas de fidelidade e disciplina partidárias.

Atento a excessos do passado, o constituinte vedou a utilização pelos partidos de organização paramilitar.

10.1. Autonomia partidária, isonomia e candidatura nata

Em homenagem à isonomia e à autonomia constitucional consagradas aos partidos políticos, que possuem liberdade para definir sua estrutura organizacional e dinâmica interna, inclusive no que tange à realização de convenções e definição de candidaturas, o STF suspendeu, em medida cautelar postulada em ação direta de inconstitucionalidade, a eficácia do art. 8º, § 1º, da Lei n. 9.504/97, que assegurava a chamada “candidatura nata”, ou seja, a preferência no registro da candidatura à reeleição para deputados federais, estaduais, vereadores ou para quem tivesse ocupado tais cargos na legislatura em curso.

Eis a ementa da medida cautelar deferida pelo STF, cujo mérito deverá ser apreciado em breve:

Direito Constitucional e Eleitoral. Candidatura nata. Princípio da isonomia entre os pré-candidatos. Autonomia dos partidos políticos. Ação direta de inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 8º da Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, segundo o qual: “§ 1º Aos detentores de mandato de deputado federal, estadual ou distrital, ou de vereador, e aos que tenham exercido esses cargos em qualquer período da legislatura que estiver em curso, é assegurado o registro de candidatura para o mesmo cargo pelo partido a que estejam filiados”. Alegação de ofensa aos artigos 5º, “caput”, e 17 da Constituição Federal. Pedido de medida cautelar de suspensão da norma impugnada. Plausibilidade jurídica da ação, reconhecida, por maioria (8 votos x 1), sendo 3, com base em ambos os princípios (da isonomia art. 5º, “caput” e da autonomia partidária art. 17) e 5, apenas, com apoio nesta última. “Periculum in mora” também presente. Cautelar deferida³⁰.

A menos que no julgamento do mérito da ADI 2.530 o STF reveja, portanto, sua posição inicial, o instituto da candidatura nata não mais subsiste, visto que para alguns revela-se ofensivo somente da autonomia partidária e, para outros, violador deste preceito e também da isonomia entre os cidadãos postulantes a cargo eletivo.

10.2. Fidelidade partidária

Por fidelidade partidária compreende-se o dever inerente aos agentes políticos de não deixarem o partido pelo qual foram eleitos e não se oporem às diretrizes fixadas pelos órgãos da direção partidária, sob pena de perda do mandato por decisão proferida pela Justiça Eleitoral.

Esse tema ganhou novo impulso com a apreciação pelo TSE das Consultas n. 1.398 e 1.407, que desembocaram na edição das Resoluções n. 22.610 e 22.733, cominando para os cargos eletivos do sistema proporcional (deputados e vereadores) e majoritário (senador e chefes do Executivo) a perda do mandato do político infiel que, após sair vitorioso no escrutínio, transferir-se a outra legenda partidária.

De acordo com o TSE, a migração partidária só não acarretaria a perda do mandato se consumada sob amparo de uma das hipóteses que configuram justa causa, a saber: 1ª) fusão ou incorporação do partido político; 2ª) criação de novo partido político; 3ª) substancial mudança ou desvirtuamento do programa partidário; 4ª) grave discriminação pessoal no seio do partido.

A constitucionalidade de tais medidas foi questionada sob o argumento de que o TSE teria usurpado a competência legislativa do Congresso Nacional e, a pretexto de responder consultas e interpretar o direito eleitoral, inovado a ordem jurídica com normas que instituíram nova causa de perda de mandato não prevista originalmente no texto constitucional.

No julgamento conjunto das ADIs 3.999 e 4.086, o STF, todavia, confirmou a constitucionalidade das Resoluções n. 22.610 e 22.733, senão vejamos:

(...) O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos Mandados de Segurança 26.602, 26.603 e 26.604 reconheceu a existência do dever constitucional de observância do princípio da fidelidade partidária. Ressalva do entendimento então manifestado pelo ministro-relator. 4. Não faria sentido a Corte reconhecer a existência de um direito constitucional sem prever um instrumento para assegurá-lo. 5. As resoluções impugnadas surgem em contexto excepcional e transitório, tão somente como mecanismos para salvaguardar a observância da fidelidade partidária enquanto o Poder Legislativo, órgão legitimado para resolver as tensões típicas da matéria, não se pronunciar. 6. São constitucionais as Resoluções 22.610/2007 e 22.733/2008 do Tribunal Superior Eleitoral. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente³¹.

Outra questão polêmica surgiu com o falecimento do Deputado Federal Clodovil Hernandez. Isso porque, com o seu óbito, “surgiu a questão no sentido de se saber se o suplente deveria ser do partido pelo qual ele foi eleito ou do novo partido que o recebeu em razão da mudança por justa causa”³².

Resolvendo o problema, o Min. Joaquim Barbosa enfatizou que, “como a troca de partidos não é submetida ao crivo do eleitor, o novo vínculo de fidelidade partidária não recebe legitimidade democrática inequívoca para a sua perpetuação e, assim, não há transferência da vaga à sigla”³³.

Anote-se, por fim, que a vacância parlamentar suscitará a convocação do 1º suplente da coligação partidária – e não do partido – pela qual fora eleito o titular afastado definitivamente do mandato.

10.3. Verticalização das coligações

No âmbito da Consulta n. 715, formulada pelos Deputados Federais Miro Teixeira, José Roberto Batochio, Fernando Coruja e Pompeu de Mattos, tendo como relator o Min. Garcia Vieira, o TSE entendeu que a regra contida no art. 6º da Lei n. 9.504/97³⁴ impediria os partidos políticos coligados nacionalmente para a eleição presidencial de formar coligações para as eleições estaduais que não repetissem a aliança partidária formada na esfera presidencial, visto que, malgrado gozem de relativa autonomia, os partidos políticos têm caráter nacional, segundo disposto no próprio art. 17 da CF/88.

Muito combatida no meio político, a verticalização das coligações motivou a aprovação da EC n. 52/2006, conferindo a seguinte redação ao § 1º do art. 17 da CF/88:

§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária.

É curioso notar que a EC n. 52/2006 foi promulgada em 8-3-2006, sendo que o seu art. 2º previa absurdamente sua aplicação retroativa inclusive às eleições ocorridas no ano de 2002, ou seja, às eleições já ultimadas.

Este dispositivo temporal de aplicação retroativa deu azo a discussões acerca da eventual incidência da EC n. 52/2006 já nas eleições de 2006, nada obstante não haver sido aprovada com a antecedência de um ano prevista no art. 16 da CF/88.

Tal particularidade foi duramente combatida na ADI 3.685, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, na qual o STF enfatizou que “a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral”.

Após assentar que “o art. 16 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral”, o STF julgou procedente a ação direta movida pela OAB “para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/2006 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência”³⁵.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (FCC – 2011 – TRT 14ª Região) Sobre os Direitos Políticos, é correto afirmar:

a) A ação de impugnação de mandato não tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

b) São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro de um ano anterior ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

c) O militar alistável é elegível, sendo que, se contar menos de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade, e, se contar mais de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade.

d) A emenda à Constituição estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

e) O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

2. (FCC – 2011 – TRF 1ª Região) É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão se dará nas hipóteses abaixo, salvo no caso de:

a) incapacidade civil relativa.

b) cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado.

c) condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.

d) recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII, da Constituição Federal.

e) improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º, da Constituição Federal.

3. (FCC – 2011 – TRE/TO) Considere:

I. Os analfabetos.

II. Os maiores de setenta anos.

III. Os estrangeiros.

IV. Os maiores de dezesseis anos.

Podem alistar-se como eleitores as pessoas indicadas APENAS em

a) I, II e IV.

b) II, III e IV.

c) II e IV.

d) III.

e) III e IV.

Classifique as afirmativas abaixo em correta ou errada.

4. (CESPE – 2009 – MMA) Para que um partido político tenha representação no Congresso Nacional, é suficiente que o partido tenha um só parlamentar em qualquer uma das Casas do Congresso.

5. (CESPE – 2010 – TRE/BA) Os conscritos, durante o período do serviço militar obrigatório, são inalistáveis e inelegíveis.

6. (CESPE – 2010 – TRE/BA) Um cidadão alemão que resida no Brasil há dez anos pode candidatar-se ao cargo de vereador do município onde reside.

7. (CESPE – 2011 – PREVIC) A CF determina como condição de elegibilidade para o cargo de presidente e vice-presidente da República a idade mínima de trinta anos.

8. (CESPE – 2011 – TRE/ES) O status de cidadão tem duas dimensões: a ativa, que se traduz pela capacidade de exercício do sufrágio, e a passiva, traduzida pela legitimação para o acesso a cargos públicos.

9. (CESPE – 2011 – TRE/ES) O analfabeto possui capacidade eleitoral passiva.

Gabarito

1. E

2. A

3. A

4. Afirmativa correta

5. Afirmativa correta

6. Afirmativa errada

7. Afirmativa errada

8. Afirmativa correta

9. Afirmativa errada

1 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 456.

2 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 111.

3 Essa afirmação deve ser vista com abrandamentos, uma vez que a democracia grega excluía a participação de mulheres, estrangeiros e escravos, estes últimos correspondendo a cerca de 1/3 da população da Grécia antiga (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 6).

4 Inicialmente previsto para o dia 7-9-1993, o plebiscito foi antecipado para 21-4-1993 por força da EC n. 2/92.

5 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 137.

6 TRE/MS, RE 951 – Origem: Bela Vista/MS, Acórdão n. 5.919, de 11-9-2008, Rel. José Paulo Cinoti, DJ, 16-9-2008, tomo 1813, p. 233.

7 TSE, REspe 16.397, Rel. Min. Jacy Garcia Vieira, DJ, 9-3-2001, p. 203.

8 CARVALHO, Kildare Gonçalves de. Direito constitucional. 14. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 823.

9 TSE, Pleno, Consulta 353/DF, Rel. Min. Costa Leite, DJ, Seção I, 21-10-1997, p. 53430.

10 TRE/CE, RE 13.723 – Origem: Palhano/CE, Rel. Anastácio Jorge Matos de Sousa Marinho, Acórdão n. 13.723, de 22-8-2008.

11 Tal orientação é objetada por Adriano Soares da Costa para quem a adoção de referencial não coincidente com a data do registro de candidatura revela a confusão da “elegibilidade (direito de ser votado) com o direito ao exercício do mandato, advindo da diplomação e exercido a partir da posse” (COSTA, Adriano Soares. Instituições de direito eleitoral, p. 118).

12 Reportagem jornalística disponível em <http://g1.globo.com/politica/noticia/2010/11/tiririca-leu-e-escreveu-em-audiencia-diz-presidente-do-tre.html> (acesso em 12 jan. 2011).

13 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 239.

14 TSE, Resolução n. 21.438/DF, Consulta n. 900, Classe 5ª, Rel. Min. Carlos Velloso.

15 TSE, Resolução 19.952/97, Consulta n. 327/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ, 21-101997, p. 53428.

16 STF, RE 366.488/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 4-10-2005.

17 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 245.

18 TSE, CTA 706/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 1º-2-2002, p. 234. No mesmo sentido, colhe-se ainda o seguinte aresto: “Consulta. Inelegibilidade. Parentesco. Suplente. Deputado federal. Irmão. Governador. Suplente de deputado federal está impedido de concorrer ao cargo de deputado federal, caso seu irmão assuma o cargo de Governador de Estado. Não se aplica aos suplentes a ressalva contida no § 7º do art. 14 da Constituição Federal. Respondida positivamente” (TSE, CTA 1.485/DF, Rel. Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, DJ, 15-5-2008, p. 8).

19 TSE, REspe 29.730, São Bernardo do Campo/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Recorrente: Marcos Cláudio Lula da Silva, Recorrido: MPE, Publicado na sessão de 18-9-2008.

20 TSE, REspe 24.564, Viseu/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Publicado na sessão de 1º-10-2004.

21 TSE, RO 1.101, Porto Velho/RO, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ, 2-5-2007, p. 116.

22 TSE, REspe 19.442, Ibiraçu/ES, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 7-12-2001, p. 8.

23 TSE, Consulta n. 1.014, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ, 5-7-2004, p. 1.

24 TSE, REspe 12.902, Rel. Min. José Eduardo Alckmin.

25 TSE, REspe 13.324/BA, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 11-3-1997.

26 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 257.

27 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 385.

28 BURDEAU, Georges. Tratado de ciência política. 2. ed. Paris: LGDJ, 1969, t. 3, p. 268. Apud BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 461.

29 STF, RE 164.458-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 27-4-1995, DJ, 2-6-1995.

30 STF, ADI 2.530 MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 24-4-2002, DJ, 21-11-2003.

31 STF, ADI 3.999/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12-11-2008, DJ, 17-04-2009.

32 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1049.

33 MS 27.938, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 11-3-2010, DJe, 30-4-2010.

34 “Art. 6º É facultado aos partidos políticos, dentro da mesma circunscrição, celebrar coligações para eleição majoritária, proporcional, ou para ambas, podendo, neste último caso, formar-se mais de uma coligação para a eleição proporcional dentre os partidos que integram a coligação para o pleito majoritário.”

35 STF, ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 22-3-2006, DJ, 10-8-2006.

CAPÍTULO 13

FEDERALISMO

1. INTRODUÇÃO

Por Federação compreende-se a união indissolúvel de vários Estados diferentes, que abrem mão de sua própria soberania para criar um Estado Federal, este sim soberano e dotado de personalidade política internacional, a quem incumbe a administração dos interesses nacionais.

A decisão de ingressar numa Federação configura, segundo Dallari, “um ato de soberania que os Estados podem praticar, mas, quando isto ocorre, pode-se dizer que essa é a última decisão soberana do Estado”.

Pretende-se com isso enfatizar que os Estados-membros da Federação não gozam de soberania, traduzida como o poder de autodeterminação plena, não subordinado a nenhum outro poder externo ou interno.

Na verdade, dentro da forma estatal ora concebida, a soberania constitui apanágio exclusivo do Estado Federal. Ademais, o vínculo surgido dessa união mostra-se indissolúvel, não concebendo a retirada de nenhum Estado-membro.

Os Estados-membros, por outro lado, só desfrutam de mera autonomia, ou seja, “de capacidade de autodeterminação dentro do círculo de competências traçado pelo poder soberano, que lhes garante auto-organização, autogoverno, autolegislação e autoadministração, exercitáveis sem subordinação hierárquica dos Poderes estaduais aos Poderes da União”¹.

Aí residem, portanto, as principais diferenças entre os Estados Federal, Confederado e Unitário.

Na Confederação, os Estados reunidos conservam sua soberania e podem se retirar a qualquer momento do vínculo confederativo.

Já no Estado Unitário, não há verdadeira descentralização interna do poder político, cabendo ao órgão central o monopólio das decisões fundamentais. É possível, entretanto, detectar algum Estado unitário onde ocorra certa delegação de tarefas do poder central aos órgãos periféricos, mas sempre em caráter precário. Isso porque remanesce com o poder central a faculdade de avocar para si a execução das questões que haviam sido repassadas aos órgãos periféricos, justamente porque estes não detêm autonomia interna.

Atualmente, não se concebe um Estado Federal sem um mínimo de cooperação entre os diversos níveis de governo, posto ser inerente à concepção de federalismo o estímulo às relações intergovernamentais.

Assim, as várias entidades autônomas que compõem a Federação recebem diretamente da Constituição Federal as suas competências, isto é, o reconhecimento de seus poderes conjugado com a atribuição de encargos.

É de notar, contudo, que não se está falando de mera descentralização administrativa, mas da existência conjunta de múltiplos centros de decisão política, cada qual com a exclusividade em relação a determinados assuntos.

Assim, a União trata dos interesses gerais, e os Estados e outros entes federados porventura existentes (Municípios e Distrito Federal), dos seus próprios interesses regionais ou locais, que são mais bem realizados quando delegados ao poder local.

É dizer, a descentralização erige-se como uma autêntica repartição de poderes, ou seja, de um lado encontra-se a esfera federal (União ou Governo Central) e de outro as unidades autônomas (Estados-membros e demais entidades congêneres) que possuem relativa independência, autonomia política, organizacional e, principalmente, financeira.

Tal repartição constitucional de competências é a responsável pela determinação das matérias que afetam todo o território nacional e por isso são atribuídas à União, bem como daquelas pertinentes às unidades federadas.

Porém, o Federalismo não se resume apenas na descentralização do poder político. É preciso muito mais do que isso para a caracterização dessa forma de Estado. Em linhas gerais, podemos apontar os seguintes elementos que se revelam necessariamente presentes em um Estado Federal, a saber:

• Existência de uma Constituição rígida ou lei dotada de superioridade hierárquica, que institua a forma de Estado Federal.

• Presença de duas ou mais esferas de governo, federal ou estadual (em alguns países, como o Brasil – o município deve ser incluído), dotadas de autonomia financeira (disposição de recursos financeiros próprios para seus gastos), administrativa (capacidade de auto-organização dos serviços públicos) e política (possibilidade de eleição de seus próprios governantes e edição de leis próprias). Frisa-se, desse modo, que os entes federados podem elaborar suas próprias leis e constituições e são dotados de Poder Legislativo, Executivo e Judiciário.

• Indissolubilidade do vínculo federativo em face da inexistência do direito de secessão (separação) das unidades federadas que abdicaram de sua soberania em favor em da União, conservando apenas autonomia no plano interno. No Brasil, a indissolubilidade ampara-se nos arts. 1º, caput, e 60, § 4º, I, da CF/88, sendo, portanto, uma de nossas cláusulas pétreas.

• Existência de repartição de competências em nível constitucional (ou constante de lei equivalente dotada de supremacia hierárquica) entre os distintos entes políticos que integram o pacto federativo.

• Previsão de órgão representativo para defender os interesses e expressar a vontade dos Estados-membros no âmbito do governo central. No Brasil, tal representação foi entregue ao Senado Federal conforme disposto no art. 46 da CF/88.

• Existência de um guardião da Constituição, para assegurar a supremacia de suas normas e afastar eventuais agressões ao vínculo federativo, atribuição que entre nós é desempenhada pelo STF (CF/88, art. 102).

• Previsão de instrumentos para defesa da indissolubilidade do pacto federativo. No Brasil, concebe-se a intervenção federal a ser decretada perante situações de grave crise institucional, inclusive para, dentre outros casos, “manter a integridade nacional”, “repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra” e “reorganizar as finanças da unidade da Federação” combalida economicamente (CF/88, art. 34). De igual modo, o controle de constitucionalidade constitui técnica eficaz para invalidar atos normativos que invadam a competência reservada pelo texto magno a outro ente federativo, preservando o equilíbrio de competências legislativas vital para a manutenção do pacto federativo.

Presentes tais requisitos, é possível falar em Estado Federal que, ao contrário do Unitário, promove uma efetiva descentralização de poder e distribui racionalmente as competências administrativas, financeiras e políticas, com vistas a otimizar o desempenho dos afazeres estatais.

2. HISTÓRICO

A gênese do Federalismo remonta à Guerra da Independência (1775-1783) travada pelas treze colônias americanas em face da coroa britânica.

Dentre os vários motivos conducentes à conflagração bélica², dois se sobressaem: 1º) a revolução industrial que proporcionou aos norte-americanos uma maior exploração no campo da economia mercantil; 2º) a Guerra dos Setes Anos protagonizada por franceses e ingleses.

Vitoriosos, os ingleses iniciaram um arrocho no pacto firmado com as treze colônias americanas, pois precisavam cobrir as despesas de guerra. Isso abalou a relação entre a coroa britânica e as colônias, ensejando a realização da famosa Convenção da Filadélfia, em 1774, na qual se discutiram medidas para frear tal sorte de abusos.

Nesse primeiro encontro, que não teve cunho separatista, decidiu-se pelo fechamento do comércio com a coroa britânica enquanto esta não voltasse a estabelecer os direitos conquistados antes de 1763.

As tensões não arrefeceram, tendo lugar a segunda Convenção da Filadélfia em 1775, na qual o colono Thomas Jefferson apresentou uma proposta de separação da metrópole, redigindo a declaração da independência.

Porém, somente no dia 4-7-1776 as treze colônias vieram a conquistar efetivamente sua independência, tornando-se Estados soberanos.

Temendo retaliações dos ingleses, sobretudo em razão do sentimento de vulnerabilidade quanto à proteção dos seus territórios, os novos Estados soberanos celebraram no ano de 1781 um tratado institucionalizando uma união sólida entre eles, com propósitos marcantemente protecionistas. Surge assim a “Confederação dos Estados Americanos”.

Entretanto, essa primeira união formada pelos Estados americanos com o advento da Confederação não era perpétua, posto admitir o direito de secessão. Portanto, embora unidos pelo pacto firmado, cada um dos treze Estados confederados conservou sua própria soberania, podendo desvencilhar-se da aliança a qualquer tempo.

Tal situação fragilizava a aliança e colocava em evidência a infidelidade da associação, visto que muitos Estados confederados não se sujeitavam às decisões emanadas do poder central, recebendo-as como meras sugestões.

Perante o fracasso iminente do modelo confederativo, políticos de expressão como Alexander Hamilton, James Madison e John Jay começaram a idealizar a Federação como forma de organização estatal.

Pela defesa do novo modelo, esses políticos passam a ser conhecidos como “Federalistas” e a criticar o pacto confederativo então existente, asseverando que apenas um poder central soberano, gerido por um governo popular, poderia alcançar os verdadeiros anseios da união, principalmente no que tange às relações comerciais com outros países e à proteção externa e interna de todo o território americano.

Os ideais federalistas foram propagados no seio da comunidade estadunidense por meio de artigos publicados em jornais no Estado de Nova Iorque, os quais foram posteriormente reunidos em obra intitulada “O Federalista”, eternizando a luta de Hamilton, Jay e Madison em prol do pacto federal.

Para melhor ilustrar os objetivos defendidos pelos federalistas, pede-se vênia para transcrever breve excerto colhido do artigo n. 1 do livro O federalista, de autoria de Alexandre Hamilton:

Proponho-me a discutir, em uma série de artigos, os seguintes temas de grande interesse: A utilidade da União para a vossa prosperidade política; A insuficiência da atual confederação para preservar essa União; A necessidade de um governo pelo menos com vigor similar ao do proposto para atingir tal objetivo; A conformidade da Constituição proposta com os verdadeiros princípios do governo republicano; Sua analogia com a Constituição de vosso próprio estado-membro; e, finalmente, a segurança adicional que sua adoção propiciará à preservação desta forma de governo, à liberdade e à prosperidade³.

No total foram escritos 85 artigos, todos publicados por jornais do Estado de Nova Iorque, difundindo a necessidade de se criar uma Constituição comum a todos os Estados e selar um pacto federativo para assegurar a união dos treze Estados.

Tais publicações ajudaram a sedimentar as bases do primeiro Estado Federal do mundo, cuja institucionalização se deu entre os dias 25 de maio e 17 de setembro de 1787, na terceira Convenção da Filadélfia ou Convenção Federal que, convocada com o objetivo de rever os “Artigos da Confederação”, acabou resultando na criação da primeira e única Constituição dos Estados Unidos da América, estruturada sobre os pilares do sistema federalista.

3. FEDERALISMO NO BRASIL

Se na história do constitucionalismo norte-americano, berço do Federalismo, destaca-se o movimento centrípeto das treze colônias britânicas que, abdicando de ínfima parcela de poder, souberam aglutinar-se num corpo único e preservar substancioso grau de autonomia político-administrativa, na evolução brasileira passou-se justamente o contrário, ou seja, o Estado originalmente unitário fracionou uma parte quase invisível do poder político até então centralizado, repassando-a às províncias que, sem vez ou voz, contentaram-se com as migalhas separadas pelo constituinte de 1891.

Aí residem as maiores críticas sobre o nosso federalismo, pois a influência americana explica a dificuldade inicial do Brasil para se adaptar à nova forma estatal, transplantada sem nenhuma adaptação à realidade nacional então vigorante.

Este federalismo às avessas talvez explique a histórica deficiência de nossas unidades federativas periféricas (Estados, Distrito Federal e Municípios), que sempre demandaram maior estrutura e autonomia política, administrativa e financeira para fazer frente a todos os encargos e atribuições a elas reservados.

É somente com a Constituição Federal de 1988 que se inicia uma efetiva reestruturação do federalismo brasileiro, buscando-se maior equilíbrio federativo mediante justa distribuição de receitas e competências.

A Federação brasileira é singular, inconfundível e detentora de várias características peculiares, das quais sobressai a constante do art. 1º, caput, da CF/88, ou seja, a existência de três níveis de governo (federal, estadual e municipal), todos agraciados com autonomia administrativa, política e financeira e, sobretudo, competências tributárias privativas.

A autonomia das unidades federadas em nosso país há de ser vista de forma plena nas relações internas, porquanto cada entidade pode se organizar livremente em sua estrutura política, administrativa e financeira, desde que observadas as disposições da CF/88.

Quanto à autonomia municipal, não há, nas nações conhecidas que adotam o Federalismo como forma de Estado, elevação do município como um ser constitucionalmente reconhecido e dotado de autonomia administrativa, política e financeira⁴. Trata-se, pois, de uma particularidade genuinamente brasileira.

Erigido sob a égide de algumas premissas básicas (capacidade de autogoverno, auto-organização, competência legislativa própria e autonomia financeira), o princípio da autonomia municipal assume tamanha relevância no direito brasileiro que sua inobservância autoriza inclusive a decretação de intervenção federal (CF/88, art. 34, VII, c).

Outra peculiaridade brasileira prende-se à elevação do Distrito Federal à condição de entidade componente da Federação, deixando, com isso, de ser apenas a sede administrativa da União. Assim, o Distrito Federal hoje é uma pessoa política, participante da vontade nacional e desfruta de todas as características de qualquer ente federativo.

Inobstante possuir Lei Orgânica própria, o Distrito Federal não se enquadra no conceito de Município nem no de Estado, consubstanciando verdadeiro ente sui generis, dotado de competência mais abrangente do que a dos outros dois, visto assumir tanto as atribuições estaduais quanto as municipais (CF/88, art. 32, § 1º).

Nota-se apenas certa limitação no que tange à competência de legislar sobre a organização do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, que foi reservada pelo constituinte à União.

Por fim, convém mencionar que a Constituição de 1988, ao promover a distribuição de poderes de forma racional e harmônica, conferiu ênfase ao chamado “federalismo cooperativo”.

A novidade brasileira é que nessa repartição de competências há um compartilhamento de poder ou de capacidade legislativa, uma vez que combina a reserva de campos de atuação privativa com áreas comuns em que se veem atuações paralelas e cooperadas de todas as entidades federativas, tal qual previsto no art. 23, parágrafo único, da CF/88.

Portanto, ao que nos parece, a Constituição atual tem o mérito de inovar o modelo federativo ao introduzir dois novos entes ao arranjo original (Municípios e Distrito Federal), bem como ao procurar substituir o modelo dual pelo chamado Federalismo cooperativo, ao qual vem conferindo grande ênfase, sobretudo no que atina à ordenação de matéria de interesse coletivo.

4. ESPÉCIES DE FEDERALISMO

Por questões didáticas, optamos por fracionar o estudo das várias espécies de federalismo em tópicos relacionados a alguns de seus elementos característicos.

4.1. Quanto à origem: Federalismo por agregação (centrípeto) ou por desagregação (centrífugo)

Dá-se o nome de centrípeto ou por agregação ao Federalismo que se origina a partir da aglutinação de Estados independentes que abdicam de sua soberania em favor da União. Como exemplos típicos citam-se as Federações norte-americana, suíça e alemã.

Federalismo centrífugo ou por desagregação é aquele nascido de forma inversa, ou seja, quando um Estado unitário se fragmenta criando províncias autônomas, a exemplo do Brasil.

4.2. Quanto ao modo de divisão de competências: Federalismo dual (clássico) ou cooperativo

O Federalismo dual ou clássico, cronologicamente ligado aos séculos XVIII e XIX, estabelece uma rígida separação das competências entre os entes federados que atuam em frentes estanques, não se cogitando de interação ou cooperação intergovernamental. O Federalismo americano, logo em sua origem, encarta típico exemplo de modelo dual.

Já no Federalismo cooperativo, paralelamente às faixas privativas e exclusivas de competência reservadas a dado ente político, descortinam-se outras competências comuns a todas as esferas de governo a exigir uma atuação de concerto.

É dizer, o modelo cooperativo conclama todos os entes políticos a envidar esforços conjuntos para o cumprimento dos desígnios constitucionais, tendo como pressuposto a estreita interdependência que existe em inúmeras matérias e programas de interesse comum, o que dificulta (quando não impede) a sua atribuição exclusiva ou preponderante a determinado ente político.

O Brasil adota o modelo cooperativo que se revela nas chamadas competências comuns sujeitas à implementação conjunta por todos os entes federativos, tal qual descrito no art. 23, parágrafo único, da CF/88.

4.3. Outras espécies: Federalismo equilíbrio, orgânico e de integração

O Federalismo equilíbrio evoca a harmonia que deve presidir as relações intergovernamentais entre os distintos entes federativos, de modo a reforçar as instituições.

Segundo Tavares, esse ideal “pode ser alcançado pelo estabelecimento de regiões de desenvolvimento (entre os Estados) e de regiões metropolitanas (entre os municípios), concessão de benefícios, além da redistribuição de rendas”⁵.

Por seu turno, o modelo orgânico semeia a ideia de que o Estado deve ser visto como um só organismo, no qual as “partes” (Estados-membros) devem sustentar o “todo”, representado pelo governo central, ao qual deveriam subordinação por serem meros reflexos dele.

De modo similar, o Federalismo de integração também enfatiza a proeminência do governo central em relação às demais unidades federadas e, no extremo, apresenta-se como um “federalismo meramente formal, cuja forte assimetria entre os poderes distribuídos entre as entidades componentes da federação o aproxima de um Estado unitário descentralizado”⁶.

A nosso ver, tanto o modelo orgânico quanto o de integração são merecedores de acerbadas críticas, justamente porque desprezam dois pilares básicos de qualquer Estado Federal, quais sejam a autonomia e consequente isonomia das unidades federativas. Aliás, a esse respeito, antes mesmo da promulgação da CF/88 já sentenciara Geraldo Ataliba:

Federação implica igualdade jurídica entre a União e os Estados, traduzida num documento (constitucional) rígido, cuja principal função é discriminar competência de cada qual, de modo a não ensejar violação da autonomia recíproca por qualquer das partes⁷.

Ressalte-se que, na vigência da atual Constituição, com a elevação dos Municípios e do Distrito Federal à condição de entidades integrantes da Federação brasileira, tais entes passaram a ostentar idêntica dignidade, a fruir de igual prestígio e a gozar da mesma autonomia reservada aos Estados e à União, inexistindo hierarquia entre eles, posto situarem-se no mesmo patamar institucional.

Daí por que as concepções orgânica e integracionista não se legitimam como forma de Estado promotora de efetiva descentralização político-administrativa, sobretudo no que tange ao modelo hoje vigente no Brasil.

5. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS, IDIOMA E SÍMBOLOS OFICIAIS

A Constituição de 1988, logo no pórtico de entrada, ao abordar os princípios fundamentais no seu Título I, esclarece que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito.

Portanto, no âmbito da organização político-administrativa brasileira, é possível destacar os seguintes elementos:

• Forma de governo: República.

• Forma de Estado: Federação.

• Regime adotado: Estado Democrático de Direito.

• Integrantes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

• Sistema de governo: Presidencialismo.

O art. 1º da CF/88 também identifica como fundamentos da República Federativa do Brasil os seguintes elementos:

• soberania;

• cidadania;

• dignidade da pessoa humana;

• valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

• pluralismo político.

Um pouco à frente, ainda no parágrafo único deste mesmo art. 1º, o constituinte originário preceituou que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Assim, fez clara opção pelo regime da democracia semirrepresentativa, procurando mesclar a representação parlamentar indireta com técnicas de participação popular direta, como o referendo e o plebiscito.

Já no art. 3º da CF/88, foram relacionados os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a saber:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

• garantir o desenvolvimento nacional;

• erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

• promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

É preciso diferenciar entre fundamentos e objetivos. Tais expressões designam realidades com noções assemelhadas, mas não coincidentes. Enquanto “os fundamentos são inerentes ao Estado”, integrando sua estrutura interna, os objetivos “consistem em algo exterior que deve ser perseguido”⁸.

Por fim, cumpre dizer que no plano das relações internacionais, a República Federativa do Brasil orienta-se pelos princípios consignados no art. 4º da CF/88, a saber:

• independência nacional;

• prevalência dos direitos humanos;

• autodeterminação dos povos;

• não intervenção;

• igualdade entre os Estados;

• defesa da paz;

• solução pacífica dos conflitos;

• repúdio ao terrorismo e ao racismo;

• cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

• concessão de asilo político.

A integração econômica, política, social e cultural com os povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações, foi incentivada pelo constituinte no parágrafo único do art. 4º da CF/88.

Nos termos do art. 13 da CF/88, a República Federativa do Brasil tem como idioma oficial a língua portuguesa e como símbolos a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais, sendo assegurada aos Estados, Distrito Federal e Municípios a adoção de símbolos próprios.

Por fim, nos termos do art. 19 da CF/88, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

• estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;

• recusar fé aos documentos públicos;

• criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (FCC – 2010 – BAHIAGÁS) Tratando-se do Federalismo, analise:

I. É um sistema político que se opõe ao unitarismo, buscando assegurar a autonomia dos Estados dentro de uma mesma nação.

II. No sistema federativo, a soberania enquanto poder supremo, uno e indivisível é prerrogativa exclusiva dos Estados e Municípios, a quem cabe gerir os assuntos de interesse geral dos cidadãos.

III. O Brasil possui os requisitos de uma democracia pluralista evidenciada na Constituição Federal de 1988, na qual o pluralismo político surge como um dos cinco fundamentos da República Federativa do Brasil.

IV. O federalismo brasileiro tem como característica uma forte tendência descentralizadora por parte da União Federal, em particular, no âmbito tributário.

V. Uma das causas sociais da origem do federalismo brasileiro é a própria imensidão territorial, obrigando a descentralização de governo, a fim de manter a pluralidade das condições regionais e o regionalismo de cada zona, tudo integrado na unidade nacional do federalismo.

É correto o que se consta APENAS em:

a) I e II.

b) I e IV.

c) II e III.

d) I, III e V.

e) III, IV e V.

2. (Juiz do Trabalho – 2009 – TRT da 9ª Região) Considere as seguintes proposições:

I. A Constituição Federal de 1988 adotou como forma de Estado o federalismo. Deste modo, a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, inexistindo em nosso ordenamento jurídico o denominado direito de secessão. A tentativa de secessão ensejará a decretação de intervenção federal.

II. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são autônomos e possuidores da capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e autoadministração.

III. Dentre outras competências, compete à União organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria Pública, a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros do Distrito Federal.

IV. Aos Estados-Membros cabem, na área administrativa, privativamente, todas as competências que não forem da União, dos municípios e as comuns. É a denominada “competência remanescente” dos Estados-Membros.

a) somente as proposições I e II estão corretas;

b) somente as proposições III e IV estão corretas;

c) somente as proposições I e III estão corretas;

d) somente as proposições I, II e IV estão corretas;

e) todas as proposições estão corretas.

3. (CESPE – 2009 – Promotor de Justiça/RN) Assinale a opção correta com relação ao federalismo brasileiro.

a) O federalismo brasileiro, quanto à sua origem, é um federalismo por agregação.

b) Existia no Brasil um federalismo de segundo grau até a promulgação da CF, após a qual o país passou a ter um federalismo de terceiro grau.

c) Uma das características comuns à federação e à confederação é o fato de ambas serem indissolúveis.

d) A federação é o sistema de governo cujo objetivo é manter reunidas autonomias regionais.

e) Os territórios federais são considerados entes federativos.

4. (FCC – 2010 – TJ/PI) O Federalismo pressupõe uma estrutura político-administrativa complexa, na qual as competências das unidades federadas precisam estar delimitadas e organizadas a fim de se evitar a sobreposição de tarefas entre os entes da Federação. Diante dessa perspectiva, assinale a alternativa que, conforme disposição expressa da Constituição Federal brasileira, prevê solução, no âmbito da legislação concorrente, para o caso de a União não produzir norma geral sobre assunto cuja regulação é de sua responsabilidade.

a) O assunto a ser regulado será considerado uma competência remanescente e a elaboração da norma ficará a cargo do Poder Executivo.

b) Estados e Municípios poderão elaborar a norma geral para atender a suas peculiaridades.

c) Os Estados poderão exercer competência legislativa plena para atender a suas peculiaridades.

d) O cidadão prejudicado poderá ajuizar ação direta de inconstitucionalidade para suprir a lacuna constitucional.

e) O Advogado-Geral da União será suscitado a ajuizar ação direta interventiva para que o Congresso Nacional seja sancionado por sua omissão.

Classifique as afirmativas abaixo em correta ou errada.

5. (CESPE – 2007 – Corpo de Bombeiros/DF) Em razão da autonomia política dos entes federados, um Estado-membro poderá, por lei estadual, criar vantagens e distinções, como isenções tributárias ou incentivos sociais diversos, em favor dos brasileiros nascidos naquele território em detrimento de brasileiros originários de outros Estados.

6. (CESPE – 2006 – Fiscal da Receita Estadual/AC) Estado unitário é aquele em que não ocorre a chamada descentralização administrativa à mercê do poder central.

7. (CESPE – 2006 – Fiscal da Receita Estadual/AC) O parlamentarismo e o presidencialismo são formas de governo previstas no texto constitucional.

Gabarito

1. D

2. E

3. B

Esclarecimento: embora a comissão examinadora tenha apontado a correção dessa assertiva, fato é que “a Constituição de 1988 consagra um federalismo de segundo grau” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional, 34. ed., São Paulo: Saraiva, p. 60). Isso porque os Municípios, ao se organizarem por meio de Leis Orgânicas, devem observar dois graus de subordinação normativa representados pelas disposições da Constituição Federal e da Constituição Estadual. Portanto, essa assertiva está errada. Por outro lado, o federalismo busca de fato preservar a essência da autonomia política dos entes regionais, ou seja, dos Estados federados, razão pela qual a alternativa “d” poderia ser assinalada como correta. A nosso ver, a questão e o respectivo gabarito ensejariam recurso com grande possibilidade de êxito por parte dos candidatos prejudicados.

4. C

5. Afirmativa errada

6. Afirmativa errada

7. Afirmativa errada

1 ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

2 MORAIS, Job Duarte; BORGES, Eliete Nascimento; FILHO, João Nascimento Borges. O federalista: gênese de uma nova forma de governo. Disponível em: <http://www.eap.ap.gov.br/revista/upload/artigo12.pdf>. Acesso em: 13 ago. 2011.

3 HAMILTON, Alexandre; JAY, John; MADISON, James. O federalista. 2. ed. São Paulo: Russel, 2005, p. 36.

4 Nesse particular, José Afonso da Silva anota que o Município integra a Federação brasileira, mas não é parte essencial desta (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 409). De outro vértice, Luiz Alberto David Araujo defende que o Município é sim um ente integrante e essencial da República Federativa do Brasil, tal qual a União, os Estados e o Distrito Federal, visto que “recebe competências próprias, tem autonomia e pode auto-organizar-se por meio de lei orgânica. De todos os característicos comuns do Federalismo, o Município só não possui a faculdade de fazer-se representar junto ao Senado Federal, mas tal traço não pode afastá-lo da integração federativa” (ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 269).

5 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1049.

6 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1049.

7 ATALIBA, Geraldo. Federação. Revista de Direito Público, n. 81, p. 172.

8 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 250.

CAPÍTULO 14

DIVISÃO FUNCIONAL DE PODER

Aristóteles talvez tenha sido o primeiro filósofo a catalogar diferenças básicas e agrupar as funções estatais em três categorias distintas (funções deliberantes, executivas e judiciárias).

Apesar desse mérito, não se atribui ao pensamento aristotélico a concepção separatista, visto que a identificação de diferentes funções de governo naquela época ainda não permitia que o seu exercício fosse cometido a órgãos distintos.

Essas ideias foram posteriormente assimiladas por Locke e brilhantemente aperfeiçoadas por Montesquieu, reconhecidamente o primeiro filósofo a sustentar que o exercício das diferentes funções estatais deve ser atribuído a órgãos distintos.

Partindo da máxima de que “se o poder corrompe, o poder absoluto corrompe absolutamente”, Montesquieu ensinou que a divisão funcional reclama uma verdadeira divisão orgânica de poder. Daí a razão da entrega das funções legislativas, judiciais e executivas a órgãos distintos, independentes e autônomos no desempenho de seus misteres próprios.

Precursor do ideal racionalista que futuramente embalaria as revoluções liberais, Montesquieu não se limitou a desenvolver as bases de uma teoria abstrata, mas cuidou de aspectos pragmáticos ao associar a separação funcional à necessária previsão de órgãos distintos a desempenhá-las, erigindo verdadeira técnica de contenção do poder pelo próprio poder. Isso porque nenhum dos órgãos estatais gozaria de estrutura e atribuições para subjugar os demais.

Essa teoria separatista contribuiu decisivamente para o advento do constitucionalismo e do Estado de Direito, a ponto de inserir, no art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a célebre afirmação: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

Todavia, após ter sido introduzida e observada com grande rigor nas décadas que se seguiram às Revoluções Americana e Francesa, a rígida separação das funções estatais afigurou-se inviável na prática, sobretudo pela necessidade de evitar que os poderes, encapsulando-se em torno do seu próprio eixo funcional, se tornassem independentes a ponto de se desgarrarem de uma vontade política central informativa de toda a organização estatal.

Aliás, Montesquieu já havia alertado sobre esse perigo ao sugerir a adoção de mecanismos de controle recíproco entre os poderes, chegando a conceber inclusive o poder de veto do monarca sobre as decisões do Parlamento.

Assim, no alvorecer da era moderna, a tese da absoluta independência dos órgãos de Estado sofreu revisões paulatinas até ser completamente desmistificada. De fato, a concepção de poderes encapsulados e infensos a qualquer tipo de ingerência externa dificilmente se ambientaria num cenário repleto de problemas complexos que pressupõem diálogo e interatividade. Ao que parece, um apartheid radical, proscrevendo todas as técnicas de controle recíproco entre os três poderes do Estado, culminaria por torná-los perniciosos e arbitrários, justamente o que se pretende evitar.

A ampliação das atividades estatais impôs novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo, executivo e judiciário. Por isso, ao isolamento de outrora sucedeu a doutrina de freios e contrapesos (check and balances ou balance of powers), na qual cada órgão do poder fiscaliza a atuação do outro, sobretudo no que tange à observância das diretrizes constitucionais.

Para além de uma faixa de independência funcional, também se passou a conceber um aparato capaz de favorecer o exercício harmônico das funções estatais, estabelecendo-se entre os órgãos encarregados de seu desempenho uma verdadeira atuação de concerto.

O texto constitucional brasileiro assimilou esse novo arranjo no modelo tradicional de divisão dos poderes ao enfatizar que os órgãos legislativos, judiciais e executivos são “independentes e harmônicos entre si” (CF/88, art. 2º).

Tanto a interatividade quanto o controle recíproco entre os poderes (check and balances) podem ser notados em diversos preceitos constitucionais como os que permitem a participação do Chefe do Executivo na feitura das leis, quer iniciando o seu processo de elaboração (CF/88, art. 61, § 1º), quer sancionado-as ou vetando-as (CF/88, art. 66).

Por outro lado, também se evidenciou a conveniência de franquear excepcionalmente a um dado poder o exercício de funções atípicas que a princípio pertenceriam a outro. Daí falar-se em funções típicas e atípicas, realidade que traduz uma divisão menos rígida e mais flexível das funções entre os distintos órgãos estatais.

É dizer, a rígida separação cede lugar a um novo modelo no qual cada poder acaba por exercer, em maior ou menor grau, as três funções estatais, sendo uma em caráter principal e as demais de forma excepcional e apenas quando houver autorização constitucional para tanto.

Assim, tanto o Executivo quanto o Legislativo podem exercer atípica e excepcionalmente funções judiciais, quando, por exemplo, julgam as faltas cometidas por seus servidores em processos administrativos disciplinares.

Aliás, nossa atual Constituição é pródiga em preceitos que conferem aos órgãos estatais o desempenho excepcional de atribuições atípicas, como, por exemplo, os que conferem aos tribunais o exercício de atribuições administrativas a fim de conceder licença e férias a seus servidores (CF/88, art. 96, I, f) e aqueles que fixam a competência do Congresso Nacional para julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (CF/88, art. 86).

Por fim, convém destacar a imprecisão técnica do termo “separação de poderes” ou “divisão de poderes”, visto que, inobstante a diversidade de formas e a variedade de conteúdos, todos os atos estatais são sempre fruto de um mesmo e único poder. O poder, como é sabido, é um só, posto advir de fonte única. Daí a razão de não se falar em divisão de poderes, mas sim em desempenho harmônico das funções estatais por órgãos distintos, independentes e autônomos.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (FCC – 2010 – Agente técnico legislativo/SP) No Brasil, as funções atípicas, relacionadas à teoria da separação de poderes:

a) são consideradas inconstitucionais, pois ferem a harmonia e a independência dos poderes;

b) só poderão ser realizadas mediante expressa previsão legal;

c) possibilitam ao Senado Federal julgar o Presidente da República por crime de responsabilidade;

d) permitem aos Tribunais Superiores aprovar súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário;

e) garantem ao Poder Executivo prerrogativa para apurar fato determinado e por prazo certo com poderes de investigação próprios das autoridades judiciais.

2. (OAB/SP – 101º) A divisão dos poderes, bem como sua independência, não é absoluta. Há interferências que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos à busca do equilíbrio necessário. Só não é exemplo de freios e contrapesos:

a) o Executivo tem participação importante no Legislativo quer pela iniciativa das leis, quer pela sanção e pelo veto;

b) o Congresso, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poderá rejeitar o veto do Executivo;

c) os Tribunais, embora não interfiram no Legislativo, estão autorizados a declarar a inconstitucionalidade das leis;

d) o Poder Legislativo se organiza em duas casas, Câmara e Senado, sistema denominado bicameralismo.

Classifique as afirmativas abaixo em correta ou errada.

3. (ESAF/ATA – 2009 – MF) A divisão do poder, segundo o critério geográfico, é a descentralização, e a divisão funcional do poder é a base da organização do governo nas democracias ocidentais.

4. (ESAF/ATA – 2009 – MF) Aristóteles apresenta as funções do Estado em deliberante, executiva e judiciária, sendo que Locke as reconhece como: a legislativa, a executiva e a federativa.

5. (ESAF/ATA – 2009 – MF) A divisão funcional do poder é, mais precisamente, o próprio federalismo.

6. (ESAF/ATA – 2009 – MF) Montesquieu abria exceção ao princípio da separação dos poderes ao admitir a intervenção do chefe de Estado, pelo veto, no processo legislativo.

Gabarito

1. C

2. D

3. Afirmativa correta

Esclarecimento: de fato, a descentralização geográfica ou espacial do poder se dá através do federalismo com a criação de entidades autônomas a exemplo dos Estados e dos Municípios. Já a divisão funcional do poder em Legislativo, Executivo e Judiciário constitui parâmetro modular adotado na maioria das democracias ocidentais, impedindo assim o exercício arbitrário do poder político.

4. Afirmativa correta

5. Afirmativa errada

Esclarecimento: já vimos que o federalismo promove a repartição espacial do poder, ao passo que a separação de poderes empreende a divisão funcional.

6. Afirmativa correta

Esclarecimento: no livro O espírito das leis, Montesquieu já visualizara a necessidade do controle recíproco entre os poderes, por meio de um sistema de “freios e contrapesos”, chegando a conceber inclusive o poder de veto do monarca sobre as decisões do Parlamento.

CAPÍTULO 15

PODER LEGISLATIVO

1. INTRODUÇÃO

O Poder Legislativo no Brasil é bicameral, compondo-se de duas câmaras. Tem-se, de um lado, a Câmara dos Deputados que congrega os representantes do povo, e, de outro, o Senado Federal que abriga os representantes dos Estados federados. Daí, portanto, a noção de bicameralismo federativo.

As sessões de cada câmara são, em regra, separadas, sendo que excepcionalmente a Constituição de 1988 traz as hipóteses de sessões conjuntas, como, por exemplo, nos casos de: a) inauguração da sessão legislativa; b) elaboração do regimento interno comum e regulamentação da criação dos serviços comuns às duas Casas; c) recebimento do compromisso do Presidente e do Vice-Presidente da República; d) conhecimento e deliberação sobre o veto presidencial; e) discussão e votação do orçamento.

Para fins históricos, cumpre rememorar que, sob o pálio da Constituição de 1946 e do art. 79, § 2º, da Constituição de 1967, durante muito tempo a Presidência do Congresso Nacional coube ao Vice-Presidente da República, sob o fundamento de que o exercício de tal função por um parlamentar prejudicaria a representatividade do seu Estado na respectiva Casa. Todavia, a EC n. 1, ainda durante a vigência do texto magno de 1967, como recorda Manoel Gonçalves¹, retirou tal atribuição do Vice-Presidente da República, sendo atualmente a presidência do Congresso Nacional exercida pelo presidente do Senado Federal (CF/88, art. 57, § 5º).

Ademais, como forma de garantir a independência do Legislativo, é reconhecida a capacidade de auto-organização do Congresso Nacional, que se materializa por meio dos regimentos internos de cada Casa, observadas as diretrizes da CF/88 que dispõe expressamente sobre: a) a abertura e o término das sessões legislativas (de 2-2 até 17-7 e de 1º-8 até 22-12 de cada ano); b) as deliberações por maioria simples, como regra; c) o voto secreto em determinadas ocasiões.

Logicamente, nada impediria a alteração de tais regras que encerram verdadeiro norte constitucional de caráter procedimental por meio de uma emenda constitucional. O que não se concebe, entretanto, é que regras meramente regimentais conflitem com as diretrizes constitucionais.

Cabe destacar também que a redação da atual Constituição quanto às comissões parlamentares conferiu-lhes singular importância, porquanto se consignou, inclusive, uma seção específica para o tratamento do assunto. Nesse diapasão, cumpre anotar desde já que o funcionamento do Poder Legislativo, em um momento inicial, é dividido por meio de suas respectivas comissões temáticas, as quais são responsáveis por analisar os projetos legislativos.

Tais comissões, como é cediço, podem ser permanentes ou temporárias. São permanentes, por exemplo, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) e a Comissão de Finanças. Já as comissões temporárias funcionam por determinado prazo e se dissolvem depois de exauridos os seus propósitos, a exemplo das Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), com a particularidade de que estas não são instituídas para a apreciação de projetos de leis, mas sim para a investigação de fato determinado. Dentro também dos exemplos de comissões temporárias, pode-se citar a comissão que funciona durante os períodos de recesso legislativo (CF/88, art. 58, § 4º).

A Constituição assegura a proporcionalidade da representação partidária no âmbito das comissões, de forma a tornar os debates mais heterogêneos e democráticos, salvaguardando-se a voz da maioria e, sobretudo, da minoria.

No que tange às condições de elegibilidade para o Congresso Nacional, oportuno traçar as seguintes exigências: a) ser brasileiro; b) ser eleitor; c) não ser inelegível (inalistável ou analfabeto); d) ser alistado eleitoralmente; e) ter domicílio eleitoral na unidade federativa pela qual postula a vaga parlamentar; f) ter filiação partidária; g) ter pelo menos 21 anos para a Câmara dos Deputados e 35 anos para o Senado Federal.

Como se nota, não se exige a qualidade de brasileiro nato para ser deputado federal ou até mesmo senador. Todavia, para presidir qualquer das Casas Legislativas que compõem o Congresso Nacional, reclama-se a nacionalidade originária, não bastando a simples naturalização, visto que os ocupantes de tais cargos são virtuais substitutos do Presidente e do Vice-Presidente da República.

Antes de abordar os principais pontos concernentes à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, insta considerar que a competência exclusiva do Congresso Nacional se encontra no art. 49 da CF/88, sendo que o exercício dela, tal qual se passa nos casos de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, não se condiciona à sanção presidencial, conforme dispõe o art. 48, caput, da CF/88.

2. SENADO FEDERAL

O Senado Federal é composto por representantes dos Estados federados e do DF, eleitos sempre em 1º turno pelo sistema majoritário de maioria relativa. Cada Estado, bem como o DF, deve eleger três senadores, com dois suplentes, independentemente do número de deputados estaduais ou da população. Ademais, o mandato do senador é de 8 anos (duas legislaturas), ocorrendo a renovação a cada quatro anos, alternadamente, por um e dois terços. O Território Federal não escolhe senadores justamente porque não é Estado e também por pertencer à União Federal.

As atribuições privativas do Senado Federal se encontram no art. 52 da CF/88, sendo recomendada a sua leitura.

3. CÂMARA DOS DEPUTADOS

A Câmara dos Deputados é integrada por representantes do povo, que são eleitos pelo sistema proporcional e para um mandato de quatro anos. Além disso, por expressa previsão constitucional, nenhum Estado ou o DF pode ter menos de 8 e mais de 70 representantes. Criado eventualmente um Território Federal, ele terá direito de eleger 4 deputados de forma fixa.

Os critérios para definição do número exato de deputados de cada unidade federada foram aportados no art. 45, § 1º, da CF/88, verdadeira norma de prognose (previsão) que veicula o dever de atualizar a legislação infraconstitucional, adequando-a às alterações demográficas ocorridas no mundo fenomênico, senão vejamos:

O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

Ao dispor que a representação parlamentar na Câmara dos Deputados é proporcional à população de cada unidade federativa, o preceito constitucional está a exigir uma permanente atualização da lei complementar disciplinadora da matéria. Logo, se o censo realizado pelo IBGE assinalar uma acentuada expansão do processo de interiorização demográfica, o legislador deverá proceder aos ajustes necessários no ano que anteceder às eleições, incrementando a participação congressual dos Estados com significativo crescimento populacional.

Apesar da previsão constitucional de atualização normativa periódica, fato é que há muito tempo não se procede à revisão da LC n. 78/93, definidora do número total de deputados federais (513) e da bancada de cada unidade federativa, o que pode, a toda evidência, configurar caso de inércia legislativa inconstitucional potencialmente danosa, visto que prejudicial ao equilíbrio federativo pelo rateio desproporcional das vagas na Câmara dos Deputados.

Por fim, cumpre dizer que as atribuições privativas da Câmara dos Deputados encontram-se previstas no art. 51 da CF/88, cuja leitura recomendamos.

4. MESAS DIRETORAS

Luiz Alberto e Vidal Serrano ensinam que a “natureza das funções desempenhadas pelas Mesas Diretoras é eminentemente administrativa, ou seja, incumbe-lhes a direção, a polícia e a administração do Poder Legislativo. Anote-se que, por força do disposto no art. 58, § 1º, da CF, na formação das Mesas deve-se observar, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa”².

Nessa esteira, importa observar que tanto a Câmara como o Senado Federal possuem cada qual sua Mesa Diretora, eleita pelos seus membros e para um mandato de dois anos. O Congresso Nacional, por seu turno, possui também sua Mesa Diretora, formada pela reunião e mescla das Mesas Diretoras das duas Casas Legislativas. Por expressa determinação constitucional, o Presidente do Senado Federal também presidirá o Congresso Nacional.

Vale relembrar que quem possui legitimidade para a propositura de ADI, ADC ou ADPF são apenas as Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, não se admitindo, portanto, que o controle concentrado de constitucionalidade perante o STF seja deflagrado pela Mesa do Congresso Nacional, parte manifestamente ilegítima para suscitá-lo.

5. GARANTIAS PARLAMENTARES

As garantias parlamentares preordenam-se a assegurar a independência dos membros do Poder Legislativo e, por tal razão, são irrenunciáveis. Nessa senda, importa destacar que tais garantias acompanham o parlamentar desde sua diplomação pela Justiça Eleitoral, que ocorre antes mesmo da posse, até a expiração do respectivo mandato, que pode ocorrer por causas variadas (cassação, renúncia, advento do termo final).

Quanto ao eventual afastamento temporário do parlamentar, são necessárias algumas considerações pontuais. A Súmula 4 do STF estabelecia que o parlamentar mantinha suas garantias. Ocorre que esse enunciado jurisprudencial foi cancelado e hoje o entendimento prevalente é o de que as imunidades do parlamentar afastado são suspensas, sendo mantida apenas a sua prerrogativa de foro.

Questão também de destaque se refere aos suplentes de parlamentares, aos quais não se estende o sistema de garantias e imunidades constitucionais. Apenas quando investidos no mandato, definitiva ou temporariamente, é que farão jus a tais prerrogativas.

O foro por prerrogativa de função, no âmbito federal, previsto nos arts. 53, § 1º, e 102, I, b, da CF/88, abrange apenas as infrações penais comuns (crimes dolosos contra a vida, delitos eleitorais, contravenções penais etc.).

Assim, a partir da diplomação do parlamentar o processo vai para o STF, lá permanecendo até a expiração do mandato quando então descerá às instâncias inferiores, retornando ao juiz natural, exceto: a) se o julgamento já tiver iniciado, caso em que a superveniência do término do mandato não desloca a competência para outra instância; b) quando houver abuso de direito por parte do parlamentar que renuncia o mandato para que haja deslocamento de competência.

Nesse sentido, aliás, colhe-se importante precedente do STF que ordenou o prosseguimento de inquérito penal e seu posterior arquivamento com fulcro na inviolabilidade parlamentar, nada obstante a superveniência do término do mandato eletivo, visto que sua apreciação já havia iniciado. Eis o referido julgado:

Inquérito. Deputado Federal. Julgamento iniciado. Término do mandato eletivo. Prosseguimento nesta Suprema Corte. Arquivamento. Imunidade parlamentar reconhecida. Precedentes. 1. Uma vez iniciado o julgamento de Parlamentar nesta Suprema Corte, a superveniência do término do mandato eletivo não desloca a competência para outra instância. 2. Nos termos do parecer do Ministério Público Federal, as circunstâncias dos autos revelam a presença da necessária conexão entre os fatos relatados no inquérito e a condição de parlamentar do investigado, a ensejar o reconhecimento da imunidade material (art. 53 da Constituição Federal). 3. Inquérito arquivado³.

Já o deslocamento de competência decorrente de renúncia enfrenta maiores resistências, visto que a desvinculação do mandato não raro busca frustrar a aplicação da lei penal e os escopos instrumentais do processo.

Por outro lado, não se pode deixar de reconhecer que a renúncia é um direito potestativo e, na maior parte dos casos, exercido por razões plenamente justificáveis, como, por exemplo, nos casos de renúncia constitucionalmente prevista para disputa de outros cargos eletivos ou, ainda, a renúncia para tratamento médico, quando a gravidade da enfermidade não recomendar simples licença ou afastamento temporário.

É preciso, assim, apartar os casos flagrantes de fraude processual, a nosso ver só encartáveis se a renúncia for concretizada dias antes da prescrição se consumar ou do início do julgamento já pautado e do qual o político pretende livrar-se, distinguindo-os daqueles casos retratados acima e outros igualmente legítimos.

Nesse sentido, decidiu recentemente o STF na AP 396 que a renúncia parlamentar, às vésperas do julgamento e apenas uma semana antes do termo final de prescrição, caracterizaria “fraude processual inaceitável” a justificar a perpetuação da jurisdição a fim de evitar a “ciranda de processos” ou a “manipulação de instâncias” com propósitos escusos.

A inviolabilidade, também chamada de imunidade absoluta ou material (freedom of speech), radica-se no art. 53, caput, da CF/88, que estatui serem os deputados e senadores “invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.

A abrangência da imunidade material, que, segundo o STF, consubstancia causa excludente de tipicidade, é ampla o bastante para isentar a responsabilidade civil, penal, administrativa e política, exigindo-se apenas a demonstração da relação de pertinência ou conexão entre as opiniões, os votos e as críticas do parlamentar federal e o exercício do seu mandato, sendo irrelevante saber se tais manifestações extravasaram ou não os limites físicos de sua respectiva Casa Legislativa.

Já a imunidade formal, processual ou relativa (freedom from arrest) vem disciplinada no art. 53, § 2º, da CF/88, e se refere à insuscetibilidade de se prender cautelarmente o parlamentar, ressalvada apenas a possibilidade de prisão em flagrante por crime inafiançável. Mesmo assim, os autos de prisão devem ser remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva que, pela maioria de seus membros, sobre ela resolverá.

Interessante notar, nesse vértice, que, após a EC n. 35/2001, o Brasil abandonou o princípio da “improcessabilidade” do parlamentar, substituindo-o pelo princípio da processabilidade dos senadores e deputados federais.

Assim, atualmente o STF pode receber a denúncia criminal movida contra parlamentar e dar sequência à marcha processual, sem necessidade de requerer licença prévia à Casa respectiva.

Recebida a denúncia, obriga-se o STF unicamente a dar ciência do fato à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação penal.

A sustação do processo nessa hipótese implicará a automática suspensão da fluência do prazo prescricional, consoante prevê o art. 53, § 5º, da CF/88.

É importante anotar, outrossim, que essa remota possibilidade de suspender o curso da ação penal só é exercitável em relação a crime praticado depois da diplomação do parlamentar eleito. Assim, tendo sido a infração perpetrada antes da diplomação, é descabido falar-se em suspensão processual.

Os senadores e deputados federais não estão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações, podendo assim preservar suas fontes sem temer represálias.

Eles também não estão sujeitos à incorporação compulsória às Forças Armadas, providência que dependerá de prévia licença da Casa respectiva, ainda que se trate de deputado ou senador de origem militar e mesmo em tempo de guerra.

É necessário esclarecer, outrossim, que os parlamentares são remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI, da CF/88.

Os subsídios impedem a percepção cumulativa de outras verbas remuneratórias, mas não obstam o pagamento de verbas indenizatórias destinadas a repor os gastos despendidos no exercício do mandato parlamentar, incluindo as despesas com transporte aéreo, serviços postais, telefonia, moradia, manutenção do gabinete em Brasília e de escritórios de apoio à atividade parlamentar nas bases regionais, material gráfico, publicações etc.

Por fim, cumpre dizer que as imunidades parlamentares subsistem inclusive perante o estado de sítio, só podendo ser suspensas pelo voto de 2/3 dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, incompatíveis com a execução da medida.

6. LEGISLATIVO ESTADUAL E MUNICIPAL

O Poder Legislativo nos Estados é desempenhado pelas Assembleias Legislativas e no DF pela Câmara Legislativa.

O número de deputados estaduais corresponderá ao triplo de sua representação na Câmara dos Deputados e, atingido o número de 36, será acrescido de tantos quantos forem os deputados federais acima de 12.

Portanto, nos Estados cuja bancada não ultrapasse a 12 deputados federais, obter-se-á o número correto de deputados estaduais multiplicando-se esse importe por 3, com auxílio da seguinte fórmula: DE = 3 x DF (DE corresponde ao número de deputados estaduais e DF ao número de deputados estaduais).

Todavia, nas unidades em que a quantidade de deputados federais for superior a 12, o número total de deputados estaduais será calculado pela seguinte fórmula: DE = (DF – 12) + 36.

Os exemplos listados abaixo ajudarão a fixar estas regras. Vejamos:

Mato Grosso do Sul

Estado com 8 deputados federais

Fórmula utilizável: DE = 3 x DF

DE = 3 x 8

DE = 24

São Paulo

Estado com 70 deputados federais

Fórmula utilizável: DE = (DF – 12) + 36

DE = (70 – 12) + 36

DE = 58 + 36

DE = 94

Os deputados estaduais exercem um mandato de quatro anos e gozam das mesmas prerrogativas e proibições estendidas aos parlamentares federais, inclusive no que toca à inviolabilidade, imunidade formal, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas.

Dessa feita, fazem jus os deputados estaduais tanto à imunidade material ou absoluta (inviolabilidade por opiniões, palavras ou votos) quanto à imunidade formal ou relativa (possibilidade de sustação do processo e admissibilidade da prisão só em flagrante de crime inafiançável com remessa dos autos à casa legislativa para deliberação em vinte e quatro horas).

Já no que atina à remuneração, cumpre dizer que os deputados estaduais auferem subsídios fixados por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, na razão de, no máximo, 75% daquele estabelecido, em espécie, para os deputados federais.

De acordo com o art. 32, § 3º, da CF/88, todas as regras aqui estudadas e concernentes aos deputados estaduais estendem-se aos deputados distritais, que gozam de idênticas prerrogativas, proibições e incompatibilidades.

Por fim, devido à competência por prerrogativa de função, os deputados estaduais ou distritais são julgados por crimes comuns perante o TJ, mesmo se tiverem cometido um crime contra a vida. Entretanto, no caso de crimes eleitorais, responderão perante o TRE e, pelos crimes contra a União, perante o TRF de sua região.

Na esfera municipal, o Poder Legislativo é desempenhado pelas Câmaras Municipais, cuja composição deverá observar o limite máximo de:

• 9 Vereadores nos Municípios de até 15.000 habitantes;

• 11 Vereadores nos Municípios de mais de 15.000 e até 30.000 habitantes;

• 13 Vereadores nos Municípios com mais de 30.000 e até 50.000 habitantes;

• 15 Vereadores nos Municípios de mais de 50.000 e até 80.000 habitantes;

• 17 Vereadores nos Municípios de mais de 80.000 e até 120.000 habitantes;

• 19 Vereadores nos Municípios de mais de 120.000 e até 160.000 habitantes;

• 21 Vereadores nos Municípios de mais de 160.000 e até 300.000 habitantes;

• 23 Vereadores nos Municípios de mais de 300.000 e até 450.000 habitantes;

• 25 Vereadores nos Municípios de mais de 450.000 e até 600.000 habitantes;

• 27 Vereadores nos Municípios de mais de 600.000 e até 750.000 habitantes;

• 29 Vereadores nos Municípios de mais de 750.000 e até 900.000 habitantes;

• 31 Vereadores nos Municípios de mais de 900.000 e até 1.050.000 habitantes;

• 33 Vereadores nos Municípios de mais de 1.050.000 e até 1.200.000 habitantes;

• 35 Vereadores nos Municípios de mais de 1.200.000 e até 1.350.000 habitantes;

• 37 Vereadores nos Municípios de mais de 1.350.000 e até 1.500.000 habitantes;

• 39 Vereadores nos Municípios de mais de 1.500.000 e até 1.800.000 habitantes;

• 41 Vereadores nos Municípios de mais de 1.800.000 e até 2.400.000 habitantes;

• 43 Vereadores nos Municípios de mais de 2.400.000 e até 3.000.000 habitantes;

• 45 Vereadores nos Municípios de mais de 3.000.000 e até 4.000.000 habitantes;

• 47 Vereadores nos Municípios de mais de 4.000.000 e até 5.000.000 habitantes;

• 49 Vereadores nos Municípios de mais de 5.000.000 e até 6.000.000 habitantes;

• 51 Vereadores nos Municípios de mais de 6.000.000 e até 7.000.000 habitantes;

• 53 Vereadores nos Municípios de mais de 7.000.000 e até 8.000.000 habitantes;

• 55 Vereadores nos Municípios de mais de 8.000.000 habitantes.

O vereador goza apenas e tão somente de imunidade absoluta ou material, sendo inviolável pelas opiniões, palavras e votos proferidos no exercício do mandato parlamentar. Todavia, a proteção outorgada pela mencionada garantia, que vem arrolada no art. 29, VIII, da CF/88, fica adstrita à circunscrição do Município em que o vereador exerce seu mandato, ou seja, aos seus limites territoriais.

Como a Constituição Federal de 1988 não deferiu aos vereadores a imunidade processual ou relativa, não podem a Constituição Estadual e a Lei Orgânica Municipal prevê-la, como já pronunciou o STF no julgamento da ADI 558/RJ e o STJ no HC 106.642/RJ. Assim, desguarnecido de imunidade formal, o vereador está sujeito à prisão em qualquer de suas hipóteses de cabimento, não sendo possível cogitar a sustação, por deliberação da maioria parlamentar, de processo-crime contra ele movido.

De igual modo, não tendo a Constituição de 1988 previsto foro especial por prerrogativa de função a tais agentes políticos, em regra são os vereadores julgados criminalmente em primeiro grau de jurisdição.

Por fim, impende dizer que os subsídios dos vereadores devem ser fixados pelas Câmaras Municipais em cada legislatura para viger na subsequente, observados os seguintes limites máximos:

• em Municípios de até 10.000 habitantes, o teto corresponderá a 20% do subsídio dos deputados estaduais;

• em Municípios de 10.001 a 50.000 habitantes, o teto será de 30%;

• em Municípios de 50.001 a 100.000 habitantes, o teto será de 40%;

• em Municípios de 100.001 a 300.000 habitantes, o teto será de 50%;

• em Municípios de 300.001 a 500.000 habitantes, o teto será de 60%;

• em Municípios de mais de 500.000 habitantes, o teto será de 75%.

7. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO

A Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) é responsável por fazer as investigações no Legislativo. Nessa senda, cabe destacar que a referida comissão só investiga, mas não pune, não acusa, não processa e só se houver indícios de ilicitude remete as suas conclusões para o Ministério Público a fim de que este tome as medidas cabíveis.

Aliás, importante não olvidar que a CPI tem como limite a competência fiscalizatória do Congresso Nacional, podendo investigar órgãos e funcionários públicos, assim como instituições públicas e particulares. Quanto às instituições particulares, estas serão investigadas caso estejam no exercício da gestão pública ou quando tenham que prestar contas sobre dinheiro, valores ou bens públicos.

Destaque-se, por oportuno, que os requisitos constitucionais para criação de uma CPI, segundo decidiu o STF na ADI 3.619, são de observância obrigatória nos âmbitos estadual e municipal e se refletem nas seguintes exigências: a) requerimento ao menos de 1/3 dos parlamentares; b) objeto determinado; c) prazo certo de duração.

Vejamos separadamente cada exigência constitucional reclamada para abertura de CPI, para, logo após, tratarmos dos poderes de investigação.

7.1. Requerimento de pelo menos 1/3 dos parlamentares

O STF, no MS 26.441/DF, relatado pelo Min. Celso de Mello, consignou que a exigência de 1/3 dos parlamentares deve ser examinada no momento do protocolo do pedido perante a Mesa da Casa Legislativa, até porque depois disso não é mais possível a retirada de qualquer assinatura segundo dispõem as normas regimentais da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso Nacional.

Nesse ponto, saliente-se que a CPI poderá ser exclusivamente da Câmara dos Deputados (1/3 de assinatura dos deputados); do Senado Federal (1/3 de assinatura dos senadores); ou simplesmente mista (1/3 de assinatura dos membros da Câmara dos Deputados + 1/3 de assinatura dos membros do Senado Federal).

A regra do art. 58, § 1º, da CF/88 prevê que a composição da CPI deve refletir a proporcionalidade de forças partidárias do Congresso Nacional.

7.2. Objeto determinado

A CPI não pode investigar fatos genéricos, devendo especificar o objeto de apuração logo quando de sua instauração. Esse objeto, consoante reiterado entendimento doutrinário e jurisprudencial, deve recair necessariamente sobre fato determinado.

A CPI federal investiga fato determinado de interesse da União (interesse geral), podendo, ainda, sindicar fatos estaduais e municipais desde que estes sejam igualmente de interesse geral. O que não é concebível é uma CPI federal investigar fatos de interesse exclusivamente estadual ou municipal.

Por outro lado, em uma investigação, é possível que se descubram novos fatos inicialmente desconhecidos. Em tal caso, havendo a conexão com o objeto investigado pela CPI, não há óbice para que eles também sejam apurados no mesmo procedimento, bastando, para tanto, o aditamento do requerimento da CPI.

7.3. Prazo certo de duração

A extinção da CPI pode ocorrer pelo fim do prazo estipulado ou pelo fim dos trabalhos. Frise-se que nenhuma CPI ou comissão temporária pode ultrapassar o período de uma legislatura (quatro anos).

7.4. Poderes de investigação

Nos termos do art. 58, § 3º, da CF/88, a CPI possui poderes de investigação próprios à autoridade judicial, ou seja, congrega poderes instrutórios e investigatórios.

É preciso reconhecer, entretanto, que os membros da CPI não detêm o poder geral de cautela reservado aos magistrados e, por conseguinte, não podem determinar medidas cautelares. Sobre os poderes da CPI, Ovídio Sandoval lembra que “a outorga de poderes das autoridades judiciais não confere às comissões de inquérito a competência para praticar atos exclusivamente jurisdicionais”⁴.

De fato, o poder de investigação da CPI deve se efetivar sob o pálio dos direitos e das garantias fundamentais, bem como observar a cláusula de reserva de jurisdição em relação a determinadas matérias. Supor o contrário, ou seja, imaginar que os poderes investigatórios da CPI desconhecem limites, equivaleria a ressuscitar o instituto da antiga Comissão Geral de Investigação (CGI), responsável por inúmeros abusos registrados durante o regime militar brasileiro.

São indisputáveis, entretanto, os poderes entregues à CPI para determinar a quebra dos sigilos bancário, fiscal, de dados e telefônico dos investigados, assim como para ordenar “diligências que estimar necessárias, convocar Ministros de Estado, tomar depoimentos de qualquer autoridade, ouvir indiciados e testemunhas, estas sob compromisso, requisitar informações de documentos de órgãos públicos, transportar-se para qualquer lugar em que considere necessário estar”⁵.

Todavia, no que tange à tomada de depoimentos, o STF assentou que a intimação deve ser pessoal, sendo inviável sua consumação por via postal ou telefônica⁶. Ademais, a CPI deve tomar os depoimentos no local onde se encontrem as testemunhas ou, almejando tomá-los em Brasília, “os custos de deslocamento devem correr por conta do órgão que convocou”⁷.

Uma vez convocada pela CPI, a testemunha é obrigada a comparecer e depor, sob o compromisso de dizer a verdade, cabendo inclusive a condução coercitiva perante injustificável recusa. Embora ninguém se isente do dever de comparecimento, as indagações feitas pelos membros da CPI devem ser pertinentes e guardar relação com o objeto investigado, admitindo o STF, no entanto, o direito do depoente de não responder às perguntas que, de qualquer modo, possam incriminá-lo, como atesta o incluso precedente:

Comissão Parlamentar de Inquérito. Direito ao silêncio. Pedido deferido para que, caso reconvocado a depor, não seja o paciente preso ou ameaçado de prisão pela recusa de responder a pergunta cujas respostas entenda poderem vir a incriminá-lo⁸.

De igual modo, admite-se que a testemunha pode silenciar quando sua resposta contravier sigilo profissional ou funcional, a exemplo de jornalista instado a revelar a fonte de notícias por ele publicadas, assim como de advogado inquirido sobre informações repassadas por cliente em caráter sigiloso, visto constituir infração disciplinar prevista no art. 34, VII, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), “violar, sem justa causa, sigilo profissional”.

Por outro lado, em relação à quebra do sigilo telefônico, insta considerar que isso implica apenas o acesso ao registro e ao histórico de ligações efetuadas, não se confundindo com a interceptação telefônica em que se tem acesso ao conteúdo do que foi falado na ligação. A nosso ver, por afetar gravemente valores de estatura constitucional (intimidade e privacidade), a interceptação só pode ser decretada judicialmente e nunca por CPI.

Além da interceptação telefônica, também estão sujeitas à cláusula de reserva de jurisdição a busca domiciliar e a decretação de prisão, ressalvada, nesse último caso, a prisão em flagrante delito que é passível de ordenação por qualquer pessoa. Nesse sentido, aliás, já decidiu o STF:

O postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”. A cláusula constitucional da reserva de jurisdição – que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI) – traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado⁹.

Já no que tange à requisição de documentos e informações constantes de investigações policiais ou processos judiciais, o STF já decidiu no MS 27.483 que “o sigilo imposto a processo sujeito a segredo de justiça é oponível à Comissão Parlamentar de Inquérito”¹⁰.

No que se refere à CPI estadual, exigem-se os mesmos requisitos de uma CPI federal. Ocorre que a CPI estadual não pode investigar autoridade submetida a foro por prerrogativa de função federal, conforme já decidiu o STF (Pet Ag Rg 1.611/RO).

Por força do princípio da simetria (CF/88, arts. 25 e 29), também é possível cogitar a criação de CPI municipal, sendo que os requisitos são os mesmos exigidos no âmbito federal.

Há, todavia, polêmica discussão a respeito da diminuta extensão dos poderes da CPI municipal, visto inexistir autoridade judiciária municipal. Segundo tal entendimento, seus membros não poderiam, por exemplo, determinar a condução coercitiva de testemunha. O tema, contudo, é complexo e demanda consulta à bibliografia especializada por quem pretende aprofundar-se no assunto.

8. INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS

O art. 54, I, da CF/88 estabelece que os deputados federais e os senadores não poderão, desde a expedição do diploma:

• firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;

• aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades acima referidas.

Por outro lado, o inciso II do mesmo art. 54 estabelece as vedações aplicáveis a contar da posse, marco a partir do qual os parlamentares federais não poderão:

• ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;

• ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum, em pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público;

• patrocinar causa em que seja interessada pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público;

• ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo.

9. PERDA DO MANDATO

O art. 55 da CF/88 veicula norma de extrema importância ao arrolar as hipóteses em que o deputado federal ou o senador poderá perder o seu mandato.

Algumas dessas causas acarretam a perda automática do mandato, não estando condicionadas à aprovação da maioria parlamentar, sendo simplesmente declaradas pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer membro ou partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. As causas de perda automática do mandato parlamentar são as seguintes:

• não comparecimento, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada;

• perda ou suspensão dos direitos políticos;

• decretação de perda do mandato pela Justiça Eleitoral, nos casos previstos na CF/88.

Por outro lado, estão previstas outras causas de perda do mandato necessariamente condicionadas à deliberação da respectiva Casa de Leis, em votação secreta e por maioria absoluta de seus membros, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. São elas:

• infração dos impedimentos ou incompatibilidades do art. 54 da CF/88;

• adoção de procedimento incompatível com o decoro parlamentar;

• condenação criminal em sentença transitada em julgado.

É importante mencionar que a renúncia de parlamentar submetido a processo que possa levar à perda do mandato terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais e a respectiva conclusão do processo (CF/88, art. 55, § 4º).

O art. 56, I e II, da CF/88, por sua vez, trata justamente de hipóteses em que o parlamentar conserva o seu mandato apesar de não exercê-lo temporariamente. É dizer, aqui o afastamento provisório não implica a perda de mandato.

O inciso I se refere aos casos em que o senador ou deputado se licencia para ocupar outros cargos, como, por exemplo, o de Ministro de Estado, Governador de Território, Secretário de Estado ou do DF, Prefeito de Capital ou chefe de missão diplomática temporária.

Nesse caso, faculta-se ao deputado ou senador optar pelo subsídio parlamentar ou pela remuneração inerente ao seu novo cargo.

Já o inciso II concerne às hipóteses em que o parlamentar se licencia para tratar de doença ou, sem remuneração, para cuidar de interesses particulares, sendo que, no último caso, a ausência não poderá ultrapassar a cento e vinte dias por sessão legislativa.

O art. 56, § 1º, da CF/88 esclarece que o suplente será convocado nos casos de abertura de vaga (morte, renúncia ou cassação de parlamentar), licença do titular do mandato para investidura em outras funções públicas ou, ainda, em caso de licença para assuntos pessoais superior a cento e vinte dias.

Nessas hipóteses, aberta a vaga parlamentar e não havendo suplente a convocar, será feita eleição se faltar mais de quinze meses para o fim do mandato, como prevê o art. 56, § 2º, da CF/88.

10. PROCESSO LEGISLATIVO

O processo legislativo compreende a criação, modificação e revogação de normas jurídicas, subdividindo-se em múltiplas fases.

Por ser um ato complexo, a formação da lei pressupõe a conjunção de vontade de vários parlamentares e do chefe do Executivo, desdobrando-se numa fase introdutória, representada pela iniciativa, assim como numa fase constitutiva, na qual se inscrevem as deliberações parlamentares e a executiva (sanção ou veto), e ainda numa fase complementar, compreensiva tanto da promulgação quanto da publicação.

Tais fases ou etapas subordinam-se à observância de requisitos condicionantes da válida elaboração das espécies normativas previstas no art. 59 da CF/88, a saber: emendas constitucionais, leis complementares e ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

As normas da Constituição Federal referentes ao processo legislativo são de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais, qualificando-se como formalmente inconstitucional o ato normativo produzido à revelia dessas regras.

11. CLASSIFICAÇÃO

Tendo em vista a diversidade de ritos e fases procedimentais, podemos classificar o processo legislativo em:

• Comum ou ordinário: é aquele estabelecido para a elaboração das leis ordinárias, apresentando-se em geral como o mais extenso e demorado de todos, posto contemplar todas as fases conhecidas (iniciativa, deliberação parlamentar, sanção ou veto, promulgação e publicação).

• Sumário: embora contemple todas as fases também relacionadas no processo legislativo ordinário, possui prazo constitucional determinado para a deliberação parlamentar que não poderá ultrapassar cem dias.

• Especial: está relacionado à elaboração das outras espécies normativas e, em geral, se distingue do processo de elaboração das leis ordinárias por dispensar alguma etapa ou formalidade nele prevista ou por contemplar procedimentos ou requisitos diferentes, que podem ser mais ou menos rigorosos. No plano federal, sujeitam-se a processos especiais as leis complementares e delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções.

12. PROCESSO LEGISLATIVO ORDINÁRIO

O processo de elaboração de uma lei ordinária, por congregar todas as fases concebidas pelo constituinte originário, apresenta-se como o mais completo de todos, servindo como modelo para as demais espécies de processo legislativo (sumário e especial) que, em geral, se limitam a utilizar a fórmula ordinária e adaptá-la à especificidade de cada espécie normativa ou à urgência da regulamentação de certa matéria.

O processo legislativo ordinário, como já ressaltado, desdobra-se em três fases que serão analisadas logo após a apresentação de alguns conceitos elementares ao estudo da matéria em apreço.

12.1. Conceitos elementares

Por sua relevância ao deslinde do tema, cumpre desde já distinguir as seguintes expressões técnicas:

• Maioria absoluta: corresponde à maioria dos membros de uma casa legislativa. No seu cômputo ingressa a totalidade dos parlamentares, não importa se presentes ou ausentes à sessão. Assim, por exemplo, se no dia de uma deliberação qualquer, mesmo que do total de 81 Senadores tenham comparecido apenas 50 deles, ainda assim a maioria absoluta será de 41 votos.

• Maioria simples ou relativa: corresponde à maioria dos parlamentares que efetivamente comparecer à sessão legislativa. Assim, considerando-se o exemplo anterior, estando presentes apenas 50 senadores, a maioria simples será atingida com apenas 26 votos. É curioso notar, todavia, que o art. 47 da CF/88 veda a abertura de sessão deliberativa em que não se faça presente, ao menos, a maioria absoluta dos membros de uma casa legislativa. Logo, sabendo que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal totalizam respectivamente 513 e 81 membros, é certo que nenhuma sessão terá início sem a presença mínima de 257 deputados e 41 senadores. Vê-se que a maioria simples é sempre variável na exata proporção do número de parlamentares presentes, limitando-se o texto magno a exigir um quorum mínimo para instalação da sessão. Assim, comparecendo todos os 513 deputados federais, ter-se-á quorum para instalação da sessão, sendo que a aprovação do projeto de lei ordinária demandará o voto da maioria dos membros presentes, ou seja, 257 deputados (equivalente, na hipótese, à maioria absoluta). Porém, se estiverem presentes somente 400 deputados federais, também haverá quorum para instalação da sessão, mas a maioria simples será atingida com apenas 201 votos.

• Maioria qualificada: refere-se a qualquer maioria ainda mais rigorosa que a absoluta. Exemplo típico seria a maioria qualificada de 3/5 dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal exigida para a ratificação de tratados internacionais de direitos humanos e aprovação das emendas constitucionais (CF/88, arts. 5º, § 3º, e 60, § 2º), assim como a maioria qualificada de 2/3 dos membros das Câmaras Municipais e da Câmara Legislativa do Distrito Federal para aprovação e modificação de suas respectivas Leis Orgânicas (CF/88, arts. 29 e 32).

• Quorum: é o número mínimo de parlamentares que deve estar presente a uma sessão deliberativa para legitimar sua abertura.

12.2. Fase introdutória ou de iniciativa

Para Manoel Gonçalves, “a iniciativa não é propriamente uma fase do processo legislativo, mas sim o ato que o desencadeia”¹¹. Em verdade, seria o ato por meio do qual se propõe a adoção de direito novo, manifestando-se pelo depósito do projeto legislativo em mãos do órgão competente para aprová-lo.

A iniciativa é disciplinada pelo art. 61 da CF/88, nos seguintes termos:

A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

A iniciativa pode ser comum ou concorrente, quando a apresentação do projeto de lei é facultada a uma variada gama de agentes que inclui os cidadãos e os integrantes dos poderes Legislativo, Judiciário e Executivo, ou poderá cuidar-se de uma iniciativa vinculada ou reservada, verificável quando a Constituição centralizar em um ou alguns entes a capacidade para deflagrar o processo legislativo em relação a certas matérias.

Na iniciativa reservada, nenhum órgão além do beneficiário da reserva pode propor lei sobre a respectiva matéria. Em geral, a razão desse óbice reside na independência de um dos poderes democráticos e principalmente no equilíbrio das finanças públicas, pois “a experiência tem revelado que os parlamentares são muitas vezes tentados a ser generosos em demasia com os fundos públicos, concedendo subvenções e determinando despesas muito além das possibilidades da Fazenda”¹².

Sob outro prisma classificatório, fala-se ainda em iniciativa parlamentar, quando a prerrogativa de deflagrar o processo legislativo é conferida aos membros do Congresso Nacional (deputados e senadores), e iniciativa extraparlamentar, quando entregue ao Chefe do Poder Executivo, aos Tribunais Superiores, ao Ministério Público e aos cidadãos.

12.2.1. Iniciativa presidencial privativa

Prescreve o art. 61, § 1º, da CF/88 estarem condicionadas à iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

• fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

• disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;

d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;

f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos, promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.

Além dessas matérias, condicionam-se à iniciativa privativa do Presidente da República as leis referentes ao orçamento anual, diretrizes orçamentárias e plano plurianual de investimentos, como pronunciado pelo STF:

Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o inciso V do § 3º do art. 120 da Constituição do Estado de Santa Catarina, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 14, promulgada em 10 de novembro de 1997. Vinculação, por dotação orçamentária, de parte da receita corrente do Estado a programas de desenvolvimento da agricultura, pecuária e abastecimento. Inconstitucionalidade. Afronta à iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo em tema de diretrizes orçamentárias. Precedentes. Violação ao art. 167, IV, da Constituição. Precedentes. Ação julgada procedente¹³.

Revela-se, assim, a nosso ver, de constitucionalidade duvidosa a sentença judicial que determina ao Presidente da República a inclusão, no texto do projeto orçamentário anual, de despesa pública certa e determinada, tendo em vista a reserva constitucional de iniciativa e a própria ofensa ao princípio da separação de poderes.

Configurando norma geral de processo legislativo, a cláusula de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo em matéria orçamentária e nos casos listados no § 1º do art. 61 da CF/88 deve ser obrigatoriamente reproduzida nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, com as adaptações pertinentes a cada esfera de governo. A tal conclusão nos impele o princípio constitucional da simetria.

É sabido, contudo, que as normas que restringem a iniciativa legislativa não podem sofrer interpretação ampliativa. Assim, em face da ausência de previsão do § 1º do art. 61 da CF/88, a mencionada reserva não se estende a projetos de lei tributária, que se subsumem à iniciativa parlamentar concorrente, segundo entendimento do STF:

Processo legislativo. Matéria tributária. Inexistência de reserva de iniciativa do Executivo, sendo impertinente a invocação do art. 61, § 1º, II, b, da Constituição, que diz respeito exclusivamente aos Territórios Federais¹⁴.

Portanto, a exclusividade da iniciativa do Presidente da República em matéria tributária ocorre apenas em relação aos Territórios Federais, por força do art. 61, § 1º, II b, da CF/88, que lhe reserva as leis que disponham sobre “organização administrativa, judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios”.

Em todos os demais casos, a iniciativa em matéria tributária é concorrente entre os Chefes do Executivo e os membros do Legislativo.

12.2.2. Iniciativa judiciária

O art. 96, II, a e b, da CF/88 preceitua competir privativamente ao STF, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao respectivo Poder Legislativo a criação e a extinção de seus cargos, a remuneração dos serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, a alteração do número de membros dos tribunais inferiores, além da fixação do subsídio de seus próprios membros e dos magistrados a eles subordinados, inclusive dos tribunais inferiores, observado o disposto no art. 48, XV, da CF/88, que estabelece caber ao Congresso Nacional, por meio de lei ordinária, a fixação do subsídio dos Ministros do STF por lei de iniciativa do Presidente daquela corte suprema.

Nesse passo, cumpre destacar que o STF já invalidou dispositivos da Constituição de Pernambuco que subtraiam do TJ local a iniciativa reservada em lei definidora do número de desembargadores estaduais, em flagrante desprestígio ao princípio da independência e harmonia entre os poderes e às regras do art. 96, II, b e d, da CF/88, senão vejamos:

Tribunal de Justiça. Composição. Aumento de desembargadores pela Assembleia Constituinte Estadual independente de iniciativa do Judiciário. Inconstitucionalidade¹⁵.

Inobstante isso, cumpre ainda mencionar que o art. 93 da CF/88 também fixou a iniciativa reservada do STF para propor a criação, alteração e modificação do chamado “Estatuto da Magistratura Nacional”, lei complementar responsável pela definição do regime jurídico dos juízes brasileiros, com previsão das formas de ingresso e ascensão funcional na carreira, prerrogativas, vedações, licenças, impedimentos e uma série de outros deveres, direitos e atribuições.

Assim, tendo em vista o óbice da iniciativa reservada (privativa), “não pode o Congresso Nacional dispor sobre essa matéria sem a preliminar provocação da Suprema Corte brasileira”¹⁶.

12.2.3. Iniciativa ministerial

A independência funcional do Ministério Público foi reforçada com a outorga de iniciativa legislativa ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais de Justiça, em cada Estado-membro, para apresentação de projetos de leis complementares, estaduais ou federais, voltados à definição de atribuições, garantias, prerrogativas, vedações, criação e extinção de cargos e serviços auxiliares, dentre outros assuntos institucionais (CF/88, arts. 127, § 2º, e 128, § 5º).

Embora o art. 61, § 1º, II, d, da CF/88 fixe a iniciativa presidencial reservada em projeto de lei federal acerca da organização do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios, o próprio constituinte originário ressalvou no art. 128, § 5º, da CF/88 a iniciativa concorrente do Procurador-Geral da República em relação à mesma matéria.

Tal dicotomia, responsável por infindáveis polêmicas, impulsionou o STF a ratificar a iniciativa concorrente do Presidente e do Procurador-Geral da República, afastando a aparente antinomia, enfatizando-se, contudo, noutra ponta, que, especificamente no que atina somente à criação de cargos, a competência “do Ministério Público é predicado explícito da sua autonomia (CF, art. 127, § 2º) e, por isso, iniludivelmente privativa dos seus próprios órgãos diretivos, em particular, do seu chefe”¹⁷.

12.2.4. Iniciativa popular de lei: crítica e proposta de reformulação

Seguindo uma tendência universal de estender o poder de iniciativa ao eleitorado nacional, o § 2º do art. 61 da CF/88 outorgou poderes expressos aos cidadãos para apresentação de projetos versando matérias de seu interesse:

§ 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Pela redação desse dispositivo, constata-se o mar de dificuldades pelo qual o cidadão deverá singrar para desencadear o processo de elaboração normativa. Tantos são os percalços que não há exagero em sustentar o esvaziamento da iniciativa popular.

Para dimensionar os obstáculos existentes, basta lembrar que só o primeiro dos três requisitos constitucionais exigia até 2002 a coleta de 1.152.534 assinaturas, o que equivalia a 1% do universo total de 115.253.447 pessoas que compunham o eleitorado nacional naquele ano¹⁸.

Logo, perante requisitos tão severos, não é de se estranhar que raramente um projeto de iniciativa popular tenha logrado converter-se em lei.

Um desses poucos projetos vitoriosos resultou de grande apelo sentimental e apoio explícito da maior emissora televisiva do país. Cuida-se da expressiva mobilização popular após o assassinato de Daniela Perez, atriz em ascensão na Rede Globo de Televisão e filha da dramaturga Glória Perez.

As investigações policiais revelaram que Daniela teria sido morta pelo ator com quem contracenava em novela transmitida no horário nobre, auxiliado por sua esposa. Aberto o processo criminal, o casal foi condenado por homicídio qualificado que, àquela altura, não era tipificado como crime hediondo. Assim, de acordo com a Lei de Execução Penal, cumprindo apenas 1/6 da pena, eles poderiam progredir do regime fechado para o semiaberto (Lei n. 7.210/84, art. 112, parágrafo único).

Revoltada com a brandura da legislação penal, a mãe da vítima deflagrou ampla campanha nacional e, com a adesão da Rede Globo, conseguiu recolher o número de assinaturas necessárias para submeter ao Congresso Nacional o projeto de lei que, depois de aprovado, transformou o homicídio qualificado em crime hediondo, impedindo a progressão de regime dos criminosos de grande periculosidade.

Mas esta, reitere-se, foi uma das raras leis brasileiras geradas a partir da iniciativa popular, que, assim mesmo, não pôde ser aplicada retroativamente ao caso de Daniela Perez, em virtude do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (CF/88, art. 5º, XL)¹⁹.

No plano político, a fase de preparação e depósito do projeto normativo possui relevante significado social. Via de regra, um trabalho penoso que enlaça redação, pesquisa e avaliação de sua oportunidade e conveniência precede a apresentação da proposta legislativa. Esse ciclo gestacional é permeado de perigos e tentações, pois é nele “que a pressão de interesses particulares se faz sentir preponderantemente”²⁰.

Por isso, advoga-se a flexibilização das regras atuais para assimilar, definitivamente, o ideal da democracia participativa que transforma o cidadão comum em um legítimo intérprete do texto constitucional.

Recomenda-se assim a redução do número de assinaturas necessárias para a apresentação dos projetos de iniciativa popular, posto ser impraticável a coleta de mais de um milhão de assinaturas, cifra superior ao número total de eleitores de algumas unidades federativas do Brasil.

O argumento de que os parlamentares são ungidos pelas urnas para expressar, prioritariamente, a vontade da nação brasileira não é convincente, visto que todo poder emana do povo ao qual incumbe exercê-lo diretamente em dadas situações verificáveis no regime da democracia semidireta (CF/88, art. 5º, parágrafo único).

A disputa de cargos parlamentares sujeitos ao princípio da proporcionalidade permite a eleição de candidatos com votação ínfima puxados pela legenda partidária, já se registrando inclusive a eleição de um deputado federal com apenas 275 votos²¹.

Ora, a perplexidade nos leva a indagar: será que esse parlamentar, eleito com pouco mais de duas centenas de votos, detém representatividade maior do que 50.000 brasileiros, contingente percentualmente inferior à adesão mínima de 1% do eleitorado nacional que a Constituição reclama para a apresentação de projetos de iniciativa popular? Que representatividade possui o referido parlamentar para expressar o desejo de mais de 180 milhões de brasileiros?

O mandato político representativo não se confunde com o mandato de direito privado ou com o imperativo, nos quais o mandatário sempre fica vinculado ao mandante. Ao revés, o mandato representativo é livre, geral e irrevogável. É livre, como diz José Afonso, “porque o representante não está vinculado aos seus eleitores, dos quais não recebe instrução alguma, e se receber não tem obrigação jurídica de atender, e a quem, por tudo isso, não tem de prestar contas, juridicamente falando”²².

Daí se extrai outro motivo para flexibilizar o número de assinaturas exigidas para dar vazão à iniciativa popular, pois os parlamentares, estando desobrigados, nem sempre se disporão a legislar em conformidade com os anseios populares.

É também fundamental assinalar prazos improrrogáveis para a apreciação do projeto de iniciativa popular, sob pena de se trancar a pauta de deliberações até que se ultime a votação, posto não ser admissível que projetos de suma importância aguardem a movimentação de estruturas burocráticas em espera indefinida.

De igual modo, em caso de omissão de lei de iniciativa reservada que impeça a fruição de direitos fundamentais, não seria descabido aprovar emenda constitucional tendente a demarcar prazo para a sua apresentação, findo o qual a competência para deflagrar o processo de elaboração legislativa, originalmente centrada em mãos únicas, reverter-se-ia em prol de outros órgãos estatais e dos cidadãos comuns, principais destinatários das normas constitucionais.

Referida emenda constitucional poderia alterar a redação do § 2º do art. 61 da CF/88, além de acrescer um terceiro parágrafo, nos seguintes moldes:

§ 2º Os projetos de lei de iniciativa popular, subscritos por, no mínimo, cinquenta mil eleitores, serão apreciados em regime de urgência, nos termos do § 2º, do art. 64, sobrestando-se as demais deliberações e o período de recesso parlamentar, depois de escoado o prazo máximo de cem dias, até ser ultimada a votação.

§ 3º Nos casos de iniciativa reservada, se os órgãos ou as autoridades competentes não submeterem o projeto de lei ao Congresso Nacional, dentro do prazo constitucionalmente previsto ou no decorrer da sessão legislativa anual, os órgãos e agentes indicados no caput deste artigo poderão apresentá-lo, correndo sua apreciação nos termos estabelecidos no parágrafo anterior²³.

Tal proposta de emenda constitucional solucionaria vários problemas com o menor dispêndio de energia possível. A redução do número de assinaturas necessárias para deflagrar a iniciativa popular foi inspirada no art. 71 da Constituição italiana, que prevê o contingente de 50.000 eleitores, suficiente para eleger deputados federais na maioria das unidades federativas brasileiras.

À guisa de elidir qualquer ceticismo, o princípio da proporcionalidade, todavia, poderá servir de parâmetro para apurar o menor coeficiente de representatividade compatível com a implantação da democracia participativa.

Por outro lado, o limite temporal de cem dias evita que a votação do projeto de lei de iniciativa popular ingresse em estado de hibernação. Assim, escoado in albis o prazo fixado para sua apreciação, trancar-se-ia a pauta do Congresso Nacional, proibindo-se os senadores e os deputados de entrarem em recesso até ultimarem a sobredita votação. E, no caso de ausência à sessão de votação, esta seria descontada do subsídio auferido mensalmente.

Estariam excluídos da aplicação dessas regras os projetos de códigos que, por força do § 3º do art. 64 da CF/88, não estão sujeitos à tramitação em regime de urgência.

Anna Cândida, em linha mais radical, defende a necessidade de se “fixar, na Constituição, prazo razoável para expedição de leis complementares, integrativas etc. (por exemplo, a duração de uma legislatura). Decorrido in albis esse prazo, atribuir-se-ia ao Executivo competência para expedir ‘regulamento de execução da norma constitucional’ que teria força de lei até que o Poder Legislativo disciplinasse, por lei formal, a matéria”²⁴.

Discordamos dessa posição por entender que a ordem constitucional brasileira proíbe a edição de regulamentos autônomos, entre os quais se incluem aqueles designados pela autora como “regulamentos de execução das normas constitucionais”.

Admite-se, porém, ser necessário ampliar a “participação direta do povo, especialmente a nível local, com as cautelas necessárias, mediante os instrumentos da iniciativa popular, do plebiscito e do referendo”²⁵.

De fato, parece-nos infrutífero condicionar a apresentação de projetos de leis municipais à manifestação favorável de pelo menos 5% do eleitorado local (CF/88, art. 29, XIII).

Por idênticas razões, a iniciativa de lei popular na esfera estadual, enunciada no § 4º do art. 27 do texto magno, não poderá exigir a adesão de eleitores em número impraticável. Em qualquer caso, os abusos hão de ser coibidos à luz da proporcionalidade.

São estas, em síntese, as sugestões aportadas para revigorar as técnicas de democracia participativa conhecidas atualmente.

12.3. Fase constitutiva

A fase constitutiva compreende tanto a apreciação pelo Congresso Nacional do projeto de lei após sua apresentação por quem detinha iniciativa para fazê-lo quanto a aposição de sanção ou veto presidencial em caso de inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse público.

Caso resulte de iniciativa do Presidente da República, Tribunais, Ministério Público, Deputados ou cidadãos, a discussão do projeto de lei se inicia na Câmara dos Deputados. Advindo, porém, de iniciativa de Senadores, ela começa no Senado Federal (CF/88, art. 64).

Costuma-se denominar “iniciadora” a casa onde tem início a deliberação parlamentar e “revisora” aquela em que se ultima a revisão de projeto já aprovado na outra câmara.

12.3.1. Deliberação parlamentar

Em cada casa congressual, o projeto de lei passará pela fase de instrução com análise preliminar de sua constitucionalidade nas Comissões de Constituição e Justiça e, posteriormente, do seu mérito pelas Comissões Temáticas²⁶, sendo possível nessa fase instrutória apresentar emendas parlamentares para modificar ou aperfeiçoar o projeto original.

Aprovado nas comissões, o projeto será encaminhado para discussão e votação no plenário de cada uma das casas congressuais. Isso, porém, não ocorre em todos os casos, visto que o art. 58, § 2º, I, da CF/88 permite às comissões a votação de projeto de lei que dispensar, segundo os regimentos internos, a competência do plenário, excepcionando-se sempre a possibilidade de recurso ao plenário por um décimo dos membros da respectiva casa.

As leis ordinárias estão sujeitas à aprovação por maioria simples, ou seja, maioria dos parlamentares presentes à sessão deliberativa que será aberta só quando verificado o quorum estipulado pelo art. 47 da CF/88.

Aprovado na casa iniciadora, o projeto de lei será encaminhado para análise da casa revisora que poderá:

• aprová-lo sem modificações, caso em que o projeto seguirá para sanção ou veto presidencial;

• rejeitá-lo e arquivá-lo, caso em que a matéria nele constante só poderá constituir objeto de novo projeto na próxima sessão legislativa, salvo proposta da maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (CF/88, art. 67);

• emendá-lo, o que obriga a casa revisora a devolver o projeto à iniciadora para exclusiva apreciação da emenda. O STF admite a flexibilização dessa regra apenas em caso de aprovação de emendas de redação que não impliquem alteração do conteúdo da proposta²⁷.

Depois de aprovado nas duas casas, o projeto de lei segue para a formalização do autógrafo, que “equivale à cópia autêntica da aprovação parlamentar do projeto de lei, devendo refletir as transformações introduzidas na proposição legislativa”²⁸.

12.3.2. Emendas parlamentares

Emenda é a proposição apresentada exclusivamente pelos parlamentares para alteração de projetos de lei. Guarnecido pela cláusula de exclusividade, o poder de emendar não se estende aos titulares da iniciativa extraparlamentar.

Doutrinariamente, as emendas se classificam em:

• Aditivas: são proposições que acrescem algo ao projeto principal, podendo, por exemplo, adicionar um novo artigo, inciso, parágrafo ou alínea ao texto original.

• Supressivas: eliminam uma parte da proposição principal.

• Aglutinativas: são proposições resultantes da fusão de outras emendas ou, então, de sua fusão com o texto original, por aproximação dos respectivos objetos.

• Modificativas: são emendas que, embora modifiquem o projeto principal, não o alteram de modo substancial a ponto de desfigurá-lo.

• Substitutivas: são emendas que modificam formal ou substancialmente a proposição original e que, por isso, são apresentadas em substituição ao projeto original, passando a tramitar com o nome de “substitutivo”.

• Redacionais: as emendas de redação são aquelas propostas unicamente para corrigir vício de linguagem, lapsos patentes ou incorreções de técnica legislativa, sem, contudo, promover qualquer alteração de sentido na proposição principal. A CF/88, em seu art. 166, § 3º, III, prevê a aprovação de emendas no orçamento anual relacionadas “com a correção de erros ou omissões”.

Nos termos do art. 63 da CF/88, não se admite emenda parlamentar que implique aumento de despesa nos projetos de iniciativa do Presidente da República e, ainda, naqueles relacionados à organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público.

Tais regras são de reprodução obrigatória no âmbito das demais esferas de governo, ensejando, por exemplo, a inconstitucionalidade da norma que estende benefícios remuneratórios ao funcionalismo quando inserida por emenda parlamentar a projeto de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo, senão vejamos:

É formalmente inconstitucional norma resultante de emenda parlamentar que estende a outras categorias de servidores públicos vantagens remuneratórias que o projeto de lei encaminhado pelo Executivo concedia, de forma restrita, a determinado segmento do funcionalismo. Ofensa aos arts. 61, § 1º, I, a e c, e 63, I, da CF²⁹.

A proibição é atenuada no campo orçamentário à vista das prescrições do art. 166, §§ 3º e 4º, da CF/88, que admite a apresentação de emendas que aumentem as despesas, no projeto de lei do orçamento anual, desde que indiquem os recursos necessários para suportá-las e mostrem-se compatíveis com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias.

Por fim, cumpre dizer que o art. 166, § 3º, III, b, da CF/88 só admite emendas ao projeto orçamentário anual relacionadas a dispositivos do próprio texto legal, acabando assim com as chamadas “caudas orçamentárias”, ou seja, propostas resultantes de antiga praxe parlamentar que aproveitava o gigantismo da peça orçamentária para inserir proposições sobre as mais variadas matérias, camuflando-as de emendas na esperança de que elas pudessem passar despercebidas, o que facilitaria sua aprovação.

12.3.3. Deliberação executiva

Finda a deliberação parlamentar, o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional é remetido à deliberação do Presidente da República, podendo este vetá-lo ou sancioná-lo.

Dá-se o nome de sanção ao ato pelo qual o Presidente da República concorda, expressa ou tacitamente, com o projeto de lei que lhe é submetido.

Já o veto é o ato pelo qual o Presidente manifesta sua discordância e obsta a formação da lei, seja por entendê-la inconstitucional (veto jurídico), seja por vislumbrá-la contraposta ao interesse público (veto político).

De acordo com o art. 66, § 1º, da CF/88, o Presidente da República dispõe de quinze dias, a contar de seu recebimento, para se manifestar sobre o projeto encaminhado pelo Congresso Nacional, implicando o silêncio em verdadeira sanção tácita.

Por outro lado, embora deva ser expresso e motivado sempre, o veto poderá ser total ou parcial. Todavia, por força de determinação constitucional explícita, o veto parcial deve abranger o texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, sendo impossível o veto de apenas uma única palavra, sinal gráfico ou frase isolada.

Tal proibição se justifica com o escopo de evitar o total desvirtuamento do projeto aprovado pelo Congresso Nacional, de modo a transformar o Presidente da República em legislador.

A título de ilustração, veicule-se a hipótese de projeto de lei cujo art. 1º contemplasse a seguinte redação: “O Chefe do Poder Executivo não poderá praticar o ato X”.

Ora, caso fosse admitido o veto parcial de palavras ou sinais gráficos, o Presidente da República poderia suprimir apenas o advérbio “não”, convertendo a proibição original em verdadeira autorização, de modo a alterar substancialmente o espírito do projeto emanado do Congresso Nacional, dando-se como aprovado e sancionado algo que nem sequer chegou a ser cogitado pelos parlamentares.

O veto é exclusivamente supressivo, posto não se admitir a possibilidade de por meio dele acrescentar-se algo ao texto normativo encaminhado pelo Parlamento. Assim, por exemplo, revela-se inócua a tentativa de vetar uma emenda parlamentar supressiva para, indiretamente, restaurar dispositivos por ela eliminados e que constavam originalmente do projeto de lei.

É imperioso destacar, outrossim, que o veto presidencial é relativo e não absoluto, podendo ser rejeitado pela maioria absoluta dos deputados e senadores, em escrutínio secreto e sessão conjunta de ambas as casas, a ser realizada dentro de trinta dias a partir do seu recebimento pelo Presidente do Senado (CF/88, art. 66, § 4º).

Caso não haja deliberação no prazo assinalado pelo texto constitucional, o veto será incluído na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições até sua votação final (CF/88, art. 66, § 6º).

12.3.4. Vício de iniciativa e sanção

Dúvida comum diz respeito à eventual convalidação do vício de iniciativa quando o projeto reservado à iniciativa privativa do Chefe do Executivo é apresentado por parlamentar e, depois de aprovado pelas casas legislativas, acaba recebendo a chancela do Presidente da República que, ao invés de vetá-lo, opta por sancioná-lo.

A antiga Súmula 5 do STF previa que a “sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo”.

Porém, tal entendimento sumular encontra-se revogado, sendo hoje pacífico na jurisprudência do STF que o defeito seminal de iniciativa não se convalida pela sanção póstuma³⁰.

12.4. Fase complementar

Esta derradeira etapa do processo legislativo compreende a promulgação, que imprime executoriedade à lei, e a publicação do texto normativo, voltada a conferir-lhe notoriedade mediante divulgação na imprensa oficial.

12.4.1. Promulgação

O processo legislativo reclama formas solenes e de observância obrigatória, fracionando-se em múltiplas fases. Porém, é a partir da promulgação que a lei passa a ter existência jurídica, como ressaltam André Ramos Tavares³¹, Celso Ribeiro Bastos³² e Tercio Sampaio Ferraz³³.

A doutrina, contudo, se divide entre os que sustentam o nascimento da lei a partir da sanção, quando a conjugação das vontades do Congresso Nacional e do Presidente da República encerra seu processo formativo, e aqueles que defendem a ideia de que a lei só passa a existir com a promulgação.

Num ponto, porém, todos são acordes: “A promulgação importa na presunção de que o mundo jurídico foi inovado por uma lei válida, executória e obrigatória”³⁴.

Antes da promulgação, a lei não produz nenhum efeito jurídico, tanto é que não está sujeita nem sequer à revogação ou à declaração de inconstitucionalidade.

Compete ao Presidente da República promulgar as leis. Em caso de sanção tácita ou revogação de veto pelo Congresso Nacional, a lei ser-lhe-á encaminhada para promulgação dentro de quarenta e oito horas. Omitindo-se o Chefe do Executivo, a competência é transferida ao Presidente do Senado e, se este não a promulgar em igual prazo, caberá então ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo (CF/88, art. 66, § 7º).

12.4.2. Publicação

Por publicação entende-se o ato de divulgação da lei regularmente aprovada e sancionada, por meio da imprensa oficial, com o intuito de dar ao público o conhecimento de seu inteiro teor.

Salvo disposição em contrário, a lei entrará em vigor quarenta e cinco dias após sua publicação em todo o País, e, nos Estados estrangeiros, três meses depois de publicada (LINDB, art. 1º). Esse período de latência entre a data da publicação e o início de sua vigência denomina-se vacatio legis.

13. PROCESSO LEGISLATIVO SUMÁRIO

O art. 64, § 1º, da CF/88 concede ao Presidente da República a prerrogativa de solicitar urgência na apreciação de projetos de sua iniciativa, seja privativa, seja concorrente, caso em que a Câmara dos Deputados realizará a deliberação inicial, e o Senado Federal, a deliberação revisional.

A duração máxima do procedimento sumário é de cem dias. Isso porque cada casa congressual tem o prazo improrrogável de quarenta e cinco dias para apreciar, sucessivamente, o projeto de lei encaminhado pelo Presidente da República, intervalo esse que só poderá ser estendido por mais dez dias para análise, pela Câmara dos Deputados, de eventuais emendas efetivadas no âmbito do Senado Federal.

Caso o Senado Federal ou a Câmara dos Deputados não se manifestem sobre a proposição, cada qual, sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, o projeto presidencial que tramita em regime de urgência será colocado na ordem do dia, sobrestando-se todas as demais deliberações até que se ultime sua votação, ressalvada a apreciação das matérias com prazo constitucional determinado e que tenham preferência de pauta, a exemplo das medidas provisórias.

Além dos casos de urgência relacionados aos projetos de iniciativa presidencial, o texto constitucional ainda prevê, em seu art. 223, § 1º, que o trâmite dos atos de outorga ou renovação de concessão, permissão ou autorização para serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observará igualmente os prazos fixados no art. 64 da CF/88.

Outros casos de urgência, não previstos no texto constitucional, também são admitidos pelos regimentos internos da Câmara dos Deputados (art. 152) e do Senado Federal (art. 336).

Interessante notar que os trancamentos de pauta previstos tanto no caso do § 2º do art. 64 (urgência em projetos de iniciativa presidencial) quanto na situação descrita no § 6º do art. 62, ambos da CF/88, por se referirem de forma expressa e textual ao sobrestamento das “deliberações legislativas”, não impedem a realização de sessões deliberativas no exercício do múnus fiscalizatório, como, por exemplo, na hipótese de sessão instaurada para cassação de mandato parlamentar por quebra de decoro, oitiva de ministros ou autoridades convocadas a dar explicações de interesse público ou, ainda, tomada de depoimentos em comissões parlamentares de inquérito.

Tal orientação foi fixada pelo STF no MS 25.441/DF, impetrado por um ex-deputado federal que sustentava a nulidade da cassação de seu mandato em sessão deliberativa convocada quando a pauta de votações da Câmara estava trancada pela pendência de diversas medidas provisórias.

Todavia, em sede acautelatória, o Min. Marco Aurélio indeferiu a liminar postulada para a reintegração no mandato parlamentar, por entender que o trancamento de pauta não obstaria a deliberação de tema alheio à discussão de projetos normativos, como se depreende do seguinte trecho colhido da decisão proferida pelo relator:

CASSAÇÃO – DEPUTADO FEDERAL – REASSUNÇÃO DA CADEIRA – LIMINAR – RELEVÂNCIA NÃO CONFIGURADA – INDEFERIMENTO. (...) Perceba-se, nesta análise preliminar, a natureza do que se contém no artigo 62, § 6º, da Constituição Federal. Surge a excepcionalidade maior tendo em conta o bloqueio dos trabalhos de deliberação legislativa, considerada medida provisória não examinada no prazo de 45 dias, contados da publicação. Então, dá-se o regime de urgência, que impede a análise de outras matérias. A expressão “deliberações legislativas” indica preferência absoluta no campo pertinente ao crivo de projetos. Frente à natureza especial do preceito, somente cabe o empréstimo da interpretação estrita. A decisão de se cassar o mandato de deputado federal não se reveste da natureza própria aos demais atos de que trata o § 6º do artigo 62 da Constituição Federal, que apenas alcança a votação de projetos de lei³⁵.

14. ESPÉCIES NORMATIVAS

O art. 59 da CF/88 enumera as espécies normativas que no direito brasileiro ostentam o status de normas primárias, ou seja, aquelas que retiram seu fundamento de validade diretamente da Carta Magna e têm o condão de inovar a ordem jurídica, introduzindo novos direitos e deveres.

Excetuadas as emendas introdutórias de normas no corpo da própria Constituição, não existe relação de hierarquia entre as demais espécies normativas que estão situadas no mesmo escalão da pirâmide jurídica.

Assim, a lei complementar não é superior à lei ordinária, à medida provisória ou à lei delegada. A recíproca também procede.

Na verdade, o traço distintivo que aparta uma espécie normativa da outra não se prende a uma suposta diferenciação hierárquica, mas diz respeito à forma de elaboração e ao horizonte de aplicação indevassável e próprio a cada uma delas.

Disso resulta que, sempre que uma dada espécie normativa invadir o campo de atuação reservado à outra, restará configurado o vício de inconstitucionalidade formal a ser pronunciado invariavelmente pelo Poder Judiciário.

14.1. Emendas constitucionais

O constituinte originário fixou a possibilidade de se promover a alteração das normas constitucionais mediante um processo legislativo especial e mais dificultoso que o ordinário, apanágio que confere rigidez e supremacia ao texto constitucional.

A emenda constitucional, se elaborada com observância das regras do art. 60 da CF/88, ingressará no ordenamento jurídico com status de norma constitucional, devendo ser compatibilizada com os dispositivos originários. Porém, quando plasmada em desacordo com as limitações impostas pelo indigitado preceito normativo, a emenda resvalará no vício de inconstitucionalidade e terá de ser expulsa do ordenamento jurídico por meio do controle de constitucionalidade, a fim de preservar a higidez e a autoridade do texto constitucional.

Bem se vê que o Poder Constituinte derivado, sendo limitado juridicamente, submete-se a limitações explícitas e implícitas que serão analisadas na sequência.

14.1.1. Limitações explícitas

As limitações explícitas ou expressas são aquelas textualmente arroladas no corpo da CF/88, que contempla três variações distintas: limitações circunstanciais, materiais e procedimentais.

14.1.1.1. Limitações materiais ou substanciais

Amplamente conhecidas como “cláusulas pétreas”, tais limitações vêm elencadas no art. 60, § 4º, da CF/88, in verbis:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.

Tais matérias põem-se a salvo de qualquer investida com ânimo eliminatório, insuscetíveis que são de abolição, configurando cláusulas demarcadoras do núcleo rígido e intangível da Constituição de modo a limitar o exercício do poder de reforma.

Os críticos da previsão de matéria constitucional imodificável sustentam que as Constituições pretendem ser eternas, mas não imutáveis. Assim como a realidade social é dinâmica e cambiante, o direito também evolui constantemente, o que recomendaria a adoção de instrumentos de modernização.

Outro ponto controvertido está no fato de as cláusulas pétreas aparentemente contrariarem o princípio democrático. Se o povo pode tudo, por que não adaptar referidas cláusulas de acordo com a evolução social? Esse enclausuramento material ao conteúdo petrificado no passado seria necessariamente bom ou ruim?

Respondendo a tais indagações, Thomas Paine já afirmava há mais de dois séculos que a “vaidade e a presunção de governar para além do túmulo é a mais ridícula e insolente das tiranias”, enfatizando que, assim como homem nenhum pode ambicionar ser proprietário de outros homens, “também nenhuma geração tem propriedade sobre as gerações que estão por vir”³⁶.

Muitos se opõem a tais ideias pela convicção de que as cláusulas pétreas seriam a garantia mínima de um Estado “segurança” (com direitos e garantias individuais), ou de reserva de justiça na expressão de Oscar Vilhena. É dizer, essa suposta renúncia de futura liberdade normatizadora em prol de um dirigismo constitucional material, se é que podemos utilizar essa terminologia, seria preço da tranquilidade jurídica erigida sobre padrões civilizatórios mínimos e usualmente aceitos pela coletividade.

Ademais, como lembram muitos autores, o estabelecimento de um núcleo material intangível também se legitimaria pela aptidão em debelar o perigo representado pela ditadura da maioria sobre a minoria, tão ou mais perverso que a disseminação de práticas antidemocráticas.

De fato, a história da humanidade é pródiga em exemplos de alterações legalmente introduzidas no direito positivo de certo Estado, com o aval da obediente maioria parlamentar, privando dada etnia de direitos básicos como a vida e a liberdade, tal qual sucedeu com o Estado nazista perante os judeus.

Assim, se, por um lado, as cláusulas pétreas suprimem um pouco da plasticidade de certas normas constitucionais, por outro lado, evitam que nos momentos de crise o povo ou seus representantes, imbuídos de paixões passageiras, promovam reformas precipitadas em temas de angular importância que se revelam prejudiciais e desnecessárias com o decurso do tempo.

Por outro lado, ao contrário do que se imagina, “a geração seguinte não se vê inexoravelmente presa às decisões da geração anterior. Ela as segue enquanto entender que o deve. Nada impede que o povo, fazendo-se ouvir por meio de manifestação do poder constituinte originário, rompa com as limitações impostas pela Constituição em vigor e se dê um outro diploma magno”³⁷.

Seja como for, o fato é que o art. 60, § 4º, da CF/88 é infenso à supressão dos institutos ali consagrados.

Destarte, ainda que a pena de morte seja amplamente desejada para um serial killer, ela jamais poderá ser instituída porque sua vedação configura autêntico direito individual subtraído à ação transformadora do poder constituinte derivado.

É imperioso ter em mente, porém, que a parcial intocabilidade de certas matérias não erradica sua plasticidade por completo, pois o constituinte proibiu apenas a abolição de cláusula pétrea, sem vedar a simples alteração que preserve seu núcleo essencial.

Nesse sentido, aliás, já se pronunciou o STF ao esclarecer que “as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege”³⁸.

Assim, a nosso ver, afigura-se perfeitamente possível a aprovação de emenda constitucional que, conferindo nova redação ao art. 228, caput, da CF/88, reduza a maioridade penal de 18 para 16 anos, visto que a integridade do núcleo essencial do direito ou garantia individual restará intacta.

A tal conclusão obviamente não se chegaria diante da simples eliminação da maioridade penal, tornando penalmente imputáveis todos os jovens e crianças, sem definição de uma faixa etária mínima que os sujeitasse às medidas socioeducativas da legislação especial (ECA).

Por fim, cumpre notar que a atual Constituição, diferentemente da anterior, não inseriu a República no rol das cláusulas pétreas. Entretanto, o constituinte originário tratou de estabelecer, no art. 3º do ADCT, a realização de um plebiscito em que o povo optaria livre e soberanamente, como de fato optou, pela forma (republicana) e pelo sistema (presidencialista) de governo a serem definitivamente implantados no Brasil.

Assim, a menos que haja a edição de emenda constitucional tendente a promover novo plebiscito acerca desse mesmo assunto, providência de constitucionalidade duvidosa e objetada por autores que sustentam que o plebiscito seria único e soberana a decisão nela tomada, a República é hoje instituição permanentemente inserida no texto constitucional brasileiro.

14.1.1.2. Limitações circunstanciais

Tais limitações buscam preservar a racionalidade normativa, proibindo a modificação do arquétipo constitucional em período de grave anormalidade institucional capaz de refluir na atuação dos órgãos encarregados da reforma.

Por isso, o art. 60, § 1º, da CF/88 preceitua que o texto magno não poderá ser emendado na vigência de estado de sítio, estado de defesa ou intervenção federal.

14.1.1.3. Limitações procedimentais

As limitações procedimentais ou formais consubstanciam-se nos requisitos especiais que o processo de elaboração das emendas constitucionais deverá atender para validamente introduzir alterações no texto da Constituição de 1988.

De pronto, pode-se afirmar que a iniciativa para apresentação de uma proposta de emenda constitucional (PEC) é mais restrita do que aquela prevista no processo legislativo ordinário.

Isso porque, nos termos do art. 60, caput, da CF/88, a apresentação de proposta de emenda constitucional só foi aberta à iniciativa:

• do Presidente da República;

• de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

• de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada qual, pela maioria relativa de seus membros.

Inobstante isso, a proposta de emenda constitucional deve ser discutida e votada em dois turnos em cada casa congressual, totalizando assim quatro votações, considerando-se aprovada somente se obtiver, em todas elas, o voto favorável de 3/5 dos respectivos membros.

Como não estão sujeitas à sanção ou veto presidencial, uma vez aprovadas as emendas constitucionais seguirão diretamente para promulgação conjunta pelas Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados e consequente publicação na imprensa oficial.

A derradeira limitação procedimental é veiculada pelo § 5º do art. 60 da CF/88, que proíbe terminantemente a reapresentação de matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada na mesma sessão legislativa.

14.1.2. Limitações implícitas

As limitações implícitas, embora textualmente invisíveis, decorrem lógica e necessariamente daquelas outras limitações de ordem explícita originalmente impostas ao poder constituinte derivado.

Assim, embora nenhum preceito constitucional fixe expressamente a impossibilidade de suprimir o § 4º do art. 60 da CF/88, é forçoso reconhecer que mesmo assim não se admite a aprovação de emenda constitucional que, eliminando-o, acabe por franquear a oportunidade de, ato contínuo, erradicar todas as cláusulas pétreas que o sobredito dispositivo buscava garantir.

Apesar de não se assentar em nenhum dispositivo escrito, tal sorte de limitação implícita decorre da própria lógica normativa do sistema constitucional, pois seria incongruente admitir que o preceito voltado à estabilização e petrificação de temas capitais como forma federativa, direitos individuais e sufrágio universal, remanescesse exposto a um permanente risco de remoção³⁹.

Para nós, constituem limitações implícitas as cláusulas referentes ao titular do poder constituinte, às formas concebidas para o seu exercício, assim como o próprio art. 60 da CF/88, com todos os seus parágrafos, incisos e alíneas.

14.2. Leis ordinárias e complementares

A lei ordinária é o ato legislativo típico que não demanda quorum deliberativo especial, posto condicionar-se à aprovação por maioria simples, e que possui abrangência material ampla e residual, excluindo-se do seu âmbito normativo a princípio apenas as matérias reservadas à lei complementar ou de competência própria do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (CF/88, arts. 49, 51 e 52).

A lei ordinária, repita-se, é aprovada por maioria simples mediante cômputo tão somente dos legisladores presentes às sessões deliberativas. Todavia, por imposição do art. 47 da CF/88, tais sessões só terão início se verificado um quorum mínimo capaz de conferir legitimidade representativa às decisões parlamentares.

Assim, para se declarar aberta a sessão deliberativa, é necessário o comparecimento de legisladores em número equivalente, pelo menos, à maioria absoluta dos membros da respectiva casa congressual, facultando-se a qualquer parlamentar solicitar a verificação de quorum e obstruir o início dos trabalhos se não for atingida a representação numérica constitucionalmente exigida.

No mais, a tramitação dessa espécie normativa observa o rito do processo legislativo ordinário, fracionando-se em múltiplas fases, conforme já analisado acima.

Em outro campo de incidência, destaca-se a lei complementar definida como a espécie normativa autônoma prevista no art. 59, II, da CF/88, que “versa sobre matéria subtraída ao campo de atuação das demais espécies normativas do nosso direito positivo, demandando, para a sua aprovação, um quorum especial de maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas de que se compõe o Congresso Nacional”⁴⁰.

Fácil notar, pois, que a lei complementar conserva âmbito material próprio, exclusivo, expressa e taxativamente delimitado no texto constitucional. Por outras palavras, essa espécie normativa atua numa faixa de incidência que demarca autêntico monopólio normativo-material, uma vez que a matéria constitucionalmente reservada à lei complementar só pode ser validamente disciplinada por meio de lei complementar, sendo inconstitucional a incidência de medidas provisórias, leis ordinárias e delegadas, decretos e resoluções legislativas nesse âmbito regulatório de reserva exclusiva.

O processo de elaboração da lei complementar obedece aos mesmos ritos, fases e formalidades daquele concebido para edição da lei ordinária, com a diferença de que esta demanda maioria simples e aquela requer maioria absoluta para sua aprovação.

Questão polêmica diz respeito à existência de hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinária, dividindo a opinião de grandes juristas.

Para Manoel Gonçalves, “a lei ordinária, a medida provisória e a lei delegada estão sujeitas à lei complementar”, razão pela qual “não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem”⁴¹.

Os argumentos mais suscitados para justificar a superioridade hierárquica das leis complementares reportam-se tanto à exigência de quorum mais rigoroso para aprovação (maioria absoluta) quanto à localização topográfica no art. 59 da CF/88, visto que sua previsão (inciso II) vem antes da menção feita à lei ordinária (inciso III).

A tese da superioridade da lei complementar sobre a ordinária, todavia, não nos seduz, mormente porque ambas possuem diferentes campos materiais de atuação e colhem seu fundamento de validade da mesma fonte energizante, qual seja da Constituição, que confere a ambas o caráter de instrumentos primários, com igual intensidade e poderes para, cada uma em sua própria faixa de competência, inovar a ordem a jurídica com novos direitos e obrigações.

Nesse sentido, Michel Temer expressa que não “há hierarquia alguma entre a lei complementar e a ordinária”, mas sim “âmbitos materiais diversos atribuídos pela Constituição a cada qual destas espécies normativas”⁴².

Após maturar a questão em vários casos submetidos à sua apreciação, o STF acabou inclinando-se pela corrente que sustenta a ausência de hierarquia entre as duas espécies normativas, senão vejamos:

Contribuição social sobre o faturamento – COFINS (CF, art. 195, I). 2. Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade. 3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais. Precedentes. 4. A LC 70/91 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5. Recurso extraordinário conhecido, mas negado provimento⁴³ (STF, RE 377.457/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2008).

14.3. Medidas provisórias

A medida provisória tem como antecedente histórico o antigo decreto-lei, instrumento previsto na Constituição anterior que granjeou larga utilização no regime ditatorial e grande antipatia por parte dos operadores do direito.

A pretexto de pôr cobro aos abusos de outrora, a Constituição de 1988 substituiu o antigo decreto-lei pelas atuais medidas provisórias, com força de lei, que poderão ser editadas pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência, sendo prontamente submetidas ao Congresso Nacional para deliberar sobre sua conversão em lei.

Fácil vislumbrar que a edição de medida provisória só se legitima quando imprescindível para disciplinar questões urgentes e relevantes.

A doutrina endossa a orientação de que a urgência reclamada pela medida provisória se evidencia quando a adoção do processo legislativo ordinário puder comprometer a oportunidade, a tempestividade e o próprio êxito dos objetivos que o Governo pretende alcançar⁴⁴.

No que tange ao outro requisito, costuma-se enfatizar que a relevância pertinente à medida provisória deve ser bem mais expressiva do que aquela associada a toda matéria objeto de regulamentação legal, pois, como leciona Clèmerson, “a relevância autorizadora da edição de medida provisória não se confunde com a relevância ordinária desafiadora do processo legislativo comum”, cuidando antes “de relevância extraordinária, ou seja, relevância especialmente qualificada”⁴⁵.

Uma vez editada pelo Presidente da República, a medida provisória passa a surtir imediatamente todos os seus efeitos jurídicos, perdendo a eficácia se não for convertida em lei no prazo de sessenta dias a contar de sua publicação, prorrogável uma única vez por igual período.

Como se observa, o prazo de vigência máximo de uma medida provisória pode chegar a cento e vinte dias em caso de prorrogação, sendo que a não conversão em lei nesse período implicará rejeição automática, competindo ao Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas que dela decorram por meio de decreto legislativo.

Fica assim abolida a tão combatida aprovação por decurso de prazo que ocorria em relação ao decreto-lei no regime anterior, visto que as atuais medidas provisórias só podem ser aprovadas por deliberação expressa do Congresso Nacional.

Ao chegar ao Congresso Nacional, a medida provisória deve ser encaminhada à análise de comissão mista de senadores e deputados, que ficará responsável pela emissão de parecer opinando por sua aprovação ou rejeição.

Logo após, a medida provisória será encaminhada à Câmara dos Deputados que, antes de analisar seu mérito, procederá a um juízo prévio sobre a presença dos requisitos constitucionais exigidos para sua edição e só então dará início à votação.

Uma vez aprovada na Câmara dos Deputados por maioria simples, a medida provisória deverá ser remetida ao Senado Federal, que também fará prévio exame da presença dos requisitos constitucionais antes de deliberar sobre sua aprovação.

Sendo igualmente aprovada nessa última casa por maioria simples, a medida provisória será convertida em lei, seguindo para promulgação e consequente publicação.

Buscando conferir exequibilidade aos prazos assinalados no texto constitucional, foi introduzida uma espécie de regime de urgência no art. 62, § 6º, da CF/88, estipulando que, se “a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando”.

14.3.1. Medida provisória e legislação conflitante

A medida provisória é um ato precário e unilateral, embora ostente força de lei.

Por isso, apesar de entrar em vigor e irradiar efeitos desde sua publicação, a eficácia da medida provisória é sempre temporária, perdurando até a manifestação do Congresso Nacional.

A vigência temporária da medida provisória acarreta a suspensão da eficácia dos atos legislativos já existentes que a ela não se ajustem. Sendo aprovada, a medida provisória converte-se em lei e passa a integrar definitivamente o ordenamento jurídico, acarretando a revogação das normas conflitantes.

Do contrário, uma vez rejeitada expressa ou tacitamente a medida provisória, todos os atos normativos com ela incompatíveis recuperam a eficácia dantes suspensa.

14.3.2. Aprovação da medida provisória com alterações

No âmbito do projeto de conversão em lei, admite-se a apresentação de emendas parlamentares que guardem pertinência temática com a matéria versada na medida provisória, o que deve ser feito perante a comissão mista de deputados e senadores.

Opinando pela aprovação da medida provisória com emendas, a comissão mista deverá apresentar não apenas o projeto de lei de conversão, mas também o projeto de decreto legislativo para disciplina das relações jurídicas decorrentes da vigência dos textos suprimidos ou alterados, conforme disposto no art. 7º, § 1º, II, da Resolução n. 1/89 do Congresso Nacional.

Como adverte Alexandre de Moraes, ocorrendo “modificação no Senado Federal, ainda que decorrente do restabelecimento de matéria ou emenda rejeitada na Câmara dos Deputados, ou de destaque supressivo, será esta encaminhada para exame na Casa iniciadora”⁴⁶, para apreciação em turno único, vedando-se novas alterações.

Aprovada a medida provisória com alterações, ela assumirá a forma de projeto de lei de conversão que será remetido para análise presidencial, garantindo-se sua vigência integral até a sanção ou o veto.

14.3.3. Rejeição expressa e tácita da medida provisória

Uma vez rejeitada expressamente pelo Legislativo, a medida provisória perderá seus efeitos retroativamente.

De outro vértice, o decurso in albis do prazo constitucional assinalado para sua apreciação, sem qualquer deliberação congressual, acarreta a perda de eficácia e consequente rejeição tácita da medida provisória, operando a desconstituição, com efeitos retroativos, dos atos produzidos durante sua vigência.

Nas duas hipóteses (rejeição expressa ou tácita), fica o Congresso Nacional instado a disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes, no prazo de sessenta dias.

Porém, se o Congresso Nacional não editar o decreto legislativo no intervalo assinalado, a medida provisória continuará regendo somente as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência. É dizer, admite-se, excepcionalmente, a permanência dos efeitos ex nunc de medida provisória expressa ou tacitamente rejeitada perante a inércia congressual.

Incorporando remansoso entendimento doutrinário que sustentava a adoção de limites à discricionariedade presidencial, o art. 62, § 10, da CF/88 subtraiu a possibilidade de reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada tácita ou expressamente pelo Congresso Nacional.

A crítica a esse novo preceito introduzido pela EC n. 32/2001 prende-se unicamente à brecha aberta quanto à possibilidade de reedição do texto rejeitado ou similar em sessão legislativa futura.

14.3.4. Retirada de medida provisória já editada pelo Presidente da República

Após editar uma medida provisória e encaminhá-la ao Congresso Nacional, o Presidente da República não poderá retirá-la ou subtraí-la da apreciação parlamentar, podendo apenas editar nova medida provisória que dê regulamentação distinta à matéria já versada naquela outra que tramita no Congresso, cujos efeitos ficam suspensos.

Nessa hipótese, entretanto, o Congresso Nacional poderá:

• aprovar a segunda medida provisória e convertê-la em lei, operando-se assim a revogação definitiva da primeira medida provisória;

• rejeitar a segunda medida provisória e aprovar a primeira, transformando-a em lei de modo a restaurar todos os seus efeitos que estavam temporariamente suspensos;

• rejeitar ambas, devendo disciplinar as relações jurídicas delas resultantes mediante decreto legislativo.

Tal solução foi encampada pelo STF que reafirmou a impossibilidade de o Presidente da República subtrair da apreciação do Congresso Nacional uma medida provisória já editada, sendo-lhe facultado, porém, “ab-rogá-la por meio de nova medida provisória, valendo tal ato pela simples suspensão dos efeitos da primeira, efeitos esses que, todavia, o Congresso poderá restabelecer, mediante a rejeição da medida ab-rogatória”⁴⁷.

14.3.5. Medidas provisórias e controle de constitucionalidade

A medida provisória, como todo e qualquer ato infraconstitucional, subordina-se ao controle de constitucionalidade, tanto na via difusa quanto na concentrada.

Tal controle poderá certamente averiguar a correspondência da medida provisória com as regras constitucionais que disciplinam os aspectos formais relativos ao processo de elaboração e à abrangência material, invalidando-se neste último caso, por exemplo, a medida provisória que versar sobre matéria constitucionalmente reservada à lei complementar.

Todavia, a possibilidade de controle enfrenta certa resistência quanto à análise dos pressupostos de urgência e relevância.

Como a edição da medida provisória se perfaz no campo da excepcionalidade, que se pauta por um juízo de conveniência e oportunidade acerca da urgência e relevância da matéria disciplinável, sujeito a princípio à exclusiva avaliação discricionária do Chefe do Executivo, muitos se opõem ao controle jurisdicional desses elementos sob a alegação de que isso redundaria na arbitrária substituição de critérios presidenciais por critérios judiciários, em flagrante ofensa ao princípio da separação de poderes.

A nosso ver, apesar da relativa liberdade (discricionariedade) do mister presidencial e da fluidez dos vocábulos “urgência” e “relevância”, é de se admitir o controle judicial, cauteloso e excepcional, da flagrante inocorrência desses pressupostos especialmente nos casos de desvio de finalidade ou abuso do poder de legislar, como já admitiu o STF na ADI 162-1/DF:

Os conceitos de relevância e de urgência a que se refere o art. 62 da Constituição, como pressupostos para a edição de Medidas Provisórias, decorrem, em princípio, do juízo discricionário de oportunidade e de valor do Presidente da República, mas admitem o controle judiciário quanto ao excesso do poder de legislar, o que, no caso, não se evidencia de pronto⁴⁸.

O controle judicial da urgência e relevância é tanto mais admissível na medida em que se sabe que a hipótese inversa, ou seja, sua imunização, importaria extraordinária e indevida expansão do poder presidencial, estimulando a proliferação abundante de medidas provisórias de modo a trancar e a monopolizar a pauta do Congresso Nacional, que de atuante órgão legiferante seria rebaixado à condição de mero chanceler dos atos presidenciais.

14.3.6. Estados, Distrito Federal e Municípios

A Constituição anterior continha vedação expressa à adoção pelos Estados-membros do antigo decreto-lei.

O texto atual, porém, não veicula proibição similar em relação à medida provisória, surgindo dúvida a respeito da legitimidade de sua incorporação ao processo de elaboração normativa das demais unidades federadas.

É sabido que, por força do princípio da simetria, as regras do processo legislativo previstas na Constituição Federal constituem normas de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios.

Sob nossa ótica, destarte, essa imposição simétrica culmina por legitimar a edição de medidas provisórias por Governadores e Prefeitos, com posterior análise pelo Poder Legislativo local, desde que expressamente fixadas no texto das respectivas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas e, evidentemente, observados os parâmetros modulares da Constituição Federal⁴⁹.

Hoje, aliás, algumas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos entes que integram a Federação brasileira já começam a assimilar a previsão dessa espécie normativa.

14.3.7. Abrangência e limites materiais

O art. 62, § 1º, da CF/88 veda a edição de medida provisória:

• relativa à nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

• relativa a direito penal, processual penal e processual civil;

• relativa à organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, à carreira e à garantia de seus membros;

• relativa a planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

• que vise à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

• que aborde matéria reservada a lei complementar;

• que trate de matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto presidencial.

Em complemento, o art. 62, § 2º, da CF/88 estabelece que “medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”.

Finalmente, por força do art. 246 da CF/88, “é vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995”.

De início, cumpre destacar que as questões concernentes a direitos políticos e eleitoral, nacionalidade, cidadania, orçamento público, organização do Judiciário e do Ministério Público, são rigorosamente as mesmas matérias que não podem ser disciplinadas por lei delegada em face da proibição aportada pelo art. 68 da CF/88.

Ora, se o constituinte posicionou-as à margem do espectro de abrangência da lei delegada, qualificando tais matérias como insuscetíveis de delegação do Poder Legislativo ao Executivo, por congruência lógica não seria racional admitir que o Presidente da República pudesse burlar o princípio da indelegabilidade pela via transversa das medidas provisórias.

Por outro lado, a vedação atinente às matérias reservadas à lei complementar justifica-se porque a medida provisória não se enquadra no conceito de lei em sentido formal, ou seja, de ato gestado e nascido no âmbito do próprio Poder Legislativo. Ademais, ao condicionar a aprovação das matérias regulamentáveis por lei complementar ao aval da maioria absoluta, o constituinte acabou por revelar a importância da ampla representatividade colegiada que, a toda evidência, mostra-se incompatível com a unipessoalidade das medidas provisórias. Isso sem falar que a medida provisória, quando aprovada, em regra é convertida em lei ordinária e não em lei complementar.

A proibição de medidas provisórias voltadas à detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer ativo financeiro esteia-se no princípio da segurança jurídica, justificando-se pelo histórico brasileiro de planos econômicos fracassados.

Por seu turno, por estar calcada no princípio da separação e harmonia dos poderes, absurdamente desrespeitado na hipótese, dispensa maiores comentários a vedação de regulamentação provisória de matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto presidencial.

A doutrina sempre objetou a possibilidade de a medida provisória incursionar na seara penal e processual penal, especialmente para tipificação de condutas criminosas, visto que a precariedade desse instrumento normativo, com vigência efêmera e prazo assinalado para expiração de seus efeitos, não se coaduna com os princípios constitucionais da segurança jurídica (CF/88, art. 5º, XXXVI) e da reserva legal (CF/88, art. 5º, XXXIX), este último demandante de lei formal gestada em âmbito parlamentar para a definição de crimes e cominação de penas.

Atendendo a tais reclamos, a EC n. 32/2001 introduziu uma vedação absoluta quanto à edição de medidas provisórias sobre matéria de direito penal e processual penal, não abrindo exceção nem mesmo à veiculação de normas penais benéficas.

De igual modo, a EC n. 32/2001 também interditou a regulamentação de questões afetas ao direito processual civil por meio de medidas provisórias, refreando as alterações cada vez mais frequentes que vinham sendo empreendidas no âmbito da legislação processual por atos unilaterais do Presidente da República.

Em atenção ao princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual é vedado exigir ou aumentar tributo sem lei anterior que o estabeleça (CF/88, art. 150, I), e também em homenagem ao princípio da anterioridade, que interdita a cobrança de tributos no mesmo exercício em que for publicada a lei que criá-los ou majorá-los (CF/88, art. 150, III), a doutrina sempre criticou a utilização da medida provisória no campo tributário, especialmente porque a indigitada espécie normativa não configura lei em sentido formal.

Apesar disso, antes das modificações aportadas pela EC n. 32/2001, o STF já havia admitido a fixação de tributos por meio desse instrumento precário, havendo inclusive o Min. Octavio Gallotti ressaltado que, por ostentar “força de lei, é meio hábil, a medida provisória, para instituir tributos, e contribuições sociais, a exemplo do que já sucedia com os decretos-lei do regime ultrapassado como sempre esta Corte entendeu”⁵⁰, ficando ressalvada, porém, a compulsória observância do princípio da anterioridade.

Pois bem, no afã de impor limitações ao apetite do Fisco, a EC n. 32/2001 estabeleceu a possibilidade de instituir ou aumentar impostos por meio de medida provisória, desde que convertida em lei até o último dia do exercício em que houver sido editada (legalidade) e protraída para o exercício seguinte a produção de seus efeitos jurídicos (anterioridade).

Assim, sendo editada em 12 de agosto de 2012, a medida provisória que cria novo imposto deverá ser convertida em lei até 31 de dezembro de 2012 (mesmo ano/exercício em que foi editada), vindo a produzir efeitos somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, apenas em 2013.

Todavia, o sistema constitucional parece não vedar de forma absoluta a edição de medidas provisórias benéficas em sede tributária, a exemplo da MP n. 534, já convertida na Lei n. 12.507/2011, que zerou a alíquota de PIS e Cofins dos tablets a serem produzidos no Brasil.

14.4. Lei delegada

A lei delegada é uma norma editada pelo Presidente da República, por força de delegação externa da função legiferante deferida pelo Congresso Nacional, que o habilita a fazer a lei de acordo com as diretrizes básicas constantes do ato de delegação.

O íter procedimental dessa espécie normativa compreende a solicitação pelo Presidente da República da delegação legislativa ao Congresso Nacional, que poderá concedê-la ou não, especificando por meio de resolução o conteúdo e os termos do seu exercício (CF/88, art. 68, § 2º).

Ao deferir a delegação solicitada, o Congresso Nacional poderá fixar, na própria resolução autorizativa, o retorno do projeto elaborado pelo Presidente da República àquele órgão legislativo para, em votação única, deliberar sobre ele, estando vedada, nesse caso, a apresentação de qualquer emenda (CF/88, art. 68, § 3º). Trata-se da chamada delegação atípica ou imprópria, na qual tanto a aprovação quanto a rejeição do projeto de lei delegada se processam in totum.

Uma vez editada pelo Presidente da República ou aprovada pelo Congresso Nacional no caso de delegação imprópria, seguirá a lei delegada diretamente para sua promulgação. A fase constitutiva da sanção ou do veto foi suprimida, até porque seria incoerente abrir ao Presidente da República a faculdade de vetar aquilo que ele mesmo elaborou.

O art. 68, § 1º, da CF/88 qualifica como insuscetíveis de delegação as matérias:

• de competência exclusiva do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal;

• reservadas à lei complementar;

• referentes à organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitoral, planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamento.

Nada obstante a autorização concedida pelo Congresso Nacional, o Presidente poderá não editar a lei delegada, já que a delegação não tem força vinculante para o Poder Executivo.

É de se realçar, outrossim, o caráter temporário da delegação que não poderá ultrapassar o período de uma legislatura, pois, do contrário, o Poder Legislativo estaria abdicando da sua missão constitucional, o que é inconcebível.

Por fim, cumpre registrar que o art. 49, V, da CF/88 estatui competir exclusivamente ao Congresso Nacional a prerrogativa de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem os limites de delegação legislativa. Todavia, a sustação não opera retroativamente, limitando-se a produzir efeitos ex nunc a partir da publicação do ato de sustação.

14.5. Decretos legislativos

O decreto legislativo é a espécie normativa de caráter primário que veicula as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, elencadas no art. 49 da CF/88, razão pela qual não se condiciona à sanção presidencial.

Além dessas matérias, compete também ao decreto legislativo a disciplina das relações jurídicas decorrentes de medidas provisórias revogadas expressa ou tacitamente (CF/88, art. 62).

O texto constitucional não regulou o seu processo de elaboração, relegando tal disciplina ao regimento interno do Congresso Nacional cujo art. 48, n. 28, estabelece que, após instruídos, discutidos, votados e aprovados em ambas as casas legislativas, os decretos legislativos serão promulgados pelo Presidente do Senado Federal.

É interessante notar que a ratificação de tratados internacionais mediante a edição de decreto legislativo pelo Congresso Nacional (CF/88, art. 49, I), embora dispense sanção, tem sua executoriedade condicionada à expedição de decreto presidencial, visto ser da tradição brasileira o cumprimento de três etapas para a incorporação de um ato ou tratado internacional à ordem jurídica interna. São elas:

• 1ª fase: celebração de tratados, convenções e atos internacionais privativamente pelo Presidente da República (CF/88, art. 84, VIII), o que, entretanto, ainda não lhe confere qualquer vigência e eficácia no direito interno, demandando providências adicionais;

• 2ª fase: ratificação (confirmação) dos tratados ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, providência que fica a cargo exclusivamente do Congresso Nacional (CF/88, art. 49, I). Nesses casos, a deliberação parlamentar dar-se-á de duas formas distintas: a) versando sobre direitos humanos, os tratados serão incorporados com status de norma constitucional por intermédio de decreto legislativo aprovado por 3/5 dos membros de cada casa congressual, em dois turnos de votação, à semelhança do que se passa com as emendas constitucionais; b) versando sobre quaisquer outras matérias não relacionadas a direitos humanos, os tratados serão incorporados com status infraconstitucional mediante decreto legislativo aprovado por maioria simples em um só turno de votação em cada casa congressual;

• 3ª fase: edição de decreto presidencial que confere ao tratado internacional executoriedade no plano interno.

14.6. Resoluções

A resolução configura ato normativo primário de competência exclusiva tanto do Congresso Nacional quanto do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. Ela também não está sujeita a sanção presidencial, destinando-se, em regra, a veicular medidas com efeitos internos e de caráter concreto, em contraposição ao decreto legislativo que irradia efeitos predominantemente externos e em geral ostenta caráter genérico.

Anna Cândida classifica as resoluções numa curiosa tipologia relacionada à finalidade a ser alcançada. Assim, as resoluções poderão constituir atos políticos (resolução senatorial que referenda nomeações), ato deliberativo (CF/88, art. 155, § 2º, IV: fixação de alíquotas), ato de coparticipação na função judicial (CF/88, art. 52, X: suspensão de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal) e ato-condição da função legislativa (CF/88, art. 68: autorização ao Executivo para elaborar lei delegada, quando a resolução excepcionalmente produz efeitos externos que transbordam os limites do quadro legislativo)⁵¹.

O processo de elaboração da resolução vem disciplinado no regimento interno do Congresso Nacional e também no regimento de suas casas integrantes, visto que a Constituição não contém normas expressas a esse respeito.

Evidentemente, tratando-se de resolução isolada do Senado ou da Câmara, obviamente ela será discutida e votada no âmbito exclusivo dessa única casa legislativa, a cuja mesa diretora caberá promulgá-la.

Cuidando-se, porém, de resolução do Congresso Nacional, a tramitação será bicameral (nas duas casas legislativas), e a promulgação competirá ao Presidente do Senado a quem incumbe, por expressa disposição normativa, exercer cumulativamente a Presidência do Congresso Nacional.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Juiz de Direito – 2006 – SP) Compete exclusivamente ao Congresso Nacional:

a) resolver definitivamente, em qualquer caso, sobre tratados, acordos ou atos internacionais;

b) autorizar referendo e convocar o plebiscito;

c) autorizar a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;

d) suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

2. (OAB/MG – Agosto/2006) Segundo a Constituição, doutrina e jurisprudência, Comissão Parlamentar de Inquérito:

a) tem poderes de instrução próprios das autoridades policiais;

b) pode decretar, de ofício, a quebra do sigilo das comunicações telefônicas;

c) pode decretar, de ofício, quebra dos sigilos bancário, fiscal e de dados telefônicos;

d) pode ser criada mediante requerimento de 1/3 de deputados ou senadores, para a apuração de fato genérico e por prazo certo.

3. (Promotor de Justiça – 2005 – SP) De acordo com a organização dos poderes, pode-se dizer:

a) na vacância do cargo de Presidente da República, assume o Vice-Presidente da República e, em casos de impedimento deste, assume o Presidente do Senado Federal;

b) as reuniões do Congresso Nacional serão presididas pelo Presidente do Senado Federal;

c) compete privativamente ao Senado Federal autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente da República e os Ministros de Estado;

d) compete privativamente à Câmara dos Deputados processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade;

e) o TCU é um órgão auxiliar do Poder Legislativo, tendo atuação opinativa, não dispondo de atuação punitiva para, por exemplo, multar.

4. (OAB/DF – Março/2006) A comissão parlamentar de inquérito:

a) tem poder para ordenar medida cautelar de sequestro de bens, desde que consubstanciado em ato devidamente fundamentado e motivado;

b) tem prazo certo sendo vedada a possibilidade de prorrogações dentro da legislatura;

c) está restrita a investigação do fato determinado que lhe deu origem, mas pode estender as investigações a outros fatos desde que conexos com aquele;

d) necessita de autorização judicial para quebrar o sigilo bancário, fiscal, telefônico dos investigados.

5. (OAB/SP – Janeiro/2007) Segundo as atuais regras de imunidade parlamentar, não poderá ser preso:

a) desde a expedição do diploma, o Senador, salvo flagrante de crime inafiançável;

b) desde a posse, o Deputado Federal, salvo for flagrante em delito;

c) desde a expedição do diploma, o Deputado Estadual, salvo em flagrante delito;

d) desde a posse, o Vereador, salvo em flagrante delito praticado na circunscrição do respectivo Município.

6. (Promotor de Justiça – 2005 – SP) Sobre o Poder Legislativo, qual das assertivas abaixo é falsa?

a) Os deputados e senadores dispõem de imunidades, sendo estas suspensas quando da decretação do estado de sítio.

b) Existe uma espécie análoga do sigilo de fonte relativa às informações obtidas pelos deputados federais e senadores.

c) Além das causas suspensivas da prescrição penal previstas no art. 116 do CP, a CF prevê uma outra causa especial de suspensão referente à sustação do processo penal perante o STF, no qual seja réu senador ou deputado federal.

d) É causa de perda do mandato de deputado ou senador, deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada.

e) Haverá reunião conjunta das duas Casas do Congresso Nacional para deliberar sobre veto.

7. (Defensor Público – 2006 – MG) Considerando a CF, assinale a afirmativa INCORRETA:

a) A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo eleitos pelo sistema proporcional nacional.

b) As deliberações de cada Casa Legislativa federal são tomadas por maioria simples de votos, presente a maioria absoluta dos seus membros, salvo disposição constitucional contrária.

c) O mandato de senadores é fixado em 8 anos.

d) O número de deputados federais é fixado proporcionalmente à população dos Estados-membros a fim de que nenhuma dessas unidades da Federação tenha menos de 8 e mais de 70 deputados.

e) O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do DF, eleitos pelo sistema majoritário.

8. (Juiz de Direito – 2007 – MG) A Câmara dos Deputados e o Senado Federal reunir-se-ão em sessão conjunta para:

a) proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de 60 dias após a abertura legislativa;

b) conhecer do veto e sobre ele deliberar;

c) aprovar, previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha dos Ministros do TCU indicados pelo Presidente da República;

d) discutir e votar PEC.

9. (Juiz do Trabalho – 2006 – MT) Os Senadores e Deputados, conforme texto constitucional, são invioláveis civil e penalmente por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos, e:

I – desde a expedição do diploma serão submetidos a julgamento perante o STF, não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações;

II – desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante delito de crime inafiançável. Recebida a denúncia, por crime ocorrido antes da diplomação, o STF dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa da mesa e por maioria dos votos de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação;

III – o pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora, prorrogável por mais 45 dias;

IV – somente após a posse é que serão submetidos a julgamento perante o STF.

a) todas as alternativas são falsas;

b) somente a alternativa IV é verdadeira;

c) somente as alternativas III e IV são verdadeiras;

d) somente a alternativa I é verdadeira;

e) somente as alternativas II, III e IV são verdadeiras.

10. (Juiz de Direito – 2007 – MG) A imunidade formal é garantia legislativa que:

a) exclui a responsabilidade penal do congressista, por motivo de opiniões, palavras, votos proferidos no exercício do mandato;

b) estende-se aos deputados estaduais e aos vereadores, desde a expedição do diploma;

c) inviabiliza a suspensão da prescrição enquanto durar o mandato parlamentar, uma vez sustado o processo;

d) impede a prisão de congressista, desde a expedição do diploma, salvo em flagrante de crime inafiançável.

Gabarito

1. B

2. C

3. B

4. C

5. A

6. A

7. A

8. B

9. D

10. D

1 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 157.

2 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 351.

3 STF, Inq 2.295/MG, Rel. p/ acórdão Min. Menezes Direito, j. 23-10-2008.

4 SANDOVAL, Ovídio Rocha Barros. CPI ao pé da letra. Campinas: Millennium, 2001, p. 41.

5 MENDES, Gilmar Ferreira; GONET, Paulo Gustavo Branco. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 891.

6 STF, HC 71.421, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 3-5-1994.

7 STF, HC-MC 87.230, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ, 28-11-2005.

8 STF, HC 79.589/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 5-4-2000.

9 STF, MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16-9-1999.

10 STF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ, 10-10-2008.

11 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 206.

12 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 147.

13 STF, Pleno, ADI 1.759-1/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14-4-2010.

14 STF, Pleno, ADI 2.304-7/RS, Medida liminar, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, Seção I, 15-12-2000, p. 61.

15 STF, Pleno, ADI 274-1/PE, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 5-5-1995, p. 11903.

16 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Temas de direito constitucional. São Paulo: Acadêmica, 1993, p. 39.

17 STF, MS 21.239/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 5-6-1991, DJ, 23-4-1993, RTJ n. 126.

18 Os dados foram obtidos no site oficial do Tribunal Superior Eleitoral (www.tse.gov.br).

19 Lembramos, outrossim, que o óbice à progressão de regime dos condenados por crimes hediondos foi declarado inconstitucional pelo STF, havendo o Congresso Nacional editado a Lei n. 11.464/2007 que a tornou possível, desde que cumpridos 2/5 da pena para condenados primários e 3/5 para reincidentes.

20 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 73.

21 Ao proceder à apuração do pleito estadual de 2002, o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo registrou a eleição de Vanderlei Assis de Souza, Ildeu Alves de Araújo e Irapuan Teixeira, que obtiveram, respectivamente, 275 (duzentos e setenta e cinco), 382 (trezentos e oitenta e dois) e 673 (seiscentos e setenta e três) votos, o que, percentualmente, representa apenas 0,001%, 0,002% e 0,003% do eleitorado estadual. Por seu turno, o candidato Jorge Tadeu Mudalen, mesmo atingindo 127.977 (cento e vinte e sete mil, novecentos e setenta e sete) votos, o que equivale a 0,652% do eleitorado estadual, acabou amargando a suplência.

22 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 139.

23 Aproxima-se muito da solução que aportamos a proposta encampada por Fábio Konder Comparato e que constava do Projeto de Lei federal n. 4.718/2004, que objetivava regulamentar o art. 14 da CF/88, em matéria de plebiscito, referendo e iniciativa popular. O mencionado projeto estabelecia em seu art. 14: “O projeto de lei de iniciativa popular tem prioridade, em sua tramitação, nas duas Casas do Congresso Nacional, sobre todos os demais projetos de lei não apresentados sob regime de urgência, previsto no art. 64, § 1º, da Constituição Federal”. Entretanto, apesar do louvável objetivo deste projeto normativo, parece-nos que a emenda constitucional que ora se defende mostra-se mais afeita à superação dos problemas que embaraçam o pleno exercício da iniciativa legislativa popular.

24 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Inconstitucionalidade por omissão: uma proposta para a constituinte. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 89, p. 60, jan./mar., 1986.

25 FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Inconstitucionalidade por omissão: uma proposta para a constituinte. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 89, p. 61, jan./mar., 1986.

26 O art. 32 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados estabelece as Comissões Permanentes e respectivos campos temáticos ou áreas de atividade, sendo elas: Comissão de Agricultura e Política Rural, Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias, Comissão de Defesa Nacional, Comissão de Economia, Indústria e Comércio, Comissão de Educação, Cultura e Desporto, Comissão de Finanças e Tributação, Comissão de Minas e Energia, Comissão de Relações Exteriores, Comissão de Seguridade Social e Família, Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público e Comissão de Viação e Transporte, Desenvolvimento Urbano e Interior. Por sua vez, o art. 72 do Regimento Interno do Senado Federal estabelece as seguintes comissões permanentes: Comissão de Assuntos Econômicos, Comissão de Assuntos Sociais, Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, Comissão de Educação, Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional e Comissão de Serviços de Infraestrutura.

27 STF, Pleno, ADI-MC 3.472/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 182/3; RTJ 188/1.

28 MOARES, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 654.

29 STF, ADI 816/SC, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 22-8-1996.

30 STF, ADI 1.201/RO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 9-6-1995, p. 17227.

31 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 131.

32 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 598.

33 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 233.

Contra: “...a promulgação não faz a lei, mas os efeitos dela se produzem depois daquela”. (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 526). “A promulgação atesta a existência de algo já existente” (TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 142).

34 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 598.

35 STF, MS 25.441-6/DF, Medida liminar, Rel. Min. Marco Aurélio.

36 Thomas Paine Apud VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudência política. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 32.

37 MENDES, Gilmar Ferreira; GONET, Paulo Gustavo Branco. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 138.

38 STF, MS 23.047-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

39 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 145.

40 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 583.

41 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 212.

42 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 146-147. No mesmo sentido, Gilmar Mendes esclarece que a “lei ordinária que destoa da lei complementar é inconstitucional por invadir âmbito normativo que lhe é alheio, e não por ferir o princípio da hierarquia das leis” (MENDES, Gilmar Ferreira; GONET, Paulo Gustavo Branco. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 910).

43 STF, RE 377.457/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17-9-2008.

44 “Não existe urgência se a eficácia da disposição só puder se materializar após um lapso temporal suficientemente amplo que permitiria a tramitação normal do processo legislativo, em algumas formas disciplinadas pela Constituição” (GRECO, Marco Aurélio. Medidas provisórias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 24).

45 CLÈVE, Clèmerson Merlin. As medidas provisórias e a Constituição Federal de 1988. Curitiba: Juruá, 1991, p. 54-55.

46 MOARES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 672.

47 STF, ADI 2.984/DF, Medida cautelar, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ, 14-5-2004.

48 STF, Pleno, ADI 162-1/DF, Medida liminar, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 19-9-1997.

49 No mesmo sentido: MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 680. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 157, nota 28.

50 STF, Pleno, ADI 1.417-0/DF, Medida liminar, Rel. Min. Octavio Gallotti.

51 FERRAZ, Anna Cândida Cunha. Conflito entre poderes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 129.

CAPÍTULO 16

PODER EXECUTIVO

1. INTRODUÇÃO

Como é cediço, no exercício de suas funções típicas, o Executivo pratica atos de chefia de Estado, de chefia de governo e atos de administração, sendo que, por outro lado, não se pode olvidar o exercício de suas funções atípicas, como, por exemplo, a possibilidade de instituir medidas provisórias para regular determinados assuntos (“função legislativa”) ou de julgar processos administrativos de sua alçada (“função julgadora”).

É importante diferenciar desde já as funções inerentes ao Chefe de Estado, encarregado da representação protocolar e diplomática do Estado brasileiro perante a comunidade internacional, daqueles afazeres próprios ao Chefe de Governo, a quem incumbe prover a gerência administrativa e financeira do Poder Executivo.

De outro norte, válido lembrar que o sistema de governo constitucionalmente adotado, seguindo tradição que se iniciou desde o período da primeira Constituição da República (1891), é o presidencialismo. Apesar dessa tradição presidencialista, o Brasil adotou o parlamentarismo durante o breve período de 1961 a 1963, por meio da EC n. 4/61 à Constituição de 1946, sendo que, por força da EC n. 6/63, voltou a se filiar ao regime presidencialista.

Nessa senda, cabe destacar algumas diferenças entre o regime presidencialista e o parlamentarista, consoante a lição de Dalmo de Abreu Dallari¹: a) no presidencialismo, as funções de Chefe de Estado (responsável pela representação) e Chefe de Governo (responsável pelo comando interno do Executivo) se concentram em uma única pessoa; enquanto isso, no parlamentarismo, o Chefe de Estado é uma pessoa (rei, imperador, presidente) e o Chefe de Governo outra (primeiro-ministro); b) o presidencialismo é de criação norte-americana; já o parlamentarismo é de influência inglesa; c) no presidencialismo o mandato é determinado, sendo que, no parlamentarismo, não há mandato definido, visto que a queda do primeiro-ministro poderá ocorrer ou pela perda da maioria no parlamento ou por voto de desconfiança; d) no parlamentarismo há a possibilidade de se dissolver o Parlamento e convocar novas eleições, o que não há no presidencialismo.

2. REGRAS CONSTITUCIONAIS

O art. 76 da CF/88 previu que o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado. Diante da disposição constitucional, evidente que se adotou o executivo monocrático, ou seja, a Chefia de Estado e de Governo nas mãos de uma única pessoa².

No âmbito federal, a chefia é exercida pelo Presidente da República e, ante a simetria constitucional, no âmbito dos Estados, DF e Territórios pelo Governador e nos Municípios pelo Prefeito. Aliás, importante aqui destacar que apenas no caso de Governador dos Territórios não haverá eleição direta, porquanto os arts. 33, § 3º, 52, III, c, e 84, XIV, da CF/88 previram expressamente sua nomeação pelo Presidente da República, mesmo porque os Territórios pertencem à União.

O art. 84 da CF/88 traz um rol meramente exemplificativo das atribuições do Presidente da República, o que se comprova pelo próprio inciso XXVII, que admite o exercício de outras atribuições previstas do texto constitucional. Destaque-se, por oportuno, que naquele artigo encontram-se tanto as funções exercidas na condição de Chefe de Estado (incisos VII, VIII e XIX) quanto aquelas desempenhadas como Chefe de Governo (incisos I a VI; IX a XVIII; e XX a XXVII).

Dentro desse rol exemplificativo de atribuições, mostra-se oportuno destacar as funções que podem ser delegáveis. Nessa esteira, o parágrafo único do art. 84 previu que o Presidente da República pode delegar as atribuições constantes dos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União.

Frise-se, por oportuno, que, dentre as atribuições delegáveis, encontra-se justamente a possibilidade de “dispor, mediante decreto, sobre: (...) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos” (CF/88, art. 84, VI, a).

O citado dispositivo deu ensejo à acalorada discussão acerca da existência dos decretos autônomos.

Essa tese é rejeitada pela doutrina clássica do Direito Administrativo, visto que o decreto serviria apenas para dar fiel execução e cumprimento à lei a ser regulamentada, de sorte que a própria Constituição de 1988 previu a possibilidade de o Congresso Nacional, inclusive, sustar os atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V).

Todavia, para muitos autores, o cenário jurídico se modificou a partir da EC n. 32/2001, uma vez que, com o acréscimo das alíneas a e b ao inciso VI, ter-se-ia tornado viável a edição de decretos autônomos, os quais independem de lei infraconstitucional, podendo regulamentar diretamente algumas matérias previstas na própria Constituição, retirando desta o fundamento de sua validade³.

3. ELEIÇÃO

Segundo o art. 77, § 1º, da CF/88, a eleição do Presidente da República importará a eleição do seu vice. Por expressa previsão constitucional, a data da eleição foi fixada no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e, no último domingo de outubro, havendo segundo turno, do ano anterior ao do término do mandato presidencial (CF/88, art. 77, caput).

O sistema eleitoral na eleição do Presidente da República é o majoritário, havendo segundo turno somente se não for atingida a maioria absoluta dos votos válidos, aí não computados os votos brancos e nulos. Para o segundo turno, irão concorrer os dois candidatos mais votados e será eleito aquele que conseguir a maioria dos votos válidos (CF/88, art. 77, § 3º).

Se, antes de realizado o segundo turno, um dos candidatos morrer, desistir ou se descobrir um impedimento legal, convoca-se, dentre aqueles remanescentes, o de maior votação. Em caso da existência de dois candidatos com a mesma votação, o desempate será feito chamando o candidato mais idoso (CF/88, art. 77, §§ 4º e 5º).

Eleito o Presidente da República, tomará posse em sessão do Congresso Nacional, no dia 1º de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição (CF/88, art. 82), para um mandato de quatro anos, permitida a reeleição por mais um mandato subsequente. Sobre o período do mandato presidencial, Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina:

A EC n. 16/97 rompeu com a tradição republicana brasileira e admitiu a reeleição dos chefes do Executivo, portanto, do Presidente da República, para “um único período subsequente”. Assim, o Presidente da República há de exercer o mandato por oito anos contínuos, caso tenha êxito na eleição que ocorrerá ao final do seu período de mandato⁴.

4. IMPEDIMENTO E VACÂNCIA

De acordo com o art. 79 da CF/88, o Vice-Presidente substituirá, no caso de impedimento, e sucederá, no caso de vacância, o Presidente da República.

Importante aqui destacar os verbos “substituir” e “suceder”. Com efeito, substituir, no dispositivo constitucional, traz consigo a ideia de temporariedade (como nos casos de doença ou férias); por outro lado, suceder traz a ideia de definitividade para ocupar ou assumir o cargo (como nos casos de cassação, renúncia ou morte). No caso de sucessão, o Vice-Presidente ficará para completar integralmente o período do mandato de seu sucessor.

Lenza esclarece que “o Vice-Presidente da República aparece como o sucessor e o substituto natural do Presidente da República e, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele for convocado por missões especiais”⁵.

Não é só o Vice, entretanto, que pode vir a substituir o Presidente da República, mas também os Presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF, respectivamente, nessa ordem, serão chamados a fazê-lo quando necessário. Assim, em caso de impedimento do Presidente e do seu Vice, o substituto assumirá até cessar a causa impeditiva. Tais agentes, ao contrário do Vice, não podem suceder em definitivo o Presidente da República, mas apenas substituí-lo temporariamente. Daí por que são denominados substitutos eventuais ou legais.

O art. 81 da CF/88 aborda a sucessão no caso de vacância dos cargos de Presidente e de Vice-Presidente da República.

Caso a vacância de ambos os cargos ocorra nos dois primeiros anos do mandato, será feita uma eleição direta, com sufrágio universal, voto direto e secreto, em até noventa dias depois de aberta a última vaga.

Agora, se a vacância ocorrer nos últimos dois anos do mandato, a eleição será realizada, de forma indireta, pelo Congresso Nacional, dentro de no máximo trinta dias, contados da abertura da última vaga.

Durante esse processo transitório, conforme prevê o art. 80 da CF/88, exercerá o cargo o substituto eventual. Contudo, após a nova eleição, em ambas as situações previstas pelo art. 81 da CF/88, o eleito deverá apenas completar o período de seu antecessor. Cuida-se do que a doutrina denomina “mandato-tampão”.

É importante destacar que o art. 83 da CF/88 prevê que o Presidente e o Vice-Presidente da República não podem se ausentar do País, sem licença do Congresso Nacional, por período superior a quinze dias, sob pena de perda dos respectivos cargos. Caso isso ocorra, conforme estudado, serão chamados os substitutos eventuais ou legais.

Lenza adverte que “tanto a previsão da substituição, como a necessidade de autorização para o afastamento, bem como a consequência em caso de descumprimento são normas obrigatórias, que, pela simetria, deverão ser integralmente reproduzidas no âmbito dos demais entes federativos”⁶.

5. CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE

Apenas para rememorar, insta não olvidar que as condições de elegibilidade que a Constituição Federal elenca para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República são as seguintes: a) ser brasileiro nato; b) estar no pleno exercício dos direitos políticos; c) ter alistamento eleitoral; d) ter domicílio eleitoral dentro da circunscrição; e) ter filiação partidária; f) ter idade mínima de 35 anos; g) não ser inalistável, analfabeto nem inelegível.

6. MINISTROS DE ESTADO

Os Ministros de Estado auxiliam o Presidente da República, podendo, inclusive, receber a delegação de algumas funções deste, conforme a explicação do art. 84, parágrafo único, da CF/88. Eles são escolhidos livremente pelo Presidente da República e exoneráveis ad nutum, ou seja, não possuem nenhuma estabilidade.

A Constituição estabeleceu algumas balizas a serem observadas na escolha de Ministro de Estado, que deve obrigatoriamente: a) ser brasileiro (apenas no caso do Ministro de Estado da Defesa exige-se que seja brasileiro nato em virtude das funções peculiares daquele Ministério – art. 12, § 3º, VII); b) ter mais de 21 anos (art. 87, caput); c) estar no exercício dos direitos políticos (art. 87, caput).

A Constituição especifica nos incisos do art. 87 as atribuições dos Ministros de Estado, dentre as quais convém destacar a de referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República. Nesse caso, há uma grande divergência em torno desse tema, sobretudo quando não houver o referendo pelo Ministro.

Encabeçando corrente à qual nos filiamos, Michel Temer defende a nulidade de tais atos e decretos quando não referendados pelo Ministro de Estado⁷, por violação de norma constitucional originária. Por outro lado, José Afonso da Silva sustenta que tais atos e decretos seriam válidos e eficazes⁸. A divergência doutrinária continua acesa e, até agora, infelizmente não há uma resposta definitiva para essa tormentosa questão.

Outro ponto bastante explorado em concursos públicos foca a competência para o julgamento dos Ministros de Estado no caso de cometimento de crimes de responsabilidade.

Assim, é válido memorizar que, nos casos de crimes de responsabilidade sem nenhuma conexão com o Presidente da República, bem como nos casos de crimes comuns, os Ministros de Estado serão processados perante o STF (CF/88, art. 102, I, c).

Por outro lado, apenas no caso de crime de responsabilidade conexo com o do Presidente da República, será o Ministro de Estado julgado pelo Senado Federal (CF/88, art. 52, I e parágrafo único).

7. CONSELHO DA REPÚBLICA E CONSELHO DE DEFESA NACIONAL

Os arts. 89 e 91 da CF/88 tratam respectivamente do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional, assim dispondo:

Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: I – o Vice-Presidente da República; II – o Presidente da Câmara dos Deputados; III – o Presidente do Senado Federal; IV – os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados; V – os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal; VI – o Ministro da Justiça; VII – seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

Art. 90. Compete ao Conselho da República pronunciar-se sobre: I – intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio; II – as questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.

§ 1º O Presidente da República poderá convocar Ministro de Estado para participar da reunião do Conselho, quando constar da pauta questão relacionada com o respectivo Ministério.

§ 2º A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho da República.

Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam como membros natos: I – o Vice-Presidente da República; II – o Presidente da Câmara dos Deputados; III – o Presidente do Senado Federal; IV – o Ministro da Justiça; V – o Ministro de Estado da Defesa; VI – o Ministro das Relações Exteriores; VII – o Ministro do Planejamento; VIII – os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

§ 1º Compete ao Conselho de Defesa Nacional: I – opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, nos termos desta Constituição; II – opinar sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção federal; III – propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo; IV – estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático.

§ 2º A lei regulará a organização e o funcionamento do Conselho de Defesa Nacional.

Dada a pouca incidência de questões nos concursos públicos acerca da matéria, basta destacar adicionalmente que, tratando-se de simples órgãos consultivos, em que pese a obrigatoriedade da consulta nos casos indicados no texto constitucional, a opinião de ambos não vincula o Presidente da República, podendo este, inclusive, tomar decisão diversa da qual foi aconselhado⁹.

8. CRIMES DE RESPONSABILIDADE

Luiz Alberto e Vidal Serrano esclarecem que os “crimes de responsabilidade não são crimes, em sentido próprio, mas, na verdade, constituem infrações político-administrativas, cuja incidência enseja o chamado processo de impeachment”¹⁰.

Trata-se aqui, conforme se observa, de uma infração com contornos diferentes de um crime propriamente dito. Tal afirmação se mostra verdadeira à medida que o Presidente responde perante o Senado Federal, pelos crimes de responsabilidade, perante o STF, nos crimes comuns.

No crime de responsabilidade, não há a tipicidade e a antijuridicidade como no Direito Penal, mas sim um mero juízo político de conveniência e oportunidade, consoante o entendimento dos autores acima.

O art. 85 da CF/88 previu alguns atos como crime de responsabilidade, sendo complementado pela Lei n. 1.079/50 que, recepcionada quase na íntegra pelo novo texto constitucional, estabelece normas de processamento e julgamento dos crimes de responsabilidade.

Por impeachment, esclareça-se já, entende-se tanto o procedimento bifásico quanto a pena imposta à autoridade ao fim do processo.

Nesse sentido, o art. 52, parágrafo único, da CF/88 previu que, decretado o impeachment, o Presidente da República deve ser afastado do cargo, ficando ainda impossibilitado de ocupar o mesmo ou qualquer outro cargo público por um período de oito anos.

Importante lembrar que só são passíveis de impeachment: a) o Presidente da República; b) os Governadores; c) os Prefeitos; d) os Ministros do Supremo Tribunal Federal; e) o Procurador-Geral da República; f) o Advogado-Geral da União; g) os membros do CNJ ou do CNMP; h) em determinados casos, os Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

8.1. Procedimento de impeachment

O procedimento do impeachment é regulado pela CF/88 para o Presidente da República, aplicando-se também o que dispõe a Lei n. 1.079/50. Sobre a especialidade do procedimento aplicável ao impeachment, o STF decidiu no MS 21.263/DF¹¹ que o Senado Federal exerce uma função judicialiforme, com regras próprias da Constituição de 1988 e da Lei n. 1.079/50, rechaçando naquela ocasião a aplicação extensiva de regras do Código de Processo Penal por conflitar com disposições especiais.

O impeachment é bifásico, posto contemplar uma fase preambular na qual se realiza mero juízo de admissibilidade do processo, o que é feito pela Câmara dos Deputados (Tribunal de Pronúncia), além de prever uma segunda fase que é a de julgamento e ocorre perante o Senado Federal (Tribunal de Julgamento).

No procedimento preambular, a Câmara se aterá a declarar procedente ou não a acusação, admitindo o processo e o julgamento perante o Senado Federal. A acusação, segundo prevê o art. 14 da Lei n. 1.079/50, pode ser formalizada por qualquer cidadão no pleno gozo de seus direitos políticos.

Deduzida a pretensão acusatória perante a Câmara dos Deputados, a partir daquele momento o Presidente da República já passará à condição de acusado segundo a doutrina majoritária, sendo-lhe, por conseguinte, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

É importante destacar, contudo, que a Câmara dos Deputados só poderá autorizar a instauração de processo contra o Presidente da República pelo voto da maioria qualificada de 2/3 de seus membros, consoante disposto no art. 86, caput, da CF/88.

Com a autorização concedida por 2/3 da Câmara dos Deputados, o Senado deve instaurar o processo de julgamento, cuja presidência ficará a cargo do próprio Presidente do STF. Ficam asseguradas ao Presidente da República, como já observado, todas as garantias inerentes ao devido processo legal (contraditório e ampla defesa).

Ao final, depois de superada a instrução e todas as demais fases processuais, os membros do Senado Federal serão convocados a deliberar pela condenação ou pela absolvição presidencial.

Conforme o art. 86, § 1º, II, e § 2º, da CF/88, instaurado o processo, o Presidente ficará suspenso de suas funções por cento e oitenta dias. Se o julgamento não se concluir durante esse interregno, cessa o afastamento, sem prejuízo do prosseguimento do processo.

A condenação do Presidente da República depende do voto favorável de 2/3 dos membros do Senado Federal e tomará a forma de resolução, limitando-se à perda do cargo e à inabilitação para o exercício de qualquer função pública por oito anos (CF/88, art. 52, parágrafo único).

Outro ponto importante e que merece atenção se refere ao art. 15 da Lei n. 1.079/50, ao estabelecer que a denúncia só poderá ser recebida enquanto o denunciado não tiver deixado definitivamente o cargo.

Sob esse aspecto, cumpre analisar o caso do ex-Presidente Fernando Collor de Mello, que, tendo renunciado antes da conclusão do impeachment, impetrou o MS 21.689-1/DF, perante o STF, postulando a extinção do processo que tramitava no Senado Federal em face da perda de objeto, visto que a renúncia implicaria afastamento definitivo do cargo, pena a ser imposta por meio do impeachment.

Todavia, naquela ocasião, a Suprema Corte decidiu que, em razão de o processo de impeachment possibilitar tanto a perda do cargo quanto a inabilitação para o exercício de qualquer função pública durante oito anos, a renúncia do mandato após a instauração do processo de impeachment não obstaria o prosseguimento deste para aplicação da pena remanescente (inabilitação para funções públicas), o que, de fato, contraria a redação do art. 15 da Lei n. 1.079/50.

Nesse sentido, lembramos aos leitores que a posição prevalente na doutrina e na jurisprudência, a ser adotada em provas e concursos públicos, é justamente a firmada pelo STF no caso Collor, ou seja, a de que a renúncia do mandato presidencial, após a instauração do impeachment, não exaure o objeto do processo, cuja marcha prossegue para aplicação da pena adicional.

9. CRIMES COMUNS

Igualmente como ocorre em relação aos crimes de responsabilidade, no caso de crimes comuns haverá a fase preambular da Câmara em que se autorizará ou não o recebimento da peça acusatória, seja a denúncia ou a queixa pelo STF, mediante o voto de 2/3 dos deputados federais (CF/88, art. 86, caput).

Urge esclarecer de antemão que a Câmara apenas autoriza o STF a receber ou não a denúncia ou a queixa, inexistindo vinculação da fase preliminar na Câmara com a fase pré-processual perante o STF. Assim, até em homenagem ao princípio da separação e independência dos poderes, o fato de a Câmara autorizar o recebimento de uma denúncia ou queixa não significa que o STF esteja obrigado a recebê-la.

Ademais, não se pode olvidar que, no caso da denúncia, esta será oferecida pelo Procurador-Geral da República, que é o membro, chefe e representante do Ministério Público da União (CF/88, art. 128, § 1º) atuante perante o STF. A queixa, por seu turno, é oferecida pelo próprio ofendido ou quem tenha legitimidade para representá-lo.

Já no entendimento do STF, a expressão “crime comum” é a mais ampla possível, nela enquadrando-se todas as formas de infrações penais, abrangendo até as contravenções penais e crimes contra a vida, como esclarece Alexandre de Moraes¹².

10. IMUNIDADE PRESIDENCIAL

O art. 86, § 4º, da CF/88 prevê que o Presidente da República, durante o seu mandato, não poderá ser responsabilizado por atos alheios ao exercício de suas funções. O teor deste dispositivo é suficientemente claro para chegar à ilação de que o Presidente da República só será responsabilizado, no exercício de seu mandato, por ilícitos penais propter officium.

Dessa forma, mostra-se interessante conjecturar o que ocorreria caso o Presidente da República cometesse um crime, durante ou antes do mandato, mas alheio às suas funções. Ora, nesse caso, é evidente que ele não seria responsabilizado no exercício do mandato, ficando momentaneamente paralisada e inerte a persecutio criminis, o que provocaria a suspensão da prescrição, por meio de uma interpretação doutrinária e jurisprudencial prevalente, mas que não é imune a críticas¹³.

A imunidade ora tratada é conhecida como irresponsabilidade penal relativa, pois, frise-se, o Presidente da República apenas poderá ser responsabilizado, na vigência de seu mandato, por atos correspondentes às suas funções.

Cuidando-se de imunidade criminal, ela não abrange infrações civis, administrativas, tributárias nem políticas (crimes de responsabilidade), limitando-se apenas às infrações penais e que não sejam propter officium.

O procedimento a ser utilizado no caso de infração propter officium será, em resumo, o seguinte: a) autorização da Câmara por 2/3 de seus membros; b) recebimento da queixa ou denúncia pelo STF; c) condenação pelo STF segundo o preceito secundário previsto no próprio tipo penal. A perda do cargo ocorrerá reflexamente pela suspensão temporária dos direitos políticos (CF/88, art. 15, III).

11. PRISÃO

O art. 86, § 3º, da CF/88 prevê que o Presidente da República não está sujeito à prisão enquanto não sobrevier sentença penal condenatória. O STF aplica uma interpretação bem restrita a tal preceito e não admite a sua extensão para governadores e prefeitos, sob o pretexto de que apenas a União pode legislar sobre direito processual (CF/88, art. 22, I), além do que a prerrogativa de o Presidente da República não ser preso se traduz como prerrogativa inerente à qualidade de Chefe de Estado¹⁴.

12. COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO DE GOVERNADORES E PREFEITOS

A prerrogativa de função é uma matéria afeta mais ao estudo do processo penal, cabendo aqui apenas apontar suas particularidades, de forma sucinta, em relação aos Chefes dos Executivos estaduais e municipais.

Quanto ao Chefe do Executivo estadual e seu vice, estes são julgados no STJ, em se tratando de infração penal comum (CF/88, art. 105, I, a), e, em regra, pela Assembleia Legislativa, quando se tratar de crime de responsabilidade, a depender da Constituição Estadual. De fato, o art. 49, § 1º, da CE/SP previu que o Governador será julgado por um Tribunal Especial, composto por Desembargadores e Deputados Estaduais, caso em que o crime de responsabilidade será apreciado não pela Assembleia Legislativa daquele Estado, mas sim por esse órgão sui generis.

De outro vértice, nos termos da Súmula 702 do STF, o Chefe do Executivo Municipal será julgado no TJ nas hipóteses de crime comum (CF/88, art. 29, X), pelas Câmaras Municipais nos crimes de responsabilidade (CF/88, art. 31; Decreto-lei n. 201/67), pelo TRE nos crimes eleitorais, e pelo TRF nos crimes federais (CF/88, art. 109, IV).

Diferentemente do que ocorre no caso de um vereador cometer um crime contra a vida, quando prevalecerá a competência do Tribunal do Júri por derivar expressamente da Constituição Federal, quando um Prefeito cometer um crime contra a vida, prevalece o entendimento de que quem o julgará será o TJ, segundo entendimento do STF e que prevalece nos concursos públicos.

13. Prorrogação de foro por prerrogativa de função: inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002

Durante décadas o STF esposou o entendimento de que a prerrogativa de função prevalecia, e o réu, ainda que processado penalmente após o mandato, deveria ser julgado perante o “foro privilegiado”.

Aduzia-se, em síntese, conforme leciona Hugo Mazzilli¹⁵, que: a) a prorrogação da competência após o exercício da função serviria para proteger a própria função pública outrora ocupada pelo acusado; b) o julgamento pelos tribunais seria mais imparcial e melhor que o dos juízes de primeira instância. O entendimento da Corte era tão pacífico que culminou na edição da Súmula 394.

Ocorre que, em 1999, com nova composição, o STF cancelou a Súmula 394, entendendo que a prerrogativa de função visa à proteção do cargo e não da pessoa física em si.

Pensamos que agiu com acerto o STF nesse ponto, porquanto insta considerar que, numa República, admitir a conservação da prerrogativa de foro após o término do mandato transmutaria tal prerrogativa em simples privilégio pessoal.

Após o cancelamento da Súmula 394, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 10.628/2002 e acresceu os §§ 1º e 2º ao art. 84 do CPP, prevendo foro por prerrogativa de função após o mandato e até mesmo para as ações de improbidade.

Todavia, no julgamento das ADIs 2.797-2 e 2.860-0, o STF declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/2002. Assim, dada a eficácia erga omnes e vinculante das referidas decisões, conclui-se que a prerrogativa de função, não traduzindo privilégio pessoal, só prevalece até o fim do exercício do mandato.

Terminado este, não há prerrogativa de função, e o feito, se tiver sido não proposto, sê-lo-á na instância competente e, se a ação já tramita em instâncias superiores, deve ser baixada para o juízo competente¹⁶.

Para concluir, gize-se, não há foro por prerrogativa de função em ação de improbidade.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (FCC – 2010 – Procurador/AL-SP) Com relação ao Poder Executivo, é competência privativa do Presidente da República, além de outras...

a) manter relações com Estados estrangeiros mediante prévia análise dos seus representantes diplomáticos, competindo-lhe, em regra, investigar previamente suas origens e intenções com o fim de garantir a segurança nacional;

b) remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias;

c) celebrar tratados, convenções e atos internacionais, independentemente, do referendo do Congresso Nacional;

d) exercer o comando supremo das Forças Armadas e, após aprovação pelo Senado Federal, promover e nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e os oficiais-generais para os cargos que lhes são privativos;

e) nomear, após a aprovação da Câmara dos Deputados, os Ministros do STF e dos Tribunais Superiores, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei.

2. (FCC – 2009 – PGE/SP) As competências privativas do Presidente da República, elencadas na Constituição Federal...

a) são indelegáveis, caracterizando a sua delegação crime de responsabilidade;

b) admitem delegação aos Ministros de Estado por meio de lei de iniciativa presidencial;

c) admitem delegação aos Ministros de Estado por meio de lei complementar de iniciativa presidencial;

d) admitem delegação, por ato presidencial, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República e ao Advogado-Geral da União;

e) admitem delegação em algumas hipóteses, como nos casos de provimento de cargos públicos e concessão de condecorações e distinções honoríficas.

3. (FCC – 2010 – Analista/TRF 4ª Região) O Presidente da República que tenha praticado crime contra lei orçamentária será submetido, após admitida a acusação, a julgamento perante o:

a) STJ;

b) STF;

c) Senado Federal;

d) TSE;

e) TCU.

Classifique as afirmativas abaixo em errada ou correta.

4. (FCC – 2009 – Promotor de Justiça/CE) O poder constituinte decorrente é próprio das Federações. Nessa matéria, no Direito Constitucional brasileiro, e segundo a jurisprudência do STF, as normas constantes dos §§ 3º e 4º do art. 86 da CF (imunidade à prisão cautelar e imunidade temporária à persecução penal, ambas em favor do Presidente da República) são suscetíveis de extensão aos Governadores de Estado.

5. (CESPE – 2008 – PGE/PI) Para que o presidente da República e os governadores sejam processados criminalmente, não é necessária licença prévia da respectiva casa legislativa.

6. (CESPE – 2009 – TRF 1ª Região/Juiz Federal) Compete privativamente ao Presidente da República expedir instruções para a execução de leis, decretos e regulamentos.

7. (CESPE – 2007 – Defensor Público da União) A eficácia interna do tratado internacional depende do decreto de execução do presidente da República.

8. (CESPE – 2009 – Promotor de Justiça/RN) O presidente da República pode, mediante decreto, extinguir órgãos e entes públicos.

9. (CESPE – 2009 – Promotor de Justiça/RN) O presidente da República pode dispor, mediante decreto, sobre o aumento de salário para os servidores públicos.

10. (CESPE – 2009 – TRF 1ª Região/Juiz Federal) Compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre a criação e a extinção de órgãos públicos.

Gabarito

1. B

2. D

3. C

4. Afirmativa errada

5. Afirmativa errada

6. Afirmativa errada

7. Afirmativa correta

8. Afirmativa errada

9. Afirmativa errada

10. Afirmativa errada

1 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

2 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 542.

3 No julgamento da ADI 1.590-MC/SP, o relator do feito, Min. Sepúlveda Pertence, consignou que o decreto que não tenha caráter regulamentar pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade. O STF rechaça, contudo, a possibilidade de o decreto regulamentar ser objeto de controle concentrado, sendo-lhe cabível apenas o controle de legalidade, consoante ADI 1.866/DF (Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 12-2-1999). É dizer, o STF parece visualizar diferenças entre o decreto autônomo e o regulamentar, admitindo a existência de ambos.

4 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 228.

5 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 597-598.

6 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 602.

7 TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 160.

8 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 561-562.

9 De fato, como sustentam Dirley da Cunha Júnior e Marcelo Novelino, “conquanto seja obrigatório o pronunciamento desses órgãos, nos temas que a Constituição indica, ele não é vinculante para o Presidente da República, que pode, inclusive, adotar providência diversa daquela sugerida” (NOVELINO, Marcelo; CUNHA JÚNIOR, Dirley. Constituição Federal para concursos. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 509).

10 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 328.

11 Rel. Min. Carlos Velloso, RTJ n. 167.

12 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 495.

13 As críticas se devem ao fato de que o art. 86, § 4º, da CF/88 previu a imunidade relativa por atos alheios à função presidencial, mas não fixou a suspensão do prazo prescricional. Assim, perante crime anterior ao início do mandato e que já tivesse sido alvo de processo judicial, admitir-se-ia a suspensão da ação penal, mas jamais a da prescrição, instituto benéfico ao réu e que, por isso mesmo, não poderia ser suprimido ou mitigado sem previsão legal, vedada que está a analogia in malam partem na seara penal. A admissão da suspensão processual como causa automática da paralisação temporária da fluência prescricional, sem que haja expresso embasamento legal, equivaleria, para alguns autores, a defender a analogia in malam partem. Entretanto, a jurisprudência do STF e a doutrina majoritária defendem a solução oposta sob a alegação de que, não se concebendo a suspensão do prazo prescricional, o mandato serviria como escudo protetivo para acobertar práticas ilícitas do Presidente da República.

14 STF, ADI 978/PB, Rel. Min. Celso de Mello. Confira-se também: ADI 1.028 e ADI 1.634-MC.

15 MAZZILLI, Hugo Nigro. O foro por prerrogativa de função e a Lei n. 10.628/2002. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2003. Disponível em: www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.

16 Importante trazer a comento que o STF, apesar de adotar o referido entendimento como regra, às vezes traz algumas novidades. Por exemplo, a Suprema Corte já admitiu a possibilidade de prosseguir o julgamento criminal de um parlamentar perante aquela Corte, mesmo após a sua renúncia, se se reconhecer a dita “fraude processual” para a obtenção da prescrição do delito a que fora processado. Neste caso, o Min. Marco Aurélio, cujo voto fora vencido, enfatizou ser a renúncia um direito potestativo exercitável pela defesa, de forma que a manutenção do julgamento do réu no foro por prerrogativa de função conflitaria com a CF/88, em que pese a possibilidade de ocorrer a prescrição se os autos fossem remetidos a outra instância correta. De fato, o Min. Marco Aurélio aparenta estar com razão naquele caso, porquanto o reconhecimento de fraude processual para o julgamento, mesmo depois de renunciado ao cargo, seria uma análise subjetiva, o que pode levar a situações díspares. Dada a falta de uma linha mais sedimentada para se definir “fraude processual” em tais casos, resta aguardar os julgamentos ulteriores de parlamentares pelo STF.

CAPÍTULO 17

PODER JUDICIÁRIO

1. INTRODUÇÃO

O Poder Judiciário exerce, como papel típico e principal, a função jurisdicional, resolvendo com força definitiva todos os conflitos submetidos à sua apreciação. Faz isso mediante aplicação do direito objetivo às situações conflituosas que chegam ao seu conhecimento, contribuindo dessa maneira para a pacificação e estabilidade das relações sociais.

Paralelamente, o Poder Judiciário pode também desempenhar funções atípicas mais afeitas ao campo legislativo, a exemplo do que passa com as sentenças normativas da Justiça do Trabalho, assim como exercer atípica e excepcionalmente afazeres executivos, como ocorre quando se entrega à gestão administrativa de seu pessoal e de sua estrutura interna, concedendo férias a seus servidores, efetuando o pagamento de gratificações natalinas e contratando empresa para reforma e pintura de suas instalações. Todavia, como é sabido, tais funções atípicas só se legitimam se exercidas de forma excepcional e perante expressa autorização constitucional.

Por ora, abstraídos tais papéis anômalos, interessa-nos apenas a análise da função jurisdicional, que é desempenhada por magistrados distribuídos nos diversos órgãos e escalões do Poder Judiciário brasileiro, cujo funcionamento, composição e regime jurídico serão analisados na sequência.

2. ESTATUTO DA MAGISTRATURA

Após enfatizar que lei complementar de iniciativa do STF disporá sobre o Estatuto da Magistratura, o art. 93 da CF/88 elenca em seus incisos uma série de prerrogativas, direitos e deveres, que serão analisados na sequência.

2.1. Comprovação de prática jurídica para ingresso na carreira

Com a reforma introduzida pela EC n. 45/2004, o art. 93, I, da CF/88 estabelece que o ingresso na magistratura dar-se-á no cargo de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3 anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação.

Tais inovações causaram grande controvérsia, havendo quem defendesse o cômputo de experiência anterior ao bacharelado para comprovação da prática jurídica e, ainda, quem apontasse a eficácia limitada da referida norma constitucional que, por ausência de regulamentação, ainda não seria aplicável¹.

Inicialmente, as Resoluções n. 35/2002 e n. 55/2004 do CNJ trouxeram disposições acerca dessa nova exigência que atualmente é regulamentada na Resolução n. 75/2009 do CNJ, que, em seu art. 59, qualifica como atividade jurídica:

• aquela desempenhada privativamente por bacharel em Direito;

• o exercício da advocacia, inclusive voluntária, com participação anual mínima em pelo menos 5 atos privativos de advogado em causas distintas;

• o exercício de cargo, emprego ou função não privativa de bacharel em direito, mas que reclame utilização preponderante de conhecimento jurídico, caso em que a comprovação do triênio será feita por certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, com discriminação das atribuições desempenhadas e das atividades que exijam reconhecido saber jurídico;

• o desempenho da função de conciliador junto a tribunais, juizados e varas especiais, bem como em seus respectivos anexos, com no mínimo dezesseis horas mensais e durante um ano;

• a composição de litígios através da mediação ou arbitragem.

É imperioso destacar que o STF vem consolidando o entendimento de que tanto o ingresso no Ministério Público quanto na magistratura condicionam-se à comprovação de atividade jurídica após a conclusão do bacharelado, não se admitindo o cômputo de período anterior a esse marco temporal, como se infere do seguinte julgado:

Constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 7º, caput e parágrafo único, da Resolução n. 35/2002, com a redação dada pelo art. 1º da Resolução n. 55/2004, do Conselho Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. A norma impugnada veio atender ao objetivo da Emenda Constitucional 45/2004 de recrutar, com mais rígidos critérios de seletividade técnico-profissional, os pretendentes à carreira ministerial pública. Os três anos de atividade jurídica contam-se da data da conclusão do curso de Direito e o fraseado “atividade jurídica” é significante de atividade para cujo desempenho se faz imprescindível a conclusão de curso de bacharelado em Direito. O momento da comprovação desses requisitos deve ocorrer na data da inscrição no concurso, de molde a promover maior segurança jurídica tanto da sociedade quanto dos candidatos. Ação improcedente².

Tendo em vista a aridez da regra constitucional e a excepcionalidade de alguns casos, o STF vem admitindo sua flexibilização em decisões isoladas com a inscrição de candidatos que não preencheram in totum o triênio fixado para o acesso às carreiras do Ministério Público e da magistratura, como, por exemplo, no MS 26.681 em que considerou superada a quarentena de entrada por faltarem apenas quarenta e cinco dias para a comprovação do tempo de prática jurídica. Outro caso bem ilustrativo é o do MS 26.690, no qual o Min. Carlos Ayres Britto, pautando-se pela diferença entre o calendário civil e o calendário forense, enfatizou não ser preciso comprovar 365 dias por ano, mas apenas três anos forenses³.

Com relação à frequência e ao aproveitamento de curso de pós-graduação, é interessante notar o descompasso existente entre a Resolução n. 75/2009 do CNJ, que não reconhece tal atividade como prática jurídica, e a Resolução n. 40/2009 do CNMP, que autoriza o seu cômputo. A contradição, como era de se esperar, tem suscitado dúvidas que exigem pronta uniformização normativa.

A intenção velada da EC n. 45/2004, ao exigir o triênio de prática jurídica, foi a de impedir o ingresso na magistratura brasileira de bacharéis recém-formados, sem o preparo profissional e a experiência de vida que a importância do cargo reclama.

O fato é que, afastadas as raras exceções listadas e o debate acadêmico que o tema fomenta, o STF considera ser constitucional e prontamente exigível o requisito em apreço, que deve ser preenchido no momento da inscrição definitiva por todos os candidatos que postulam uma vaga nos quadros da magistratura.

2.2. Promoção, remoção e acesso aos tribunais

A promoção dos magistrados será feita, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas:

• é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento;

• a promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;

• aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício da jurisdição e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento;

• na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio e assegurada ampla defesa;

• não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão.

Tal regra, como se nota, fixa critérios objetivos no intuito de conferir transparência ao processo de promoção por merecimento, de modo a obstar a dispensa de tratamento privilegiado a alguns integrantes da carreira em detrimento de outros.

Costuma-se criticar a vedação referente à promoção de juiz por retenção de autos além do prazo legal, uma vez que a mera previsão dessa providência sancionatória, desassociada do aparato estrutural necessário, em nada contribui para garantir a efetividade do processo, objetivo colimado pelo legislador constituinte nesse inciso.

Isso sem falar que a exigência de devolver ao cartório os processos regularmente despachados pode ser facilmente contornada. De fato, para livrar-se da penalidade que interdita a ascensão funcional, bastaria ao magistrado remeter os autos ao cartório determinando a renumeração de páginas e aferição de documentos ou, então, simplesmente justificar sua devolução sem despacho sob o argumento de acúmulo de trabalho ou de que entrou em gozo de férias.

Daí por que, em vez de impor nova hipótese de penalização administrativa, deveria a EC n. 45/2004 contemplar maior autonomia e melhor estrutura para a célere e efetiva entrega da prestação jurisdicional.

Como visto, o indivíduo aprovado em concurso público ingressa, na primeira instância, na condição de juiz substituto, passando por sucessivas entrâncias até ser promovido à última entrância, ou seja, o último degrau de ascensão funcional ainda dentro da primeira instância. Daí só poderá ser promovido aos tribunais de segunda instância, cujo acesso também observa, alternadamente, os critérios de antiguidade e merecimento.

Registre-se, nesse passo, que a Resolução n. 106/2010 do CNJ, ao tratar da aferição de merecimento para promoção de magistrados e acesso aos tribunais de 2º grau, decidiu pela autoaplicabilidade dos incisos II, III, IV, VIII-A, IX e X, do art. 93, da CF/88, reafirmando todos os critérios objetivos condicionantes da ascensão funcional, em especial.

É de notar que nem todos os juízes estão aptos a postular promoção por merecimento, mas apenas aqueles que: 1º) contabilizem ao menos dois anos de exercício na respectiva entrância ou no cargo, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago; 2º) integrem a primeira quinta parte da lista de antiguidade, ou seja, numa lista hipotética de 100 juízes apenas os 20 mais antigos poderiam disputar a promoção por merecimento.

A participação em curso oficial ou reconhecido por escola de formação ou aperfeiçoamento de magistrados constitui etapa obrigatória do processo de vitaliciamento, sendo igualmente certo que as promoções por merecimento e o acesso aos tribunais sujeitam-se à deliberação em sessão pública, com votação nominal, aberta e fundamentada.

Por fim, registre-se que a remoção a pedido ou a permuta de magistrados de comarca de igual entrância atenderá, no que couber, aos mesmos requisitos previstos para a promoção por merecimento.

2.3. Publicidade e motivação dos atos judiciais

O exercício da função jurisdicional configura verdadeiro múnus público e, portanto, subordina-se aos princípios da publicidade e da motivação dos atos judiciais, nos termos do inciso IX do art. 93 da CF/88.

Em regra, a publicidade é reclamada para conferir transparência e fundamentação para legitimar atos e decisões judiciais, ambas revelando os motivos formadores da livre convicção do juiz às partes litigantes que, conhecendo-os, terão a oportunidade de exercer plenamente a ampla defesa e impugnar eventuais decisões desfavoráveis.

A regra é a publicidade dos atos judiciais, ressalvando-se os casos em que o sigilo se impõe como medida necessária para preservar o direito à intimidade, desde que não se prejudique o interesse público à informação.

Como exemplo, citam-se os processos que envolvem divórcio litigioso e outras causas afetas ao direito de família, que geralmente correm em segredo de justiça para preservar a própria intimidade das partes envolvidas.

A inobservância do requisito da publicidade em geral acarreta a ineficácia do ato judicial enquanto não for efetivamente publicado, ao passo que a ausência de motivação configura causa de nulidade.

Todavia, é imperioso não confundir falta de motivação com fundamentação concisa. A primeira induz à nulidade absoluta, enquanto a segunda é plenamente aceita e factível. É possível, por exemplo, proferir-se uma sentença ou decisão com fulcro, simplesmente, em determinada súmula vinculante, sem maiores divagações. Nesse caso, há fundamentação, mas ela foi sucinta, não havendo vício capaz de nulificá-la, como, por vezes, já decidiu o STF, senão vejamos:

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a decisão sucinta não afronta o inciso IX do art. 93 da Constituição da República. É dizer: não é preciso que a decisão judicial seja extensa, alongada. Basta que o julgador exponha de modo claro as razões de seu convencimento. Nesse mesmo sentido: AI 386.474-AgR, da relatoria do Ministro Carlos Velloso; AI 237.898-AgR, da relatoria do Ministro Ilmar Galvão; AI 625.230-AgR, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia⁴.

Em acréscimo, convém anotar que a Constituição de 1988 ainda estabelece, em seu art. 93, X, que “as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros”.

2.4. Princípio da ininterruptabilidade da jurisdição

Nos termos do art. 93, XII, da CF/88, “a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente”.

A norma em questão, inserida por meio da EC n. 45/2004, consagra o princípio da ininterruptabilidade da jurisdição, do qual se extrai a premissa de que as férias coletivas só terão lugar nos tribunais superiores (TSE, TST, STM, STJ e STF), estando proibidas em primeira e segunda instâncias, que devem manter sistema de plantão para apreciação de causas urgentes.

É importante destacar que o conhecimento de determinado feito em regime de plantão não induz a prevenção do magistrado plantonista, sendo o processo remetido imediatamente à distribuição quando do retorno do expediente forense.

2.5. Aposentadoria, residência, remoção, disponibilidade e órgão especial

Por força do art. 93, VI, da CF/88, “a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no art. 40”.

É dizer, tal como os servidores públicos, os juízes podem se aposentar: I – por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável; II – compulsoriamente aos 70 anos com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; III – voluntariamente se cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, auferindo proventos: a) integrais: se tiver 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 de idade e 30 de contribuição, se mulher; b) proporcionais: possuindo 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher.

Nos termos do art. 93, VII e VIII, da CF/88, “o juiz titular residirá na respectiva comarca, salvo autorização do tribunal”, sendo que, em decorrência da garantia de inamovibilidade de que desfruta e que será retratada adiante, “o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa”.

Por fim, nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, a CF/88, em seu art. 93, XI, autoriza a criação de “órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno”.

2.6. Atos de mero expediente, número de juízes e distribuição de processos

A EC n. 45/2004 acresceu ao art. 93 da CF/88 os incisos XII, XIV e XV que não guardam nenhuma relação com o caput do preceito em análise.

O primeiro destes incisos prescreve que o número de magistrados na unidade jurisdicional deve ser proporcional à efetiva demanda judicial e à respectiva população.

O segundo deles estipula que os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e de mero expediente, ou seja, poderão praticar atos não jurisdicionais, prestando importante auxílio para impulsionar a marcha processual, surgindo em boa hora a inovação constitucional.

Já no derradeiro inciso, o legislador estabeleceu que a distribuição de processos será imediata em todos os graus de jurisdição. A norma, conquanto editada com esse nobre propósito, pouco contribui para emprestar maior efetividade ao processo.

Isso porque o problema não se concentra apenas na distribuição do feito, mas repousa especialmente nas deficiências estruturais do sistema processual e do aparato judiciário que não permitem seu processamento e julgamento dentro de razoável espaço de tempo.

Honestamente, em muitos casos, o efeito prático da mudança operada pelo constituinte foi simplesmente o de alterar o locus de retenção do processo, que antes hibernava no setor de distribuição e agora jaz esquecido em prateleiras cartoriais à espera de despachos que tardam a chegar (é o famoso andamento “concluso”).

3. QUINTO CONSTITUCIONAL

Saliente-se, por oportuno, que a composição dos Tribunais Superiores possui uma previsão constitucional peculiar, de sorte que não lhes é aplicável o quinto constitucional disposto no art. 94 da CF, conforme assevera Alexandre de Moraes:

A regra constitucional do art. 94, que determina a composição de um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios para membros do Ministério Público, com mais de 10 anos de carreira. E de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes, não se aplica aos Tribunais Superiores, pois cada um deles possui regras próprias de composição e investidura⁵.

Em relação ao quinto constitucional do art. 94 da CF/88, é importante observar que o legislador só fez alusão que 1/5 das vagas dos TRFs, TJs dos Estados, DF e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Caso algum dos postulantes não preencha o requisito objetivo de dez anos de carreira ou de efetiva atividade profissional, é previsível que os Tribunais o recusem ao receberem a lista sêxtupla. O grande problema que surge é na aferição do preenchimento do requisito subjetivo (conduta ilibada + notório saber jurídico), que envolve certa dose de discricionariedade.

O quinto constitucional tem sido muito combatido por setores da doutrina e do próprio Judiciário. De nossa parte, contudo, reputamos que sua previsão assume singular importância para a oxigenação dos tribunais, sobretudo porque agrega uma pluralidade de experiências vivenciadas por julgadores operosos que, não sendo oriundos da magistratura de carreira, democratizam e enriquecem as discussões forenses com visões distintas, contribuindo para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.

4. ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO

O órgão de cúpula do Poder Judiciário é o Supremo Tribunal Federal, alçado à condição de guardião do texto constitucional.

Logo abaixo vêm os Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM), cada qual com competência originária e recursal própria, além de ascendência sobre os respectivos Tribunais Regionais, Tribunais de Justiça e Conselhos ou Auditorias Militares, que estão a eles diretamente subordinados.

Assim, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) conserva ascendência sobre os Tribunais Regionais Federais (TRFs) e os Tribunais de Justiça dos Estados e do DF (TJs), e estes, por sua vez, estão acima dos Juízes Federais, dos Juízes de Direito e das Auditorias ou Conselhos Militares dos Estados e do DF que atuam em primeiro grau de jurisdição.

Já o Tribunal Superior do Trabalho (TST) está hierarquicamente acima dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs), os quais, por seu turno, detêm ascendência sobre os Juízes do Trabalho lotados em primeira instância.

Noutra ponta, os Juízes Eleitorais subordinam-se aos Tribunais Regionais Eleitorais (TREs) e estes ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE).

Já o Superior Tribunal Militar (STM) detém ascendência direta sobre as Auditorias ou Conselhos Militares da União.

Finalmente, têm-se os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, tanto em âmbito estadual quanto federal, subordinados às respectivas Turmas Recursais e estas, por sua vez, sujeitas ao STF.

Para melhor visualizar a estrutura do Poder Judiciário brasileiro e compreender sua sistemática recursal, a análise da composição de seus órgãos integrantes será empreendida de modo fracionado.

4.1. Composição do STF

O STF é composto por 11 ministros, que se dividem em duas Turmas, cada qual composta por 5 membros, sendo que o Presidente da Corte apenas participa das sessões do Pleno.

As 11 vagas são de livre nomeação do Presidente da República, após sabatina e aprovação por maioria absoluta no Senado Federal (CF/88, arts. 52, III, a, e 101, parágrafo único), constituindo, ademais, requisitos para nomeação:

• ter, no mínimo, 35 e, no máximo, 65 anos;

• ser brasileiro nato (CF/88, art. 12, § 3º, IV);

• ser cidadão, ou seja, estar em pleno gozo de seus direitos políticos;

• ter notável saber jurídico e reputação ilibada.

Após a aprovação do nome no Senado Federal, a posse será dada em sessão solene pelo Presidente da Corte, e o empossado imediatamente obterá a sua vitaliciedade.

É necessário ter formação jurídica para postular vaga no STF. A observação, que a princípio parece supérflua, justifica-se em face da história constitucional brasileira. Isso porque o art. 56 da CF/1891 só fazia alusão a notável saber, sem qualificá-lo como jurídico ou não, o que levou a nomeação do médico Cândido Barata Ribeiro àquele cargo, pelo Presidente Floriano Peixoto.

O médico permaneceu pouco tempo no STF, uma vez que o Senado recusou seu nome por não ostentar conhecimento jurídico.

Oportuno lembrar que a vaga deixada pelo Min. Eros Grau gerou polêmica quanto ao prazo assinalado ao Chefe do Executivo para consumar a nova indicação, visto que, protraindo-se a escolha indefinidamente no tempo, a Corte funcionaria com um déficit de dois ministros, um porque a vaga está em aberto, outro porque o Presidente do STF não participa da distribuição dos processos.

Como o texto constitucional silencia a esse respeito, a então Senadora Marisa Serrano (MS) propôs uma PEC para limitar o tempo reservado à escolha do Chefe do Executivo, projeto esse que está pendente de apreciação.

4.2. Composição do STJ

Em razão até da amplitude da matéria que lhe é submetida, o STJ é o Tribunal Superior com o maior número de integrantes. Possui 33 membros, sendo: a) 1/3 de juízes provenientes dos TRFs; b) 1/3 de desembargadores originários dos TJs; c) 1/3 de membros oriundos, em partes iguais, da advocacia (1/6), de um lado, e do MPF, MPE e MP/DF (1/6), de outro.

Os 22 membros egressos da magistratura não precisam ser necessariamente juízes de carreira, sendo, portanto, possível a seleção de membro do TJ ou do TRF que ingressou pelo quinto constitucional. O STJ, nesses casos, elabora uma lista tríplice, livremente, e a envia ao Presidente da República que escolhe o candidato, o qual deverá ser também sabatinado no Senado Federal, para daí ser nomeado pelo Presidente da República.

No caso dos membros oriundos da classe dos advogados e do Ministério Público, cada entidade prepara sua lista sêxtupla e a encaminha ao STJ, que, por seu turno, elaborará lista tríplice e a submeterá à seleção do Presidente da República.

O postulante à vaga no STJ deverá atender aos seguintes requisitos: a) possuir, no mínimo, 35 e, no máximo, 65 anos; b) ser brasileiro nato ou naturalizado; c) ter notável saber jurídico e reputação ilibada.

Importante salientar, por fim, que o STJ veio substituir o antigo Tribunal Federal de Recursos. O art. 27 do ADCT regulamentou a transição da Constituição anterior para a atual, prevendo que o STJ seria instalado sob a Presidência do STF que, até sua efetiva instalação, exerceria suas atribuições segundo as regras da Constituição anterior.

4.3. Composição do TSE

O TSE é o Tribunal Superior que cuida das causas afetas à matéria eleitoral. É composto por 7 membros de origem heterogênea, sendo: a) 3 ministros do STF; b) 2 ministros do STJ; c) 2 advogados de notável saber jurídico e comprovada idoneidade moral.

A escolha dos ministros do STF e do STJ que compõem o TSE é feita mediante a votação dos pares do respectivo tribunal de forma secreta, sendo que os dois ministros oriundos da advocacia são escolhidos pelo Presidente da República a partir de lista sêxtupla elaborada pelo STF, não havendo participação do Senado Federal nesse processo de escolha.

4.4. Composição do TST

O TST é o Tribunal Superior especializado nas lides trabalhistas, não possuindo competência criminal. É composto de 27 ministros escolhidos dentre brasileiros, natos ou naturalizados, com mais de 35 e menos de 65 anos.

O art. 111-A, I, da CF/88 previu que 1/5 das vagas do TST serão preenchidas por advogados e membros do Ministério Público do Trabalho, com mais de dez anos de efetivo exercício ou atividade profissional, observado o disposto no art. 94 da CF/88.

É dizer, também aqui se observou o quinto constitucional, devendo o Presidente selecionar um candidato e submetê-lo à sabatina do Senado Federal. A posterior nomeação presidencial só terá lugar caso o candidato seja aprovado pela maioria absoluta do Senado.

Além dos membros provenientes do quinto constitucional, o TST é também composto por juízes de carreira dos TRTs. Nesse caso, não será feita lista tríplice, cabendo diretamente ao próprio TST a indicação de um nome ao Senado Federal que, depois de aprovado por maioria absoluta, será nomeado pelo Presidente da República.

Importante destacar que o TST é o tribunal superior com a composição mais homogênea, posto que majoritariamente formada por juízes de carreira.

4.5. Composição do STM

O STM é composto por 15 ministros, dos quais 10 são militares de alta patente e 5 são civis, assim distribuídos: a) 3 oficiais-generais da Marinha, da ativa e do posto mais elevado da carreira; b) 4 oficiais-generais do Exército, da ativa e do posto mais elevado da carreira; c) 3 oficiais-generais da Aeronáutica, da ativa e do posto mais elevado da carreira; d) 5 civis, sendo 3 advogados, um juiz auditor e um membro do Ministério Público Militar.

A Constituição de 1988 previu os seguintes requisitos específicos a serem preenchidos exclusivamente pelos ministros civis: a) ter mais de 35 anos; b) ser brasileiro nato ou naturalizado; c) ter notório saber jurídico e conduta ilibada para os advogados; d) possuir dez anos de efetiva atividade profissional para os advogados. Já em relação aos 15 ministros-militares, eles são provenientes das Forças Armadas, motivo pelo qual devem preencher os requisitos específicos para assumirem a patente de oficial-general.

No caso do STM, o Presidente da República livremente escolhe o candidato, ou seja, não se forma lista nenhuma. Basta o Presidente selecionar, sendo que, após, o candidato é submetido à sabatina no Senado Federal e, se aprovado por maioria absoluta, é nomeado pelo Presidente da República.

4.6. Tribunais de Justiça dos Estados e do DF

No que tange à organização dos Tribunais de Justiça, a Constituição de 1988 assegurou-lhes autonomia para sua estruturação e funcionamento dentro dos limites estabelecidos no texto magno. Portanto, cabe a cada Tribunal de Justiça estruturar-se, bem como estabelecer o seu critério de funcionamento orgânico por meio de seu regimento interno.

Os Tribunais de Justiça funcionam, geralmente, como órgão recursal para o processamento e julgamento de recursos das sentenças e decisões proferidas pelos magistrados em primeira instância. Entretanto, vale ressalvar que, excepcionalmente, os Tribunais de Justiça, sobretudo no que concerne à área criminal, atuam como instância originária, como no julgamento de ações penais movidas contra prefeitos municipais (CF/88, art. 29, X).

Os Tribunais de Justiça são responsáveis pela administração do Judiciário local, bem como pela prestação jurisdicional na maioria dos feitos em trâmite nas unidades federativas. Trata-se de uma opção legislativa de repartição de competência, uma vez que, havendo matérias específicas para as Justiças Especializadas (Militar, Eleitoral e Trabalhista), sobra a competência residual da Justiça Comum que é bipartida em Justiça Federal e Justiça Estadual. Assim, abstraídas as matérias de competência da Justiça Federal fixadas no art. 109 da CF/88, todas as demais questões foram cometidas à Justiça Estadual, o que representa grande parte dos processos.

O atual quadro de saturação recomenda a ampliação das competências das Justiças Especializadas para reduzir a carga da Justiça Estadual, garantindo-se certa paridade na distribuição de feitos e minimizando o déficit de recursos na esfera estadual.

Os Tribunais de Justiça possuem órgãos internos para o seu bom funcionamento, dentre os quais as ouvidorias judiciárias, encarregadas de dar bom andamento às reclamações dos jurisdicionados. Além disso, há também as Corregedorias, responsáveis pela realização das correições nas comarcas, bem como por apurar infrações dos magistrados e dos servidores vinculados ao respectivo tribunal, podendo, inclusive, proceder à aplicação de penas.

Extremamente curioso é o fato que ocorre na Organização Judiciária dos Tribunais de Justiça e dos Juízes do Distrito Federal e Territórios. É importante lembrar que os arts. 21, XIII, 22, XVII, e 33, § 3º, da CF/88 estabelecem competir à União sua organização e manutenção, cabendo-lhe ainda legislar sobre a organização judiciária do DF.

Analisando-se brevemente a Lei Orgânica do DF, é possível observar que o seu art. 53 prevê a independência e a harmonia dos Poderes Legislativo e Executivo, sem incluir nesse dispositivo legal o Poder Judiciário, cuja manutenção e organização cabe à União, particularidade que aporta evidente restrição à autonomia deste ente federativo.

5. GARANTIAS FUNCIONAIS DO PODER JUDICIÁRIO

Segundo José Afonso da Silva, as garantias podem ser divididas em: a) institucionais; b) funcionais ou de órgãos.

A primeira categoria predispõe-se à proteção do Judiciário como uma instituição em sua totalidade, subdividindo-se em: a) garantias de autonomia orgânico-administrativa e b) garantias de autonomia financeira.

Por outro lado, as garantias funcionais ou de órgãos servem para salvaguardar a independência e a imparcialidade dos integrantes do Judiciário, protegendo-se assim tanto o magistrado no exercício do seu múnus quanto os jurisdicionados, que poderão esperar uma decisão justa, sem interferências financeiras, afetivas ou políticas.

Para sua melhor compreensão, as garantias são abordadas separadamente.

5.1. Garantias de autonomia orgânico-administrativa

Segundo Lenza⁶, as garantias de autonomia orgânico-administrativa se encontram na estruturação e no funcionamento dos seus órgãos, abrangendo a autonomia para gerirem seus próprios interesses, sem a interferência ilegítima de outros poderes.

Citam-se, como exemplos, a possibilidade de o próprio tribunal eleger seus órgãos diretivos e de elaborar o seu regimento interno.

Em ambos os casos, o Judiciário exerce funções atípicas, pois no primeiro cuida da sua administração interna, enquanto no segundo elabora normas internas. Entretanto, tal exercício anômalo de funções atípicas busca garantir o mínimo de autonomia necessária para se autoadministrar (CF/88, art. 96).

5.2. Garantias de autonomia financeira

A autonomia financeira do Judiciário encontra-se plasmada no art. 99 da CF/88, cujo § 1º expressamente prevê que os tribunais elaborarão o seu projeto orçamentário de forma conjunta e harmônica com os demais poderes.

Em não havendo esse encaminhamento do projeto orçamentário, o Poder Executivo considerará os valores aprovados na lei orçamentária vigente à época, conforme prevê o art. 99, § 3º, da CF/88.

Se a proposta orçamentária, por seu turno, não observar os limites estipulados com os demais poderes, em conformidade com a lei de diretrizes orçamentárias, o Executivo poderá fazer os ajustes necessários para consolidar a proposta orçamentária anual.

Ademais, a ideia de autonomia financeira também se reflete na fixação de custas e emolumentos destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça.

A previsão de normas constitucionais assecuratórias de sua autonomia financeira justifica-se em homenagem à própria independência funcional, pois, do contrário, o Judiciário se tornaria refém dos demais poderes para conseguir obter os recursos necessários à sua própria existência estrutural e manutenção de seus préstimos.

5.3. Garantias funcionais ou de órgãos

As garantias funcionais são gênero do qual são espécies as garantias de independência e de imparcialidade, conferidas aos exercentes da função judicante a fim de lhes preservar uma atuação livre e isenta de retaliações.

Tais garantias prestam-se a viabilizar o julgamento de todos, sem privilégios ilegais ou perseguições arbitrárias, alforriando o julgador de toda sorte de constrangimentos e represálias.

5.3.1. Garantias de independência dos órgãos judiciários

5.3.1.1. Vitaliciedade

Prevista no art. 95, I, da CF/88, tal garantia estatui que o magistrado só perderá o seu cargo, após ser vitaliciado nele, na hipótese de sentença judicial transitada em julgado, sendo-lhe assegurados a ampla defesa e o contraditório.

A vitaliciedade não se confunde com a estabilidade dos servidores públicos, pois estes sujeitam-se à perda do cargo não só por sentença judicial transitada em julgado, mas também nos casos de processo administrativo disciplinar ou procedimento de avaliação periódica de desempenho.

A vitaliciedade, como se nota, outorga uma proteção mais forte do que a mera estabilidade conferida aos servidores públicos.

A aquisição da vitaliciedade, por seu turno, ocorre após dois anos de efetivo exercício do cargo. Tal regra, porém, não é absoluta, pois os magistrados que ingressam nos tribunais pelo quinto constitucional adquirem vitaliciedade a partir de sua posse, nada obstante o fato de nunca terem exercido nenhuma atividade jurisdicional, visto que egressos da advocacia e do Ministério Público.

Lenza esclarece que a regra do vitaliciamento é excetuada no caso de julgamento dos ministros do STF e dos conselheiros do CNJ por crime de responsabilidade (CF/88, art. 52, II), hipótese que autoriza a perda do cargo independentemente de sentença judicial transitada em julgado.

Outra questão a merecer abordagem se refere à possibilidade de o CNJ determinar a perda do cargo aos magistrados já vitaliciados. A CF/88 é claríssima, em seu art. 95, I, ao refutar tal hipótese, senão vejamos:

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I – vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado.

Da disposição acima transcrita podemos tirar as seguintes normas: a) em regra, a vitaliciedade é conquistada após dois anos de exercício do cargo; b) é possível perder o cargo nesse período em que o magistrado não é vitalício por deliberação do tribunal ao qual estiver vinculado; c) após vitaliciado, só pode perder o cargo com sentença judicial transitada em julgado.

Assim, é evidente que não pode o CNJ se munir de uma competência que não possui e determinar a perda do cargo de um magistrado vitaliciado, como bem ilustra o seguinte precedente:

Concurso Público de ingresso na Magistratura do Estado da Bahia. Decadência. Vitaliciamento. Matéria Judicial. Incompetência do CNJ. Segurança Jurídica. Prevalência do ato. Vitaliciados os juízes aprovados no concurso impugnado, não há como rever o ato de nomeação pela via administrativa, até porque a perda do cargo nesse caso só se dará através da via judicial, garantia intransponível da magistratura, conforme dispõe a LOMAN⁷.

Aliás, é justamente em razão da vitaliciedade que a pena máxima aplicável aos magistrados faltosos é a de aposentadoria compulsória.

5.3.1.2. Inamovibilidade

A inamovibilidade, prevista no art. 95, II, da CF/88, impede a remoção do juiz, sem o seu consentimento, do lugar onde está lotado para outro, como exemplifica o incluso julgado do CNJ:

Pedido de Providências. Remoção de magistrado. Mudança de sede. Inamovibilidade. Art. 93, inciso VIII c.c. os arts. 30 e 31 da LOMAN. A Constituição assegura aos juízes a garantia da inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público. O juiz possui o direito a permanecer no cargo para o qual foi nomeado, não podendo ser designado para atuar noutro lugar, a não ser nas hipóteses de remoção por interesse público decorrente de decisão por voto da maioria absoluta do respectivo Tribunal. Assim, uma vez ocorrida a mudança da sede da Vara em que se encontrava lotado o magistrado para outra localidade, é facultado ao requerente remover-se para aquele juízo ou para outro de igual categoria⁸.

Por fim, cumpre advertir que a inamovibilidade não é absoluta, posto admitir remoção em caso de manifesto interesse público, por deliberação da maioria absoluta do CNJ ou do tribunal a que estiver vinculado o magistrado (CF/88, art. 93, VIII).

5.3.1.3. Irredutibilidade de subsídios

O texto constitucional assegura a irredutibilidade dos subsídios dos magistrados, sujeitos à dedução de tributos na fonte pagadora, tendo como teto o subsídio dos ministros do STF e observando os limites percentuais fixados no art. 93, V, da CF/88, a saber:

O subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a 95% do subsídio mensal fixado para os Ministros do STF, e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a 10% ou inferior a 5%, nem exceder a 95% do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º.

Como se nota, os magistrados auferem subsídios que consubstanciam remuneração fixada em parcela única, que impede a percepção de qualquer outra verba de natureza remuneratória (gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação etc.), mas não obsta o recebimento de parcelas de caráter indenizatório previstas em lei (ajudas de custo, diárias etc.).

5.3.2. Garantias de imparcialidade ou vedações constitucionais

O parágrafo único do art. 95 da CF/88 impõe algumas vedações aos magistrados no intuito de preservar a imparcialidade da função jurisdicional.

A primeira vedação diz respeito à impossibilidade de o magistrado exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério, em instituição pública ou privada, desde que haja compatibilidade de horários e a atividade complementar não atrapalhe o exercício da judicatura.

O inciso seguinte veicula a proibição de o juiz receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo.

O constituinte também proibiu o magistrado de se dedicar às atividades político-partidárias, poupando-lhe do calor dos embates a fim de garantir uma atuação imparcial e desvinculada de quaisquer interesses políticos. Assim, almejando candidatar-se a algum mandato eletivo, o juiz deverá preliminarmente se aposentar ou pedir exoneração do respectivo cargo, em decorrência da vedação em exame.

Embora a proibição de exercer qualquer atividade político-partidária também os alcance, o regime jurídico aplicável aos membros do Ministério Público apresenta certas peculiaridades em virtude da opção prevista no art. 29, § 3º, do ADCT, in verbis:

Poderá optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens, o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta.

Ora, o regime anterior possibilitava a candidatura dos integrantes do Ministério Público mediante simples afastamento temporário, posto não ser exigível a aposentadoria ou exoneração definitiva. Nesse sentido, aliás, já se pronunciou o TSE na Resolução n. 3.468, de 3-7-1950, e na Consulta n. 2.071/DF.

Contribuiu igualmente para consolidação desse entendimento o precedente fixado pelo TSE nos autos que versavam sobre a impugnação da candidatura de Fernando Capez, nas eleições de 2006, ao mandato de deputado estadual.

À época, Capez atuava como Promotor de Justiça na capital paulista e teve seu registro impugnado sob a alegação de que não se teria afastado definitivamente de suas funções junto ao Ministério Público, o que, para seus opositores, obstaria o exercício de qualquer atividade político-partidária.

Todavia, em sede recursal, após consignar que o candidato se licenciara oportunamente, o Min. Cezar Peluso apegou-se ao ingresso precoce deste na carreira ministerial e à opção feita pelo regime anterior ao da atual Constituição para, dessa forma, concluir pela legitimidade da candidatura de Fernando Capez.

No tocante à candidatura de juízes e membros do Ministério Público, portanto, é possível afirmar que:

• o juiz só poderá se candidatar a mandato eletivo caso se afaste definitivamente da magistratura, quer se exonerando, quer se aposentando;

• o membro do Ministério Público que ingressou na carreira antes da Constituição de 1988 e fez a opção prevista no art. 29, § 3º, desta, não precisa afastar-se definitivamente, mas sim provisoriamente;

• o membro do Ministério Público empossado após a promulgação da Constituição de 1988 só poderá disputar cargo eletivo mediante afastamento definitivo dos quadros ministeriais (exoneração ou aposentadoria), de modo que virtual derrota eleitoral não lhe autoriza a sua função antes desempenhada;

• em qualquer dessas três hipóteses, o afastamento, definitivo ou temporário, deve se consumar dentro dos prazos fixados pela Lei Complementar n. 64/90, ou seja, até seis meses antes do pleito eleitoral.

Outro impedimento diz respeito à proibição de o magistrado exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

Tal vedação não busca resguardar a imparcialidade de quem se afastou da carreira, mas a de seus pares que permanecem vinculados ao múnus jurisdicional, estabelecendo-se assim um período de impedimento mínimo a fim de atenuar a virtual influência que o magistrado exonerado ou aposentado pudesse vir a exercer no triênio subsequente ao seu afastamento.

A vedação em análise não é absoluta, pois impede o exercício da advocacia apenas perante o órgão do qual o magistrado se afastou, sem obstar, contudo, o patrocínio de causas em outros órgãos judiciais.

Assim, é perfeitamente possível que um desembargador do TJSP, logo após sua aposentadoria, passe a advogar imediatamente perante o TJRJ ou o TJMG. Todavia, para advogar perante o próprio TJSP deverá aguardar o decurso do período de “quarentena”, ou seja, o triênio subsequente ao seu afastamento.

6. JUIZADOS ESPECIAIS

A Lei n. 7.244/84 foi responsável pela criação dos Juizados de Pequenas Causas Cíveis, com competência até vinte salários mínimos vigentes naquela época.

O grande marco regulamentar dos Juizados Especiais, entretanto, repousa justamente no art. 98, I, da CF/88, que impôs à União, no DF e nos Territórios, e aos Estados federados, no âmbito de suas respectivas circunscrições, a obrigação de criar “juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução das causas cíveis de menor complexidade e infrações de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”.

A atual Constituição brasileira modificou o nome de Juizados de Pequenas Causas Cíveis para Juizados Especiais Cíveis ou Criminais, fixando ainda a competência cível nas causas de menor complexidade e a competência criminal nas causas de menor potencial ofensivo. O novo panorama constitucional previu o princípio da oralidade, o rito sumaríssimo e a transação penal, introduzindo alterações substanciais na disciplina até então conferida aos Juizados Especiais.

Cuidando-se de norma de eficácia limitada, o art. 99, I, da CF/88 demandava regulamentação infraconstitucional para irradiar seus efeitos, que sobreveio somente sete anos depois com a edição da Lei n. 9.099/95, responsável por regulamentar os Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

Interessante notar que, nesse intervalo de sete anos (1988 a 1995), alguns Estados federados decidiram legislar por conta própria e criar seus Juizados Especiais, a exemplo de Mato Grosso do Sul, que foi o precursor dessa ideia por meio da Lei n. 1.071/90, idealizada, na época, pelo Des. Rêmolo Leteriello, do TJMS.

O STF, entretanto, esposou entendimento pela inconstitucionalidade de alguns artigos da mencionada lei estadual, sobretudo na área criminal, em razão da ausência de competência para o Estado legislar sobre matéria penal e processual penal, como se depreende do seguinte julgado:

Habeas corpus. Paciente condenado pelo juizado especial criminal, criado pela Lei n. 1.071, de 11 de julho de 1990, do Estado de Mato Grosso do Sul. Alegada inconstitucionalidade do referido diploma legal, por não haver sido precedida da edição da lei federal prevista no art. 98, I, da Constituição. Procedência da alegação. Precedente do STF (HC n. 71.713). Processo criminal que, em consequência, padece de nulidade, ex radice. Habeas corpus deferido. Inconstitucionalidade declarada dos arts. 1º, 2º, 5º, 91, 95, 110 e 111, na parte em que se referem a Juizados Especiais Criminais, e, na íntegra, dos arts. 66, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 86, 87, 88, 89, 90 e 97, todos da Lei n. 1.071, de 11 de julho de 1990, do Estado de Mato Grosso do Sul⁹.

A iniciativa pioneira do Des. Rêmolo Leteriello, do TJMS, despertou, todavia, a atenção do Congresso Nacional, levando-o a aprovar a Lei n. 9.099/95, com dispositivos muito similares àqueles incorporados em diversas normas estaduais, especialmente na lei sul-mato-grossense. Isso facilitou o trabalho dos Estados que haviam legislado anteriormente sobre a matéria, que apenas adequaram seus diplomas com o que dispôs a lei federal.

Outro ponto que urge ser tratado refere-se aos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito federal. Isso porque a redação originária da Constituição de 1988 não esclarecia se os Juizados seriam apenas estaduais ou se também poderiam ser federais.

A EC n. 22/99, por sua vez, acresceu um parágrafo único ao citado art. 99 da CF/88, posteriormente transformado no § 1º pela EC n. 45/2004, prevendo que lei federal regulamentaria a criação de Juizados Especiais no âmbito federal.

Assim, com fulcro na autorização constitucional em testilha, o Congresso Nacional editou a Lei n. 10.259/2001 para regulamentar os Juizados Especiais na esfera federal. Com poucos artigos, o legislador limitou-se a abordar as questões merecedoras de disciplina diversa daquela já traçada na Lei n. 9.099/95, sendo que no restante socorreu-se do que dispunha esta.

7. SÚMULAS VINCULANTES

As súmulas vinculantes foram introduzidas pela EC n. 45/2004 que acresceu o art. 103-A ao texto constitucional. Ocorre, entretanto, que tal norma era de eficácia limitada, o que fez com que realmente só produzisse seus efeitos com a edição da Lei n. 11.417/2006.

A praxe sumular foi incorporada ao cenário jurídico nacional a partir de 1964, mediante emenda ao Regimento Interno do STF, preconizada pelo Min. Victor Nunes Leal, e posteriormente copiada por outros tribunais, que passaram a editar súmulas persuasivas no intuito de expressar o entendimento majoritário sobre dada matéria, facilitando a uniformização da jurisprudência e combatendo ações repetitivas que desde 1950 já atormentavam a Suprema Corte¹⁰.

Justamente por não vincular os demais órgãos judiciais e administrativos e ostentar mero condão orientativo, as súmulas persuasivas mostraram-se insuficientes para combater os gargalos judiciários, dando azo ao surgimento das súmulas impeditivas de recurso e, sobretudo, das súmulas vinculantes, mais efetivas e enérgicas no trato desta questão.

Assim, com as alterações promovidas pela EC n. 45/2004, agora o STF está autorizado a editar duas espécies de súmulas: a) as não vinculantes, por meio do preenchimento dos requisitos previstos no seu Regimento Interno; b) as vinculantes que, uma vez observados os requisitos fixados para sua edição (CF/88, art. 103-A), irradiarão efeitos erga omnes e vinculantes, relativamente aos demais órgãos jurisdicionais e administrativos, desde a publicação do respectivo verbete no Diário Oficial.

7.1. Súmulas vinculantes e institutos análogos: semelhanças e diferenças

As súmulas vinculantes são frequentemente confundidas com as súmulas meramente persuasivas e impeditivas de recurso, bem como com o procedimento previsto na Lei dos Recursos Especiais Repetitivos (Lei n. 11.672/2008) e a cláusula de repercussão geral no recurso extraordinário, motivo pelo qual cumpre diferenciar tais institutos.

Quanto às súmulas persuasivas, é mais fácil fazer a diferenciação porque as súmulas vinculantes, como o próprio nome diz, vinculam a Administração Pública e o Judiciário, enquanto aquelas primeiras não vinculam, apenas orientam. Ademais, as súmulas persuasivas podem ser editadas por qualquer órgão colegiado com supedâneo no seu regimento interno, enquanto as súmulas vinculantes só podem ser editadas pelo STF, com requisitos bem mais rígidos.

Por outro lado, as súmulas impeditivas de recurso também não se confundem com as vinculantes, pois enquanto estas últimas possuem natureza e previsão constitucional (CF/88, art. 103-A), as primeiras têm embasamento infraconstitucional na Lei n. 11.276/2006.

As súmulas impeditivas são na verdade as próprias súmulas persuasivas do STJ ou do STF, que obstam o recebimento do recurso de apelação se a sentença contemplá-las. Porém, elas não estabelecem mecanismos aptos a evitar sua inobservância ou violação por parte da Administração ou do Judiciário. Já as súmulas vinculantes exigem que tanto o Judiciário quanto a Administração Pública observem a matéria sumulada, sendo, por isso, privativas do STF e condicionadas a um procedimento de elaboração mais rigoroso e específico.

A edição de súmulas vinculantes também não guarda paralelo com o procedimento previsto na Lei n. 11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos), que inseriu o art. 543-C no CPC, autorizando os tribunais de segunda instância a selecionar e submeter um só recurso especial ao crivo do STJ sobre matéria objeto de repetição em incontáveis recursos similares, que têm sua tramitação represada na corte inferior até a solução do caso paradigmático na superior instância, solução essa que será posteriormente transposta de modo uniforme aos recursos similares até então retidos no tribunal a quo.

Por aí já se vislumbram as diferenças gritantes deste procedimento com as súmulas vinculantes, cabendo lembrar, adicionalmente, que, quando se fala em recurso especial, seja repetitivo ou não, a competência de julgamento é do STJ, ao passo que a competência para edição de súmulas vinculantes é privativa do STF.

Por fim, não há confundir a repercussão geral, preliminar de mérito obrigatória no recurso extraordinário que funciona como filtro para o STF barrar o conhecimento de causas insignificantes, com as súmulas vinculantes, que não são preliminares de mérito, mas sim expressam o entendimento final e vinculante da corte suprema sobre matérias efetivamente conhecidas e julgadas.

7.2. Requisitos das súmulas vinculantes

Breve leitura do art. 103-A da CF/88 e do art. 2º, caput e § 1º, da Lei n. 11.417/2006 permite elencar como requisitos para edição de súmulas vinculantes: a) existência de reiteradas decisões em um mesmo sentido; b) controvérsia atual geradora de grave insegurança jurídica e multiplicação de processos; c) o quorum de 2/3 dos ministros do STF; d) a legitimidade ativa de quem proponha a edição dela.

7.2.1. Existência de reiteradas decisões

Este requisito evidencia que as súmulas vinculantes deverão refletir sinteticamente a jurisprudência cristalizada no STF. Na ausência de previsão normativa da quantidade de decisões ou acórdãos necessários para caracterização do pressuposto atinente às “reiteradas decisões”, o atendimento deste requisito condiciona-se ao entendimento particular do colegiado da corte.

Apesar disso, desde já é possível sustentar o descabimento de proposta de súmula vinculante embasada em uma única decisão isolada ou quando, malgrado esteada em várias decisões, não se note uma única linha de entendimento cristalizada entre elas¹¹.

7.2.2. Controvérsia atual

A controvérsia motivadora da vinculação sumular deve ser estabelecida entre órgãos jurisdicionais ou entre estes e a Administração Pública, seja ela direta ou indireta.

Além disso, a controvérsia tem de ser atual, o que, entretanto, não significa dizer que as decisões que dão supedâneo à edição das súmulas vinculantes são unicamente aquelas posteriores à promulgação da EC n. 45/2004. Isso porque a atualidade não recai sobre as decisões, mas sim sobre a controvérsia demandante de pacificação e uniformização sumular.

Ademais, a controvérsia deve acarretar grave insegurança jurídica e multiplicação de processos em torno da mesma questão. Tais requisitos são cumulativos, não bastando a presença de apenas um só deles.

O requisito da multiplicação de processos não se confunde com a exigência de reiteradas decisões, visto que a proliferação processual pode ser averiguada em todo “o Judiciário, e não necessariamente no seio do STF”¹².

7.2.3. “Quorum” e legitimidade

Tanto a edição quanto a revisão ou o cancelamento das súmulas vinculantes demandam aprovação por 2/3 dos membros do STF, passando a deliberação a produzir seus efeitos somente após a publicação do enunciado do verbete vinculante no Diário Oficial.

A nosso ver, nada obsta que as súmulas ordinárias do STF sejam convertidas em súmulas vinculantes, desde que sua transformação seja aprovada pelo quorum de 2/3 e sejam observados os demais requisitos constitucionais.

A legitimidade ativa para propor a edição, revisão ou cancelamento das súmulas vinculantes vem discriminada no art. 3º da Lei n. 11.417/2006, a saber:

Art. 3º São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – o Procurador-Geral da República; V – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI – o Defensor Público Geral da União; VII – partido político com representação no Congresso Nacional; VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI – os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.

§ 1º O Município poderá propor, incidentalmente, ao curso do processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo.

Como se nota, o rol acima transcrito equivale àquele fixado para propositura de ADI, entretanto, com acréscimo dos seguintes legitimados: a) O Defensor Público-Geral da União; b) Os Tribunais Superiores e os Tribunais de segunda instância; c) O Município, desde que observados outros requisitos específicos.

Pois bem. Dessas entidades que detêm legitimidade apenas em relação às súmulas vinculantes, mas não para ADI, já que excluídas do rol do art. 103 da CF/88, merece especial atenção o Município, que, segundo o § 1º do art. 3º da Lei n. 11.417/2006, só pode exercer tal faculdade incidentalmente em processo no qual figure como parte e, mesmo assim, sem que se opere a suspensão do processo.

Por oportuno, saliente-se que o Procurador-Geral da República, com fulcro no art. 2º, § 2º, da Lei n. 11.417/2006, deve se manifestar em todas as propostas de edição, cancelamento ou revisão das súmulas vinculantes, quando, obviamente, não for o autor da proposta, salvaguardando-se dessa forma o seu papel de custos legis.

Assim, observada a legitimidade e preenchidos os demais requisitos mencionados acima, poderá o STF editar súmulas vinculantes que, a teor do que dispõe o art. 103-A, § 1º, da CF/88, terão por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas que suscitam controvérsia atual, causadora de grave insegurança jurídica e multiplicadora de processos.

7.3. Reclamação

Outra questão que urge abordagem refere-se especificamente à reclamação, prevista inicialmente nos arts. 102, I, l, e 105, I, f, da CF/88, para preservar a competência do STF e do STJ e resguardar a autoridade de suas decisões.

Com a introdução das súmulas vinculantes, todavia, o objeto tutelado pela reclamação foi ampliado significativamente, possibilitando-se seu ajuizamento para anulação do ato administrativo ou cassação da decisão judicial que contrariar a súmula vinculante ou que indevidamente a aplicar, consoante previsão do art. 7º da Lei n. 11.417/2006 e também do art. 103-A, § 3º, da CF/88, este último assim redigido:

Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Assim, portanto, observa-se que, atualmente, a reclamação é cabível: a) para preservar a competência e a autoridade das decisões do STJ e do STF; b) direta e exclusivamente ao STF, em se tratando de casos em que se desrespeite o verbete vinculante.

7.4. Responsabilidade penal, administrativa e cível

De nada adiantaria atribuir efeito vinculante às súmulas editadas sob o pálio do art. 103-A da CF/88, sem impor uma responsabilização aos agentes encarregados de sua aplicação.

Nessa esteira, o art. 64-B da Lei n. 11.417/2006 admite a responsabilização administrativa, civil e penal da autoridade administrativa que desatender às súmulas vinculantes. Para a responsabilização civil e administrativa é importante que o agente viole o enunciado vinculante e não busque a adequação de suas futuras decisões, o que evidenciará a sua recalcitrância merecedora de reprimenda.

Quanto à responsabilidade penal, é imperioso ter certa cautela, até porque, no campo dos crimes contra a Administração Pública, os tipos penais, na sua maioria, necessitam do dolo e não admitem a culpa. Entretanto, no caso ora analisado, se houver o contorno de algum delito, provavelmente, será o de prevaricação, tipo penal eminentemente doloso.

Por outro lado, no que se refere aos atos judiciais, apesar de a Lei n. 11.417/2006 silenciar a respeito, seria possível cogitar a aplicação do art. 133, I, do CPC, para responsabilizar o magistrado prolator do decisum no âmbito cível. Também no âmbito administrativo, seriam defensáveis sanções das corregedorias dos tribunais ou do CNJ. Já no que tange à seara penal, mostra-se mais delicada a imposição de penalidades ao magistrado que desatender a uma súmula vinculante.

Isso porque, como leciona Tavares, não se concebe o chamado “crime de hermenêutica”¹³. Daí por que a responsabilidade penal só poderia emergir, quando muito, perante atuação deliberada, voluntária e recalcitrante de juiz que insiste em ignorar por reiteradas vezes o entendimento consolidado em súmula vinculante do STF. Ausentes a teimosia e a recalcitrância, não se afigura possível a responsabilização penal do juiz que por mera inadvertência deixa de observar súmula aplicável.

8. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA: COMPOSIÇÃO E CONSIDERAÇÕES GERAIS

A EC n. 45/2004 inseriu o art. 103-B ao texto constitucional vigente, criando o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão integrante do Poder Judiciário (CF/88, art. 92, I-A) voltado à reformulação de quadros e recursos da magistratura, sobretudo no que diz respeito ao controle e à transparência administrativa e processual.

O CNJ é composto por 15 membros com mandato de dois anos, admitida uma recondução, assim relacionados:

• o Presidente do Supremo Tribunal Federal, membro nato que acumulará a presidência do CNJ;

• um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que será o Corregedor Nacional de Justiça;

• um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho;

• um Desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo STF;

• um Juiz Estadual, indicado pelo STF;

• um Juiz do Tribunal Regional Federal, indicado pelo STJ;

• um Juiz Federal, indicado pelo STJ;

• um Juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo TST;

• um Juiz do Trabalho, indicado pelo TST;

• um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República;

• um membro do Ministério Público Estadual, indicado pelo Procurador-Geral da República;

• dois advogados indicados pela OAB;

• dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, sendo um indicado pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

Essa composição heterogênea tem o mérito de agregar valores e experiências de diversos segmentos relacionados ao Judiciário.

Por outro lado, conferiu-se certa proeminência ao STF, visto que, se o STJ e o TST não indicarem seus representantes no prazo legal, a escolha do membro faltante passará às mãos do STF (CF/88, art. 103-B, § 3º).

Antes da recente mudança preconizada pela EC n. 61/2009, os membros do CNJ deveriam ostentar mais de 35 e menos de 66 anos de idade. Tal exigência gerava uma incongruência pela possibilidade de se ter um Presidente do STF, que é membro nato do CNJ, com mais de 66 anos. Agora, o requisito concernente à idade máxima foi suprimido, remanescendo apenas o limite etário mínimo de 35 anos.

Em caso de ausência e impedimento do seu Presidente, o CNJ será presidido pelo Vice-Presidente do STF. A antiga redação do art. 103-B, § 1º, da CF/88, que estabelecia o voto de minerva do Presidente do CNJ em caso de empate, foi alterada pela EC n. 61/2009, com supressão desta regra de desempate, devendo a matéria ser abordada regimentalmente.

O mandato dos membros do CNJ é de dois anos, admitindo-se uma recondução. Com exceção do Presidente do STF, que é membro nato e não fica refém desses procedimentos, todos os demais integrantes do CNJ são nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada em sabatina sua escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (CF/88, art. 103-B, § 2º).

Insta considerar ainda que, a teor do que dispõem os §§ 1º e 5º do art. 103-B da CF/88, tanto o Presidente do CNJ, oriundo do STF, quanto o Corregedor-Geral, advindo do STJ, ficam excluídos da distribuição de processos.

Outro ponto interessante quanto à estrutura do CNJ se refere ao fato de que o art. 103-B, § 6º, da CF/88 prevê que o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da OAB oficiarão perante o Conselho. Destaque-se, nesse diapasão, que o STF já decidiu que não há nulidade da sessão administrativa do órgão em comento ainda que ausentes o Presidente do Conselho Federal da OAB e o Procurador-Geral da República¹⁴.

Convém salientar, por oportuno, que, por meio da EC n. 45/2004, modificou-se a redação do art. 52, II, da CF/88, ampliando-se as hipóteses de julgamento de crime de responsabilidade pelo Senado Federal, extensível agora aos membros do CNJ. Ante a previsão constitucional, é plenamente factível que um cidadão e um juiz de primeira instância venham a ser julgados pelo Senado Federal por crime de responsabilidade, desde que componham o CNJ.

Com relação às infrações penais comuns cometidas pelos membros do CNJ, não há nenhuma previsão normativa especial, prevalecendo, pois, o foro por prerrogativa de função individual de cada integrante do Conselho. Assim, o Desembargador do TJ ou do TRF que integra o CNJ será julgado no STJ (art. 105, I, a, da CF/88), ao passo que o Ministro do STJ ou do TST enfrentará julgamento perante o STF (CF/88, art. 102, I, c).

Logo quando de sua criação, algumas vozes sustentaram a inconstitucionalidade do CNJ com fulcro em antigo precedente do STF que entendia incabível o estabelecimento de órgãos de controle externo da magistratura no âmbito estadual, conforme se colhe do julgado abaixo:

Criação, pela Constituição do Estado da Paraíba (art. 147, e seus parágrafos), de Conselho Estadual de Justiça, composto por dois desembargadores, um representante da Assembleia Legislativa, o Procurador-Geral da Justiça, o Procurador-Geral do Estado e o Presidente da Seccional da OAB, como órgão da atividade administrativa e do desempenho dos deveres funcionais do Poder Judiciário. Inconstitucionalidade dos dispositivos, declarada perante o princípio da separação dos Poderes – art. 2º da Constituição Federal – de que são corolários o autogoverno dos Tribunais e a sua autonomia administrativa, financeira e orçamentária (artigos 96, 99, e parágrafos e 168 da Carta da República). Ação direta julgada procedente¹⁵.

Ocorre que tal controvérsia se encontra superada porquanto, em 9-12-2004, a Associação dos Magistrados Brasileiros ajuizou a ADI 3.367 em que questionava a criação do CNJ, cuja constitucionalidade foi reconhecida no STF por maioria de votos (CF/88, art. 92, I-A).

8.1. Atribuições

Segundo dispõe o art. 103-B, § 4º, da CF/88, o Conselho tem competência para exercer o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes.

Por uma questão didática, reproduzimos todos os incisos do § 4º do art. 103-B da CF/88, seguidos, cada qual, de breves comentários. Assim, iniciamos a análise pela primeira atribuição do CNJ que vem redigida nos seguintes termos:

I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

Os atos regulamentares expedidos pelo CNJ consubstanciam numerosas resoluções administrativas, dentre as quais a Resolução n. 7/2005, que vedou a prática de nepotismo no âmbito do Judiciário, constituindo subsídio relevantíssimo para posterior edição da Súmula Vinculante 13 do STF, responsável por estender a proibição do nepotismo aos demais poderes republicanos.

Por outro lado, a recomendação de providências, diferentemente das resoluções, não vincula compulsoriamente os demais órgãos à sua observância. Um exemplo é a Recomendação n. 9/2007, que sugeriu a criação de Varas Especializadas no Combate à Violência Doméstica, inclusive nas comarcas do interior, sem, contudo, obrigar o Judiciário estadual a instalá-las em curto espaço de tempo, até porque a escassez de recursos financeiros e humanos, sobretudo em pequenas comarcas interioranas onde um só magistrado responde por todos os afazeres jurisdicionais, pode desaconselhar sua implantação.

II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

Como se observa, o CNJ pode atuar de ofício ou por provocação e, além disso, exerce o controle de legalidade dos atos administrativos, podendo revê-los, desconstituí-los e, inclusive, cassá-los se for o caso, mas não possui legitimidade para rever atos jurisdicionais, como se extrai do seguinte julgado:

Pedido de Providências. Decisão judicial. Revisão. Competência do Conselho Nacional de Justiça. Controle do ato jurisdicional somente mediante recursos judiciais previstos na Constituição e nas leis processuais. Competência do Conselho Nacional de Justiça restrita ao controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados. Tripartição e independência dos poderes (CF, arts. 2º e 103-B, § 4º). I – Não cabe ao Conselho Nacional de Justiça realizar controle ou rever atas jurisdicionais dos órgãos do Poder Judiciário. II – Revisão de decisão judicial só é passíveI mediante interposição dos recursos previstos na Constituição Federal e nas leis processuais. III – Ao Conselho Nacional de Justiça, órgão de controle do Judiciário, só compete examinar a atuação administrativa e financeira dos órgãos do Poder Judiciário e o cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados (CF, art. 103-B, § 4º). IV – Em face da adoção do princípio da Tripartição dos Poderes, e sua independência, incabível controle da decisão judicial pelos demais Poderes (CF, art. 2º). V – Pedido de Revisão de decisão judicial não conhecido, por incabível.

O precedente ora transcrito evidencia que as competências do CNJ cingem-se à seara administrativa, sendo-lhe, portanto, defeso imiscuir-se em assuntos jurisdicionais.

Em regra, os atos do CNJ podem ser amplamente revistos pelo Poder Judiciário, até mesmo em homenagem ao princípio da universalidade da jurisdição (CF/88, art. 5º, XXXV). Isso não autoriza, contudo, a revisão judicial indiscriminada de todas as decisões administrativas do Conselho, posto haver parâmetros mínimos a legitimar a apreciação judicial, a exemplo dos casos de manifesta ilegalidade, falta de razoabilidade/proporcionalidade e extrapolação de suas competências constitucionais, como bem expressou o Min. Gilmar Mendes em consistente decisão monocrática:

A ordem constitucional assegura ao Conselho Nacional de Justiça espectro de poder suficiente para o exercício de suas competências (Art. 103-B, da CF), não podendo essa Corte substituí-lo no exame discricionário dos motivos determinantes de suas decisões, quando estas não ultrapassem os limites da legalidade e da razoabilidade¹⁶.

III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

É preciso desde já enfatizar que a apreciação de reclamações administrativas não permite a análise do mérito da prestação jurisdicional.

Note-se que a reclamação poderá atingir até os serviços auxiliares, de serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro, como os Cartórios de Registro Público ou de Notas.

Previu-se, outrossim, a possibilidade de avocar processos disciplinares em curso, fazendo-se também a ressalva de que o recebimento da reclamação e o conhecimento desta não prejudicam a competência disciplinar e correicional dos Tribunais aos quais os magistrados estão vinculados.

Isso se deve ao fato de que o CNJ procura investigar os atos praticados pelos magistrados com seriedade para evitar o corporativismo. Poderá haver, por exemplo, casos em que o próprio Corregedor ou o Presidente do Tribunal estejam envolvidos em irregularidades, particularidade que poderia macular e comprometer a lisura das apurações internas.

Para evitar esse desgaste, o CNJ pode promover diretamente a apuração das infrações que chegam ao seu conhecimento ou subsidiariamente verificar se a punição eventualmente aplicada pelos próprios órgãos judiciários foi a recomendável, sem que isso implique supressão do poder disciplinar dos Tribunais e de suas respectivas Corregedorias.

IV – representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade;

Como o CNJ não detém poderes jurisdicionais ou de iniciativa acusatória, sempre que for constatada a responsabilidade criminal de algum magistrado, deverá encaminhar os autos ao Ministério Público para promoção das medidas judiciais cabíveis, visto que o Conselho só trata da responsabilidade administrativa.

V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

Trata o inciso da possibilidade de o CNJ, de ofício ou por provocação, rever os processos disciplinares já apreciados, a fim de buscar nitidamente a verdade real. Porém, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, tal faculdade cinge-se aos processos julgados há menos de um ano.

Ademais, essa revisão disciplinar deve lastrear-se em novas provas, sendo que a mera repetição de matéria exaustivamente examinada não tem o condão de desconstituir a chamada “coisa julgada administrativa”, como pontua o seguinte precedente:

Revisão Disciplinar. Hipóteses. Art. 83, I, do RICNJ. Decisão contrária à evidência dos autos. Descaracterização. Inadmissibilidade. 1) A revisão administrativa se assemelha à revisão criminal, de modo que não se presta para o reexame da matéria decidida anteriormente, uma vez que, por revestir natureza de pedido autônomo com o qual se busca a desconstituição da coisa julgada administrativa, não se trata de recurso nem muito menos o Conselho Nacional de Justiça, em sua missão constitucional, se apresenta como instância recursal dos Processos Disciplinares. 2) A decisão transitada em julgado exarada em Processo Disciplinar, desde que escorada em razoável interpretação das provas, não pode ser impugnada por meio de Revisão Administrativa sob o argumento de que se manifesta contrária a evidência dos autos (art. 83, I, segunda parte, do RICNJ), máxime quando o conjunto probatório do Processo Administrativo Disciplinar revela que o Magistrado, conquanto no exercício de Vara da Infância e da Juventude, por meio de expedientes censuráveis, passou a ter a guarda irregular e desenvolver relacionamento estreito, estranho e inaceitável com menor, a ponto de gerar comentários da existência de relação homossexual, comportamento esse incompatível com a judicatura, a justificar a aplicação da pena de aposentadoria compulsória com proventos proporcionais ao tempo de serviço, a sanção máxima passível de ser aplicada no ambiente administrativo. 3) Inadmissibilidade¹⁷.

VI – elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;

VII – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa;

Por meio dos relatórios estatísticos e informativos previstos nesses derradeiros incisos do § 4º do art. 103-B da CF/88, o CNJ elabora metas para a agilização da prestação jurisdicional no País, promove o mapeamento da situação do Judiciário nacional, formula soluções para ceifar problemas críticos e desenvolve programas de aperfeiçoamento da prestação social na solução das lides, a exemplo do investimento aportado no Movimento da Conciliação.

8.2. Remoção, indisponibilidade e aposentadoria por interesse público

Além da competência prevista nos incisos e parágrafos do art. 103-B da CF/88, o CNJ também pode determinar a remoção, a disponibilidade, bem como a aposentadoria do magistrado por interesse público, desde que se assegure o direito à ampla defesa e a deliberação seja tomada por maioria absoluta, como se extrai da leitura do art. 93, VIII, da CF/88:

VIII – o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa.

Verifica-se, pelo teor da redação normativa, que essa competência também pode ser desempenhada pelo Tribunal a que se vincule o magistrado, cuidando-se assim de uma atribuição comum ao CNJ e ao respectivo órgão judiciário, exercitável mediante a observância da mais ampla defesa.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

1. (Juiz de Direito/DF – 2005) Sobre a súmula, instituto incorporado ao ordenamento constitucional brasileiro, através da Emenda Constitucional n. 45/04, pode-se afirmar, com exceção:

a) Que o STF poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula.

b) Que a súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

c) Que independentemente da publicação na imprensa oficial, a súmula terá efeito vinculante em relação a alguns órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública direta, a depender da natureza e do conteúdo da súmula e dos entes diretamente interessados.

d) Que sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula, poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

2. (Juiz do Trabalho/MS – 2007) Dispõe o artigo 103-A da CF que “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em lei”. Consoante a CF e sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, tem legitimidade para provocar a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula:

I – O Presidente da República.

II – O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

III – Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

IV – O Procurador-Geral da República.

V – Qualquer cidadão.

VI – Apenas os Ministros do STF.

Considerando as assertivas acima, responda:

a) Todas as assertivas estão incorretas.

b) Apenas as assertivas V e VI estão incorretas.

c) Apenas as assertivas I e V estão incorretas.

d) Apenas a assertiva VI está correta.

e) Apenas a assertiva VI está incorreta.

3. (OAB/SP – Agosto/2006) A decisão que contrariar súmula vinculante, aprovada pelo STF, poderá ser cassada por meio de:

a) Reclamação.

b) Habeas Data.

c) Recurso Extraordinário.

d) ADI.

4. (Promotor de Justiça/MG – 2005) Sobre a figura da Súmula com efeito vinculante prevista na EC n. 45/04, é correto afirmar que:

a) O STF somente poderá aprovar súmula com efeito vinculante com relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, respeitado o princípio da separação e harmonia entre os Poderes.

b) O STF poderá, de ofício ou por provocação, cujo quorum é de 2/3, aprová-la com aquele efeito tanto em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário quanto em relação à Administração Pública direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

c) Uma vez aprovada não poderá proceder à sua revisão ou cancelamento, salvo nova controvérsia no STF e, após 2 anos de sua aprovação.

d) Cabe ação de descumprimento de preceito fundamental contra ato da Administração Pública ou de decisão que contrariar súmula vinculante.

e) Somente ação rescisória perante o STF poderá alterar o conteúdo de súmula com efeito vinculante, nos termos e prazos previstos na lei processual específica.

5. (Juiz Federal – TRF 1ª Região – 2005) A aprovação, a revisão ou o cancelamento de Súmula Vinculante poderá ser provocada:

a) Pelo Presidente da República, pelo Vice-Presidente da República ou pelo Ministro da Justiça.

b) Por presidentes dos tribunais superiores, dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais.

c) Pelo Procurador-Geral da República, pelo Advogado-Geral da União ou pela parte interessada na discussão da causa.

d) Pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelos governadores do Estado ou pela Mesa do Senado Federal.

6. (Juiz Federal – TRF 1ª Região – 2005) Introduzida a Súmula Vinculante no Sistema Judiciário Brasileiro, as atuais Súmulas do STF:

a) Produzirão automaticamente efeito vinculante.

b) Ficaram revogadas automaticamente.

c) Continuam a viger, porém, sem efeito vinculante, adquirindo-o somente após sua confirmação por 2/3 dos integrantes do STF e publicação na imprensa oficial.

d) Continuam a viger, porém, sem efeito vinculante, adquirindo-o somente após sua confirmação pela maioria absoluta dos integrantes do STF e publicação na imprensa oficial.

7. (CESPE – 2009 – OAB) De acordo com dispositivo constitucional vigente, a súmula com efeito vinculante:

a) Será editada pelo STJ, para correta interpretação de lei federal.

b) Será editada por qualquer tribunal, quando houver reiteradas decisões que recomendem a uniformização do entendimento dos juízes de primeiro grau.

c) Será editada pelo STF após reiteradas decisões sobre matéria constitucional.

d) Será editada pelo CNJ, para o aprimoramento das rotinas administrativas dos órgãos do Poder Judiciário.

8. (CESPE/UNB – 2009 – OAB) Acerca da edição de súmulas vinculantes pelo STF, assinale a opção correta:

a) Ainda que inexistam decisões sobre determinada matéria constitucional, o STF poderá criar súmula vinculante acerca de tal matéria, caso julgue relevante.

b) O enunciado da súmula deve versar sobre as normas determinadas apenas quando exista controvérsia atual quanto a elas, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos.

c) O procurador-geral da República deverá se manifestar acerca da edição do enunciado de súmula vinculante apenas nos casos em que propuser.

d) O Conselho Federal da OAB e seus órgãos seccionais são legitimados a propor a edição de enunciado de súmula vinculante.

9. (FGV – 2008 – Juiz de Direito/MS) – As atuais súmulas do STF somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por:

a) Maioria absoluta.

b) 3/5.

c) Maioria simples.

d) 2/3.

e) 4/5.

Gabarito

1. C

2. B

3. A

4. B

5. D

6. C

7. C

8. B

9. D

1 Hugo Nigro Mazzilli sustenta que “o requisito de prévio exercício de atividade jurídica não é autoaplicável, de maneira que, se vier a ser exigido nos editais de concurso, sem anterior regulamentação, poderá ser questionado por mandado de segurança” (A prática de atividade jurídica nos concursos. Coords. André Ramos Tavares, Pedro Lenza, Pietro de Jesus Lora Alarcón, Reforma do Judiciário, p. 155).

2 STF, ADI 3.460/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 31-8-2006, DJ, 15-6-2007.

3 Os exemplos foram extraídos da obra de Pedro Lenza (Direito constitucional esquematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 643).

4 STF, AI 666.723/SC, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 19-5-2009.

5 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 544.

6 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 646.

7 CNJ, PCA 259, Rel. Cons. Ruth Lies Scholte Carvalho, 40ª Sessão, j. 15-5-2007, DJ, 245-2007.

8 CNJ, PP 1.011, Rel. Cons. Germana Moraes, 29ª Sessão Ordinária, j. 14-11-2006, DJ, 6-12-2006.

9 STF, HC 72.930/MS, Min. Ilmar Galvão, DJ, 1º-2-1996.

10 Segundo o Min. Victor Nunes Leal apud Glauco Salomão Leite, Súmula vinculante e jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 49, já em 1950 o STF havia decidido aproximadamente 3.511 processos, sendo que em 1962 o número de feitos havia aumentado para 7.437, o que evidencia que a celeuma das causas repetitivas não é atual, registrando-se nesse interregno apenas um agravamento de uma situação um tanto vetusta.

11 ARAKAKI, Allan Thiago Barbosa. Aspectos formais das súmulas vinculantes. 2010, 110 f. Monografia – UCDB, MS, p. 43.

12 TAVARES, André Ramos. Nova lei da súmula vinculante: estudos e comentários à Lei n. 11.417, de 19-12-2006. 2. ed. São Paulo: Método, 2007, p. 44.

13 TAVARES, André Ramos. Nova lei da súmula vinculante: estudos e comentários à Lei n. 11.417, de 19-12-2006. 2. ed. São Paulo: Método, 2007, p. 47.

14 MS 25.879-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 8-9-2006.

15 STF, ADI 135/PB, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ, 21-11-1996.

16 STF, MS 26.209/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, 27-10-2006.

17 CNJ, REVDIS 200910000064231, Rel. Cons. Walter Nunes da Silva Júnior, 100ª Sessão, j. 9-3-2010, DJ n. 46 em 11-3-2010, p. 14.

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