Sumário

Apresentação

Sobre os autores

I – DOGMÁTICA, TEORIA E HISTORICIDADE

Notas sobre o problema da acumulação literária e a contribuição de Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Samuel Rodrigues Barbosa

A historicidade da dogmática jurídica: uma abordagem a partir da Begriffsgeschichte de Reinhart Koselleck

Orlando Villas Bôas Filho

Dogmática como instrumento metodológico na pesquisa histórica do direito

Alessandro Hirata

II – RACIONALIDADE JURÍDICA E DOGMA

O discurso da dogmática jurídica

Juliano Souza de Albuquerque Maranhão

O direito como um campo de escolhas: por uma leitura das regras prescritivas como relações

Noel Struchiner

A filosofia jurídica como saber metaideológico: anotações a partir da função social da dogmática jurídica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa

A persistência do formalismo: uma crítica para além da separação de poderes

José Rodrigo Rodriguez

Incerteza social e dogmática jurídica: limites da abordagem luhmanniana

Guilherme Leite Gonçalves

III – VARIAÇÕES SOBRE O FAZER/SABER DOGMÁTICO — ALGUNS RAMOS E PROBLEMAS

Crise do formalismo no Direito Tributário brasileiro

Marco Aurélio Greco

Dogmática penal em crise: a contribuição de Günther Jakobs ao debate penal contemporâneo

Marta Rodriguez de Assis Machado

A propriedade entre fim e função social: a operatividade de uma cláusula geral

Luciano de Camargo Penteado

O formalismo dos títulos de crédito como instrumento para a certeza da existência do direito e para a segurança da sua realização: anotações a partir da bibliografia ascarelliana

Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo

IV – VARIAÇÕES SOBRE O FAZER/SABER DOGMÁTICO — ALGUNS CONCEITOS

Inveja de Sísifo: a dogmática jurídica entre tradição e inovação

Flavia Portella Püschel e José Rodrigo Rodriguez

Estado de Direito e democracia: velhos conceitos e novas realidades frente aos direitos humanos

Sheila Stolz

Liberdade e escolhas

Adrian Sgarbi

Posfácio

Tercio Sampaio Ferraz Jr.

ISBN 978-85-02-15124-6

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Nas fronteiras do formalismo / organizadores

José Rodrigo Rodriguez, Carlos Eduardo Batalha da Silva

e Costa, Samuel Rodrigues Barbosa . — São Paulo : Saraiva,

2010. — (Série direito em debate. Direito, desenvolvimento

e justiça)

Vários autores.

1. Direito – Filosofia 2. Dogmática jurídica 3. Forma

(Filosofia) I. Costa, Carlos Eduardo Batalha da Silva e. II.

Rodrigo Rodriguez, José. III. Barbosa, Samuel Rodrigues.

IV. Série.

09-05243 | CDU-340.12

Índice para catálogo sistemático:

1. Formalismo e dogmática jurídica 340.12

Diretor editorial | Antonio Luiz de Toledo Pinto
Diretor de produção editorial | Luiz Roberto Curia
Editora | Manuella Santos de Castro
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Produção editorial | Ligia Alves
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Arte e diagramação | Cristina Aparecida Agudo de Freitas
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Data de fechamento da edição: 1º-3-2010

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Apresentação

Como caracterizar a dogmática jurídica e qual sua função no mundo de hoje? Ensaiar uma resposta não é tarefa fácil. De um lado, dogmática é assimilada a livros jurídicos para fins didáticos ou profissionalizantes. De outro, dogmática não se confunde com o tipo de saber que caracteriza as ciências humanas. Além disso, mesmo no campo jurídico, críticas ao formalismo, nacionais e estrangeiras, têm tratado a dogmática como uma forma de racionalidade superada ao conceber o direito como mero instrumento para efetivar valores e interesses.

Grande parte do pensamento sobre as relações entre direito e desenvolvimento tem deixado a racionalidade interna dos direitos nacionais fora de seu campo de estudos. Ao pensar abstratamente receitas de reforma institucional, termina por desconsiderar a dogmática dos direitos locais como fenômeno relevante, criando um ponto de vista completamente avesso à complexidade das realidades locais, classificadas pejorativamente como “formalistas”.

No âmbito interno, o Brasil viveu uma era de críticas “antidogmáticas” que é preciso avaliar criticamente. A dogmática é um problema teórico de ampla repercussão prática, pois o que está em jogo é a concepção de Estado de Direito que se deseja edificar. A configuração dogmática da proteção dos direitos humanos, da regulação da atividade econômica, da regulação da questão social, ou seja, grande parte da disciplina da ação de Estado e sociedade, ganha concretude e operacionalidade apenas quando se estrutura dogmaticamente. Sem clareza sobre os problemas relacionados a esta dimensão da regulação social é impossível projetar ações de qualquer natureza que impliquem no aperfeiçoamento das instituições e promovam o desenvolvimento do país.

Rejeitar visões unilaterais e preconceituosas da dogmática para aceitar o desafio de decifrar esse saber peculiar a partir do Brasil dá os contornos da dificuldade da tarefa que se confunde, em grande parte, com a atribuição de sentido e de efetividade para o Estado de Direito. No cenário brasileiro, Tercio Sampaio Ferraz Jr., no livro A função social da dogmática jurídica, de 1978, avança uma resposta pioneira à época e desafiadora ainda hoje.

Os artigos foram apresentados no seminário “Formalismo, Dogmática Jurídica e Estado de Direito”, ocorrido em agosto de 2008 na DIREITO GV. O evento foi promovido para debater o livro de Tercio Sampaio Ferraz Jr., que esteve presente e comentou as intervenções. Os autores compartilham a convicção de que a melhor homenagem é debater com abertura, num tom avesso à tendência laudatória da tradição bacharelesca. A leitura dos trabalhos mostrará a medida da discordância entre os autores e as diferentes avaliações e apropriações da obra discutida.

O primeiro bloco, Dogmática, teoria e historicidade, discute o pensamento dogmático em sua relação com a história em três registros diferentes.

Samuel Rodrigues Barbosa se preocupa em mostrar a importância da obra do Tercio Sampaio inspirado no conceito de formação de Antonio Candido. Orlando Villas Bôas Filho discute a ligação necessária entre as concepções dogmáticas e a historicidade do direito em termos mais gerais a partir dos escritos de Reinhart Koselleck. Finalmente, Alessandro Hirata reflete sobre a utilidade do conceito de dogmática jurídica para a compreensão da pesquisa histórica em direito antigo pelos juristas contemporâneos.

O segundo bloco, Racionalidade jurídica e dogma, debate as feições atuais da dogmática jurídica.

Juliano Souza de Albuquerque Maranhão e Noel Struchiner, partindo de tradições intelectuais diversas (o primeiro dos debates de lógica jurídica e o segundo da tradição analítica anglo-saxã), procuram idealizar a racionalidade jurídica como um modo de pensar que leva as regras jurídicas a sério. Os dois textos dialogam de perto em sua busca de um modelo de racionalidade jurídica centrado nas regras.

Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa situa o pensamento do professor Tercio no contexto jurídico brasileiro e mundial e mostra como sua visão de dogmática jurídica depende de sua concepção de filosofia do direito que, na formulação do autor, fornece elementos para criticar a perversão dos valores promovida pela dogmática jurídica, abrindo espaço para se pensar em alternativas a ela.

José Rodrigo Rodriguez e Guilherme Leite Gonçalves refletem sobre os limites de modelos centrados em regras, apontando para outras possibilidades para a configuração da dogmática. Guilherme analisa em detalhes uma das fontes do pensamento de Tercio Sampaio, o livro sobre dogmática jurídica de Niklas Luhmann, para criticar sua concepção de dogmática jurídica e pensar, a partir de outros escritos do mesmo autor, em alternativas ao modelo centrado em dogmas. José Rodrigo busca evidenciar a ligação entre os modelos centrados em regras e uma concepção mais tradicional de separação de poderes, além de apontar as consequências institucionais das mudanças na teoria da racionalidade judicial, pensada para além da subsunção. Além disso, mostra que a persistência deste modo de pensar se deve ao desejo de manter as posições de poder implicadas na configuração institucional à qual ele corresponde.

O bloco final do livro Variações sobre o fazer/saber dogmático traz artigos sobre problemas dogmáticos em concreto, sobre alguns conceitos fundamentais e sobre a dogmática de alguns campos do Direito. Os quatro primeiros textos tratam de problemas relacionados ao direito tributário, direito penal, direito civil e direito comercial e os três últimos discutem alguns conceitos importantes para o pensamento jurídico.

Marco Aurélio Greco reflete sobre a relação entre o formalismo no direito tributário e a resistência à ditadura brasileira, mostrando como a impossibilidade de debater questões substantivas em razão da ditadura militar fez com que a resistência ao poder se concentrasse nas formas e aspectos linguísticos dos textos legais. A democratização, segundo o autor, colocou em cheque essa estratégia, juntamente com toda uma tradição do direito tributário brasileiro.

Marta Rodriguez de Assis Machado trata dos escritos de Günther Jakobs para mostrar como seu pensamento renovou de maneira decisiva a dogmática do direito penal. O ponto central dessa renovação é a desnaturalização das categorias dogmáticas penais, pensadas a partir das demandas por estabilização de expectativas.

Luciano de Camargo Penteado aplica a racionalidade dogmática à interpretação de cláusula geral função social da propriedade com resultados surpreendentes, que conferem rigor conceitual à indeterminação característica desta maneira de legislar.

O artigo de Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo dedica-se a pensar a tensão entre o formalismo dos títulos de crédito e a realidade das operações comerciais a partir de obra de Tulio Ascarelli. Seu objetivo central é refletir sobre a relação entre formalismo e a certeza quanto à existência do direito e a segurança quanto à sua realização prática.

Flavia Portella Püschel e José Rodrigo Rodriguez, a partir de um diagnóstico sobre a configuração da responsabilidade civil, discutem o papel do pensamento dogmático como instrumento de renovação e reprodução legítima do ordenamento jurídico, ressaltando a importância da imaginação no trabalho dogmático.

Sheila Stolz trata do conceito de rule of law. Seu texto argumenta que a crise da lei no mundo contemporâneo não significa, obrigatória e necessariamente, a respectiva crise dos valores e exigências éticas que entendo integra o conceito de Império da Lei. Para comprovar sua tese, investiga em que sentido se pode falar de crise da lei na atualidade, dando especial atenção à questão dos direitos humanos.

Finalmente, Adrian Sgarbi escreve sobre a liberdade como fundamento geral de toda a estrutura de responsabilização social, inclusive a jurídica. Seu texto é uma investigação detalhada das principais concepções de liberdade contemporâneas e uma tentativa de propor um modelo filosófico para pensar a questão.

Os organizadores

Sobre os autores

Adrian Sgarbi

Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC/RJ)

Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (FD/USP)

Professor da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC/RJ)

Coautor das obras Teoria do direito neoconstitucional (Método), Enciclopédia de princípios (Renovar), Dicionário de filosofia política (Renovar/Unisinos), Perspectivas atuais da filosofia do direito (Renovar), Soberania (antigos e novos paradigmas) (Freitas Bastos)

Alessandro Hirata

Doutor em Direito Romano pela Ludwig-Maximilians-Universität München (Alemanha)

Livre-docente em Direito Romano pela Universidade de São Paulo (FD/USP)

Professor Associado da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo

Autor de Die Vollendung des usus modernus pandectarum: Christian Friedrich von Glück (1755-1831)

Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa

Bacharel pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/USP)

Bacharel em Filosofia pela Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo (FFLCH/USP)

Mestre em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/USP)

Doutorando em Filosofia Social e Teoria das Ciências Humanas pela Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo (FFLCH/USP)

Pesquisador do núcleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap)

Professor Titular de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (Direito SBC)

Professor adjunto da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado (Faap)

Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo

Dottore di ricerca pela Università degli Studi di Roma II “Tor Vergata”

Professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (DIREITO GV)

Flavia Portella Püschel

Doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/USP)

Professora da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (DIREITO GV)

Pesquisadora do núcleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap)

Coautora de Ensino jurídico participativo – construção de programas, experiências didáticas

Autora de A responsabilidade por fato do produto no CDC: acidentes de consumo (Quartier Latin)

Organizadora de Organização das relações privadas: uma introdução ao direito privado com métodos de ensino participativos (Quartier Latin) e Teoria da responsabilidade no Estado Democrático de Direito – textos de Klaus Günther (Saraiva)

Guilherme Leite Gonçalves

Doutor em Sociologia do Direito pela Universidade de Lecce (Itália)

Professor da Graduação em Ciências Sociais e Direito Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas

José Rodrigo Rodriguez

Doutor em filosofia pelo Instituto de Filosofia e Ciências Humanas da Universidade de Campinas (IFCH-Unicamp)

Mestre em Direito pela Universidade de São Paulo (FD/USP)

Coordenador de publicações da DIREITO GV

Editor da Revista DIREITO GV

Pesquisador do núcleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap)

Autor de Dogmática da liberdade sindical: direito, política, globalização (Renovar) e Fuga do direito – um estudo sobre o direito contemporâneo a partir de Franz Neumann (Saraiva)

Organizador de Hermenêutica plural: possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos (Martins Fontes) e O novo direito e desenvolvimento – presente, passado e futuro – textos selecionados de David M. Trubek (Saraiva)

Juliano Souza de Albuquerque Maranhão

Pós-doutor pela Universidade de Utrecht (Holanda) e pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)

Doutor em direito pela Universidade de São Paulo (FD/USP)

Coautor de Miguel Reale: estudos em homenagem a seus 90 anos (EDIPUCRS), Perspectives of Universal Logic (Polimetrica), Panorama atual da propriedade intelectual (Quartier Latin), Direito constitucional (Manole), Direito do software livre e a administração pública (Lumen Juris)

Luciano de Camargo Penteado

Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/USP)

Professor da Universidade São Judas Tadeu (USJT)

Professor convidado da Fundação Getulio Vargas (FGV) e da Coordenadoria-Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (COGEAE-PUC/SP)

Autor de Direito das coisas (Revista dos Tribunais), Efeitos contratuais perante terceiros (Quartier Latin) e Doação com encargo e causa contratual (Millenium)

Marco Aurélio Greco

Mestre e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)

Professor da DIREITO GV

Advogado

Autor de Planejamento tributário (Dialética), Dinâmica da tributação: uma visão funcional (Forense), Substituição tributária: antecipação do fato gerador (Malheiros), Internet e direito (Dialética), Medidas provisórias (Revista dos Tribunais), entre outros

Marta Rodriguez de Assis Machado

Mestre e Doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/USP)

Professora e coordenadora do Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da DIREITO GV

Pesquisadora do núcleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap)

Coautora de Ensino jurídico participativo – construção de programas, experiências didáticas

Autora de Sociedade do risco e direito penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais/Método)

Noel Struchiner

Doutor em Filosofia pela PUCRJ

Professor efetivo dos Programas de Graduação e Pós-Graduação em Direito da PUCRJ e Professor Colaborador do Programa de Pós-Graduação em Filosofia da PUCRJ

Autor de O direito como um campo de escolhas (Renovar) e Direito e linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação ao direito (Renovar)

Orlando Villas Bôas Filho

Pós-doutorado pela Universidade de Paris — X (Nanterre) — Bolsista CAPES

Mestre e Doutor em direito pela Universidade de São Paulo (FDUSP)

Professor da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP)

Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie

Autor de Teoria dos sistemas e o direito brasileiro (Saraiva) e O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann (Max Limonad)

Coautor de Direito e democracia: um guia de leitura de Habermas (Malheiros) e Direito e filosofia: a noção de justiça na história da filosofia (Atlas)

Samuel Rodrigues Barbosa

Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/USP)

Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/USP)

Coautor de História do direito em perspectiva: do antigo regime à modernidade (Juruá), Direito e Filosofia: a noção de justiça na história da filosofia (Atlas) e Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos (Renovar), Estudos em homenagem a Paulo Bonavides (Malheiros), Arbitragem no direito brasileiro (LTr)

Sheila Stolz

Mestre e doutoranda em Direito pela Universitat Pompeu Fabra (UPF) (Barcelona/Espanha)

Professora da Faculdade de Direito da Fundação Universidade Federal do Rio Grande (FURG) (Rio Grande/RS)

Coordenadora do Núcleo de Pesquisa e Extensão em Direitos Humanos da Fundação Universidade Federal do Rio Grande (NUPEDH/FURG)

Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Processos Participativos na Gestão Pública (PPGP/Grupo de Pesquisa do CNPq)

Coautora de Direito moderno e contemporâneo: perspectivas críticas (Delfos)

Organizadora de A ONU e os sessenta anos de adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos (Edigraf)

Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Pós-doutor em direito pela Universidade de São Paulo (USP)

Doutor em filosofia pela Johannes Gutemberg Universität de Mainz (Alemanha)

Professor Titular da Faculdade Autônoma de Direito (Fadisp)

Professor Titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)

Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP)

Autor de A função social da dogmática jurídica (Max Limonad), Poder econômico (Manole), Introducción al estudio del derecho (Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales), entre outros

I

DOGMÁTICA, TEORIA E HISTORICIDADE

Notas sobre o problema da acumulação literária e a contribuição de Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Samuel Rodrigues Barbosa

“Ceci n’est pas une article.”

Comemorações são frequentes para nossa cultura jurídica que nasceu com os salões, com a oratória das tribunas. A muitos, porém, esse gênero de apologia tem assumido os contornos da caricatura, a metáfora de uma cultura jurídica rarefeita.

Em vez da recaída à complacência habitual, tomo esse colóquio, provocado por livros de Tercio Sampaio Ferraz Jr., como um desafio que pode ser formulado com base na seguinte advertência:

“Tem sido observado que a cada geração a vida intelectual no Brasil parece recomeçar do zero. O apetite pela produção recente dos países avançados muitas vezes tem como avesso o desinteresse pelo trabalho da geração anterior, e a consequente descontinuidade da reflexão. Conforme notava Machado de Assis em 1879, ‘o influxo externo é que determina a direção do movimento’. (...) O que fica de nosso desfile de concepções e métodos é pouco, já que o ritmo da mudança não dá tempo à produção amadurecida”. (SCHWARZ, 1997, p. 30-32)¹.

Bem-entendido, essa passagem de Roberto Schwarz não é um elogio ao paroquial, não é a defesa do tupi-guarani. Longe de negar a importância da desprovincianização da reflexão por aqui, o que se coloca em causa é aquela importação da “produção recente dos países avançados” que, pela sua rapidez (agora feita em tempo real), impede a produção amadurecida e a formação de uma tradição que sirva de filtro para o consumo de métodos, temas e obras. Como corretivo ao influxo externo, acumulação literária significa colher “os problemas a muito custo identificados”, retomar a reflexão anterior não como um “peso morto”, mas como “elemento dinâmico e irresolvido”, dando os desdobramentos necessários². A lembrança dessa passagem é tanto mais apropriada porque a reflexão suscitada por livros como Função social da dogmática jurídica (1978) e Introdução ao estudo do direito (1988) aguarda por essa retomada e desdobramentos para além das citações de praxe. Diante de uma obra complexa, minha aproximação será uma primeira tentativa, anotações pessoais que combinam o encontro bibliográfico do leitor com o biográfico do aluno.

Como uma produção bibliográfica que se estende por quatro décadas pôde persistir com atualidade e forte apelo de seu questionamento se não manteve “o apetite pela produção mais recente dos países avançados”, pela melhor teoria do direito de todos os tempos da última semana? O debate do pós-positivismo ou os desenvolvimentos da teoria dos sistemas após a década de 1980, por exemplo, estão praticamente ausentes, ao menos nominalmente. Isso é tanto mais surpreendente se se considerar que um livro como Direito, retórica e comunicação (1973) prova das melhores iguarias disponíveis à época.

Quando introduzi o tópico da acumulação literária, era um problema dirigido a nós, atarefados com a recepção das novidades. Mas, na pergunta acima, o problema se aplica à própria produção bibliográfica em discussão, vale dizer, como ela o resolve?

Antes da livre-docência de 1973 (Direito, retórica e comunicação), as produções seguiam o figurino do departamento (francês) de filosofia da USP. Pesava a influência de uma específica escrita (filosófica!) da história da filosofia, que recebeu uma formulação canônica com Victor Goldschmidt (1963)³. A pesquisa sobre a noção aristotélica da justiça, a tese de doutorado em filosofia na Alemanha e a tese de doutorado em direito na USP são escritas segundo o gabarito da leitura estrutural⁴. Exercitar a escrita da história da filosofia segundo um método que dava ar de família para a produção acadêmica da área em São Paulo já significava participar da acumulação⁵.

Porém, a acumulação só se torna um problema de interesse após 1973, quando o que se publica não é mais uma investigação de história da filosofia. Resultado do pós-doutorado, Direito, retórica e comunicação inicia um projeto de grande envergadura ainda em curso: a elaboração de uma teoria pragmática do direito.

Esse é o primeiro capítulo de escolhas decisivas feitas na década de 1970 pelo autor. Em uma expressão síntese: o exercício de pensar uma teoria do direito ancorada em uma teoria da linguagem após a guinada linguística (pragmática da comunicação) e em uma teoria da sociedade (na versão de Luhmann)⁶. Cabe salientar o estado embrionário dessas teorias à época, o que revela o arriscado da aposta. Mas o investimento se revelou produtivo do ponto de vista de quem o lê mais de duas décadas depois e pode compulsar a copiosa literatura de teoria da argumentação, retórica e teoria dos sistemas que se seguiu.

O esforço de atualização do nosso debate que a empresa comportava é flagrante. Mas, ao mesmo tempo, retomava-se, com grau de importância e modos variados, uma plêiade de autores nacionais⁷. Outro recurso para aclimatar a reflexão foi explorar os contatos interdisciplinares com base em traduções que circulavam⁸.

Porém, há outra conclusão mais importante quanto ao problema da acumulação. Por um lado, o autor persistiu na aposta: a pragmática e a teoria dos sistemas não foram dispensadas à primeira mudança dos ventos ou diante das novas solicitações⁹. Por outro, ao invés de acompanhar a discussão em ritmo acelerado dessas teorias, o que impunha dificuldades inevitáveis, a opção foi pela maturação paciente, o adensamento da própria reflexão¹⁰.

Há uma sentença lapidar (das muitas, aliás) no livro Introdução ao estudo do direito, que sugere uma fórmula: “A ciência não nos libera porque nos torna mais sábios, mas é porque nos tornamos sábios que a ciência nos libera”. O complemento que vem na sequência é:

“Adquirir a sabedoria não é ato nem resultado da ciência e do conhecimento, mas é experiência e reflexão, exercício do pensar. E é para isso, por fim, que convidamos o leitor: pensar o direito, refletir sobre suas formas hodiernas de atuação, encontrar-lhe um sentido” (FERRAZ JR., 1988, p. 32).

Essa passagem, no final da famosa introdução ao livro de 1988, dá a fórmula da estratégia de acumulação: “exercício do pensar”¹¹. Nosso autor se posiciona fora da espiral de comentários recíprocos que caracteriza a discussão acadêmica (ciência) dos modelos de teoria da comunicação e teoria da sociedade. A paciente ruminação de autores como Viehweg, Luhmann e Watzlawick, Beavin, Jackson não quer somar mais um comentário, passa longe da explication de texte. Como exercício do pensar, a discussão é com os autores, mais do que sobre eles. E não deverá ter passado desapercebido que igualmente autores sem grande fortuna lhe servem de apoio. O efeito de colocar juntos “grandes” e “pequenos” (do ponto de vista da fortuna crítica) é que, tudo bem pesado, importa mesmo a reflexão proposta no exercício do pensar.

Temperando o silêncio nas publicações, autores como Alexy, Dworkin e Rawls estão presentes nos cursos de pós-graduação, que servem de laboratório para a reflexão. Somente aqui se folheia a Revue des Deux Mondes. A incorporação das novas referências nos textos é feita com parcimônia, apenas depois de longo amadurecimento¹².

Até aqui reunimos elementos para caracterizar o processo de acumulação realizado pelos trabalhos do professor Tercio. Ao acentuado esforço de atualização de 1973 (sem queimar as pontes com a produção local), segue-se o exercício do pensar o adensamento da própria reflexão. Essa fórmula resume traços de estilo que exigiriam maior detalhamento além dos já mencionados.

Mas há ainda um aspecto crucial para a adequada caracterização do processo de acumulação. Vejamos o locus classicus:

“O que se deve exigir do escritor, antes de tudo, é certo sentimento íntimo, que o torne homem do seu tempo e do seu país, ainda quando trate de assuntos remotos no tempo e no espaço” (ASSIS, 1959, p. 804).

Sem maiores detalhes, podemos ler na passagem um problema (a dupla fidelidade ao local e ao geral) e a solução (sentimento íntimo). Impõe-se a pergunta: como se realiza o “sentimento íntimo”, em outras palavras, como incorporar o geral para colher o local e, mais ainda, como o local exprime o geral?

Vamos recolocar a pergunta a partir da única epígrafe nos livros do referido autor:

“Perguntei a um homem o que era o Direito. Elle me respondeu que era a garantia do exercício da possibilidade. Esse homem chamava-se Galli Mathias. Comi-o (Oswald de Andrade)”¹³.

Direito e galimatias (dicionarizado como “discurso verborrágico, esquisito, hermético, ininteligível”) formam um conúbio: dogmática jurídica. Para nós com a agravante de que esse direito como discurso hermético é um outro (com nome próprio) e estrangeiro: Galli Mathias. A única solução é comê-lo (incorporar o geral ao local), fazendo-o nosso (exprimir o geral pelo local)¹⁴.

Não é fácil dar esse passo, porque nosso autor parece falar (quase) todo tempo do geral. Aqui, se recoloca o problema da acumulação, agora para nós (leitores) que aceitamos o desafio de retomar a reflexão anterior¹⁵. Parece-me, é justamente o modo da realização do “sentimento íntimo” que aguarda uma decifração e desdobramentos necessários. Passo difícil, pontuarei algumas observações provisórias.

Inicialmente uma observação em negativo: nosso autor não persiste na reflexão dualista de extensa linhagem entre nós, o que facilita as coisas. Em 2007, assisti a algumas aulas sobre dinâmica jurídica; os casos judiciais eram todos nacionais. Em razão dessa ênfase, me fiz a pergunta errada: o apresentado não era uma teoria da patologia? Logo me corrigi: múltiplas cadeias normativas, regras de calibração, validação circular explicam o local como o geral. Pirâmides, só no Egito, e não são jurídicas¹⁶.

Da mesma forma que o mineiro às margens do Ribeirão do Carmo exprime de modo mais natural, no local rústico, a norma geral civilizada do arcadismo, ou da mesma forma que a possibilidade de direitos civis com escravidão, revela de modo mais patente os limites da universalidade da cidadania em uma Londres ou Paris com proletários, perguntamos: não se aguça a percepção para o direito como objeto de consumo ao se refletir sobre nossa cultura jurídica cuja tendência é identificar a dogmática “com um tipo de produção técnica, capaz de atender à demanda profissional, no desempenho imediato das suas funções, ou de vê-la na produção didática que, dirigida para um consumo cada vez mais massificante, tem muito pouco a ver com o que, nas demais ciências, seria admitido como trabalho de rigor e de controle”? (FERRAZ JR., 1978, p. 9). A cena local não revela de modo mais patente “o risco de distanciamento progressivo da própria realidade” por uma dogmática que trabalha na dupla abstração?, ou “o quão abstrato tem de ser o conceito de Estado de Direito, levado a um extremo formalismo”, ou a “trivialização dos direitos humanos”?

Em várias intervenções, o autor mostra explicitamente o efeito da sua reflexão para as discussões em curso por aqui¹⁷. Mas há a outra direção: em que medida a atenção ao detalhe local responde pelo andamento da reflexão, pelas escolhas de temas e problemas, pela percepção mais aguda da norma geral? – Somente com essa combinação estaremos autorizados a falar em acumulação no sentido forte da palavra.

Como aluno, quero anotar algo sobre o exercício da docência. Para gerações de alunos, o autor em questão será o “Professor” Tercio, mesmo quando, estimulados por esse primeiro encontro, continuam em contato assíduo com sua obra¹⁸.

Separados em mais ou menos uma década, presenciei dois estilos de aula na graduação do curso “Introdução ao estudo do direito” para alunas e alunos do primeiro ano na Faculdade de Direito da USP¹⁹.

No primeiro, a aula se iniciava com a recapitulação, frequentemente extensa, do que fora dito na semana anterior. Depois, quando a discussão do dia minuciosamente tecida atingia um bom resultado, brotava um conjunto de novas interrogações que pediam continuidade. “Mas disso cuidaremos na próxima semana” ou outra frase semelhante encerrava abruptamente a enumeração das questões e terminava a aula deixando o argumento em suspenso²⁰. Essa moldura – a extensão do exórdio e a conclusão sempre adiada – produziam o efeito de continuidade. Em outras palavras, a aula, mais do que o ensino de um ponto do programa, acontecia como o momento de um longo argumento. Para se medir o alcance disso, é preciso lembrar os traços marcadamente analíticos do conhecimento jurídico, um conjunto de diferenciações conceituais e classificações que dificultam as ligações e a sua visão integrada, cuja postulação exige um posicionamento filosófico.

O segundo estilo, que hoje predomina, raramente começa com a recapitulação. Sem preparação alguma, tem início a minuciosa narração de um problema judicial da ordem do dia. A atenção à minúcia permite aguçar a atenção para a complexidade das questões dogmáticas que estão em jogo. Aqui, o achado é perceber como a discussão de teoria do direito, que vem em seguida, aparentemente desencarnada dos problemas reais, ajuda a iluminar o caso e vice-versa. Agora o recurso retórico empregado é o do exemplo²¹.

Buscando uma rima, sem esquecer que os estilos produzem variados efeitos (à época da elocução ou, agora, no trabalho sobre a lembrança): a aula como extenso argumento bem pode ilustrar o exercício do pensar, a reflexão própria e amadurecida que acontece com rigor sem se perder na recepção apressada das novidades; a aula que combina o minucioso relato do caso judicial nacional e a observação de teoria do direito dá pistas de como se realizar o “sentimento íntimo”.

O certo é que, se a fortuna de uma obra depende de seus leitores, também é verdade que o destino dos leitores depende da obra, sem o que deve persistir a dispersão das contribuições, o estado rarefeito da reflexão.

Referências

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Notas

1 Vide ainda Arantes (1992). Schwarz e Arantes tiram as consequências dos achados de Antonio Candido acerca da configuração do sistema literário na periferia (cf. CANDIDO, 1989 e 2006).

2 De que tradição está se falando? “Não se trata, portanto, da continuidade pela continuidade, mas da constituição de um campo de problemas reais, particulares, com inserção e duração histórica próprias, que recolha as forças em presença e solicite o passo adiante” (SCHWARZ, 1997, p. 31).

3 Sobre o departamento de filosofia da USP, ver Arantes (1994).

4 A pesquisa sobre Aristóteles foi orientada por Oswaldo Porchat durante a graduação em filosofia cursada concomitantemente com a graduação em direito pelo autor. Esse trabalho venceu o prêmio João Arruda do departamento de filosofia e teoria geral do direito na Faculdade de Direito da USP; prêmio dividido com seu colega de turma e amigo, Celso Lafer, que foi orientado por Antonio Candido (LAFER, 1978). Uma versão do trabalho sobre Aristóteles foi publicada em 1969 como “La noción aristotélica de justicia”, em português saiu em 2003 como “Direito e justiça”. A tese de doutorado em filosofia, defendida em 1968, foi publicada como Die Zweidimensionalität des Rechts als Voraussetzung für den Methodendualismus von Emil Lask, Meisenheim/Glan: Anton Hain, 1970. O doutorado em direito, sob orientação de Miguel Reale, defendido em 1970, foi publicado como O conceito de sistema no direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. Sobre a importância de Goldschmidt para o autor, ver a introdução à tese de doutorado em direito (Ferraz Jr., 1976, p. 3-4).

5 Podem ser contabilizados no esforço de adensar o debate sobre a produção bibliográfica nacional dois trabalhos dessa época sobre Miguel Reale: uma resenha que saiu no ARSP (1967) e um artigo publicado na Revista Brasileira de Filosofia (1969) e republicado no ARSP (1970). Ver sobre Reale: Costa (2002).

6 Visto mais de perto, a bem da verdade a decisão fundamental parece ser a pragmática. A recepção de Luhmann é filtrada por essa escolha primeira. Sejam dois detalhes como argumento: 1) nosso autor mantém o alcance (e retira várias consequências) do primeiro axioma conjectural da pragmática – a impossibilidade de não se comunicar (formulado em Watzlawick/Beavin/Jackson). Luhmann, que cita os pesquisadores de Palo Alto, reconhece o axioma apenas para a interação (comunicação entre presentes); entre ausentes a comunicação se torna um problema. 2) Luhmann exclui a dogmática do sistema da ciência, é comunicação interna do sistema jurídico; mas nosso autor mantém a expressão “ciência dogmática do direito”.

7 Nos anos 1970, são citados, dentre outros: Goffredo Telles Jr., Miguel Reale, Celso Lafer, Alípio Silveira, Noé Azevedo, Fábio Konder Comparado, Anacleto de Oliveira Faria, José Eduardo Faria, Pedro Lessa, Mário Marzagão, Machado Paupério, Vicente Ráo, Nelson Saldanha, Irineu Strenger, Arnaldo Vasconcelos, Lourival Vilanova, Luiz Alberto Warat, Tarcísio Burity, Joaquim Falcão. A simples enumeração esconde a importância desigual entre os autores para o processo de acumulação (vide nota anterior). Na feitura do livro Introdução ao estudo do direito, o autor retoma a tradição local, registrando a consulta de cerca de 18 manuais nacionais correlatos, sem falar de outros trabalhos de dogmática.

8 A exemplo de Herbert Simon, na Teoria das Organizações, e dos trabalhos divulgados por Leônidas Hegenberg em Teoria da Ciência.

9 Não se deve subestimar a força de outro tipo de “influxo externo que determina a direção do movimento”, agora típico do direito. Trata-se do influxo externo ao sistema acadêmico jurídico, oriundo do mercado judicial.

10 Não quero especular o quanto as vicissitudes do trabalho universitário entre nós responde para a armação dessa circunstância.

11 A importância da fórmula foi destacada por Celso Lafer a partir da discussão de Hannah Arendt do par kantiano “pensar da razão” e “conhecer do intelecto”. Ver Lafer (1988, p. 21-22) e as Gifford Lectures de Arendt (1995).

12 Compare-se o uso de J. L. Austin na Teoria da norma jurídica (Ferraz Jr., 1978, p. 3-4) e no artigo de 1996, “O discurso sobre a justiça” (republicado em Ferraz Jr., 2003, p. 263-270). O livro de Introdução (1988), o único que recebe atualização (sempre pontual!), documenta essa meditada incorporação: agora é o caso de Paul Grice (inserido na 6. ed. de 2008).

13 Na Teoria da norma jurídica (Ferraz Jr., 1978).

14 Cf. Sobre a antropofagia das vanguardas europeias pelos modernistas, Candido (1980).

15 Talvez a hora seja oportuna, quando existem leitores formados no debate contemporâneo de filosofia da linguagem e filosofia social, preparados na leitura direta de autores – vários dos quais antecipados pioneiramente desde 1973. Hora oportuna porque a acumulação pode tornar produtiva a recepção que corre acelerada. Há uma chance real para adensar o debate nacional de teoria do direito.

16 José Rodrigo Rodriguez tem trabalhado nessa trilha. Para outras questões discutidas nesse artigo, Rodriguez (2004).

17 Ferraz Jr. (1984 e 1985). Para o contexto do debate, Fragale e Alvim (2007).

18 Ari Marcelo Sólon, infiel às regras de citação, escreve “professor Tercio” na sua tese de doutorado (Solon, 1997).

19 Penso reproduzir uma percepção compartilhada por outros ex-alunos.

20 Inversão do esquema retórico (partitio-recapitulatio) (Lausberg, 1972).

21 Ficamos sabendo com a publicação de vários de seus pareceres, que alguns dos casos jurídicos empregados na aula já haviam ocupado a atenção do jurista. Isso confirma a percepção de que o “professor”, com o novo estilo, tornava sua atividade de advogado produtiva para o ensino.

A historicidade da dogmática jurídica: uma abordagem a partir da Begriffsgeschichte de Reinhart Koselleck

Orlando Villas Bôas Filho

“Só é passível de definição aquilo que não tem história.”

Friedrich Wilhelm Nietzsche

Introdução

Da “Escola de Cambridge” à Begriffsgeschichte

Aspectos fundamentais da história dos conceitos

A historicidade do conceito de dogmática jurídica

A função da dogmática jurídica na sociedade moderna

Conclusão

Referências

Introdução

A dogmática jurídica, sobretudo no modo pelo qual se desenvolveu a partir do século XIX, é, via de regra, conceituada como uma atividade voltada preponderantemente à aplicação do direito¹. Tanto é assim que não é incomum vê-la confundida, ainda que impropriamente, com a própria atividade jurisdicional², confusão essa que, em certo sentido, se explica quando se considera que a dogmática, conforme enfatiza Ferraz Jr. (1998), é marcada por uma concepção do direito estreitamente ligada a essa atividade. Entretanto, a dogmática não se reduz à atividade jurisdicional e, mesmo que sejam tomados os devidos cuidados para distingui-la da mera técnica que, em sentido amplo, corresponde a tal atividade, o fato é que a mesma aparece como central na aplicação do direito, o que, segundo Luhmann (1978), deve servir de ponto de partida para as análises que a ela se referem. Essa ligação da dogmática jurídica com a aplicação do direito parece decorrer de sua própria especificidade, pois a mesma consiste, conforme ressalta Hespanha (2007), em uma espécie de meta-discurso sobre o direito que, entretanto, reincorpora-se no discurso jurídico, servindo assim como fundamento de suas decisões.

Porém, a dogmática jurídica, apesar de ser considerada de fundamental importância para a aplicação do direito, é enfocada, por diversos autores, sob as mais variadas perspectivas, sem que haja consenso acerca de sua definição, o que, em certa medida, parece decorrer da ausência de uma consideração mais detida acerca de seu caráter histórico. Nesse sentido, no presente artigo, toma-se por pressuposto que a polissemia inerente ao conceito de dogmática jurídica somente pode ser adequadamente aquilatada por meio de uma análise que procure apreender sua historicidade. Evidentemente que não se pretenderá realizar uma pesquisa efetiva do conceito de dogmática jurídica na perspectiva da história dos conceitos (Begriffsgeschichte), proposta por Reinhart Koselleck. Um estudo com essa pretensão extrapola em muito as limitações deste artigo, que tem por escopo apenas indicar que uma abordagem histórica é imprescindível para se delimitar adequadamente um conceito que, muitas vezes, é hipostasiado como um dado, e não como algo historicamente construído.

Assim, por meio de uma apropriação bastante restrita da chamada história dos conceitos (Begriffsgeschichte), proposta por Koselleck³, procurar-se-á apontar, em primeiro lugar, a historicidade do conceito de dogmática jurídica e, em segundo, as exigências metodológicas mínimas que deveriam ser levadas em consideração no estudo da historicidade que lhe é constitutiva e que impede uma definição inequívoca e peremptória de seu contorno⁴. A ênfase no caráter histórico da dogmática jurídica se mostra particularmente elucidativa para que se evitem transposições indevidas de um conceito de uma época para outra, impondo-lhe nexos de continuidade que, muitas vezes, são construídos artificialmente, pois, conforme enfatiza Koselleck (2006, p. 105), “as palavras que permanecem as mesmas não são, por si sós, um indício suficiente da permanência do mesmo conteúdo ou significado por elas designado”, decorrendo daí justamente a necessidade de uma abordagem diacrônica que focalize a duração ou a transformação dos conceitos.

A Begriffsgeschichte se propõe a estudar as diferenças (ou convergências) entre os conceitos antigos e as atuais categorias do conhecimento usando a semântica como uma ferramenta para investigar, em uma perspectiva diacrônica, como eles são criados e como ocorre seu processo de manutenção ou de substituição. Trata-se de uma abordagem que visa realizar uma redefinição dos significados lexicais nos usos anteriores dos conceitos, consistindo, desse modo, em um enfoque complexo que se entrelaça com vários pressupostos teóricos e que, em razão de seu potencial heurístico, agrega cada vez mais adeptos e, também, críticos. Porém, não se procederá a uma discussão mais detalhada dos pressupostos, da recepção e das críticas endereçadas à Begriffsgeschichte, pois, conforme já ressaltado, a apropriação pontual que se fará aqui tem por escopo apenas enfatizar os cuidados necessários para evitar uma transferência descuidada para o passado de expressões contemporâneas. O único contraponto mais efetivo que será realizado, com vistas a situar a história dos conceitos e justificar a opção por sua utilização, refere-se à perspectiva proposta pelo historiador Quentin Skinner, quiçá o principal representante da chamada “Escola de Cambridge” ou “enfoque collingwoodiano”.

Desse modo, em primeiro lugar, será feita uma contraposição da perspectiva metodológica da chamada “Escola de Cambridge” com a da Begriffsgeschichte, cuja finalidade consiste em justificar a razão da opção pela segunda para o encaminhamento da presente análise. Essa contraposição, embora não desconsidere que esses dois enfoques não se restringem às formulações daqueles que são considerados seus principais representantes – respectivamente, Quentin Skinner e Reinhart Koselleck –, irá centrar-se neles. Após explicitar as razões da opção pela proposta de Koselleck, serão analisados alguns dos aspectos fundamentais de sua história dos conceitos para que, em seguida, seja possível, a partir dela, enfocar a historicidade do conceito de dogmática jurídica e, por fim, sua função social na atualidade.

Da “Escola de Cambridge” à Begriffsgeschichte

Segundo Jasmin (2005), ao se proceder a um apanhado das perspectivas metodológicas atuais que, no âmbito da análise histórica, têm por objeto o pensamento político, social e os conceitos, duas vertentes se mostram fundamentais: de um lado, aparece o contextualismo linguístico, também denominado “Escola de Cambridge” ou “enfoque collingwoodiano”, cujo principal representante é Quentin Skinner e, de outro, a chamada história dos conceitos (Begriffsgeschichte), que encontra em Reinhart Koselleck seu principal expoente. Trata-se de duas perspectivas que partem de pressupostos significativamente diversos, mas que, malgrado suas divergências, têm, sob vários aspectos, confluído crescentemente para posicionamentos cada vez mais próximos⁵.

Apesar de ter revolucionado a análise histórica do pensamento político nos meios acadêmicos de língua inglesa, até então muito arraigados a concepções que o enfocavam em termos de simples ideologia⁶, a chamada “Escola de Cambridge” – que, além do próprio Quentin Skinner, agrega também autores como James Tully, Richard Tuck e John A. G. Pocock –, pelo menos em sua configuração original, impõe sérias restrições metodológicas à compreensão do modo pelo qual ideias e conceitos passados podem ser apropriados no presente. Para ilustrar os efeitos dessas restrições metodológicas, com vistas a explicar o porquê da opção pela Begriffsgeschichte no presente artigo, será feita uma pontual reconstrução da proposta de Skinner, considerado o exemplo paradigmático da “Escola de Cambridge”⁷,/span>.

Visando rejeitar abordagens históricas simplificadoras acerca do pensamento político que, em seu entendimento, conduzem a anacronismos inaceitáveis e à pressuposição de que existiria um conjunto de questões perenes (a set of perennial questions) a impulsionar o pensamento político⁸, Quentin Skinner procurou, segundo Jasmin e Feres Jr. (2006), uma metodologia da análise histórica que visava dois objetivos fundamentais: a) revisar abordagens anacrônicas que projetam expectativas do presente sobre autores do passado de modo a considerá-los figuras centrais que representariam doutrinas que, na verdade, ainda não haviam sido propostas na época em que tais autores escreveram; b) apropriar-se de uma teoria capaz de fundamentar essa opção metodológica em termos consistentes para a realização de uma análise histórica acerca da produção do significado em seu respectivo contexto, com a consequente eliminação dos problemas que decorrem do anacronismo.

No que concerne ao primeiro objetivo, Skinner procura justamente descentrar a análise do pensamento político de seus autores clássicos⁹, pois pretende, com isso, desmistificar o que chamou de “mitologias” (mythologies) da história do pensamento que, segundo ele, se desdobrariam basicamente em quatro: a) na “mitologia das doutrinas” (mythology of doctrines), consistente em considerar determinados autores como representantes de doutrinas que nada mais são do que projeções do presente sobre o passado, desconsiderando, assim, as articulações linguísticas próprias de cada período e que, em seu entendimento, animam as ações política¹⁰; b) na “mitologia da coerência” (mythology of coherence), que acarreta a imposição de uma coerência que não existe originalmente na obra dos autores; c) na “mitologia da prolepse” (mythology of prolepsis), que se refere à indevida atribuição de valor histórico antecipado às contribuições intelectuais de um determinado autor; c) mitologia do paroquialismo (mythology of parochialism), que consiste em dotar elementos estranhos das doutrinas analisadas de uma certa familiaridade que eles não têm. Essas mitologias comporiam o que Skinner denomina de “tipologia do anacronismo” (typology of anachronistic)¹¹, que deve ser combatida, pois, segundo ele, incumbiria ao historiador ver os conceitos que ainda são invocados nos termos em que os mesmos foram inicialmente definidos, os propósitos aos quais serviram e qual concepção de poder público os sustentou (Skinner, 2000).

Isso implicaria, para Skinner (2000), considerar não apenas as continuidades (continuities), muitas vezes artificialmente criadas, de modo a conceber o passado como uma espécie de espelho (past as a mirror) cuja finalidade seria refletir de volta para nossas próprias suposições e preconceitos¹². A atenção do historiador deveria voltar-se também para as descontinuidades (discontinuities) que permitiriam evidenciar como valores petrificados dissolvem-se no ar. Assim, segundo esse autor, em uma alusão superficial ao pensamento de Foucault, poder-se-ia afirmar que o historiador agiria como uma espécie de arqueólogo que traria para a superfície tesouros intelectuais enterrados de modo a permitir reconsiderarmos o que pensamos acerca deles¹³. O passado, nessa perspectiva, não é um repositório de conhecimentos direcionados ao auxílio da resolução de problemas do presente. O passado pode nos fornecer informações relevantes que, entretanto, não são diretamente aplicáveis, devendo, isto sim, ser “ruminadas”¹⁴. Nesse sentido, é possível afirmar que “a crítica de Skinner se dirige contra toda e qualquer interpretação histórica que impõe aos autores do passado problemas e linguagens que são exclusivos do presente do estudioso” (Jasmin; Feres Jr., 2006, p. 25).

Quanto ao segundo objetivo, Skinner, preocupando-se em desenvolver uma alternativa metodologicamente fundamentada e capaz de elidir os anacronismos decorrentes das análises tradicionais, propõe analisar como ocorre a produção do significado a partir do uso da linguagem. Para tanto, apropria-se da teoria dos “atos de fala” (speech acts) desenvolvida por John L. Austin e John R. Searle, para enfatizar justamente o caráter performativo da linguagem¹⁵, ou seja, o fato de que, por intermédio dela, agimos. Assim, tomando por pressuposto a “pluridimensionalidade” dos atos de fala, tal como proposto por Austin, para demonstrar que, por meio do que ele denomina de ato ilocucionário (illocutionary act), nós agimos usando a linguagem, Skinner pretende sustentar que a força ilocucionária de um determinado proferimento (utterance) não é captada apenas pela análise do texto, demandando o conhecimento da intenção de quem o proferiu¹⁶.

Entretanto, a apropriação da teoria dos atos de fala que está na base dessa proposta metodológica não é isenta de problemas. Conforme ressalta Feres Jr. (2005), Skinner utiliza o modelo da comunicação oral para a comunicação textual, sem realizar as necessárias adaptações, de modo a desconsiderar as especificidades de cada uma delas. Assim, imagina ser possível transpor o modelo de entendimento da comunicação oral, sem maiores mediações, para o plano da interpretação de textos. É, nesse sentido, que utiliza indistintamente os termos statement e utterance, sem atentar para o fato de que, embora o primeiro possa ser utilizado para referir-se tanto a enunciados falados quanto a escritos, o segundo refere-se primordialmente a enunciados falados. Essa indistinção na aplicação desses termos indicaria a convicção, por parte de Skinner, na propriedade da transposição da teoria dos atos de fala para a abordagem do problema da interpretação textual¹⁷.

Com isso, Skinner considera-se habilitado a sustentar que o modelo da comunicação falada, se aplicado adequadamente a uma abordagem histórica do pensamento político, seria capaz de proporcionar o resgate do conteúdo comunicativo originalmente impresso ao texto. Em um primeiro momento, em textos como Meaning and understanding, a ideia é a de que esse conteúdo seria atingido mediante o resgate das intenções do autor, daí na necessidade de contextualização. Com isso, seria dada primazia ao autor na determinação do significado correto de seu texto de modo que, segundo Feres Jr. (2005, p. 660), uma interpretação válida seria “aquela que o próprio autor teria hipoteticamente aceito (sic) como uma descrição correta daquilo que ele quis dizer ou fez”. Entretanto, diante das críticas ensejadas por tal argumento, Skinner, em textos posteriores, sobretudo em Some problems in the Analysis of Political Thought and Action, procurou reformular seu posicionamento passando a sustentar que “a compreensão da intenção autoral advém do conhecimento das convenções linguísticas que historicamente contextualizam o texto. [Pois] essas convenções ‘fechariam’ o rol de significados que o texto pode ter tido” (Feres Jr., 2005, p. 661). É, nesse sentido, que Skinner passará a sustentar que a história do pensamento político deveria ser uma “história de ideologias”.

Não cabe aqui recuperar em maior detalhe o desenvolvimento da proposta metodológica de Skinner, nem as dificuldades que nela remanescem a despeito de suas reformulações ou as críticas que lhe são dirigidas, sobretudo a partir de enfoques inspirados na hermenêutica¹⁸. Para os propósitos deste artigo, basta indicar que Skinner – ao se apropriar da teoria dos atos de fala para sustentar sua proposta metodológica de modo a direcionar o foco de sua análise para a intencionalidade autoral¹⁹ que, num primeiro momento, era atribuída exclusivamente à autoridade do autor e, posteriormente, às convenções linguísticas que historicamente contextualizam o texto – não oferece uma proposta consequente para análise diacrônica da duração e da transformação dos conceitos. Conforme se procurará mostrar a seguir, sua perspectiva apresenta significativas limitações para esse propósito.

O contextualismo radical propugnado por Skinner que, inclusive, ensejou-lhe críticas que classificaram sua proposta de “antiquarismo acadêmico” (scholarly antiquarianism) acarreta dificuldades para a análise da permanência e da mudança conceitual, uma vez que parte da premissa de que o sentido de um enunciado (statement ou utterance) somente é adequadamente captado no contexto de sua produção. É, aliás, por essa razão que rejeita o chamado “textualismo”, pois, segundo seu entendimento,

“estudar o contexto de qualquer grande obra da filosofia política não significa apenas adquirir uma informação adicional sobre sua etiologia; também implica dotar-nos, como adiante argumentarei, com um meio de alcançar maior visão interna do que o autor queria dizer, maior certamente do que jamais poderíamos esperar obter se nos limitássemos a ler o texto ‘vezes e vezes sem conta’, como propuseram os expoentes do procedimento ‘textualista’” (Skinner, 1996, p. 13)²⁰.

Essa rejeição ao “textualismo” ocorre porque, numa perspectiva como a de Skinner, a apreensão adequada de uma ideia ou pensamento contidos no texto a ser analisado historicamente somente pode ocorrer se o mesmo for devidamente contextualizado, pois, apenas assim, seria possível aquilatar a intenção de seu autor, uma vez que esta sempre está atrelada a jogos de linguagem historicamente determinados de modo que, para Skinner,

“os conceitos ou as ‘ideias’ não se esgotam uma vez (re)conhecido o seu significado; é necessário saber quem os maneja e com quais objetivos, o que só é possível através do (re)conhecimento dos vocabulários políticos e sociais da respectiva época ou período histórico, a fim de que seja possível situar os ‘textos’ no seu campo específico de ‘ação’ ou de atividade intelectual” (Falcon, 1997, p. 96-97).

Decorre daí a importância dada à contextualização das ideias mediante a consideração dos textos como elementos inseridos num discurso político mais amplo, cujos conteúdos mudam conforme ocorram alterações nas circunstâncias às quais estavam relacionados, pois somente assim seria possível compreender adequadamente a intencionalidade do autor ao proferir tal ou qual ato de fala²¹. É bem verdade que Skinner (2000), em alguns momentos, matiza essa perspectiva radical afirmando que deve haver um nível mais profundo no qual os valores atuais e os passados poderiam se combinar²², porém, mesmo assim, remanesce a tese de que o que vem do passado não pode ser transposto para o presente, senão como matéria para “ruminação”.

Percebe-se, assim, que, na tentativa de evitar o anacronismo das abordagens históricas tradicionais, um dos resultados fundamentais, decorrente de uma perspectiva como a de Skinner, acaba sendo a “afirmação da impossibilidade de transposição dos conceitos antigos para o presente sem anacronismo” (Jasmin, 2005, p. 30). Conforme ressalta Skinner (1998), os historiadores devem direcionar seus esforços, acima de tudo, para a finalidade de “reconstruct without anachronism the alien mentalités of earlier periods” (p. 202). É bem verdade que essa impossibilidade de transposição de conceitos do passado para o presente, que decorre do historicismo radical e da ênfase na intencionalidade autoral de Skinner, tem também um efeito positivo, na medida em que conduziria a “uma espécie de carta de alforria para a imaginação, que deve deixar ao passado os seus termos e partir para uma inovação conceitual adequada aos problemas ‘locais’ do tempo presente” (Jasmin, 2005, p. 30)²³.

Porém, para os propósitos aqui esboçados, uma perspectiva como a de Skinner seria metodologicamente limitadora, pois não permitiria aquilatar o nexo do conceito de dogmática jurídica em seus múltiplos usos históricos. É por essa razão que será utilizada a história dos conceitos de Reinhart Koselleck que, embora partilhe com Skinner a preocupação com os horizontes de sentido historicamente determinados dos conceitos analisados, procura, a partir de uma fundamentação hermenêutica, apreender a mudança conceitual.

Aspectos fundamentais da história dos conceitos

Koselleck (2006) enfatiza que a história dos conceitos (Begriffsgeschichte) surgiu, em primeiro lugar, como uma reação à transferência descontextualizada de expressões modernas para o passado e, em segundo lugar, como uma crítica a uma prática recorrente na história das ideias que consistia em compreendê-las como um conjunto de grandezas constantes e invariáveis que, embora fossem articuladas em figurações históricas diferentes, seriam, em si mesmas, fundamentalmente imutáveis. Nesse sentido, o que se visa é justamente elidir a projeção anistórica e anacrônica de uma base conceitual presente para um horizonte de sentido passado e, portanto, diverso. Daí a necessidade de analisar “a duração ou a transformação dos conceitos sob uma perspectiva rigorosamente diacrônica” (Koselleck, 2006, p. 105) 24.

Segundo Koselleck (2006), aquilo que no início se afigurava essencialmente como um “método especializado da crítica de fontes que atenta para o emprego de termos relevantes do ponto de vista social e político” (p. 103), com o tempo veio a se constituir em uma disciplina autônoma, perdendo seu caráter subsidiário em relação à história social. É por isso que Koselleck sublinha que a relação entre história social e conceitual é complexa, o que obsta que uma disciplina seja redutível à outra²⁵. Isso ocorre porque, sem conceitos comuns não há sociedade, porém tais conceitos “fundamentam-se em sistemas políticos e sociais que são, de longe, mais complexos do que faz supor sua compreensão como comunidades linguísticas organizadas sob determinado conceito-chave” (Koselleck, 2006, p. 98).

Dada a longevidade do empreendimento de Koselleck é possível notar mudanças em seu posicionamento teórico. Porém, tal como enfatizam Jasmin e Feres Jr. (2006), seus pressupostos básicos teriam se mantido estáveis na sustentação da possibilidade epistemológica de sua história dos conceitos. Dentre tais pressupostos, importa destacar basicamente os seguintes aspectos:

Em primeiro lugar, cabe ressaltar a distinção entre palavras e conceitos. Conforme Koselleck (1992, p. 2006), apesar de o conceito estar aderido a uma palavra, com ela não confunde. A diferença do conceito em relação à palavra consiste no fato de que ele, dada a sua pretensão de generalidade, sempre é polissêmico e, portanto, ambíguo, não sendo, deste modo, determinado pelo seu uso à medida que as circunstâncias nas quais e para as quais ele é utilizado a ele se agregam. Disso decorre que nem toda palavra seja um conceito, pois neste plasmam-se conteúdos os mais diversos que, ao serem por ele abrangidos, outorgam-lhe uma multiplicidade de significados²⁶. É nesse sentido que

“o significado e o significante de uma palavra podem ser pensados separadamente. No conceito, significado e significante coincidem na mesma medida em que a multiplicidade da realidade e da experiência histórica se agrega à capacidade de plurissignificação de uma palavra, de forma que seu significado só possa ser conservado e compreendido por meio dessa mesma palavra. Uma palavra contém possibilidades de significado, um conceito reúne em si diferentes totalidades de sentido. Um conceito pode ser claro, mas deve ser polissêmico. (...) O conceito reúne em si a diversidade da experiência histórica, assim como a soma das características objetivas teóricas e práticas em uma única circunstância, a qual só pode ser dada como tal e realmente experimentada por meio desse mesmo conceito” (Koselleck, 2006, p. 109).

Portanto, o conceito, diferentemente da palavra, não é apenas um simples indicador dos conteúdos por ele compreendidos. É, também, o próprio fator de tais conteúdos. Por essa razão, o conceito, ao mesmo tempo em que descortina determinados horizontes, atua como um fator limitador das experiências possíveis e das teorias. Isso expressa bem a tese de que o conceito não é apenas um fenômeno linguístico, mas também indicativo de uma dimensão que se situa para além da língua e que remete, portanto, para aspectos extralinguísticos, o que leva Koselleck (1992) a considerar “teoricamente errônea toda postura que reduz a história a um fenômeno de linguagem, como se a língua viesse a se constituir na última instância da experiência histórica” (p. 136). Nesse sentido, nota-se que, embora afirme que toda língua é historicamente condicionada ao mesmo tempo em que toda história é linguisticamente condicionada, Koselleck não aceita a fusão entre linguagem e história²⁷. Disso decorre também a complexa relação entre conceito e realidade social – dogmata e pragmata – a qual não pode ser vista apenas em termos de oposição ou separação.

Outro aspecto relevante a ser ressaltado refere-se à relação entre conceito e contexto. Segundo Koselleck (1992), todo conceito estaria articulado a um determinado contexto sobre o qual pode atuar de modo a torná-lo compreensível. Trata-se de uma questão que, conforme ressaltam Jasmin e Feres Jr. (2006), “nos remete à já conhecida objeção de que os significados de um conceito e suas mudanças seriam inapreensíveis se não inscritos em um contexto abrangente, seja a totalidade de um texto, uma série de textos, etc.” (p. 24). Disso decorre uma questão de método consistente na problemática relativa a como definir a abrangência do contexto que ser articula com o conceito. Por essa razão, afirma que “tanto poderei proceder à análise dos conceitos a partir de um método que privilegiará textos comparáveis, quanto poderei proceder metodologicamente expandindo minha análise ao conjunto da língua” (Koselleck, 1992, p. 137).

Tendo isso como pressuposto, Koselleck (1992) postula que todo conceito somente poderia, enquanto tal, ser pensado e falado/expressado uma única vez, o que significa que sua formulação teórica estaria inexoravelmente adstrita a uma situação concreta que seria única. Aliás, é justamente dessa postulação que advieram as críticas de historiadores como Skinner acerca da impossibilidade da história dos conceitos, pois, se se admite que o conceito somente pode ser expressado uma única vez e referido a uma situação específica e concreta por ele designada e que o torna inteligível, não seria possível captá-lo em sua diacronia, o que invalidaria a pretensão de se realizar uma “história do conceitos”.

Koselleck (1992) procura responder a isso diferenciando, na utilização da língua (Sprachhandlung), as dimensões pragmática e semântica. Trata-se de uma distinção fundamental para seus propósitos, pois permitiria articular sincronia e diacronia na análise dos conceitos. O uso pragmático da língua é sempre único e, portanto, não é passível de repetição. O que se diz numa determinada situação se exaure na mesma, razão pela qual o uso pragmático da linguagem (Sprachpragmatik) é sempre sincrônico, porém pressupõe o plano diacrônico da semântica (Semantik) preexistente. Não há, portanto, uso pragmático da língua sem uma semântica previamente dada que permita a compreensão do que é dito. Essa semântica, que funciona como uma espécie de repositório de significados que permite a comunicação linguística, ostenta estruturas profundas de continuidade. Ademais, segundo Koselleck (1992; 2006a), a semântica sempre comporta em si estruturas de repetição²⁸. Diante disso, é preciso considerar que

“devemos partir teoricamente da possibilidade de que em cada uso pragmático da linguagem (Sprachpragmatik), que é sempre sincrônico, e relativo a uma situação específica, esteja contida também uma diacronia. Toda sincronia contém sempre uma diacronia presente na semântica, indicando temporalidades diversas que não posso alterar. E aqui situa-se o ponto que pode sustentar minha defesa de uma história dos conceitos: ela pode ser escrita, posto que em dada utilização específica (situative Verwendung) de um conceito, estão contidas forças diacrônicas sobre as quais eu não tenho nenhum poder e que se expressam pela semântica” (Koselleck, 1992, p. 141).

É justamente isso que habilita Koselleck (1992, p. 141) a afirmar que a “diacronia está contida na sincronia”, o que, de resto, é fundamental para a sustentação de uma história dos conceitos, pois, conforme ressalta em Futuro passado (Vergangene Zukunft), é apenas por meio de uma perspectiva diacrônica que se pode avaliar a duração e o impacto de um conceito, assim como de suas respectivas estruturas. Koselleck é pródigo de exemplos para ilustrar esse ponto:

(...) “o homônimo ‘burguês’ [Burger] é vazio de significado, se não for examinado pela perspectiva da mudança de sentido do conceito: de cidadão ou habitante da cidade [(Stadt-)Burger], por volta de 1700, para cidadão do Estado [(Staats-)Burger] por volta de 1800 e, por fim, para burguês (Burger), no sentido de não proletário, por volta de 1900” (Koselleck, 2006, p. 105).

Ora, é apenas numa perspectiva diacrônica que se torna possível preencher, historicamente, o sentido desse conceito, de modo a ensejar a compreensão de como um conceito proveniente da sociedade estamental, que amalgamava definições legais, políticas, econômicas e sociais passa, no fim do século XVIII, a conotar, por negação, aqueles indivíduos que não pertencem nem ao campesinato e nem à nobreza, para atingir, posteriormente, por volta de 1900, uma conotação puramente econômica, em relação à qual os aspectos políticos e sociais tornar-se-iam secundários. O mesmo ocorre com conceitos como, por exemplo, Estado (Staat), Revolução (Revolution), Sociedade (Gesellschaft), Classe (Klasse), Liga política/Federação (Bund) etc. Porém, dentre todos esses exemplos, talvez o mais expressivo e conhecido, dada a sua reiterada utilização por Koselleck para expressar a mudança conceitual, refira-se à História, cuja mudança semântica é bem marcada por um deslocamento lexical que, no idioma alemão, permite diferenciar o velho uso do conceito, que o ligava predominantemente à dimensão do relato ou da narrativa exemplar (Historie), de um novo uso que, a partir do século XVIII, passa a estar ligado, sobretudo, à ideia e uma conexão universal de acontecimentos (Geschichte)²⁹.

Nesse sentido, o que Koselleck pretende mostrar é que, a partir do século XVIII, é possível perceber claramente que o conceito de história deixa de ser uma narrativa exemplar, ou seja, de uma espécie de receptáculo de experiências alheias, enraizadas no “espaço de experiência” (Erfahrungsraum), experiências essas que eram tomadas com fins pedagógicos, tal como ocorria exemplarmente com a historia magistra vitae de Cícero, para assumir, paulatinamente, uma outra conotação ligada, não mais ao relato, mas ao acontecimento, ou complexo de acontecimentos, buscando, com isso, a apreensão da unidade de seu processo³⁰. O progressivo ofuscamento da Historie pela Geschichte expressa uma alteração conceitual significativa que somente é devidamente apreendido na diacronia do conceito. Koselleck resume esse complexo processo de mudança do conceito de história da seguinte maneira:

“O abandono do termo ‘Historie’ e o subsequente emprego de ‘Geschichte’ completou-se por volta de 1750 com uma veemência que pode ser estatisticamente comprovada. ‘Geschichte’ significou originalmente o acontecimento em si ou, respectivamente, uma série de ações acometidas ou sofridas. A expressão alude antes ao acontecimento (Geschehen) em si do que a seu relato. Enquanto o sentido do acontecimento (Ereignis) e da representação confluíam no termo ‘Geschichte’, preparava-se, no âmbito linguístico, a revolução transcendental, que conduziu à filosofia da história própria do idealismo. A compreensão da ‘Geschichte’ como um conjunto de ações coincidentes remete a essa revolução (...). A história (Geschichte) como acontecimento (Begebenheit) único ou como complexo de acontecimentos (Ereigniszusammenhang) não seria capaz de instruir da mesma forma que uma história (Historie) compreendida como relato exemplar. (...) A história (Geschichte) adquire então uma nova dimensão que escapa à narratividade dos relatos, ao mesmo tempo que se torna impossível capturá-la nas afirmações que se fazem sobre ela. (...) A fim de enfatizar o novo significado, falou-se em primeiro lugar, preferencialmente, da história (Geschichte) em si e para si, da história pura e simplesmente – ou seja, da história” (Koselleck, 2006, p. 48-49).

É esse processo que acaba por transformar o conceito de história – que até o século XVIII era, via de regra, regido no plural – naquilo que Koselleck (1992; 2006) denomina de “coletivo singular” (Kollektivsingular), que permitirá o desenvolvimento das grandes filosofias da história como as de Leibniz, Kant, Hegel e Humboldt. Aliás, não é por acaso que, segundo Koselleck (2006, p. 50), no período em que a Geschichte se firma em substituição à Historie, nota-se uma “transposição das fronteiras entre história e poética”, que acarretou a progressiva exigência da “unidade épica também na narrativa histórica”. Passa-se então a exigir da história a capacidade de, em lugar de produzir sequências cronológicas, “extrair do acontecimento casual uma ordenação interna” (2006, p. 51). Quando a história deixa de ser “mestra da vida” (historia magistra vitae), em razão da desvalorização de sua dimensão pedagógico-moral, passa a haver um deslocamento de sua ênfase dos res factae para os res fictiae. Essa análise auxilia a compreensão do empreendimento de pensadores como Leibniz – que, na Teodiceia, considerou a “história da humanidade como um romance escrito por Deus, cujo início estava contido na criação” – e Kant, que retomou essa ideia, em termos metafóricos, com vistas a permitir que se manifestasse a unidade natural da história geral, de modo que

“em uma época em que a história universal (Universalhistorie), que compreendia uma soma de histórias particulares, transforma-se em história do mundo (Weltgeschichte), Kant procurou o fio condutor que pudesse transformar aquele ‘agregado’ desordenado de ações umas em um ‘sistema’ racional” (Koselleck, 2006, p. 51).

Para Koselleck (2006), um importante desenvolvimento posterior, no âmbito desse novo topos da história enquanto “coletivo singular”, teria sido dado por historiadores como Humboldt – que, mediante a introdução das categorias de força e do direcionamento, teria procurado deduzir a singularidade da história a partir de sua própria estrutura formal – e Ranke, que também teria procurado “submeter a um conceito único de história (Geschichte) um conjunto de efeitos em seu caráter singular e inédito” (p. 53)³¹. Portanto, à história, entronizada no topos do “coletivo singular”, passa a ser atribuído um poder que a tudo reúne e impulsiona, seja de maneira oculta ou manifesta. Não é por outra razão que, segundo Koselleck (2006, p. 53), “nas mesmas décadas nas quais o conceito de coletivo singular de história [Geschichte] começou a se impor, emergiu também o conceito de filosofia da história”. Assim, para ilustrar a história como “col etivo singular”, uma frase de Droysen é altamente elucidativa, pois conforme afirmava esse historiador alemão, “acima das histórias está a história” (apud Koselleck, 2006, p. 49).

Essa mudança substancial no conceito de história teria ocorrido durante a transição para a modernidade que, no caso alemão, de acordo com Koselleck (2006), situa-se na passagem do século XVIII para o XIX (aproximadamente, entre 1750 e 1850). Nesse período, por ele denominado de Sattelzeit ou Schwellenzeit³², teria ocorrido uma acelerada transformação conceitual que estabeleceu as grandes coordenadas políticas, sociais e intelectuais da modernidade. Segundo Richter (2006, p. 44), “estas mudanças de linguagem tanto conceituaram rápidas transformações nas estruturas governamental, social e econômica, como ajudaram a produzir determinadas reações a elas”. Esse conceito de história talvez tenha sido posto em xeque diante do advento de uma sociedade plural e diferenciada, marcada por uma enorme complexidade, tal como ocorre com a moderna, na qual, segundo Raulet (1987), o grand récit teria cedido lugar ao petit récit³³. Entretanto, ao ser indagado acerca da compatibilidade do conceito de história como “coletivo singular”, na atualidade, com a sociedade moderna pluralista e multicultural, na qual os diversos grupos passam a postular o direito de escreverem suas “histórias”, Koselleck (2006c, p. 122) afirma que diante dessa pluralização de histórias apenas reafirmaria a necessidade de um instrumento analítico tal como “história”, entendida como um “coletivo singular”³⁴.

Não cabe aqui aprofundar essa análise de modo a enfocar as complexas consequências que Koselleck extrai desse processo de mudança do conceito de história, como, por exemplo, a progressiva diferenciação que ocorrerá entre a temporalização (Verzeitlichung)³⁵da história diante da cronologia natural, que exprime a desnaturalização da história ou a perda de centralidade do passado na orientação das ações. Essa longa digressão pelos exemplos fornecidos por Koselleck teve por finalidade apenas ilustrar como a diacronia pode estar contida na sincronia. Assim, se por um lado é possível afirmar que os conceitos não mudam no tempo, estando sempre relacionados às experiências históricas nas quais se originaram e com as quais estão intrinsecamente imbricados, por outro, de forma assemelhada à história efeitual gadameriana³⁶, isso não obsta sua análise em termos diacrônicos, pois Koselleck considera que os usos posteriores dos conceitos emprestam-lhes significados distintos que são mais ou menos aproximados dos usos anteriores, o que, em última instância, implica afirmar que, embora o conceito não tenha história, sua recepção tem.

De qualquer modo, cabe notar ainda que quando se procura apreender a duração ou a transformação dos conceitos, tendo por pressuposto que a diacronia está contida na sincronia, é preciso considerar que os mesmos não constituem uma realidade homogênea, razão pela qual Koselleck (2006, p. 106) propõe classificá-los em três grupos:

“(...) no primeiro encontram-se os conceitos tradicionais da doutrina constitucional aristotélica, cujos significados lexicais permaneceram em parte e cuja exigência pode também ser resgatada empiricamente nas relações de hoje. Por outro lado, há conceitos cujo conteúdo se alterou de maneira tão decisiva que, a despeito da mesma constituição linguística, são dificilmente comparáveis; seu significado só pode ser recuperado historicamente. Pense-se, como exemplo, na moderna diversidade de sentido do conceito de ‘história’ (Geschichte), que parece ser ao mesmo tempo seu próprio sujeito e seu próprio objeto, ao contrário de ‘histórias’ (Geschichten) e (Historien), que têm por objeto pessoas e domínios concretos; ou então, pense-se ainda em ‘classe’, em oposição à ‘classis’ romana. Há, por fim, os neologismos que surgem em certos momentos e que reagem a determinadas situações sociais ou políticas cujo ineditismo eles procuram registrar ou até mesmo provocar. Como exemplo, citem-se ‘comunismo’e ‘fascismo’”.

Essa distinção é importante, pois impõe a necessidade de cautela a quem pretenda fazer uma história dos conceitos, uma vez que enfatiza a impossibilidade de se analisar da mesma maneira a classe de conceitos tradicionais, como, por exemplo, Koinonia politike ou societas civilis, que permaneceram relativamente estáveis, a classe de conceitos como “história”, na qual se observa uma alteração significativa de conteúdo, e a que engloba neologismos como “comunismo”, “fascismo” etc. Nota-se, portanto, que, em razão de suas especificidades, cada conceito tem uma estrutura temporal complexa ou, como afirma Koselleck, “tem várias camadas temporais, e seus significados têm diferentes durées”³⁷.

Essas alusões à história dos conceitos de Koselleck e, sobretudo, a insistência no exemplo da mudança experimentada pelo conceito de história, têm aqui uma razão de ser, pois considero que não apenas essa base conceitual pode ser aplicada à análise da historicidade da dogmática jurídica, como, inclusive, seria possível vislumbrar, no que concerne a ela, um movimento semelhante ao que Koselleck aponta para o conceito de história.

A historicidade do conceito de dogmática jurídica

Feitas essas considerações gerais acerca dos principais aspectos da Begriffsgeschichte proposta por Koselleck, cabe agora verificar em que medida essa abordagem pode ser apropriada ao conceito de dogmática jurídica e, para tanto, a primeira questão a ser considerada é se a mesma pode ser encarada como um conceito.

Em primeiro lugar, a própria polissemia do termo dogmática jurídica é um forte indício de que, mais do que uma simples expressão (ou, em alguns idiomas, uma palavra, tal como acontece com Rechtsdogmatik), poderia a mesma ser considerada um conceito. Ademais, trata-se de um termo cuja relevância, pelo menos na esfera jurídica, é inquestionável e cujo entendimento demanda certo nível de teorização que, ademais, somente é apreensível num nível diacrônico. Além disso, é possível notar que se trata de um termo que abarca experiências multiformes e contraditórias, produzidas a partir de um processo semiótico de longa duração e que, por fim, evoca reações e expectativas complexas e conflitantes, derivadas das muitas facetas que decorrem de usos passados e que impedem sua redução a uma única ideia básica³⁸. Ou seja, apresenta os requisitos básicos indicados por Koselleck como constitutivos de um conceito³⁹. Aliás, não fosse seu caráter essencialmente técnico, seria possível, inclusive, afirmar que sua relevância jurídica é de tal ordem que poder-se-ia considerá-la como uma expressão central, pelo menos na esfera do Direito, de modo a permitir sua classificação como um conceito histórico fundamental, conforme a concepção elaborada por Koselleck, juntamente de Otto Brunner e Werner Conze, na coleção alemã Conceitos históricos fundamentais: léxico histórico da língua política e social na Alemanha (Geschichtliche Grundbegriffe: Historiches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland), editada a partir de 1972⁴⁰.

Em seguida, se se aceita que a dogmática jurídica seja um conceito, tal como a Begriffsgeschichte os define, é preciso verificar a qual dos três grupos conceituais ela pertence: a) ao grupo dos conceitos tradicionais cujos significados permaneceram parcialmente estáveis e que, mesmo na modernidade, mantêm validade empírica; b) ao grupo dos conceitos que experimentaram uma mudança de conteúdo tão radical que, apesar da manutenção da palavra que os expressa, seu significado presente dificilmente pode ser comparável ao significado passado, a não ser a partir de uma perspectiva histórica; c) ao grupo dos neologismos, que procuram registrar ou provocar novidade em determinadas circunstâncias. Como se tentará demonstrar a seguir, o conceito de dogmática jurídica se enquadra no segundo grupo conceitual indicado acima.

A dogmática jurídica, tal como via de regra é concebida na atualidade, teve suas linhas mestras delineadas no século XIX. Não obstante, seria possível mapear suas bases anteriormente a esse período. Nesse sentido, o panorama histórico elaborado por Ferraz Jr. (1998) e por Luhmann (2004) acerca do desenvolvimento da dogmática jurídica permite elucidar o fato de que o que conceituamos hoje como dogmática jurídica é fruto de um processo histórico mais amplo⁴¹. Embora o século XIX seja um período nevrálgico no delineamento do conceito atual de dogmática, o fato é que o mesmo encontra suas raízes em épocas passadas. Entretanto, é preciso notar que aquilo que se concebe hoje como dogmática jurídica é algo sensivelmente diverso daquilo que, em outros períodos históricos, se conotou com esse conceito (e isso supondo que se possa reunir em tal rotulação experiências tão diversas). Assim, parece ser possível classificar a dogmática jurídica como pertencente ao grupo dos conceitos cujos conteúdos se alteraram drasticamente ao longo do tempo e que, em razão disso, somente podem ter seu significado presente comparável ao passado a partir de uma perspectiva histórica.

A importância dessa análise consiste, entre outras coisas, em demonstrar que o conceito de dogmática jurídica não se forma no vácuo histórico, apropriando-se, isto sim, de semânticas preexistentes que servirão de base ao seu delineamento no século XIX. É nesse sentido que Ferraz Jr. (1998, p. 10-11), ao propor um panorama histórico para a análise da formação do pensamento dogmático no Ocidente, ressalta que “a herança jurisprudencial, a herança exegética e a herança sistemática converteram-se na base sobre a qual se erigiu a Dogmática Jurídica, tal como a conhecemos hoje, à qual o século XIX acrescentou a perspectiva histórica e social”. Seguindo essa análise, é possível afirmar que o que se concebe hoje como dogmática jurídica na verdade consiste numa espécie de amálgama dessas várias experiências históricas, mas que, entretanto, não se confunde com nenhuma delas. Porém, como compreender isso sem incorrer numa análise anacrônica que crie nexos de continuidade artificiais e projete para o passado um conceito cujo contorno está estreitamente relacionado à estrutura da sociedade moderna?

A resposta a essa questão parece demandar uma análise histórica do conceito de dogmática jurídica a partir do qual se possa verificar o modo pelo qual o mesmo se alterou ao longo do tempo. Nesse sentido, mediante uma analogia superficial e assumidamente imprecisa, poder-se-ia afirmar que assim como o conceito de história deixa de ser um repositório de relatos exemplares para transformar-se, na passagem do século XVIII para o XIX, numa síntese de todas essas histórias (ou seja, num “coletivo singular”), também o conceito de dogmática jurídica teria deixado de ser um saber de caráter inicialmente prudencial para transformar-se, sobretudo a partir do século XIX, num saber tecnológico (Ferraz Jr., 1998) que também é conceituado como uma instância de reflexão do sistema jurídico (Luhmann, 1978 e 2004; Neves, 2007; Alcover, 1993).

Aliás, vale notar que a análise de Ferraz Jr. (1998) capta bem esse processo em relação à história e, inclusive, o relaciona com a formação da dogmática jurídica no século XIX, ao demonstrar como a Escola Histórica, ao aumentar o abismo ente teoria e práxis, acabou, paradoxalmente, por impulsionar a formação da dogmática jurídica nos moldes em que passamos a conhecê-la a partir de então. Há, no contexto dessa análise, uma passagem que sintetiza o processo de substituição da Historie pela Geschichte, enfatizado por Koselleck. Nele Ferraz Jr. (1998, p. 61) ressalta que

“a História emergiu como algo distinto do que fora antes. Enquanto no passado ela era composta dos feitos e sofrimentos do homem, ao mesmo tempo em que contava os eventos que afetaram a sua vida, agora ela passava a ser vista como um processo, um processo feito pelo homem, o único processo cuja existência tinha sido uma realização humana. Note-se que não se trata de um conjunto de ações humanas, recolhidas do seu acontecer efêmero, mas sua própria experiência que, como um todo, teve um começo, tem um meio e há de ter um fim. Neste sentido, o homem faz a História”.

Desse modo, a aplicação do aparato conceitual proposto por Koselleck em sua Begriffsgeschichte pode ser interessante para a análise da dogmática jurídica pelo menos em três níveis. Em primeiro lugar, porque reforça um truísmo básico que, apesar disso, é muitas vezes esquecido: o que entendemos hoje por dogmática jurídica não pode ser projetado para épocas passadas sem que se incorra com isso num traslado conceitual inapropriado. Em segundo lugar, porque permite pontuar bem em qual momento se dá o delineamento do conceito tal como é operacionalizado hoje. Em terceiro lugar, porque, ao enfatizar a historicidade do conceito, permite relacionar melhor a “função social” da dogmática jurídica à nossa realidade coetânea, na medida em que mostra que a dogmática – enquanto saber tecnológico (Ferraz Jr., 1998) ou forma de reflexão do sistema jurídico (Luhmann, 1978; 2004) – é própria de uma configuração social que caracteriza a modernidade. Nesse sentido, quando se fala em crise da dogmática jurídica talvez o que esteja em questão seja a crise de uma conceituação de caráter formalista que correspondia ao século XIX. Os dois primeiros níveis indicados acima serão analisados brevemente a seguir. O terceiro será objeto de exame um pouco mais detalhado num tópico apartado.

Ao enfatizar a historicidade dos conceitos, a Begriffsgeschichte permite lidar melhor com a falta de univocidade na definição da dogmática jurídica. Permite, sobretudo, enfatizar que, por estar impregnada de historicidade, a dogmática jurídica não é passível de uma definição peremptória, como, por vezes, acontece com aqueles que a ontologizam como se se tratasse de uma “substância” caracterizada por determinados “atributos”. Assim, afirmar que a dogmática jurídica é isto ou aquilo, ou qual é sua função, implica apontar a qual período a análise se refere, pois seria ingenuidade imaginar que uma abstração da dimensão histórica permita captar esse conceito em sua essência. Para a infelicidade daqueles que procuram fazer uma análise “dogmática” (no sentido pejorativo do termo) da dogmática jurídica, definindo-a em termos peremptórios, cabe ressaltar, como bem o fez Koselleck citando Nietzsche, que só se pode definir aquilo que não tem história. E não é esse o caso da dogmática jurídica, tal como demonstram análises como, por exemplo, as de Ferraz Jr. (1998), Luhmann (2004) ou Hespanha (2007). Esclarece-se, assim, a própria polissemia do conceito⁴². A dogmática atual não é, portanto, uma simples reverberação do pensamento prudencial romano, da experiência hermenêutica dos glosadores medievais ou das sistematizações jusnaturalistas. Entretanto, ao mesmo tempo, não teria se delineado tal como é se não houvesse uma continuidade semântica que a ligasse a essa tradição.

Da mesma maneira, embora se delineie no século XIX – sob o influxo de vários fatores que se enfeixam na positivação do direito⁴³ – o conceito moderno de dogmática jurídica também precisa ser analisado historicamente até para que se possa aquilatar convenientemente sua adequação à realidade jurídica coetânea⁴⁴. Talvez a crítica que se dirige ao formalismo que a dogmática jurídica herda desse período decorra da tentativa de aplicação de um conceito que passa a ser despido de sua historicidade a uma realidade que não mais reproduz os matizes de seu contexto de formação. Ferraz Jr. (1998) enfatiza que a positivação, entendida em seu sentido mais estrito, decorreria de uma configuração típica do século XIX que faria repercutir sobre a dogmática jurídica a ênfase no direito positivo, ou seja, na lei. Nesse sentido, a dogmática jurídica passa a ser conceituada como uma espécie de instrumento que tem por função explicitar a unidade do sistema jurídico-normativo. Por essa razão

“a tarefa do jurista, que se torna então tipicamente dogmática, a partir daí circunscreve-se cada vez mais à teorização e sistematização da experiência jurídica, em termos de uma unificação construtiva dos juízos normativos e do escalonamento dos seus fundamentos, descambando por fim, já no final do século XIX, para o positivismo legal, com uma autodelimitação do pensamento jurídico ao estudo da lei positiva e ao estabelecimento da tese da estatalidade do Direito. Esse desenvolvimento redunda na configuração de um modo típico de pensar o Direito e que se transformou naquilo que ainda hoje conhecemos como Dogmática Jurídica” (Ferraz Jr., 1998, p. 72).

Desse modo, tendo por pressuposto que, no século XIX, o fenômeno da positivação estabelece o campo no qual a dogmática jurídica transita, compreende-se que seu problema primordial não seja a verdade e sim a decidibilidade, configurando-se, assim, como um pensamento de caráter tecnológico (Ferraz Jr., 1998)⁴⁵ que se baseia no princípio da “inegabilidade dos pontos de partida” (Ferraz Jr., 1998; Luhmann, 1978 e 2004; Neves, 2007). Sacramenta-se a ruptura em relação à prudência romana, com a decorrente afirmação de um sentido eminentemente técnico que passa caracterizar o conceito de dogmática jurídica ligando-o a uma concepção formalista que lhe atribuirá a função de explicitar, mediante uma análise sistemática, a unidade que passa a ser vista como imanente ao direito. É por esse motivo que, tal como enfatiza Ferraz Jr. (1998), a função social da dogmática, no século XIX, passa a consistir na implementação de uma progressiva abstração que permitirá sua desvinculação imediata das necessidades cotidianas e dos interesses concretos.

A dogmática passa então a reforçar a própria autonomização do sistema jurídico – que é característica de uma sociedade que se torna cada vez mais complexa e diferenciada internamente –, pois, ao propiciar a formulação de um material abstrato, proporciona, conforme enfatizam Luhmann (1978) e Ferraz Jr. (1998), a possibilidade de um maior grau de liberdade na manipulação e no manejo do direito, contribuindo assim, por meio do desenvolvimento de sua função, para a manutenção da autonomia do direito. Com isso, segundo Luhmann (1978), a dogmática, passa a constituir o nível mais elevado e abstrato de determinação de sentido, no âmbito do sistema jurídico, “pois tudo aquilo que é Direito passa a ser determinado a partir de suas próprias construções”. (Ferraz Jr., 1998, p. 76)⁴⁶. Dessa situação, entretanto, decorrerá seu caráter formalista que, ao vincular a dogmática às suas próprias classificações, levará seu progressivo distanciamento da realidade social.

É por essa razão que, na primeira metade do século XX, irão se contrapor perspectivas que, de um lado, procuram radicalizar esse caráter formalista da dogmática, tal como ocorre, por exemplo, com a obra de Kelsen e, de outro, aquelas que procuram ligá-la à realidade empírica. Segundo Ferraz Jr. (1998), essa oposição entre “norma e realidade” irá marcar o desenvolvimento da dogmática jurídica impondo-lhe a necessidade de uma reformulação conceitual constante a qual, poder-se-ia afirmar, decorre da necessidade de que os conceitos jurídicos sejam socialmente adequados, no sentido em que Luhmann (1978) define adequação social, qual seja: adequação não no sentido de que os conceitos jurídicos devam ser conceitos sociológicos ou que devam reproduzir adequadamente a sociedade, mas sim no sentido de que, no âmbito do sistema jurídico, possa se implementar a transformação conceitual dos problemas. Ou seja, a adequação refere-se apenas às reduções com as quais o sistema jurídico, quando demandado, é capaz de implementar sua função social específica.

Ora, é nesse sentido que, quando se alude à crise da dogmática jurídica na atualidade deve-se ter em conta a qual conceito de dogmática a crítica se refere. Os desafios que se impõem à dogmática jurídica passam pela sua própria redefinição conceitual com vistas à sua adequação social, no sentido acima indicado, e muito da crítica que se dirige ao seu formalismo (ou à falta dele) talvez decorra da manutenção de um conceito que não está mais adequado à realidade social hodierna. Portanto, indagar acerca da função social da dogmática jurídica, tal como propõe Ferraz Jr. (1998), implica conceituá-la em termos adequados à estrutura da sociedade moderna e do sistema jurídico que lhe é característico. Diante disso, explicitar o caráter histórico da dogmática jurídica, enquanto construção conceitual, talvez seja uma das melhores maneiras de torná-la permeável à discussão e à mudança.

A função da dogmática jurídica na sociedade moderna

Tendo por pressuposto o que foi ressaltado acima, fica claro que a própria definição do que vem a ser a função da dogmática jurídica implica o exame acerca de qual conceito seria adequado à sociedade moderna. A esse respeito, algumas observações esquemáticas talvez se façam oportunas. Preliminarmente, é necessário enfocar, ainda que brevemente, o que constitui a modernidade para que se possa, em seguida, verificar como sua estrutura impacta o conceito de dogmática jurídica. Indicou-se, anteriormente, que Koselleck aponta o período que medeia entre 1750 e 1850, por ele denominado de Sattelzeit, como aquele que caracteriza a transição para a sociedade moderna. É nesse período, marcado por uma aceleração na mudança conceitual, que ocorre, por exemplo, uma mudança significativa no conceito de história que, conforme visto anteriormente, é muito bem captado no idioma alemão pela substituição do termo Historie por Geschichte. Seguindo a análise feita por Ferraz Jr., também é possível situar, mais ou menos nesse período, a fixação moderna do sentido atribuído à dogmática jurídica. Mas como definir a época moderna para, em seguida, indicar o conceito de dogmática jurídica que lhe seja socialmente adequado?

Em primeiro lugar, cabe notar que se trata de um conceito novo que representa uma nova consciência histórica que conferirá ao passado, tomado em seu conjunto, a qualidade de uma história universal. Conforme ressalta Koselleck (2006, p. 269),

“a partir do século XVIII, a historiografia fala cada vez mais de uma ‘época contemporânea’. O conceito de ‘tempos modernos’, ou ‘modernidade’ [Neuzeit, segundo o dicionário de Grimm, só é documentado a partir de 1870, em Freiligrath. Embora possam ser apontados exemplos anteriores (...), o conceito de ‘modernidade’ só veio a impor-se depois de decorridos cerca de quatro séculos do período que ele englobava. Lexicalmente só se implantou no último quartel do século XIX”.

Habermas (2000), baseando-se na análise de Koselleck, procura demonstrar que o conceito de modernidade refere-se a uma época que procura extrair de si mesma a sua normatividade, recusando-se, portanto, a aceitar os modelos advindos de épocas passadas. Koselleck (2006) sintetiza isso ao caracterizar a modernidade pela fratura entre “espaço de experiência” (Erfahrungsraum) e “horizonte de expectativa” (Erwartungshorizont), ou seja, ao mostrar que, na época moderna, ocorre uma progressiva ampliação da diferença entre experiência e expectativa, de modo que a primeira deixa de ser o solo no qual a segunda se funda. Há, nesse sentido, a pretensão de uma ruptura radical com a tradição e da inauguração de um novo tempo. A orientação das expectativas passa a estar no futuro e não mais num “espaço de experiência” que progressivamente começa a ser desvalorizado. Ocorre o desenraizamento das expectativas do âmbito da experiência.

Não há como retomar aqui a complexidade envolvida em tal processo, pois o que se pretende é apenas enfatizar a repercussão que o mesmo tem no âmbito dos conceitos. Porém, algumas ressalvas devem ser feitas. Em primeiro lugar, é preciso notar que a própria modernidade é um conceito polissêmico. O excelente estudo de Martuccelli (1999) mostra, por exemplo, que, no âmbito da sociologia, a modernidade é abordada a partir de três grandes matrizes de pensamento: a matriz da diferenciação social, a matriz da racionalização e a matriz da condição moderna, de modo que conceituá-la desta ou daquela maneira implica a assunção de determinados postulados que direcionam o enfoque. Ademais, conforme ressalta Beriain (2005), também se baseando, em parte, nas análises de Koselleck, há diferentes formas de expressão da modernidade, de modo que, segundo ele, seria mais apropriado, seguindo Eisenstadt (2001), referir-se a “modernidades múltiplas”⁴⁷.

Em todo caso, se, em termos genéricos, conceitua-se a época moderna como aquela que procura extrair de si mesma sua normatividade e que, ademais, caracteriza-se por um alto grau de complexidade (Luhmann, 2007), é possível afirmar que é justamente ela que se afigura como o contexto no qual, diante de um direito como sistema autônomo, se afirma a necessidade de uma dogmática jurídica entendida, seja como saber tecnológico, voltado à decidibilidade dos conflitos, tal como a define Ferraz Jr. (1998), seja como instância definidora das condições do que é juridicamente possível, tal como propõe Luhmann (1978; 2004), no que é corroborado integralmente por Ferraz Jr. (1998). A dogmática enquanto instância de reflexão do sistema jurídico é de fundamental importância para uma sociedade pluralista carente de consensos fáticos ou de cosmovisões tradicionais que poderiam funcionar como instâncias fundamentadoras da legitimidade do direito. E bem verdade que, conforme lembra Neves (2007), a dogmática, enquanto forma de reflexão do sistema jurídico, é vista por Luhmann como limitada, pois como nela prevalece o princípio da “inegabilidade dos pontos de partida”, o que torna impossível o questionamento acerca da identidade do sistema. O nível de reflexão do sistema jurídico que permite o questionamento de sua identidade estaria na “teoria do direito” que, para Luhmann, constituiria uma “abstração da abstração”⁴⁸.

De qualquer modo, a importância da dogmática jurídica para o direito na sociedade moderna é evidente e decorre justamente da ausência de parâmetros fixos que possam fundamentar, de forma inquestionável, as decisões. Diante de um direito que, em razão da positivação, caracteriza-se pela sua mutabilidade institucionalizada (Luhmann, 1983), torna-se imprescindível uma dogmática que cumpra a função de controle de consistência das decisões, a partir da redução (e também do aumento) da indeterminação das regulamentações legais, conforme ressalta Luhmann (1978)⁴⁹. É justamente por isso que a dogmática se apresenta como uma instância que define as condições do juridicamente possível, proporcionando as possibilidades concretas para a construção jurídica dos casos. Baseando-se nas análises de Luhmann (1978), Ferraz Jr. (1998, p. 116) a define como uma “instância instrumental de viabilização do Direito, na medida em que atua como veículo de alta abstração capaz de proporcionar uma congruência estável entre mecanismos de controle social”. Entretanto, a dogmática conceituada desse modo refere-se não a quaisquer sociedades, mas apenas àquelas que ostentam um alto grau de complexidade. Trata-se, portanto, de uma preocupação com a adequação social do conceito.

A dogmática jurídica deve ser conceituada adequadamente, de modo a refletir em seu grau de abstração a complexidade da função que lhe incumbe. Assim, sem prejuízo de outras propostas que tenham o mesmo grau de abstração e, portanto, de adequação social, é possível afirmar que abordagens como a de Luhmann (1978) e a de Ferraz Jr. (1998) que, sob vários aspectos, nela se inspira, são frutíferas justamente porque trabalham com um conceito compatível com o grau de complexidade da sociedade moderna.

Conclusão

Procurou-se, ao longo deste artigo, indicar a importância de se enfocar a historicidade do conceito de dogmática jurídica a partir de uma abordagem teórica como a da Begriffsgeschichte, elaborada por Reinhart Koselleck. Essa abordagem é de grande valia para a análise da função social da dogmática na sociedade contemporânea uma vez que permite situar qual o conceito de dogmática é socialmente adequado para um direito que, na modernidade, configura-se como uma esfera autônoma. Assim, ao se sublinhar a historicidade do conceito, é possível evidenciar a relação complexa que Koselleck (2006) aponta entre dogmata e pragmata, ou seja, entre o plano conceitual e o da realidade e, ademais, indicar que toda linguagem é historicamente condicionada e que toda história é linguisticamente condicionada, razão pela qual não se pode captar um conceito, como o de dogmática jurídica, em termos anistóricos. Assim, uma lição proveitosa que pode ser retirada da Begriffsgeschichte talvez esteja endereçada justamente àqueles que procuram definir per se a dogmática jurídica, pois esclarece que não é possível captá-la senão no modo pelo qual ela se expressa em suas múltiplas temporalidades.

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Notas

1 A esse respeito, ver, por exemplo, Adeodato (2006), Ferraz Jr. (1998), Kauffmann (2002), Hassemer (2002), Hespanha (2007), Larenz (1989), Luhmann (1978) e Reale (1992).

2 Ferraz Jr. (1998, p. 123) ressalta que “a mera técnica, que alguns costumam confundir com a Dogmática do Direito e que corresponde à atividade jurisdicional num sentido amplo (o trabalho dos advogados, juízes, promotores, legisladores, pareceristas etc.), é um dado importante, mas não é a própria Dogmática”.

3 Para uma breve e elucidativa análise acerca da origem da “história dos conceitos” (Begriffsgeschichte) de Koselleck, ver: Jasmin & Feres Júnior (2006). Para uma análise que explora os paralelos e tensões entre a história dos conceitos e a história social, ver Koselleck (2006).

4 Koselleck (2006) afirma que essa exigência metodológica mínima consiste na necessidade de compreender os conflitos políticos e sociais do passado por meio das limitações conceituais de sua época e a partir da autocompreensão da utilização da linguagem feita pelas partes interessadas no passado. Essa observação será de grande valia para reforçar o reflexo, apontado por Ferraz Jr. (1998), de questões sociais, políticas e econômicas, ocorridas no século XIX, na constituição dos contornos da dogmática jurídica tal como a conceituamos hoje.

5 Jasmin & Feres Jr. (2006) ressaltam que ao longo do tempo, Skinner, que num primeiro momento chegou a postular a impossibilidade de se fazer uma história conceitual, teria progressivamente se aproximado da Begriffsgeschichte, a ponto de afirmar, no texto intitulado Contributions to the History of Concepts, que sua atividade, assim como a de seus colegas de Cambridge, seria expressão de uma forma de história conceitual. Ao analisar o confronto da “Escola de Cambrige” com a Begriffsgeschichte, Sandro Chignola distingue o modo pelo qual Skinner e Pocock se relacionam com a perspectiva de Koselleck. Segundo ele, “em uma primeira fase, Skinner, contra Raymond Williams, sustentava veementemente a ‘impossibilidade’ epistemológica de escrever uma ‘história dos conceitos’. Posteriormente, essa posição foi sendo substituída por uma outra na qual Skinner admite uma menor incomunicabilidade entre o seu projeto teórico e o de Koselleck. Mais rígido, Pocock tem, ao contrário, uma posição própria: a dimensão ‘conceito’ não pertence ao discurso político e ao modo como os atores históricos concretos operam este discurso” (Chignola, 2007, p. 48).

6 Skinner (1996, p. 10) ressalta que embora entenda que é a própria vida política que coloca os principais problemas que são tratados pelos teóricos políticos, isso não quer dizer que considere “essas superestruturas ideológicas como uma consequência direita de sua base social”.

7 Vários são os autores que enfatizam a proeminência de Skinner no âmbito da “Escola de Cambridge”. Veja-se, por exemplo: Jasmin (2004), Jasmin & Feres Jr. (2006), Tuck (1992) e Chignola (2007).

8 Acerca desse último ponto é bem elucidativo o último capítulo do livro Liberty before Liberalism, no qual Skinner faz uma breve síntese de seu posicionamento metodológico.

9 Nesse particular, entende-se todo o esforço desenvolvido por Skinner em textos como Fundações do pensamento político moderno. Nesse livro, ressalta que dentre os três objetivos que animam essa obra, o terceiro consistiria justamente em “ilustrar um certo modo de proceder ao estudo e interpretação dos textos históricos”. Skinner (1996, p. 10) afirma que “tentei, assim, escrever uma história menos concentrada nos clássicos e mais na história das ideologias, tendo por objetivo construir um quadro geral no qual possam ser situados os textos teóricos mais proeminentes da política”.

10 Segundo Skinner (1996, p. 12), “a fim de explicarmos por que tal agente faz o que faz, será preciso referirmo-nos a seu vocabulário, já que este com toda a evidência se delineia como um dos fatores a determinar sua ação”.

11 Acerca das “mitologias” da história do pensamento, apontadas por Skinner, ver Jasmin & Feres Jr. (2006).

12 No mesmo sentido, Skinner (1998, p. 202) também critica a perspectiva segundo a qual “the history of philosophy is only ‘relevant’ if we can use it as a mirror to reflect our own beliefs and assumptions back to us”.

13 Ao comparar o historiador ao arqueólogo, imputando-lhe a função de “bringing buried intellectual treasure back to the surface, dusting it down and enabling us to reconsider what we think of it”, Skinner (2000, p. 112) reconhece a superficialidade de sua apropriação do pensamento de Foucault ao afirmar que “my references to archaeology invoke a more commonplace understanding of the term than the one employed by Michel Foucault (...)”.

14 Skinner (2000, p. 118) utiliza o termo “ruminar” aludindo ao sentido que Nietzsche lhe teria dado na Genealogia da moral.

15 Referindo-se a atos de fala performativos, Oliveira (1996, p. 152) ressalta que “a esse tipo de expressão linguística Austin chama de ‘performativas’ (do verbo inglês to perform) precisamente para distingui-las das proposições comumente consideradas – aquelas que exprimem um ato de constatação –, pois a própria designação executa uma ação. Tais expressões não descrevem fatos, mas ‘constituem’ fatos, isto é, ações executadas pelo sujeito que as profere”.

16 A esse respeito, vale notar que perspectiva de Skinner, embora possa “ser aproximada de outras abordagens contextualistas da primeira metade do século XX – como as propostas, por exemplo, pela noção de utensilagem mental de Lucien Febvre ou da ‘sociologia do conhecimento’ de Karl Mannheim –, ela traz consigo aquisições da filosofia da linguagem de Wittgenstein e da linguagem ordinária de John Austin” (Jasmin, 2004, p. 28). Assim, em certo sentido, talvez lhe sejam extensíveis, ainda que parcialmente, as críticas que Ginzburg (1987) endereçou a Lucien Febvre.

17 Feres Jr. (2005) realiza uma excelente análise crítica da perspectiva de Skinner que, baseada no pensamento de Paul Ricoeur, procura sublinhar os problemas da transposição do modelo de análise de comunicação oral para a análise de textos, desconsiderando, assim, sua especificidade.

18 Conforme enfatiza Ferez Jr. (2005), não deixa de ser curioso que Skinner, por
vezes, intitule seu trabalho de “hermenêutica” quando várias das críticas mais consistentes que lhe são dirigidas estejam justamente fundadas na “hermenêutica filosófica”, sobretudo a gadameriana.

19 É bem verdade que Skinner titubeia a esse respeito, pois, segundo Jasmin e Feres Jr. (2006), no texto intitulado Some problems in the analysis of political thought and action, “descata também o princípio inicial de que o resgate da intenção do autor deva ser o objetivo principal da interpretação, adotando a fórmula mais branda que inclui esse regaste ‘entre as tarefas do intérprete’” (p. 17).

20 A rejeição ao “textualismo” também é bem explicitada na crítica que Skinner (1998) endereça a J. L. Mackie.

21 A ideia subjacente a esse posicionamento é a de que aquilo que o autor de um ato de fala pode estar fazendo ao proferir um determinado enunciado não aparece no significado desse enunciado, devendo, portanto, ser investigado para além do texto, no contexto no qual houve a enunciação.

22 Skinner (2000, p. 117) afirma que “if the study of intellectual history is to have the kind of use I am claiming for it, there must be some deeper level at which our present values and the seemingly alien assumptions o four forbears to some degree match up”.

23 Esse aspecto é particularmente ressaltado por Skinner que, em Meaning and context, afirma que “o que conta como uma resposta em geral vai parecer, em uma cultura ou período diferente, tão diferente em si que dificilmente pode ser pelo menos útil, até prosseguir pensando nas questões relevantes como sendo ‘as mesmas’ no sentido absoluto requerido. Mais rudemente, devemos aprender a fazer nossa parte pensando por nós mesmos” (Skinner, apud Tuck, 1992, p. 284).

24 Segundo Koselleck (2006), os métodos da história dos conceitos “provêm da história da terminologia filosófica, da gramática e filologia históricas, da semasiologia e da onomasiologia” (p. 97).

25 Koselleck (2006) ressalta que a relação entre a história social e a história conceitual precisa ser esclarecida em três níveis: 1) em que termos a história dos conceitos colabora com a história social, fornecendo-lhe subsídios; 2) em que medida a história dos conceitos constitui uma disciplina autônoma que pode estar em competição com e história social; 3) até que ponto a história social pode prescindir da história dos conceitos.

26 Koselleck (1992, p. 134) ressalta que “podemos admitir que cada palavra remete-nos a um sentido, que por sua vez indica um conteúdo. No entanto, nem todos os sentidos atribuídos às palavras eu consideraria relevantes do ponto de vista da escrita de uma história dos conceitos”.

27 Note-se que é justamente daí que advém uma das principais divergências de Koselleck em relação a Gadamer, pois o primeiro, ao não aceitar que a história seja reduzida a um fenômeno linguístico, refuta a possibilidade de considerar a história como um subcaso da hermenêutica. Para uma breve análise que articula Koselleck e Gadamer, ver Jasmin (2005) e Jasmin e Feres Jr. (2006).

28 Segundo Koselleck, “a repetição constitui a longe durée da linguagem. A semântica pode ser definida como a possibilidade de repetição” (Koselleck apud Jasmin; Feres Jr., 2006, p. 29). O conceito de “semântica” desenvolvido por Koselleck apresenta significativos paralelos com o de Niklas Luhmann. Tal paralelo ainda não foi devidamente analisado, porém é bastante evidente. Luhmann (2007) define semântica como o patrimônio conceitual da sociedade, ressaltando que toda sociedade conhece não apenas a linguagem, mas também os modos de expressão nela condensados, sendo que tais condensações (Kondensierungen) denominam-se semântica (Semantik). Andersen (2003) faz alguns paralelos entre Koselleck e Luhmann, no que concerne à semântica.

29 Ao referir-se ao conceito de história, Koselleck (1992, p. 142) enfatiza que o mesmo “possui na língua alemã uma trajetória só aí perceptível no quadro europeu. Ingleses, franceses, russos, italianos, todos mantêm o termo história (Historie), prendendo-se portanto à ideia de relato da res facte com a separação analítica radical entre pensar, escrever, falar sobre aquilo que é feito, sobre aquilo que é pensado”.

30 Nesse particular, é muito elucidativa a referência feita por Koselleck (2006, p. 334, nota 43) à afirmação de Fénélon de que “la principale perfection de l’histoire consiste dans l’ordre et dans l’arrangement. Pour parvenir à ce bel ordre, l’historien doit embrasser et posséder tout son histoire; il doit la voir tout entière comme d’une seule vue (…) Il faut en montrer l’unité”.

31 Para uma excelente análise das filosofias da história, numa tradição bastante diversa da de Koselleck, ver Le Goff (1988).

32 Os termos Sattelzeit e Schwellenzeit, propostos por Koselleck para apontar o período em que, segundo ele, ocorreriam rápidas mudanças, são de difícil tradução. O próprio Koselleck (2006c) admite a ambiguidade e imprecisão do termo Sattelzeit, que pode ser traduzido, literalmente, como “tempo de sela” ou “época de sela”, como “período de montaria”, ou ainda, como proposto por Juan José Carreras, como “tempo a cavalo”. Schwellenzeit pode ser traduzido como “período umbral” ou como “período liminar”.

33 Note-se que Raulet (1987) corrobora a tese de Lyotard, sobretudo no que concerne à desconfiança nas tentativas de reconstituição de uma instância normativa e unificante no bojo do discurso racional capaz de dar um curso para a história.

34 Para uma análise do caráter pluralista da sociedade moderna, ver, por exemplo, Neves (2006), Luhmann (2007) e Habermas (1997).

35 Richter (2006), ao analisar o Sattelzeit que, segundo Koselleck, caracteriza transição para a modernidade, ressalta que, no mesmo, o desenvolvimento conceitual caracterizar-se-ia pela temporalização (Verzeitlichung), consistente no enquadramento dos conceitos políticos e sociais de determinados horizontes, dispostos teleologicamente; pela democratização (Demokratisierung) dos vocábulos, que deixam de ser de uso restrito da elite; pela agregação de conceitos em ideologias (Ideologisierbarkeit) e pela politização (Politisierung) dos conceitos.

36 Conforme sustenta Gadamer, “cada época entende um texto transmitido de uma maneira peculiar, pois o texto constitui parte do conjunto de uma tradição pela qual cada época tem um interesse objetivo e na qual tenta compreender a si mesma. O verdadeiro sentido de um texto, tal como este se apresenta a seu intérprete, não depende do aspecto puramente ocasional que representam seu autor e seu público originário. Ou, pelo menos, não se esgota nisso. Pois este sentido está sempre determinado também pela situação histórica do intérprete e, por consequência, pela totalidade do processo histórico” (Gadamer apud Jasmin, 2005, p. 30).

37 É preciso notar que “a repetição constitui a longue durée da linguagem. A semântica pode ser definida como a possibilidade da repetição” (Koselleck apud Jasmin; Feres Jr., 2006, p. 29).

38 Note-se a esse respeito que Reale (1992) ressaltava que o conceito de dogmática jurídica era um dos mais controvertidos e polêmicos da epistemologia jurídica contemporânea.

39 Note-se que Koselleck (2006b, p. 103) ressalta que os conceitos “são produzidos por um processo semiótico de longa duração que abarca experiências multiformes e contraditórias. Tais conceitos podem evocar reações e expectativas complexas e conflitantes. Obviamente, um conceito político e social com muitas facetas derivadas de usos passados não pode ser reduzido a uma única ideia básica. Seu múltiplo conteúdo extralinguístico só pode ser esclarecido se alternarmos dois tipos de análise: semasiologia (o estudo de todos os significados de um termo, palavra ou conceito) e onomasiologia (o estudo de todos os nomes ou termos para a mesma coisa ou conceito)”. Não se desconsidera aqui que a análise de Koselleck é voltada aos âmbitos político e social, porém não há motivos impeditivos de sua aplicação também ao âmbito jurídico.

40 Koselleck (2006b, p. 103) afirma que “diferenciado dos conceitos em geral, um conceito básico, tal como empregado no GG, é uma parte inescapável, insubstituível, do vocabulário político e social. Só depois de um conceito obter este status, ele se cristaliza em uma única palavra ou termo, tal como ‘revolução’, ‘Estado’, ‘sociedade civil’ ou ‘democracia’. Conceitos básicos combinam experiências e expectativas multiformes de tal modo que se tornam indispensáveis para qualquer for mulação dos temas mais urgentes de um determinado tempo. É isto que os faz historicamente significativos e os separa dos termos puramente técnicos ou profissionais”. Caberia aqui perguntar se o caráter técnico da dogmática jurídica não seria minimizado diante de sua relevância social na aplicação do Direito, de modo a permitir sua classificação como um conceito básico ou fundamental.

41 Note-se que apesar de identificar o século XIX como o período no qual se delineiam as grandes linhas mestras da dogmática jurídica atual, Ferraz Jr. (1998, p. 10), ressalta, por exemplo, que “na Idade Média, sobretudo na época dos glosadores, àquela técnica jurisprudencial acrescentou-se ainda, como um ponto de partida para qualquer discussão, a vinculação a certos textos romanos, especialmente o Código Justinianeu, o que foi dando às disciplinas jurídicas uma forma de pensar eminentemente exegética, base da Dogmática Jurídica”. Mais adiante, afirma que “a ciência europeia do Direito propriamente dita nasceu em Bolonha no século XI. Com um caráter novo, mas sem abandonar o pensamento prudencial dos romanos, ela introduz uma nota diferente no pensamento jurídico: sua dogmaticidade. O pensamento dogmático, em sentido estrito, pode ser localizado nas suas origens neste período”. (Ferraz Jr., 1998, p. 36). Uma análise semelhante é encontrada em Luhmann (2004), no capítulo em que trata da “evolução do direito”. A esse respeito, ver também Hespanha (2007).

42 No que concerne à variação semântica do conceito de dogmática jurídica, é muito elucidativa a observação feita por Rubens Rodrigues Torres Filho (1987, p. 11), segundo a qual “o sentido da palavra ‘filósofo’ não é unívoco. Tomá-lo como se fosse, como se estivesse em questão uma mesma essência quando se trata do fisiólogo pré-socrático, do teólogo da Idade Média ou do iluminista do século XVIII, por exemplo, é perder de vista, nessa abstração, toda a dimensão histórica de que as diferentes espessuras da sociedade e do discurso investiram sucessivamente a figura do pensador”.

43 Ferraz Jr. (1998, p. 65), ao analisar as condições que irão ensejar a formação do conceito moderno de dogmática jurídica (ou seja, de uma “teoria dogmática”), no século XIX, ressalta que “temos, pois, duas ordens de condições a serem examinadas: políticas e jurídicas. Quanto às primeiras, assinalaremos a soberania nacional e a separação de poderes; quanto às segundas, o caráter privilegiado que a lei assume enquanto fonte do Direito, e a concepção do Direito como sistema normativo”.

44 Não se desconsidera aqui a posição de Wieacker (2004) que, ao conceber a história do direito como uma ciência ideográfica, relacionada a processos e situações individuais no mundo histórico, ressalta que “tal individualidade, porém, não é própria das instituições, conceitos e sistemas como tais, mas dos atos ‘externos’ de legislação e aplicação do direito e dos atos da consciência e pensamento humanos que lhe subjazem, (de modo que) só no constante entre cruzar e interagir desses atos progride a história do direito” (p. 5-6).

45 Ferraz Jr. (1998, p. 90-92) ressalta que “ao envolver a questão de decidibilidade, a Dogmática Jurídica manifesta-se como um pensamento tecnológico (...) Neste sentido, as doutrinas jurídicas aparecem como verdadeiros sistemas tecnológicos que são, por sua vez, base para uma certa racionalização da ação”.

46 Luhmann (1978) enfatiza que essa posição da dogmática, enquanto instância mais elevada de determinação de sentido no âmbito do sistema jurídico, não exclui e tal sistema possa ser enfocado conceitualmente, de forma ainda mais abstrata, de seu exterior, como, por exemplo, a partir do sistema da ciência. Posteriormente, Luhmann (2004) passou a considerar a “teoria do direito” como abstração da abstração.

47 Note-se que Beriain (2005) ao enfocar a modernidade como múltipla se propõe a analisar, à guisa de exemplificação, quatro tipos de modernidade: a) a modernidade europeia-ocidental; b) a modernidade norte-americana; c) a modernidade japonesa; d) a moderna “antimodernidade” do fundamentalismo. A respeito, ver também Eisenstadt (2001).

48 Note-se que Luhmann (1978) considerava a “teoria do direito” como parte do sistema científico e não do jurídico. É por essa razão que, nesse contexto, considerava a dogmática jurídica como o nível mais abstrato e elevado de possíveis determinações de sentido no sistema jurídico. Posteriormente, sobretudo em Luhmann (2004), passou a considerar a “teoria do direito” como forma de reflexão do sistema jurídico e, inclusive, como mecanismo de “acoplamento estrutural” entre sistema científico e sistema jurídico. Para uma excelente análise dessa evolução conceitual, ver Neves (2007). A respeito, ver também Alcover (1993). Ferraz Jr. (1995) concebe a dogmática como um tipo de questão que integra a “ciência do direito”. Hespanha (2007) a conceitua como um “saber mole”.

49 Ferraz Jr. (1998, p. 100) corrobora integralmente o posicionamento de Luhmann (1978) acerca da dogmática ao afirmar que a mesma se presta ao “controle de consistência de decisões tendo em vista outras decisões; em outras palavras, no controle de consistência da decidibilidade (...).”

Dogmática como instrumento metodológico na pesquisa histórica do direito

Alessandro Hirata

Introdução

1. Apresentação do problema metodológico

2. Apresentação de um exemplo prático

3. Apontamentos metodológicos

Introdução

A pesquisa científica em campos não tradicionais da história do direito antigo (ou seja, em campos diversos do direito romano) apresenta dificuldades metodológicas, intimamente ligadas à dogmática jurídica. Trataremos, especialmente, de modo exemplificativo, da pesquisa nos direitos de escrita cuneiforme¹, ou seja, o direito mesopotâmico dos primeiros milênios a.C.

1. Apresentação do problema metodológico

Ao se estudar as fontes que chegaram até nós de escrita cuneiforme, tem-se a confrontação com uma massa de textos diversos de, em sua grande maioria (cerca de 70%), conteúdo jurídico. Trata-se de contratos, códigos, protocolos de processos e outros documentos, que descrevem o cotidiano econômico e social na Mesopotâmia a partir do segundo milênio a.C.².

A primeira questão que se apresenta é se o objeto de tais documentos é “direito”; ou seja, se estamos diante de documentos de conteúdo jurídico, ou, mais ainda, como determinar se é direito ou não. Não é objeto deste pequeno trabalho definir o que seja direito ou o seu conteúdo, mas é preciso traçar alguns parâmetros metodológicos para a análise desse material em escrita cuneiforme.

Em Roma, temos claramente a presença da chamada “ciência do direito”, ius, que irá revelar o que era considerado “direito” para os romanos. Tal característica do direito romano e do estudo do direito romano, que, aliás, é responsável por sua importância para os estudiosos modernos da matéria, é decisiva para a compreensão das fontes romanas e, consequentemente, do direito em Roma³. Essa característica, entretanto, não é comum à Mesopotâmia. Não é possível encontrar nos documentos cuneiformes até então encontrados nenhum sinal de atividade de estudo do direito (os documentos conhecidos revelam uma atividade de formação profissional de escribas, que eram responsáveis pela produção de contratos, protocolos processuais etc.)⁴. Desse modo, não encontramos na sociedade mesopotâmica a atividade do chamado “jurista”, do “cultor do direito”, o que seria um argumento contra a classificação dos documentos como sendo de conteúdo jurídico.

Por outro lado, tais documentos trazem situações tipicamente reguladas pelo direito. Tais situações são atividades econômicas cotidianas de uma sociedade primitiva de base agrícola. Troca de mercadorias por determinada quantidade de metal precioso ou por outra mercadoria, uso de imóvel tendo em contrapartida pagamento de metal precioso e entrega de bens por parte do pai da noiva ao noivo para a celebração de união conjugal são apenas alguns exemplos dessas situações cotidianas.

Fator determinante para considerar tais documentos como jurídicos é a sua vinculação perante uma autoridade competente. Tais documentos eram providos, em sua maioria, de testemunhas e um lacre de uma autoridade. Por conseguinte, tais contratos em argila poderiam ser levados a uma autoridade competente (dependendo do caso, templo ou rei)⁵, que em caso do não cumprimento do estabelecido por alguma das partes, poderia aplicar as sanções cabíveis. Sanções estas muitas vezes já previstas nos contratos, por determinação das partes, podendo incluir asfalto quente na cabeça da parte que inadimpliu o contrato ou mesmo a pena de morte⁶. Ou seja, estamos diante de material vinculante, documentos que precisavam ser respeitados pelas partes. Assim, teríamos um argumento a favor da juridicidade dessas fontes.

Além disso, temos os grandes documentos legislativos, como as Leis de Ešnunna e as Leis de Hammurabi, apesar da constante discussão se podem ser classificados como códigos⁷, constituem inequivocadamente normas que prescrevem condutas e sanções, com a vigência⁸ garantida pela autoridade constituída do rei.

Assim, temos elementos suficientes para classificar esse material de escrita cuneiforme da Mesopotâmia como sendo de conteúdo jurídico. Por conseguinte, justifica-se o interesse e o estudo desse material por juristas, não causando prejuízo, entretanto, aos aspectos históricos naturalmente intrínsecos à matéria.

Desse modo, apresenta-se o próximo problema para o estudo desses documentos; problema este intimamente ligado à dogmática jurídica: no estudo das instituições de direito privado de direito romano, tomam-se como base as Instituições de Gaio, e de Justiniano, a estrutura dogmática dos estudos de direito romano. Nas Institutas, juntamente com o Digesto, temos a principal fonte do direito romano, e, ainda, os nomes das figuras jurídicas que formam o direito privado europeu continental.

Para os direitos de escrita cuneiforme, entretanto, não existe nenhum documento que tenha o mesmo caráter das Institutas gaianas, ou seja, nenhum manual de instituições jurídicas, o que dificulta o trabalho do seu pesquisador.

2. Apresentação de um exemplo prático

Tomemos como exemplo prático os documentos privados do período neobabilônico⁹, que fundamentam a constituição de parcerias de negócios. O termo característico, objeto de busca nesses documentos, é a palavra “harrânu”. Esse termo significava anteriormente, como comprovam fontes paleobabilônicas, “caminho, rua” e, também “viagem, caravana”. No período neobabilônico, tal termo passa a ter o significado de “empreendimento de negócios”. A palavra é escrita com os ideogramas cuneiformes sumérios KASKAL, que mostram um cruzamento de caminhos¹⁰.

As fontes sobre as sociedades harrânu são compostas por contratos e protocolos judiciários. Não surpreende que não haja nenhuma norma legal sobre essa tema, uma vez que, em contraste ao período paleobabilônico, apenas um fragmento de lei do período neobabilônico¹¹ chegou até nós. Cronologicamente, tais documentos harrânu pertencem ao período entre o reinado de Assurpanipals até o início do reinado de Xerxes. Da última fase da história babilônica, ou seja, das chamadas eras tardopersa e selêucida, não se tem qualquer documento harrânu¹².

Os documentos de constituição das sociedades harrânu foram apresentados detalhadamente por H. Lanz, em sua monografia Die neubabylonischen  harrânu-Geschäftsunternehmen, e podem ser divididos em dois grupos distintos: as sociedades com participação de capital das duas partes ou com participação apenas de uma das partes.

Como exemplo de documento harrânu com participação de capital das duas partes, temos a certidão do ano 595 a.C., décimo ano do reinado de Nabû-kudurri-uhur (ou Nabukodonosor) da Babilônia:

Nbk 88 Babilônia, 595 a.C.

1 2 MA.NA KÙ.BABBAR šá IdNÀ.ŠEŠmeš.GI

2 a-ŠÚ ŠÁ Ire-he-e-tú a IdEŠ.PAP

3 2 MA.NA KÙ.BABBAR šá IdŠA.DU A-šú

4 šá

5 IBAšá.a A Ie.gi.bi it-ti

6 a-hameš a-na KASKALII iš-ku-nu

7 mim-ma ma-la ina URU u EDIN

8 ip-pu-šu a-ha-ta šú-nu

i-di e ina KASKALIIšú-nu i-nam-di-in

9 lúmu-ki-nu…

2 minas de prata, que
Nabû-ahhê-šullim, filho de Rêêtu, filho de Sîn-nâSir,

2 minas de prata, que Kudurru, filho de Iqîšâ, filho de Egibi, empregaram conjuntamente para um
empreendimento de negócios.

(Em) tudo, que ele/eles trabalhe/trabalharem na cidade e no campo, eles terão a mesma parcela.

O aluguel da casa será dado por ele do seu patrimônio de negócios.

(testemunhas e data)

Aqui, tanto Nabû-ahhe-sulim como Kudurru deram, cada um, duas minas de prata tendo como finalidade um empreendimento harrânu. Os lucros dessa sociedade serão divididos igualmente entre eles. Na linha 6 está presente o termo “ana harrâni”: (a-na KASKAL II) as partes investiram o capital “ana harrâni” – ou seja, em um empreendimento de negócios. Essa cláusula é característica para esse tipo de documentos.

Na linha 8, temos uma cláusula sobre os frutos de um imóvel: “Ele dará o aluguel da casa do seu patrimônio do negócio”. Não é claro, entretanto, se “inamdin”, do verbo “dar”, refere-se ao sócio que não administra a sociedade. Não se pode saber, também, se a casa pertence a uma das partes ou a um terceiro. Lanz¹³ sugere a interpretação, que a cláusula refere-se a um dos parceiros, que alugou o imóvel de um terceiro.

Também não fica claro, nesse documento, quem trabalha nesse tipo de sociedade ou se os dois sócios trabalham. A cláusula de divisão dos lucros na linha 7 usa a forma verbal “ippušu”, que pode tanto ser a terceira pessoa singular do presente do subjuntivo (“ele trabalhe”) como também a terceira pessoa do plural (“eles trabalharem”). Se a primeira alternativa estiver correta, ter-se-ia de admitir que o sócio mencionado por último – Kudurru – trabalharia sozinho. Por conseguinte, ter-se-ia a pergunta: por que um dos sócios iria trabalhar sozinho, se temos uma sociedade paritária, com participação idêntica de duas minas de prata de ambos os sócios, sendo, ainda, que os dois receberão a mesma parcela de participação dos lucros? Tal cenário seria possível se o sócio que não trabalha tivesse dado, além do capital, alguma outra coisa de interesse para o empreendimento (como uma clientela ou instrumentos de trabalho, como, por exemplo, em um texto do período de Dario¹⁴). Em nosso documento, não há qualquer menção a algo semelhante, o que é um forte argumento para o trabalho comum de ambos os sócios. Trata-se, então, aqui, de uma sociedade com participação comum das duas partes no capital e nos lucros.

Como mencionado, é possível também uma parceria em que as duas partes investem capital, mas apenas uma delas trabalha. Nesse tipo de sociedade, apresentam-se peculiaridades na entrada do capital. É possível que o sócio que irá trabalhar invista menos que seu parceiro, tendo assim uma sociedade com um parceiro economicamente mais forte e um outro mais fraco, ou tem-se condições especiais, como no documento citado do período do reinado de Dario.

Além disso, deve-se mencionar que a cláusula de divisão de lucros está sempre presente no documento de constituição de uma sociedade harrânu. No documento apresentado, temos uma cláusula simples, que divide os lucros igualmente entre os sócios, o que é típico em uma sociedade com participação no capital dos seus dois sócios. Por outro lado, temos também outro tipo de parcerias harrânu, com capital de apenas um dos seus sócios¹⁵.

Um exemplo para esse tipo de parceria harrânu é o documento do ano 611 a.C., publicado pela primeira vez por Lanz:

Babilônia, 611 a.C. (Lanz 191)

1 5 MA.NA 16 GÍN KÙ.BABBAR ul-tu

2 ITI.DU6 šá MU 13.KAM šá IDI

3 A IdŠEŠ.KAK-ma-an-sum

4 ina muhhi IdNÀ.SE.PAP ù

5 IdNÀ.ŠEŠmeš.GI

6 Ameš šá IdNÀ.KAR

7 Ameš IKAK.a.šá.ID.GÁL.ia

8 a-na KASKALII a-hi ina ú-tur

9 IdNÀ.SE.PAP

10 u IdNÀ.ŠEŠmeš.GI

11 it-ti IDI ik-kal-lu

12 lúmu-ki-nu…

5 minas 16 shekels de prata, de

Tašrit do 13. ano, de Šullumu,

filho de Nusku-mansum,

a cargo de Nabû-nâdin-ahi e

de Nabû-ahhê-šullim,

os filhos de Nabû-ušêzi,

filho de Banâ-ša-ilija,

para um empreendimento de
negócios. Uma parte igual dos lucros

Nabû-nâdin-ahi

e Nabû-ahhê-šullim

aproveitarão com Šullumu.

(testemunhas e data)

Neste documento, Šullumu deu cinco minas e 15 schekels de prata aos irmãos Nabû-nâdin-ahi e Nabû-ahhê-šullim, com a finalidade de um harrânu, ou seja, um empreendimento de negócios. Os três parceiros dividem os lucros igualmente. Trata-se de uma típica parceria harrânu com participação de capital de apenas um dos sócios, enquanto que os outros sócios, nesse caso dois sócios, somente trabalham. Um investe o capital e não participa da administração; os outros sócios trabalham e administram a sociedade, sem terem investido nada. A divisão dos lucros é formulada por meio do verbo “akalum”, que significa precipuamente “comer”. Nesse documento, entretanto, traduz-se “akalum” como “aproveitar”. Consequentemente, tem-se o significado de que o sócio “participa dos lucros”¹⁶.

Esse documento contém apenas as cláusulas de formação do empreendimento e de divisão dos lucros. Além disso, existem documentos que são ainda mais simples, contendo apenas a cláusula de formação do capital. Por conseguinte, é bastante difícil de imaginar que apenas tal cláusula de formação do empreendimento seja suficiente para regulá-lo, como se pode encontrar em diversos documentos. Assim, é plausível que existissem regras legais sobre o tema, que complementariam essa simples cláusula de formação, ou ainda regras costumeiras que tratassem desse tipo de empreendimento, quando as partes não estipularam nenhuma cláusula acessória especial. Contudo, não temos quaisquer resquícios de tais regras.

Mais interessante ainda é um documento do arquivo de Be-l-ete-ri-Šamaš, publicado por M. Jursa¹⁷, do tempo do reinado de Naboninus ou Kyros¹⁸:

Nbn/Kyr

1 [X M]A.NA 50 GÍN KÙ.BABBAR [šá

2 IdAG-A-MU]

3 [A]-šú šá IMU-GIN A lúŠITIM [ina]

4 m[uh-h]i

5 IdEN-KAR-dutu a-šú šá IA-a

[u] IdAG-A-MU A-šú šá IMU-GIN A lúŠITIM

6

7 [a]-na KASKALII mim-ma ma-la ina

8 URU

9

10 [u] EDIN ina muh-hi ip-pu-šu-u

a-hi ina ú-tur IdEn-KAR-dUTU

<<[I]dEN-KAR-dUTU>> (Rasur) it-ti

IdAG-A-MU ik-kal e-te-qa

ina lib-bi ul it-ti-iq

11 1-en pu-ut 2-i na-šu-ú

12 4 GÍN KÚ.BABBAR IdAG-A-MU ul-tu KASKALII

13 šá la [x] i-te-et-qa il-te-qé

14 IdAG-A-MU na-áš-par-tu4 šá KASKALLII il-lak

15 lúmu-ki-nu…

[x] mina(s) 50 shekels de prata [de Nabû-aplu-iddin]

filho de Šumu-uki-n da família Itinnu [a cargo de]

Be-l-e-e-ri-Šamaš, filho de Apla-ja,

[e] Nabû-aplu-iddin, filho de Šumu-uki-n da família Itinnu

para um empreendimento de negócios. Em tudo o que eles na cidade

ou no campo trabalham,

Be-l-e-e-ri-Šamaš

dividirá com Nabû-aplu-iddin. Despesas não serão pagas por nenhum deles.

Eles são fiadores um do outro.

Quatro shekels de prata Nabû-aplu-iddin tomou do patrimônio dos negócios

sem [recibo?] como despesas.

Nabû-aplu-iddin participará da administração da sociedade.

(testemunhas e data)

Nabû-aplu-iddin põe à disposição pelo menos quase duas minas de prata¹⁹ com finalidade de uma sociedade a cargo dele mesmo, Nabû-aplu-iddin, e B-l-e--ri-Šamaš. Os lucros desse empreendimento eram divididos entre eles e eles se garantem reciprocamente. É notável que Nabû-aplu-iddin participa também da administração da sociedade. Assim, é plausível que se trata aqui de um modelo de sociedade, em que apenas uma das partes investe capital, mas ambas as partes participam da administração da sociedade.

Trata-se de uma certidão de dívidas, em que o credor (aquele que investe o capital) tem também, simultaneamente, o papel do devedor, assim como o outro, que apenas trabalha. Tal construção é incomum, mas outros documentos comprovam essa possibilidade.

Neste documento apresentado, nota-se a presença da expressão “patrimônio da sociedade”. Assim como em outros documentos do período neobabilônico, temos que os empreendimentos de negócios harrânu tinham provavelmente um patrimônio próprio²⁰. Tal patrimônio era classificado com a palavra harrânu, demonstrando a identidade distinta de tal patrimônio em relação aos patrimônios pessoais dos seus sócios.

Na linha 11 temos uma cláusula de fiança, presente frequentemente em formulários harrânu: “išten pu-ut šina-i na-šu-ú”, ou seja: “eles são fiadores um do outro”. Essa cláusula de fiança recíproca é utilizada frequentemente no período neobabilônico. Contudo, é interessante neste documento a presença de diversos devedores. Por isso, temos certamente uma responsabilidade solidária: quando diversos devedores garantem-se reciprocamente, temos uma dívida solidária. Cada devedor solidário responde como devedor apenas pela sua parcela, mas como fiador responde pelas parcelas de seus codevedores. No documento apresentado, tal mecanismo é ainda mais interessante, uma vez que um dos devedores é também o credor.

Em uma sociedade harrânu com participação no capital de apenas um dos sócios, temos a estrutura típica de um mútuo: o sócio que investe o capital é o credor e o outro sócio o devedor, que deve devolver o valor desse capital²¹. Aqui, entretanto, como ambos os sócios respondem solidariamente, ambos assumem o risco do investimento. A cláusula de fiança não está presente, contudo, em todos os contratos harrânu.

3. Apontamentos metodológicos

O tema apresentado demonstra claramente as dificuldades metodológicas de caráter dogmático enfrentadas na pesquisa científica em história do direito antigo.

Já na nomenclatura dos institutos apresentam-se dificuldades. Os chamados empreendimentos harrânu, aqui tratados como exemplo, devem ser denominados de que modo? Sociedades? Empresas?

Obviamente, sabemos que não se trata de direito societário moderno. Assim, há um prejuízo em precisão terminológica ao falarmos de um hipotético “direito societário neobabilônico”. Do mesmo modo, têm-se problemas em chamar de “sociedade”, ou de qualquer outro nome que remeta a institutos modernos (ou nem modernos: não se poderia chamar esses documentos de direito neobabilônico de societas).

Por outro lado, não há solução ideal para esse problema. Poderíamos chamar esses negócios de “empreendimentos harrânu” ou “contratos harrânu”, ou ainda “documentos harrânu”. O problema, entretanto, é evidente: apenas assiriólogos e filólogos teriam acesso a essa terminologia, não alcançando o seu principal objetivo, que é comunicar com o receptor.

Da mesma forma, não seria uma solução plausível escrever tais termos entre aspas, o que sempre é sugerido em tais discussões. Assim, teríamos de escrever praticamente qualquer termo de direito comparado entre aspas, o que também não é possível.

Por isso, acreditamos que a utilização de terminologia de dogmática moderna, inteligível ao jurista moderno, é a melhor alternativa para esse problema metodológico. Afinal, não é preciso lembrar que não se afirma, em nenhum momento, obviamente, que a sociedade dos direitos de escrita cuneiforme, ou seja, a sociedade harrânu, seria igual à sociedade de direito moderno. Assim, temos o emprego da dogmática – pura e simplesmente – como elemento de comunicação na pesquisa científica em história do direito antigo. Mesmo havendo prejuízos quanto à precisão terminológica, existem elementos dogmáticos comuns suficientes para tal utilização de termos modernos, adequando-se, ainda, a finalidade econômica dessas figuras jurídicas. Só assim é possível uma comunicação eficiente entre pesquisador e leitor, criando um corte metodológico para a interpretação dessas fontes históricas.

Notas

1 O termo Keilschriftrecht (direto de escrita cuneiforme) foi criado por P. Koschaker, Zeitschrift der Deutschen Morgenländischen Gesellschaft 89 (1935), p. 25, e foi adotado por V. Korošec, Handbuch der Orientalistik 1-III – Orientalisches Recht, Leiden-Köln, 1964, p. 49 e s. Contudo, em virtude das numerosas diferenças entre as diversas culturas jurídicas de escrita cuneiforme, o termo Keilschriftrecht (diretos de escrita cuneiforme), no plural, é mais adequado. Cf., com o termo também no plural, G. Cardascia, Les droits cunéiformes, Paris, 1950, p. 17 e s.

2 Cf., para aspectos gerais sobre os direitos das escritas cuneiformes: W. von Soden, Einführung in die Altorientalistik, Darmstadt, 1985, J. N. Postgate, Early Mesopotamia – Society and Economy at the Dawn of History, London-New York, 1992, p. 275-291, e R. Westbrook, A history of ancient Near Eastern law, v. 1 e 2, Leiden, 2003.

3 Cf. M. Kaser, Das römische Privatrecht I – Das altrömische, das vorklassische und das klassische Recht, 2. ed., München, 1971, p. 5 e s. Cf., dentre outros, também: M. Talamanca, Il diritto fra giuristi e legge, in Harmonisation involves history?, Milano, 2004, p. 3-21; T. Mayer-Maly, Juristische Reflexionen über ius I, in SZ (Savigny Zeitschrift) 117 (2000), p. 1-29, e Juristische Reflexionen über ius II, in SZ 119 (2002), p. 1-28.

4 A respeito dessa espécie de formação de profissionais com funções jurídicas, cf. o léxico paleobabilônico ana itti©u. Cf. ainda, M. Civil, Assyriological Studies 16 (1965), p. 6, n.21, e J. Klíma, Reallexikon der Assyriologie und Vorderasiatischen Archäologie I (1928), p. 251-252.

5 Sobre a organização juridiciária e as decisões judiciais – em seus diversos níveis de atuação – nos direitos das escritas cuneiformes, cf.: G. Lautner, Die richterliche Entscheidung und die Streitbeendigung im altbabylonischen Prozessrechte, Leipzig, 1922, p. 3 e s., A. Falkenstein, Die neusumerischen Gerichtsurkunden I, München, 1956, p. 32 e s., P. Koschaker, Hammurabi’s Gesetz VI, Leipzig, 1923, pp. 147-148, e W. F. Leemans, King Hammurabi as Judge, in Symbolae David II, Leiden, 1968, p. 107 e ss.

6 Cf. G. Ries, Reallexikon der Assyriologie und Vorderasiatischen Archäologie V (1976), p. 391 e s.

7 Sobre os documentos legislativos em geral: M. T. Roth, Law Collections from Mesopotamia and Asia Minor, Atlanta, 1997.

8 Cf. sobre o poder vinculante das leis nos direitos de escrita cuneiforme, inclusive sobre as diversas maldições e aspectos religiosos destas, G. Ries, Prolog und Epilog in den Gesetzen des Altertums, München, 1983.

9 Trata-se do período de maior desenvolvimento da sociedade e dos aspectos jurídicos da civilização mesopotâmica. Compreende o período do início do último milênio a.C. no reino babilônico até o fim desse reino ao sul da Mesopotâmia.

10 Cf. H. Lanz, Die neubabylonischen harrânu-Geschäftsunternehmen, Berlin, 1976, p. 139, 947.

11 Sobre o fragmento de lei neobabilônico, cf.: F. E. Peiser, Sitzungsberichte der Preußischen Akademie der Wissenschaften (1889), p. 823 e s., B. Meißner, Sitzungsberichte der Preußischen Akademie der Wissenschaften (1918), p. 280 e s., E. Ebeling, Altorientalische Texte zum Alten Testament, Berlin, 1970, p. 422-423, T. J. Meek, Ancient Near Eastern Texts Relating to the Old Testament, 3. ed., Princeton, 1969, p. 197-198, G. R. Driver-J. C. Miles, The Babylonian Laws II, Oxford, 1955, p. 324 e s.; H. Petschow, Reallexikon der Assyriologie und Vorderasiatischen Archäologie I (1928), p. 276 e s.

12 Cf. H. Lanz, Die neubabylonischen harrânu-Geschäftsunternehmen, cit., p. 1.

13 Cf. H. Lanz, Die neubabylonischen harrânu-Geschäftsunternehmen cit., p. 86 e s.

14 Dar. 280.

15 Em tais parcerias, são também comuns casos em que uma quantia fixa é paga a um dos sócios. Ou seja, não há divisão de lucros, mas sim o pagamento de valor predeterminado.

16 Tal tradução é corriqueira entre os estudiosos, sendo assim perfeitamente plausível para o nosso documento. Cf. H. Lanz, Die neubabylonischen harrânu-Geschäftsunternehmen, cit., p. 4.

17 Das Archiv des Be-l-e-e-ri-Šamaš, in H.D. Baker/M. Jursa (coord.), Approaching the Babylonian Economy: Proceedings of the Symposium on the Economic History of Babylonia in the First Millennium Held in Vienna, Münster, 2005, p. 197-268.

18 Não é possível determinar com exatidão a data deste documento, uma vez que este não chegou completo até nós.

19 Relembrando, também aqui não é possível saber a quantidade exata de prata investida.

20 Cf. H. Lanz, Die neubabylonischen harrânu-Geschäftsunternehmen, cit., p. 113 e s.

21 Cf. H. Lanz, Die neubabylonischen harrânu-Geschäftsunternehmen, cit., p. 18 e s.

II
RACIONALIDADE JURÍDICA E DOGMA

O discurso da dogmática jurídica

Juliano Souza de Albuquerque Maranhão

“A Dogmática não representa uma prisão para o espírito mas, ao contrário, um aumento de liberdade no trato com textos e experiências vinculantes”

(Tercio Sampaio Ferraz Jr., Função social da dogmática jurídica).

1. Introdução: da missão de adequação da norma ao real para uma pragmática do poder por meio do discurso dogmático

2. Interpretação e sistematização de normas

2.1. Dogmática reformuladora

2.2. Descrição vs criação

2.3. Integração e refinamento do sistema pela dogmática

2.4. Dogmática reformadora

3. A linguagem hermenêutica como uma linguagem de regras técnicas

3.1. Repensando as Rechtssätze

3.2. A tradução entre modalidades I: da prescrição à regra técnica

3.2.1. Um problema para a tradução das prescrições em regras técnicas: Kindergarten

3.3. A tradução entre modalidades II: da regra técnica à linguagem da realidade

4. Considerações finais: formalismo e intencionalismo na linguagem de regras técnicas

1. Introdução: da missão de adequação da norma ao real para uma pragmática do poder por meio do discurso dogmático

A caracterização da dogmática jurídica talvez seja um dos problemas mais complexos da filosofia do direito. Embora todos a ela se refiram como uma entidade quase palpável, inclusive com D maiúsculo, como um nome próprio, há uma dificuldade não só em dizer o que ela é, mas também qual é a sua atividade, como se fundamenta qual seu papel. Uma tentativa de resposta a cada uma dessas perguntas corre o risco de rapidamente se transformar em “ela deve ser”, “ela deve fazer”, ela “deve fundar suas proposições em” (ainda que em nome da ciência), “ela deve resultar em”, cada uma a serviço a uma determinada concepção de direito ou, antes, de justiça.

Falamos da Dogmática Jurídica como uma instituição, o conjunto de ensinamentos ou os centros de produção de “conhecimento” (as faculdades de direito), ou ainda a um conjunto de sábios juristas, mas também como uma forma de pensar, de conhecer e raciocinar a partir de dogmas, normas jurídicas. Vemos assim na Dogmática Jurídica uma instituição e um saber, ou uma instituição que pensa e raciocina de uma determinada forma, ou uma forma de saber institucionalizada dentro do direito, mas um saber com desdobramentos práticos ou voltado para a prática.

A obra Função social da dogmática jurídica¹ (FSDJ) do professor Tercio Sampaio Ferraz Jr. traz, não uma resposta, mas, pela primeira vez, uma visão abrangente interligando cada uma dessas perguntas sobre esta instituição ou forma de pensar. E no melhor de seu estilo: denso, conciso e com uma enorme quantidade de ricos insights que custam algumas leituras e alguns anos para se revelar integralmente. Mesmo trinta anos.

Ao investigar a função da Dogmática na comunidade em FSDJ, o professor Tercio parte de uma genealogia da instituição, separa três tipos centrais e inter-relacionados de atividade (analítica, hermenêutica e decisão), examina a forma de fundamentação de suas proposições, questionando seu status como ciência. Esse questionamento não tem por objetivo uma reconstrução dessa fundamentação, o que diverge do mainstream de sua época, mas que o autor faz questão de deixar bem claro:

“O tipo de indagação que desejamos fazer a respeito da Dogmática Jurídica refere-se não propriamente a uma investigação dos fundamentos epistemológicos da dogmática jurídica, no sentido de uma teoria do conhecimento pura e simplesmente, mas vai mais além, procurando também descobrir-lhe sua função social”(p. 15)².

Ao mudar o foco de obras propostas a salvar ou reformular a “metodologia jurídica” consagrada pelo positivismo, em seu esforço de conferir status científico ao conhecimento jurídico, o professor Tercio buscava propiciar uma espécie de terapia, no sentido de Wittgenstein, em um momento no qual se falava de “crise” da dogmática jurídica.

Diante da perplexidade em que se encontravam na época as construções dogmáticas privatistas (teoria dos atos jurídicos, obrigações etc.) frente à publicização das relações jurídicas, com um Estado cada vez mais hipertrofiado, ou ainda com um vácuo de dogmas no âmbito do direito internacional sobre o qual a dogmática tinha problemas em se firmar, o professor Tercio delineou uma sociologia do conhecimento dogmático, expondo seu papel de controle na sociedade. Em vez de enfrentar o problema de fundamentação de uma ciência jurídica em crise, dissolve-o ao mostrar que ciência não há, mas uma “tecnologia” de controle social que, ao intermediar norma e realidade, exige “uma reformulação constante de seus conceitos” justamente para que preserve sua função de controle, ou o seu poder.

Em sua visão, a dogmática exerce um astuto poder paralelo, por meio do qual uniformiza os sistemas e soluções normativas possíveis resultantes da identificação da norma e de sua adequação à realidade. No exercício desse para-poder, a dogmática afasta possíveis justificações para ações como meramente “subjetivas”, relevando outras como “objetivas” e imediatamente decorrentes da vontade do legislador. Assim, a dogmática reduz a indeterminação e disciplina o caos interente ao ordenamento, reconstruindo-o como um “sistema normativo”, por meio de valorações próprias, mas como se estas decorressem de um esforço “científico” de identificação do seu sentido “real”. Cumpre, assim, sua função de “domesticar” o sentido das normas, criando condições para a decidibilidade dos conflitos.

Essa maneira dissimulada de atuação, que joga cuidadosamente com suas atualizações para permanecer sempre potência, abre uma perspectiva paradoxal da dogmática com relação ao formalismo e o Estado de Direito. A dogmática, já dizia o professor Tercio em FSDJ, constroi-se sob uma linguagem de autoridade pedagógica, que se impõe e define o juridicamente possível. Nessa medida, a dogmática confere um significado efetivo à ideologia do “Estado de Direito”, como algo unificado e racional³. Por outro lado, a dogmática volta-se sobre as seleções do legislador e retoma escolhas que em um primeiro momento foram afastadas, mas que ficaram latentes. Sem negar seus pontos de partida, a dogmática é suficientemente livre e libertadora para questioná-los e abrir novas possibilidades de decisão, não explícitas pelo legislador. Ou seja, a dogmática tem autoridade para dizer o que o legislador empírico não disse, prever o que ele não previu e ainda assim preservar a ideologia de um governo exclusivamente da lei⁴. A dogmática, por assim dizer, liberta dentro daquilo que vincula.

Assim, uma contribuição central de FSDJ é expor, contra o que se poderia pensar, que a dogmática não é formalista, não está constrangida à lei, pois liberta, abre novas possibilidades de decisão, mas é formalizante, pois mantém essa abertura sob controle, definindo contornos.

Mas se a perspectiva de FSDJ pendeu mais para a sociologia do conhecimento e de suas relações de poder na sociedade, a investigação posterior, que já aparece dez anos após em Introdução ao estudo do direito⁵ (IED), mostra o professor Tercio (então não só professor, mas também advogado), bem mais preocupado, se não com a fundamentação epistemológica, pelo menos com a compreensão do discurso dogmático. Como funciona o discurso dogmático? Quais são os elementos que permitem a perpetuação do controle e da relação de poder? E isso, mesmo quando a dogmática parece criar abstrações que se distanciam da realidade?

Tais questões que aparecem já em FSDJ têm a sua investigação apenas esboçada no capítulo “Dogmática e discurso persuasivo”⁶, em que o professor Tercio aponta para um discurso dissimuladamente informativo, que oculta e neutraliza valorações. Mas a função de adequação da norma à realidade, de que parte a FSDJ, cada vez mais passa a ser identificada com o exercício de um poder. Nessa perspectiva pragmática, a adequação adquire o sentido de exercício bem-sucedido do controle: adequar a norma à realidade nada mais é do que criar condições para a decisão com um mínimo de perturbação social. A questão relevante passa a ser então: como são criadas essas condições de sucesso para o discurso persuasivo da dogmática? Assim em IED, o professor Tercio já começa a explorar os mecanismos de que se vale a dogmática em seu discurso.

Como me arrisquei aqui a apontar um passo particular para o pragmatismo, que ocorre de FSDJ para IED, não posso fugir a traçar uma evolução, ainda que muito breve, do pensamento do professor Tercio (deixando de lado o neokantismo inicial, com o estudo de Emil Lask), já que imediatamente pode vir a objeção de que o livro Direito, retórica e comunicação (DRC), anterior à FSDJ, já continha a pragmática comunicacional.

Sem dúvida, a obra fundamental que estabelece os marcos de sua originalidade para o pensamento jurídico é, sem dúvida, Direito, retórica e comunicação (DRC). Lá, o professor lança as bases para a compreensão do direito a partir da pragmática da comunicação.

Em seguida vem Teoria da norma (TN), em que o professor rediscute as teorias da validade e abre um novo caminho para sua fundamentação epistemológica. A novidade de TN está, primeiro, na forma original de conciliar o conflito ou disputa entre volição e cognição na identificação da normatividade (força vinculante das normas jurídicas), quebrando a análise em locução e força ilocucional (relato e cometimento) da comunicação normativa. A norma não é mais encarada como proposição (Rechtssatz) mas como comunicação, o que abre novas perspectivas. Em particular, a própria noção de sistema normativo é revista, libertando-se das amarras do postulado de unidade (norma fundamental em Kelsen, a regra de reconhecimento de Hart, a diretriz ideológica de Alf Ross). O professor Tercio concebe um “sistema aberto”, com diferentes cadeias de fundamentação, sujeito à constante perturbação, impulsionada pela problematização de conflitos, uma inspiração de Viehweg.

Já o livro FSDJ volta-se para a sociologia da dogmática jurídica. Quebra-se a pretensão de cientificidade e fundamentação epistemológica do discurso jurídico e aparecem, então, dois novos temas de interesse para compreender essa ars retorica além da teoria da validade (que o professor identifica com a função analítica): a teoria dogmática da interpretação, que na sua época era tratada com desdém pela teoria do direito, e a teoria da decisão jurídica. Algum esboço da primeira já é encontrado em FSDJ e a segunda apenas conta com a constatação de um vazio na literatura.

Mas é somente em IED que aparece o primeiro desenvolvimento de uma teoria da hermenêutica dogmática e de uma teoria da argumentação dogmática. E, pela primeira vez, os elementos da pragmática comunicacional, que são a pedra de toque do pensamento do professor são aplicados a esses dois temas. Acredito que, ao desenvolver sob a perspectiva pragmática o tema da interpretação e da decisão, qualquer resquício de crença na fundamentação epistemológica ou na adequação efetiva da norma às exigências sociais pela dogmática é eliminado. Em IED o professor Tercio dá verdadeiro sentido à dogmática como tecnologia: técnica, decisão, dominação.

A dogmática passa a ser percebida e desdobrada ali como um discurso que se articula de forma independente e, ademais, com uma tecnologia reformadora do ordenamento. Essa, a meu ver, é a principal contribuição do livro IED (é uma pena que, naquela obra, o professor estivesse preocupado em abordar os temas tradicionais de um livro de introdução ao estudo do direito).

O professor Tercio compartilhava com Vernengo⁷ a convicção de que o objeto de sistematização pela dogmática é o seu próprio discurso teórico acerca do ordenamento, não propriamente o ordenamento. Esse, aliás, é um insight de Kelsen, quando afirma que a ciência do direito “constitui seu próprio objeto”. Vernengo via a ciência do direito, porém, limitada a uma “paráfrase reformuladora” do ordenamento. Já o professor Tercio, livre da pretensão e do grilhão da cientificidade, concebe o discurso dogmático como uma terceira língua, entre as prescrições e a linguagem da realidade, incumbida de realizar a tradução entre estas. Mas a tradução dogmática não se limita, como sugere Vernengo, à simples reformulação da lei. É, antes, para o professor uma “paráfrase reformadora” que, ao adequar seu discurso a críterios internos de consistência e completude, mas também a critérios extermos de moralidade, justiça e efetividade, tudo em nome de um fictício “legislador racional”, cria um discurso mais persuasivo, mais apto a propiciar a decisão dos conflitos com maior grau de legitimidade.

Ao examinar a construção dessa “paráfrase” o professor traz uma série de novas ideias e intrumentos de análise na tentativa não de justificar epistemicamente, mas de explicar como a dogmática obtém sucesso na persuasão. Entre eles, está o jogo entre “códigos fortes” e “códigos fracos”, que são capazes de fechar ou abrir as possibilidades de interpretação. Esse conceito merece ainda maior atenção e acredito que pode ainda ser aproveitado para explorar discussões recentes, como o debate acerca do formalismo e intencionalismo na teoria do direito e da interpretação.

Acho que, para tirar todo o proveito desse instrumental, seja importante fixar alguns trilhos. Neste artigo vou explorar a ideia da dogmática como uma terceira língua, entre prescrições e descrições, em sua atividade de interpretação e sistematização. A terceira língua é formulada aqui não como um discurso de proposições normativas kelsenianas, tal como sugerido pelo professor Tercio, mas como um discurso de regras técnicas, que compartilha estruturas lógicas com a linguagem prescritiva e com a linguagem descritiva. A partir desse instrumental, indicamos modelos de decisão entre o formalismo e o particularismo, que podem ser vistos como o campo onde se desenvolve o jogo entre códigos fortes e fracos pela dogmática jurídica.

O artigo se organiza dessa forma: no item 2, discutimos a inter-relação entre sistematização e interpretação de normas (dogmática analítica vs dogmática hermenêutica na terminologia de FSDJ), buscando opor uma dogmática científica reformuladora a uma dogmática “tecnológica” reformadora do ordenamento, no intuito de considerar a adequação da proposta do professor Tercio em usar as Rechtssätze de Kelsen como linguagem da dogmática hermenêutica. No item 3 propomos e analisamos a adequação da linguagem de regras técnicas para a linguagem hermenêutica. Terminamos com o item 4, que abre o caminho para futuras investigações no debate entre formalismo e intencionalismo, com o uso do instrumental desenvolvido neste trabalho.

2. Interpretação e sistematização de normas

2.1. Dogmática reformuladora

Uma tentativa notável de conferir fundamento epistemológico para a atividade dogmática, ou pelo menos para a parte suscetível de fundamentação, foi desenvolvida por Alchourrón e Bulygin, em Normative Systems⁸. Os autores se esforçaram em separar os aspectos descritivos do conhecimento dogmático, em particular da sistematização de normas jurídicas, detalhando sua estrutura lógica, daqueles que expressariam valorações subjetivas (identificação do conteúdo das normas e alterações ao sistema normativo).

Pressupondo-se superada a etapa de atribuição de sentido ao conteúdo das normas, a sistematização de normas jurídicas pela dogmática consiste, para Alchourrón e Bulygin, tanto na derivação das consequências lógicas de um conjunto de normas básicas, representadas por fórmulas em determinada linguagem, quanto na reformulação desta base, a fim de obter um sistema normativo equivalente, porém com formulação mais econômica.

Dado um conjunto de proposições A, um sistema normativo inclui todas as suas consequências Cn(A). A reformulação desse sistema Cn(A) pela ciência do direito não pode implicar criação ou exclusão de proposições normativas, sendo que a nova base reformulada B tem que ser tal que A≠B, mas Cn(A)=Cn(B).

Um exemplo de reconstrução científica, meramente descritiva e reformuladora, do ordenamento, é dado pela teoria dos direitos subjetivos, na forma explicitada por Alf Ross⁹. Simbolizemos a proposição normativa segundo a qual o caso b recebe a consequência normativa a por b→a, onde b e a são fórmulas proposicionais e os símbolos ∧, ∨,→ têm o sentido de conjunção, disjunção e implicação. Suponha o seguinte sistema com nove enunciados normativos que expressam as condições de aquisição e as consequências do direito de propriedade P={b1→a1, b1→a2, b1→a3, b2→a1 b2→a2 b2→a3, b3→a1, b3→a2, b3→a3}. A sistematização dogmática procederia, por exemplo, à seguinte reformulação do sistema normativo com apenas um enunciado normativo que se traduz no conceito de direito subjetivo de propriedade: P’={ b1∨ b2∨ b3→a1∧ a2∧ a3}. Tem-se que que P ≠ P’, mas Cn(P)=Cn(P’).

A derivação das consequências lógicas do sistema normativo permite a explicitação das soluções normativas para um determinado universo de ações consideradas relevantes pelo legislador em um determinado universo de casos possíveis, que resultam das combinações possíveis das propriedades (condições ou situações) também consideradas relevantes pelo legislador. A reformulação, assim, teria por fim tornar o ordenamento mais simplificado e com uma estrutura mais fácil de ser compreendida e manipulada pelos operadores do direito.

2.2. Descrição vs criação

Não obstante o reconhecimento do trabalho de Alchourrón e Bulygin pelo esclarecimento de diversos pontos relativos à atividade de sistematização, a definição precisa do conceito de lacuna e de conflito normativo, que permitiram o esclarecimento de problemas polêmicos da filosofia do direito, a obra foi criticada sob o argumento de que a concepção adotada empobrece por demasiado a atividade dogmática e expõe uma perspectiva não realista, que descaracteriza o trabalho criativo do intérprete¹⁰.

Nesta linha, por exemplo, Aarnio e Niiniluoto criticam a perspectiva que chamam de “logicista” ou “formalista” apresentada em Normative Systems¹¹. Para Aarnio seria difícil conceber um sistema básico identificado Sb que seria, então, reformulado para um sistema S1 sem conceder que essa reformulação provocaria uma redefinição de significados e, portanto, uma alteração na própria identificação do sistema original Sb¹².

Por outro lado, além de reformular a base original, o jurista preenche lacunas, elimina contradições, adequa o sistema a exigências de justiça. Vale dizer, a sistematização e identificação de normas estão inter-relacionadas, sendo que o desenrolar de uma atividade altera o desfecho da outra, isto é, a sistematização pode mudar a atribuição de sentido proposto para determinada formulação de norma e determinada atribuição de sentido pode mudar a sistematização resultante.

Assim, para Aarnio, a atividade sistematizadora envolve sempre um elemento criativo de forma que não se tem, como resultado da sistematização, que Cn(Sb)=Cn(S1). Nesse sentido, a atividade sistematizadora não se limita à reformulação, mas procede a uma reconstrução do ordenamento que implica a introdução de soluções normativas novas.

As críticas de Aarnio foram tomadas por Alchourrón e Bulygin, em primeiro lugar, como uma confusão entre identificação e sistematização de normas e, em segundo lugar, como dirigida a problemas que não se propuseram a estudar em Normative Systems. Os argentinos não têm qualquer problema em aceitar que a dogmática jurídica efetivamente introduz alterações no sistema original, somente buscaram isolar a atividade criativa na função de identificação de normas, que foi abstraída.

“Jamais foi nossa intenção negar que a dogmática jurídica também realiza atividades criativas, mas nosso interesse estava focado nos aspectos puramente cognitivos da dogmática jurídica. Juristas, é claro, fecham todos os tipos de lacunas e removem inconsistências, mas essa atividade é diferente da mera sistematização tal como caracterizada em NS”¹³.

Na verdade, Alchourrón e Bulygin já se precaveram contra críticas à sua atitude espartana, de reduzir a complexidade do fenômeno estudado, quando ressaltaram, logo na introdução de Normative Systems, que

“seria um erro interpretar nossa caracterização do processo de sistematização (e nossa afirmação de que esta é a tarefa central da ciência jurídica) como uma tentativa de descrever o que os juristas efetivamente fazem; trata-se antes de uma reconstrução de alguns ideais da ciência jurídica (...). Um modelo abstrato não pode reproduzir toda a realidade, mas não há nenhum aspecto da realidade que não possa ser reproduzido em algum modelo”¹⁴.

Assim, reconhece-se que a dogmática realiza interpretações extensivas de normas, a fim de abranger ações análogas ou casos não explicitamente previstos, preenche lacunas, elimina do sistema reconstruído aquelas normas que conflitam com outra norma presente no sistema, segundo algum critério de preferência (tal como ordem hierárquica, especificidade ou ordem temporal), ou, ainda, retiram do sistema aquelas normas cujo conteúdo foi explicitamente rechaçado por uma norma de derrogação. A intenção de Alchourrón e Bulygin em Normative Systems foi simplesmente deixar claro que essas atividades implicam modificações do sistema original pelas mãos da dogmática jurídica, que estão além do objetivo de modelar uma atividade idealizada, estritamente cognitiva, de descrição e apresentação sistemática do ordenamento.

2.3. Integração e refinamento do sistema pela dogmática

É sabido que a introdução de uma nova norma pode gerar conflitos com normas presentes no sistema original (é comum a disposição final de leis conter a determinação de que “derrogam-se todas as disposições em contrário”). Nesse caso, cumpre ao intérprete identificar as normas conflitantes, o que dependerá da atribuição de sentido conferida tanto à nova formulação de norma quanto às formulações originais. Superada essa etapa de identificação do sentido e de conflitos normativos, o desafio do intérprete é introduzir a nova norma alterando o mínimo possível o sistema original (ou seja, derrogar somente aquelas normas necessárias para acomodar a nova regra).

Chamaremos de integração do sistema normativo aquelas alterações direcionadas à correção de defeitos do sistema normativo, como a expansão (interpretação expansiva ou analógica) para cobrir lacunas, a derrogação explícita e a derrogação implícita, para eliminar conflitos normativos.

Essa tarefa de integração, do ponto de vista sintático, não é tão simples quanto possa parecer, principalmente na operação de derrogação, pois a solução normativa conflitante a ser eliminada pode ser derivada a partir de diferentes conjuntos de normas. Assim, surge o problema de se determinar qual conjunto de normas será alterado para que se elimine a norma conflitante, problema chamado por Alchourrón e Makinson de indeterminação de sistemas normativos¹⁵.

Como consequência dessa indeterminação, o sistema resultante não pode ser identificado de forma estritamente dedutiva, havendo a necessidade de um elemento extralógico de escolha entre diversos candidatos a “sistema revisado”. Na verdade, a determinação em textos legais de que “são revogadas todas as disposições em contrário” não cria um novo sistema, mas um conjunto de sistemas alternativos, à escolha do intérprete (mesmo que os significados das normas já estejam fixados). Portanto, a indeterminação do sistema normativo, cujo conteúdo deve ser explicitado pela dogmática jurídica, não é somente de ordem semântica (existência de diversos sentidos possíveis para cada formulação de norma), mas também de ordem sintática.

Além do problema de indeterminação, outro resultado importante do trabalho de Alchourrón e Makinson é a prova de que a imposição de uma ordem de preferência entre o conjunto de normas (que guiará a escolha entre os possíveis conjuntos de sentenças candidatos a sistema revisado) ou a alteração da ordem de preferência (que pode corresponder, por exemplo, a uma ordem hierárquica) equivale à uma operação de revisão (derrogação). Fixos os significados das normas, a dinâmica de alteração abre, portanto, um leque de sistemas normativos alternativos que podem resultar de operações de derrogação, dependendo o sistema resultante da estrutura de preferência, entre normas ou conjuntos de normas, estipulada pelo intérprete.

Outra dificuldade, que expõe de forma ainda mais aguda a atividade criativa do intérprete dogmático, é a representação das modificações para a adequação do sistema a ideais de justiça ou aos fins perseguidos pelo legislador.

Faz parte do senso comum a ideia de que o legislador dita regras tendo em vista fazer com que seus comandados atinjam determinados objetivos, ou seja, suas normas incentivam aquelas ações consideradas um meio para atingi-los e restringem aquelas ações que possam trazer resultados considerados “indesejáveis”. Na base dessa ideia está a expectativa, ou mesmo a exigência, de que o legislador não dite normas arbitrárias, sem qualquer propósito. Essa exigência é incorporada pela dogmática jurídica como uma regra ou princípio interpretativo, de coerência entre meios e fins¹⁶, segundo a qual o sentido atribuído à norma ou a uma regulação (conjunto de normas) não deve ser tal que contrarie os objetivos ou propósitos do legislador.

A identificação dessa razão da lei ou do legislador também envolve um processo criativo do intérprete, de indução do propósito a partir do conhecimento atual dos resultados possíveis das ações prescritas e dos valores aceitos no momento da interpretação (vontade objetiva ou mens legis) ou mesmo a partir de evidências empíricas ou históricas acerca da vontade efetiva do legislador à época da promulgação da norma e do conhecimento acerca dos efeitos das ações prescritas e dos valores aceitos naquela época (vontade subjetiva ou mens legislatoris)¹⁷. Não há propriamente um método para a identificação desse propósito, mas diferentes técnicas, com maior ou menor grau de persuasão¹⁸, que podem dar maior ou menor ênfase à investigação objetiva ou subjetiva. O que nos interessa aqui não é se ou como pode ser identificado esse propósito, mas o fato que, em nome de uma dita “vontade do legislador” o intérprete dogmático introduz modificações ao sistema normativo para adequá-lo a determinadas exigências de justiça, que seriam “descobertas” ou simplesmente arbitradas pelo próprio intérprete.

O conflito entre norma e propósito normativo pode ser examinado a partir do problema de identificação das condições relevantes para a aplicação de normas jurídicas. Nessa perspectiva, a questão reduz-se a definir se o legislador especificou ou não (na norma) as condições efetivamente relevantes para a aplicação da norma posta (segundo seus propósitos). De acordo com H. L. A. Hart, essa questão constitui a verdadeira pedra de toque de todo o raciocínio jurídico:

“No caso das regras jurídicas, os critérios de relevância e similitude dependem de diversos fatores complexos que atravessam o sistema jurídico e das finalidades ou intenção que possam ser atribuídos à regra. Caracterizá-los seria caracterizar tudo o que é específico ou peculiar no raciocínio jurídico”¹⁹.

Uma tentativa de resolver esse problema seria definir como relevantes apenas aquelas condições ou propriedades que foram explicitamente mencionadas em uma norma do ordenamento e que são decisivas para a aplicação de uma solução normativa. De acordo com Alchourrón e Bulygin²⁰, uma descrição do conjunto de propriedades que satisfazem a condição acima seria uma descrição do que eles chamam de tese de relevância do sistema normativo.

Porém, a possibilidade de conflito entre norma e propósito mostra que determinadas circunstâncias (aquelas nas quais o exercício da ação regulada frustra os objetivos da regulação) são, em algum sentido, relevantes, ainda que não previstas explicitamente pelo legislador. Para Alchourrón e Bulygin, tais circunstâncias fariam parte de uma descrição do que eles chamam de hipótese de relevância do sistema normativo, que sempre expressa um juízo acerca da sua adequação axiológica, sendo parte de discurso prescritivo, não descritivo da dogmática. Caso uma condição que deveria ser relevante, de acordo com a hipótese de relevância, não se encontre na tese de relevância (descritiva) do sistema normativo, os professores argentinos apontam a presença do que chamam de lacuna axiológica.

Assim, deve-se distinguir uma lacuna axiológica, que consiste em um juízo de inadequação da solução normativa proposta para o caso em questão, tendo em vista a desconsideração de determinada propriedade ou circunstância (que deveria ser) relevante, de uma lacuna normativa, presente quando o legislador não fornece qualquer solução normativa para um caso relevante (de acordo com a tese de relevância)²¹. Fica claro, portanto, que a lacuna axiológica é antes um problema de conflito de soluções normativas de diferentes fontes.

São exatamente esses casos de lacunas axiológicas que constituem os chamados casos difíceis (hard cases). Casos difíceis não são aqueles em que a regra aplicável é ambígua ou aparentemente não existe regra explicitamente aplicável, mas aqueles para os quais o ordenamento fornece uma solução bastante clara, embora inadequada de acordo com alguma valoração e o intérprete terá, então, que exercitar uma argumentação contra legem.

Jorge Rodriguez²² argumenta que a hipótese de relevância e lacunas axiológicas dela decorrentes não deveriam ser imediatamente identificadas com o discurso prescritivo (axiológico), como fazem Alchourrón e Bulygin, pois poderiam ser compreendidas e analisadas como fornecendo informação sobre um segundo sistema normativo que constituiria, na verdade, uma reconstrução pelo intérprete, do ordenamento tal como “desejado” pelo legislador racional.

Essa abordagem descritiva dá expressão a um argumento bastante conhecido empregado na praxis jurídica quando se defende a existência de uma lacuna axiológica, de acordo com o qual o legislador teria providenciado uma solução normativa distinta para o caso em questão se soubesse da nova propriedade, à época imprevisível. Assim, a nova solução normativa, destinada a “preencher” a lacuna axiológica (na verdade substituir a solução original), poderia ser encarada como uma descrição, em nome do legislador racional (por meio dessa figura, afirma Rodriguez, o intérprete expressa suas próprias valorações de forma escamoteada), de um sistema normativo qualificado, reconstruído pelo próprio intérprete jurídico.

Uma qualificação das condições de aplicação de soluções normativas previstas em determinada interpretação do ordenamento vigente será chamada aqui de refinamento de teoria interpretativa do ordenamento, ou simplesmente de refinamento²³. Operações de refinamento têm por base uma determinada teoria interpretativa do ordenamento, que explicita ou atribui à regulação não só o sentido aos textos normativos (quais ações e em quais condições são obrigatórias, proibidas, permitidas) como o objetivo da regulação que o legislador teria em mente ao ditar essas normas. Também entram em jogo nesta teoria proposições que esclareçam quais as consequências prováveis das ações reguladas na condição ou condições em questão. Esses dois últimos elementos introduzidos pelo intérprete, inicialmente estranhos à “letra da lei” (propósito do legislador e proposição acerca dos efeitos das ações reguladas), gerarão ou não conflitos entre norma e propósito, que, por sua vez, motivarão ou não, pelo intérprete, a introdução de novos condicionamentos, não previstos explicitamente, à aplicação da norma.

2.4. Dogmática reformadora

O sistema reconstruído, em caso de integração ou refinamento, é bastante distinto e, aliás, conflitante com o original, o que traz à tona as críticas de Aarnio ao ideal de uma ciência meramente descritiva, ou mesmo a possibilidade de identificação e restrição da análise a fatores “puramente descritivos” da atividade dogmática²⁴.

Afinal, a “descrição” do conteúdo das normas do ordenamento não é “autêntica”, pois o interprete dogmático, nesse processo de explicitação, estipula ou faz escolhas entre possíveis sentidos para uma formulação de norma (dentro de um conjunto de formulações), faz escolhas entre relações de preferência entre as normas com sentido fixo, que guiarão escolhas entre diferentes conjuntos de normas candidatos a resultado de uma derrogação, faz escolhas acerca de qual o propósito do legislador capaz de justificar a promulgação da norma (pode haver mais de um) e faz escolhas também acerca de quais são as circunstâncias relevantes para qualificar a norma de forma a evitar o conflito (escolhido) entre norma e propósito.

Aarnio, portanto, parece ter razão ao avançar que as proposições da dogmática não correspondem a qualquer entidade, mas são criadas pelo próprio intérprete como espécies de recomendações, sendo mais adequada para uma teoria do conhecimento dogmático-normativo uma noção de verdade como coerência e não de verdade como correspondência²⁵.

Assim, por expressarem valorações do próprio intérprete e preencherem uma função de orientação da conduta, as proposições da dogmática se aproximam do discurso prescritivo (para o qual não se aplicam condições de verdade), mas com ele não se identificam, como querem Alchourrón e Bulygin, na medida em que tais valorações não constituem e não podem constituir exigências de comportamento nesse ou naquele sentido.

Essas proposições se apresentam como se fossem a descrição da vontade e do propósito de um fictício “legislador racional”, o que as aproxima do discurso descritivo, como quer Rodriguez. Mas descritivo de qual objeto se a figura do legislador racional não passa de um instrumento retórico que permite ao intérprete expressar suas próprias valorações, de forma escamoteada? Nenhuma das duas categorias, descritiva ou prescritiva, abrange de forma adequada a função exercida pela linguagem da dogmática jurídica.

Em IED, o professor Tercio percebe a dificuldade. Rejeita tanto a tradução de uma língua para outra como um processo intermediado pela realidade quanto um processo intermediado pelo pensamento. A transposição entre a linguagem da norma e a linguagem da realidade (também uma articulação de símbolos) só é possível por uma terceira língua, a linguagem da hermenêutica dogmática.

Também a noção de verdade da interpretação adquire contorno pragmático. Transmuda-se em uso competente da língua, uma determinada articulação bem-sucedida de símbolos que goza de confiança como “boa tradução”. Nesse sentido, a “paráfrase” das prescrições pela linguagem hermenêutica constroi um substituto mais organizado e coerente, mais conveniente para o controle de significações (a coerência pode trazer confiança, mas não é o único critério). Enfim, interpretação verdadeira é aquela que funciona, que se legitima. Para tanto, nota o professor, o intérprete não substitui o texto legal por outro, mas o mantém e, ao mesmo tempo, reforça-o, com um acréscimo a sua função motivadora²⁶.

A linguagem hermenêutica (LH), diz o professor Tercio, deve conter em sua estrutura suas próprias regras básicas e, como regras secundárias, as regras básicas da linguagem normativa (LN) e da linguagem da realidade (LR). As regras básicas de LN e LR seriam, respectivamente, o “dever ser” (é proibido, é obrigatório) e o “ser” (é possível, é necessário). Parece, portanto, que a regra básica tem a ver com o funtor modal que caracteriza a força ilocucional do conteúdo proposicional.

Sugere então que a linguagem intermediária da dogmática deveria ser a das proposições normativas de Kelsen, as conhecidas e enigmáticas Rechtssätze. O professor não enfrenta a polêmica em torno dessa categoria de discurso criada por Kelsen. Aponta que, para entender a peculiaridade dessa língua, deve-se olhar para o pressuposto do legislador racional. A descrição seria da “vontade” de uma figura construída pela cognição. O dever-ser descritivo de Kelsen seria, assim, para o professor Tercio, “um dever-ser ideal que não assume nem uma competência jurídica, nem se confunde com a vontade real”.

Não dá para evitar a insatisfação com a resposta, que apega-se a uma noção igualmente insatisfatória e obscura. Ao tentar especificar o funtor modal de LH, nos diz o que ele não é. Não assume uma competência, portanto não é prescrição, mas também não se confunde com a vontade real, portanto não é uma descrição do ato ilocucional e do conteúdo do ato de vontade do legislador. Certo, mas o que efetivamente é esse discurso?

3. A linguagem hermenêutica como uma linguagem de regras técnicas

3.1. Repensando as Rechtssätze

Os esforços de Hart na tentativa de entender o sentido das enigmáticas (proposições normativas) de Kelsen, que são descrições de normas expressas por “sentenças de dever”, trouxeram para a literatura um exemplo interessante: “Suponha que um comandante alemão em uma campo de prisioneiros de guerra grite aos seus prisioneiros ingleses ou americanos a ordem ‘Stehen Sie auf!’ O intérprete, no seu dever, grita ‘Stand up!’”²⁷.

De acordo com Hart, dizer que o intérprete nesse exemplo está apenas “mencionando” (não usando) as palavras empregadas pelo comandante, como se estivesse apenas dizendo “Stehen Sie auf” significa “Stand up” seria uma representação incorreta da situação. O intérprete certamente não está dando uma ordem, haja vista que não possui autoridade, mas seu ato de fala (speech act) possui alguma força ilocucional que é mitigada na hipótese de simples menção²⁸. O problema aqui, como ressalta Hart, está na explicação da força normativa das proposições da dogmática jurídica²⁹ e sua discussão pode fornecer pistas importantes para uma definição de sua função discursiva (sem qualquer pretensão de revelar o que Kelsen tinha em mente com suas “proposições normativas”, tarefa que está fora do escopo deste trabalho).

Numa tentativa de oferecer uma solução para o problema, Hart propõe que o discurso do intérprete seria uma forma de representação do comando, isto é, o intérprete reproduz o comando de forma suficiente para deixar claro ao prisioneiro que a locução do comandante era uma ordem. Assim, a força normativa do discurso do intérprete dogmático apoiar-se-ia em sua habilidade ou sucesso em “representar” o comando presente nas normas jurídicas.

A hipótese de “menção” e a hipótese de “representação” atacam dois aspectos distintos, mas interdependentes do ato de fala do oficial alemão. A primeira diz respeito ao seu conteúdo. A segunda liga-se à sua força ilocucionária. Para Hart, o intérprete deveria representar de alguma forma essa força, pois sua compreensão é relevante para entender o comando como comando. Não há dúvida de que os dois elementos (conteúdo proposicional e força ilocucionária) são interconexos, no sentido de que entender o conteúdo do comando ajuda a entender o que o oficial quer fazer com aquelas palavras e vice-versa. Para esclarecer a forma de discurso do intérprete, sua força ilocucionária, precisamos tratar os dois elementos do discurso do oficial, conteúdo e atitude, como parte do conteúdo do ato de fala do intérprete.

Representemos o ato de fala por F(P), onde F é sua força ilocucional e P o conteúdo proposicional deste ato. Por f(p), então, entendemos a emissão particular de um ato (act of utterance), onde p é a formulação de P e f indica o contexto particular de formulação desse ato³⁰. Suponha que na situação na qual o oficial fala Stehen Sie auf! há uma completa falta de compreensão, seja quanto ao conteúdo proposicional, seja quanto à atitude do oficial. O explananda então é dado pela formulação do ato de fala do oficial, representado por [fc(p)]. O ato de fala do intérprete, por sua vez, será da forma Fi[Fc(P)], onde Fi é a força ilocucionária do intérprete e seu conteúdo é o “sentido” que o intérprete atribui ao ato particular de fala do oficial fc(p). O ato de fala do intérprete Fi[Fc(P)] pode ser decomposto em duas partes, com respeito aos dois elementos presentes seu conteúdo, e examinado como Fi(Fc) e Fi(P), como se o intérprete ao dizer Stand up! estivesse falando “Ele está dando uma ordem que deve ser obedecida” e Stehen Sie auf! significa que “você deve se levantar”.

O comando, para ser um comando, deve produzir alguma atitude (sujeição) no receptor (efeito perlocucionário). Assim, o intérprete, ao explicitar Fc por meio de sua “representação”, fornece condições de sucesso para o ato ilocucionário do oficial. A difícil questão é saber se Fi(Fc) pode ser uma mera descrição de fatos que compõem o contexto normativo ou se o intérprete ao emitir Fi(Fc) também está fornecendo razões para obediência, isto é, se compõe o contexto normativo.

O sentido de Fi em Fi(P), por sua vez, parece se aproximar da hipótese de menção, porém, supondo que o contexto normativo está claro para o prisioneiro, isto é, o efeito perlocucionário foi produzido, Fi(P) parece ganhar uma outra conotação dentro de Fi[Fc(P)]. Dentro do contexto normativo, dizer o que Stehen Sie auf significa é exatamente explicitar o que o prisioneiro precisa fazer para obedecer ao ato já interpretado como comando.

Trata-se portanto de uma necessidade prática. Uma necessidade prática ou dever técnico (representado por Ot) é aquilo que se requer para a satisfação de determinado fim, isto é, algo que precisa (tem que) ser (feito) para que se alcance determinado objetivo. Já o dever deôntico (representado por Od) é uma prescrição pela autoridade normativa dirigida ao sujeito normativo, isto é, aquilo que é exigido por alguém e que, portanto, deve ser (feito)³¹. Necessidades práticas, ao contrário de prescrições, são verdadeiras ou falsas, respectivamente, se o que precisa ser (feito) é ou não um meio para se atingir o fim ou resultado pretendido.

O paralelo das permissões na linguagem de necessidades práticas é bastante ambíguo. Em sentido fraco, uma permissão técnica é uma possibilidade prática, entendida como a ausência de necessidade prática de se fazer o contrário, isto é, aquilo que pode ser feito sem prejuízo à satisfação do fim pretendido. Em sentido forte, um estado de coisas (resultante de ação) é tecnicamente permitido se é condição suficiente para a satisfação do fim pretendido³²32. Nesse texto faremos uso apenas da permissão técnica em sentido fraco. O termo regra técnica será empregado para referir-se tanto a deveres quanto a permissões técnicas.

Voltando para a perspectiva dos sujeitos normativos, o fim pretendido a ser considerado é a satisfação (obediência) ao ordenamento. Assim, o intérprete do oficial, e estendendo o exemplo de Hart para a discussão a que se propõe, a dogmática jurídica, em sua função de explicitação do conteúdo do ordenamento, estaria, na verdade, asseverando necessidades práticas (obrigações e permissões técnicas), cujo objetivo é a satisfação do conjunto de normas jurídicas vigentes.

Informalmente, pode-se dizer que, ao interpretar a ordem jurídica, a dogmática ou os operadores do direito estão dizendo o que temos que fazer para satisfazer o ordenamento e o que podemos fazer ou omitir sem desrespeitá-lo, pressupondo-se que o objetivo central é o cumprimento da vontade do legislador.

3.2. A tradução entre modalidades I: da prescrição à regra técnica

Vejamos a estrutura lógica da linguagem de regras técnicas com relação à linguagem prescritiva e à descritiva.

Primeiro, a relação entre lógica de prescrições e lógica de descrições de normas. Essas lógicas não são isomorfas, como mostrou Alchourrón em “Logic of norms and Logic of normative propositions”. Tome-se, por exemplo, a interdefinição entre proibição e permissões. No discurso prescritivo, é razoável admitir essa regra como um postulado, pois a prescrição “Não é proibido!” tem o mesmo sentido que prescrever “É permitido!”. Todavia, no discurso descritivo, asseverar a inexistência de uma proibição certamente não é o mesmo que asseverar a existência de um ato de vontade no sentido de permitir uma conduta, de forma que a aceitação desse postulado não é razoável para uma lógica de proposições normativas. Ou ainda, prescrever que algo é obrigatório e proibido é um contrassenso, mas não fere os sentidos asseverar a existência de uma obrigação e de uma proibição com um mesmo conteúdo.

Entretanto, ambas as lógicas são isomorfas se tratarmos da descrição de um ordenamento sem lacunas e sem contradições, ou seja, de um ordenamento com propriedades ideais de consistência e completude. Assim, a intuição do professor Tercio, como sempre, foi aguçada em IED. A questão é que tipo de “descrição” de um “dever ideal” seria essa.

O discurso de regras técnicas parece prencher bem essa função. Como se trata de um conjunto de guias para a conduta, de um discurso prático, para que faça sentido não pode conter diretrizes “é preciso fazer A e ~A”. Também não seria razoável dizer que não há o que se fazer para cumprir o ordenamento por não haver norma. A contradição e a incompletude, no discurso de regras téncicas, tem uma nota de contrassenso. Ao mesmo tempo, são proposições verdadeiras ou falsas, aspecto que caracteriza o discurso descritivo. Se não há norma ou há normas conflitantes, o emissor no discurso de regras técnicas, por ter a função de dar diretivas ou recomendações, não pode se esquivar de dizer o que precisa ser feito para cumprir o “ordenamento”. Aqui, revelam-se os dois postulados da dogmática hermenêutica: a inegabilidade do ponto de partida (o ordenamento) e a proibição do non liquet³³. Ao assumir a empreitada de dirigir a conduta dos sujeitos normativos, a dogmática dita o que precisa ser feito e o que pode não ser feito, em nome do legislador racional, ou seja, de uma racionalização e da legislação.

Ademais, a cada prescrição corresponde uma regra técnica, usando-se o estratagema de Von Wright para extrair deveres técnicos de deveres deônticos³⁴. Como o sujeito normativo precisa obedecer as normas, se o antecedente a de uma obrigação condicional Od(a→c) for o caso, então o sujeito normativo extrai desse dever deôntico condicional o dever técnico de fazer o consequente, isto é, a →Otc. Como toda norma pode ser interpretada como uma norma condicional em que o antecedente é uma tautologia, então qualquer dever deôntico Oda pode ser traduzido para t→ Ota, no qual o antecedente t é uma tautologia, que equivale à Ota.

Para completar o percurso da tradução, falta apenas mostrar que cada dever técnico corresponde, do ponto de vista lógico, a uma proposição descritiva. Mas antes de fazê-lo, precisamos enfrentar um problema da tradução do dever deôntico para o dever técnico.

3.2.1. Um problema para a tradução das prescrições em regras técnicas: Kindergarten

Antes de fechar o percurso da tradução, um problema apontado por Jorg Hansen a respeito das necessidades práticas “extraídas” das obrigações precisa ser superado.

Jorg Hansen argumenta que, do ponto de vista dos sujeitos normativos, uma obrigação da forma Od(a→b) pode ser obedecida evitando-se que o estado a seja o caso. Em outras palavras, a obrigação gera não só uma necessidade prática de se fazer b se a for o caso, isto é, extrai-se não só a→Otb, mas também uma necessidade prática de fazer com que ~a seja o caso, ou seja, extrai-se também Ot~a. Isto não chega a ser problemático per se, mas abre as portas para uma série de exemplos contraintuitivos. Assim, no exemplo do Kindergarten de Hansen, temos que da obrigação do diretor de uma escola pública em garantir uma vaga para cada criança nascida na comunidade pode-se extrair a necessidade prática de se distribuir anticoncepcionais!

Von Wright certamente permite essa interpretação quando concede que de Od(a) pode-se extrair a necessidade prática t→Ota e, consequentemente, Ota. Portanto, também é possível extrair de Od(a→b), a necessidade prática Ot(a→b). Então, fazer com que ~a seja o caso é um meio para se satisfazer a necessidade prática extraída. Mas, ao mesmo tempo, Von Wright reconhece que algo similar ao exemplo do Kindergarten não seria “uma reação apropriada ao comando”³⁵.

Temos, assim, mais uma boa razão para reformular o “processo de extração” de deveres técnicos a partir de deveres deônticos.

Primeiramente, definimos a linguagem LT de regras técnicas, que é a mesma de LN substituindo-se os operadores deônticos Od e Pd por operadores técnicos Ot e Pt. Tome-se FC como o conjunto de fórmulas de uma linguagem proposicional (LP). Dado que I P regras técnicas são verdadeiras ou falsas, o dilema de Jørgensen não se aplica aqui e não há restrições ao uso de conectivos booleanos ligando sentenças modais representando regras técnicas. O conjunto de fórmulas (proposições) de deveres técnicos FT é definido a seguir:

(i) se a ∈ FC então a∈ FT

(ii) se a ∈ FC então Ota, Pta ∈ FT

(iii) se a, b ∈ FT então (a*b), ~a, ~b ∈ FT, *∈{→,∧,∨} 

(iv) FT é o menor conjunto satisfazendo (i)-(iii).

O processo de extração é definido então pela função, e que nos leva do conjunto de fórmulas deônticas para o conjunto de fórmulas técnicas, ou seja, considere Δ uma modalidade qualquer (deôntica ou técnica) e uma função e que tenha como domínio FN e como contradomínio FT , tal que:

(i) se Δd a é da forma Δd (a1→ (a2→(...) →(an-1→an) (...))), para n ≥ 1, então

e(Δd a)= a1∧ a2∧(...) ∧ an-1→ Δt an.

(ii) caso contrário e(Δd a)= Δt a

O processo de extração dado pela função e exclui a estranha forma de obedecer a obrigação de garantir vagas às crianças no Kindergarten, dado que a necessidade prática de abrir vagas apenas se aplica se o antecedente, nascimento de uma criança, for o caso.

Assim, por exemplo, e[Od(p→q)]= p → Ot q e na fórmula p → Otq, p é uma circunstância ou condição de aplicação, fora do escopo do dever técnico. A única necessidade prática é fazer q, se p for o caso.

A generalização para fórmulas da forma Δd [a1→(a2→...→(an-1→an)...)] é necessária, caso contrário nos depararíamos com variações do problema do Kindergarten tais como, “é um dever que se auferirmos renda, então se declararmos, então paguemos impostos”, logo “tenho que não declarar impostos ou não auferir renda” se quero obedecer o ordenamento. É claro que não esperamos uma norma com uma sequência de centenas de condicionais, mas o procedimento definido evita que no escopo de um dever técnico haja uma implicação material, o que é suficiente para evitar o problema do Kindergarten.

3.3. A tradução entre modalidades II: da regra técnica à linguagem da realidade

Para completar o ciclo de tradução, sob o ponto de vista da estrutura lógica da linguagem, é possível reduzir a modalidade de deveres técnicos à modalidades aléticas (necessário, possível etc.) da linguagem da realidade.

Em sua tentativa de reduzir a lógica deôntica à modal alética, por meio da identidade Op=def (~p→S), Anderson atribuiu à obrigação de realizar uma conduta o sentido de ser necessariamente sancionado se não realizá-la³⁶. A tradução tornou-o alvo fácil para críticas, na medida em que a sanção, representada por S, não é necessariamente aplicada. Von Wright também teve sua experiência reducionista, usando uma redução semelhante à de Kanger³⁷ dada por Op =def (Q→p), onde Q é uma constante, que pode ser lida como imunidade à punição, ou seja, algo é obrigatório se necessariamente é imune à punição³⁸. A tradução não é feliz do ponto de vista da filosofia do direito, pois também liga a existência da obrigação, embora de forma indireta, às consequências jurídicas, faticamente contingentes e não necessárias, que essa obrigação deverá produzir.

A redução, porém, contorna esses problemas quando feita a partir de uma lógica modal de necessidades práticas. Como Von Wright mais tarde reconheceu,

“meu equívoco (e o de Anderson), como vejo agora as coisas, foi não ter percebido que a ‘redução’ era, na verdade, não do dever deôntico, mas do dever técnico”³⁹.

Von Wright propôs, então, que a constante Q da definição de redução fosse lida como a produção de determinado bem ou a supressão de algum mal. Condutas necessárias para esse fim, seriam aquelas condutas obrigatórias. Assim, após uma longa jornada, Von Wright parece ter chegado bem mais próximo à ideia original de Leibniz, que definia o permitido (licitum) como “aquilo que é possível que um bom homem faça” e o obrigatório (debitum) como “aquilo que é necessário que um bom homem faça”⁴⁰.

Dentro da concepção aqui adotada, numa redução à lógica modal alética da lógica de necessidades práticas subjacente às teorias dogmáticas, a constante Q significaria a satisfação do ordenamento, as obrigações técnicas seriam, então, aquelas condutas necessárias para esse fim, enquanto que as permissões técnicas seriam aquelas condutas cuja realização não o impeça.

Completa-se, assim, o percurso de tradução. A ideia da “paráfrase reformuladora” de Vernengo, na forma de uma “paráfrase reformadora” e “motivadora”, pode ser percebida em uma linguagem distinta da prescritiva, como aqui proposto, capaz de superar a obscuridade da Rechssätze de Kelsen e incorporada pelo professor Tercio em IED. A dogmática reformula e altera suas próprias proposições dentro de sua própria linguagem de regras técnicas. Dessa forma, permite ao sujeito normativo compreender de forma mais consistente, coerente (com seus propósitos) e completa, e, portanto, apresenta de forma mais persuasiva, o que precisa (não precisa), pode (não pode) ser feito para se cumprir o ordenamento.

4. Considerações finais: formalismo e intencionalismo na linguagem de regras técnicas

Na reconstrução do ordenamento pelas teorias dogmáticas, o significado de satisfação do ordenamento carrega uma ambiguidade inerente, particularmente crítica no momento em que o intérprete se defronta com (ou cria) conflito entre norma e a justificação de sua criação, isto é, o propósito do legislador. Trata-se de uma oposição entre o que a norma diz e o que o legislador (racional) quis dizer. Nesses casos, ao explicitar o que tem que ou pode ser feito para obedecer à regulação, o intérprete dogmático enfrenta um dilema entre satisfazer a norma expressa ou atender a sua justificação. Esse dilema traduz um conflito fundamental entre fazer aquilo que é correto e aquilo que é bom, que dentro da filosofia moral se expressa na divisão entre teorias éticas deontológicas e teleológicas. As teorias éticas deontológicas correspondem ao ideal hebreu de vida humana consistente em agir corretamente segundo as leis e princípios morais, nas quais as ideias de dever e correção são os temas centrais. As teorias éticas teleológicas correspondem ao ideal grego de vida humana, consistente na tentativa de satisfação de determinados fins considerados bons, nas quais a ideia de bem constitui o tema central⁴¹.

Assim, podemos identificar dois modelos extremos das teorias dogmáticas, o modelo grego, no qual experiências recalcitrantes sempre resultam em refinamentos, e o modelo hebreu, no qual a regra expressa no sistema original sempre prevalece. Localizados no limite, nem o modelo grego nem o modelo hebreu podem ser considerados teorias dogmáticas interpretativas.

O primeiro, o modelo grego, não seria um modelo interpretativo de regras positivas, uma vez que as normas originais não oporiam um mínimo de resistência às qualificações advindas da sua justificação. Vale dizer, o conteúdo das regras positivas não teria relevência prática para a definição do que precisa ser feito. Esse é o principal argumento conceitual dos positivistas exclusivistas contra o interpretivismo, ou, ainda, no âmbito da filosofia moral, entre os universalistas e os particularistas. Se aceitarmos que as normas vinculam, isto é, constrangem, então devem fornecem uma razão independente de suas possíveis justificações para a nossa deliberação prática. Na verdade, as normas gerais e a própria atividade de se guiar por meio de regras gerais previamente estabelecidas têm por intuito superar a potencial indeterminação na discussão de todas as razões morais, políticas etc. a favor ou contra uma determinada disposição de agir. O ditame da norma tem que, pelo menos alguma vez, prevalecer, ainda que sua aplicação gere um resultado subótimo do ponto de vista de suas consequências. Caso contrário, as normas jurídicas perderiam seu caráter prescritivo e não passariam de indicações de possibilidades de escolha, baseadas em decisões prévias, sendo que a decisão prática efetiva dependeria sempre de uma deliberação política sobre qual a melhor ação do ponto de vista de suas consequências.

O segundo, ao desconsiderar a justificação das regras, abandona o postulado fundamental da dogmática segundo o qual as normas não são arbitrárias. Como aponta Rodriguez⁴², existe um quê de irracionalidade em se abandonar completamente a possibilidade de se discutirem as razões que levaram à criação da regra, tendo em vistas as circunstâncias particulares de cada caso. Casos particulares trazem potencialmente novas circunstâncias cuja relevância pode ter sido desconsiderada pelo emissor na sua generalização das condições suficientes para a consequência normativa eleita. A generalização pode ser sobre (incluir mais casos particulares do que objetivava o legilador) ou subinclusiva (incluir menos casos).

As teorias dogmáticas, para que sustentem sua racionalidade, localizam-se, portanto, entre esses dois extremos.

Dentro da linguagem de necessidades práticas e usando a “extração” de obrigações e permissões técnicas a partir de obrigações deônticas é possível representar o conflito entre norma e propósito como um conflito genuíno entre entidades do mesmo tipo. Uma conduta apta a atingir determinado propósito normativo não é propriamente obrigatória e portanto, a necessidade de realizá-la para esse fim não poderia estar em relação de contradição com uma exigência normativa de sua omissão. No máximo, haveria uma espécie de conflito, de forma oblíqua, de difícil representação. Uma vez que essa exigência normativa de omissão for traduzida para a linguagem dogmática como uma obrigação técnica (com o fim de satisfazer o ordenamento), o conflito entre norma e propósito é imediatamente representado dentro de uma lógica de necessidades práticas.

Essa combinação de conflitos entre normas e de conflitos entre norma e propósito normativo, possível dentro do discurso de necessidades práticas, amplia, em muito, a necessidade de alteração do sistema original, em nome da consistência, o que dá uma dimensão do potencial de mutabilidade e adaptação do sistema normativo a novas circunstâncias.

A questão a colocar é se haveria um modelo intermediário, suscetível de fundamentação epistemológica, capaz de oferecer critérios seguros para a justificação das decisões a partir de normas, estabelecendo-se o que precisa e o que pode não ser feito para se cumprir o ordenamento. Outra questão que se volta sobre a primeira é se haveria necessidade de se construir esse modelo.

Nessa última questão parece interessante explorar a ideia do professor Tercio do jogo entre códigos fortes e códigos fracos. Talvez seja vão o esforço em encontrar um modelo. A dogmática, em resposta à exigência de estabilidade na decisão dos conflitos, para manter a legitimação de seus dogmas e sua função de controle, deve ter suficiente flexibilidade para enfraquecer as imposições do ordenamento, mantendo-se como potência, ou enrijecê-las nos momentos convenientes para atualizações desse poder, ou pelo menos para a atualização da ameaça. Daí os códigos fracos, que se afinam com o relevo dado às justificações latentes das normas e os códigos fortes, que se alinham com a especificação e fidelidade da escolha feita pelo legislador, não admitirem um modelo definitivo de equilíbrio, mas viverem do desequilíbrio e da abertura, em um jogo constante.

O desafio, então, é compreender esse jogo de linguagem. Esse desafio, dentro do campo de um discurso de regras téncicas, ficará para uma futura investigação.

Notas

1 Max Limonad, 1998.

2 Função social da dogmática jurídica, cit., p. 15.

3 Função social da dogmática jurídica, cit., p. 175.

4 Idem, p. 98.

5 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. Atlas, 1988; referências são feitas à edição da Atlas, de 2003.

6 Função social da dogmática jurídica, cit., p. 175.

7 VERNENGO, R. J. Systematization in Legal Dogmatics and Judicial Decisions, Rechtstheorie, 1986, Beiheft n. 10, p. 230-239 [p. 235].

8 ALCHOURRÓN, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Normative Systems, Springer Verlag. 1971. As referências são da versão em espanhol: Alchourrón, Carlos; Bulygin, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, 1975.

9 ROSS, Alf. On Law and Justice. London: Stevens and Sons, 1958. As referências são feitas à tradução de Genaro Carrió, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, 1994, p. 164-166.

10 AARNIO, Aulius. On Legal Reasoning, Turku/Loimaa, 1977.

11 Normative Systems, cit., e Niiniluoto, I. On truth and argumentation in legal Dogmatics, in Rechtstheorie, Beiheft 2, 1981.

12 AARNIO, On Legal Reasoning, cit. (em particular Capítulo III, 4); e On Changes in the Systematics of Law, Rechtstheorie, Beiheft 10: Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegenwart/Reason and Experience in Contemporary Legal Thought, 1986, p. 161-170.

13 BULYGIN, Eugenio. Legal Dogmatics and the Systematization of Law, Rechtstheorie, Beiheft 10: Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegenwart/ Reason and Experience in Contemporary Legal Thought, 1986, p. 193-210 [p. 209.

14 ALCHOURRON & BULYGIN, Normative Systems, cit., p. 31.

15 ALCHOURRÓN, Carlos; MAKINSON, David. On the logic of theory change: contraction functions and their associated revision functions. Theoria, n. 48, p. 14-37, 1982; e Hierarchies of regulation and their logic. In: Hilpinen (ed.), New Studies in deontic logic, 1981, p. 125-148.

16 ZIEMBINSKI, Zygmunt. La notion de rationalité du législateur. Archives de philosophie du Dróit: formes de rationalité en dróit, Sirey, 1978.

17 ZIEMBINSKI, Zygmunt. Two Concepts of Rationality in Legislation, in Rechtstheorie, Beiheft 8: Juristische logik, Rationalität und Irrationalität im Recht/ Juristic logic, Rationality and Irrationality in Law, 1985, p. 139-150 [p. 143]; Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, cit., IED, p. 267.

18 FERRAZ JR., Introdução ao estudo do direito, cit., item 5.1.3.

19 Hart, H. L. A. The Concept of Law, Oxford University Press, 1961. Citações são da 2ª edição ampliada, editada em 1994, por Penelope A. Buloch e Joseph Raz, p. 127.

20 ALCHOURRÓN & BULYGIN, Normative Systems, cit., p. 154.

21 A distinção entre lacuna autêntica (echte), isto é, a situação de ausência de uma solução a partir do conjunto de normas vigentes, e lacuna inautêntica (unechte), isto é, presença de uma solução normativa considerada falsa ou insatisfatória, foi introduzida por Ernst Zitelman (Lücken im Recht, Leipzig, 1903, p. 27 e s.).

22 RODRIGUEZ, J. L. Axiological Gaps and Normative Relevance, Achives für Rechts-und Sozialphilosophie (ARSP), 2000.

23 MARANHÃO, Juliano. Padrões de racionalidade na sistematização de normas. Tese apesentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo para obtenção do título de doutorado, 2004.

24 É de se notar que na abertura de seu livro On Legal Reasoning (1977, p. 1), Aarnio cita uma passagem significativa de Alex Matson: “Eu não estou satisfeito com uma solução que é lógica e coerente apenas porque exclui tudo que não pode ser explicado”.

25 AARNIO, Anlius, On Changes in the Systematics of Law, cit.

26 FERRAZ JR., Tercio. Introdução ao estudo do direito, cit., p. 282.

27 HART, H. L. A. Kelsen visited, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford: Clarendon Press, 1983, p. 293.

28 HART, Kelsen visited, cit., p. 293.

29 HART, H. L. A. Introduction, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., p. 18.

30 Aqui estamos empregando conceitos e método de análise desenvolvidos por Searle e Vanderveken (SEARLE, John R.; Vanderveken, D. Foundations of Illocutionary Logic, Cambridge University Press, 1985, p. 2-26).

31 VON WRIGHT, G. H. Norm and Action: a logical enquiry. London: Routledge & Keagan Paul, 1963, em especial o Capítulo 1.

32 VON WRIGHT, G. H. Deontic Logic and the Theory of Conditions, in HILPINEN, Risto (ed.). Deontic logic: Introductory and Systematic Readings, Dordrecht Holand, D. Reidel Publishing Company, 1971, p. 161.

33 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, cit., p. 277.

34 VON WRIGHT, G. H. Norms, Truth and Logic, in Pratical Reason. Philosophical Papers, v. 1, Oxford, Basil Blackwell, 1983, p. 130-209.

35 VON WRIGHT, G. H. Problems and Prospects of Deontic Logic, in AGGAZI, E. (ed.). Modern Logic: A Survey. Dordrecht, 1980, p. 413, apud HANSEN, Jorg. Some logics about Imperatives. Fundamenta Informaticae, n. 46, p. 1-22, IOS Press, 2001.

36 ANDERSON, A. R. A Reduction of Deontic Logic to Alethic Modal Logic, Mind, n. 67, p. 100-103, 1958.

37 KANGER, Stig. New Foundations for Ethical Theory. In: HILPINEN, Risto (ed.). Deontic Logic: Introductory and Systematic Readings. D. Reidel Publishing Company, p. 36-58, 1971.

38 VON WRIGHT, G. H. An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action, North-Holand, 1968.

39 VON WRIGHT, Norms, Truth and Logic, cit., p. 155.

40 Agradeço a Risto Hilpinen por ter apontado essa relação da abordagem de Von Wright com as ideias de Leibniz sobre as modalidades jurídicas.

41 ROSS, David. The Right and the good. Hackett Publishing Co., 1930, p. 3.

42 RODRIGUEZ, Jorge. Introducción, normas y razones: aspectos lógicos y sustantivos. Discussiones, año IV, n. 5, Razones y Normas, ed. Jorge Rodriguez, 2005, p. 9-29.

O direito como um campo de escolhas: por uma leitura das regras prescritivas como relações

Noel Struchiner¹

I. Introdução: a sobreinclusão e a subinclusão das regras

II. Regras prescritivas como relações

III. Modelos de tomada de decisões

IV. Conclusão: por uma nova agenda de estudos

I. Introdução: a sobreinclusão e a subinclusão das regras

A linguagem diretiva ou prescritiva, que pretende influenciar comportamentos, pode ser mais ou menos geral², mais ou menos clara³, mais ou menos canônica⁴ e ter maior ou menor peso⁵. A dimensão das prescrições⁶ que exerce o maior fascínio no Professor Frederick Schauer, da Faculdade de Direito da Universidade de Virginia, é a dimensão de generalidade. A sua teoria sobre as regras prescritivas toma conta da maior parte dos seus escritos jusfilosóficos. Seu principal livro de teoria do direito, Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life (1998b), é um exercício analítico de isolamento, já que trata, de forma pormenorizada, desse tipo de regra, que é apenas um dos fatores responsáveis pela tomada de decisões na nossa vida prática em geral e, consequentemente, também no direito⁷. Tais regras, como todas as outras, por definição, possuem a caraterística da generalidade. A generalidade, por sua vez, é responsável pelo fenômeno da subinclusão ou sobreinclusão das regras ou pela sua potencial sobreinclusão ou subinclusão. É o fato de as regras prescritivas incorporarem mais casos do que deveriam, ou deixarem de incorporar casos que deveriam incorporar para concretizar as suas justificações subjacentes, que torna o direito, ou melhor, a prática jurídica, um terreno de opções ou escolhas⁸.

Quando se pensa a respeito de como a palavra “regra” é empregada em nossa vida cotidiana, dois usos mais corriqueiros e aparentemente incompatíveis se destacam. Falamos de regras descritivas e de regras prescritivas⁹. O fato de a palavra “regra” estar presente em ambos os casos parece nada mais que um mero acaso, tratando-se apenas de uma situação de homonímia. As regras ou leis da física são certamente diferentes das regras encontradas no Código Penal. As regras descritivas pretendem descrever generalidades, enquanto as regras prescritivas pretendem exercer uma pressão no mundo, alterando ou canalizando comportamentos. Apesar de as diferenças entre as duas classes de regras saltarem aos olhos imediatamente, existe uma semelhança fundamental entre elas: ambas fazem uso de generalizações. Quando não existe algum grau de generalização, não se pode falar em regras, mas apenas em descrições de fatos particulares e de ordens ou comandos específicos. A generalização é uma nota característica das regras, sejam elas prescritivas ou descritivas.

Uma investigação inicial sobre as generalizações descritivas é útil, na medida em que destas dependem as generalizações prescritivas e ambas apresentam as mesmas características. Em primeiro lugar, é importante notar que toda generalização envolve escolhas. A primeira delas é uma escolha por generalizar ou não. As outras escolhas se referem à direção e ao grau da generalização. Assim, ao lidar com um objeto ou ente particular, muitas vezes tenho a opção de incluí-lo em uma ou outra classe ou categoria, e o modo de inclusão pode variar.

Para ilustrar: posso falar a respeito de Schauer sem generalizar (quando digo que ele é o autor do livro Playing by the Rules). Posso escolher a categoria na qual vou incluí-lo, em função da simultaneidade das categorias às quais ele pertence. É possível caracterizá-lo tanto como um filósofo do direito quanto como um constitucionalista, como um professor da Universidade de Virginia, alguém que gosta de andar de bicicleta, alguém que aprecia cozinhar, ou alguém que já se casou mais de uma vez. A direção da minha generalização é ditada pelo contexto discursivo no qual estou trabalhando. Em um seminário sobre formalismo e Estado de Direito, é importante caracterizá-lo como um jusfilósofo contemporâneo cuja produção acadêmica versa sobre os temas indicados. Ao generalizar e incluir Schauer em determinada categoria, também estou suprimindo certas diferenças, que em outras circunstâncias poderiam ser relevantes. Logo, ao incluí-lo no rol de filósofos contemporâneos do direito interessados nos temas do formalismo e Estado de Direito, estou colocando-o junto com outros acadêmicos que não realizam uma investigação do direito de corte analítico e que não compartilham necessariamente a mesma simpatia demonstrada por ele em relação ao modelo formalista de tomada de decisão e que não endossam necessariamente uma visão mais formal do Estado de Direito. O que importa é que toda generalização envolve escolhas e supressões, e as escolhas que são feitas podem se mostrar insatisfatórias em certas ocasiões, assim como as supressões podem se mostrar relevantes em outras. As condições de felicidade ou sucesso das generalizações empregadas dependem do contexto discursivo.

As generalizações ou regras descritivas que empregamos no nosso dia a dia são sempre, atualmente, ou pelo menos potencialmente, sobre ou subinclusivas. Quando se diz que, via de regra, os vinhos alemães são mais doces do que os vinhos franceses, que a comida mexicana é apimentada e que os filósofos são seres humanos inteligentes, o que se faz são generalizações probabilísticas e não universais. No contexto de conversação, corrigimos os erros de sobre ou subinclusão facilmente na medida em que aparecem. As generalizações tornam as nossas conversas possíveis, mas é o contexto de conversação, com o seu caráter flexível, que torna possível corrigir os usos da nossa linguagem diante de situações de sobreinclusão ou subinclusão.

Inicialmente, Schauer define as regras prescritivas em função da sua capacidade de serem formuladas (mesmo quando não aparecem dessa forma em um primeiro momento) da seguinte maneira: “Se x então y”. Em outras palavras, as regras prescritivas podem ser decompostas em uma parte antecedente e uma parte consequente. O predicado fático, o antecedente, determina as condições que devem ser aferidas para que a regra seja acionada e pode ser entendido como uma “hipótese”. O predicado fático x é a hipótese que deve ser verificada para que a regra seja aplicada. O predicado fático é, portanto, uma afirmação descritiva genérica que, quando verificada, aciona o “consequente”. O consequente ou apodosis é o outro componente da regra. O consequente funciona como o operador deôntico da regra, indicando se o predicado fático é proibido, permitido ou obrigatório. Assim, se temos uma regra prescritiva do tipo “É proibida a entrada de veículos no parque”, essa regra pode ser escrita da seguinte maneira: “Se algum veículo entrar no parque, ele será rebocado”, ou “Se algum veículo entrar no parque, ele será multado”. O predicado fático, quando separado do consequente, nada mais é do que uma generalização descritiva.

O processo de criação de uma regra sempre envolve algum tipo de generalização. É comum uma regra ser criada a partir da observação de um caso particular que é tomado como um caso paradigmático de uma meta que se quer alcançar, ou um mal que se pretende erradicar. Schauer chama os objetivos da regra, sejam eles positivos ou negativos, de “justificação” da regra. O segundo passo na criação da regra consiste em realizar uma generalização do caso particular, por meio de uma abstração das propriedades do caso paradigmático consideradas relevantes para a efetividade dos objetivos da regra. Em outras palavras, é a justificação da regra que determina quais são as propriedades do caso particular que devem ser levadas em conta no momento da construção do predicado fático, indicando a sua direção e o seu grau de generalidade. A justificação determina qual, entre várias generalizações de um evento particular, será selecionada como predicado fático da regra que está sendo construída¹⁰.

O exemplo utilizado por Schauer para ilustrar esse processo começa com um caso particular no qual um cachorro preto, chamado Angus, correu, pulou, latiu e comeu no chão em um restaurante. Tal caso foi considerado paradigmático de algo que se quer evitar no futuro: comportamentos que causem irritação aos fregueses do restaurante. Assim, observa-se o fato particular e procuram-se as propriedades do fato que devem ser generalizadas para efetivação da justificação da regra. Criar uma generalização, um predicado fático, a partir do caráter peludo de Angus, não faz sentido. Dizer que tudo que é peludo não pode entrar no restaurante não é uma boa regra, já que, devido às nossas experiências passadas, sabemos que o fato de algo ser peludo não é uma causa relevante para essa coisa latir, correr, pular e comer no chão. Não existe um nexo causal probabilístico relevante entre ser peludo e criar confusão no restaurante. Trata-se de uma generalização espúria¹¹. Um cachorro tosado poderia criar o mesmo tipo de transtorno que um cachorro peludo, e o ator da Rede Globo Tony Ramos, notoriamente conhecido pela abundância de pelos corporais, pode se portar como um perfeito gentleman em lugares públicos. Uma alternativa melhor seria criar o predicado fático “cachorro no restaurante” e construir uma regra do tipo “É proibida a entrada de cachorros no restaurante”, ou “Se um cachorro entrar no restaurante, ele será retirado imediatamente”. O predicado fático “cachorro no restaurante” apresenta um nexo causal com os objetivos ou justificação da regra, que é evitar comportamentos inoportunos ou aborrecedores para os clientes do restaurante. Assim, para concretizar a justificação da regra, generalizamos a partir do caso particular em que Angus correu, pulou, latiu e comeu num restaurante, assumindo que esses fatos ocorreram por Angus ser um cachorro, e criamos o predicado fático “cachorro no restaurante”. O predicado fático permanece e faz sentido, mesmo depois que o caso específico de Angus cai no esquecimento de todos.

É importante perceber que nem mesmo um nexo causal relevante, no caso a categoria “ser cachorro em um restaurante”, é uma condição necessária e suficiente para a concretização da justificação subjacente à regra: evitar comportamentos inoportunos para os clientes do restaurante. Afinal, não são apenas cachorros que causam comportamentos irritantes para os fregueses do restaurante: crianças malcomportadas, adultos bêbados e outros animais podem causar o mesmo incômodo. Além disso, não basta ser um cachorro para se comportar mal; cachorros bem treinados muitas vezes se comportam mais educadamente que muitos seres humanos¹².

Portanto, quando falamos que uma regra é uma generalização, não estamos apenas dizendo que ela vale para todos os integrantes de um tipo, mas também estamos dizendo que ela não é necessariamente verdadeira¹³ para todos os casos que podem surgir. Quando dizemos, pejorativamente, que algo é apenas uma generalização, é justamente isso que queremos dizer. Apesar de as generalizações serem apenas probabilísticas, não acarretando necessariamente os objetivos (justificação) da regra, ainda assim são fundamentais para o bom andamento da nossa linguagem ordinária. Se só fosse possível fazer generalizações que representassem verdades universais, a comunicação se tornaria extremamente complicada. Isso é uma verdade tanto no âmbito da comunicação descritiva quanto prescritiva. Schauer diz:

“Os limites do tempo e do entendimento tornam impossível operar uma restrição na nossa estimativa de causa e efeito, ou de nossos relatórios sobre verdades empíricas, para englobar somente afirmações universalmente corretas e, portanto, empregamos generalizações que são apenas probabilísticas. Nós falamos que fumar causa câncer, que cachorro tem pulga, que comida mexicana é apimentada... sem supor que estamos afirmando verdades universais invariáveis. Em vez disso, nós generalizamos de forma probabilística e não inexorável, permitindo o uso de generalizações descritivas, contanto que sejam estatisticamente justificáveis. Mas as convenções do nosso comportamento linguístico do dia a dia não requerem nada além dessa relação estatisticamente justificável entre causa e efeito (...)” (Schauer, 1998b, p. 31).

Uma regra é sobreinclusiva quando seu predicado fático engloba casos particulares que não geram a consequência que representa a justificação da regra. Nas regras “É proibida a entrada de cachorros no restaurante” e “Menores de 21 anos não podem tomar bebidas alcoólicas”, os predicados fáticos, respectivamente, “cachorros no restaurante” e “menores de 21 anos tomando bebida alcoólica” são sobreinclusivos. Afinal, nem todo cachorro se comporta de uma maneira que causa transtorno para os clientes (justificação da regra) e nem todos os menores de 21 anos usam a bebida alcoólica de forma irresponsável (justificação da regra). Por outro lado, os mesmos predicados fáticos são também subinclusivos, já que deixam de tratar de certos casos que acarretam a consequência que representa a justificação da regra. Crianças malcomportadas também podem criar aborrecimentos para os clientes do restaurante, e certos adultos (maiores de 21) podem não saber usar a bebida alcoólica de maneira responsável (Schauer, 1998b, p. 32).

Mas será que os predicados fáticos não poderiam ser, pelo menos, confeccionados de uma forma mais meticulosa, visando à diminuição ao máximo dos casos de sobreinclusão e subinclusão? A resposta é não, em função de razões de viabilidade prática. Imagine que o legislador pretenda evitar os casos de sobreinclusão da regra “É proibida a entrada de cachorros no restaurante”, tentando prever todas as possíveis contingências que poderiam fazer com que um cachorro não criasse transtorno para a clientela do restaurante. A regra talvez pudesse ser algo como: “É proibida a entrada de cachorros nos restaurantes da cidade, exceto cães farejadores, cães-guia, cachorros presos em jaulas transportadoras, cachorros treinados por mais de três anos por adestradores certificados pelo Conselho Nacional de Adestradores, mas isso desde que tenham tomado banho em uma Pet Shop no mesmo dia e que estejam usando focinheira...”. Agora imagine que os legisladores não pretendam apenas refinar a regra acima, mas sim todas as regras do sistema jurídico. O resultado, caso existisse papel no mundo suficiente para isso, seria uma total incapacidade de comunicação. As regras seriam tão meticulosas e detalhadas e os códigos seriam tão extensos que ninguém seria capaz de saber o que o direito determina.

Além disso, o mais provável é que as generalizações, por mais cuidadosas e buriladas que fossem, continuariam sendo atualmente ou potencialmente sobreinclusivas ou subinclusivas. O limite de tempo e de entendimento são obstáculos insuperáveis para a tentativa de prever todas as contingências capazes de afetar as relações de causa e efeito. Um exemplo levantado por Leo Katz (1987) é bem ilustrativo: quando o parlamento britânico aprovou uma lei que concedia um bônus incentivando o casamento, mal sabia que estava na verdade afetando a plantação de trevo. Porém, a posteriori, um estatístico inglês eventualmente descobriu a razão disso. Mulheres solteiras têm gatos. Gatos comem ratos. Ratos comem abelhas. Abelhas polinizam o trevo. Logo, quanto mais mulheres solteiras, mais trevos, e quanto mais incentivos para o casamento e, consequentemente, mais casamentos, menos trevos. Não é possível antecipar todas as possibilidades. Mesmo quando um predicado fático é supostamente uma verdade universal, um caso particular não antecipado sempre pode surgir¹⁴, pondo em questão a aplicação da generalização¹⁵.

II. Regras prescritivas como relações

Os elementos necessários para entender a concepção de Schauer sobre as regras e os possíveis modelos de tomada de decisão foram colocados sobre a mesa: a ideia de generalizações prescritivas que apenas se aproximam da concretização de suas justificações, sendo sempre atualmente ou potencialmente subinclusivas ou sobreinclusivas. As regras tornam-se interessantes quando suas justificações apontam para resultados diferentes dos apontados pelos predicados fáticos ou generalizações. Afinal, quando o predicado fático e a justificação estão em perfeita harmonia, indicando um resultado único, não existem controvérsias. Somente quando aparecem as chamadas “experiências recalcitrantes” é que as dúvidas emergem na ocasião de aplicação. As experiências recalcitrantes ocorrem quando a generalização prescritiva é apenas probabilística e o caso em questão é um dos que fogem às estatísticas, ou quando uma generalização atualmente universal se mostra sobreinclusiva ou subinclusiva, em função do surgimento de um caso novo não antecipado no momento da confecção do predicado fático. Quando existe uma discrepância entre os resultados apontados, então o responsável pela tomada de decisões se vê diante de uma encruzilhada: ou aplica o resultado gerado pelo predicado fático ou aplica o resultado indicado pela justificação¹⁶.

Uma regra prescritiva só é uma “regra séria” (Alexander e Sherwin, 2001), uma regra regulativa ou mandatória genuína, quando a generalização prescritiva é cristalizada ou “entrincheirada” (entrenched) e é capaz de oferecer alguma resistência às exigências da justificação da regra que caminham em um sentido contrário. Portanto, é de fundamental importância notar que aquilo que Schauer está propondo como sendo uma regra verdadeira não é um ente, mas uma relação: uma relação entre o predicado fático e a justificação. Uma regra só existe quando a sua generalização fornece uma razão independente para a decisão. Isso não significa que a capacidade de resistência tem que ser, necessariamente, absoluta. Nem sempre aquilo para o que se tem uma razão para fazer é o que deve ser feito. É possível que existam outras razões relevantes que determinem, de fato, o que deve ser feito.

Entretanto, uma generalização que é recalibrada em cada instância de acordo com a sua justificação subjacente não está realizando nenhum trabalho normativo. Se a generalização pode ser alterada em cada momento em que aponta para um resultado diverso da sua justificação, então ela nada mais é do que uma sugestão ou instrução, e não configura uma regra genuína, ficando todo o trabalho prescritivo para a justificação da regra. A comparação procede, já que a força de uma instrução ou sugestão é congruente com a nossa crença de que ela representa o melhor caminho possível para conquistar a meta desejada. Se existe um meio alternativo mais adequado para tanto, então a força da instrução se esvai completamente. Uma sugestão ou instrução não carrega um peso autônomo ou intrínseco, independente dos objetivos almejados. A generalização torna-se totalmente supérflua se é o caso que ela é totalmente maleável, podendo ser continuadamente moldada de acordo com as razões que informam a sua construção sempre que surge uma experiência recalcitrante. Uma regra pode ser superada ou derrotada¹⁷ e continuar sendo uma regra. Para tanto, basta que a generalização ofereça alguma resistência em relação às justificações subjacentes à regra ou à totalidade de razões consideradas relevantes que certamente governariam a decisão tranquilamente se não fosse pela existência da regra. Uma regra séria eleva o patamar de força necessário para que ela seja derrotada¹⁸.

Uma boa prova de que uma regra continua existindo mesmo quando é derrotada ou superada é o fato de que, mesmo quando isso ocorre, ela frequentemente é capaz de injetar um resíduo normativo¹⁹. Em The Concept of Law (1998), Hart mostra como a regra que determina que as promessas devem ser cumpridas não deixa de existir em certos casos em que uma promessa é feita e não é realizada. Alguém que promete visitar um amigo em determinado dia, mas depois rompe a sua promessa porque isso significaria negligenciar um parente que ficou severamente doente, não está sendo fiel à sua palavra, mas as suas ações estão justificadas. Isso não significa que a regra deixa de existir. É justamente em função da existência da regra que a ocorrência de uma doença severa em alguém próximo é uma razão plausível para o seu não cumprimento. É provável que, não se tratando de um caso de doença grave, mas de uma leve dor de cabeça, a promessa continuasse sendo mantida. O exemplo de Schauer para ressaltar o mesmo ponto é o seguinte: um professor promete substituir o seu colega de departamento em sala de aula para que ele possa fazer uma conferência em um lugar distante. Porém, desiste de cumprir o prometido em função da solicitação de um parente próximo que precisa da sua atenção para se recuperar de uma cirurgia delicada. Mais uma vez, o não cumprimento da promessa está justificado por uma boa razão. Porém, uma outra razão com um peso menor talvez não fosse suficiente para justificar a quebra da promessa. Além disso, no exemplo de Schauer, a regra, mesmo derrotada, injeta um resíduo normativo: o professor que se comprometeu a ajudar o colega colabora na busca por um novo substituto²⁰. Em suma, uma regra continua existindo, mesmo nos casos em que é derrotada, porque é ela que indica o resultado quando não existem outras razões competindo com ela, e quando existem outras razões, mas as razões não são fortes o suficiente para derrotá-las. A regra eleva o patamar de força necessário para que uma obrigação conflitante possa prevalecer e pode injetar um resíduo normativo mesmo nos casos em que não prevalece.

Assim, a regra é uma relação entre um predicado fático e as suas justificações subjacentes (ou a totalidade de razões relevantes para a decisão). Mas toda regra é uma relação em um sentido ainda mais profundo. A relação entre o predicado fático e a justificação depende de uma relação prévia: a relação entre os responsáveis pela tomada de decisão e o texto da regra. Para que algo funcione como uma regra, o seu texto deve ser levado a sério. Isso significa que existem escolhas ou opções a serem feitas e são seres humanos que as fazem. É possível encarar o texto da norma como uma janela para uma realidade normativa mais profunda, de onde se extrai a verdadeira premissa maior (a premissa operativa) de um silogismo prático no âmbito jurídico. Por outro lado, é possível encarar o texto como o objeto último de referência e pelejar junto a ele para determinar o resultado.

Trata-se de uma questão de atitude ou postura: é possível fazer como fazem os realistas jurídicos norte-americanos, Ronald Dworkin, os membros do Critical Legal Studies Movement, os pragmatistas e outros que encaram o texto como uma cortina de fumaça, um arbusto que esconde a verdadeira regra jurídica. O texto é o início do arco-
-íris, mas o pote de ouro está do outro lado. Uma outra postura também possível é cristalizar ou entrincheirar o texto – mais especificamente, o predicado fático – e fazer uma interpretação literal ou gramatical dele. É verdade que as regras são sempre instrumentais. Ninguém pode negar que o processo político de confecção de normas incorpora um amplo debate de fundo, que envolve questões morais, políticas e prudenciais, ou seja, questões substanciais complexas. Deixando de lado as razões mais espúrias de autointeresse, pode-se dizer que as regras são criadas para concretizar certos propósitos (sejam esses propósitos consequencialistas e, portanto, voltados para o futuro, ou deontológicos, voltados para o passado). O resultado desse processo deliberativo é o texto e, uma vez que ele foi criado, é concebível abrir mão da natureza do processo por meio do qual ele veio à tona e se concentrar apenas nele. A partir disso, fica claro que a força normativa de uma regra vem de fora dela e depende de uma relação. Apenas em uma cultura que faz uma opção de encarar a linguagem com seriedade é que o texto da regra faz diferença.

III. Modelos de tomada de decisões

Diante das considerações apresentadas, é possível, preliminarmente, apontar para dois modelos diametralmente opostos de tomada de decisões jurídicas: o modelo particularista (ou conversacional) e o modelo formalista (ou baseado em regras).

A. Dois modelos extremos: o particularismo e o formalismo

O direito, por meio de suas normas, projeta as suas generalizações do passado para o futuro. Quando determinado caso novo aparece dentro dos contornos linguísticos da regra, mas fora dos seus propósitos subjacentes, surge a questão sobre como lidar com o fato de que as nossas decisões de ontem não são adequadas para enfrentar os problemas de hoje. De acordo com o modelo particularista, o que importa é encontrar o melhor resultado possível para cada caso que possa aparecer. As regras não passam de guias heurísticos transparentes que apenas auxiliam na busca do melhor resultado. No modelo particularista, nenhuma consideração do caso em jogo é excluída a priori. Qualquer fato que seja importante ou relevante para alcançar o melhor resultado é incluído no cálculo decisório. As regras funcionam apenas como sugestões. Quando indicam resultados contrários àqueles aos quais se chegaria caso se fizesse uma análise que levasse em consideração todos os fatores relevantes, não é necessário aplicá-las. Da mesma maneira que corrigimos as ocasiões de sobreinclusão ou subinclusão nos contextos de conversação, o modelo particularista não só admite a possibilidade de correção, mas clama pela correção do predicado fático sempre que ele não é capaz de gerar o resultado correto de acordo com a justificação da regra ou as outras razões pertinentes. Desse modo, aquele que toma as decisões é um alfaiate que pode ajustar o predicado fático da maneira que desejar. O modelo particularista foi apelidado de “modelo Spike Lee” (Alexander e Schauer, 2007), já que clama para que se “faça a coisa certa”.

Como já foi mencionado, quando um predicado fático é reformulado em toda situação em que se confronta com uma experiência recalcitrante, não se pode falar em regras. O modelo particularista é possível enquanto modelo decisório, porém é ilusório achar que a ideia de regra é compatível com um modelo particularista. A própria noção de regra fica perdida nesse contexto tomado por juízos “salomônicos”.

No outro extremo, é possível conceber um modelo radicalmente formalista de tomada de decisões. Dentro desse modelo, faz-se uma decisão prévia, por atacado, no sentido de considerar a linguagem da regra o objeto último de referência dos atos de aplicação normativa. Aqui as generalizações do antecedente não funcionam como janelas que podem ser abertas em todas as ocasiões em que surge um caso novo, para avaliar quais são os propósitos da regra e se são estes ou outros que devem ser perseguidos naquela ocasião. É feita uma opção prévia pelo entrincheiramento do predicado fático. O modelo formalista baseado em regras considera que estas são sempre opacas. Não se pode levar em consideração, na decisão, outros fatores que pudessem permitir um resultado mais interessante.

A questão naturalmente a ser formulada neste momento é a seguinte: Por que optar por um modelo formalista que exclui de antemão a possibilidade de se alcançar o melhor resultado para cada caso? Os adeptos do modelo formalista aceitam, conscientemente, que a sua opção por entrincheirar regras, que são apenas generalizações prescritivas probabilísticas, gera, necessariamente, certa quantidade de resultados subótimos. O modelo formalista, diferentemente do modelo particularista, é um modelo que frustra os responsáveis pela tomada de decisões, truncando o domínio de elementos que podem ser levados em consideração. Apenas as propriedades destacadas como relevantes nas regras é que direcionam as decisões. Isso não ocorre no modelo particularista, onde qualquer aspecto considerado importante pode fazer parte do cálculo decisório final. Nas palavras de Schauer: “regras condenam o processo de tomada de decisões à mediocridade exigindo a inacessibilidade da excelência” (Schauer, 1988, p. 539). Então por que aceitar esse pacto de mediocridade?

Em um mundo ideal, o modelo particularista seria o melhor modelo possível, já que permite ao responsável pela decisão ser totalmente sensível ao contexto e encontrar a resposta adequada para o caso em questão. Infelizmente, o nosso mundo não é um mundo ideal. Os responsáveis por decidir no nosso mundo não estão livres de errar, livres de ser ignorantes e livres de abusar do poder por motivações pessoais. É claro que quando o foco é o melhor juiz imaginável – um juiz Hércules de Dworkin, por exemplo –, então a exigência de que ele siga um modelo de regras parece ser extremamente cruel, na medida em que obsta a possibilidade de se alcançar o melhor resultado possível em certos casos. Entretanto, canalizar a atenção apenas para o caso do melhor juiz (aquele com um grau de conhecimento ímpar e uma sensibilidade aguçada), diante de um caso em que se vê incapacitado de fornecer a melhor solução possível, em função da existência de regras que impedem o acesso a todos os fatores contextuais da situação em jogo, e colocar isso como uma imagem da prática decisória no âmbito jurídico como um todo, seria construir uma visão deturpada. Uma visão mais condizente com a realidade das nossas práticas decisórias enxerga que existem vários tipos de pessoas que devem decidir uma gama muito ampla de casos. Dentro desse contexto, a adesão a um modelo de regras pode ser explicada em termos de alocação de poder.

Além dos argumentos tradicionalmente associados a um modelo de regras, como a busca e preservação da previsibilidade, da certeza e da segurança jurídica, assim como o argumento em prol da eficiência²¹, a escolha por um modelo formalista forte pode se dar em função de argumentos relacionados à alocação de poder. Dentro da categoria “argumentos relacionados à alocação de poder” é possível destacar duas linhas mestras de raciocínio. De acordo com a primeira linha de argumentação, se é o caso que se acredita que os responsáveis pela tomada de decisões têm mais chances de errar quando têm o poder jurisdicional de escolher se vão aplicar a regra entrincheirada, ou afastar o resultado gerado por ela em função daquilo que acreditam ser o resultado produzido pela justificação subjacente à regra, então existem bons motivos, do ponto de vista do responsável pelo desenho institucional, para não disponibilizar essa alternativa ao agente decisório. Em outras palavras, a existência de erros em um modelo de regras é inevitável, em função do seu caráter sobreinclusivo ou subinclusivo; porém, se existem indicações sólidas de que os agentes decisórios cometerão mais erros quando recebem o poder jurisdicional de olhar através das regras na busca de suas justificações subjacentes, então o desenho das nossas instituições deveria ser feito de tal forma que os responsáveis pela tomada de decisões tivessem boas razões prudenciais para entrincheirar as regras.

Não existe nenhum motivo para acreditar que o modelo formalista é o modelo mais adequado para todas as esferas ou ambientes de tomada de decisões jurídicas. É possível, por exemplo, que uma sociedade não queira que os policiais tenham a capacidade de deliberar acerca das justificativas subjacentes às regras em cada momento de sua aplicação, porque não teriam condições de entender as razões que explicam a sua existência, ou porque, em função do cargo que ocupam, não teriam a isenção necessária para avaliar essas razões. Por outro lado, é possível que a mesma sociedade confie amplamente nos juízes das cortes superiores. Nesse caso, a existência de um modelo particularista seria mais adequada²². O ponto é que a escolha por um ou outro modelo é contextual. A escolha por um modelo de regras, isto é, um modelo acontextual (que não avalia todos os aspectos do contexto, mas apenas os fatores previamente estabelecidos e destacados como relevantes pelas regras) é em si mesma uma escolha feita contextualmente e depende principalmente do grau de confiança que existe em relação aos responsáveis pela tomada de decisões.

A escolha por um modelo de regras ou um modelo particularista também é contextual em um outro sentido. Em última análise, a escolha por um modelo ou por outro depende daquilo que é considerado o bem maior ou o mal maior. Se é considerado que colocar obstáculos no caminho da decisão correta é o mal maior, então a melhor opção é a adoção de um modelo particularista. Se, ao contrário, acredita-se que o mal maior consiste na possibilidade de abusos e erros na avaliação das justificações, então o modelo mais adequado é o modelo formalista. Como ressalta Schauer, o dilema se dá porque o ser humano ainda não foi capaz de desenvolver um sistema de governo que não coloca obstáculos no caminho do bem, isto é, da decisão correta e, ao mesmo tempo, é apto para vigiar e evitar o mal, ou seja, os erros e abusos que podem ser cometidos (Schauer, 1987a, p. 50). O filtro que evita os abusos e os erros quando são consideradas as justificações é o mesmo que faz com que necessariamente existam resultados subótimos. Em suma: “Juízos sobre quando empregar um modelo formalista são contextuais e não inexoráveis, políticos e não lógicos, psicológicos e econômicos e não conceituais” (Schauer, 1988, p. 544).

A outra linha de raciocínio pertinente ao tema da alocação de poder não aposta, pelo menos não exclusivamente, que o poder jurisdicional deve ser atribuído a certas pessoas e não a outras para minimizar os erros e abusos na avaliação das razões que devem efetivamente informar as decisões. De acordo com essa linha de raciocínio, as regras são importantes porque alocam poder para aqueles que estão realmente legitimados a decidir, mesmo que as suas decisões não sejam sempre corretas. Trata-se de um argumento de fundamento político ou moral.

Dois exemplos podem ser utilizados para esclarecer esse argumento. Em primeiro lugar, é possível imaginar a seguinte situação: um psicólogo infantil se depara com uma cena na qual um pai está em um ambiente público, um restaurante talvez, aos berros com o seu filho de três anos de idade dizendo que ele é um imbecil que não faz nada direito. O psicólogo sabe que isso não está certo e que a atitude do pai provavelmente não vai produzir o comportamento que o próprio espera de seu filho. Entretanto, o mais provável é que o expert não se intrometa na decisão. A razão da sua não intromissão não é por ele não saber o melhor método de abordar e chamar a atenção da criança, mas simplesmente porque considera que se trata de uma decisão que não cabe a ele, mas ao pai (Schauer, 1998b, p.159). Outro exemplo para ilustrar o mesmo ponto pode ser montado dizendo que talvez os professores da disciplina de Ética do Departamento de Filosofia da PUCRJ sejam mais indicados para fornecer as diretrizes morais na construção de políticas públicas. Porém, eles não foram eleitos por nós e não são os nossos representantes e, sendo assim, a construção de leis e a determinação de ênfases em matéria de políticas públicas simplesmente não cabe a eles (Schauer, 1988, p. 541). É possível que o mesmo aconteça no âmbito do direito. Certas pessoas podem reconhecer a autoridade de outras mesmo quando acreditam que estejam erradas. A própria noção de separação de poderes pressupõe o uso de regras. A diferenciação de funções pressupõe a existência de regras.

Recapitulando, até o presente momento foram apresentados dois modelos de tomada de decisões diametralmente opostos. O modelo particularista assimila as regras putativas identificadas como jurídicas pela regra de reconhecimento como sendo sugestões. As regras funcionam como guias transparentes heurísticos e podem ser afastadas sempre que não produzem o resultado correto de acordo com as justificações subjacentes a elas ou à totalidade de razões consideradas pertinentes. O modelo formalista forte ou modelo de regras está no extremo oposto. Nesse modelo, sempre que a regra determina um resultado claro, o responsável pela decisão se vincula ao resultado gerado pela regra e não a qualquer outro. As regras são totalmente opacas ou entrincheiradas. Entretanto, essas não são as únicas alternativas, existindo também certos modelos intermediários como o particularismo sensível às regras e o positivismo presumido.

B. O particularismo sensível às regras

O particularismo sensível às regras se diferencia do simples particularismo na medida em que torna o cenário do processo de tomada de decisões mais complexo e sofisticado. Dentro do modelo particularista entende-se que existem certas considerações substanciais por trás das regras, que norteiam a sua construção. Assim, a regra “É proibida a entrada de cachorros no restaurante” tem como sua provável justificativa substancial otimizar o prazer dos frequentadores do restaurante. Quando, em um caso determinado, a aplicação da regra não é capaz de concretizar as suas razões norteadoras, então, no modelo particularista, afasta-se a regra sem titubear para em seu lugar aplicar diretamente a justificação. No modelo particularista sensível às regras, as coisas não são tão simples. Além das justificações substanciais que existem por trás das regras, também existem justificações geradoras de regras (rule-generating justifications [Schauer, 1998b, p. 94]). As justificações geradoras de regras são razões para se formular como regra aquilo que se pretende alcançar: o bem que se pretende promover ou o mal que se quer evitar; em vez de disponibilizar diretamente a justificação substancial. As razões formais que fundamentam a escolha pela instanciação da justificação são colocadas em termos de certeza, segurança e previsibilidade. Para o particularista sensível às regras, diante de cada caso deve-se colocar na balança as justificações geradoras de regras e as justificações substanciais para determinar a decisão. Se o agente responsável pela tomada de decisões percebe que naquele caso específico com o qual está lidando, as razões para se ter a regra são mais fortes do que as justificações substanciais que podem estar apontando em uma direção contrária à regra, então aplica-se a regra. Ocorrendo a situação contrária, o cenário inverte e as justificações substanciais são aplicadas.

Para ilustrar o modelo particularista sensível às regras, digamos que a velocidade determinada em um certo trecho da estrada seja de 100 km/h. A justificação substancial do limite de velocidade imposto é a busca da segurança na estrada para todos que lá transitam, isto é, evitar o maior número possível de acidentes ou, em um nível de generalidade ainda maior, proteger a vida. É possível imaginar que está ocorrendo uma terrível tempestade, a pista está cheia de óleo e esburacada. A regra em si é cega para essas considerações. A única coisa que importa é o limite de velocidade. Portanto, é possível afirmar que o seu predicado fático (ser um veículo a mais de 100 km/h) deixa de incorporar aspectos relevantes para concretizar a sua justificação substancial. Um policial, em um ambiente particularista, poderia afastar a regra e aplicar a justificação substancial no caso de alguém dirigindo a uma velocidade de 90 km/h nessas condições, resolvendo aplicar a multa. Um policial particularista, mas sensível às regras, não se contentaria em avaliar apenas a justificativa substancial, mas também incluiria no seu cálculo decisório final as razões para se ter a justificação substancial expressada em forma de regra. A razão para ter uma regra que coloca um limite de velocidade de 100 km/h é deixar claro para as pessoas aquilo que elas podem fazer sem sofrer uma sanção. Com a existência da regra, as pessoas podem prever melhor os desdobramentos de suas condutas e se sentir mais seguras. Se o policial concluir que a certeza e a previsibilidade objetivadas pela regra ficarão abaladas para casos futuros se deixar de levar a sério aquilo que a regra estabelece (naquela ocasião), então é concebível que ele decida por não multar (naquela ocasião), mesmo sabendo que isso é contrário à justificação substancial da regra.

Assim, fica evidente que o modelo particularista sensível às regras se diferencia tanto do particularismo puro, conforme mencionado acima, quanto do modelo de regras puro, em que os valores de se ter a regra estão imunes a uma avaliação no caso individual. No modelo particularista sensível às regras, em cada ato decisório, o responsável por julgar deve incluir no seu cálculo as justificações geradoras de regras e as justificações substanciais. Em alguns casos, a balança pode pender mais para um lado e em outros casos para o outro. Dessa forma, o particularismo sensível às regras parece ser um modelo extremamente sensato. Afinal, ao mesmo tempo em que reconhece a virtude de se ter regras, também reconhece a existência de razões substanciais que norteiam a construção das regras.

Entretanto, essa sensatez talvez seja mais ilusória do que real. Além de não resolver o problema de eficiência, já que torna o cálculo envolvido nas decisões ainda mais complexo, também não se dá conta de que as regras são instrumentos de alocação de poder. É verdade que se as únicas virtudes atribuídas às regras estão associadas à previsibilidade, segurança e certeza, então o modelo particularista sensível às regras parece ser um bom modelo, já que leva em conta essas virtudes sem que isso signifique uma veneração cega às regras. Porém, o mesmo não pode ser dito quando a função de alocação de poder das regras é lembrada. Se o responsável pelo desenho institucional está preocupado em evitar que certos agentes decisórios tomem certos tipos de decisões (porque acha que eles são ignorantes ou mal--intencionados ou simplesmente não são os agentes legítimos), então não faz sentido permitir que em cada caso seja o próprio agente decisório que vai decidir se aquele caso é um caso que cabe a ele julgar ou não. Se nós não confiamos nos juízes, então certamente causa estranheza o modelo particularista sensível às regras, no qual os juízes são os próprios guardiães dessa desconfiança, na medida em que cabe a eles decidir em cada caso se vão aplicar a regra ou não²³.

C. O positivismo presumido

Finalmente, o último modelo a ser apresentado é um modelo formalista moderado, chamado de “positivismo presumido” (Schauer, 1998b). Uma boa forma de explicar esse modelo é comparando-o com o modelo particularista sensível às regras. Neste, como já foi visto, sempre que um juiz se depara com um novo caso, a sua decisão é particularista, na medida em que não exclui nenhum aspecto do caso considerado relevante, e o termômetro dessa relevância são as razões subjacentes às regras, que incorporam tanto justificações geradoras de regras quanto as justificações substanciais. Em cada nova decisão, o juiz deve analisar todos os fatos olhando diretamente para as justificações que norteiam a regra, sendo que as justificações incorporam tanto as justificações para se ter a regra quanto as justificações substanciais. O peso das razões subjacentes pode variar caso a caso.

Diferentemente, no positivismo presumido, as regras jurídicas putativas identificadas pela regra de reconhecimento têm uma força presumida, mas não são necessariamente conclusivas. Elas elevam o limiar de força requerido para que se tornem capazes de ser derrotadas, mas esse limiar é constante e a força da regra não varia em cada caso novo, conforme ocorre no particularismo sensível às regras. Em outras palavras, as regras identificadas pela regra de reconhecimento constituem um domínio limitado, mas não inexorável. Elas funcionam como razões excludentes, mas não razões excludentes peremptórias, incapazes de ser derrotadas pelas próprias considerações que excluem²⁴. Quando uma razão contrária ultrapassa o limiar necessário para que a regra seja derrotada, o que pode acontecer em certas ocasiões particularmente exigentes, então ela acaba cedendo. Como foi visto com a metáfora do casaco de tricô²⁵, isso não significa que deixa de ser uma regra. Assim, nesse modelo, o direito é um domínio limitado de regras com uma força presumida.

Schauer apresenta um exemplo não jurídico que pode ser utilizado para aclarar o positivismo presumido. A situação é a seguinte: Jill estabelece uma regra para si mesma de que agora em diante só vai passar férias em Paris. “Passar férias em Paris” é uma regra excludente e subinclusiva na medida em que deixa de fora certos fatores que poderiam ser relevantes para que Jill escolhesse onde passar as férias. Um belo dia, Jill se depara com uma notícia de que uma rede de hotéis nos Alpes austríacos está com uma promoção de um pacote por dez dólares a noite, um valor dramaticamente inferior aos cem dólares que paga pelo pernoite em Paris. Em um modelo formalista moderado, Jill pode considerar que se trata de um negócio tão vantajoso que a exclusão da possibilidade de se levar em consideração o preço dos hotéis para avaliar o local onde passará as férias é superada. É importante perceber que a regra foi superada em função de fatores dramáticos. Na maioria das vezes, mesmo em casos em que Jill fica sabendo de promoções de pernoites por 50, 60, ou 70 dólares em lugares divertidos e bonitos, ela simplesmente não faz um cálculo pormenorizado para tomar a sua decisão, seja ele o cálculo do particularista (que certamente afastaria a regra nesses casos) ou o cálculo do particularismo sensível às regras (que provavelmente afastaria a regra nesses casos). A decisão por levar as regras a sério, mas não tão a sério como no modelo formalista forte, é tomada de antemão e no atacado, e não no varejo e a posteriori como ocorre nos modelos particularista e particularista sensível às regras.

Assim como o modelo formalista forte, o modelo do positivismo presumido é compatível com a noção de regras, embora as regras não sejam absolutas, possuindo apenas uma força presumida. O modelo do positivismo presumido pode ser criticado por aqueles que têm uma maior aspiração por uma otimização moral, já que aceita que certos resultados subótimos serão produzidos no seu domínio. Esse é o preço a ser pago para preservar a função de alocação de poder das regras. O positivismo presumido é capaz de fazer isso sem produzir os resultados absurdos de um modelo de regras puro, que expõem o direito ao ridículo. Gerald Postema (1991) aponta para o risco de o positivismo presumido se tornar um modelo particularista sensível às regras. De acordo com ele, para identificar o caso dramático ou particularmente exigente, para saber quando a força presumida da regra deve ser derrotada, faz-se necessário analisar todos os fatores de todos os casos. Schauer concede que não é possível dizer que determinado caso é particularmente exigente e outro não, sem olhar por trás das regras ou através delas em todos os casos. Porém, o que ocorre no positivismo presumido é uma olhadela, uma olhada de relance ou uma checagem preliminar das considerações subjacentes à regra, o que difere psicologicamente do olhar detido e prolongado do particularista e do particularista sensível às regras. Assim como Jill, o positivista presumido não faz um cálculo elaborado em todos os casos, permitindo a derrocada das regras apenas nos casos flagrantemente dramáticos.

IV. Conclusão: por uma nova agenda de estudos

O desafio colocado para aqueles que atuam na prática jurídica é como lidar com o fato de que muitas vezes as generalizações de ontem, disponibilizadas pelo direito, não são adequadas para lidar com os problemas de hoje. Quando isso ocorre, o responsável pela tomada de decisões se vê diante de uma encruzilhada. Afinal, o seu raciocínio prático deveria ser mais particularista, tratando as regras putativas mais como sugestões e menos como regras sérias, afastando-as para aplicar a totalidade de razões consideradas relevantes para se alcançar o melhor resultado para o caso concreto? Ou deveria ser fiel aos ditames da regra e aplicá-la, mesmo entendendo que o resultado gerado não é o melhor resultado possível?

Quando certos casos se encontram dentro dos contornos linguísticos da regra, mas fora dos seus propósitos subjacentes, o raciocínio prático dos juízes, o modo de decidir sobre ações e comportamentos depende de certas posturas e escolhas. Existem vários modelos de tomada de decisões possíveis no contexto de razão prática do direito, como o modelo particularista, o modelo particularista sensível às regras, o modelo do positivismo presumido e o modelo formalista forte. O traço característico de cada um desses modelos envolve a maneira como lidam com o fenômeno da sobreinclusão e subinclusão das regras.

A discussão, a partir da perspectiva do responsável pelo desenho institucional, a respeito das razões para se desejar ou para se optar por um ou outro modelo de tomada de decisões, e em quais ocasiões e cenários essas opções se encontram justificadas, deveria pautar mais frequentemente a agenda do filósofo e teórico do direito. Aqui foi feito apenas um levantamento preliminar acerca dos elementos contextuais que podem justificar a construção de um ambiente mais ou menos regrado. O desdobramento desse estudo deveria desembocar em uma grande conversa interdisciplinar, realizada entre políticos, cidadãos, cientistas políticos, psicólogos sociais, advogados, juízes e quem mais se interessar, no sentido de pensar e executar uma (re)modelagem institucional no nosso contexto brasileiro.

Entretanto, tal empreitada extrapola os limites deste trabalho, cujo principal objetivo foi mostrar que a prática jurídica é um campo de escolhas sobre como lidar com a linguagem geral do direito. Regras são relações entre agentes e linguagem. A escolha por calibrar reiteradamente as generalizações do direito de acordo com os seus propósitos subjacentes, operando como um alfaiate da linguagem jurídica, é incompatível com a existência de regras, pelo menos da forma como elas foram descritas aqui.

Referências

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Notas

1 Agradeço à FAPERJ, ao MCT/CNPq e à CAPES pelo apoio financeiro. A última Instituição financiou o meu doutorado sanduíche junto ao Professor Frederick Schauer, com cujas ideias trabalho neste artigo. Agradeço ainda ao Professor Danilo Marcondes de Souza Filho, com quem tenho podido debater e desenvolver vários pontos deste artigo.

2 A generalidade está relacionada à quantidade de particulares que pertencem a uma certa classe.

3 A clareza/precisão trata da dificuldade de se estabelecer se algo pertence ou não a uma certa classe.

4 Uma prescrição é canônica quando ela aparece de forma escrita, emana de uma fonte determinada e pode ser identificada recorrendo-se a um ponto de referência concreto. Assim, se é o caso que a Constituição da República Federativa do Brasil é dotada de autoridade, então as leis que são confeccionadas de acordo com os parâmetros procedimentais e substanciais por ela ditados e que são publicadas no Diário Oficial da União são prescrições canônicas. As regras costumeiras, que passam a ser solidificadas caso a caso, a partir de um processo contínuo diluído no tempo, fornecem o maior contraste em relação às prescrições mais fortemente canônicas.

5 A dimensão de peso ou força refere-se à capacidade de resistência da prescrição em jogo, mesmo que não absoluta, diante de outras prescrições que indicam um resultado diferente e incompatível.

6 Vale indicar que, contrariamente à sabedoria popular, não existe uma correlação de necessidade lógica entre as propriedades ou dimensões indicadas. Principalmente, aquilo que é geral não é necessariamente mais impreciso; aquilo que é mais canônico não é necessariamente mais preciso; e a prescrição mais precisa não possui necessariamente um peso maior. Para demonstrar a falta de correlação necessária entre as propriedades mencionadas basta encontrar um único exemplo no qual a presença de uma das propriedades não venha acompanhada pelas demais que se supõe que estão analiticamente relacionadas com elas. Para tais exemplos ver o artigo “Prescriptions in three Dimensions” (Schauer, 1997c) e Para Falar de Regras (Struchiner, 2005).

7 Além das regras, nossos valores, emoções, sentimentos, preconceitos e outros fatores podem influenciar a nossa tomada de decisão.

8 Os diferentes modelos de tomada de decisão podem ser diferenciados na sua maneira de lidar com o fenômeno da sobre e subinclusão das prescrições jurídicas, conforme veremos neste trabalho.

9 Uma maneira interessante de distinguir o uso prescritivo do uso descritivo foi sugerida por Elizabeth Anscombe e explorada por John Searle (2003) e diz respeito à direção do ajuste entre palavras e mundo. Algumas elocuções podem ter como objetivo ilocucionário fazer as palavras corresponderem ao mundo, enquanto outras pretendem fazer o mundo corresponder às palavras. Imagine a seguinte situação: um homem vai ao supermercado com uma lista de compras elaborada por sua esposa. No seu encalço, um detetive anota todos os produtos colocados pelo “marido obediente” no carrinho. No fim das compras, comprador e detetive apresentam listas idênticas. Porém, o objetivo do comprador é fazer o mundo corresponder às palavras da lista elaborada por sua esposa, enquanto o objetivo do detetive é fazer com que as suas palavras se ajustem ao mundo, aos atos do comprador. O papel do erro é relevante e também ajuda a esclarecer essa noção de direção de ajuste entre palavras e mundo. Se o detetive percebe que cometeu um erro na sua descrição, como, por exemplo, percebe que o marido comprou costeletas de porco e não toucinho, basta apagar o que escreveu e corrigir. O mesmo não se dá no caso do marido, quando repara que comprou, por engano, um item diferente do encontrado na lista. A linguagem prescritiva pretende exercer uma pressão no mundo, canalizar comportamentos.

10 Uma infinidade de generalizações pode ser logicamente estipulada a partir de um caso particular. Porém, as possíveis abstrações operadas em relação às propriedades de um caso particular podem ser razoavelmente restringidas se temos em mente os objetivos (justificação) da regra.

11 As generalizações espúrias são aquelas que não possuem fundamento empírico. Para mais informações sobre generalizações espúrias e não espúrias e, principalmente, para um tratamento normativo sobre quando as generalizações, mesmo não sendo espúrias, devem ser evitadas por razões morais, ver: Profiles, Probabilities and Stereotypes (Schauer, 2003).

12 Portanto, quando Schauer diz que a generalização (o antecedente) é relativa à justificação da regra, tudo que é necessário é que a presença de um cachorro no restaurante aumente a probabilidade da ocorrência de comportamentos inoportunos de uma maneira significativa. Ou, nas palavras de Schauer, “quando a incidência da consequência [comportamentos inoportunos] é maior numa população que possui a propriedade [ser cachorro num restaurante] do que numa população idêntica onde a propriedade está ausente” (Schauer, 1998b, p. 29) (as explicações entre colchetes são nossas). Quando essa condição é satisfeita, a generalização não é espúria.

13 O termo “verdadeira” é aqui utilizado no sentido de que nem sempre é verdade que a aplicação da regra obsta o mal que se pretende evitar ou garante o bem que se quer alcançar.

14 Suponha que todos os seres humanos apresentassem uma reação alérgica violenta na presença de cachorros e que o único fator gerador de reações alérgicas fossem os cachorros. Nesse caso, a regra “É proibida a entrada de cachorros” não seria nem subinclusiva nem sobreinclusiva. Porém, seria possível que surgisse uma nova espécie de cão que não causasse alergias ou que, aos poucos, os seres humanos fossem adquirindo certas defesas imunológicas capazes de resistir às reações alérgicas. Isso acarretaria a não universalidade da generalização em relação à justificação da regra. Afinal, se essas mudanças fossem percebidas no mundo empírico, não seriam mais todos os cachorros que causariam a alergia, nem todas as pessoas teriam uma reação alérgica. A regra “É proibida a entrada de cachorros” seria na verdade sobreinclusiva (Schauer, 1998b). A mesma regra tornar-se-ia subinclusiva se outros animais, além dos cachorros, começassem a gerar uma reação alérgica nas pessoas.

15 No livro Playing by the Rules (ob. cit.), Schauer erroneamente identifica o fenômeno da potencial sobreinclusão ou subinclusão com o fenômeno da textura aberta da linguagem, ou potencial vagueza. Isso é devidamente corrigido em seu artigo “On the Supposed Defeasibility of Legal Rules” (Schauer, F. In: FREEMEAN, M.D.A. (ed.). Current Legal Problems. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 223-240). Afinal, o surgimento de um caso de penumbra é diferente do surgimento de um caso não antecipado que cai dentro do núcleo de significado dos conceitos empregados na regra, mas fora dos seus propósitos subjacentes. A caracterização de uma regra como sendo sobre ou subinclusiva pressupõe a sua determinação enquanto a textura aberta da linguagem representa a possibilidade constante de nossa linguagem se mostrar indeterminada.

16 A teoria de Schauer pressupõe a possibilidade de resultados divergentes indicados pela justificação e pelo predicado fático da regra. Isso, por sua vez, exige determinado tipo de compromisso linguístico. Schauer defende que existe uma autonomia semântica do predicado fático em relação à justificação e não concorda com teorias que fazem colapsar completamente as diferenças entre semântica e pragmática.

17 Neste artigo estou usando as noções de derrotabilidade e superabilidade como sinônimas. Entretanto, para uma apreciação mais cuidadosa a respeito das diferenças entre textura aberta, vagueza, defeasibility e overridability, ver: “On the Supposed Defeasibility of Legal Rules” (Schauer, 1998a).

18 Uma boa metáfora para entender o que é uma regra é pensar naquele velho casaco de tricô (ver: Schauer, 1998b, p. 5) feito pela sua tia-avó. O casaco talvez não seja capaz de prevenir que se sinta frio em todas as ocasiões, mas ele eleva a proteção em todos os casos. É em função do casaco que deixamos de sentir frio em várias ocasiões em que sentiríamos frio se estivéssemos apenas usando uma camiseta, e mesmo nos casos em que o casaco não resolve o problema – a temperatura pode estar muito baixa e o vento muito forte – ele ainda assim está oferecendo alguma resistência. Para que uma regra seja, de fato, uma regra prescritiva regulativa, o mesmo tem que ocorrer. Pelo menos alguma resistência ela tem que oferecer. Quando uma regra existe, ela integra o cálculo decisório do responsável pela tomada de decisões de uma forma significativa, elevando o ônus argumentativo das razões contrárias que prevaleceriam e ditariam o resultado de forma mais fácil se não fosse pela existência da regra.

Aqui, chamo atenção para o fato de que Schauer está nitidamente discordando de Dworkin, para o qual as regras são aplicadas de uma maneira tudo ou nada. Para Schauer, tal caracterização sobre o funcionamento das regras pode nos conduzir ao erro. É verdade que em certas ocasiões as regras são superadas e não são capazes de descarregar as suas consequências. Entretanto, isso não significa que elas não tenham validade jurídica e que não tenham feito qualquer trabalho normativo no cálculo decisório.

19 Schauer, 1998 b.

20 Para reiterar o mesmo ponto com uma experiência pessoal, recentemente organizei um ciclo de palestras sobre teoria e filosofia do direito. Três palestrantes que se comprometeram a estar presentes acabaram cancelando alguns dias antes do evento: o primeiro porque se lembrou que o seu casamento iria ocorrer na mesma época, o segundo porque teve que fazer uma viagem importante a trabalho e o último porque ficou preso em um aeroporto afastado sem voo disponível em função de problemas de força maior. Todos os três tinham boas razões para não comparecerem à palestra. Porém, assim como no caso sugerido por Schauer, a permanência da regra, mesmo na ocasião da sua derrota, fica evidente e pode ser comprovada em função de uma injeção normativa residual: todos os três palestrantes não só se sentiram compelidos a me ajudar a encontrar substitutos em cima da hora, como pediram várias desculpas e se comprometeram a participar de um evento futuro que fosse organizado por mim.

21 As regras são instanciações simplificadas de justificações subjacentes. A aplicação direta das justificações, sem a mediação de regras, envolve mais custos em termos de tempo, esforço e dinheiro (com peritos, por exemplo). Leva menos tempo, exige menos esforço mental e representa uma despesa menor para o Estado determinar se algo é um veículo ou não do que qualquer tentativa de aplicar a justificativa por trás da regra “É proibida a entrada de veículos no parque”.

22 Uma das formas de tentar garantir que o modelo desejado vai ser empregado pode ser por meio da colocação de mecanismos de punição ou recompensa para as ações dos agentes decisórios. Para ter um ambiente particularista, basta não punir de nenhuma forma os responsáveis pelas decisões, mesmo
quando eles erram nos seus cálculos decisórios. Para evitar um modelo particularista, pode-se criar um mecanismo de punição ou de não recompensa para aqueles que não decidem de acordo com as regras (por exemplo: um programa de promoção interna apenas para os que aplicam as regras).

23 O particularismo sensível às regras é, conforme o próprio nome indica, um modelo particularista e não um modelo de regras. Isso ocorre já que, em todos os casos com os quais se depara, o responsável pela tomada de decisão tem, diante de si, aberta para a sua inspeção meticulosa, a totalidade do universo de razões consideradas por ele relevantes para a tomada de decisão. Todavia, a escolha por preservar esse universo disponível para o agente decisório depende das chances de o “modelo Spike Lee” se transformar em um “modelo Sinatra” – I did it my way. Se acreditamos que existem boas chances de o modelo do “faça a coisa certa” virar o modelo do “o que me importa é que eu fiz do meu jeito, mesmo sendo errado”, então a opção deve ser feita por um modelo mais formalista.

24 Essa concepção sobre as regras excludentes constitui uma diferença marcante entre a posição de Schauer e a posição de Raz.

25 Ver nota 18.

A filosofia jurídica como saber metaideológico: anotações a partir da função social da dogmática jurídica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa¹

1. Um recomeço

2. A filosofia do direito positivo

3. A filosofia do direito positivo proposta por Tercio Sampaio Ferraz Jr.

4. A função social da dogmática jurídica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr.

5. Razão dogmática, formalismo jurídico e filosofia do direito

1. Um recomeço

No âmbito da compreensão histórica do saber jurídico nas sociedades ocidentais, o período moderno é frequentemente destacado como etapa fundamental. Nesse contexto, é possível localizar uma considerável ampliação do processo de diferenciação do sistema jurídico (especialmente perante a religião, a moral e a política) e o desenvolvimento de um entendimento universalista da identificação do direito. Esses acontecimentos promoveram uma importante transformação das culturas jurídicas². O discurso do direito natural, herdado da cultura clássica, passou a ser compreendido nas culturas jurídicas da Europa ocidental sob novas perspectivas.

Por um lado, a explicitação de seus fundamentos se modificou. Não mais relacionado à ontologia metafísica dos antigos gregos ou à metafísica teológica dos cristãos medievais, o discurso jusnaturalista se converteu em jusracionalismo, cujos fundamentos seriam melhor encontrados em teorias antropológicas, que substituíram a busca da natura rerum pela investigação da natureza humana. Algumas dessas teorias correspondiam a uma retirada da vinculação ontológica das concepções de direito natural e sua substituição pela ideia de “vinculação positiva do direito”, segundo a qual “só a determinação e vinculação práticas transformam a juridicidade em direito”³. A nova ciência da política proposta por Hobbes, por exemplo, trazia essa característica de modo evidente. Com isso, a passagem das concepções jusnaturalistas clássicas (dikaion physikon, ius naturalis ou lex naturalis) para a concepção de direito racional e sua transformação em “projeto” dentro dos modernos “sistemas de direito natural”⁴ acabou por contribuir para que esse conjunto de ideias fosse assimilado por legisladores e incorporado ao direito positivo.

Isso, por sua vez, produziu nas modernas sociedades industriais a ideia de uma cultura jurídica autônoma. Essa autonomia – que se formou com a dessacralização do direito natural (por Grócio e Hobbes) e sua posterior sistematização (por Pufendorf e Kant) – foi consolidada durante o Iluminismo, seja para superar a crise do ius commune no período do Absolutismo esclarecido, seja para objetivos mais diretamente vinculados às revoluções burguesas. Como principal manifestação dessa transformação da cultura jurídica aparecem sucessivas declarações de direitos fundamentais, entre as quais se destacam as várias declarações francesas de 1789 a 1795 e relevantes partes das codificações civis da Prússia (1794), da França (1804) e da Áustria (1811)⁵. Certamente, os pandectistas alemães do século XIX também contribuíram para o processo de codificação e para a construção de uma civilística sistemática, assinalando, sobretudo, seus aspectos históricos. Todavia, ainda que relacionada à descoberta da história do direito como disciplina científica, a pandectística devia muito a Kant e às teorias do direito racional⁶. A importância da transformação moderna da fundamentação do discurso jusnaturalista para a formação da autonomia do sistema jurídico é, portanto, inegável.

Por outro lado, essa transformação também atingiu a própria função do discurso do direito natural. Desde o século XVI até o final do século XVIII, o discurso jusnaturalista foi desenvolvido sob uma perspectiva predominantemente filosófica e crítica. Agora, com sua nova fundamentação e sua positivação, a teoria do direito natural se encaminhou para uma perspectiva dogmática da compreensão do direito, assumindo a forma de “teoria jurídica básica”⁷. Isso permitiu a formação de um certo “modelo” de teoria do direito que organizaria concepções a respeito da “natureza do direito” e da maneira como ele deveria ser interpretado e aplicado⁸.

Esse modelo acabou atingido por uma crise nas concepções de direitos universais, que teve início no século XIX (com o desenvolvimento das investigações historicistas e as críticas de Burke, Hegel e Marx – entre outros – às declarações burguesas) e se difundiu ao longo do século XX, especialmente em decorrência do contínuo e complexo processo de multiplicação dos direitos fundamentais, ocorrido após a universalização dos direitos humanos na declaração de 1948⁹. O discurso do direito natural foi assim esvaziado e convertido em uma teoria de categorias jurídicas gerais, que poderiam ser encontradas a partir de um exame do direito empírico consuetudinário (o qual, no sistema da Europa continental, era muitas vezes identificado aos institutos da tradição do Direito Romano).

Esse esvaziamento do conteúdo do direito – atitude já presente nas interpretações feitas na França pelos juristas da Escola da Exegese, tendo em vista uma aplicação “mecânica” do art. 4º do Código de Napoleão¹⁰ – resultou em uma primeira expressão de “formalismo” no campo do saber jurídico e, ao longo do século XIX, estimulou tanto a proposta de John Austin para elaboração de uma General Jurisprudence quanto o projeto alemão de formulação de uma Allgemeine Rechtslehre, que não só investigaria os conceitos jurídicos mais gerais e comuns a todas as disciplinas jurídicas, mas também se preocuparia em expor, comparativamente, para além da ordem jurídica nacional, os conceitos entre si aparentados das diferentes ordens jurídicas e até de outros domínios da cultura. Nascia assim a “teoria geral do direito” como ramo autônomo do saber jurídico¹¹.

O advento de uma função predominantemente dogmática para discurso jusnaturalista ao longo do século XIX não foi, porém, a única modificação do saber jurídico nesse período. Outra importante modificação das culturas jurídicas foi a ocorrência de uma série de transformações da própria dogmática jurídica como um todo.

Em um primeiro momento, essa transformação da dogmática do direito está ligada à alteração de sua própria autocompreensão. Como se sabe, a dogmática, enquanto parte do conhecimento do direito, foi tradicionalmente concebida como “o artesanal da jurisprudência”, ou seja, “o saber jurídico artesanal” ligado à “aplicação real e imediata” do direito¹². Assim, na perspectiva dos sistemas sociais, sua formulação poderia ser vinculada a uma primeira etapa do processo de abstração do sistema jurídico. Dentro dessa etapa, a sociedade, junto com a formação de suas regras jurídicas, elaboraria também um conjunto específico de critérios para disposição (sistematização, interpretação, aplicação) dessas regras jurídicas. Esses critérios de disposição poderiam estar relacionados de um modo imediato a determinados casos concretos (casos numerosos, famosos, importantes etc.). Assim, assumiriam a forma de uma “casuística”. Quando, porém, os critérios de disposição passaram a ser resultado de reflexão e articulação dos fundamentos de semelhança entre os casos, assumindo uma nova forma ainda mais abstrata (conceitos, institutos, classificações, princípios, máximas etc.), pode-se então falar de uma “dogmática” do direito¹³.

Como elaboração conceitual e classificadora do material jurídico, ou seja, conjunto de critérios que a experiência traz aos juristas para que o direito possa ser afirmado em cada situação concreta, a dogmática jurídica bem poderia ser sempre identificada com a parte “técnica” do conhecimento do direito¹⁴. No entanto, durante o século XIX, ganhou fôlego (até mesmo por causa da difusão e da influência do positivismo científico) a busca por um lugar para a dogmática jurídica no âmbito do debate sobre ciência do direito. Essa busca provocou reações negativas de alguns juristas, que entendiam, por exemplo, que a dogmática “tem por objeto o dogma do direito, isto é, os cânones, as regras do direito positivo, as leis” e, com isso, seria composta por “preceitos artísticos, normas para fins práticos, determinações, ordens que se impõe à vontade”, não se confundindo com as afirmações científicas, “que se dirigem à inteligência”¹⁵. A rejeição da dogmática como ciência, porém, não resistiu às transformações modernas da ideia de “historicidade”. Entre os modernos, a História não mais se reduz à estória dos eventos que afetaram a vida dos homens no passado. A ideia moderna de História traz consigo a ideia de um processo social feito pelo homem, talvez o único processo global cuja existência se deve inteiramente ao ser humano¹⁶. Dentro desse processo o acontecimento presente também pode ser qualificado como histórico¹⁷. Logo, se a história pode ser compreendida como um conhecimento científico, e a dogmática jurídica em sua relação com “o que é direito” (no presente) é uma forma especial de conhecimento histórico, então a dogmática do direito parece perder seu caráter artesanal ou cientificamente duvidoso. Ela pode, agora, ser considerada pelos próprios juristas dogmáticos como parte integrante de uma ciência do direito¹⁸.

Essa inserção do “artesanal da jurisprudência” no campo científico certamente não supera, na perspectiva dos sistemas sociais, a possibilidade de uma distinção entre jurisprudência e ciência jurídica. Devido à própria diferenciação entre sistema jurídico e sistema científico, com estruturas e processos próprios em cada caso, ainda hoje se mantém possível diferenciar, por um lado, as autoabstrações conceituais que caracterizam a dogmática do direito e, por outro, sua análise científica, que aspira àquela autonomia de conhecimento que se impôs junto ao desenvolvimento moderno das ciências em geral¹⁹. Todavia, o desenrolar progressivo de um debate em torno da metodologia para constituição de uma “ciência dogmática do direito” criou condições no século XIX para que se colocasse em questão a função social da ciência jurídica e a própria relação entre dogmática e sistema social. Aí se encontra, em um segundo momento, mais uma transformação da ideia de dogmática jurídica: a possibilidade de sua problematização funcional.

Esse questionamento ultrapassa a discussão do início do século XIX sobre a historicidade da matéria jurídica. Para os historiadores do direito, a reflexão sobre a função da dogmática jurídica está relacionada, de certa forma, à polêmica erguida pelos defensores da chamada “jurisprudência dos interesses” contra a perspectiva da “jurisprudência dos conceitos”, que pretendia relacionar a dogmática jurídica (em sua atividade de disposição conceitual autônoma de questões jurídicas) tão somente ao interesse de conhecimento do direito. Na perspectiva da teoria dos sistemas, esse debate diz respeito, mais exatamente, à própria concepção de sistema, que se transforma em face do aparecimento das perspectivas evolucionistas em outras disciplinas científicas (tais como a biologia), as quais obrigaram o conhecimento científico a situar no próprio objeto o que se entendia por ordem, organização, sistema, fundamentando assim sua própria sistemática a partir do objeto²⁰. A segunda fase da obra de Rudolf von Ihering pode ser identificada como o lugar teórico no qual esse debate se desenvolve em termos jurídicos.

Acompanhando Larenz²¹, é possível dizer que a teoria de Ihering apresenta duas fases. Em sua segunda fase, a perspectiva histórico-
-natural que orientava a primeira foi substituída por um “utilitarismo social”, que é defendido como método para o conhecimento científico do direito. Nesse contexto, a ideia fundamental de Ihering passa a ser a seguinte: todas as proposições jurídicas são criadas e podem ser explicadas a partir de alguma “finalidade”, ou seja, de algum “motivo prático”. As finalidades são postas por algum sujeito. Portanto, por detrás das proposições jurídicas, há um sujeito que estabelece essas finalidades e que dá prosseguimento a esses fins por meio da imposição do direito.

Ora, na medida em que atividade de dizer o direito encontra-se associada à centralização do poder na figura do soberano estatal, esse sujeito dos fins corresponde, obviamente, à figura do legislador. Mas, tomando por referência a ideia de que o soberano não corresponde a uma vontade particular, Ihering concebe o legislador como uma figura mais ampla. O legislador é, em sua teoria, a própria sociedade, que aparece como o sujeito das finalidades de todas as proposições jurídicas. Como ressalta Durkheim²², para Ihering, a causa prática que gerou o direito é a necessidade de assegurar as condições de existência da sociedade. Assim, o direito se torna uma força imanente à sociedade (um conjunto de regras estatais postas a serviço de um fim social) e, no mesmo movimento, a compreensão do direito é afastada tanto da análise lógica quanto da psicológica. O saber jurídico se encaminha, então, em direção às ciências sociais.

O uso do termo “interesse”, ainda que repleto de problemas²³, assinala essa virada “sociológica” da racionalidade jurídica, a partir da qual o sistema jurídico pode se compreender, cada vez mais, como sistema parcial da sociedade e o pensamento jurídico pode ser entendido como um sistema de ações (e não de conceitos). No dizer de Luhmann, trata-se aqui de sempre atribuir a criação de sistemas, antes de tudo, à própria sociedade e, somente a partir deste pressuposto, perguntar tanto pelos resultados da autoorganização e autoabstração dos sistemas parciais da sociedade quanto pelas condições de sua possibilidade²⁴. Com esse novo conceito de sistema, a dogmática ganha uma nova base. Ela passa a depender da legislação, em medida maior do que anteriormente ocorria, pois para caracterizar o direito tem que pressupor a valoração de interesses (isto é, imposição de finalidades) por parte do legislador. E isso conduz à ideia de que a dogmática possui uma função imanente ao sistema jurídico enquanto sistema parcial da sociedade²⁵.

Essa função imanente foi muitas vezes afirmada do seguinte modo: enquanto a teoria geral do direito estuda o direito positivo em seus conceitos mais gerais (e, portanto, em seus aspectos puramente formais), a dogmática jurídica estuda o direito positivo em seu conteúdo²⁶, tendo por isso considerável importância em sua investigação os aspectos nacionais do material jurídico (sendo por isso mais preciso utilizar, para tratar da dogmática do direito, expressões como “direito civil brasileiro”, “direito público francês”, “direito privado alemão” etc.)²⁷. Na famosa abertura da Teoria pura do direito de Kelsen, bem como no prefácio de sua Teoria geral do direito e do Estado, é possível encontrar um entendimento da teoria geral como “análise estrutural do direito positivo” que parece confirmar essa ideia de que a função das dogmáticas jurídicas está na “sistematização e na interpretação de particulares normas jurídicas”²⁸.

Contudo, a imanência da função das dogmáticas jurídicas não diz respeito propriamente a esses aspectos. Ela está relacionada, de um modo mais adequado, à ideia de que as dogmáticas jurídicas – como partes integrantes do sistema jurídico – possuem uma função social. Para que isso se torne claro, é importante entender uma terceira transformação da dogmática jurídica ocorrida durante o século XIX. Essa modificação está ligada ao processo de positivação do direito.

Esse processo, que leva ao surgimento de direitos fundamentais positivos (os quais, por sua vez, reforçam à ideia de que todo direito é direito positivo), permite aos juristas do século XIX identificar a relação de aplicação (por exemplo, a imputação de regras jurídicas a casos concretos) como uma relação variável por ambos os lados. No âmbito da positivação do direito como relação causal entre vontade do legislador e a norma legislada²⁹, não apenas os casos são contingentes (podendo ter lugar ou não, ter uma forma ou não etc.) mas também as próprias regras são contingentes (podendo ser fixadas de uma ou outra maneira, ser interpretadas de uma ou outra maneira etc.)³⁰. Nada mais é necessário na relação de aplicação. O que surge então como necessário, para que a própria relação se estabeleça, é a dogmática jurídica, na medida em que sua função passa a ser a busca da limitação da arbitrariedade das variações que se fazem possíveis em uma relação que se apresenta como contingente por ambos os lados. Assim sendo, é possível concluir que a dogmática tornou-se necessária no contexto do século XIX³¹. E aí se encontra sua função social: a matéria jurídica levada à forma de autoabstrações conceituais e instituições de regulação do sistema jurídico pode não apenas sistematizar-se e ordenar-se segundo princípios, mas também pode se converter em uma “massa dinâmica e autocrítica”³², que contribui para o processo de aplicação do direito regulando o modo pelo qual os juristas dispõe de todo o material jurídico³³.

A dúvida que aqui se coloca é a de saber, mais exatamente, como será possível desenvolver essa atividade de crítica do direito. Durante a modernidade, o discurso responsável por essa atividade podia ser encontrado nas teorias do direito natural racional. No entanto, como aqui já foi ressaltado, essas teorias assumiram – no mesmo contexto da moderna transformação da dogmática – a nova posição de “teoria jurídica básica”. No interior dessa posição, o discurso jusnaturalista não mais correspondia a um ponto de vista predominantemente crítico. Perdia, assim, seu caráter propriamente filosófico, sobretudo quando se tem em mente o sentido que a análise crítica possuía na fase inicial do período da Ilustração. Seria então toda a crítica seria absorvida pelo próprio funcionamento do sistema jurídico, ocasionando o fim da filosofia do direito? Ou essa situação seria o início de uma identificação necessária entre filosofia jurídica e pensamento idealista, de tal modo que o preço a pagar pela manutenção do enfoque filosófico do direito seria a perda de todo e qualquer contato com os direitos positivos?

A resposta para essas questões é: “nem uma coisa, nem outra”. As importantes transformações da cultura jurídica durante a modernidade não promoveram a substituição da filosofia jurídica pela teoria geral do direito e também não reduziram a filosofia à discussão da ideia de direito enquanto dado universal e permanente. Na impossibilidade de manter o ponto de vista crítico utilizado até o século XVIII (o discurso do direito natural), os juristas e teóricos do direito apenas pensaram que a filosofia do direito tinha, então, que recomeçar. E assim o fizeram, como bem ressaltará Viehweg, descobrindo um novo enfoque filosófico para o direito: a filosofia do direito positivo³⁴.

2. A filosofia do direito positivo

A reconstrução da filosofia jurídica sob a forma de uma filosofia do direito positivo não ocorreu de uma única maneira. Pelo contrário, várias perspectivas se formaram, do século XIX até hoje, buscando recuperar de uma nova forma a atividade de crítica que durante muito tempo caracterizou o discurso do direito natural. Essas várias perspectivas podem ser agrupadas, de um modo geral, em “modelos” ou “estilos” de filosofia do direito positivo. E esses estilos atravessam a tradicional divisão da filosofia jurídica em escolas (historicismo, positivismo, realismo etc.).

Em princípio, um estilo de filosofia do direito positivo pode ser encontrado já na primeira metade do século XIX, quando se desenvolvem reflexões que buscam a superação da metafísica do direito natural. Neste contexto, o campo de debate sobre o fundamento do direito se desloca da natureza para a sociedade. Mantém-se a concepção do direito positivo como conjunto de ordens coercitivas de um soberano, já presente no jusracionalismo moderno, de Hobbes a Kant. No entanto, aprofundam-se aqui os estudos que associam direito, política, sociologia e psicologia. Forma-se uma teoria mais específica sobre a relação entre direito e coerção.

Esse estilo de filosofia do direito positivo (que, de certa forma, promove a aproximação entre o fenômeno jurídico e a imagem do poder como dominação e império) está presente nas obras do jurista inglês John Austin, considerado na tradição anglo-saxônica como um dos fundadores do “positivismo jurídico”. Ele também é marca característica das chamadas teorias “realistas” do direito positivo, tanto em sua versão americana (Oliver Wendell Holmes, Karl Llewellyn, Jerome Frank, entre outros³⁵) quanto em sua versão escandinava (dentro da qual podemos localizar a obra de Alf Ross, devido à sua peculiar concepção de “validade” jurídica). E também pode ser encontrado, curiosamente, em muitas obras de Norberto Bobbio sobre o sistema jurídico, na medida em que Bobbio (acompanhando, de certa forma, as conclusões de Ihering) concebe uma relação direta entre direito e força³⁶.

Um outro estilo de filosofia do direito positivo se manifesta por meio de um conjunto de teorias que busca, por assim dizer, uma identificação positiva do direito positivo. Encontramos assim um discurso que deixa de se ocupar predominantemente com a crítica da metafísica do direito natural, definindo o direito positivo a partir de um raciocínio puramente negativo (que expressa, em última instância, a um certo ceticismo sobre o papel das regras). Em vez disso, filosofia jurídica aparece como uma discussão sobre o próprio conceito de direito positivo.

Esse outro estilo de filosofar juridicamente substitui o estudo das leis e das decisões judiciais pela análise das “normas”. Nesse processo de abstração, o direito positivo passa a ser concebido como conjunto de normas válidas juridicamente. É deixada de lado uma concepção imperativista do direito e a coerção não se apresenta mais como elemento capaz de definir o direito positivo. Com isso, o fenômeno jurídico (agora deslocado da sociedade para o ordenamento jurídico) é aos poucos aproximado de outra imagem do exercício do poder, como disciplina e orientação. E a filosofia do direito positivo passa a se identificar como teoria da validade jurídica, cujos principais exemplos podem ser encontrados na concepção de “imperativo despsicologizado” (resultante da purificação da teoria jurídica proposta por Hans Kelsen) e na união entre “regras primárias” e “regras secundárias” (que resulta da visão interna da linguagem jurídica ordinária destacada pela teoria das regras sociais de Herbert Hart).

Para além do estudo da coerção e do estudo da validade, é possível encontrar um terceiro estilo de filosofia do direito positivo que se estrutura a partir da crítica às teorias da validade. Dentro desse outro estilo, rejeita-se a ideia de que o direito positivo possa ser compreendido apenas como conjunto de normas válidas juridicamente. Advoga-se que a invalidade não pode corresponder à inexistência da norma jurídica, pois somente a ideia de validade de uma norma não é capaz de dar conta da identificação do direito, especialmente no que diz respeito aos direitos subjetivos que se manifestam nos casos concretos. Para identificar o direito positivo torna-se necessário aprofundar o estudo das práticas sociais das quais o direito faz parte. Isso faz com que a filosofia do direito positivo se volte para a discussão do processo de aplicação do direito positivo, ou seja, para a busca e questionamento de parâmetros para a aplicação.

De certa forma, a teoria do direito positivo de Hart já caminhava no sentido da compreensão dessas práticas sociais. Em sua perspectiva as normas jurídicas não eram mais concebidas como objetos (mas sim como regras de uma prática que poderia ser compreendida como um jogo). E sua investigação sobre “o conceito de direito” não tinha a pretensão de alcançar uma definição³⁷. No entanto, seu foco de discussão ainda não apontava para a questão da argumentação jurídica e oferecia poucos elementos para uma renovação da discussão dos aspectos de moralidade política envolvidos no processo de aplicação do direito³⁸. Pelo contrário, a discussão desses aspectos era tratada de um modo bastante tradicional, em termos de uma “teoria das virtudes judiciais”. A teoria jurídica ainda era predominantemente uma teoria das normas válidas juridicamente. Ora, o que o terceiro estilo de filosofia jurídica propõe é a superação desses limites. A compreensão filosófica do direito positivo se apresenta por meio de teorias da justificação das argumentações sobre a existência de direitos subjetivos.

Nesses termos, a crítica de Ronald Dworkin a Hart não deve ser reduzida nem à crítica à ideia de regra de reconhecimento, nem à diferenciação entre regras e princípios. Nem mesmo a diferenciação entre “argumentos de princípio” e “argumentos de política” (tão importante para o discutir a imagem do poder como gestão e planejamento) pode ser considerada o ponto de convergência de sua filosofia do direito positivo. A contribuição de Dworkin para a filosofia jurídica é, antes de tudo, sua proposta de uma hermenêutica crítica, na qual a questão da aplicação passa a ser entendida como a busca da “única decisão correta” (por meio da “tese dos direitos”, da figura do “juiz Hércules” etc.). Trata-se, pois, de uma nova forma de filosofar sobre o direito positivo, voltada para a questão da justificação dos argumentos jurídicos. Esse estilo também se faz presente nas diversas contribuições para a formulação de uma teoria geral da argumentação jurídica (de Neil MacComick a Robert Alexy, de Jurgen Habermas a Klaus Gunther, entre outros).

3. A filosofia do direito positivo proposta por Tercio Sampaio Ferraz Jr.

A possibilidade da compreensão dos estilos de filosofia do direito positivo como “etapas” de uma suposta “evolução” do pensamento jurídico faz com que seja possível cogitar se a crítica da metafísica não corresponde a uma primeira etapa da filosofia jurídica (do século XIX ao início do século XX), à qual se seguiriam primeiro as teorias da validade (durante boa parte do século XX) e depois as teorias da justificação (do final do século XX até hoje)³⁹. Sem entrar nessa questão, mas tomando por referência a classificação aqui sugerida, é possível afirmar que uma importante contribuição da teoria do direito positivo proposta por Tercio Sampaio Ferraz Jr. localiza-se no âmbito do terceiro estilo acima indicado. Sua teoria pragmática do direito positivo desenvolve, certamente, o estilo de uma teoria da justificação.

Como se sabe, em sua teoria da norma como forma de comunicação, Ferraz Jr. desenvolve a hipótese de que os discursos normativos constituem um sistema interacional no sentido de que os comunicadores (normativos) estão, ao falar, em um constante processo de definição de suas relações (de autoridade/sujeito). Tais sistemas têm por objeto as unidades discursivas que chamamos de normas. Nesses termos, as normas não se caracterizam apenas por seus relatos (a mensagem emanada pelo emissor da norma ao seu destinatário). As normas são compostas também por uma outra dimensão, chamada de cometimento (como a mensagem que emana da relação emissor/receptor). No que diz respeito às normas especificamente jurídicas, o cometimento é o aspecto pelo qual a relação de interação é definida como relação de autoridade institucionalizada do emissor da norma em seu mais alto grau.

O que dá coesão aos sistemas normativos jurídicos, por sua vez, são as relações que se estabelecem entre as normas. Essas relações, em princípio, apontam para específicos processos de imunização (isto é, de neutralização da indiferença perante a autoridade) que se desenvolvem entre normas para a caracterização de sua validade. Esses processos de imunização, contudo, não se reduzem nem relações formais (como pensavam os kelsenianos), nem reduzem à questão da efetividade social (como propunham os realistas). A imunização de uma norma por outra ocorre quando a norma imunizante, por meio de seu relato (conteúdo), neutraliza o cometimento (relação de autoridade) da norma imunizada contra uma possível indiferença (do receptor perante o emissor do discurso normativo). Assim são identificadas as normas juridicamente válidas.

Essa identificação, porém, não é suficiente para explicar como, de relação em relação, chegamos ao todo normativo como um sistema globalmente vinculante. Na prática contemporânea da aplicação do direito, Ferraz Jr. encontra várias situações⁴⁰ nas quais a invalidade de uma norma não é considerada uma figura extraordinária, nem um fenômeno marginal, mas antes de tudo uma resposta “coerente” do sistema a uma situação. Dessa forma, a validade aparece apenas como uma outra figura normativa, que indica alguma relação entre validade e efetividade distinta daquela afirmada na tradição do pensamento jurídico.

A hierarquia do sistema jurídico também não se manifesta na prática contemporânea como única forma de estruturação da relação entre normas. No processo de aplicação do direito positivo, o que se percebe são constantes rupturas de hierarquias. Muitas vezes, o sistema apresenta normas inconstitucionais (no sentido de “paralelas à Constituição”) que ganharam efetividade no desenvolvimento do sistema jurídico (a partir, por exemplo, de sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal)⁴¹. Assim, a unidade do sistema não decorre, necessariamente, da existência de um ângulo superior que poderia ser localizado na Constituição. O sistema jurídico parece ser melhor caracterizado pela imagem de uma estrutura circular de competências referidas mutuamente⁴².

Ora, isso significa que o sistema normativo jurídico acaba por admitir a presenças de várias “cadeias normativas”, com diversas “normas-origem”, até mesmo incompatíveis entre si. Como então explicar a imunização dessas normas-origem? A hipótese oferecida como resposta por Ferraz Jr. parte do seguinte pressuposto: os sistemas jurídicos atuam em um meio ambiente – a vida social – que lhes impõe demandas para as quais exige uma decisão. O direito positivo, assim, constitui-se como uma estrutura dos sistemas sociais. Sua função está na atividade que Luhmann identifica como “capacidade seletiva”, isto é, na escolha e controle de expectativas de comportamento social por meio de uma generalização congruente⁴³.

Para exercer essa função, as normas jurídicas têm que estar imunizadas contra a indiferença, o que ocorre certamente pela elaboração de séries hierárquicas de validade, que culminam em uma primeira norma. No entanto, quando uma série não dá conta das demandas sociais, o sistema muda seu padrão de funcionamento, para poder continuar funcionando. Essa mudança de padrão ocorre pela criação de novas “primeiras normas” (normas-origem) e, em consequência, pela criação de novas séries hierárquicas. O que regula essa criação são as regras de calibração presentes no sistema social. Logo, as relações entre validade e efetividade são organizadas por regras de calibração que imunizam (no sentido de “institucionalizam”) normas inválidas.

Com isso, essas normas juridicamente inválidas passam a fazer parte do sistema jurídico por serem dotadas de imperatividade, que é a ideia pela qual se compreende o caráter vinculante dos sistemas jurídicos como um todo. Tal como afirmam as filosofias jurídicas que se voltam para o processo de justificação da aplicação do Direito, a teoria pragmática de Ferraz Jr. rejeita a compreensão do direito positivo como conjunto de normas válidas juridicamente. Sua teoria assume que o sistema jurídico pode abarcar, ao mesmo tempo, normas válidas e inválidas. A justificação, neste caso, não corresponde diretamente à relação entre direito e moralidade (como ocorre na teoria de Dworkin). Ela se perfaz pela calibração de norma por regras de ajustamento, as quais podem ser encontradas na moral, na religião, na prática política, na jurisprudência dos tribunais etc.

Resta saber qual é a fonte privilegiada de regras de calibração no campo jurídico. Entra aí a questão da “função social da dogmática jurídica” no contexto da teoria da justificação do direito que se manifesta na filosofia do direito positivo de Ferraz Jr.

4. A função social da dogmática jurídica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Na leitura empreendida por Tercio Sampaio Ferraz Jr., que toma por pressuposto o entendimento luhmanniano de que a dogmática jurídica, nas complexas sociedades modernas, se desenvolve no interior dos sistemas jurídicos⁴⁴, a dogmática jurídica aparece como um tipo de discurso que se vale de três elementos básicos – a lei (em sentido amplo), as decisões dos tribunais (a jurisprudência) e os comentários dos doutrinadores (a hermenêutica jurídica) – para criar condições de decidibilidade dos conflitos sociais⁴⁵.

A dogmática do direito, assim, tem relação com o sistema jurídico, mas com ele não se confunde. Mais exatamente, ela não se confunde com as expectativas normativas, nem com as instituições, nem com os valores que compõem o fenômeno jurídico como fenômeno social. Ela é uma instância instrumental, que atravessa todos os demais aspectos, com o objetivo de viabilizar o Direito em sua capacidade seletiva de escolha e controle de expectativas em um contexto de alta complexidade. Para tanto, a dogmática busca construir e veicular uma congruência estável entre os mecanismos de controle de expectativas. Por meio do estabelecimento de princípios, orientações, hierarquizações, distinções e integrações, ela atua como veículo da alta abstração, identificando os requisitos razoáveis da ordem jurídica. Com isso, ela permite a identificação das condições do juridicamente possível.

Ora, isso significa que a dogmática não pode ser concebida nem como discurso puramente teórico, de função exclusivamente cognitiva ou especulativa, nem como pura atividade técnica, que se reduz ao atendimento de demandas dos profissionais do Direito no imediato desempenho de suas funções. Ela se apresenta, mais exatamente, como um conjunto de teorias com prioritária “função social”, no sentido atribuído ao termo por Theodor Viehweg⁴⁶. Trata-se de uma espécie de “empíreo lógico”, no sentido de um conjunto de teorias operacionais que buscam influenciar os comportamentos sociais. Sua função social se manifesta, portanto, de duas maneiras: na demarcação dos limites do sistema jurídico (traçando uma linha divisória entre Direito e sociedade), bem como na promoção do Direito como força unificadora (o que rearticula o sistema jurídico com seu mundo circundante).

Essa dupla atividade corresponde à calibração do sistema jurídico que mencionamos anteriormente. Por isso, é possível afirmar que a dogmática jurídica (ao elaborar suas sistematizações, interpretações e argumentações) acaba por participar da calibração de um modo privilegiado. É ela que torna possível, por meio de seu discurso, a determinação, em um dado contexto, do tipo de coesão e efetividade que o sistema jurídico possui como um todo, de tal forma que as normas desse sistema possam ser compreendidas sob a forma de cadeias de validade e as autoridades possam ser identificadas como legítimas⁴⁷. A dogmática jurídica contribui para a identificação das regras de calibração que atuam na manutenção do império do Direito.

Essa contribuição faz da dogmática – ela mesma – uma autoridade social. Embora não tenha por função imediata a positivação de normas, a dogmática, no exercício de sua função social, possui um inegável sentido criptonormativo. Devido à sua linguagem doutrinal, ela opera neutralizando divergências e impondo definições daquilo que merece ser ensinado. Ou seja, a dogmática não é fonte direta de normas jurídicas, mas, atuando para o controle do funcionamento do sistema, ela impõe o código comunicativo no qual a mensagem normativa será transmitida. Assim, ela decide sobre fatos e atos jurídicos, sobre a validade e efetividade de normas e atos jurídicos, confirmando-lhes, alterando-lhes, suprimindo-lhes a força obrigatória⁴⁸.

Não à toa, na visão de Ferraz Jr., o discurso da dogmática jurídica pode ser entendido como uma expressão da forma de autoridade dita “pedagógica”⁴⁹. Aqui começam os problemas dessa forma de racionalidade jurídica.

5. Razão dogmática, formalismo jurídico e filosofia do direito

Não é incorreto considerar a investigação proposta em Função social da dogmática jurídica como parte de uma investigação mais ampla, relacionada à relevância do fator social nos processos de conhecimento. Sua discussão central, no entanto, não se reduz ao tradicional problema da influência do social no conhecimento. O que se discute, mais propriamente, é a questão da participação da dogmática no desenvolvimento da sociedade.

A investigação de Tercio Sampaio Ferraz Jr. tem como pressuposto que “a vida cotidiana está condicionada à interpretação da realidade de um modo coerente e significativo”. No que diz respeito à interpretação científica, essa visão da vida cotidiana implica o reconhecimento de que as sínteses significativas elaboradas pela ciência contribuem, de um modo geral, para a garantia da segurança e da certeza de expectativas sociais⁵⁰.

Entretanto, a função de estruturação da realidade não é privilégio do discurso científico. Qualquer conhecimento – até mesmo não científico – pode ser considerado uma estruturação da realidade. Nos termos da teoria luhmanniana dos sistemas sociais, é possível dizer que todo conhecimento gera “expectativas cognitivas”. Assim, a questão da verdade e da falsidade do conhecimento perde grande parte de sua relevância. E a imersão da ciência dentro do social faz com que uma investigação dos fundamentos epistemológicos da dogmática jurídica ceda lugar a uma investigação do controle social que a própria ciência realiza⁵¹.

Ferraz Jr. admite que essa perspectiva de investigação, que vincula ciência e controle social, não é tão simples de ser desenvolvida. Ela enfrenta, na tradição da cultura ocidental, várias dificuldades. Em especial, ela enfrenta um certo prejuízo – no sentido de um preconceito – referente à relação entre conhecimento teórico e praxis social.

Tradicionalmente, essa relação é vista como um problema, pois o conhecimento é identificado com a visão da verdade, isto é, com contemplação solitária. Ele está, portanto, apartado da ação em conjunto. Teoria e prática formam uma dicotomia. Além disso, o conhecimento tem sido concebido em meio a uma série de relações de hierarquia, que advogam a prioridade do ver sobre o fazer, do autor sobre o artífice e, portanto, da ciência sobre a ação. Na história do pensamento ocidental, essas relações podem ser encontradas já na filosofia política de Platão.

Como se sabe, a dominação política, na filosofia platônica, foi associada à coerção da verdade. Daí a imagem do “rei-filósofo” e a compreensão do governo legítimo como aquele no qual o poder coercivo repousaria nas ideias percebidas pelo governante. No entanto, tomando por referência a conhecida alegoria da caverna – na qual o filósofo aparece, de modo dramático, como aquele que viu a verdade mas foi repudiado ao tentar transmiti-la a seus companheiros –, Ferraz Jr. lembra que a filosofia platônica também apresenta a visão da verdade como um ato de solidão. Esse entendimento acaba por indicar que a razão somente conseguirá governar na medida em que o filósofo recorrer a mitos (tais como o mito do inferno, isto é, da vida futura de castigos e recompensas) para influenciar seus companheiros. Em termos platônicos, esse uso da razão como instrumento de convencimento seria então nada mais do que uma perversão da razão, pois esta é contemplativa “por essência”⁵².

Ora, se uma investigação sobre a função social da dogmática jurídica diz respeito à relação entre ciência e controle social, essa investigação poderia, assim, ser entendida como uma tese sobre a perversão da razão. Seria esse o enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr.? Em princípio, a resposta para essa pergunta é negativa. Basta olhar para os dois últimos capítulos da obra. O livro não se encerra com uma crítica da racionalidade dogmática que a acusa de trocar a preocupação com a verdade pelo problema da decidibilidade. Pelo contrário, o que é criticado – de um modo sutil – é o entendimento rude que reduz a razão dogmática a um “rito cerimonial”, que supostamente levaria os sujeitos sociais a se colocarem sob o controle dos juristas.

Ferraz Jr. não nega que a dogmática jurídica possui, sim, alguns aspectos de rito cerimonial. O trabalho interpretativo dos dogmáticos do Direito tem algo que os aproxima da atividade doutoral no sentido escolástico da palavra. Como glosadores modernos, os juristas buscam a reconstituição harmônica do corpus jurídico por meio da construção de uma espécie de autoridade fora do tempo. Eles reconstroem o discurso do ordenamento por meio da construção da figura do “legislador racional”⁵³. Tudo então se passa como se múltiplos textos legislativos, jurisprudenciais e doutrinários fossem melhor compreendidos como um único texto racional em expansão infinita.

Esse universo, porém, não é uma boa tradução de todos os aspectos que caracterizam o estudo dogmático do Direito. Para Ferraz Jr., aqueles que ressaltam a imagem do “rito cerimonial” são os que apenas conhecem vulgarmente a dogmática. Esses, ainda que não sejam rudes e a respeitem como “uma busca constante dos princípios de coerência jurídica”, no fundo “não a conhecem”⁵⁴. Afinal, a dogmática jurídica não se resume ao reforço de dogmas. Ao fornecer esquemas teóricos (sistematizações, interpretações e argumentações) que atuam como instrumentos de controle social, os juristas interpretam sua própria vinculação a dogmas. Assim, criam condições para um certo diálogo com a lei, à medida que alargam a possibilidade de decisão dos conflitos sem romper com a própria concepção de vinculação aos dogmas.

Nesse sentido, a dogmática jurídica incorpora técnicas de todos os ramos do saber que têm relação com o comportamento do homem e as reinterpreta “de modo calibrado”, abrindo espaço para que o Direito seja, ao mesmo tempo, seguro e elástico, regra e liberdade, liberdade na regra. Essa atividade toma como seu problema central a decidibilidade dos conflitos sociais. Contudo, isso não quer dizer que a racionalidade instrumental da dogmática exclua totalmente a questão da verdade. O discurso dogmático tão somente “põe a verdade entre parênteses e se preocupa mais com o verossimilhante”⁵⁵. Ressaltando como fundamental a versão da verdade (e da falsidade), a razão dogmática apenas está reconhecendo que o potencial comunicativo de um enunciado (semanticamente) verdadeiro depende, antes de tudo, de sua aceitação (pragmática) como verossímil.

Por isso, ninguém deveria se alarmar com uma possível perversão da razão, que eventuais órfãos de Platão se preocupariam em denunciar. Na sociedade contemporânea, o problema da racionalidade dogmática não está na possibilidade de demonstrar que ela possui uma “função social”, que a verdade é um “instrumento de motivação” ou mesmo que “as doutrinas jurídicas aparecem como sistemas tecnológicos”, os quais, por sua vez, servem base para uma certa racionalização da ação⁵⁶. Na visão de Ferraz Jr., o problema ultrapassa preconceitos externos e se localiza no interior da própria dogmática jurídica contemporânea. Ele diz respeito à possibilidade de saber se o papel por ela desempenhado ainda atende à complexidade social. Nesses termos, o que preocupa o autor na conclusão de seu livro é a dúvida quanto à capacidade da dogmática jurídica ainda fornecer “parâmetros de controle” para a sociedade atual⁵⁷.

Ao expressar essa dúvida, Ferraz Jr. tem em vista a concepção de sociedade predominante na teoria social da época em que a obra foi elaborada. Assume que as sociedades nacionais e regionais estão marcadas, em geral, por um processo de industrialização e pelos projetos desenvolvimentistas⁵⁸. Nesse contexto, o crescimento demográfico e a expansão da ciência e da técnica sobre inúmeros campos da vida humana provocam uma ampliação das possibilidades de ação racional com respeito a fins e das questões nas quais o horizonte do futuro venha a predominar. Essa erosão de tradições culturais (nas quais predomina o horizonte do passado), acompanhada de uma prioridade da eficiência técnica, aumenta as exigências da sociedade perante suas instituições, o que produz uma crise de legitimidade que atinge tanto o direito e quanto o saber e o ensino jurídicos.

Além disso, também contribuem para o diagnóstico de uma crise da dogmática jurídica no mundo contemporâneo alguns fatores relacionados com a figura do Estado de Bem-Estar Social. Nesse âmbito, as funções postas ao Estado não só se multiplicaram, mas também se modificaram. Exige-se agora do Estado a responsabilidade pela conformação política e econômica dos fatos sociais. Assim sendo, o desenvolvimento do planejamento como forma de controle, o crescimento da intervenção do Estado no domínio econômico e na ordem social, bem como a interdependência entre pesquisa técnica e administração estatal (que leva à formação de uma elite tecnocrática dentro dos quadros governamentais), tornaram necessária uma reformulação permanente de vários conceitos jurídicos.

Um desses conceitos, como vimos, é a própria ideia de validade jurídica. Esse conceito tem ligação com os modernos princípios da legalidade e da constitucionalidade. Logo, diante do aumento de complexidade sociopolítica do Estado contemporâneo, a dogmática jurídica enfrenta a necessidade de reinterpretar até mesmo o próprio conceito de Estado de Direito ao qual está vinculada.

Segundo a descrição feita em Função social da dogmática jurídica, essa reinterpretação é operada por meio de um aumento do grau de abstração do conceito. Desse modo, se o Estado de Direito foi tradicionalmente caracterizado por um conjunto de limitações e garantias específicas para organização de uma distribuição equilibrada dos poderes públicos, as incongruências de fato na implementação desses limites e garantias dentro do Estado de Bem-Estar Social acabam sendo abstraídas pela dogmática jurídica. Os juristas, diante das incongruências, rearticulam os princípios que compõem a dogmática jurídica do Estado de Direito tanto para hierarquizar fontes normativas, em certos contextos, quanto para quebrar hierarquias normativas, em outros contextos.

Esse processo de abstração contribui para que os conflitos sociais ganhem condições de encontrar uma decisão com menor possível de perturbação social. Porém, ele também traz em si mesmo uma outra consequência: a abstração pode levar o conceito a um extremo formalismo. Nesse sentido, por meio das abstrações operadas pelos juristas, a expressão “Estado de Direito” pode tornar-se uma mera fórmula, deixando de ser critério para a atuação concreta do Estado. Ora, como destaca Ferraz Jr., essa possibilidade não se trata de um problema qualquer. O exercício dessa nova espécie de formalismo jurídico pode inviabilizar a própria dogmática enquanto expressão da racionalidade jurídica.

O excesso de formalização poderia fazer com que a própria dogmática perdesse sua função de controle social, à medida que o formalismo pode levar à ampliação do arbítrio na identificação do Direito. Isso é evidente no que diz respeito à formalização do conceito de Estado de Direito. Na sociedade contemporânea, se tudo é cabível na ideia de Estado Constitucional e o conceito perde sua funcionalidade, isso significa, para muitos autores, a dissolução da própria ideia de autonomia do sistema jurídico⁵⁹. A singularidade do raciocínio jurídico e a identidade das instituições e das profissões jurídicas certamente se transformariam. O estilo do discurso jurídico se aproximaria cada vez mais do argumento comum de política ou de economia. Os tribunais seriam abertamente instituições de mera administração social. E a diferença entre juristas tecnólogos e meros técnicos começaria a desaparecer.

Essa hipótese, no entanto, parece ter seus limites dentro da própria teoria de Ferraz Jr. Como discurso voltado para o verossímil, a dogmática jurídica é antes de tudo um discurso mais persuasório do que informativo. Na condição de discurso eminentemente persuasivo, sua força repousa no encobrimento dos valores que estariam em jogo. Esse encobrimento é desenvolvido por um processo de neutralização, por meio do qual os valores perdem suas características intersubjetivas, construindo-se uma certa impressão de objetividade, como se os valores pudessem valer independentemente dos contextos em que foram enunciados. A neutralização é obtida pela assimilação de pontos de vista ideológicos, no sentido de pontos de vista que se colocam como “significado último e global”⁶⁰, de tal forma que valoram os próprios valores, estimam as estimativas, selecionam as seleções, para garantir um certo consenso para aqueles que manifestam valores. Se a função social da dogmática jurídica é contribuir para a generalização congruente das expectativas normativas jurídicas, o que confere estabilidade para o discurso do Direito é, mais exatamente, a valoração ideológica⁶¹.

É, portanto, a ideologia que cria condições para que a dogmática exerça suas funções sociais. No âmbito da comunicação normativa, a justificação ideológica tanto oculta a presença inevitável do emissor de uma valoração (criando a impressão de que se trata de uma proposição sem sujeito) quanto encobre os conflitos que demandam decisão (fazendo com que certos tipos de problema não sejam vistos como problemas). Nesses termos, o caráter ideológico do discurso da dogmática jurídica não se limita a promover “uma substituição do saber pelo crer, isto é, ratio por fides, scibilia por credibilia, o cognitivo pelo criptonormativo”⁶². Além de deixar de lado a questão da verdade, a formulação da dogmática jurídica como ideologia jurídica torna seu próprio discurso interminável, ou seja, sempre viável.

Está aí a perversidade da dogmática jurídica na visão de Tercio Sampaio Ferraz Jr.: a presença de uma justificação ideológica perverte os próprios valores, pois os torna rígidos, fixos, retirando-lhes a abertura. A ideologia, assim, dá condições para que a dogmática se perpetue como tal, mesmo que os conceitos jurídicos assumam caráter meramente formal, mesmo que as informações transmitidas pela comunicação jurídica se distanciem da sociedade. Como então será possível superar a dogmática jurídica por outras formas de racionalidade?

A resposta para essa pergunta encontra-se, salvo melhor juízo, na concepção de filosofia jurídica desenvolvida por Tercio Sampaio Ferraz Jr. Não exatamente no conteúdo de sua filosofia do direito positivo, mas simplesmente na possibilidade de sua existência enquanto parte do saber jurídico. Ao apontar para a existência de um conhecimento filosófico do direito positivo que mantenha o aspecto crítico que estava presente, em especial, durante a modernidade, Ferraz Jr. ultrapassa o entendimento luhmanniano da dogmática jurídica e segue seu primeiro mestre, Theodor Viehweg, ressaltando que existem outras possibilidades, não ideológicas, de investigar as ideologias. Assim, ainda que a ideologia tenha o efeito de perversão de valores, a ideologia jurídica não esgota os próprios valores que se manifestam no interior dos sistemas jurídicos, pois esses valores sempre podem ser repensados por uma crítica filosófica que se encarrega de evitar que as concepções totalizantes de mundo predominem⁶³. A filosofia jurídica como discussão meta ideológica é talvez o principal caminho (zetético) para que as dogmáticas jurídicas – com seus problemas – possam ser superadas. As atuais discussões sobre o formalismo jurídico certamente precisam levar em consideração essa conclusão.

Notas

1 O autor agradece ao professor José Rodrigo Rodriguez pelas questões feitas à primeira versão deste texto. Elas foram indispensáveis para o desenvolvimento desta nova versão, que procura investigar, de modo mais detalhado, a relação entre dogmática e filosofia no campo do conhecimento jurídico, tomando por referência a obra do professor Tercio Sampaio Ferraz Jr. A ambos os professores, aliás, este texto é dedicado, em sinal de reconhecimento pelo muito que continuam a ensinar, não apenas para este autor.

2 LUHMANN, Niklas. Sistema jurídico y dogmática jurídica. Trad. de Ignácio de Otto Pardo. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1983, p. 15.

3 CASTANHEIRA NEVES, A. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia: Tópicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitação. Boletim da Faculdade de Direito da Univerisidade de Coimbra. Coimbra: Coimbra Ed., 2003, p. 24-26.

4 CASTANHEIRA NEVES, A. Op. cit., p. 26.

5 VIEHWEG, Theodor. Algunas consideraciones acerca del razionamento jurídico. In: Tópica e filosofia do direito. Trad. de Jorge M. Seña. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 114-115; COMPARATO, Fabio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 122-160.

6 VIEHWEG, Theodor. Algunas consideraciones acerca del razionamento jurídico, cit., p. 115; WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Trad. de A. M. Botelho Hespanha. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993, p. 491 s.; MUÑOZ, Alberto Alonso. Transformações na teoria geral do direito: argumentação e interpretação do jusnaturalismo ao pós-positivismo. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 15 e s.

7 VIEHWEG, Theodor. Algunas consideraciones acerca del razionamento jurídico, cit., p. 115.

8 MUÑOZ, Alberto Alonso. Op. cit., p. 15 e s.

9 Sobre a crise dos direitos universais como “crise do direito natural”, cf. MUÑOZ, Alberto Alonso, op. cit., p. 44 e s. Sobre o prolongamento dessa crise no período posterior à Segunda Guerra Mundial, cf. BOBBIO, Norberto. Direitos do homem e sociedade. In: A era dos direitos. Trad. de Regina Lyra. 3. reimpr. da edição da revista. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 82 e s.

10 MUÑOZ, Alberto Alonso. Op. cit., p. 15 e s.; BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito compiladas pelo Dr. Nello Morra. Trad. de Marcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 73 e s.

11 VAN HOECKE, Mark. Teoria geral do direito. In: ARNAUD, André-Jean (coord.). Dicionário enciclopédico de teoria e sociologia do direito Trad. organizada por Vicente de Paula Barretto. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 782-785; RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. de L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1997, p. 72 e s. Por sua identificação com o positivismo, especialmente na Alemanha, a teoria geral do direito sofre um forte declínio nas décadas de 40 e 50 do século XX, dentro do movimento antipositivista que caracterizou o período do pós-guerra. Sobre o importante papel de Norberto Bobbio para a difícil manutenção da teoria geral do direito como disciplina científica a partir da década de 60, cf. LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. Trad. Denise Agostinetti. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 6 e s. Mesmo que a viabilidade de uma teoria geral do direito seja hoje questionada, sua atividade comparativa, porém, ainda precisa ser melhor compreendida. Essa atividade se distingue daquela na qual os juristas cotejam normas de ordenamentos diferentes. Trata-se, pois, de uma atividade mais abstrata do que a desenvolvida pela história do direito (comparação diacrônica) e pelo direito comparado (comparação sincrônica). Nesse sentido, por se desenvolver em um “segundo nível de abstração”, a teoria geral do direito se aproxima da filosofia do direito (cf. LOSANO, Mario. Os grandes sistemas jurídicos: introdução aos sistemas jurídicos europeus e extra-europeus. Trad. de Marcela Varejão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 543-553). Diante disso, melhor compreender o projeto de uma teoria geral do direito é, no fundo, destacar de um modo mais específico qual a função reservada, dentro desse desenvolvimento histórico, à filosofia jurídica. Ainda é preciso, pois, tomar posição sobre a antiga questão (positivista) da absorção da filosofia pela teoria geral. É o que se pretende nesta passagem deste texto.

12 Era nesse sentido que Gustav Hugo, por exemplo, mencionava a dogmática jurídica em sua “filosofia do direito positivo”. Cf. VIEHWEG, Theodor. Algunas observaciones sobre la filosofía del derecho de Gustav Hugo, cit., p. 88.

13 Para uma compreensão da distinção e da relação entre “casuística” e “dogmática”, cf. LUHMANN, Niklas, op. cit., p. 33.

14 Nesse sentido, CARNELUTTI, Francesco. Como nasce o direito. Trad. de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Ed. Líder, 2003, p. 61-66, especialmente no trecho em que é feita a distinção entre técnica e ciência no âmbito da jurisprudência.

15 Cf., a propósito dessas ideias, LESSA, Pedro. A arte, a ciência e a
filosofia do direito. In: Estudos de filosofia do direito. Campinas: Bookseller, 2000, p. 54 e s. O jurista em questão – importante mestre da primeira geração positivista no início da filosofia do direito em São Paulo – entendia que a ciência do direito correspondia à “teoria verdadeira acerca da restrição das atividades voluntárias”, sendo necessária para sua compreensão “o estudo das condições de vida, os fatos, o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade”. Já as teorias dogmáticas (tais como a doutrina da ignorância e do erro de direito, da retroatividade das leis e da eficácia das leis no espaço), mesmo se assemelhando a “verdades gerais, induzidas da observação de fatos sociais”, eram simplesmente “a explanação de uma arte”. Logo, confundir dogmática e ciência do direito lhe parecia “desconhecer um dos mais vulgares elementos da lógica”. Para uma análise dessa concepção, cf. REALE, Miguel. Ciência do direito e dogmática jurídica. In: O direito como experiência: introdução à epistemologia jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 124 e s.

16 ARENDT, Hannah. O conceito de História – antigo e moderno. In: Entre o passado e o futuro. 3 ed. Trad. de Mauro W. Barbosa de Almeida. São Paulo: Perspectiva, 1992, p. 89.

17 A revisão feita por Gustav Hugo no racionalismo a histórico dos jusnaturalistas desenvolve essa ideia. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Conceito de sistema no direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 24-25.

18 VIEHWEG, Theodor. Algunas observaciones sobre la filosofía del derecho de Gustav Hugo, cit., p. 89.

19 LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 21.

20 LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 18.

21 Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. de José Lamego. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 55-63.

22 DURKHEIM, Émile. Os juristas: Rudolf von Ihering. In: Ética e sociologia da moral. Trad. de Paulo Castanheira. 2. ed. São Paulo: Landy Ed., 2006, p. 56 e s.

23 As insuficiências de sua formulação enquanto “saber sociológico” são destacadas por alguns importantes teóricos preocupados com essa perspectiva: LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 19; DURKHEIM, Émile. Op. cit., p. 55; OLIVECRONA, Karl. Linguagem jurídica e realidade. Trad. de Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 20. Olivecrona, aliás, sequer insere Ihering entre os defensores de uma concepção naturalista do saber jurídico. Para ele, a teoria de Ihering ainda apresenta em seu conceito de direito subjetivo um velado enfoque metafísico.

24 LUHMANN, Niklas. Op. t loc. cit.

25 LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 20.

26 LUMIA, Giuseppe. Op. cit., p. 5.

27 VIEHWEG, Theodor. Algunas consideraciones acerca del razionamento jurídico, cit., p. 119.

28 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1984, p. 17; KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Trad. de Luís Carlos Borges. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. XXVII- XXXIV. Esse modo de compreender a função imanente da dogmática também pode ser encontrado em AARNIO, Aulis. Dogmática jurídica. In: ARNAUD, André-Jean (coord.). Dicionário enciclopédico de teoria e sociologia do direito. Trad. organizada por Vicente de Paula Barretto. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 284-287.

29 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 89.

30 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, cit., p. 74.

31 LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 32.

32 LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 20.

33 LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 29.

34 VIEHWEG, Theodor. Algunas consideraciones acerca del razionamento jurídico, cit., p. 115.

35 Quanto à obra do jurista dinamarquês Alf Ross, autores como Eugênio Bulgin a identificam como uma compreensão normativista do direito. Por isso, afirmam que ela não se encaixa bem no quadro do movimento realista. Nesse sentido, cf. BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurídico contemporâneo: uma introdução a Kelsen, Ross e Hart. 2 ed. Porto Alegre, Livr. do Advogado Ed., 2007, p. 70-77. Ross certamente defende que “todo poder político é competência jurídica (...) não existe um poder nu, independente do direito e de sua base” (Direito e justiça. Trad. de Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000, p. 84). Ainda assim, sua teoria do direito rejeita uma concepção de validade jurídica como uma “qualidade objetiva do ordenamento ele mesmo”. Como o próprio autor esclarece, sua obra se distancia da determinação do direito vigente proposta pelos demais realistas (ou seja, por meios exclusivamente comportamentais ou psicológicos), mas também recepciona uma concepção emotivista da noção de dever, dentro da qual as normas vigentes seriam apenas as normas vividas na experiência social como ideologicamente obrigatórias. Nesses termos, devido à ausência de uma racionalidade própria ao dever jurídico, sua filosofia jurídica também não pode ser vinculada às teorias da validade aqui caracterizadas. Cf. Ross, Alf. Op. cit., p. 77-84 e 97-100; MUÑOZ, Alberto Alonso. Op. cit., p. 102.

36 Cf. BOBBIO, Norberto, Teoria do ordenamento jurídico. Trad. de Cláudio de Cicco e Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Ed. UnB, 1989, p. 70 (“O objetivo de todo legislador não é organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força”).

37 HART, Herbert. O conceito de direito. Trad. de A. Ribeiro Mendes. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 228 [“este livro é oferecido como uma elucidação do conceito de direito, em vez de uma definição de direito, a qual poderia naturalmente esperar-se que fornecesse uma regra ou regras para o uso dessas expressões (as palavras ‘direito’ e ‘jurídico’)”].

38 MUÑOZ, Alberto Alonso. Op. cit., p. 133 e s.

39 De qualquer forma, essa questão não deve ser entendida como a questão da superação de um estilo por outro. No limite, se os estilos puderem ser convertidos em “etapas”, para uma compreensão do desenvolvimento histórico dos saberes jurídicos, seria possível apenas afirmar que, em determinada “etapa”, tal estilo sob consideração “predomina”. Assim, tendo em vista a influência contemporânea das chamadas concepções “pós-positivistas”, o correto seria afirmar que hoje “predominam” as teorias da justificação do direito positivo, sem exclusão da possibilidade de se apresentarem discursos filosóficos contemporâneos em outros estilos. Ainda há, por exemplo, teóricos contemporâneos que se limitam a filosofar sobre o direito positivo por meio de uma crítica de seus resquícios metafísicos, reduzindo o fenômeno jurídico, por exemplo, à política. Nesse sentido, a corrente dos Estudos Jurídicos Críticos pode ser considerada um exemplo de que o primeiro estilo aqui apontado ainda se encontra presente no pensamento contemporâneo. De mesma forma, a continuação do modelo hartiano pela teoria do direito positivo de Joseph Raz parece ser um exemplo atual de filosofia jurídica como teoria da validade.

40 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 1997; Introdução ao estudo do direito, cit., em várias passagens.

41 No período de elaboração da teoria, Ferraz Jr. (Teoria da norma jurídica, cit., p. 149) tinha em vista especialmente os Atos Institucionais presentes no ordenamento jurídico brasileiro.

42 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, cit., p. 189-190.

43 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 115-117.

44 LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 27-42.

45 Cf. NOBRE, Marcos; REGO, José Marcio. Conversas com filósofos brasileiros. São Paulo: Ed. 34, 2000, p. 286. Para uma outra concepção de dogmática jurídica, que não se vincula ao entendimento da teoria luhmanniana dos sistemas, cf. o verbete “Dogmática jurídica” elaborado por José Rodrigo Rodriguez em: NOBRE, Marcos (org.). Curso livre de teoria crítica. Campinas: Papirus, 2008, p. 301-302.

46 VIEHWEG, Theodor. Ideología y dogmática jurídica, cit., p. 101-107.

47 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica, cit., em várias passagens; FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica, cit., em várias passagens.

48 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica, cit., p. 184.

49 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica, cit., p. 175.

50 Isso, porém, não significa que a formulação de um conhecimento como científico tenha por efeito direto a redução de complexidades. Também é possível que o conhecimento científico tenha por efeito a ampliação de angústias. Ferraz Jr. faz essa ressalva, ao menos quanto o conhecimento dogmático do Direito. Na visão do autor, o desenvolvimento da dogmática jurídica sob a forma de um discurso científico “só aumentaria as angústias sociais”, pois – como discurso científico – a dogmática de certa forma teria que reconhecer o que oficialmente não se admite: que o fenômeno jurídico “se move em múltiplas e incoerentes direções para satisfazer os valores emocionais em conflito da população a que serve”. Nesse sentido, a função de redução de complexidades, que se encontra na base da caracterização da dogmática jurídica como saber tecnológico, está vinculada não apenas ao processo social de positivação, que tornou contingente a relação de aplicação do Direito, mas também à própria garantia política do Estado de Direito em seu sentido liberal. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio, Função social da dogmática jurídica, cit., p. 175-176.

51 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica, cit., p. 14-17. Se as relações entre filosofia e ciência já não são as mesmas desde que a crítica kantiana da metafísica retirou do campo dos saberes positivos o discurso filosófico, a transformação contemporânea da ciência em fator de produção, que funciona como uma “tecno-ciência”, dificultou ainda mais a elaboração de investigações epistemológicas. Como afirma Paulo Arantes, é difícil “fazer epistemologia de um fator de produção (...) se examinarmos o funcionamento da tecno-ciência, o debate passa a ser político” (apud NOBRE, Marcos; REGO, José Marcio, Conversas com filósofos brasileiros, cit., p. 359-361). A proposta de Tercio Sampaio Ferraz Jr. acompanha explicitamente esse entendimento (cf. Função social da dogmática jurídica, cit., p. 23), que também está presente (em seu sentido mais amplo) nas investigações desenvolvidas pela chamada Teoria Crítica dos frankfurtianos.

52 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica, cit., p. 19-22.

53 Essa função racionalizadora da hermenêutica jurídica é apenas sugerida em Função social da dogmática jurídica. Suas características estão desenvolvidas em obras posteriores. Como referência, cf. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, cit., p. 279-288.

54 A expressão é do próprio autor (cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica, cit., p. 176).

55 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica, cit., p. 178.

56 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica, cit., p. 92.

57 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica, cit., p. 195.

58 Essa lógica da industrialização e do desenvolvimento (ligado ao advento de uma concepção funcional das sociedades) está em crise desde a década de 1980. Em atenção a isso, a compreensão da sociedade nas obras mais recentes de Tercio Sampaio Ferraz Jr. é distinta da compreensão apresentada em Função social da dogmática jurídica. Hoje as discussões sobre a relação entre Direito e sociedade passam, na obra de Ferraz Jr., pela discussão do processo de globalização e suas consequências. A respeito, cf. FORBES, Jorge; REALE JR., Miguel; FERRAZ JR., Tercio Sampaio, A invenção do futuro: um debate sobre a pós-modernidade e a hipermodernidade. Barueri: Manole, 2005, p. 27-33, bem como FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007.

59 Nesse sentido, cf. UNGER, Roberto Mangabeira. O direito na sociedade moderna: contribuição à crítica da teoria social. Trad. de Roberto Raposo. São Paulo: Civilização Brasileira, 1979, p. 204-210. Mangabeira Unger, porém, não identifica esse processo de formalização como o desenvolvimento de um raciocínio jurídico “formalista”. Para ele, trata-se aqui de um estilo de raciocínio “teleológico ou prudencial”, que substitui uma concepção de justiça formal por outra concepção, mais processual e substantiva. Essa perspectiva de análise do raciocínio jurídico no Estado de Bem-Estar Social não é, porém, incompatível com a teoria pragmática do direito proposta por Tercio Sampaio Ferraz Jr. A diferença, em princípio, está apenas na terminologia. Na teoria pragmática da validade das normas jurídicas, as formas de raciocínio vinculam-se a processos de imunização (neutralização) de normas quanto à indiferença. Nesses termos, a concepção de um raciocínio orientado para a justiça formal aparece como um processo de “imunização condicional”, enquanto a concepção de raciocínio ligada à justiça substantiva se manifesta sob a forma de um processo de “imunização finalística”. O que Tercio Ferraz Jr. ressalta é que, sendo reconhecidas íntimas relações entre direito e moral, deve-se reconhecer também que essas duas formas de imunização, na prática, ocorrem simultaneamente. Uma forma de raciocínio, portanto, não elimina a outra. Cf. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, cit., p. 186. Além disso, o que está sugerido no estudo da Função social da dogmática jurídica é o risco de que mesmo o processo de “imunização finalística” não possa evitar uma nova espécie de “formalismo jurídico”.

60 Esse sentido do termo “ideologia” não deve ser buscado na tradição marxista. Na compreensão de Ferraz Jr. sobre a função social da dogmática jurídica o termo “ideologia” é utilizado em sentido próximo ao desenvolvido por Umberto Eco, para quem “a ideologia determina no destinatário da mensagem a escolha dos códigos e subcódigos”, orientando o destinatário “para a escolha de certos léxicos de decodificação em detrimento de outros”, estando por isso acima da retórica (que pode ser entendida como “universo das soluções comunicativas codificadas”). Cf. ECO, Umberto. A estrutura ausente: introdução à pesquisa semiológica. Trad. de Pérola de Carvalho. São Paulo: Perspectiva, 1971, p. 83-91. Para uma compreensão de bases marxistas sobre a função ideológica da razão jurídica dogmática, cf. WARAT, Luis Alberto. O sentido comum teórico dos juristas. In: FARIA, José Eduardo (org.). A crise do direito numa sociedade em mudança. Brasília: UnB, 1988, p. 31-42.

61 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica, cit., p. 182-188.

62 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica, cit., p. 177. Essa expressão foi retirada da obra de Theodor Viehweg.

63 VIEHWEG, Theodor. Ideología y dogmática jurídica, cit., p. 106-112.

A persistência do formalismo: uma crítica para além da separação de poderes

José Rodrigo Rodriguez

Uma dificuldade é uma luz. Uma dificuldade insuperável é um Sol.

Paul Valéry

1. Introdução: o formalismo como chantagem

2. Nem todo formalismo é formalista

3. Duas hipóteses sobre a persistência do formalismo

3.1. A resistência de juízes e juristas

3.2. Legalidade, sociedade civil e economia

4. Esboço de uma agenda pós-formalista de pesquisa em Direito: para além da separação de poderes

1. Introdução: o formalismo como chantagem

Faz tempo que a crítica ao formalismo deixou de ser uma novidade. Há pelo menos um século, estudiosos do Direito dos mais diferentes matizes dirigem seus argumentos ao mesmo alvo; ou pelo menos se referem ao alvo usando a mesma palavra¹. Pode-se afirmar, sem medo do exagero, que, ao longo de mais de cem anos, a crítica ao formalismo tem se confundido com a história das ideias jurídicas no Ocidente. A qualificação “formalista” tornou-se uma ofensa fartamente distribuída; sinônimo de falta de sensibilidade para a realidade social e para a peculiaridade dos casos concretos.

Em razão do acúmulo deste mais de um século de significados negativos, há hoje tantos sentidos para a palavra quanto há críticas orientadas pelo termo. A palavra teve seu sentido esvaziado pelo excesso de uso e, por isso mesmo, remete a sentidos demais, tornando quase impossível controlar seu campo semântico. Como a palavra “ser” em filosofia ou “poder” em política, é impensável utilizá-la no campo acadêmico sem tomar o cuidado de delimitar cuidadosamente o sentido que se lhe está emprestando. Afinal, como já dito, apesar da vacuidade de seu sentido, “formalista” tem uma inflexão claramente negativa. Tornou-se o insulto favorito daqueles que pretendem apresentar novidades no campo jurídico que funciona como um aríete, capaz de destruir qualquer obstáculo e abrir caminhos para qualquer argumento. Não raro, aqueles que utilizam a palavra investem mais em qualificar negativamente seus adversários do que nos argumentos que deveriam sustentar a própria posição.

Desta forma, guardadas as devidas proporções, a palavra “formalista” funciona analogamente às palavras “fascista” e “racista”. Utilizadas de forma imprecisa no curso de um debate, lançam suspeitas tão graves sobre o destinatário que acabam por criar no auditório uma sensação de constrangimento em dar razão a seus argumentos. Diante de um “formalista” (ou de um “fascista” ou “racista”) que siga o figurino da caricatura, somos imperiosamente forçados a escolher qualquer outra posição, seja ela qual for. Afinal, quem sequer pensaria em colocar-se ao lado de um “fascista” ou de um “racista” contra um homem de bem?

Para não cometer injustiças demais nessa breve descrição do uso do termo “formalismo”, talvez seja aconselhável adensar um pouco mais a caricatura para ganhar em precisão na descrição do senso comum sobre o termo. Assim, para o senso comum dos juristas críticos, um “formalista” seria alguém que se propõe a resolver problemas complexos a partir de abstrações vazias, procedimento que oculta as peculiaridades dos casos concretos, resultando em decisões insensíveis à singularidade dos mesmos. Consequentemente, ainda de acordo com a caricatura, são formalistas aqueles que colocam a coerência e a completude do sistema jurídico acima de qualquer valor, deixando em segundo plano as consequências sociais das decisões que se deve tomar.

O formalista, ao contrário do filósofo – o amigo da sabedoria, pensador que vive em busca do inaudito, do inédito, do diferente – ama a tradição, o já sabido e a padronização. Por isso mesmo, seu esforço é reduzir o novo às regras já postas com o fim de zelar pela perfeição (quase estética) do sistema jurídico em detrimento de problemas reais de seres humanos reais. Sem a menor sombra de dúvida, alguém que pense desta maneira merece muito pouca consideração. O problema, como será visto adiante, está na dificuldade de encontrar alguém que se enquadre nesta descrição.

Para piorar a situação, ao menos na cultura jurídica brasileira, não poucas vezes as palavras “formalista” e “jurista” são usadas como sinônimas, deixando sem esperanças de salvação toda uma classe de profissionais supostamente dedicada a sabotar planos de ação bem-intencionados levados adiante por governos, empresários, políticos e cidadãos. Nesse registro, os “formalistas” e o Direito em geral são obstáculos à realização dos fins socialmente desejados por insistir, irracionalmente, na certeza de seus raciocínios tão sistemáticos e precisos quanto vazios. E não é só: muitas vezes, o termo “formalismo” é utilizado como sinônimo de “dogmática jurídica”², o que complica ainda mais este imbróglio terminológico e ameaça obscurecer para sempre qualquer discussão sobre Direito e sobre pesquisa em Direito.

O uso de “formalismo” como sinônimo de “jurista” e de “dogmática jurídica” tem o charme de argumentos radicais que não deixam nada nem ninguém em pé. Eliminam a possibilidade de interlocução: diante deles, não é possível argumentar racionalmente. Restam apenas duas opções: concordar e colocar-se a favor do emissor ou discordar dele e tornar-se seu inimigo. Infelizmente, apesar de tantas contra-indicações, os pesquisadores em Direito, não apenas no Brasil, continuam a insistir neste registro caricatural, o que torna seus esforços menos analíticos e mais retóricos.

No entanto, a constância na utilização do termo é representativa em si mesma e não deve ser descartada de pronto por ser identificada com a insistência irracional de pesquisadores mal-intencionados. Como veremos, há algo de concreto e real aqui: é preciso compreender o porquê desta permanência antes de abandonar completamente este registro. Por isso mesmo, antes de falar positivamente da pesquisa em Direito, objetivo central deste texto, será preciso limpar o terreno para não reproduzir a confusão terminológica do senso comum da crítica ao formalismo.

O ideal para tanto seria contar a história das críticas ao formalismo no século XX e construir uma base sólida para uma crítica das críticas ao formalismo e de suas consequências; trabalho que exige a escrita de outro texto, de maior fôlego. Os objetivos deste texto são mais modestos. Levantarei aqui duas hipóteses sobre a persistência do formalismo para mostrar que esta forma de pensar deve ser combatida não apenas a golpe de teoria, pois está ligada a estruturas institucionais que, ainda hoje, organizam nossa sociedade e aparecem pressupostas à maioria dos raciocínios jurídicos produzidos no Ocidente. Trata-se do princípio da separação de poderes que, como é sabido, representa uma determinada cristalização de relações e posições de poder que é preciso discutir e questionar para compreender adequadamente a permanência do formalismo e seus pressupostos institucionais.

Este quadro se complica se lembrarmos que o pensamento sobre as relações entre Direito e desenvolvimento tem deixado a racionalidade interna dos direitos nacionais fora de seu campo de estudos (TAMANAHA, 1995), seja porque pensa abstratamente receitas de reforma institucional, seja porque vê o Direito apenas como instrumento para efetivar determinados interesses e objetivos (TRUBEK & GALANTER, 1974; GARDNER, 1980). Este modo de pensar, que desconsidera a função legitimadora da dogmática e seu papel no controle do poder, termina por afastar este campo de estudos do horizonte, criando um ponto de vista avesso à complexidade das realidades jurídicas locais, caracterizadas pejorativamente como “formalistas”. Rompe-se assim uma oportunidade de pensar criticamente estas instituições a par dos advogados juízes e juristas de cada país, pois eles são vistos, pura e simplesmente, como um obstáculo a ser superado para a implantação de projetos de reforma.

Antes de prosseguir, um esclarecimento. Adotarei aqui um conceito de separação de poderes que pretende dar conta do senso comum sobre o termo e não descer à especificidade das experiências nacionais. Ademais, como dito acima, minha preocupação é com a separação de poderes como pressuposto institucional do formalismo e não um estudo do problema em si, que demandaria outro ponto de vista e outra bibliografia. Assim, tomarei como minha a definição abaixo:

“A ‘pure’ doctrine of the separation of powers might be formulated in the following way: It is essential for the establishment and maintenance of political liberty that the government be divided into three branches or departments, the legislature, the executive, and the judiciary. To each of these three branches there is a corresponding identifiable function of government, legislative, executive, or judicial. Each branch of the government must be confined to the exercise of its own function and not allowed to encroach upon the function of other branches. Furthermore, the persons who compose these three agencies of government must be kept separate and distinct, no individual being allowed to be at the same time a member of more than one branch. In this way each of the branches will be a check to the others and no single group of people will be able to control the machinery of the State” (VILE, 1998, p. 14).

O argumento deste texto se desdobra em três etapas. Em primeiro lugar, mostrarei que a crítica ao formalismo é o atual senso comum dos teóricos do Direito, mas que tal crítica não tem sido capaz de eliminar o formalismo do debate público nem de nossa realidade institucional. Em seguida, mostrarei que, para levar esta crítica até o fim, não basta debater no plano teórico, mas é preciso questionar os pressupostos institucionais que estão ligados à teoria.

Mostrarei ainda, que criticar o formalismo também é vencer a resistência de juristas e cidadãos em defender identidades e posições de poder que derivam de uma determinada configuração institucional que, no Ocidente, está fundada no conceito de separação de poderes. Em suma, demonstrarei que a permanência do formalismo como modelo de pensamento também é um debate sobre posições de poder ligadas a determinadas estruturas institucionais.

Finalmente, argumentarei que para superar o formalismo é preciso construir não mais uma crítica ao Direito e à separação de poderes, mas uma visão positiva do Direito que se coloque além das estruturas tradicionais que caracterizam o Estado de Direito e conceba a racionalidade jurisdicional de outra maneira, atribuindo novos papéis aos agentes de poder e à sociedade³ O objetivo desta parte do texto não é construir esta alternativa em detalhes, mas apenas indicar alguns requisitos necessários para levar esta tarefa adiante.

2. Nem todo formalismo é formalista

Sem a análise minuciosa de pelo menos um século de crítica ao formalismo, é difícil defender qualquer argumento de valor geral em face de autores ou tradições específicas. A amplitude do período em questão assusta qualquer analista prudente convidando-o à busca de parcimônia e precisão. Assim, a única maneira de proceder que me ocorre é tomar a formulação da caricatura do formalismo por seu valor de face, na esperança de dar conta do senso comum sobre o termo.

Por isso mesmo, não vou me referir aqui especificamente a nenhum autor ou escola formalista, evitando desconsiderar nuances que críticos mais sofisticados seriam capazes de apontar e que tirariam a força dos argumentos que aduzirei a seguir. Para os fins deste texto, usarei o termo formalismo com dois sentidos diferentes, pois, acredito, é na tensão entre estes dois sentidos que podemos compreender parte da dinâmica institucional brasileira.

Assim, para os fins deste texto, formalismo irá significar:

a) A visão do Direito que coloca em seu centro a aplicação mecânica do direito positivo. Entenda-se “mecânica” como a aplicação por meio de raciocínios lógico-formais, ou seja, por meio da subsunção do caso concreto à norma abstrata. Desta forma, um formalista é aquele que vê o Direito como caracterizado pela aplicação das regras por subsunção. Para identificar melhor esta posição, irei chamá-la de legalismo.

b) Chamarei também de formalista a visão do Direito que pensa suas categorias como dotadas de verdade transcendente ao direito positivo, seja em função de seu enraizamento e origem histórica, seja em razão de eu valor lógico ou racional. Este modo de ser formalista implica na naturalização das categorias dogmáticas e será chamado de absolutismo conceitual.

Costuma-se atribuir a juristas com a características apontadas em (b) a qualificação de “dogmático” sem mais, o que me parece um equívoco muito grave. Há pelo menos um século autores dogmáticos de diversos ramos do Direito têm defendido a adoção de raciocínios teleológicos em seu campo de saber e buscando pensar o sistema jurídico como um sistema aberto em permanente reconstrução, sempre em função dos novos problemas que se lhe apresentam (GOMES, 1955, ESSER, 1961, LUHMANN, 1983, CANARIS, 1996). Em vez de utilizar a enganadora e equivocada expressão “dogmática” para designar esta maneira de ser formalista, parece mais adequado referir-
-se a ela como absolutismo conceitual. Neste caso, o formalismo decorre de se negar o caráter contingente e mutável aos conceitos e raciocínios jurídicos, que variam em função de mudanças no sistema jurídico, ou seja, novas leis e novas decisões das autoridades responsáveis por aplicar as normas jurídicas.

É importante marcar bem a diferença entre legalismo e absolutismo conceitual, pois, em minha opinião, esta distinção pode ajudar dar mais nuances ao debate institucional brasileiro, além de ajudar a compreender melhor a diferença entre o direito anglo-saxão e os países de família romano-germânica. Assim, um absolutista conceitual, jurista formalista muito comum no Brasil, pode afirmar, sem nenhum problema, que uma nova lei ou uma decisão judicial são contrárias ao Direito, por desrespeitarem a verdade transcendente de categorias dogmáticas absolutizadas. Um legalista nunca admitiria uma posição como esta. Ele entende que as leis devem ser respeitadas acima de tudo e isso significa aplicá-las literalmente.

Um jurista dogmático não absolutista e não legalista, ou seja, que pense o Direito como um sistema aberto, mutável e histórico, pode criticar e mesma lei ou decisão, afirmando que ela destoa da lógica regulatória adotada neste ou naquele campo, advogar sua modificação ou, ainda, mostrar a dificuldade de torná-la compatível com o sistema jurídico posto. Mesmo assim, ele tomará como sua a tarefa de compatibilizar este novo elemento com o sistema existente, pois se trata de um elemento produzido por uma fonte competente. Este modo de praticar a dogmática pensa o Direito em função dos problemas jurídicos novos e não de uma visão idealizada do ordenamento jurídico. O raciocínio dogmático não fala em nome de “verdades transcendentes”, mas é uma atividade prática que deve levar em conta a necessidade de tornar o sistema operável em face de tradição e da necessidade de inovação diante de casos novos.

Como já mostrou Hans Kelsen (2003), é muito difícil encontrar um caso em que haja apenas uma solução dogmática possível para um problema, novo ou velho. Assim, o dogmático precisa ser um pensador criativo; capaz de inventar soluções novas a partir de um conjunto de elementos dados (as normas produzidas pelas fontes de Direito). No limite, o absolutista conceitual nega esta característica criativa da dogmática e das autoridades aplicadoras e pensa a atividade jurídica apenas como redução do novo ao velho.

Há uma distinção importante aqui, muito clara para quem trabalha no campo dogmático, mas que, notei ao longo dos anos, passa completamente despercebida para pesquisadores, inclusive de Direito, que não estejam ligados a nenhum campo dogmático específico. Insisto neste ponto: é muito diferente pensar a dogmática como atividade de interpretação a partir de elementos dados e pensar nos absolutistas conceituais que naturalizam conceitos e raciocínios em nome da perfeição lógica, verdade histórica ou racionalidade dos conceitos.

Talvez seja útil citar alguns exemplos, mesmo que caricaturais, para que a distinção fique clara. É anedótico no campo do Direito de Família brasileiro a persistência de categorias como filho adulterino em alguns manuais de Direito Civil. Depois da Constituição de 1988, que afirmou a igualdade de direitos entre filhos havidos dentro ou fora do casamento, esta categoria dogmática não tem mais nenhuma utilidade e deve ser suprimida, independentemente de sua tradição, que é secular, ou de uma verdade metafísica qualquer. O termo pode continuar a ser usado pela sociedade, pode receber inflexões morais ou quaisquer outras, mas não tem sentido jurídico algum. Mantê-lo é, além de dogmaticamente inadequado, potencialmente lesivo aos filhos havidos fora do casamento, por justificar menções discriminatórias a seu status.

Outro exemplo: a jurisprudência em matéria de responsabilidade civil cotidianamente condena o vencido em danos punitivos, figura que não existe explicitamente em nossa legislação, mas que é justificada com base em princípios e outros diplomas normativos. Para a visão clássica da responsabilidade civil, só pode haver condenação com base na culpa e seu valor deve ser calculado em função do dano causado. Responsabilidade civil não serviria para punir em nome da prevenção de danos futuros por parte de outros agentes, mas o fato é que ela está sendo usada desta forma. Um dogmático absolutista irá criticar este desenvolvimento jurisprudencial, afirmando que ele fere de morte a racionalidade do sistema e, portanto, deve ser rechaçado. Um jurista dogmático de outro tipo poderá levantar críticas ao Poder Judiciário, mas irá incorporar o problema e a solução adotada no sistema jurídico, reconstruindo-o, inclusive as categorias dogmáticas, para dar conta dele. Assim, em sua definição de responsabilidade civil não poderá mais afastar a função punitiva e deverá ser desvinculada da ideia de culpa (PUSCHEL, 2005, 2007).

Antes de prosseguir, seja-me permitida uma divagação, que me parece relevante para ressaltar a importância de se distinguir legalismo de absolutismo conceitual. Ao menos no que se refere ao debate atual, parece-me lícito afirmar que o legalismo é uma maneira de ser formalista característica dos sistemas de Common Law, especialmente nos Estados Unidos (KENNEDY, 2001). De outra parte, na família romano-germânica, os formalistas tendem a ser absolutistas conceituais e não legalistas (VICÉN, 1961).

Esta diferença explica-se por razões históricas. O absolutismo conceitual nos países anglo-saxões referia-se à crença de que a Common Law era dotada de uma racionalidade intrínseca, de feições jusnaturalistas, tese que Richard Posner (1981) tentou recuperar quando afirmou que tal racionalidade era a eficiência econômica. Até onde posso compreender, o realismo norte-americano foi uma reação contra esta manifestação de absolutismo conceitual. Seu objetivo era mostrar que a criação do Direito dependia dos juízes e não de uma “racionalidade intrínseca” aos casos da Common Law. Posner (2007) reviu sua posição, abandonando sua tese anterior, ao se aproximar do pragmatismo filosófico, mas é interessante perceber que o debate sobre o formalismo não desapareceu do direito anglo-saxão.

Ao menos no que diz respeito aos EUA, este debate renasce com a discussão do papel das leis, fenômeno relativamente novo para esta tradição. No início do século XX, a existência de leis (statutes) não era um problema para os sistemas jurídicos de Common Law. Elas eram uma fonte de Direito de importância menor: estava claro que o papel de criar o Direito era dos juízes, na esteira da crítica realista. Com a proliferação de leis, especialmente em razão de políticas de natureza social promovidas pelo Estado (especialmente no campo do antitruste, as medidas de proteção social e outras medidas regulatórias), esta fonte ganha cada vez mais espaço e, com ela, surgem problemas institucionais e teóricos (CALEBRESI, 1982). Como compatibilizá-las com o poder dos juízes e como incorporá-las na descrição abstrata da Common Law?

Retomando o fio da meada, seja qual for sua versão, visões formalistas do Direito têm pressupostos institucionais evidentes que normalmente ficam fora da discussão entre os teóricos do Direito. Tais pressupostos decorrem da ligação interna entre formalismo e legalismo, ou melhor, entre o formalismo e a ideia de que o governo deve ser feito com base em leis e não na vontade arbitrária dos homens. O Direito tem sido identificado à subsunção não apenas em razão da miopia ou da teimosia de alguns analistas e operadores do Direito, mas porque subsumir é a função do Poder Judiciário no contexto da separação de poderes em sua visão clássica e esta forma de organizar a sociedade é a consolidação de certa maneira de distribuir o poder entre os grupos sociais.

O juiz subsume porque a discussão política, supostamente, já se resolveu no Parlamento: a sociedade já deliberou sobre suas divergências e adotou uma regra de conduta – a lei geral e abstrata – que servirá de referência para solucionar conflitos futuros sobre aquele assunto específico⁴. Quanto a assuntos não previstos pelas leis estatais, é possível criar regras autonomamente por meio de negócios jurídicos, cujo principal exemplo é o contrato. As regras nascidas desta forma, pelo exercício da autonomia privada, também podem ser levadas ao Poder Judiciário e devem ser aplicadas conforme a vontade das partes: as regras criadas pelo Estado devem ser aplicadas conforme a vontade da sociedade representada pelo Parlamento.

Posto isto, podemos afirmar que, olhada do ponto de vista interno ao Direito, a subsunção é um método de aplicação das regras jurídicas correlato a uma determinada forma de pensar o Direito (como sistema completo e coerente) que, tradicionalmente, permite caracterizar de certa forma a racionalidade própria ao Direito. Olhada de fora, a subsunção também tem um significado político, coerente com certa visão da separação dos poderes e ligada a certo modo de ver o Estado e sua relação com a sociedade.

Em suma, ao subsumir, evita-se que a vontade da sociedade, expressa nas leis, seja despeitada. Além disso, trata-se de evitar que o Estado sujeite os cidadãos a normas em cujo processo de criação eles não tomaram parte, ainda que por intermédio de seus representantes. O direito liberal, classicamente, afirma que uma pessoa só é obrigada a cumprir as regras que criou para si mesma, ou seja, as regras criadas pelo Parlamento. Toda pessoa é, ao mesmo tempo, súdita e soberana, pois tem o dever de se submeter às regras e participa, mesmo que indiretamente, de sua criação. Por esta razão, o Estado só pode agir e as pessoas só podem ser obrigadas cumprir as regras se assim for decidido por seus representantes, ou seja, por sua própria vontade. No que diz respeito a normas nascidas da autonomia privada, a vontade estaria claramente ali, posta como fundamento dos contratos.

Certamente, esta não é a única forma de institucionalizar a liberdade. É possível pensar em outros modelos institucionais capazes de garantir a separação entre Estado e sociedade, a despeito da pobreza da imaginação social nesse sentido (VILLE, 1998, NEUMANN, 1986, UNGER, 2001). Em seu ensaio sobre Montesquieu, Franz Neumann afirma, enfaticamente, que é preciso abandonar o “peso morto” da separação de poderes para analisar as instituições políticas a contento (NEUMANN, 1957, p. 142). Em sua opinião, a essência da separação de poderes está na manutenção da liberdade da sociedade em relação ao Estado, garantida pela possibilidade de que as decisões tomadas um poder sejam examinada por outro, e não por numa estrutura rígida de três poderes com funções exclusivas. No fundo, a liberdade é garantida pela possibilidade de revisão das decisões por um órgão diferente daquele que a tomou.

“While the independent judiciary can be considered the irreducible minimum of the doctrine of separate powers, the separation of administrative and legislative functions not only does not guarantee freedom, but hampers the utilization of the state’s power for desired social ends. The power of the state is unified while a division of labor may and always will lead to a distinction between the various functions of the state, based on expedience not on dogma. Liberty is not threatened by legislative activity of administration but by such a structure of society that makes the rise of contending political forces impossible or difficult. A pluralistic social structure and a flexible multiparty system are far more important to liberty than the monopolization of legislation by the legislature and the reduction of the administrative power into a law-enforcing agency. The threat to liberty, inherent in the ascendance of administration, cannot be curbed by curtailing administrative activity but by subjecting it to parliamentary control and assuring popular participation in administration” (NEUMANN, 1957, p. 143).

Esta longa citação de Neumann contém inúmeros problemas, que não irei discutir neste texto. Interessa dizer, neste momento, que, a despeito de críticas acerbas da separação de poderes, que têm se multiplicado ao longo dos anos, ainda hoje permanecemos reféns do conceito, das instituições e dos elementos de imaginação institucional ligados a ele (VILE, 1998, p. 8). No entanto, e esse é o ponto fundamental, não estamos diante de um problema puramente teórico, que demande apenas mais estudo ou esclarecimento ou argumentos mais elegantes e precisos. Trata-se de uma discussão que envolve as instituições que figuram e instrumentalizam posições de poder na sociedade. A teoria do Direito deve levá-las em conta. Esta dimensão do problema é crucial para compreender o que está em jogo quando a ideia de subsunção perde a centralidade; tanto como prática dos agentes sociais quanto como categoria para o estudo do Direito.

Mas há mais. A contenção da ação do Estado pelas leis editadas pelo Parlamento tem um significado econômico evidente. A existência de regras claras e estáveis favorece a atividade econômica ao garantir certeza para os negócios e segurança de que o Estado respeitará os interesses da sociedade, dentre os quais o direito à propriedade privada e à livre-iniciativa. De acordo com esta visão, o juiz formalista favorece a atividade econômica, pois não produz nenhuma surpresa, limitando-se a referendar o que já foi decidido no Parlamento. Não é a toa que muitos economistas e autores da tradição do Law & Economics defendam abertamente o formalismo em função da segurança e da certeza do Direito, elevadas a valor fundamental do ordenamento jurídico, apesar de defendidas com um vocabulário filosófico supostamente pragmático (no Brasil, PINHEIRO & SADDI, 2005). Com efeito, os autores mais sofisticados, mesmo que ligados ao Law & Economics, são igualmente críticos do formalismo: admitem claramente a indeterminação da aplicação das regras e a liberdade do juiz, inclusive para definir políticas públicas, a despeito de buscaram, como quase toda a teoria do Direito do século XX, critérios para lidar com o problema (POSNER, 2007; VERMEULE, 2005).

Como é possível perceber, estou retomando algumas obviedades sobre o Direito e o Estado por acreditar que elas não têm sido levadas quando se discute os problemas ligados à subsunção e seu papel na definição da racionalidade jurídica. Por esta razão, prossigo: de uma perspectiva mais abstrata, o formalismo em sua versão legalista também está ligado à ideia de que o Estado tem o monopólio da produção normativa e da jurisdição dentro de um determinado território. Para esta visão do Direito, os conflitos sociais são regulados, principalmente, pelas regras editadas pelo Estado e, em caso de conflitos que não sejam resolvidos espontaneamente pelas partes, a questão deve ser levada ao Poder Judiciário, órgão competente para decidi-las e dotado de poder para impor suas decisões mesmo contra a vontade das partes. Neste registro teórico, não há alternativa à jurisdição estatal, exceto a solução do conflito pelas próprias partes, o que pode resultar no uso de violência. Por esta razão, o juiz é obrigado a responder a todas as demandas que lhe sejam apresentadas (vedação do non liquet), ou seja, tem o dever funcional de oferecer uma resposta ao conflito que lhe foi apresentado, seja para acolher ou para rejeitar as pretensões do autor da ação.

Ora, para que isso seja possível, o sistema jurídico deve ser completo e coerente, ou seja, deve conter regras capazes de fornecer ao juiz critérios para decidir todo e qualquer conflito; excluída a existência de normas incompatíveis entre si, pois as mesmas permitiriam ao juiz encontrar mais de uma resposta para o mesmo problema. A completude e a coerência do ordenamento jurídico, que presidem o pensamento dogmático olhado da perspectiva da subsunção, decorrem necessariamente do arranjo institucional que estou chamando aqui de separação de poderes em sua feição tradicional. São princípios que servem ao princípio da legalidade, ou seja, ao monopólio estatal da criação do Direito e da jurisdição.

Em suma, o formalismo, caracterizado pela ideia de que o juiz deve subsumir os casos às regras, liga-se aos seguintes pressupostos institucionais: (a) o monopólio estatal do poder de criar normas jurídicas e de decidir conflitos; (b) o Poder Judiciário concebido como instância competente por aplicar as leis produzidas pelo Parlamento após o debate político; e (c) a segurança e a certeza do direito que garantem aos cidadãos que o Estado aja de forma controlada e previsível conforme com a vontade da sociedade expressa nas leis.

Não há como discutir o formalismo jurídico sem tocar nestes pressupostos. Quando a aplicação das regras por subsunção deixa de ser tomada como padrão da reprodução do Direito na sociedade, tais pressupostos ficam em questão e, mais ainda, a identidade dos profissionais que ocupam as diversas posições institucionais relacionadas a eles. Por razões óbvias, daqui para frente me ocuparei apenas com os juízes e com os juristas. A estes últimos, vou me referir também como pesquisadores em Direito.

Antes de discutir esta questão, é importante constatar que, no campo da teoria do Direito, a perda da centralidade da subsunção é o atual senso comum teórico entre os pesquisadores. É muito difícil encontrar um autor que defenda que a aplicação mecânica das normas jurídicas dá conta da atividade jurisdicional e, por conseguinte, da racionalidade do Direito. Os atuais defensores do formalismo não reduzem a atividade do juiz a operações lógico-formais. Não as excluem do horizonte, apenas as localizam no contexto de descrições mais complexas da racionalidade jurisdicional; descrições estas que consideram a aplicação formalista (lógico-formal) das normas uma opção específica, a ser adotada em determinados casos. Para justificar a utilidade de operações mentais desta natureza, os teóricos se valem de raciocínios que lhes são anteriores e que não podem ser descritos como operações lógico-formais.

Um exemplo: Adrian Vermeule (2005) defende que os juízes devem adotar julgamentos formalistas por razões pragmáticas e consequencialistas, considerados os mais adequados para presidir a ação de jurisdição. Para ele, o juiz que abandona o formalismo e se volta para problemas substantivos terá que lidar com pressupostos empíricos complexos e que demandam conhecimentos técnicos complexos. Ao se arriscar nesta racionalidade, o juiz será levado, por vezes, a fazer suposições sobre a realidade cuja verificação é difícil ou mesmo impossível de ser feita, por exemplo, a ideia de que uma sanção grave tem efeitos dissuasórios, um lugar-comum considerado óbvio, mas cuja comprovação empírica ainda não foi feita de forma convincente.

Seja como for, continua o autor, diante de possíveis consequências desastrosas ou impossíveis de verificar de um julgamento baseado em pressupostos sobre fatos cuja dinâmica o juiz não conhece e nem poderia conhecer, é melhor optar por um modo de julgar formalista, preso ao texto da norma. De outra parte, autores como Dworkin, Alexy e Schauer também desenvolvem teorias que acolhem o formalismo, mas o situam como parte integrante da racionalidade jurisdicional. Dworkin (1999, 2002) e Alexy (2005) distinguem princípios e regras e restringem a racionalidade formalista a estas, sem afirmar que a racionalidade da aplicação se resolve nela. Já Frederick Schauer (1995) constrói um modelo normativo para a aplicação das normas em que o uso de raciocínios formalistas é uma presunção que pode ser afastada se houver boas razões para isto.

Os exemplos poderiam se multiplicar a começar com Hans Kelsen que, já no começo do século XX, afirmava a impossibilidade de se obter uma única resposta para os problemas jurídicos: segundo sua teoria, cabe ao juiz decidir, por critérios políticos, qual interpretação das regras deverá adotada (KELSEN, 2002, 2003; PAULSON, 1990). A concordância teórica quanto à inadequação da subsunção é tão absoluta que, por exemplo, Alexy inicia sua Teoria da argumentação jurídica (2005), afirmando que se há um ponto de concordância entre os teóricos é a impossibilidade de descrever a racionalidade da jurisdição apenas com o uso da subsunção. Em 1912, Carl Schmitt já afirmava, em seu livro de estreia Gesetz und Urteil (1915), que a subsunção é uma “ficção infantil” e buscava dar conta da racionalidade jurisdicional, apelando, de forma pioneira, para a comunidade dos juízes.

Diante de tudo o que foi dito, parece-me espantoso que este debate tenha se desenvolvido no campo da teoria do Direito sem grandes considerações sobre o problema da separação de poderes e sobre a posição do Poder Judiciário e da legalidade no contexto político mais amplo. Quase nenhum jurista se preocupou em investigar as consequências institucionais da superação da subsunção e seu impacto sobre o princípio da separação de poderes. As análises têm se limitado a discutir se é possível ou não desenvolver teorias capazes de conferir racionalidade à atividade jurisdicional ou se devemos pensá--la apenas em função da subjetividade dos juízes considerados em concreto, a exemplo das várias versões do realismo jurídico, que instaura um ceticismo radical sobre a possibilidade de submeter o processo de aplicação das normas a critérios racionais. Todas estas teorias (à exceção, evidentemente, do realismo jurídico) têm mantido sem discussão os pressupostos políticos-institucionais mencionados acima, poupando o princípio da legalidade de um exame mais radical.

Tal modo de proceder me parece um grande equívoco. Ao admitirmos que o juiz faz algo mais do que aplicar regras fica pressuposto que: a) a criação normativa não termina com a deliberação que culminou com a produção da lei pelo Parlamento, ou seja, o juiz faz política; b) o cidadão pode ser obrigado a fazer ou não fazer algo com base numa regra criada ex post factum por uma autoridade não eleita. Estes dois pressupostos desorganizam a estrutura padrão da separação de poderes e colocam em cheque a posição de agentes públicos e cidadãos diante das instituições.

Mas é bom ir devagar. De uma certa forma, a afirmação que fizemos acima pode ser considerada injusta e imprecisa. Pode-se argumentar, contra ela, que a teoria do Direito no último século tem se esforçado para “salvar” a racionalidade jurisdicional, a posição do Poder Judiciário e certa racionalidade do Direito ao desenvolver teorias capazes de descrever de outra maneira a relação entre a lei e o juiz. Desta forma, a separação de poderes e a função do Judiciário poderiam permanecer inalteradas, abandonando-se apenas a ideia ingênua de que os juízes aplicariam as normas com base em raciocínios lógico-formais. “Aplicar a lei” não significaria mais enquadrar casos concretos em normas abstratas, mas realizar uma série de outras operações mentais que, igualmente, têm como finalidade fazer valer, no caso concreto, as leis postas pelo Parlamento.

Confesso ter dificuldade em aceitar este modo de ver a questão. O que está em questão aqui, olhando-se o problema de uma perspectiva mais ampla, é a crise da legalidade como forma de reprodução institucional e a consequente mudança do papel do Poder Judiciário e do Estado na solução dos conflitos sociais. Colocando a questão de forma mais clara, está em questão o impacto duradouro da democracia de massas e, mais recentemente, da mundialização da economia, sobre o modelo de organização institucional que o ocidente herdou do século XIX (BERMAN, 2004), ou seja, Estados nacionais estruturados conforme o princípio da separação de poderes. A crise do formalismo é um episódio da crise da democracia parlamentar; da incapacidade do sistema político tradicional de dar conta da complexidade social; traduzidas em demandas, dirigidas ao Judiciário e ao sistema político. Vivemos ainda a crise da representação política (URBINATI, 2007) e, por via de consequência, do princípio da legalidade, da centralidade do Poder Judiciário e do padrão de racionalidade adequado para descrever a aplicação das normas jurídicas.

Evidentemente, todos estes problemas precisam estar presentes na pauta da pesquisa em Direito, pois eles modificam os pressupostos institucionais sobre os quais ela se constroi. Neste ponto da exposição, é importante consolidar alguns resultados. No que diz respeito ao debate sobre o formalismo, fique claro que, como acabamos de ver, ao menos no campo da teoria do Direito, há amplo consenso sobre sua incapacidade de dar conta da realidade das instituições jurisdicionais. Os atuais defensores do formalismo situam a aplicação lógico-formal das normas no contexto de descrições mais sofisticadas da atividade jurisdicional, admitindo que os juízes têm papel criativo, ou seja, que são capazes de inovar o ordenamento jurídico, produzindo e alterando seu significado em atos sucessivos de aplicação. Ademais, como já mostrava Kelsen, a aplicação pode, até mesmo, atingir a validade das normas jurídicas criadas pelo Parlamento. Ao deixarem de ser aplicadas, caindo em desuso, as normas perdem a validade (KELSEN, 2003, p. 237-238).

A aplicação define a configuração e o sentido das normas e é capaz de afetar sua validade: a ideia de que as normas são resultado da atividade interpretativa é amplamente aceita hoje pela teoria do Direito. Os textos normativos, tomados em si mesmos, são inertes e despidos de sentido. Por óbvio, não são capazes de aplicar a si mesmos: para que se tornem úteis para a solução dos conflitos sociais, precisam da mediação de seres humanos dotados de autoridade para decidir conflitos. Para realizar sua tarefa, tais autoridades utilizam os textos normativos produzidos pelas fontes de direito e, em função dos casos concretos que se lhe apresentam, constroem as normas pertinentes, capazes fundar uma determinada solução. Texto e norma não se identificam: entre os dois está a mediação humana da atividade jurisdicional (Muller, 2007, p. 20).

Diante dessas afirmações, é de se perguntar se a descrição caricatural do formalismo que apresentei acima algum dia fez sentido ou se nunca passou, de fato, de uma utopia ou de uma ideologia. A ideia de um processo de aplicação não problemático, ou seja, que não esteja sujeito a divergências sobre a adequação das normas aos casos concretos e, ademais, que seja livre de discussões sobre o sentido e a configuração correta das normas, é característico de algumas formulações radicais do ideal iluminista codificador. Siéyès (s/d) em um projeto de lei que propunha a criação de júris populares, defendia a abolição dos profissionais do Direito – Gens de Loi, como dizia – bem como das Faculdades de Direito com o fim de preservar as leis da deturpação das interpretações.

Nesta formulação radical, o ideal iluminista da Codificação significava a abolição do especialista em Direito e da mediação da jurisdição. O Código Civil deveria “falar por si”: sua construção seria tão racional, simples e clara que qualquer cidadão poderia abri-lo e, imediatamente, resolver qualquer caso concreto. O mero ato de interpretar o Direito, nessa ordem de razões, significaria usurpar o poder do legislador e frustrar a realização do Direito. Todo o poder político estaria concentrado no Parlamento, local de assento dos representantes do povo.

O projeto de Siéyès, diga-se, nunca foi aprovado e os juristas responsáveis pela elaboração do Código Civil não partilhavam desta visão idealizada da aplicação. Mesmo diante desse código revolucionário, mitificado como cristalização da “razão escrita” e em plena era da exegese, havia a possibilidade de utilizar a analogia para resolver casos não previstos, tema que, evidentemente, geraria muita controvérsia entre os teóricos (BOBBIO, 1995).

É interessante notar, ainda que en passant, que utopias políticas como A cidade do sol de Tomaso Campanella e A utopia de Thomas Morus condenavam, igualmente, os profissionais de direito e a aplicação das leis; idem os regimes autoritários (CAMPANELLA, 1966; MORUS, 1972; Muller, 1992; NEUMANN, 1966; SILVEIRA, 1946). Ao que parece, toda doutrina que pretende ter identificado, de uma vez por todas, as leis que devem presidir a organização social não hesitam em condenar o Direito e suas “manobras” como capazes de desvirtuar a “verdade” revelada e cristalizada em instituições “perfeitas”. Quanto mais perfeito e, por isso mesmo, mitificado for o texto legal, maior será a ojeriza à liberdade do juiz.

De qualquer forma, ao menos no que diz respeito à atual teoria do Direito, a aplicação não é descrita como mera subsunção. Os defensores do formalismo não são formalistas segundo a caricatura: é muito difícil (ou mesmo impossível) encontrar alguém que se contente exclusivamente com a racionalidade lógico-formal como descrição da atividade de aplicar normas jurídicas. Ela pode estar sim presente, mas sempre em contexto, junto à diferenciação entre texto e norma, regras e princípios, entre outras formulações teóricas.

Diante dessas afirmações, o estudo dos atos de aplicação mostra--se essencial para a reconstrução dogmática do ordenamento jurídico: o exame das leis deve ser acompanhado do estudo da jurisprudência e dos atos de aplicação isolados, também responsáveis pela positivação do Direito. Fica excluída a pertinência de análises que vejam o direito positivo estaticamente, apenas como texto normativo, sem levar em conta sua elaboração sob a forma de normas e o processo de atribuição de sentido levado a cabo pelas autoridades aplicadoras.

A dogmática jurídica no século XX ganhou novas feições em razão das mudanças que estamos apontando. Pode-se dizer que ela se tornou mais preocupada com os problemas jurídicos e com os casos concretos do que com a perfeição formal do ordenamento. Conceitos dogmáticos inadequados para lidar com as normas jurídicas têm sido constantemente reconstruídos (WIEACKER, 1993; RIPERT, 1936; GOMES, 1955) e a jurisprudência tem sido amplamente examinada e criticada, em função dos problemas enfrentados pela sociedade, traduzidos em demandas dirigidas ao Poder Judiciário. É claro, há textos de má dogmática que deixam de lado todas estas questões, mas isso não autoriza identificar dogmática jurídica e formalismo.

Outro desenvolvimento importante na dogmática é a valorização do ordenamento jurídico como sistema aberto de regras e princípios (CANARIS, 1996; ESSER, 1961) que devem ser levados em conta na reconstrução conceitual do direito positivado. A preocupação com os princípios nos diversos ramos dogmáticos, a despeito do mau uso que se possa fazer deles em certos casos, é sinal da renovação da dogmática. Ela passa a acolher os valores e as mudanças sociais por meio de raciocínios voltados para os problemas em concreto e para os princípios, que os captam e os traduzem para a linguagem jurídica. É importante dizer que a incorporação dos princípios pode aumentar o grau de formalismo e arbitrariedade se eles forem encarados como proposições abstratas das quais se possam derivar quaisquer argumentos. Não há espaço para discutir este problema aqui, mas é importante mencioná-lo para deixar claro que a valorização dos princípios só será sinal de renovação da dogmática se ela implicar a alteração do modo de pensar lógico-dedutivo.

O crescente ativismo judicial olhado, muitas vezes, com desconfiança e classificado como “judicialização da política” (VIANNA, 1999), ou seja, como uma usurpação do poder legislativo dos representantes do povo, é a contraparte necessária de todo este processo. Um século como o século XX, que viu nascerem movimentos sociais de massa, partidos políticos e organizações não governamentais, foi obrigado a acolher em seu ordenamento jurídico demandas as mais variadas, nascidas de grupos que defendem interesses políticos, sociais e econômicos.

Este processo, de nascimento a articulação judicial de demandas não apresenta sinais de se esgotar e é o fator sociológico que impulsionou as mudanças no Direito a que estamos nos referindo; mudanças que “desorganizaram” as estruturas institucionais e dogmáticas que herdamos do século XIX (NEUMANN, 1986; RADBRUCH, 1936; RODRIGUEZ, 2008; BERCOVICI, 2008). Nesse sentido, a defesa de um ideal de certeza e segurança jurídica que não leve em conta tal processo assume feições conservadoras ao negar à sociedade a possibilidade de alterar as instituições para melhor acolher seus interesses, o que pode resultar na perda de legitimidade do Estado de Direito. A defesa do formalismo e das instituições tradicionais, se não for bem matizada e justificada, pode resultar na defesa da exclusão de novas demandas dirigidas ao ordenamento jurídico e na defesa do controle tecnocrático sobre o devir do Direito.

Esta afirmação também vale, diga-se, para a criação de estruturas regulatórias internacionais e transnacionais que, normalmente, são vistas como ameaças à ordem nacional e ao Direito, mas que, na verdade, podem ser vistas como formas de institucionalizar certas demandas que só poderiam ser atendidas por meio de estruturas deste tipo. Por exemplo, a proteção do meio ambiente e a proteção do trabalho são assuntos que, em regimes capitalistas, por natureza, exigem regulação transnacional. Afinal, de pouco adianta que apenas um grupo de países proteja o meio ambiente se outros o destroem para baratear seus custos de produção. No longo prazo, o resultado será negativo para todos.

Da mesma forma, a proteção trabalhista territorialmente localizada abre espaço para o dumping social: algumas empresas e Estados se aproveitam do baixo custo da mão de obra em certos países para produzir mercadorias a preços baixos, utilizando-se, muitas vezes, de formas de trabalho condenadas nos países centrais. Podem-se fazer afirmações semelhantes referentes ao fluxo mundial de capital financeiro, à lavagem de dinheiro, ao tráfico de drogas e a tantos outros problemas que apenas a mundialização da economia e a regulação jurídica para além das fronteiras estatais têm permitido tratar a contento.

Trataremos adiante deste problema: a centralidade do Estado como fonte do Direito. Para o que nos interessa discutir neste ponto, basta afirmar que o formalismo deve ser estudado em conexão com as demandas sociais sempre renovadas, e com as mudanças ocorridas nas sociedades. Caso contrário, estaremos vendo o Direito como um elemento neutro e inerte, cujo papel seria o de reproduzir certa formação social, ou seja, uma certa relação entre classes e grupos sociais, julgada como desejável para todo o sempre. A “mitificação” da separação de poderes está estreitamente ligada a este problema.

Este é o ponto fundamental que transparece após esta já longa exposição: é preciso estudar o Direito como estrutura mutável e contingente e não como mecanismo eterno de reprodução da sociedade. Estudar com olhos de zelador o direito posto e das instituições atualmente existentes é, por vias tortas, barrar as mudanças sociais que desafiam o Direito sob a forma de demandas dirigidas ao sistema político e ao Poder Judiciário. Talvez seja adequado, após termos feitos todas as advertências sobre os perigos em utilizar o termo “formalismo” sem o devido cuidado, emprestar a ele um sentido mais profícuo, ainda que pejorativo.

Assim, a partir de agora, “formalista” passa a designar todos os teóricos ou agentes sociais que naturalizam o direito posto e sua racionalidade, ou seja, a forma atual do Estado e da separação de poderes, transformando em dogma estruturas históricas e mutáveis; e emprestando à pesquisa em direito uma postura defensiva e conservadora; incapaz de especular sobre possibilidades diversas de organização institucional.

3. Duas hipóteses sobre a persistência do formalismo

Se o formalismo tem sido tão criticado e é considerado superado como descrição da racionalidade do Direito, por que este problema insiste em retornar à pauta? Qual a necessidade de discutir este tema, gasto pelo peso de um século de ataques dos mais diversos calibres? Para compreender a necessidade de continuar a criticar o formalismo, é importante distinguir (a) o formalismo como modelo teórico para caracterizar a racionalidade do direito, (b) o formalismo como modelo teórico para caracterizar a aplicação das normas jurídicas, (c) o formalismo como autodescrição dos operadores do Direito, especialmente do juiz e (d) o formalismo como autodescrição da sociedade em sua relação com o Direito, especialmente quanto aos agentes políticos e econômicos.

Até agora, falamos apenas de (a) e (b). Sabemos que a teoria do Direito não aceita descrever o Direito como formalista e que pensa a aplicação das regras de maneira mais complexa, sem reduzi-la a operações lógico-formais. Quando nos voltamos para os problemas (c) e (d), embora o façamos com olhos de pesquisador, estamos mais longe da teoria e mais perto da realidade, ou seja, mais perto do funcionamento real do Poder Judiciário e de seus conflitos com os outros poderes. Nossa hipótese é a de que, no caso do juiz abrir mão do formalismo, significa colocar em risco de forma aguda sua auto-identidade e sua posição institucional. Quanto aos agentes econômicos e políticos, abrir mão do formalismo é colocar em risco as posições de poder que eles ocupam. Construir críticas teóricas ao formalismo sem tocar nas posições de poder que se referem a ele equivale a usar um canhão para matar um mosquito⁵. É preciso usar armamentos mais adequados.

3.1. A resistência de juízes e juristas

Um pesquisador, a menos a princípio, deve sua identidade às instituições universitárias e não coloca em risco sua posição ao buscar outras maneiras de dar conta do Direito. No caso do juiz, assumir seus juízos de valor para além do texto das normas pode resultar em acusações de usurpação do Poder Legislativo, parcialidade diante dos casos concretos e comprometimento da certeza e segurança do Direito. Por esta razão, essa é nossa hipótese, tenderia a sobreviver no nível da autodescrição dos operadores do Direito e desaparecer do campo teórico. De fato, o formalismo aparece no discurso de juízes, advogados, promotores e imprensa, todos tendo como pressuposto a visão tradicional de separação de poderes.

No entanto, mesmo no campo da teoria, especialmente entre juristas que lidam com dogmática jurídica, este quadro não se confirma. O formalismo permanece vivo na teoria, a despeito do que dissemos acima. Nossa hipótese para explicar este fenômeno é a seguinte: o Brasil tem uma peculiaridade no que tange a este problema: diante da confusão entre pesquisadores de direito e operadores do Direito e da prevalência da lógica do parecer como padrão do trabalho acadêmico (NOBRE, 2003; FRAGALE & VERONESE, 2004), a pesquisa no Brasil tende a sofrer de maneira mais aguda as pressões da prática profissional. Como as atividades de pesquisador e operador do Direito confundem-se, muitas vezes, nas mesmas pessoas, abrir mão do formalismo para os pesquisadores torna-se mais difícil. Esta hipótese, se comprovada, ajudaria a explicar a dificuldade de alguns dogmáticos em abrir mão do formalismo como racionalidade característica do Direito.

Senão, vejamos. Se tirarmos as consequências das mudanças institucionais a que nos referimos no item anterior para a caracterização da função do juiz e do jurista, chegaremos a uma descrição muito diferente daquela que perpassa o senso comum. Como já dito, um juiz que não se limita a aplicar mecanicamente a lei é obrigado a justificar sua decisão com argumentos não redutíveis ao assim denominado “silogismo jurídico”, fazendo referência a argumentos de valor, ainda que sob a forma de princípios, que têm natureza de norma jurídica.

Como já ficou evidente no item anterior, se tomarmos como pressuposto a divisão de poderes em sua concepção tradicional, a necessidade de justificação valorativa da sentença coloca em cheque o Estado de Direito, especialmente diante do senso comum. Como explicar para a esfera pública que o juiz não se limita a aplicar as normas e tem uma atividade criativa? Ao que tudo indica, o vocabulário da aplicação das normas e do formalismo ainda é predominante na esfera pública brasileira. Ele aparece no discurso de movimentos sociais, cidadãos, pesquisadores e imprensa (MACHADO, PUSCHEL, RODRIGUEZ, 2009) a par da concepção tradicional de separação de poderes. Estamos longe de construir um novo senso comum sobre a função jurisdicional e sobre o Direito que veja o ativismo judicial como normal e o processo de aplicação das normas como relativamente indeterminado. Diante disso, minha hipótese é a de que a autodescrição dos juízes continua a se fazer com referência à subsunção, reforçando a visão tradicional do Poder Judiciário.

Outro complicador para este problema são as mudanças que vêm ocorrendo na estrutura do Poder Judiciário. Elas têm levado os juízes a, cada vez mais, desenvolverem atividades que não se identificam com o exercício da jurisdição. As pesquisas empíricas sobre o sistema de justiça brasileiro demonstram que o Poder Judiciário estadual tem criado órgãos destinados à solução de conflitos que fogem do padrão da Justiça Comum. Tais órgãos criaram procedimentos menos formais, com maior oralidade, mais ênfase na conciliação do que no julgamento dos conflitos e sem exigência de atuação de advogados, o que coloca o juiz em contato direto com as partes. Como exemplo destes órgãos, temos os Juizados Especiais (cíveis e criminais), Juizados Especiais de Conciliação e Centros de Integração da Cidadania (CICs) (GALANTER: 1993; SADEK: 2001a, 2001b; HADDAD: 2003; ADORNO: 1995; CUNHA, 2007; FAISTING: 1999).

Em cada um desses órgãos, atribui-se ao juiz o exercício de tarefas diferentes. Nos Juizados Especiais o procedimento exige que o juiz dê menos atenção ao formalismo dos atos processuais, favoreça a manifestação oral em lugar da manifestação por escrito e busque mediar os conflitos, visando a obter a conciliação entre as partes. Nos Juizados de Conciliação, pede-se que o juiz atue principalmente como mediador e deixe de proferir sentenças, visando a obter a solução pacífica do conflito. Nos CICs (Centros de Integração da Cidadania), além de atuar como mediador, o juiz deve trabalhar em equipe, relacionando-se com as outras instituições que formam o CIC (Ministério Público, Delegacia de Polícia, Assistência Social, p. ex.) para assumir um papel, em meio a vários outros, no processo de solução do conflito social levado a este órgão.

Algo de muito semelhante ocorre no que toca ao segundo ponto que prometi tratar: a autoimagem dos juristas. Tomando como pressuposto o formalismo, a função de um jurista seria a de, basicamente, estudar as normas e organizá-las em um sistema completo e coerente, criando conceito capazes de oferecer aos operadores do Direito diretivas seguras para a solução dos casos concretos. Segundo esta concepção, porque a “verdade” do Direito está nos textos normativos produzidos pelo Parlamento, seu exame permitiria resolver o processo de aplicação das normas com os estudos doutrinários. O exame dos casos reais e do funcionamento dos órgãos aplicadores ficaria em segundo plano.

Uma dogmática não formalista, pensada contra o formalismo, terá que se preocupar com os casos concretos e levar em conta as mudanças sociais na construção de seus conceitos. Ela deixará de falar em nome da “verdadeira” aplicação, pois, de fato, sua atividade torna-se secundária em relação à ação dos operadores do Direito, mais especificamente os juízes. Digo “secundária” não para desqualificar o jurista, mas para deixar claro que é a autoridade e não o doutrinador o protagonista do processo ivação do Direito. São os juízes e não os juristas os agentes competentes por construir normas coercitivas a partir dos textos normativos produzidos pelas fontes de Direito, com o fim de resolver casos concretos.

É importante lembrar que o ensino do Direito tem um papel a desempenhar aqui, já que juristas formalistas formam alunos que irão ocupar a posição de operadores do ordenamento jurídico. Atualmente, a doutrina e suas preocupações sistemáticas, não o estudo de problemas jurídicos, é a tônica do ensino dogmático, portanto, é de se imaginar que esta formação tenha influência sobre a postura dos juízes no desempenho de suas funções; e que uma mudança no padrão de ensino ajude a superar o formalismo (PUSCHEL, 2006).

Retomando o fio da exposição, num registro não formalista, o papel do jurista fica parecido com o de qualquer outro teórico em ciências humanas. Sua função é elaborar hipóteses sobre o desenvolvimento dos atos de aplicação, investigá-los; também aos textos normativos, e atribuir a eles determinado sentido. A dogmática passa a ter um momento empírico necessário (ALEXY, 2008, p. 241-246), que consiste na observação e análise dos atos de aplicação das autoridades confrontados com os textos normativos.

Não cabe ao jurista deduzir diretamente a partir dos textos normativos respostas supostamente “corretas” para casos concretos pensados em abstrato, esperando que as autoridades simplesmente sigam sua opinião. Sua função principal é observar e analisar os atos de aplicação; analisar seu modelo de justificação e seus pressupostos; atividade que pode culminar com a mera crítica da aplicação conforme atualmente praticada ou com a proposta de alternativas que visam a influenciar os operadores do Direito.

Seja lá como for, o jurista não é mais o detentor da “verdade” do Direito; é um pesquisador que estuda determinada instituição, o Poder Judiciário, que se reproduz pela constante reconstrução, mais ou menos coerente, de um conjunto de textos normativos dotados de autoridade, renovados pela criação contínua de novas regras, novos atos de interpretação ou pelo desuso com o fim de solucionar os conflitos sociais apresentados ao sistema de justiça.

Uma dogmática praticada desta forma perde em autoridade na mesma medida em que os textos normativos passam a ser vistos como ponto de partida e não como ponto de chegada da interpretação. É claro que o doutrinador sempre almejará influenciar os operadores do Direito; ser citado e influenciar os atos de aplicação. No entanto, insisto, porque ele não tem como o aplicador autoridade para positivar o Direito, seu papel neste processo é mediato. A partir da pesquisa empírica e análise dos atos de aplicação e do exame dos textos normativos, irá construir conceitos capazes de facilitar a operação do ordenamento jurídico e, eventualmente, propor soluções para os problemas enfrentados pelo Direito (ALEXY, 2008, p. 241-246); soluções estas que não têm nada de “verdadeiras”, mas se pretendem apenas razoáveis.

Diante do exposto, é de se esperar que juízes e juristas resistam a tirar consequências da incapacidade da subsunção em dar conta da racionalidade do Direito. Os primeiros, como já dito, vêm sua função perder nitidez na mesma medida em que sua relação com as leis se modifica e o Direito ganha em indeterminação e contingência. De sua parte, os juristas também assumem outro papel e se tornam pesquisadores; não autoridades com posição privilegiada para decifrar os textos jurídicos e resolver a aplicação com golpes de doutrina.

Neste novo quadro, pós-formalista, a redefinição destas funções exige a formação de um novo senso comum sobre o Direito que esclareça aos olhos da esfera pública a identidade profissional de juízes e juristas para além das funções tradicionais do Poder Judiciário no contexto da separação de poderes. Na falta dele (ou mesmo em sua presença) é de se esperar que haja resistências em abandonar este modo de pensar. Não estamos tratando apenas de questões culturais, mas do enfraquecimento de posições de poder, institucionais e simbólicas.

3.2. Legalidade, sociedade civil e economia

A resistência em abandonar o formalismo e a subsunção não vem apenas da classe dos juízes e dos juristas. Parece razoável afirmar que tal resistência também venha da sociedade, especialmente de agentes econômicos e agentes sociais interessados em satisfazer seus interesses diante o Estado. Como no item anterior, os argumentos articulados aqui são mais uma especulação a partir dos problemas apontados item 2 deste texto do que do resultado de pesquisas organizadas. No entanto, acredito que as hipóteses levantadas sejam razoáveis. Neste caso específico, parece claro que a hegemonia neoliberal no debate nacional e internacional sobre o Direito seja responsável pela valorização do formalismo azo retomar os termos desta relação segundo a posição weberiana clássica (TRUBEK, 1972; SANTOS, 2006; MILACIC, 2007; ARIDA, 2005; ARIDA & BACHA, 2004).

Lembremos que, para a concepção de senso comum sobre a relação entre Direito e Economia, cabe ao Direito gerar certeza e segurança para a realização dos negócios. Ora, se elevadas à condição de valores supremos do ordenamento jurídico, a certeza e a segurança passam a excluir demandas que possam vir a questionar a distribuição de poder cristalizada nas instituições atualmente existentes.

Lembremos que, como discutido no item 2 deste texto, a separação de poderes e toda a estrutura de regulação não são apenas meios técnicos para garantir maior eficiência para as atividades da sociedade. Sua estrutura implica uma determinada divisão de poder entre sociedade e Estado e entre os grupos sociais. Por exemplo, se tomarmos um setor como a regulação empresarial, pode-se dizer que a valorização da autorregulação em detrimento da edição de leis sobre determinado assunto implica a transferência de poder do Estado para os agentes econômicos. Da mesma forma, a definição legal do que seja o casamento retira poder da sociedade de atribuir determinadas consequências jurídicas a relações que não se enquadrem na definição legal.

Análises deste tipo, que relacionem formas institucionais e os interesses dos grupos de poder, podem ser feitas tomando-se qualquer estrutura regulatória, mais ainda na análise das instituições do Estado de Direito (RODRIGUEZ, 2009, p. 129-131). Wieacker se referia ao resultado de análises deste tipo como “modelo social de direito” (WIEACKER, 1953). Lembremos que, historicamente, a criação do Parlamento marca a vitória da burguesia no campo político. Esta instituição, responsável por editar as leis que devem orientar governo e cidadãos, impede que os poderosos ajam arbitrariamente ao submetê-los a regras que dão a seus atos previsibilidade e consistência ao longo do tempo.

Já vimos como o formalismo pode favorecer a economia, caso se compreenda esta relação exclusivamente a partir da ideia de certeza e segurança jurídica. Há teóricos, como Schumpeter (1984), que complicam o problema, adicionando à relação entre Direito e Economia a questão da legitimidade. Nesse registro, além de gerar mais e mais riqueza, a Economia precisa fundar-se na adesão dos cidadãos. A despeito disso, ao menos para o pensamento neoliberal que domina as discussões sobre a relação entre Direito e Economia no Brasil, a certeza e a segurança são considerados os valores centrais e, assim, o papel do Direito é apenas fornecer regras claras e estáveis para o bom andamento dos negócios e fazer valer a vontade das partes expressas nos contratos.

Como sabido, vai embutida neste texto a convicção de que os mercados serão capazes, por si mesmos, de distribuírem a renda da forma mais equitativa e justa, e com menor custo, sempre em função do esforço desenvolvido pelos cidadãos e da demanda pelos produtos oferecidos. Meu objetivo aqui não é criticar este modo de pensar a relação entre Direito e Economia, mas sim apontar a afinidade eletiva entre esta visão e o formalismo jurídico (WEBER, 1999; TRUBEK, 1972).

Afirmar que a aplicação das normas é um processo criativo e dinâmico que permite mudar o sentido dos textos legais produzidos pelo Parlamento assusta os economistas que rezam por esta cartilha. A relativa indeterminação do processo de aplicação das normas – sejam elas nascidas de textos legais ou da autonomia da vontade – que para o Direito é um fato corriqueiro, pode assustar não apenas os economistas, mas também os agentes econômicos. Quanto mais próximo se estiver da visão tradicional da separação de poderes pior: a ideia mesma de interpretação das normas passa a ser vista como problemática.

Há muito tempo discute-se a possibilidade de produzir certeza e segurança jurídica mesmo diante da indeterminação do Direito (NEUMANN, 1986, p. 30-31; RODRIGUEZ, 2009, p. 96-109; PISTOR & XU, 2004), mas, de qualquer forma, ao menos no que diz respeito ao discurso dos economistas que têm orientado este debate no Brasil, não parece haver uma especial predileção por esta característica do Direito, mesmo se lembrarmos que a indeterminação permite que as normas se adaptem a problemas jurídicos, diminuindo a necessidade de criar novas leis por meio dos intrincados mecanismos do processo parlamentar.

Esta afinidade eletiva entre formalismo e economia, por incrível que pareça, parece replicar-se quando examinamos a relação entre movimentos sociais e Direito. De novo, é importante lembrar que estamos apenas levantando hipótese que, no futuro, podem vir a ser verificadas ou não por pesquisas empíricas. Em uma pesquisa realizada em 2007 sobre a estratégia levada adiante pelo movimento negro para que o racismo fosse reconhecido pelo Direito, constatou-se que, numa primeira análise, o esforço maior desse movimento foi o de aprovar leis que tratassem especificamente do tema (RODRIGUEZ, 2009). Não foi constatada a existência de uma estratégia que explorasse as possibilidades de interpretação das leis já existentes abertas pela indeterminação do Direito. Ao que tudo indica, o objetivo central deste movimento social é lutar pela criação de leis e exigir que o Judiciário as aplique de forma estrita para não frustrar a vontade de do legislador, ou seja, estamos diante do imaginário formalista, estritamente ligado à concepção tradicional da separação de poderes.

Importante dizer que esta foi a primeira vez que uma pesquisa no Brasil apontou para este problema, que permite levantar outras questões. Nos EUA, o ativismo judicial foi motivado pela ação dos movimentos sociais, com resultados muito mais expressivos em termos de mudanças de políticas públicas via Poder Judiciário. É claro, restaria estudar porque o mesmo não ocorreu no Brasil, mas, de qualquer forma, para o que nos interessa dizer neste ponto da exposição, parece razoável levantar a hipótese de que a mesma relação entre movimentos sociais e Direito encontrada no âmbito do movimento negro domine outros grupos sociais e os cidadãos em geral, ou seja, o imaginário do formalismo domina a cena social.

Claro, seria necessário comprovar com mais dados essa afirmação, assim como as assertivas feitas acima sobre a relação entre Direito e agentes econômicos. Sem minimizar a necessidade de pesquisas futuras, fica a hipótese: a visão neoliberal do Direito e a relação entre movimentos sociais e Direito revelam uma pressão em favor do formalismo, contra todas as evidências do funcionamento real da jurisdição nos dias de hoje. Esta pressão pode estar gerando efeitos sobre o discurso dos juízes, encarregados de acolher as demandas nascidas da sociedade, o que dificulta a criação de um novo senso comum sobre a aplicação das normas, a despeito de quase um século de críticas ao formalismo. Além disso, a confusão entre operadores do Direito e pesquisadores no Brasil resulta numa dificuldade adicional, posto que a relativização do formalismo compromete a identidade profissional dos operadores do Direito e, por tabela, dos professores de Direito.

4. Esboço de uma agenda pós-formalista de pesquisa em Direito: para além da separação de poderes

A primeira tarefa de uma agenda pós-formalista de pesquisa em Direito é construir uma alternativa à concepção clássica de separação de poderes, especialmente no que diz respeito ao papel do Estado, do processo judicial, do Poder Judiciário e do juiz na solução dos conflitos sociais para fins do raciocínio jurídico. É claro que a discussão sobre o problema da aplicação, isoladamente, é extremamente relevante e tem atingido alto grau de sofisticação na comunidade de pesquisa em Direito em todo o mundo. No entanto, ainda não há notícia de que estes resultados tenham tido impacto sobre o senso comum sobre a separação de poderes e instituições correlatas, conceito que, como vimos ao longo deste texto, é o principal entrave para superar o formalismo no campo da teoria e da prática. Fique claro, não se trata, no campo da teoria do Direito, de realizar uma tarefa que cabe aos estudiosos de teoria do Estado e do direito público. No entanto, para tornar compatíveis a racionalidade jurisdicional e seus pressupostos institucionais, é preciso tocar no problema da separação de poderes.

O caminho é longo e difícil devido à impressionante permanência do vocabulário da separação de poderes nas ciências humanas, mesmo diante de críticas constantes, mais antigas do que as críticas ao formalismo jurídico. Por isso mesmo, seria promissor estudar este problema em conjunto com as mudanças institucionais pelas quais vem passando o Estado contemporâneo e as pressões que vem sofrendo em razão da mundialização da Economia que colocam em cheque a separação de poderes e sua concepção tradicional. De fato, a função do Estado vem sendo redefinida, especialmente em razão da criação de agências especializadas na gestão de temas como telecomunicações, mercado financeiro, saúde etc., e do surgimento de estruturas regulatórias transnacionais que ignoram as fronteiras e a vontade dos Estados (TEUBNER, 1996). A comunicação entre essas duas tradições de pesquisa, que ainda correm em apartado no Brasil, pode render muitos frutos.

No que diz respeito ao nosso tema, esta discussão mostra a necessidade de pensar a racionalidade jurídica não mais como a aplicação de dogmas definidos pelo sistema político aos casos concretos. A aplicação é um processo de parte das normas, ou melhor, do material jurídico à disposição do juiz, mas não se define pela subsunção. O fato é que a teoria do Direito contemporânea vem realizando este movimento, mas, aparentemente, sem tematizar suas consequências instituicionais. Não há espaço para realizar esta tarefa aqui, mas podemos adiantar que esta perspectiva pode trazer um novo argumento para o debate entre formalistas e antiformalistas.

Deste ponto de vista, não se trata apenas de discutir, em abstrato, qual seria a posição teórica mais convincente, mas sim também qual é a argumentação institucionalmente mais adequada à realidade de nossas instituições. Ainda, quais suas implicações para o modo de se conceber o lugar do Poder Judiciário e a função do juiz no mundo de hoje. O juiz deve ser um conservador por excelência ou um ativista por excelência? Sua racionalidade deve tomar os casos fáceis como paradigma ou os casos difíceis? Pensar o juiz como formalista ou não formalista implica em ampliar ou estreitar os limites de sua atuação, posição que pressupõe uma determinada visão da racionalidade jurisdicional⁶. Diante do exposto, é fácil perceber, o debate formalismo x antiformalismo implica, necessariamente, a discussão destas questões normativas e empíricas.

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Notas

1 A bibliografia sobre este ponto é imensa. Para uma visão panorâmica da questão, consulte-se MORRISON, 2006, e BILLIER & MARYIOLI, 2005 (especialmente o Capítulo 7) para o pensamento europeu continental, e HORWITZ, 1992, e FELDMAN, 2000, para a tradição norte-americana.

2 O termo “dogmática jurídica” é usado para denominar a atividade de interpretar e sistematizar as normas jurídicas, cujo resultado é a obtenção de enunciados de caráter prático e de caráter teórico. Os primeiros destinam-se imediatamente a solucionar os conflitos apresentados às instituições jurídicas, por exemplo: “No Direito brasileiro, segundo a legislação em vigor, a transferência da propriedade imóvel se faz por meio do registro público”. Os segundos permitem compreender o funcionamento do ordenamento jurídico no que diz respeito à sua estrutura conceitual e, apenas mediatamente, estão ligados a necessidades práticas, por exemplo: “No Direito brasileiro, propriedade privada significa X”. Como esses enunciados teóricos podem ser encontrados em textos jurídicos de caráter doutrinário, alguns juristas entendem que os termos “dogmática jurídica” e “doutrina jurídica” se identificam. A função social da dogmática jurídica é formalizar o exercício do poder pela submissão dos órgãos responsáveis pela aplicação das normas a um determinado procedimento intelectual no processo de tomada de decisões. Esta formalização serve principalmente a dois objetivos: lidar com a indeterminação do direito e fornecer critérios racionais para a tomada de decisões. É importante notar que há outros mecanismos para formalizar o exercício do poder decidir. Pode-se citar como exemplo o processo judicial que institucionaliza procedimentos para a proposição e o processamento de ações judiciais. A dogmática jurídica cumpre sua função na condição de sistema de representações e de raciocínios estandardizados partilhado pelos participantes do sistema jurídico. É uma questão em aberto saber se este modo de pensar liga-se necessariamente à estrutura institucional que tem no Poder Judiciário o centro da solução dos conflitos levados ao Estado. Mudanças nessa estrutura fazem necessário colocar em questão a capacidade da Dogmática Jurídica de exercer seu papel (ver ALEXY, 2008, AARNIO, LUHMANN, FERRAZ JR.).

3 Vou trabalhar com o senso comum sobre o Direito e o Estado sem reconstituir a experiência brasileira de Estado de Direito e relacioná-la com as experiências de outros países. Sobre esse ponto, ver VILE, 1998, HEUSLING, 2002, NEUMANN, 1986, RODRIGUEZ, 2004b, e COSTA & ZOLO, 2006.

4 Esta visão, no limite, pode levar à defesa da supressão do poder de interpretar as leis pelo Poder Judiciário ou qualquer instância jurisdicional. A realização desta tendência implica numa posição legalista com alto potencial autoritário (ver: RODRIGUEZ et al., 2009).

5 Este é o caso do texto de PEREIRA & MATTOS, com cujas conclusões é difícil não concordar, ao menos do ponto de vista da teoria. Como o artigo usa um conceito de formalismo bastante amplo, mas que não abarca boa parte dos problemas discutidos neste texto, especialmente no que se refere às posições de poder que favorecem a permanência do formalismo, fica muito difícil estabelecer um diálogo profícuo com esta louvável mas imprecisa tentativa de identificar as razões para a permanência do formalismo.

6 Por exemplo, em uma intervenção oral transcrita para publicação, Ronald Dworkin explicita a ligação de sua visão sobre a racionalidade jurídica e seu modo de conceber a atividade jurisdicional. Ver: BALINDER, Robert; BOYER, Stephen (orgs.). Judges in Contemporary Society: an international conversation, New York, NYU Press, 2004, p. 67-78.

Incerteza social e dogmática jurídica: limites da abordagem luhmanniana*

Guilherme Leite Gonçalves

Introdução

Parte I - Da sociedade ao sistema jurídico: uma relação paradoxal

1. Complexidade e contingência como valores centrais da sociedade moderna

2. Positivação do direito

3. Distinção certeza/incerteza e os paradoxos da certeza do direito

3.1. Implicações do segundo paradoxo da certeza do direito: a relação entre programas condicionais e código binário

Parte II - Dogmática jurídica e incerteza social

1. Dogmática jurídica: entre complexidade social e contingência do direito

2. Ciência do direito: entre a indeterminação da reconstrução dogmática e a incerteza do processo de vinculação à norma

2.1. Da ciência da legislação à ciência dos juristas

2.2. Busca ilusória pela certeza: cientificismo conservador

2.3. Busca ilusória pela certeza: cientificismo “de guerra”

2.4. Crítica científica e o desvelamento da ciência do direito

3. Estruturas de contenção da incerteza da reconstrução dogmática: escalonamento hierárquico e/ou redundância argumentativa

Introdução

O lugar e o futuro da dogmática jurídica são uma questão presente no debate contemporâneo sobre o direito. Outrora restrito à sociologia jurídica, aos estudos críticos e à filosofia do direito, o projeto antidogmático estabilizou-se no interior das disciplinas exclusivamente jurídicas. O questionamento acerca da capacidade de adequação das construções jurídico-dogmáticas aos valores de justiça e aos interesses coletivos foi o fundamento para a redefinição metodológica e conceitual das técnicas de aplicação do direito. Subsunção, silogismo jurídico, estrita legalidade, interpretações literais e sistemáticas da lei foram gradativamente substituídas por uma racionalidade perseguidora de fins, princípios e diretrizes constitucionais que, no passado, limitavam-se aos efeitos simbólicos de legislações-álibis¹. Esse novo discurso propõe, ainda, a relativização da segurança jurídica e a abertura social do direito contra a certeza e o hermetismo do modelo dogmático. Há, nesse sentido, clara identificação por parte das teorias principiológicas do direito entre antidogmatismo, antiformalismo e antilegalismo, uma confusão terminológica que Bobbio (1980) já notara nas propostas críticas de sociologia e filosofia do direito que as precederam.

O presente artigo organiza-se em duas partes. O objetivo da primeira é compreender a relação paradoxal – e os bloqueios operativos daí decorrentes – entre sistema jurídico e sistema social. Para tanto, reconstruirei o processo de diferenciação do direito no interior da sociedade moderna, conforme descrito por Luhmann. Os conceitos de complexidade, contingência e incerteza quanto ao futuro serão fundamentais para entender as características da forma jurídica estabilizada na modernidade, o direito positivo. Os itens 1 e 2 da primeira parte são uma reconstrução dessas definições luhmannianas, dispensáveis, portanto, ao leitor habituado à teoria dos sistemas. Utilizo-os para construir dois paradoxos que emergem das relações entre sistema jurídico e sistema social. Esses paradoxos foram por mim desenvolvidos em trabalho anterior e denominados de paradoxos da certeza do direito: (a) formação de expectativas normativas que produz certeza social ao gerar incerteza jurídica e (b) o código decisório do direito (lícito/ilícito) que aumenta a certeza jurídica, mas diminui a certeza social (Gonçalves, 2006a). Neste artigo pretendo especificar o segundo paradoxo e demonstrar que a retomada da incerteza social se deve a um curto-circuito interno ao processo de positivação: o impacto da alternância e da imprevisibilidade decisória do direito nos programas condicionais (normas jurídicas).

Quando Luhmann (1993, p. 274 e s.; 1987, p. 297 e s.; 1974, p. 29 e s.) afirma que a reflexão dogmática é responsável pela (re)estabilização da positivação do direito, entendo que ele atribui à dogmática jurídica justamente a função de diminuição de incerteza social produzida pelo segundo paradoxo da certeza do direito. Ao examinar as características operativas dos modelos de interpretação jurídica, no entanto, pretendo demonstrar que a conclusão de Luhmann é falsa: a dogmática jurídica é incapaz de conter a indeterminação presente no processo de vinculação à norma e, por conseguinte, de diminuir a incerteza social quanto à definição e confirmação das expectativas normativas. Este é o objetivo da segunda parte do artigo. Não pretendo, no âmbito deste trabalho, identificar a função da dogmática jurídica no sistema jurídico e no sistema social. Limito-me a esboçar análise crítica à hipótese proposta por Luhmann e sugerir que outras estruturas jurídicas (a saber, escalonamento hierárquico e redundância argumentativa) desempenham a função de contenção da incerteza social produzida pelo segundo paradoxo da certeza do direito.

Trata-se de abordagem sociológica e externa ao direito, apartada, portanto, das disputas internas por controle do processo hermenêutico e decisório. Se, de um lado, é evidente que as análises luhmannianas são minha principal fonte de interlocução, e que minha crítica é interna à teoria dos sistemas, de outro, busco oferecer instrumentos analíticos alternativos para delimitar o sentido da estrutura jurídico-
-dogmática. Não se trata de instrumentos acabados, mas do esboço de hipótese de pesquisa voltada para a investigação dos fundamentos, das características e da função da dogmática jurídica, bem como para o exame descritivo de seus processos operativos e dos conceitos que o integram. O presente texto busca, portanto, abrir caminho para uma sociologia da dogmática jurídica, um olhar sobre o pensamento dogmático imune ao jogo político a que esta terminologia está sujeita no interior do debate jurídico.

Parte I
Da sociedade ao sistema jurídico: uma relação paradoxal

1. Complexidade e contingência como valores centrais da sociedade moderna

A evolução da sociedade implicou, gradativamente, o questionamento de verdades universais, de morais generalizantes, de centros metafísicos de certeza que controlassem as manifestações do socialmente possível. A fórmula clássica para a representação desse fenômeno é a secularização. Em termos sistêmicos, pode ser redefinido por aquisição de complexidade. As alternativas sociais perdem sua identidade comum e ativam um processo de diferenciação entre si, conforme o tipo de problema que se dispõem a solucionar. Quando as funções apresentam-se distintas e as possibilidades sociais passam a se autorreferir, imunizando-se das determinações externas, pode-se afirmar que a diferenciação primária da sociedade é funcional (De Giorgi e Luhmann, 2000, p. 256 e s.; Luhmann, 1997, p. 707 e s.). Nesse momento, a sociedade adquire a forma moderna.

A substituição de um centro universal de certeza² por múltiplos espaços autônomos, cada um dotado de verdades próprias, permite uma produção irreprimível de diversidade. Se não há controle externo, quem ou o que poderia impedir a criação de novas alternativas? A sociedade moderna caracteriza-se pela hipercomplexidade. A quantidade, a heterogeneidade e a interdependência de relações e de elementos possíveis são altíssimas (cf. Luhmann, 1990a, p. 89-90; Neves, 1992, p. 16). Os eventos encontram-se livres e dispersos para se multiplicarem e se transformarem. Abrem-
-se ao futuro e à incerteza sem qualquer freio transcendental (cf. Luhmann, 1987a, p. 344; Neves, 1992, p. 16).

Esta reprodução contínua de possibilidades não poderia, no entanto, levar ao caos? A estrutura social complexa é paradoxal e tautológica. O processo de incremento de alternativas pressupõe, simultaneamente, especificação das possibilidades sociais e, portanto, exige escolhas. Dito de outro modo: a complexidade surge de decisões, mas as decisões só podem ser ativadas quando existir mais de uma alternativa. A complexidade aumenta porque é reduzida. Complexidade, neste sentido, “significa pressão seletiva (Selektionzwang)” (Luhmann, 1987b, p. 47).

Processos seletivos são instrumentos necessários para estabilizar complexidade. Possibilidades destituídas deste recurso não se constroem sistemicamente, não conseguem se especializar na solução de problemas e permanecem como complexidade “ambiental” ou desestruturada³. Note-se que esta complexidade é maior que a disponível no interior dos sistemas. Os sistemas sociais são resultado de seleções que, por sua vez, consistem na capacidade de relacionar elementos dispersos entre si, de transformar quantidade em qualidade, complexidade desestruturada em estruturada, de “extrair ordem do rumor” (Foerster, 1987, p. 63).

Estruturas decisórias formam um leque de possíveis opções que, se não adotadas, conservam-se disponíveis para futuras escolhas. Isto significa que os sistemas sociais operam com um novo valor: a contingência. Por causa de sua própria natureza, toda e qualquer decisão deve rejeitar algumas alternativas. Na sociedade moderna, no entanto, tais alternativas permanecem válidas; não existem condicionamentos externos para eliminá-las. Os sistemas sociais trabalham em um horizonte de dúvidas: o que teria acontecido se a escolha tivesse recaído sobre outra possibilidade? Nesse sentido, afirma-
-se que a realidade da sociedade moderna é a realidade da contingência⁴; sem ela, as operações sociais seriam interrompidas. A incerteza da escolha é fator estimulante de reflexão, de correção e de nova seleção, que, por sua vez, são pressupostos de nova contingência⁵. Não há fim porque não há certeza. Desse movimento circular, a contingência desponta como autovalor da sociedade moderna, um valor estável que se difunde pelas operações sociais (cf. Luhmann, 1995, p. 65)⁶. Se é um valor estável, também é um paradoxo: contingência, complexidade e incerteza quanto ao futuro são a única certeza da sociedade moderna.

2. Positivação do direito

Hipercomplexidade e alta contingência são condições necessárias para a diferenciação do sistema jurídico na modernidade. Essas transformações estruturais implicam não somente a produção de novos problemas e conflitos, mas a dinamização do processo de produção de problemas e conflitos, o que requer tratamento específico pelo direito. As noções jurídicas tradicionais, fundadas nos princípios morais universais, mostram-se inadequadas, pois operam com a lógica da eliminação das alternativas destoantes do centro de certeza universal. Não existem alternativas ao conteúdo jurídico que resulta da revelação do princípio de verdade previamente fixado. Esta invariabilidade do direito pré-moderno é incapaz de responder às demandas de mutabilidade e de diversidade que caracterizam a sociedade moderna. A complexidade pressiona o direito a decidir. Este é o ponto de partida para o processo de positivação do direito.

O sistema jurídico moderno não conhece as leis naturais como princípios internos, mas enquanto uma das diversas possibilidades do ambiente (leis científicas, econômicas, políticas etc.). O sistema é responsável pela sua própria normatividade. Não existe mais controle externo sobre a variabilidade⁷. Todos os elementos são autoconstruídos pela unidade funcional (cf. Luhmann, 1987b, p. 59). Isto significa, de um lado, que o direito define sua própria mudança e, de outro, que o conceito de positividade está ligado à autodeterminação e à autopoiese do sistema jurídico (Neves, 1992, p. 34). Todas as operações e as escolhas são definidas no interior do sistema. Não há certeza sobre quais alternativas serão adotadas pelos tribunais. Para o restante da sociedade, as opções jurídicas são percebidas como incerteza, para o sistema jurídico, são experimentadas como algo que poderia ser diferente de como é e, portanto, como algo que, no futuro, pode mudar de acordo com outras escolhas. Na sociedade moderna, sustenta Luhmann (1990b, p. 113), direito positivo é direito posto pelo próprio direito e válido em virtude de decisão jurídica. Nestes termos, o processo de positivação é a etapa evolutiva segundo a qual a sociedade contingente alcança contingência no plano de sua normatividade (Luhmann, 1990b, p. 103).

Neste sentido, não existiria mais espaço para certezas na sociedade moderna? Em que consiste a contingência do direito: absoluta incerteza? Qual a possibilidade de ordem social quando a insegurança é generalizada? Diversamente do que à primeira vista pode parecer, é importante ressaltar que o sistema jurídico não serve, exclusivamente, para aumentar e produzir complexidade na sociedade. Isto é uma das consequências de suas operações. Assim como os demais subsistemas sociais, o direito especializa-se no exercício de uma função, no tratamento de um problema provocado pela multiplicidade de possibilidades sociais. O problema do direito está ligado à superação da improbabilidade das relações interpessoais. Como afirma Luhmann, estas relações não se constituem “através da pura coincidência entre experiência interna e agir momentâneo” (1990b, p. 104). Para comunicar, além de seus próprios anseios, alter preocupa-se, também, com a experiência específica de ego: orienta-se com base naquilo que espera que o outro responderá. Formam-se, assim, expectativas em relação ao que ego espera, ou melhor, expectativas de expectativa (1990b, p. 104). Em uma sociedade hipercomplexa, as possibilidades de construção deste tipo de expectativa são altíssimas. Por esta razão, a capacidade de orientação do indivíduo vê-se, frequentemente, sobrecarregada (1990b, p. 105). Contra isso formam-se estruturas de sentido: modelos de experiências e de comportamentos que limitam aquilo que pode ser esperado (idem). O direito é um destes modelos. Note-se, portanto, que o direito possui uma função inicial de reduzir expectativas para viabilizar a relação interpessoal. A interação exige do sistema jurídico esta função. Por que, então, como afirmado, o direito deve variar, produzir contingência, incerteza? A interpessoalidade não seria impossível?

Qualquer modelo de expectativas está exposto a desilusões fáticas. Com o direito não é diferente. Por esta razão, a estrutura jurídica depende de mecanismos de abstração que assegurem, mesmo diante de um desapontamento, a manutenção das expectativas. Quando a complexidade aumenta consideravelmente, a tendência é ampliar o nível de abstração para diminuir a incerteza que surge com a produção de novas alternativas. Obviamente, as frustrações também se elevam. Se tais formas abstratas não variam e a complexidade continua crescendo, há a tendência de o risco da desilusão tornar-se incontrolável (idem). Note-se que, nesse momento, o direito atinge um impasse evolutivo, pois precisa, de um lado, servir como modelo de experiências e, de outro, flexibilizar esse modelo para evitar se expor, demasiadamente, às frustrações. Equilibrar-se nestes dois planos é o paradoxo do direito. Uma primeira solução poderia ser a transformação das expectativas a cada desilusão. Neste caso, o direito aprenderia com os fatos, sincronizando-se, perfeitamente, com a complexidade do ambiente⁸. Isto, no entanto, implicaria confusão entre expectativas normativas e cognitivas⁹. E a sociedade não pode prescindir das primeiras. Precisa, em outras palavras, de mecanismos abstratos que resistam aos desapontamentos e mantenham a possibilidade de interação social mesmo diante de eventos inesperados. Sem eles, a complexidade atingiria níveis insuportáveis que levariam a sociedade ao caos.

Como se pode notar, esta primeira solução mostra-se catastrófica. Ajuda, no entanto, a compreender melhor o dilema do direito na sociedade moderna. A complexidade demanda estruturas de expectativas normativas que não se adaptem aos fatos, mas que, ao mesmo tempo, sejam capazes de se modificar para se ajustar às transformações contemporâneas. De um lado, o direito precisa assegurar ao indivíduo expectativas contrafáticas; de outro, deve poder alterar as normas em função da produção de novos interesses e perspectivas (Luhmann, 1987b, p. 107). A solução deste dilema é encontrada no âmbito das próprias expectativas normativas. Em relação aos fatos, elas continuam indisponíveis ao aprendizado, mas, em relação a elas mesmas, estão dispostas a aprender com as modificações. Tornam-se, ao mesmo tempo, invariáveis e variáveis (Luhmann, 1990b, p. 107). O excesso de possibilidades depende de um direito alterável conforme as necessidades de mudanças sociais, mas que assegure a orientação das expectativas para que a complexidade não permaneça desestruturada. Quando o direito assume este paradoxo, completa-se o processo de positivação.

As estruturas jurídicas apresentam dois aspectos (Luhmann, 1990b, p. 119). O primeiro refere-se a sua capacidade seletiva. O direito pode escolher em um contexto de alta complexidade sem eliminar os interesses não adotados. A divergência, portanto, não é reprimida, mas deverá, por sua vez, se render à alternativa juridicamente escolhida (normatizada), até que, em algum momento, seja selecionada como novo sentido de orientação. O segundo aspecto – intrinsecamente conectado ao primeiro – é sua função normativa, ou seja, sua capacidade de não aprender com os fatos. A positivação do direito permite a simultaneidade do aprender e do não aprender, o que, em outras palavras, significa que as expectativas normativas (não dispostas ao aprendizado) submetem-se a seleções (aprendizagem) (Luhmann, 1990b, p. 119). Em termos luhmannianos, isto assegura que o não aprendizado aprenda sem se transformar em expectativa cognitiva, vale dizer, aprenda sem deixar de não aprender. A mutação (pressões seletivas) é introduzida no imutável (expectativas normativas). Dito de outro modo, isto significa que as expectativas normativas são submetidas, constantemente, a decisões. São produtos de escolhas e, como tal, abertas à contingência. Reconhecer, por meio de seleções, a possibilidade de mudanças nas expectativas normativas implica a produção de diversidade do direito nas dimensões temporal (“hoje pode valer um direito que ontem não valia e que amanhã seguramente, provavelmente ou possivelmente não valerá”) e material (“aumento do número de temas que podem ser jurisdicizados”) (cf. Luhmann, 1990b, p. 120-121).

O sistema jurídico moderno é caracterizado pela incerteza e variabilidade estrutural: o estado de invariabilidade (o “não aprendizado”) está constantemente sujeito a seleções. É formado por decisões e objeto de constantes variações. Tal é o sentido do direito positivo: ser selecionado em um universo de possibilidades. A possibilidade que não foi escolhida permanece juridicamente possível (Luhmann, 1974, p. 17-18). Como a escolha é incerta, a variação torna-se constante. Daí se afirmar que direito positivo é direito contingente; é resultado de permanente decisão e mutabilidade. Ainda quando a mesma norma permanece válida no tempo, não há invariabilidade, mas constantes seleções, decisões que refutam novas alternativas (Luhmann, 1990b, p. 116). Cria-se, assim, um direito que produz, constantemente, complexidade e contingência.

Por fim, ao afirmar que o direito positivo é caracterizado pela variabilidade do invariável (assegurar que o não aprendizado aprenda), é possível sustentar que a complexidade moderna exige, ao mesmo tempo, mecanismos que a orientem, mas que também assegurem sua permanente mutação. Isto, obviamente, leva o sistema jurídico a experimentar simultaneamente certeza e incerteza. Como essa distinção se operacionaliza no interior do direito?

3. Distinção certeza/incerteza e os paradoxos da certeza do direito

Afirmei, à luz do modelo luhmanniano, que a função do direito é estabilizar expectativas normativas (contrafáticas). Trata-se de uma prestação de certeza para o restante da sociedade. O direito é um modelo de experiências e de comportamentos que limita o que pode ser esperado (Luhmann, 1990b, p. 105). Enquanto pontos de referência abstratos que não mudam conforme os fatos, as normas jurídicas criam estabilidade no processo comunicativo e condições para os sistemas operarem diante da adversidade social, produzida em um contexto hipercomplexo como o moderno. Isto significa produzir certeza sem eliminar a incerteza. O direito produz segurança para as expectativas, não determina os comportamentos, que podem ser desviantes ou surpreender o conteúdo normativo prescrito através da prática de conduta inédita. A norma, ao contrário do que afirmava a tradição, não determina a previsibilidade das condutas, mas possibilita a formação de expectativas diante do imprevisível (de comportamentos indetermináveis). Em outras palavras, o sistema jurídico diminui a complexidade de seu ambiente: qualifica na forma de expectativas eventos dispersos e diversificados sem, no entanto, eliminá-los. Essa faceta do direito, no entanto, não poderia levá-lo à invariabilidade?

Como visto no item anterior, a complexidade é paradoxal. Exige, ao mesmo tempo, estruturas que a orientem e que se transformem conforme sua reprodução. As normas jurídicas devem, simultaneamente, guiar expectativas comportamentais e se modificar de acordo com o nível de complexidade da sociedade. Como dito, a complexidade social obriga o direito a introduzir capacidade de aprendizagem em estruturas não dispostas ao aprendizado. Para não perder confiabilidade na orientação das expectativas (normas jurídicas permanentemente violadas pela mudança da realidade social), o sistema jurídico precisa aprender a mudar sem, no entanto, perder sua função contrafática. Isto significa se abrir aos estímulos do ambiente e, ao mesmo tempo, manter sua identidade autônoma. Somente com a positivação do direito o sistema jurídico cria condições para combinar, simultaneamente, aprendizado e não aprendizado (cf. Luhmann, 1990b, p. 119; De Giorgi, 1998, p. 238). Como este processo pode ser realizado apenas por decisão, o direito torna-se contingente e complexo.

A premissa luhmanniana segundo a qual a estabilização de expectativas normativas é mantida por decisão jurídica é meu ponto de partida para sustentar que, quando o direito diminui a complexidade do ambiente, o faz por meio de uma artificialidade (decisão) e, consequentemente, gera a condição para sua própria variabilidade. Essa mutabilidade é exclusiva do direito positivo: somente um direito posto, fruto de escolhas, pode selecionar alternativas sem eliminar aquelas que não foram adotadas. Na sociedade moderna, na qual a complexidade aumenta constantemente, as expectativas de comportamento não podem atender a esquemas rígidos, como os do direito natural, que, pela elevada estaticidade social, produzem situações de alta invariabilidade normativa. No direito positivo, as expectativas normativas, apresentadas sob a forma de programas condicionais – aqueles de tipo “se..., então...” –, devem se diversificar em função da complexidade do ambiente (Luhmann, 1987a, p. 22-23; 1993, p. 165-213). Tal é o modo de gerar certeza necessária para as operações dos demais subsistemas sociais, o que, paradoxalmente, aumenta a indeterminação do próprio direito. Em outra oportunidade denominei este fenômeno de primeiro paradoxo da certeza do direito: o aumento de certeza social (formação e adaptação de expectativas normativas) é aumento de incerteza do direito (variabilidade dos programas condicionais) (Gonçalves, 2006, p. 215-216).

Os textos legais guardam expectativas normativas que protegem os outros subsistemas sociais das possibilidades de decepção. A formação de programas condicionais acompanha as exigências externas ao direito, o que eleva, sobremaneira, o nível de complexidade interna. Se, de um lado, o aumento de complexidade jurídica amplia a certeza social, de outro, cria dificuldades decisórias para o próprio direito. Há excesso de alternativas no interior do sistema. Luhmann (1993, p. 195 e s.) afirma que os programas condicionais são um dos elementos da abertura cognitiva. Entendo, neste sentido, que eles viabilizam a sensibilização e a reprodução dos problemas ambientais no interior do direito. O principal risco deste processo é a sincronização da complexidade do direito com a complexidade da sociedade, isto é, sua indiferenciação.

Para evitá-lo, segundo Luhmann, o direito forjou um mecanismo capaz de oferecer tratamento ao risco da indeterminação das estruturas internas do próprio sistema: um código comunicativo específico que viabiliza o processo decisório e seleciona as expectativas comportamentais que serão normativamente confirmadas. Este código se organiza com base em uma binariedade: lícito/ilícito (idem). A diversidade de expectativas normativas é, portanto, no momento da decisão jurídica, reduzida a duas alternativas. Ao optar entre lícito ou ilícito, o código definirá se determinada expectativa é juridicamente possível. Toda multiplicidade interna, gerada pela produção de programas condicionais, é restringida ao esquematismo binário. Seleciona-se, assim, aquilo que é exclusivamente jurídico entre as várias possibilidades presentes. Esta é a forma como o sistema jurídico se fecha operativamente, vale dizer, mantém sua identidade diante da abertura cognitiva. A abertura cognitiva é possível unicamente porque o sistema jurídico encontra-se, pelo seu código, fechado no âmbito de suas operações. As demandas do ambiente, ainda que traduzidas em programas condicionais, são incapazes de determinar a operacionalidade do sistema jurídico. Ao contrário, são controladas, selecionadas e definidas pelo código lícito/ilícito. O código, desta forma, consegue reduzir complexidade, viabilizar decisões judiciais e, por conseguinte, diferenciar o direito de seu ambiente.

De acordo com o código, a decisão judicial pode variar conforme duas posições: lícito/ilícito. As duas partes não podem vencer a contenda judicial. O resultado final é sempre incerto (Luhmann, 1983, p. 116)¹⁰: a certeza e a segurança da expectativa normativa são transformadas, juridicamente, na incerteza e insegurança de sua concretização. Por esta razão, Luhmann sustenta que “a única certeza que o direito pode prestar é uma incerteza: a certeza de que a decisão judicial se dará com base em um código binário e poderá confirmar o polo negativo ou o polo positivo” (1993, p. 226)¹¹. Em outras palavras: a única certeza do direito é a incerteza da oscilação de sua decisão entre lícito e ilícito. Assim, se o código do direito significou redução da complexidade interna do sistema jurídico que se encontrava elevada por conta da estabilização de expectativas normativas, para o sistema social há um efeito reverso, pois gera incerteza para as expectativas comportamentais. Estas não sabem qual expectativa será juridicamente confirmada (será lícita). Denominei este fenômeno de segundo paradoxo da certeza do direito (Gonçalves, 2006, p. 216-217). Confrontados, os dois paradoxos produzem a seguinte situação: se a estabilização de expectativas normativas diminui a complexidade da sociedade e aumenta a do direito, o código comunicativo faz exatamente o contrário.

3.1. Implicações do segundo paradoxo da certeza do direito: a relação entre programas condicionais e código binário

O aumento da incerteza social produzida pelo segundo paradoxo provém da inexistência de preferência ou de predeterminação sobre um dos lados do código lícito/ilícito e está intimamente associado ao impacto da simetria do código binário nos programas condicionais, que torna as expectativas normativas inseguras. Note-se que, à primeira vista, minhas conclusões podem parecer contrárias à definição luhmanniana de programas condicionais: “instruções suficientemente claras que determinam quando será aplicado o lícito ou o ilícito” (Luhmann, 1993, p. 93). Para compreender a afirmação de Luhmann, no entanto, é preciso reler o conceito de programas condicionais à luz de uma antiga distinção da teoria do direito: texto/norma. A referência clássica é Muller (1994, p. 232 e s.). Para ele, a normatividade é composta de duas dimensões: programa normativo e âmbito normativo. Enquanto o primeiro se refere ao aspecto linguístico, o outro contempla os dados da realidade. A aplicação do texto não se confunde com a norma. Trata-se, apenas, de um dos elementos que compõem o programa normativo. A “concretização da norma”, conforme Muller, depende de seleções das possibilidades de compreensão do texto e dos dados da realidade. Os programas condicionais devem ser lidos como normas, ou seja, como resultado do processo de concretização (Muller, 1994, p. 160). O texto legal é o ponto de partida, um dado a ser operacionalizado por sistemas cognitivos que, ao final, produzirão a regra de decisão, uma fórmula condicional (Se “A”, então “B”) que atribuíra valor ao código binário e será aplicada ao caso concreto.

Diante da complexidade social, no entanto, pode-se extrair de um texto legal inúmeras normas. Há, para utilizar a expressão de Luhmann, uma pluralidade concorrente “de instruções que determinam o lícito e o ilícito”. Na sociedade, afirma Häberle, “todos os órgãos estatais, cidadãos e grupos estão potencialmente envolvidos com o processo de interpretação” (1980, p. 79 e s.). Mas, diferentemente do que aponta o autor, a sociedade não se constrói como unidade valorativa e consensual. Por conta da complexidade, não há como formar um conteúdo uno a ser esperado. Um texto legal contempla diversas expectativas que se pretendem generalizáveis. Segundo Neves, o processo de construção de normas verifica-se por meio de múltiplas interpretações presentes em uma “esfera pública pluralista” (2000, p. 154). Conflitos e contradições entre programas condicionais construídos a partir do mesmo texto legal são, portanto, possíveis. Mas isto não significa insegurança para a sociedade. Ao contrário, viabiliza operações sociais, pois autoriza a possibilidade de generalização de expectativas individualizadas, gerando confiança para se esperar algo sobre comportamentos e expectativas alheias. A insegurança é resultado de outro evento social: a incerteza quanto à confirmação da norma adotada pela decisão jurídica¹². A simetria do código rompe com aquela confiança inicial: aquilo que se considerava generalizável e que viabilizou uma operação social, pode ser, agora, ilicitamente qualificado e não confirmado pela decisão jurídica. Os demais subsistemas sociais correm o risco de operar em uma situação de incerteza muito elevada; afinal, qualquer norma presente na “esfera pública” que tenha sido ativada pelo mesmo texto legal e proporcionado operações sociais pode, ao término da decisão, ser declarada conforme ou contrária o direito (cf. Neves, 2000, p. 155).

O cenário traçado – ampliação da incerteza social pelo impacto da simetria do código nos programas condicionais – pode ser agravado por dois fatores: (a) o grau de abstração dos textos legais e (b) a contingência do processo de seleção das normas. O primeiro fator é um fenômeno mundial contemporâneo que se difunde cada vez mais pela introdução de princípios na legislação vigente e pela estabilização de uma teoria principiológica do direito. Neste caso, quanto mais alto o grau de abstração do texto legal, maior a possibilidade de normas (expectativas individualizadas que se pretendem generalizáveis) em seu interior e de contradições entre programas condicionais. O segundo fator refere-se a uma característica típica do direito positivo na sociedade moderna. Os programas condicionais são resultado de decisão. A inexistência de um centro de certeza na modernidade torna as seleções livres, não excludentes e passíveis de modificações por escolhas futuras. O direito é uma máquina não trivial, isto é, não possui controles externos e se altera conforme seus próprios critérios. Como tais critérios podem ser cambiáveis, o direito é, na verdade, uma máquina contingente. Estes dois fatores demonstram que os programas condicionais operam permanentemente em situações de risco.

Parte II
Dogmática jurídica e incerteza social

1. Dogmática jurídica: entre complexidade social e contingência do direito

Segundo Luhmann, a noção de dogmática jurídica seria a solução para o aumento da incerteza social gerada pelo impacto da simetria do código nos programas condicionais. Enquanto autorreflexão do sistema, ela se prestaria a corrigir as possibilidades de desvio e de incerteza inerentes ao processo decisório do direito. A dogmática seria um mecanismo de especificação de sentido que, ao refletir sobre o direito presente, estabeleceria critérios decisórios e vincularia operações jurídicas futuras. Neste sentido, Luhmann (1993, p. 274) considera que a dogmática é responsável pela (re)estabilização no processo de evolução do direito positivo. A dogmática jurídica, no entanto, consegue desempenhar este papel? Serve para solucionar este impasse produzido pelo segundo paradoxo da certeza do direito?

Responderei a esta pergunta com base em uma análise crítica da obra clássica de Luhmann, Sistema jurídico e dogmática jurídica (1974). Segundo o autor, o sistema jurídico-dogmático opera com uma condição destinada à redução da incerteza do direito e da sociedade: “a inegabilidade dos pontos de partida das cadeias de argumentação” (1974, p. 15). Note-se, no entanto, que, para Luhmann, “o princípio da proibição da negação é uma condição, não caracteriza a função social da dogmática jurídica” (idem). Ela parte de um dado que não pode ser ignorado, desconsiderado ou questionado. Mas isto não significa a reprodução exata do texto legal. A dogmática jurídica não se confunde com escola exegética, pandectismo ou formalismo hermenêutico. Não opera com um centro de certeza (legislador racional, espírito do povo, leis naturais etc.) que predetermina um conteúdo a ser revelado pelo jurista na produção normativa. O potencial crítico da teoria dos sistemas implica confrontar escolas jurídicas modernas fundadas em pretensões normativas de segurança social com a realidade contingente e complexa das operações jurídicas. Ela descreve a base material da dogmática jurídica de outra maneira: por meio da contingência e da complexidade.

A dogmática jurídica surge justamente porque o processo de aplicação do direito não se realiza de maneira automática e certa. Com o advento do direito positivo, há, no plano das normas jurídicas, contingência (pode ser diversa daquilo que é), mutabilidade (o direito de hoje pode ser diverso amanhã) e incerteza (não é possível determinar qual hipótese de incidência¹³ o magistrado selecionará). Estes três níveis de indeterminação são aumentados pelo elevado grau de abstração presente nos programas condicionais. E mais: a contingência não se restringe às normas, mas estende-se aos fatos. Se, de um lado, a variabilidade de casos é uma característica típica de uma sociedade complexa, de outro, o direito nunca observa diretamente os fatos sociais. Depende de advogados, testemunhas, provas ou teorias científicas. Está, portanto, aberto à incerteza própria de uma observação de segunda ordem¹⁴.

É importante ressaltar que, ao se fixar um texto legal, formam-se expectativas normativas que viabilizam, de modo contrafático, a orientação de eventos sociais. Trata-se, no entanto, de aparente certeza. Como visto, a “esfera pública pluralista”, a indeterminação da decisão judicial (simetria do código lícito/ilícito), a abstração da forma dos programas condicionais e a mutabilidade do direito positivo tornam incerta a certeza que a sociedade aparentemente tinha conquistado pela criação do texto legal. Diante deste grau de incerteza, um número elevado de expectativas comportamentais pode ser jurídico. Compete à dogmática especificar tais sentidos, superar a dupla contingência (incerteza quanto às normas e aos fatos) e estabelecer referências e critérios fixos capazes de definir quais expectativas comportamentais serão incluídas ou excluídas do sistema jurídico (cf. Schuartz, 2008, p. 21). Para tanto, é necessário interpretação dos textos e das experiências. Desta pressão seletiva surge, segundo Neves, o papel do jurista: escolher uma expectativa normativa dentre as múltiplas interpretações presentes na “esfera pública pluralista” (2000, p. 204). A legitimidade da escolha provém da especialização técnica do conhecimento do jurista. A esta altura, resta claro o conceito de dogmática jurídica adotado neste artigo: um tipo de conhecimento destinado à escolha das diversas normas constituídas a partir de um texto legal que se destina à orientação direta da decisão jurídica. Ressalte-se que, a partir desta definição, o ponto de partida (o texto legal) não é negado, mas, por ser incerto, é atualizado e potencializado pela “sociedade aberta dos intérpretes” e, depois, selecionado pelos intérpretes que buscam orientar diretamente o processo decisório, os juristas.

O conceito de Luhmann poderia ser, assim, reescrito como a inegabilidade de algo (o ponto de partida) que é incerto. Este é o único sentido que torna plausível a afirmação segundo a qual “a dogmática não representa uma prisão para o espírito, mas, ao contrário, um aumento de liberdade no trato com textos e experiências vinculantes” (1974, p. 16). O que, em um primeiro momento, pareceu aprisionamento, transforma-se em liberdade. Isto porque o texto legal não passa de algo aparentemente certo. Luhmann sustenta que este processo permite “distanciamento onde a sociedade esperava vinculação” (idem). Esta afirmação seria verdadeira apenas se as expectativas da sociedade fossem lidas à luz do pensamento jurídico-formalista. Se, no entanto, considera-se que o texto legal é incerto, produz múltiplas expectativas normativas que podem ser desconfirmadas pela decisão jurídica e, portanto, gera insegurança para as operações dos demais sistemas sociais, a liberdade da função jurídico-interpretativa é fonte de concretização do sentido e segurança para os fatos sociais.

Este processo de produção de certeza social estaria completo se fosse possível determinar qual interpretação o jurista selecionará e o magistrado adotará. Não há, no entanto, certeza sobre essas escolhas: os dados da realidade e os elementos normativos relevantes não são autoevidentes. Esta indeterminação aumenta a insegurança social que a ideia de liberdade do intérprete, em um primeiro momento, controlou. A este problema o sistema jurídico opõe dois tipos de controle: a vinculação à norma jurídica e o princípio do non liquet, a obrigação de decidir. Ambos não se constituem pontos exclusivos de certeza. São, conforme define Luhmann, “inseguranças suportáveis” (1974, p. 16-17).

No caso do non liquet, a certeza de que haverá uma decisão é fator de segurança para as expectativas sociais em relação à incerteza da alternância do código comunicativo. Non liquet, nestes termos, é o reentry da certeza na incerteza. É a garantia da decisão, ainda que seu conteúdo seja incerto por causa das diversas possibilidades interpretativas do decisor. É evidente que o reentry também realiza o percurso contrário: introdução de incerteza na certeza. Justamente porque o sistema está obrigado a decidir, a dogmática jurídica, ainda que não possa questionar o texto legal – sob pena de questionar, inclusive, por que decidir e, dessa forma, inviabilizar a decisão –, precisa adequá-lo, atualizá-lo, pensar novos critérios e regras para orientar o magistrado a superar novos conflitos, suprir eventuais lacunas, inovar a jurisprudência. Assim, aquilo que parecia limitação da atividade dogmática (obrigação de decidir) transforma-se em pressuposto de criação (1974, p. 17)¹⁵.

2. Ciência do direito: entre a indeterminação da reconstrução dogmática e a incerteza do processo de vinculação à norma

Se o non liquet implica os dois lados da distinção certeza/incerteza, o mesmo não pode ser dito da vinculação à norma. Diferentemente do que afirma Luhmann, pretendo demonstrar que outras estruturas de sentido prestam-se à estabilização da distinção. Entendo que a vinculação à norma significa ligar-se ao incerto, isto é, a algo que será objeto de reconstrução do intérprete e que, diante da complexidade, pode alcançar elevada variabilidade. Ela não consegue restringir a indeterminação presente na dogmática jurídica. A vinculação à norma transformou-se, neste sentido, no mais elevado risco do direito moderno. Ela se baseia em uma pretensão inalcançável de conhecimento objetivo, certo e estável sobre a norma (ou sobre a vinculação). Esta pretensão, no entanto, foi perseguida pelas escolas teóricas do direito e levou à abertura do sistema jurídico ao método científico. Organizou-se em torno da noção de ciência do direito.

Nas próximas linhas, pretendo apresentar tipologia descritiva da evolução da ciência do direito. Ao analisar as tendências do pensamento jurídico moderno, pretendo demonstrar que as pretensões perseguidas não foram alcançadas e que a dogmática não consegue conter a indeterminação presente no processo de vinculação à norma e, por conseguinte, de diminuir a incerteza social quanto à definição e confirmação das expectativas normativas. É importante ressaltar que, para a construção da tipologia, não utilizei como critério a evolução da ciência do direito de determinado país. Meu referencial de análise é a sociedade mundial entendida como sistema comunicativo global. O ganho analítico é significativo, pois, ao contrário de outras perspectivas, os diversos modelos de ciência jurídica surgidos em diferentes momentos e quadrantes do mundo podem ser observados de maneira intercalada e interdependente.

2.1. Da ciência da legislação à ciência dos juristas

Do ponto de vista histórico, a tentativa de contenção da liberdade dos intérpretes pela vinculação à norma iniciou-se por meio da introdução do método científico cartesiano no processo de criação e aplicação do direito. Nessa primeira fase, buscou-se atribuir a qualidade de dogma ao texto legal. O ordenamento jurídico fragmentado, incoerente e irracional do Ancien Régime seria substituído por um direito simples e unívoco estabelecido pela ciência da legislação. Da natureza das coisas seriam deduzidas leis universais e necessárias, e, destas, leis particulares. O método lógico-dedutivo vinculava normativamente o legislador. Se a lei era racional, resultado do conhecimento científico sobre o mundo, objetiva e, portanto, certa, esperava-se do magistrado a estrita vinculação. Nada mais lógico que, à luz do modelo racional, o juiz se convertesse na “boca da lei”. Dada esta conexão acrítica à forma legal, esse movimento foi denominado de formalismo jurídico hermenêutico, ou Escola Exegética. Ressalta-se, no entanto, que a ciência da legislação, ao contrário do que se pensa, não parte da lei, mas, como dito, do processo racional de dedução da natureza das coisas¹⁶.

A inflação legislativa iniciada no final do século XIX, no entanto, frustrou essa primeira tentativa¹⁷. O modelo científico impunha normativamente a noção de adesão irrestrita do magistrado à lei: se a lei é necessária, resultado da dedução racional da natureza das coisas, não cabe ao juiz interpretá-la, mas aplicá-la. Se o método é universal, o mesmo, todavia, não pode ser dito sobre cada inferência do legislador. Surgem leis particulares distintas, contraditórias, antinômicas. Do ponto de vista científico, uma pode considerar a outra falsa, mas, juridicamente, cria-se incerteza para a vinculação do intérprete. Não basta aplicá-la, é preciso reconstruir e fixar novo sentido. O risco da variabilidade interpretativa permanece aberto, e a pretensão normativa do racionalismo, frustrada.

A fragilidade da ciência da legislação é importante para se compreender o próximo passo da ciência do direito. Para Luhmann, como apontado, a vinculação à norma serve à diminuição da indeterminação da escolha do intérprete, ou seja, da incerteza do processo jurídico-
-dogmático. Note-se, todavia, que a fragilidade da ciência da legislação encontra-se justamente nas dificuldades em se vincular à norma. Isto porque este processo é incerto. Tem-se, assim, um problema: para que a vinculação à norma controle a incerteza das construções dogmáticas, é preciso que se restrinja a incerteza no interior da própria vinculação. Dito de outra forma: constatada a impossibilidade da certeza do texto legal, é preciso estabelecer objetividade no processo de reconstrução interpretativa. O próximo passo da teoria do direito no sentido de contenção da incerteza do processo de vinculação significou a passagem da ciência da legislação para a ciência dos juristas. Essa passagem verificou-se por meio da desconfiança do potencial científico do legislador, mas não implicou o abandono do método cartesiano¹⁸. O material jurídico não é considerado per se organizado e autoaplicável. Trata-se de um emaranhado de dados dispersos e incertos (textos legais, decisões individuais, contratos privados etc). Para se vincular a semelhante material, compete ao jurista, primeiramente, reconstituí-
-lo, transformar elementos fragmentados, cambiantes e confusos em estruturas unívocas e fixas de sentido.

O método científico para recolher, sistematizar e redefinir o material jurídico será o histórico¹⁹ e, depois, o naturalista (químico e biológico)²⁰. Este último é elucidativo para a compreensão do funcionamento da ciência do direito. Os institutos jurídicos são decompostos em elementos lógicos simples, corpos jurídicos²¹. Diferenciados os casos particulares, serão identificados padrões de repetição e deles extraídas regras gerais. Esta etapa é denominada de abstração. Uma vez atingida, o jurista lança-se à recomposição do material decomposto²². Trata-se da síntese dos dados anteriormente analisados, que consiste na recriação de princípios e institutos jurídicos capazes de organizar, sistematizar e classificar os textos, normas e proposições jurídicas particulares. O problema da ciência da legislação era a incapacidade de apreensão desses princípios: ela se perdia em eventos particulares (De Giorgi, 1998, p. 62). A ciência dos juristas, por sua vez, teria criado a necessária unidade sistemática para a vinculação à norma, que se tornaria fixa e certa após a reconstrução. Se é verdade que ambas – ciência da legislação e dos juristas – são variações do mesmo paradigma (o formalismo jurídico), a segunda pode ser identificada com a Escola Histórica do Direito, a Doutrina Pandectista e a Jurisprudência dos Conceitos.

A experiência, no entanto, frustrou as expectativas da nova ciência. Pode haver divergência quanto à decomposição e à composição do material jurídico, conclusões distintas sobre os dados particulares, inferências contraditórias sobre os princípios. No sistema científico, estas questões são solucionadas por uma operação muito simples: “investigação lógica da falseabilidade” (Popper, 2002, p. 64 e s.). No sistema jurídico, por sua vez, elas significam introdução de mais incerteza nas estruturas incertas do direito positivo. As operações jurídicas devem se vincular a qual reconstrução dogmática? Ninguém mais duvida de que o jargão “a doutrina é uníssona neste sentido” é retórica advocatícia ou conto da carochinha dos professores de direito.

2.2. Busca ilusória pela certeza: cientificismo conservador

A ciência dos juristas não conseguiu conferir certeza ao processo de vinculação à norma. Com isto, tal mecanismo permaneceu inapto para controlar a indeterminação da escolha do intérprete. Nesse momento histórico, no entanto, a consciência dessa incapacidade gerou três reações teóricas: o cientificismo conservador, o cientificismo “de guerra” e a crítica científica. Enquanto as duas primeiras possuem pretensões normativas, a última é exclusivamente descritiva. Em primeiro lugar, do ponto de vista cronológico, afirmou-se o cientificismo conservador. Trata-se de movimento verificado no interior do próprio racionalismo clássico. Constatada a incerteza da ciência dos juristas, buscou-se restabelecer a ciência da legislação. Os debates em torno do processo de codificação do direito alemão no final do século XIX e no início do século XX são ilustrativos dessa fase. Desde então, no interior do paradigma formalista, forjou-se um círculo ininterrupto e vicioso em que a insegurança fática de um modelo ativava a pretensão normativa do outro. O conhecimento desse estado de coisas aparece na reação oferecida pelo cientificismo “de guerra”²³ à ciência dos juristas: trabalha com a ideia de esgotamento e de superação das potencialidades das concepções jurídico-formais.

2.3. Busca ilusória pela certeza: cientificismo “de guerra”

Das tentativas frustradas de estabelecer certeza ao enunciado legislativo (ciência da legislação) e ao processo interpretativo (ciência dos juristas), o cientificismo “de guerra” aponta para a impossibilidade de superação da incerteza presente no processo de vinculação à norma. Este diagnóstico é resultado da desilusão quanto à capacidade de orientação da ação social por parte do texto legal e de especificação de sentido normativo pelos métodos científicos adotados pelo paradigma formalista. A lei é considerada uma forma de diretriz excessivamente ampla e geral. Seu elevado grau de abstração não serve à orientação de condutas que, em oposição, são particulares, específicas e concretas. Quando métodos científicos dedutivos (paradigma formalista), baseados em procedimentos lógicos e na inferência conceitual, atuam sobre enunciados gerais que já são largamente abstratos, a abstração do direito torna-se tão insuportável a ponto de a realidade perder seu referencial normativo. Diante da ineficácia das leis positivas (ideias abstratas), a vida social desenvolve diretrizes próprias para se organizar. Estas regras surgem espontaneamente de casos concretos e fatos controvertidos. Guardam, portanto, a especificidade necessária para a orientação de relações particulares.

É importante observar que a ciência da legislação e a ciência dos juristas consideram o processo de vinculação à norma um dado. Seu objetivo é precisá-lo; construir certeza em seu interior. Para o cientificismo “de guerra”, no entanto, esse dado é objeto de questionamento, uma pretensão que deve ser subvertida. O cientificismo “de guerra” caracteriza-se por algumas bandeiras: negação do texto legal, do método científico dedutivo, das construções lógico-abstratas e do apego normativo-conceitual²⁴. O diagnóstico da ineficácia do paradigma formalista é o fundamento para substituir o processo de vinculação do jurista à norma por sua vinculação aos fatos sociais. A realidade jurídica não se encontra nos “livros”²⁵, ou na atividade espiritual do legislador racional, mas nas próprias relações sociais, nos “fatos do direito” (Ehrlich, 2002, p. 83-120), nos valores e exigências manifestados pela sociedade. A vinculação à norma é “enganosa”²⁶. Como, no entanto, identificar quais relações sociais e fatos produzem direito? Instrumentos de análise empírica e experimental voltados para dados reais. Compete ao jurista recolher o material da realidade, sistematizá-lo e disponibilizá-lo como critério de solução de conflitos para os tribunais. O cientificismo “de guerra” sustenta a adoção de métodos indutivos na produção do conhecimento jurídico. O controle da indeterminação da escolha do intérprete e a contenção da incerteza do processo jurídico-dogmático dar-se-iam a partir da vinculação do jurista aos dados da realidade, empiricamente colhidos e identificados.

Esta proposta, formulada por Ehrlich no início do século XX, inaugurou um novo paradigma em ciência do direito que contempla uma série de tendências e escolas distintas, desde o Realismo Jurídico à Análise Econômica do Direito, da Escola do Direito Livre aos Estudos Jurídicos Críticos. É bem verdade que o teor dessa inovação paradigmática não resistiria a um exame rigoroso do ponto de vista epistemológico. O método construído pelo cientificismo “de guerra” não é diverso daquele adotado pela ciência dos juristas. Em ambos, as normas e diretrizes gerais são abstrações de observações de casos isolados e particulares. Para a ciência dos juristas, o objeto, no entanto, é o conjunto de regras jurídicas postas (legislação estatal, jurisprudência ou institutos jurídicos herdados do direito romano ou medieval); para o cientificismo “de guerra”, os hábitos, as relações de dominação, os documentos ou contratos, o comportamento dos agentes, a correlação de forças, as consequências econômicas. A diferença reside apenas no material de análise e na licitude das conclusões. Caso se infira dos fatos sociais algo considerado ilegal do ponto de vista do direito positivo, este último perde sua validade.

Há, portanto, uma carga retórica elevada na distinção indutivo/dedutivo, criada pelo cientificismo “de guerra”. Costuma-se atribuir o método dedutivo àqueles que compreendem o direito à luz de textos legais (conceitos abstratos, para os cientificistas “de guerra”) e o método indutivo aos que partem de dados da realidade. Esta distinção não se sustenta do ponto de vista da filosofia da ciência. Trata-se de argumento retórico adequado ao projeto político da corrente: a insurreição contra a cultura jurídica legalista (diagnosticada como a responsável pela incerteza). Todo o projeto revolucionário constrói-se a partir de utopias e, no afã de destruir a velha ordem, as metas políticas suplantam o rigor conceitual. A negação do método dedutivo não pode ser vista de outra maneira. Os textos, proposições e normas jurídicas, objeto das ciências formais do direito, não são conceitos, ideias ou metafísica, como sustenta o cientificismo “de guerra”, mas dados da natureza. Isto significa que a etapa de extração de premissas normativas é indutiva (cf. Schuartz, 2009, p. 763). E não poderia ser diferente se pensarmos que as ciências formais do direito são herdeiras do paradigma racionalista que remonta a Descartes e Galileu. Para observar a inconsistência da discussão metodológica do cientificismo “de guerra” no plano da teoria do direito, basta lembrar que o modelo de Jhering, em sua primeira fase (ligada à Jurisprudência dos Conceitos), constituía-se com base na indução (cf. Jhering, 1993, § 2º).

Se é verdade que as ciências formais não são ciências do espírito, como pretende o cientificismo “de guerra”, é igualmente certo que a indução, por si só, é incapaz de fazer afirmações sobre enunciados universais. Não importa o quão numerosos sejam os casos particulares observados, a conclusão “sempre poderá se revelar falsa”. O exemplo de Popper é elucidativo: “independentemente de quantos casos de cisnes brancos possamos observar, isso não justifica a conclusão de que todos os cisnes são brancos” (2002, p. 4). Um enunciado singular só pode falar algo sobre si mesmo. Por esta razão, é imperiosa, como sustenta Schuartz (2009, p. 763-765), a existência de princípios, hipóteses, sistemas teóricos ou critérios normativos para orientar a seleção de casos particulares tratados como relevantes. Essa fase é dedutiva. Desta forma, salvo a metafísica, não há, ao contrário do que se vê na frente de batalha do cientificismo “de guerra”, sistemas exclusivamente dedutivos ou indutivos.

Se as diferenças epistemológicas entre as ciências formais do direito e o cientificismo “de guerra” são aparentes, o risco de ampliação da incerteza no processo de vinculação do jurista a uma diretriz decisória é muito maior no segundo movimento teórico. A quantidade de eventos a ser analisada é mais elevada. O material jurídico examinado pelas ciências formais do direito é resultado de prévia seleção realizada pelo sistema político ou pelo próprio sistema jurídico. Dentre as várias possibilidades do mundo, esses sistema escolhem alternativas e dados. As ciências formais atuam sobre esse tipo de complexidade estruturada. É verdade que, como demonstrado, a reconstrução interpretativa pode reintroduzir sentido já descartado pela primeira seleção, mas este tipo de operação convive permanentemente com um custo alto de legitimidade. Nas operações do cientificismo “de guerra”, este custo é sobrecarregado. Qualquer elemento do ambiente do sistema jurídico, inclusive os ilegais, pode ser considerado direito²⁷. Como a complexidade ambiental é muito alta e desestruturada, a definição sobre o direito pode alternar permanentemente. Ao desconsiderar o material tipicamente jurídico, os modelos científicos são seu único limite. Trata-se, no entanto, de limite tênue, flexível e instável. As expectativas normativas adotariam o ritmo do sistema científico. Mudariam conforme o surgimento de novas informações, tecnologias e disputas entre teorias (cf. Schuartz, 2008, p. 22). A cada novo paper uma norma seria afastada. Isto demonstra o fracasso da pretensão, por parte do cientificismo “de guerra”, de conter a incerteza do processo jurídico-dogmático por meio da substituição da vinculação do jurista à norma por sua vinculação aos fatos sociais.

Este fracasso aumentou o ônus da falta de legitimidade jurídica presente no processo decisório orientado pelos métodos do cientificismo “de guerra”. Ilustrativos desta etapa são os debates em torno do risco de decisões contra legem presentes em movimentos como, por exemplo, o direito alternativo, ou a análise econômica do direito. A reação a esse estado de coisas verificou-se pela institucionalização do cientificismo “de guerra”. Por uma série de fatores cuja explicação extrapolaria as finalidades deste trabalho, o material jurídico adquiriu forma ainda mais abstrata pela introdução de valores, programas finalísticos, princípios constitucionais e normas abertas e polissêmicas. Pense-se, por exemplo, nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana ou da eficiência econômica. O grau de indeterminação das normas importou a juridificação do todo social e permitiu a introdução de diretrizes extraídas de material não jurídico no interior do próprio direito. Isto domesticou o cientificismo “de guerra” e o aproximou de tal ordem da ciência dos juristas que, para a terminologia permanecer válida, faz-se necessária uma atualização semântica.

Como demonstrado, a diferença entre cientificismo “de guerra” e ciências formais do direito dava-se menos pelo método científico do que pela definição do material de análise e pela licitude das conclusões. O cientificismo “de guerra” sustentava que o direito positivo seria inválido caso fosse contrário a inferências sobre fatos sociais. Com a principiologização do ordenamento jurídico, esta afirmação perdeu sentido. Qualquer inferência torna-se juridicamente possível. Por esta razão, pode-se sustentar que, atualmente, a distinção entre cientificismo “de guerra” e ciência dos juristas reside apenas no conteúdo do ponto de partida da análise. O primeiro extrai dos dados, comportamento e fatos sociais conclusões cognitivas que, em seguida, serão remetidos e legitimados por princípios jurídicos abertos e indeterminados; o segundo infere do material jurídico existente (textos legais, jurisprudência, institutos jurídicos) enunciados gerais que serão confirmados pela Constituição. O percurso é o mesmo: da natureza à Constituição. A única diferença é a definição sobre o que é a natureza (fatos sociais ou textos legais). Mas isto não importa: inferidas da realidade social ou do direito positivo, todas as conclusões serão constitucionalmente admitidas, serão lícitas. Legal/ilegal deixa de ser critério de distinção para o cientificismo “de guerra”. Não há mais como falar em decisão contra legem se qualquer fato social pode ser remetido a um princípio como, por exemplo, a dignidade humana. Para a ciência dos juristas, a consequência não é diferente: não existem mais interpretações despropositadas, sem respaldo legal, “aberrações jurídicas”, como se costumava dizer. A Constituição autoriza todas as reconstruções normativas.

Neste sentido, é possível afirmar que o processo de principiologização do direito aumentou ainda mais a incerteza no processo de vinculação à norma e de escolha interpretativa. Qualquer inferência produzida pela ciência dos juristas ou pelo cientificismo “de guerra” pode ser lícita. Este processo generalizou aquilo que Schuartz (2009, p. 773) denominou de “constitucionalização cínica”: adoção de princípios constitucionais para blindagem de toda e qualquer dedução. Nos termos aqui desenvolvidos, isto deve ser aplicado principalmente para as deduções do cientificismo “de guerra”, que carregavam o ônus da ilegitimidade. Do ponto de vista da ciência da legislação, o impacto não foi diferente. A priori, leis contraditórias e textos antinômicos podem ser contemplados pelo mesmo valor constitucional. Este cenário autorizou a terceira forma de reação à constatação de incerteza no processo de vinculação à norma: a crítica científica.

2.4. Crítica científica e o desvelamento da ciência do direito

Diferentemente dos modelos científicos anteriores, a crítica científica não possui pretensão normativa sobre o sistema jurídico. Ao contrário, sua observação é realista e meramente descritiva. Kelsen é o precursor deste movimento. A exemplo do cientificismo “de guerra”, a crítica científica reconhece a impossibilidade de superação da incerteza presente no processo de vinculação à norma, todavia, não propõe a estabilização de outro ponto fixo para a aplicação do direito. Sua crítica consiste em demonstrar que o direito positivo da sociedade complexa não opera com segurança ou univocidade. A realidade do sistema jurídico é incerta e contingente. Por esta razão, as pretensões normativas dos modelos científicos frustram-se permanentemente, pois, em vez de assumirem a incerteza como algo inerente às operações do direito, tentam, ilusoriamente, contê-la.

Para Kelsen (2000, p. 398), a função da interpretação científica é estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica (Kelsen, 2000, p. 398). Não lhe compete escolher entre as alternativas. Esta tarefa compete à política do direito. É ato de vontade. O processo é livre (não há controles externos), incerto (não se sabe de antemão qual opção será adotada) e contingente (a escolha poderia ter recaído sobre outra alternativa) (Kelsen, 2000, p. 393). Este reconhecimento da indeterminação assume, em Kelsen, formas de extrema radicalização quando se admite, no âmbito da interpretação autêntica, a possibilidade de escolher alternativas de sentido não contempladas pela norma jurídica superior e, mesmo assim, fazer coisa julgada. Note-se que a incerteza não se dá apenas no âmbito da redefinição de sentido da norma, mas também no poder de incorporação de sentido novo e desconhecido.

Não há como uma descrição científica e objetiva do direito, comprometida com seu objeto de análise, reconhecer a univocidade. As normas possuem múltiplos significados. Não há uma única “interpretação correta”. Acrescento: não há como conter, por meio da vinculação à norma, a indeterminação da escolha do intérprete. Neste sentido, a segurança jurídica é considerada por Kelsen (2000, p. 395) como algo que nunca poderá ser plenamente realizável. As normas contemplam diversas possibilidades de sentido, e todas estas (e muitas outras) se apresentam ao decisor. Evidentemente, existem alternativas politicamente mais desejáveis que outras, mas esta escolha não passa de um juízo político, nada tem a ver com a ciência, que deve se limitar a apresentar todas as possibilidades observadas. A crítica de Kelsen consiste em mostrar que “aquilo que é apenas um juízo de valor político apresenta-se falsamente como uma verdade científica” (2000, p. 396).

Com base no argumento kelseniano, é possível retirar toda a pretensão de cientificidade (verdade e certeza) que a ciência do direito se arrogou nos últimos dois séculos. E, por meio da reconstrução das diversas formas de ciência do direito – ciência da legislação, ciência dos juristas e cientificismo “de guerra” –, é possível concluir, em um sentido diverso daquele afirmado por Luhmann, que a vinculação à norma não controla a atividade do intérprete. Ao contrário: a dogmática jurídica eleva, sobremaneira, a incerteza presente no processo de vinculação à norma e não consegue conter a incerteza social produzida pelo segundo paradoxo da certeza do direito. Reconheço que Luhmann constatou a dificuldade por parte da dogmática jurídica em estabelecer conceitos socialmente adequados e o quão problemático era isto para manutenção do processo de (re)estabilização do direito moderno (ver Luhmann, 1993, p. 274 e s.; 1987, p. 297 e s.; 1974, p. 29 e s.). Meu ponto, no entanto, é outro. Por suas características operativas, a dogmática jurídica é mecanismo de reprodução de incerteza. Não pode, portanto, prestar-se ao processo de (re)estabilização do direito.

Tal conclusão, no entanto, lança minha reflexão a um impasse: constatada a impossibilidade de atribuir certeza à dogmática jurídica pelo processo de vinculação à norma, as operações jurídicas e as expectativas sociais estariam condenadas à indeterminação, à incerteza das múltiplas possibilidades de reconstrução do sentido normativo?

3. Estruturas de contenção da incerteza da reconstrução dogmática: escalonamento hierárquico e/ou redundância argumentativa

Kelsen dá algumas pistas para superar este problema. Quando nega a possibilidade de plena realização da segurança jurídica, não afirma sua completa impossibilidade. No último parágrafo de sua Teoria pura do direito, sustenta que a interpretação científica tem “uma vantagem prática que supera a vantagem política da fixação do sentido único”. Ao mostrar a plurissignificação das normas, evidencia ao legislador “o quão longe está sua obra quanto à satisfação de exigências técnicas que tornam suas normas mais inequívocas, capazes de reduzir o excesso de significações a um patamar mínimo de modo a obter o maior grau possível de segurança jurídica”. Em outras palavras, o controle da incerteza no processo de vinculação à norma estaria na construção de uma estrutura escalonada, encadeada e hierárquica (Stufenbau), em que a norma inferior concretiza sentido da norma superior de modo a reduzir paulatinamente – sem, no entanto, nunca eliminar – a plurissignificação. Isso reduziria a margem de manipulação presente nas operações dogmáticas de reconstrução normativa. Note-se que o recente processo de constitucionalização de todas as áreas do direito caminha justamente em sentido contrário. E, ao atribuir à ciência dos juristas, ou ao cientificismo “de guerra”, a redefinição do conteúdo normativo, parece optar pelo embate político e pelos juízos subjetivos sobre o significado das normas em detrimento de estruturas mais rígidas que limitam esse tipo jogo.

Caso, no entanto, estabilize-se a opção política pela constitucionalização do direito, a contenção do grau de incerteza (que nunca será eliminado) da reconstrução dogmática dependerá de outra estrutura do sistema. Toma emprestado o conceito de “redundância argumentativa”, proposto por Luhmann. As escolhas precisam alcançar redundância, isto é, uma vez concretizado, o sentido normativo deve ser capaz de vincular minimamente o futuro. Isto seria possível desde que, em torno da interpretação dos princípios, haja redundância argumentativa (Luhmann, 1993, p. 338 e s.). A reconstrução de sentido deve ser capaz de produzir abstração e orientar escolhas futuras. Por redundância, refiro-me apenas ao plano operativo do sistema jurídico (linearidade e coerência entre as decisões judiciais ou, ainda, respeito ao precedente). A criação de redundância estabelece sentido específico aos princípios, valor e programas finalísticos. A argumentação jurídica consistente vincula e concretiza o conteúdo dos princípios, tornando-os programas condicionais. A redundância argumentativa transforma valores em programas decisórios. Restringe a margem de discricionariedade dos processos de reconstrução dogmática e, com isso, aumenta a previsibilidade acerca da norma orientadora da tomada de decisão.

Isto não significa permanente redução de complexidade pelo direito e eliminação da incerteza. Existem três mecanismos que condicionam a evolução do sistema jurídico: variação, seleção e estabilização. Por meio da variação indica-se a criação de elementos, de alternativas que, diante da contingência do futuro, apresentam-se como novidade. Sua função é, portanto, de transformação, mutação e aumento de complexidade (cf. Neves, 2000, p. 13). A multiplicidade de possibilidades impõe seleções, estruturas redutoras da complexidade em níveis capazes de proporcionar operações. Estas estruturas são expectativas que guiam a comunicação (De Giorgi e Luhmann, 2000, p. 190), ou seja, especificam escolhas sobre alternativas geradas pela variação. As escolhas realizadas sobre novas possibilidades devem ser estabilizadas de modo a gerar identidade e resistência temporal. Este é risco da permanente variação no processo de reconstrução interpretativo-dogmático: a incapacidade de estabilização de expectativas normativas. Trata-se de etapa que se refere à formação do sistema, à possibilidade de manter constante a variação selecionada e convertê-la em nova realidade (De Giorgi e Luhmann, 2000, p. 211-218). A capacidade de estabilizar novidades é duplamente necessária para a diferenciação do sistema em relação ao ambiente: de um lado, assegura a eficácia da seleção e, de outro, é ponto de partida da variação, do surgimento de eventos imprevistos.

A evolução do direito não é, portanto, um episódio datado, com início e fim. Caso contrário, quebrar-se-ia a circularidade e a cadeia de implicações recíprocas que compreendem os três mecanismos evolutivos. Toda variação depende de estabilização anterior. Daí o modelo luhmanniano substituir estabilização por reestabilização (De Giorgi e Luhmann, 2000, p. 212). Não existem ciclos, mas sequência temporal (De Giorgi e Luhmann, 2000, p. 190). A variação nasce, paradoxalmente, do momento invariável da evolução – a reestabilização –, que, por sua vez, é resultado da seleção do variado (Luhmann, 1987, p. 137). Se o direito for observado à luz deste paradoxo, pode-se perceber a dupla implicação e a dependência de cada um dos lados da distinção certeza/incerteza: certeza produz incerteza e incerteza produz certeza. A reprodução contínua de redução de complexidade não passa de uma pretensão normativa das ciências formais ou materiais do direito.

Apenas quando o argumento jurídico atinge redundância (redução de complexidade), ele pode ser objeto de crítica, questionamento, mudança (aumento de complexidade). E mais: as estruturas de sentido normativo nunca poderão ser unívocas. A redundância jurídica está acoplada ao processo de alternância entre certeza e incerteza. Ao estabilizar argumentos, provoca a produção de crítica, de novas controvérsias, de possibilidades comunicativas e de novas incertezas. Os efeitos produzidos por um sentido jurídico concretizado orientam o processo decisório, mas, ao mesmo tempo, estimulam correções ou confirmam velhas escolhas. Note-se que, em ambos os casos, há liberdade para o intérprete, mas esta liberdade não é absoluta ou incontrolável: a redundância jurídica gera ônus argumentativo para as novas escolhas. A mudança ou a confirmação precisa dialogar com o conhecimento jurídico até então produzido sobre determinada norma ou determinado fato. Trata-se de estrutura que consegue conter o excesso de incerteza e indeterminação da reconstrução dogmática. Ao criar amarras ao processo de seleção dos intérpretes, a redundância argumentativa cria um mínimo de previsibilidade para a tomada de decisão do direito. Diminui, portanto, a incerteza social gerada pelo impacto da simetria do código binário nos programas condicionais.

Referências

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Notas

Uma versão preliminar do presente artigo foi apresentada no Seminário de Pesquisa da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas. A enriquecedora experiência de se submeter à crítica acadêmica aberta dos pares foi fundamental para o desenvolvimento deste trabalho e para a redação final do texto. Gostaria de agradecer a todos os pesquisadores participantes.

1 A definição é de Neves (2007, p. 36). Para o autor, legislação-álibi é um tipo de legislação simbólica que, “sob pressão direta do público, o legislador elabora para satisfazer as expectativas dos cidadãos, sem que com isso haja o mínimo de condições de efetivação das respectivas normas”.

2 Sobre o conceito de centro de certeza como vértice controlador das possibilidades comunicativas, ver Gonçalves (2006b).

3 Sobre a diferença entre complexidade estruturada e desestruturada, ver Luhmann (1987b, p. 46).

4 Sobre a relação entre contingência e complexidade, ver Luhmann (1987b, p. 50-51).

5 Nesse sentido, Nijikata afirma que “a contingência do horizonte temporal é a ‘potencialidade’ ativada pelo sistema” (1991, p. 295).

6 Nesse sentido, De Giorgi afirma que “através da recursividade das operações e da contínua adaptação à realidade, estabilizam-se estados do sistema da sociedade que vinculam a sua realidade. Trata-se daquilo que Von Foerster chamava autovalores ou sinais de modos estáveis de comportamentos. Na sociedade moderna, estes autovalores não são mais a humanidade, a razão ou o mundo. Os autovalores produzidos têm a forma da contingência, ou seja, uma forma modal de substituir aquilo que pode ser outro, aquilo que poderia ser outro, aquilo que poderia ter sido diferente de como é ou foi” (2005, p. 6).

7 Nesse sentido, Kelsen (1990, p. 215 e s.) afirma que o direito positivo é um sistema dinâmico de normas. Não há predeterminação do conteúdo das normas inferiores pela norma superior, apenas especificação de seu modo de produção. É verdade que, assim como Luhmann, a concepção kelseniana reconhece a contingência do direito positivo. A teoria pura do direito, no entanto, é uma observação exclusivamente interna ao sistema jurídico, que desconsidera a complexidade do ambiente. Como não pode examinar as condições sociais e evolutivas, é obrigada a extrair a contingência do processo de escalonamento das normas jurídicas e, com isto, esbarra necessariamente no problema dos fundamentos. Kelsen ainda está apegado aos métodos jurídicos tradicionais: a validade deriva da hierarquia. Reproduz, nestes termos, a lógica da teoria das fontes. Seu mérito, no entanto, é considerar a norma fundamental pressuposta (Grundnorm) vazia de conteúdo. Com esta estratégia, o autor elimina o direito natural, mas continua amarrado à noção de fundamento, o que, em certo sentido, é uma restrição da contingência (no caso de Kelsen, através da forma). Quando Luhmann constroi a variabilidade como resultado da evolução do direito e da sociedade, combinando observação interna e externa, não precisa mais pressupor a contingência: ela é resultado da complexidade da sociedade. O direito positivo é entendido como manifestação da contingência em uma das esferas do todo social, o subsistema jurídico. Para a crítica de Luhmann ao pensamento kelseniano, ver Luhmann (1990b, p. 103). Sobre a contingência em Kelsen e Luhmann, ver De Giorgi (1998, p. 73-87).

8 Este é o risco das escolas realistas ou sociológicas do direito que pretendem orientar o processo jurídico-decisório a partir de dados e experiências da realidade. Pode-se incluir, entre estas escolas, a Jurisprudência Sociológica, a Escola Livre do Direito, o Realismo Jurídico Escandinavo e Americano e os Estudos Críticos do Direito.

9 Segundo Luhmann (1987a, p. 40-53), expectativas normativas são aquelas que não aprendem com os fatos. Possui meios necessários para permanecer intacta mesmo diante de frustração. Expectativas cognitivas, por sua vez, são aquelas que aprendem com desilusão, se adaptam e se modificam conforme o fato frustrante.

10 Para uma rigorosa análise deste problema, ver Bachur (2008).

11 Sobre a relação certeza/incerteza conforme a binariedade do código jurídico, ver Maceratini (2001, p. 143-144).

12 O fato de gerar insegurança não deve ser entendido negativamente. A incerteza do resultado da decisão é fator de legitimidade. Ver nota 10.

13 O conceito de hipótese de incidência é uma forma de operacionalização da distinção texto/norma. Trata-se da reconstrução de sentido (norma) de um texto. É tal reconstrução que serve ao processo de aplicação, não o texto.

14 Sobre a contingência nos dois planos (normas e fatos) de aplicação do direito, ver Luhmann (1974, p. 18).

15 Sobre a relação entre o non liquet e a certeza do direito, ver Pannarale (2002, p. 76).

16 A ciência da legislação foi concebida filosoficamente por Montesquieu. A escola exegética francesa e o movimento da codificação são responsáveis por sua recepção no pensamento jurídico. Ver, neste sentido, Rabello (1994, p. 39-53). Pode-se falar, neste sentido, que a concepção jusracionalista do século XIX põe em prática os postulados e as pretensões de certeza da filosofia do século XVIII. Na verdade, seria possível estabelecer uma linearidade histórica no pensamento racionalista moderno desde o século XVII. Primeiro, Descartes expõe a teoria do conhecimento racional. Montesquieu transporta-a para a reflexão política e social e os exegetas franceses aplicam-na por meio do direito codificado.

17 Sobre a inflação legislativa, vista como ameaça à certeza do direito e à ciência da legislação, ver De Oñate, 1968, p. 25 e s.

18 Ver, neste sentido, Hoeflich (1986, p. 106 e s.).

19 Refiro-me ao modelo proposto por Savigny (1965, p. 14 e s.).

20 A incorporação dos métodos de ciência da natureza pela ciência do direito foi formulada por Jhering (1993:§3º).

21 Note-se, neste conceito, a influência da química. Ver Jhering (1993, § 64).

22 O exemplo que Jhering utiliza é o alfabeto: uma palavra pode ser decomposta em unidades simples que podem recompô-la ou produzir novas combinações. Ver Jhering (1993, § 44.1).

23 A denominação é uma alusão ao “comunismo de guerra”, período que compreende os três primeiros anos da revolução soviética, caracterizados pela rejeição, combate e destruição das estruturas do regime anterior.

24 Ver, neste sentido, Bobbio (1993, p. 38-38) e Ehrlich (2002, p. 83-120).

25 Sobre a distinção Law in books/Law in action, ver Pound (1910, p. 12-34).

26 Cardozo (1978, p. 175) chama-a de falsa certeza.

27 Pense-se, por exemplo, na discussão sobre pluralismo jurídico, especialmente, sobre o reconhecimento do caráter jurídico do direito das favelas. Ver, neste sentido, Santos (1977, p. 5-126).

III
VARIAÇÕES SOBRE O FAZER/SABER DOGMÁTICO – ALGUNS RAMOS E PROBLEMAS

Crise do formalismo no Direito Tributário brasileiro

Marco Aurélio Greco

“O princípio da liberdade de auto-organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento tributário.”

O leitor pode pensar que a frase acima foi retirada de um livro doutrinário sobre planejamento tributário ou, então, que se encontra em texto de Direito Constitucional, ou mesmo de Teoria Geral do Direito, onde se discute o tema da ponderação de valores consagrados na Constituição de 1988.

Ledo engano.

Trata-se de trecho de ementa de acórdão da 4ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda¹ proferido à vista de Auto de Infração lavrado contra certo contribuinte em razão de determinada operação de reorganização societária que realizou.

Um Tribunal Administrativo formado por especialistas na matéria tributária, reconhecidamente preparados para examinar os mais intrincados temas ligados à aplicação das leis tributárias em si e em cotejo com aspectos de ordem contábil ou societária, está a fazer uma ponderação de valores constitucionais para solucionar um caso concreto?

A perplexidade que a leitura da frase pode ensejar para quem teve uma formação formalista cresce quando o leitor se depara com o parágrafo imediatamente anterior da ementa, assim redigido:

“O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele que lhes é próprio”.

Novas perplexidades para o menos avisado: legalidade das transações isoladas não é suficiente? O que vem a ser esta “legitimidade” que o acórdão exige exista no conjunto de operações?

Este é um bom exemplo para mostrar a mudança de eixo das discussões ocorrida nos últimos anos no âmbito do Direito Tributário brasileiro.

Recordo brevemente alguns pontos.

O Direito Tributário – como área de conhecimento sistematizado no campo jurídico – é recente. Embora o tributo em si exista há séculos, a reunião das normas e princípios que o regulam num conjunto circunscrito, objeto de exame específico, não tem cem anos. O referencial histórico que pode ser mencionado a indicar o surgimento dessa preocupação encontra-se na edição do Código Tributário alemão de 1919.

No Brasil da primeira metade do século XX, o estudo jurídico dos tributos aparecia no bojo da Ciência das Finanças e só a partir da obra e dos esforços de alguns estudiosos da década de 40 é que passou a ganhar espaço o tratamento em separado dos tributos como objeto de preocupação científica.

Nas décadas seguintes, os estudos receberam profundas influências oriundas de duas vertentes distintas: a vertente constitucional (com raízes explícitas na experiência norte-americana) e a vertente administrativa (com raízes da experiência continental europeia). Influências de caráter oposto, pois a constitucional prestigiava os direitos e garantias individuais, enquanto a administrativa invocava como um de seus princípios fundamentais a supremacia do interesse público sobre o interesse particular.

O produto final deste conjunto foi o surgimento de uma concepção do Direito Tributário que encontrou inúmeros defensores e que pode ser resumida como o conjunto de normas protetivas do patrimônio individual e limitadoras das investidas do Fisco.

Princípios constitucionais tributários – nesse contexto – eram as previsões que vedassem algo ao Fisco, seja em termos de instrumento (legalidade), do objeto alcançado (irretroatividade), em relação ao momento da cobrança (anterioridade) ou à dimensão da exigência (proibição do confisco) etc. Princípios cuja formulação começava com um “não” (não pode cobrar sem lei; não pode cobrar em relação ao que já aconteceu; não pode cobrar antes de certa data; não pode confiscar etc.).

Uma relação historicamente conflituosa – como é a relação Fisco/contribuinte – era vista da perspectiva da proteção ao cidadão viabilizada por meio de normas de bloqueio do exercício do poder. Neste contexto, a lei em sentido formal passou a ser o requisito indispensável para autorizar qualquer exigência pelo Fisco. Iniciou o que se pode designar por “idolatria da lei” vista, porém, como entidade virtual; ou seja, texto com vida própria que se destaca do contexto que levou à sua produção e daquele no qual será aplicada para assumir a condição de algo com vida própria. Uma forte influência platônica e idealista.

Acrescente-se que, nessa época, vivia o Brasil o período de Revolução, estavam em vigor os Atos Institucionais e as discussões de caráter substancial (isonomia, desigualdades sociais, distribuição de renda etc.) não encontravam espaço.

O modelo teórico de tratamento dos temas tributários ganhou importante avanço no início da década de 70 – por obra de Geraldo Ataliba no seu Hipótese de incidência. Este livro desenvolve um novo (à época) instrumental para análise da lei tributária, a partir da visão kelseniana dos âmbitos de validade da norma jurídica, que foram trazidos para o debate tributário como os “aspectos” (material, pessoal, espacial e temporal) da “hipótese de incidência” da lei tributária.

A partir deste estímulo os estudos de Teoria Geral do Direito, aplicados ao campo do Direito Tributário, se desdobraram naquilo que era possível fazer dentro do contexto histórico então vivido.

A discussão centrou-se na hipótese de incidência (=previsão abstrata) e, num segundo momento, na formulação legal dessa hipótese.

A utilidade deste modelo é inegável, pois permite sistematizar o debate, da perspectiva formal e da hierarquia das normas. Mas é insuficiente, pois a realidade jurídica e o fenômeno tributário não se esgotam nestes aspectos.

Paralelamente (estou falando de meados da década de 70), com a criação dos Cursos de Pós-Graduação em Direito na PUC de São Paulo abriu-se espaço para as lições de Tercio Sampaio Ferraz Jr. no âmbito da disciplina de Filosofia do Direito. Naquela oportunidade, o professor trouxe para o debate uma visão pragmática do Direito (que supõe o exame da temática da função) e mencionava conceitos oriundos da semiótica.

Neste momento, deu-se uma fusão que é importante referir para bem entender a evolução do debate: a variável política que não permitia o debate de questões substanciais levou a privilegiar as análises e discussões jurídicas que se concentrassem nos aspectos formais e linguísticos do texto legal (aspectos da hipótese de incidência), o que tornava a utilização do instrumental vindo da semiótica (na sintática e na semântica) politicamente “aceitável”. Debater com a Autoridade no plano sintático e semântico e suscitar questões ligadas à hierarquia (das normas) era um porto seguro onde o questionamento do exercício da autoridade estatal (via tributação) podia se dar sem maiores riscos.

Discussões nestes dois planos (sintático e semântico) foram a tônica dos debates por mais de vinte anos, enquanto a pragmática e a análise da função ficaram na penumbra.

No plano doutrinário, a hipótese de incidência desdobrou-se na regra matriz de incidência (na tão difundida visão de Paulo de Barros Carvalho); a “hipótese de incidência” foi o modelo teórico adotado para exame da constitucionalidade de um sem-número de exigências tributárias feitas; o debate no plano semântico repercutiu inclusive no Supremo Tribunal Federal, basta lembrar a questão da incidência ou não da contribuição previdenciária sobre pagamentos a trabalhadores autônomos e o debate sobre o sentido do termo “folha de salários” na redação original do art. 195 da CF/88; ou então o debate sobre o conceito de “mercadoria” para fins de ICMS.

Por outro lado, os debates sobre isonomia, capacidade contributiva, distorções de fato no plano da concorrência pela diversidade de entendimentos tributários; financiamento do Estado, funções do Estado e políticas públicas eram temas pouco ou nada examinados.

Infelizmente, o debate a nível pragmático ficou em segundo plano. Discussões mais abrangentes sobre a função social dos institutos, da propriedade, do tributo e mesmo da dogmática jurídica (como aponta o título da obra do professor Tercio) não encontraram o mesmo desdobramento teórico e prático. Nem mesmo o debate sobre o procedimento como modo de agir do Poder Público encontrou ampla produção teórica.

Neste contexto, se por um lado a ação do Fisco era controlada por instrumentos formais, a ação do contribuinte também só encontrava limites formais. De fato, vigorava a visão que prestigia uma liberdade absoluta do contribuinte para organizar sua vida, como bem lhe aprouvesse desde que o fizesse por atos lícitos, praticados antes da ocorrência do fato gerador e sem simulação. Restrições a essa liberdade só poderiam advir de lei expressa que vedasse certo comportamento. Não havia um controle material ou funcional do sentido e alcance do exercício da liberdade individual.

Diversas foram as consequências que resultaram deste contexto político, teórico e jurídico. Uma delas foi a idolatria da lei em si, que transformou a legalidade tributária de uma legalidade libertação – por ser instrumento de bloqueio da ação do poder estatal – numa legalidade dominação sobre o contribuinte². Por outro lado, a liberdade absoluta do contribuinte levou a uma infinidade de estruturas negociais e reestruturações societárias que, com propriedade, foram consideradas meramente “de papel”. A prevalência da forma levou, da perspectiva da legalidade, à veiculação de praticamente quaisquer conteúdos desde que por meio de lei em sentido formal; e da perspectiva da liberdade de auto-organização ao surgimento de “montagens jurídicas” sem qualquer substância econômica, empresarial ou extratributária.

Enquanto o modelo formal de abordagem do fenômeno tributário era levado à sua quintessência e privilegiava a forma e não apenas esta, mas até mesmo a linguagem em que esta se apresentava, a realidade política, social e fática mudava profundamente.

A Constituição de 1988, diversamente da Carta de 1967, assumiu o perfil de uma Constituição da Sociedade Civil, em vez de uma Constituição do Estado-aparato³. Além disso, a própria CF/88 colocou os antigos princípios constitucionais tributários (legalidade, anterioridade e irretroatividade) como “limitações constitucionais”, vale dizer, como regras de bloqueio ao exercício do poder, mas não como preceitos que consagrem um valor positivo prestigiado pelo ordenamento. A variável política mudou.

Por outro lado, a sociedade passou a ver nos direitos fundamentais e na eficácia jurídica das normas que os preveem um canal relevante de reconhecimento e atendimento das demandas sociais.

Por fim, criou-se a consciência de que a criatividade deve ser prestigiada, mas é importante reagir contra a mera esperteza de quem quer levar vantagem como se o indivíduo vivesse isolado, tendo o mundo submetido à sua disposição ou predação.

A isto se acrescentem as lições de Ricardo Lobo Torres quando acentua a evolução ocorrida no plano teórico em que passamos da jurisprudência dos conceitos para a jurisprudência dos valores, inclusive no âmbito tributário.

A mudança política, social e fática levou a uma mudança de mentalidade que repercutiu no modo pelo qual devem ser compreendidas as condutas do Fisco e do contribuinte. Em relação à conduta do Fisco questionam-se as finalidades de sua ação, bem como a destinação e a aplicação dos recursos arrecadados à luz das políticas públicas; em relação à conduta do contribuinte questiona-se a existência de um fundamento substancial que a justifique.

A própria ideia de quebra de igualdade tributária foi revista; se no regime da CF/67 quebra de isonomia havia quando o tributo era exigido discriminatoriamente de alguém, no modelo da CF/88 o prestígio da capacidade contributiva como princípio tributário explícito aponta que há quebra de isonomia também quando o tributo não é exigido de alguém que manifestou a capacidade contributiva contemplada na lei.

A eficácia positiva das normas programáticas gerou reflexos não apenas no plano das prestações positivas pelo Estado, mas, também, no plano da interpretação e aplicação das normas tributárias.

É de se compreender por que texto como aquele em que defendi a possibilidade de existir abuso de direito por parte do contribuinte ao reorganizar sua vida para obter menor carga tributária (1993) foi execrado, e o que afirmava a eficácia positiva da norma que prevê a capacidade contributiva (1998) ser considerado “audaciosamente original”. Alguns chegaram a dizer que instaurar um debate teórico sobre a justificação substancial da ação do contribuinte que vise pagar o menor tributo legalmente possível seria “abrir a caixa de Pandora”.

Os fatos se mostraram mais fortes do que os modelos formais. O debate instaurou-se e talvez para surpresa de alguns isto não se deu predominantemente no âmbito do Poder Judiciário (onde o tema da ponderação de valores constitucionais encontra espaço propício), mas no âmbito da jurisprudência administrativa, como é exemplo o acórdão referido.

Note-se como este acórdão lida com os conceitos de legalidade e de legitimidade. Aquela ligada ao critério eminentemente formal, enquanto esta atrelada a um valor prestigiado pelo ordenamento.

Pondera-se (mitiga-se) a liberdade com a isonomia e a capacidade contributiva. Exige-se um motivo para que a conduta do contribuinte seja fiscalmente aceitável. Passa a assumir relevância o conjunto de atos praticados e não cada um isoladamente; o filme e não apenas a foto; o fazer efetivo e não apenas o querer abstrato.

O debate tributário – com todas as letras – deixou de ser um debate formal. Não se trata de prevalência da substância sobre a forma, mas de coexistência; não se trata de sobrepor, mas de compor valores.

A grande questão que agora se põe é de saber quais são os parâmetros e critérios a serem adotados nesse novo contexto em que a substância é tão importante quanto a forma.

Neste momento, resgatar o debate sobre a perspectiva funcional e reavivar lições como as que permanecem latentes na obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. é tarefa que certamente contribuirá positivamente para a construção da sociedade livre, justa e solidária que o art. 3º, I, da CF/88 alça a primeiro objetivo fundamental da República.

Notas

1 Acórdão n. 104-21.675, proferido na sessão de 22-6-2006, Relator Nelson Mallmann, ementa disponível no sítio www.conselhos.fazenda.gov.br. Acesso em: 25 jun. 2008.

2 Cf., meu, Três perfis da legalidade tributária, no volume “Legalidade e tipicidade no Direito Tributário”, coordenação de Ricardo Lodi Ribeiro e Sérgio André Rocha, São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 101 e s.

3 Cf., meu, Solidariedade social e tributação, no volume “Solidariedade social e tributação”, que coordenei com Marciano Seabra de Godói, São Paulo: Dialética, 2005, p. 168 e s.

Dogmática penal em crise: a contribuição de Günther Jakobs ao debate penal contemporâneo

Marta Rodriguez de Assis Machado

1. Podemos dizer que as sociedades ocidentais – pelo menos as de sistema romano germânico – vivem um momento marcado pela presença de inúmeros diagnósticos sobre a crise do direito penal, das mais diversas extrações teóricas, que confluem para a necessidade de renovação dos instrumentos dogmáticos nesta área. É comum a esses diagnósticos a ideia de que as teorias dogmáticas existentes não apenas não conseguem mais explicar adequadamente os fenômenos ligados à imputação penal, como também são insuficientes frente ao desafio de reverter os riscos de tais processos de imputação de produzir uma super-responsabilização dos indivíduos.

A meu ver, essa crise é essencialmente uma crise geral do modelo de construção de sistemas materiais de delito. Tentarei, brevemente, caracterizá-la dessa forma e, em seguida, mostrar como o penalista alemão Günther Jakobs responde a ela justamente questionando a ideia mesma de organizar a dogmática penal em uma “teoria do delito”.

2. A intensa elaboração científica da dogmática penal conformou--se, ao longo de seu desenvolvimento, em torno da construção de distintas teorias sobre o conceito de delito. Com Liszt, no final do século XVIII, temos a formalização do trabalho dogmático no campo penal como a definição e a organização sistemática de categorias que agregadas conformam a definição de delito¹.

O trabalho da dogmática penal, a partir de então, esteve centrado na elaboração de sistemas de elementos que trazem uma definição do delito a partir de premissas axiológicas e critérios argumentativos, imprescindível para a condução de um fato ao tipo.

Ou seja, desde a formulação da dogmática penal como sistema de definição do delito, a verificação da consumação ou não de um ato que está no âmbito de proibição do tipo penal depende das definições dadas aos elementos do sistema da teoria do delito – tipicidade (objetiva e subjetiva), ilicitude e culpabilidade.

Ao longo de séculos, foi a construção do sistema de delito que catalisou as relações entre norma, dogmática e jurisdição². Isso fez que o trabalho dogmático na área penal tivesse sempre importância decisiva na definição das respostas penais³. Para tratar de uma questão que se pode dizer trivial no âmbito da atividade jurídico-penal, como a consumação ou não de um homicídio simples, não só as questões hermenêuticas gerais deverão ser levadas em consideração. A consumação ou não do núcleo do tipo (“matar alguém”) apenas poderá ser definida no âmbito do sistema do delito. Ou seja, dependendo da escola penal a que se esteja filiado, do conceito de causalidade que se adote e da localização sistemática dos elementos do delito, a tipicidade da ação estará condicionada a distintas exigências⁴. Dessa forma, será distinta a conclusão a que se chegará sobre a ocorrência ou não do crime. Também a resposta penal será variável (também no que diz à determinação da pena) em razão da finalidade que se atribua à pena, questão pressuposta por cada construção do delito.

Em outras palavras, o direito positivo forma parte do objeto da dogmática, e sua missão consiste em estabelecer sobre as construções dogmáticas uma vinculação de ordem negativa. Dentro desse espaço, a construção do material dogmático, que efetivamente determina o processo de atribuição de responsabilidade penal por um fato, se dará livremente⁵ e levará a resultados tão diversos quanto distintas forem as premissas adotadas em cada teoria.

A ideia de sistema de delito acabou determinando que o raciocínio jurídico-penal tivesse um desenvolvimento particular. O trabalho coordenado entre legislador, ciência do direito e jurisdição, inerente à atividade jurídica, se deu, no direito penal, de forma intensa e a construção de teorias do delito caracterizou a atividade da dogmática penal desde praticamente seu surgimento.

Desse modo, se o conteúdo causalista com o qual Liszt preenche os elementos de seu sistema mostraria insuficiências, sua ideia de sistema de categorias influenciou toda a dogmática penal nos dois séculos que lhe seguiram. Ou seja, o debate dogmático penal esteve voltado, desde então, para a disputa pelas distintas definições dessas categorias que compõem o conceito material de delito. Diferentes teorias penais forneceram sucessivamente (e na medida em que os conceitos anteriores se mostravam insuficientes) distintos conteúdos para preencher o conceito de delito, sob distintos arranjos, mas sempre organizados sistematicamente⁶.

Quando Jakobs concebe a sua teoria da imputação – em 1983, na 1ª edição de Strafrecht, Allgemeiner Teil: die Grundlagen und die Zurechnungslehre⁷ – tinha diante de si um momento de esgotamento da resposta dogmática dominante, no caso a teoria finalista, que vinha sendo fortemente criticada por encontrar-se fechada em si mesma e em seus conceitos ontológicos e sem poder de interferência na realidade.

Jakobs reage contra os excessos de subjetivização do finalismo e sua falta de referência social (no que coincide com a crítica de outros autores), mas volta-se também contra as relações concretas de causalidade, contra a ideia de ilícito centrada na lesão a bens e contra a definição de culpa com base em conceitos substantivos de reprovabilidade (pontos que persistem nos demais teóricos). Por isso, a bem da verdade, essa reação de Jakobs transcende a discussão com o finalismo.

Jakobs acaba por romper com a própria ideia de construção de um conceito de delito⁸ – tarefa que definiu o campo da dogmática penal desde Liszt – e propõe uma mudança radical dos termos do problema: o ponto central da dogmática penal não está mais na definição do delito, mas sim em descrever e fornecer instrumentos dogmáticos que expliquem o processo de imputação em si. Jakobs, dessa forma, não faz uma teoria do delito, mas uma teoria da imputação – e essa indicação, pouco observada, já está no subtítulo de sua obra principal: fundamentos e teoria da imputação. Com isso, promove, a meu ver, uma verdadeira mudança de paradigma na dogmática penal⁹.

3. Esse movimento teórico feito por tal autor não acontece por caso, mas responde ao fato de que também o diagnóstico de crise da dogmática penal já não se coloca como problemas pontuais em um modelo que ainda detém força explicativa, mas como uma crise que abala os seus pilares mais fundamentais.

Isso fica visível com a crise do próprio critério da causalidade que está na base de todas as teorias do delito. Há fenômenos que passaram a se impor à elaboração dogmática que já não podem ser explicados por nenhuma das versões disponíveis desse conceito.

Casos de responsabilidade pelo produto – que foram aparecendo desde a década de 70 – como os casos alemães Talidomida e Lederspray, são exemplares da inoperância do critério da causalidade como base para a explicação da imputação. No caso Lederspray, que ficou bastante famoso como leading case da responsabilidade pelo produto (MEIER, 1992, p. 3199)¹⁰, o BGH (Tribunal Constitucional alemão) imputou responsabilidade aos diretores da fábrica pelos danos à saúde de consumidores atribuídos ao spray para limpeza de couros Lederspray, mesmo diante da incerteza da ciência acerca da relação de causalidade entre o produto e os sintomas. Os laudos científicos não foram capazes de explicar qual fator ou interação de fatores do produto poderiam dar ensejo às consequencias negativas à saúde, nem de excluir com segurança a interferência de outro fator. Ou seja, a ciência não foi capaz de traçar uma lei geral causal vinculando o produto ao resultado. Mas o BGH decidiu, ainda assim, imputar responsabilidade aos diretores afirmando que suas condutas de terem colocado o produto no mercado e não os retirado quando a suspeita de dano se apresentou teriam sido causais em relação ao resultado. Decidiu isso com base em um conceito de causalidade suficiente ou razoável, baseado em probabilidade estatística, criado no momento do julgamento; e no entendimento de que os diretores ocupavam a posição de garantes, como decorrência automática dos riscos de sua própria atividade¹¹.

Essa decisão foi muito criticada, pois teria significado uma flexibilização inaceitável dos critérios de imputação¹². Ora, é sabido que o direito não está vinculado ao conceito de causa da ciência; que a denominada “causalidade científico natural” dos penalistas não traz para o direito a complexidade das discussões da ciência e suas próprias incertezas, mas trabalha com generalizações já conhecidas ou aceitas como verdadeiras (HART e HONORÉ, 1985, p. 10); que a própria dogmática penal já havia redefinido tal conceito inúmeras vezes, inclusive para articulá-lo com critérios normativos; e que muitos casos trazem problemas sérios de prova da causalidade. Mas, mesmo com todas essas ressalvas e ainda que muito já se tenha discutido sobre a definição de causa, esse conceito não se vira até então colocado em xeque em termos operativos.

Entretanto, o caso que trazemos como exemplo foi capaz de afetar o paradigma causal, pois não se tratava de uma dúvida sobre o que atuou no caso concreto a título de causa, mas uma dúvida científica sobre a adequação de uma circunstância concreta a uma lei causal geral. Ou seja, os juízes não tinham uma lei causal geral para “aplicar” ao caso.

E nem sequer poderiam se socorrer de algo que pudesse se assemelhar a uma causalidade com base na experiência, pois o problema científico era inédito e complexo demais para se encontrar leis causais sobre ele no repertório do senso comum.

Diante da inexistência prévia de uma lei geral causal, formulou-se uma ad hoc com base em critérios novos; com base em uma nova compreensão da causalidade. O dogma causal clássico baseado na “certeza de acordo com as leis naturais” dá lugar, no próprio momento do julgamento, a uma formulação de causa como um fator ou um conjunto de fatores que provavelmente conduzem à lesão.

O ponto sensível do caso está na falta de anterioridade desse novo critério de causalidade em relação aos fatos aos quais ele foi aplicado¹³. A nova compreensão do nexo causal não se fazia clara (e por um bom tempo sequer plausível) ex ante para os acusados. No momento em que esses agiram, não sabiam que suas condutas seriam julgadas com base em um novo critério de causalidade. Ou seja, não contavam com a hipótese de que um perigo provável pudesse ensejar a omissão ilícita¹⁴. Todos os problemas e dificuldades que o caso suscitou chegam ao limite quando avançam sobre a proibição de retroatividade.

Ao chegar a esse limite, podemos dizer que a falta de parâmetros para definir “causa” gerou um grau de incerteza intolerável, pois tornou praticamente irrelevante o próprio conceito dogmático, pilar da teoria do delito.

Se se entende que o direito penal deva tratar de casos como esse, é preciso compreender por onde passou efetivamente a decisão de imputar. Ela não decorreu propriamente da ideia de causa, redefinida ad hoc como “causa suficiente”. Em razão da própria estrutura do delito omissivo¹⁵, a decisão, consistiu, na verdade, em imputar responsabilidade aos diretores por terem violado um dever de agir para proteger os consumidores diante da possibilidade de risco à saúde (possibilidade essa que não deveria ser provada). A dificuldade da teoria tradicional em “ler” o caso dessa forma está na dificuldade de admitir que o direito possa criar critérios normativos para imputar responsabilidade penal e não depender do conceito de causa. Ou seja, a dificuldade está no fato de que prescindir do conceito de causa é mexer na estrutura da definição tradicional de delito.

No entanto, manter o conceito de causa na base do sistema do delito tem um custo alto. Ou se insiste, como aconteceu no caso acima, em operar com essa categoria. E, nesse caso, seu conteúdo é tão esgarçado que ela se esvazia e perde o potencial de estabilização de interpretações. Ou se abdica de intervir por meio do direito penal nos casos em que traçar essa relação não se apresenta mais plausível. Podemos pensar em setores inteiros aos quais a regulação penal se estendeu, nos quais as relações de causalidade são muito complexas, se é que são possíveis de serem estabelecidas em grande parte dos casos – como meio ambiente e mercado financeiro. É preciso, entretanto, considerar que não intervir em casos como esse contraria justamente a tendência político-criminal vivida pela maior parte dos sistemas ocidentais.

Hoje em dia, podemos dizer que esse problema está bastante disseminado. Em todos esses setores, é notável o esforço de criação de formas de imputar responsabilidade que fogem do problema da causalidade. Formas consideradas “heterodoxas/excepcionais” de tipificação surgem exatamente da dificuldade de relacionar condutas a resultados com base na ideia de causa e elas vêm sendo cada vez mais utilizadas. Refiro-me, em primeiro lugar, a modos de tipificação que evitam trazer para o âmbito do tipo a relação da conduta com o resultado: os crimes sem resultado, cujo ilícito se concentra no desvalor da conduta em si (ex. tipos de perigo abstrato, de mera conduta, delitos de obstáculo, delitos de mera possessão etc.). Em segundo lugar, há também os crimes considerados de resultado, mas cuja decisão de imputação – como vimos no caso Lederspray – é explicada dogmaticamente por meio da infração a deveres, como as omissões culposas. Pode-se dizer que na prática a estrutura paradigmática do delito está deixando de ser a do tipo de ação que se realiza no resultado de lesão ao bem jurídico, para se explicar por meio da violação de determinados deveres.

A estrutura dogmática, antes pensada para funcionar no “paradigma do homicídio individual”, é agora submetida à pressão de dar conta de fenômenos tão diversos e complexos, com os quais não consegue lidar sem modificar o seu padrão de funcionamento. E para dar conta disso, uma virada teórica profunda se mostrava necessária.

Não é possível aprofundar na análise deste diagnóstico nos limites deste texto, mas posso afirmar que o problema da causalidade põe a nu a fragilidade do verdadeiro substrato das teorias tradicionais: a manutenção de conteúdos concretos em sua definição. Esses conteúdos, que estão na base das diversas versões do critério da causalidade, nas definições de bem jurídico-penal e de culpa, enfrentam dificuldades enormes para se manter em um momento em que a natureza mesma das normas se afasta de definições materiais. Essa novidade está intimamente ligada ao fato de que, em sociedades cada vez mais plurais, torna-se impossível preencher o conceito de ilícito com valorações fixas ou determinadas.

4. De modo breve, buscarei a partir de agora indicar a contribuição do penalista alemão Günther Jakobs a esse panorama.

Para reconstruir o sistema de imputação, Jakobs parte justamente desse diagnóstico das insuficiências da teoria penal tradicional. Sua estratégia é explicita: tomar como ponto de partida da dogmática a ideia de missão do direito penal e subordinar a construção dos conceitos dogmáticos a essa ideia e não à essência dos seus elementos. Todos os conceitos – o de sujeito, causalidade, poder, capacidade, culpabilidade etc. – perdem seu conteúdo pré-jurídico e se convertem em conceitos normativos que designam graus de responsabilidade atribuída. A decisão de atribuir responsabilidade ficará por conta da verificação da necessidade de produzir comunicação social sobre determinado conflito, seguindo alguns parâmetros que dizem respeito à estabilização de expectativas e normas que são cruciais para determinada sociedade, ou seja, um critério funcional em relação a cada sociedade – e, portanto, contingente (JAKOBS, 1997)¹⁶.

Jakobs apresenta, a partir disso, uma reação aos pilares da teoria tradicional: às relações concretas de causalidade, à definição substancial de delito como lesão ao bem jurídico e à definição de culpa como reprovabilidade.

Sua teoria da imputação muda totalmente os termos da discussão da dogmática penal: não se trata de buscar um novo conceito de delito, com um conteúdo mais adequado ou partir de um outro conjunto de critérios substantivos, mas de fazer do processo de imputação o centro e o objeto da teoria. Isso só se torna possível porque Jakobs parte de outro ponto de vista sobre a função do direito penal e da dogmática penal: o direito penal não tem mais como função impor valores, influenciar comportamentos ou reagir diante da lesão a bens. O que importa para o direito penal é estabilizar um conjunto de expectativas de conduta que formam o núcleo normativo de uma sociedade.

Uma infração é, segundo Jakobs, simplesmente uma desautorização da norma, que gera conflito na medida em que coloca em dúvida a própria norma como modelo de orientação. A infração, assim, é definida não por um comportamento que produz efeitos no mundo exterior, mas por seu significado em relação ao significado da norma (JAKOBS, 1997, p. 47).

Colocada no mesmo nível da infração, afirma Jakobs (1997, p. 8-9 e 13-14; 2004, p. 495), a pena não deve ser considerada como um fato exterior, mas significa algo: quer dizer que o significado do comportamento do infrator não é determinante e que o determinante continua sendo a norma. Trata-se, assim, de uma réplica diante da infração da norma, que se define por sua função comunicativa, embora se exerça à custa do infrator. Infração e sanção estão no mesmo plano da validade da norma e são entendidas como comunicação¹⁷.

A pena tem como finalidade produzir efeitos no âmbito da comunicação e não no âmbito empírico. Não pretende atingir efeitos de psicologia-social nem em relação ao autor, nem em relação a potenciais autores. Dirige-se a todos os cidadãos à medida que tem por fim apenas estabilizar as expectativas de conduta que servem de orientação geral.

Em suma, a missão da pena e do direito penal para Jakobs (1997, p. 13-14) é reafirmar a validade da norma e assim mantê-la como modelo de orientação para os contatos sociais. A especificidade do direito penal é responder a violações que atinjam o que Jakobs chama de núcleo normativo da sociedade. Normas cuja observância não se pode renunciar para a manutenção da configuração social básica, o que também deve ser definido em cada sociedade (JAKOBS, 1997, p. 12).

O processo que culmina na atribuição de responsabilidade penal também se desenvolve no âmbito comunicativo: não serve simplesmente para declarar um vínculo com existência exterior e prévia entre um autor e um fato, mas para definir normativamente “o que” e “quem” deve ser imputado.

Trata-se, portanto, de um processo de adscrição de sentido comunicativo, que envolve decisões tomadas em função do contexto de cada sociedade, segundo uma determinada função social do sistema penal. Essa decisão é tomada conforme um determinado procedimento e é a estrutura desse procedimento que Jakobs está preocupado em descrever. Todo o processo de imputação busca aferir se e em que medida é necessária uma resposta comunicativa para contrariar a comunicação da infração.

A descrição dessa estrutura do procedimento é pensada conjuntamente por Jakobs com uma descrição da estrutura da sociedade como um sistema de expectativas ligadas a papéis sociais, em que indivíduos são tomados pelo direito apenas como pessoas garantes das expectativas de seu papel (JAKOBS, 2002, p. 304). A ideia de violação a deveres apresenta-se como uma estrutura geral, capaz de abarcar e explicar conteúdos diversos e modelos diversos de intervenção penal, sem determinar nem excluir de antemão diferentes possibilidades de conformá-la.

O processo de imputação de responsabilidade penal se inicia não com a definição do que é causal ao resultado, mas com a discussão do comportamento dos envolvidos segundo a conformidade ou não com as normas que dizem respeito aos papéis sociais. Ou seja, a verificação da violação de deveres considerados fundamentais. Em seguida, avança para se aferir o significado comunicativo de ato em relação à vigência da norma e a necessidade da resposta comunicativa em termos de imputação de responsabilidade pelo conflito.

A teoria de Jakobs consegue responder ao cenário de crise da dogmática penal exatamente porque se desvincula das tentativas de definição do ilícito em função das relações concretas de causalidade que ligam ação a lesões. Além disso, desvincula a imputação da verificação de elementos cognitivos e psicológicos ligados aos participantes das relações, o que responde às preocupações de Jakobs em fazer uma teoria que possibilite contatos anônimos em uma sociedade de massas e que não imponha amálgamas valorativos.

Por fim, Jakobs também se preocupa em resolver o problema da culpa, que, definida materialmente como reprovabilidade (em suas mais diversas formas de aferição), havia se convertido ora em um critério inoperante, ora em ficção, ora em espaço para julgamentos morais. De modo esquemático, o juízo sobre a culpa, para Jakobs, passa a ser feito pelo caminho inverso – ou, como ele diz, funcionalizado em relação ao fim do direito penal: haverá culpa se houver naquela situação concreta necessidade da imputação de responsabilidade penal para estabilizar a norma violada.

À medida que o direito penal passou a incidir sobre campos de regulação mais complexos, os processos de imputação tiveram de lidar com a diversidade de papel dos indivíduos na sociedade, a teia de relações entre eles, a intricada repartição de competências e interações complexas e desconhecidas entre fatores. Para intervir em âmbitos como esse, de forma funcional, o processo de imputação deve ser capaz de compreender tal realidade e não pode continuar trabalhando com definições que não se relacionam com ela. A mudança de perspectiva proposta por Jakobs em sua teoria pretende justamente responder a essas questões.

Uma diferença fundamental entre uma teoria do delito entendida como teoria da infração e uma teoria do delito como teoria da imputação está em que a primeira se preocupa, prioritariamente, com a definição da antinormatividade (ilícito). É a afirmação do que é injusto (muito mais que o resultado do processo de responsabilização), que tem maior importância nos efeitos preventivos em relação a condutas que se pretende obter (de modo que circunstâncias relativas apenas ao caso concreto, como as que dizem respeito a condições peculiares do autor ou razões político-criminais de escusa ou exclusão de punibilidade, não inviabilizam o mecanismo preventivo).

Em uma teoria da imputação, como a de Jakobs, o conceito fundamental não é o de infração, mas o de contradição comunicativa da norma¹⁸. Nem toda infração expressa não reconhecimento da norma e demanda resposta estatal para estabilizar a sua vigência.

Para concluir se houve ou não tal desautorização da norma é necessário analisar todos os pressupostos da imputação até a culpabilidade. Afinal, apenas quem atua culpavelmente produz um comportamento comunicativamente relevante, do ponto de vista da contradição da vigência da norma¹⁹. Que um comportamento pertença ao âmbito da comunicação, e não da natureza, e, portanto, consista em uma perturbação social, pressupõe-se também a concorrência da culpabilidade. Efetivamente, dilui-se a distinção entre as categorias de injusto e a culpabilidade²⁰. Nas palavras de Lesch (2001, p. 32): em um sistema penal funcional, a culpabilidade penal, o injusto penal e o delito apenas podem ser reformulados adequadamente como sinônimos.

Além disso, a divisão do conceito de delito nas categorias sistemáticas injusto e culpabilidade, como o fazem as teorias que antecederam Jakobs, pressupõe uma separação naturalista entre fato e autor, em que fato perturbador, anterior e exterior ao autor responsável, é definido como uma modificação empírica e real do mundo exterior, quer dizer, lesão ou colocação em perigo de um bem jurídico concreto. Nesses termos, a existência de um delito depende de duas operações: primeira, a constatação dessas modificações no mundo, e, depois, a operação de imputação propriamente dita, o estabelecimento de um vínculo entre o fato e um autor. Ou seja, uma relação causal entre evento no mundo e ato livre e uma relação de culpabilidade entre evento e vontade do autor (quer entendida de forma psíquica, quer normativa) (LESCH, 2001, p. 8-13).

Essa distinção convencional entre injusto e culpabilidade, de origem naturalista²¹, que pressupõe uma definição empírica de injusto, é insustentável (LESCH, 2001, p. 29). Ela configura o ilícito como um pressuposto, e não como fundamento da pena. Um elemento externo definido naturalisticamente, sem sincronia com a função do direito penal na sociedade. Tratar-se-ia de constatar a existência de um fato causal exterior, e não de um sentido. Para uma definição funcional de ilícito, a relevância comunicativa de um ato não é deduzida de seus efeitos empírico-causais. Nesse caso, a qualidade material do ato, da pessoa e do autor e a imputação são analisadas conjuntamente e no contexto da função da pena (LESCH, 1999, p. 180-181).

Essa questão, por fim, nos reconduz ao tema da causalidade. Se a separação “injusto e culpabilidade” pressupõe a definição causal do ilícito, é natural que nessa relação se observem reflexos da crise enfrentada pela ideia de causalidade natural.

A teoria de Jakobs nos fornece parâmetros de decisão sobre o injusto que prescindem da vinculação com o resultado (lesão ao bem jurídico). O delito não se define como uma modificação empírica e real do mundo exterior, mas como comunicação, expressão de sentido de uma pessoa racional. Com isso, supera as dificuldades e as incertezas que decorrem do estabelecimento dessa relação diante de interações complexas de fatores e atores sociais.

Se o direito penal hoje não pode mais ser descrito a partir de uma função material de proteção de bens, mas desempenha uma função comunicativa, então, a definição de ilícito não pode girar em torno da constatação de resultados empíricos, mas sim em torno dessa função. Não faz sentido, portanto, seguir atrelando sua definição ao sistema classificatório-categorial deduzido da ideia de proteção a bens e alheio ao sentido funcional teleológico da pena.

Se, de acordo com essa função, que está no âmbito da comunicação, o ilícito penal também passa a ser entendido como expressão de sentido de uma pessoa racional, não se pode averiguar essa expressão de sentido sem levar em conta tal pessoa. Quer dizer, o sentido comunicativamente relevante contrario à norma só se produz analisando se um determinado autor atuou fora dos limites que a configuração permitida da sociedade lhe outorga, e não a partir de uma determinação impessoal desses limites.

Se Jakobs remete a lei penal não a um mandato, mas à composição de normas que configuram a comunicação em determinada sociedade, em outras palavras, se a lei penal em Jakobs deixa de ser um imperativo, com um valor dado e uma única possibilidade de conduta e passa a ser apenas referência estabilizadora de uma rede de expectativas, isso quer dizer que o direito penal passa a trabalhar com limites não homogêneos. As definições de ilícito deixam de ser fixas e regulares para depender da composição intrincada de expectativas e deveres que moldam o papel social de cada indivíduo na sociedade. Nesse contexto, é “supérfluo”, como diz Jakobs (2002, p. 26), ou talvez seja inviável, insistir em manter uma primeira fase na definição do delito que trabalhe com uma definição ideal de ilícito (com base nos critérios da causalidade e da lesão), antes de analisar o âmbito de competência dos envolvidos.

Dessa forma, os limites da configuração permitida da sociedade não funcionam de forma generalizada; não são os mesmos para todos os cidadãos, mas variam em função da posição que cada um ocupa no conjunto das relações sociais. Variam em função das distintas composições de expectativas e deveres. A relevância comunicativa da ação de cada indivíduo deverá ser analisada à luz dessa composição própria de deveres que definem seu âmbito de competência e das condições objetivas de evitabilidade que o cercam.

Isso não significa subjetivização nem particularização das normas. Elas continuam gerais e impessoais. Apenas incidem diferentemente na composição dos âmbitos de organização de cada cidadão. O que perde a ideia de generalidade é o conteúdo do que seja ilícito. Não há mais “sujeito ideal”²², fora de seu âmbito de contexto social, nem ilícito ideal. Trata-se, portanto, de reconhecer a complexidade que decorre da transposição das instituições sociais a estruturas pessoais, bem como a necessidade de adaptar os processos de imputação para lidar com isso. Isso significa pensar em distintas formas de injusto em função de qual seja o contexto de regulação ou a relação funcional com a reação jurídica correspondente (LESCH, 2001, p. 28).

Esses são, em suma, os pressupostos da virada de Jakobs. Para superar o paradigma do conceito material de delito e conceber sua teoria sobre o processo e as decisões da imputação, ele adota pressupostos radicalmente distintos sobre a função do direito penal na sociedade e a sua forma de intervenção.

O processo de imputação penal não serve simplesmente para construir um vínculo entre um autor e um fato com existência anterior e externa, mas para estabelecer em realidade o que é um fato (ou o que tem sentido comunicativo de fato) (LESCH, 2001, p. 30). Ou seja, trabalha com a ideia de que o fato, para o direito penal, será normativamente construído durante o processo de imputação. Poderá, portanto, ser definido de acordo com a função que se pretende atribuir à imputação na sociedade.

5. É certo que esse é apenas o esquema geral da sua teoria da imputação e não há espaço para aprofundar neste texto o seu desenvolvimento dogmático. Busquei enfatizar aqui o que considero inovador na teoria de Jakobs – ter desnaturalizado e contingenciado os conceitos da teoria do direito penal.

Não é possível deixar de mencionar que há uma série de pontos problemáticos e não resolvidos em sua teoria. É possível fazer críticas internas a sua própria teoria – por exemplo, o fato de ele próprio ter mudado a sua concepção de pena, voltando a introduzir fins de segurança cognitiva e ter, dessa forma, debilitando o seu próprio esquema comunicativo²³. De outro lado, há uma crítica que poderia ser qualificada como “externa” ao seu modelo, que diz respeito ao problema da legitimidade. Jakobs, como vimos, abandona os processos materiais de legitimação e limitação da intervenção penal e adota um modelo de legitimação formal que pressupõe legitimidade a partir de normas válidas de um Estado de Direito que respeita a autonomia da pessoa.

A questão da legitimidade para Jakobs se resolve, de um lado, com o critério do reconhecimento da pessoa livre, de outro, apenas com a pressuposição da legitimidade da ordem vigente. Em outras palavras, é tarefa do dogmático do direito penal preocupar-se em verificar se as normas penais e as normas protegidas pelas normas penais respeitam a esfera de autonomia do indivíduo (assim como ele fez em 1985, ao denunciar as normas de direito penal do inimigo, que estavam presentes no ordenamento alemão). Entretanto, a legitimidade das normas não é assunto a ser tratado nem pelo direito penal e nem por um penalista, como ele. Seu ponto de partida, diz Jakobs, não garante que as normas que o direito penal protege sejam “normas jurídicas em sentido enfático” (1996a, p. 25).

Simplesmente: o direito penal extrai sua legitimidade de normas legítimas e não “assume” a legitimidade das normas como uma questão a ser tratada internamente.

Não é possível, diz ele, desvincular o direito penal da sociedade. O direito penal será uma espécie de “cartão de apresentação bastante expressivo” de uma sociedade. O fato da pena máxima de um determinado sistema penal ser imposta a quem praticar bruxaria, contar piadas sobre o Fuhrer ou realizar um assassinato caracteriza ambos, o direito penal e a sociedade (JAKOBS, 1996a, p. 22). Uma sociedade não iluminista e um direito penal iluminista simplesmente não são compatíveis (JAKOBS, 1997, p. 55). Dessa forma, o direito penal não se ocupará de resolver em seu plano interno os limites de um direito penal democrático.

Esse pressuposto de legitimidade, entretanto, é criticado por não avançar na discussão dos motivos democráticos que fundamentam a obrigação de obediência à norma²⁴.

Não pretendo explorar essas questões neste texto²⁵. O que pretendo enfatizar aqui é que, não obstante suas falhas e necessidade de aperfeiçoamento, a estrutura teórica dessubstancializada proposta por Jakobs está à altura dos problemas postos pelo direito penal de nosso tempo e, embora a crítica a ele dirigida acerca do abandono da questão da legitimidade deva ser levada a sério, uma volta a critérios materiais de legitimação e limitação da intervenção penal parece não ser mais possível hoje.

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Notas

1  “Como ciencia eminentemente prática que trabaja continuamente para satisfacer las necesidades de la administración de justicia, creando siempre nuevos frutos, la ciencia del Derecho es y debe ser una ciencia propriamente sistemática; pues solamente la ordenación de los conocimientos, en forma de sistema, garantiza aquel domínio seguro y diligente sobre todas las particularidades, sin el que la aplicación del Derecho, entregada al arbítrio o al azar, no pasaría de ser un eterno diletantismo” (LISZT, s/d, v. I, p. 6).

2 Sobre a relação lei, dogmática e jurisdição, confira: “No solamente aquellos tipos que se denominan ‘abiertos’ exigen ser complementados por via jurisdiccional. En la teoría contemporanea del delito, el trabajo coordinado de legislación, ciencia dogmática del Derecho y jurisdicción es inherente a la actividad jurídica. Al destacar esa situación no se debilita el principio nullum crimen sine lege. Sólo se pone teóricamente de relieve una situación real, es decir, se define la naturaleza de los procedimientos jurídicos, con lo que puede conseguirse, por outra parte, un mejor control crítico de la actividad de los jueces” (TORÍO LOPEZ,1989, p. 496).

3 Sobre a relação entre tipo, função hermenêutica e contexto sistemático cf. HASSEMER, 1968, p. 87-94.

4 Nesse sentido, cf. TORÍO LOPES, 1989, p. 493.

5 Sobre o desenvolvimento extra legem da teoria do delito e suas relações com as codificações de Parte Geral: “La teoría general del delito se halla vinculada en medida menor aún al Derecho positivo. Puede afirmarse que en alto grado se ha desenvuelto extra legem o por vía consuetudinaria. El sistema vigente carece con frecuencia de referencias a los problemas (por ejemplo, respecto a la punibilidad de la comisión por omisión) o proporciona puntos de apoyo accidentales o escasamente significativos (por ejemplo, relación de causalidad) para la formación del concepto. En otros casos, el concepto existe en el Derecho positivo, pero no es una noción cerrada, lógicamente definitiva. El trabajo teórico puede reorientarlo, atribuyendo nueva fisionomía a la figura legislativa originaria (por ejemplo, teorías de la codelincuencia y de la tentativa)” (TORÍO LOPEZ, 1989, p. 500-501). Nesse sentido, também Silva: “La dogmática del delito debe verse como una construcción ‘libre’ a partir de determinadas premisas valorativas, de los presupuestos de atribuición de responsabilidad penal por un hecho y de las consecuencias de éstos en níveles inferiores de abstracción. Ahora bien, su presentación como una teoría de ‘lege lata’ exige sostener su compatibilidad con la comprensión (hermenéutica) de los enunciados del Derecho positivo (frecuentemente muy genéricos) relativos a esta matéria. En efecto, la mayoría de las cuestiones dogmáticas centrales, como, por ejemplo, la problemática de la exigibilidad, el contenido del dolo, la teoría de la imputación objetiva, etc., no pueden presentarse pura y simplemente como productos hermenéuticos.

Más bien, lo que ha sucedido en las modernas codificaciones (Alemania, Austria, Portugal etc.) es que la legislación incorpora aquellos aspectos de la teoría del delito sobre los que se ha alcanzado un consenso generalizado.” (SILVA SÁNCHEZ, 1992, p. 133).

6 As ideias de renovação metodológica e crítica ao pensamento de Liszt chegaram à dogmática penal já no início dos anos 20. Tal reação no direito penal é tributária de um movimento antipositivista e de mudança no conceito de ciência, que já havia sido iniciado pela filosofia: o neokantismo. Os autores neokantianos ensejaram mudanças significativas nas formulações da teoria geral do delito, mas seguiram o esquema estabelecido por Liszt no que diz respeito à delimitação do trabalho do teórico penalista à definição dos elementos do sistema do delito. Tratou apenas de redefinir as categorias a partir de outras premissas. O mesmo se deu com a escola subsequente, que se opõe ao método teleológico referido a valores, os Finalistas. Para uma síntese da sucessão entre as escolas penais, cf. MIR PUIG, 1976; MACHADO, 2007, p. 20-70.

7 Utilizarei neste texto a tradução para o espanhol de 1997, feita a partir da 2ª edição da obra, publicada em alemão em 1991.

8 Uma ruptura importante com o sistema lisztiano havia sido feita por Roxin na década de 70, com a proposta de um sistema aberto (tradução para o português: ROXIN, 2002). Mas Roxin rompe com a ideia de sistema fechado, mas não com a ideia de sistema material de delito.

9 Desenvolvi esse argumento de modo mais detalhado em minha tese de doutorado: Do delito à imputação: a teoria da imputação de Günther Jakobs na dogmática penal contemporânea, defendida em junho de 2007 na Faculdade de Direito da USP.

10 Ou “sentença diretriz da responsabilidade penal dos produtores” (HILGENDORF, 1994, p. 561. Também: BRAMMSEN, 1993, p. 101).

11 “La conduta previa de los cuatro acusados que originó el peligro consistió en que, como directivos de las empresas, introdujeron en el mercado los sprays cuyo uso normal podía causar daños en la salud de los usuarios. Que se trataba de productos peligrosos para la salud (...) se deduce de las consideraciones que han sido realizadas con la prueba de la relación de causalidsad entre el uso del spray y la producción de los daños (...) Y tampoco es admisible el argumento del recurrente de que la impresión de la peligrosidad del spray en todo caso sólo se confirmó después de la reunión de los directivos y que sólo la distribuición posterior a ese momento o el mantenimiento del producto en el mercado es lo que puede parecer ‘contrario al deber’. La contrariedad a deber objetiva de la conduta previa no requiere que el agente infrinja ya sus deberes de cuidado y que se haya comportado, por tanto, de modo imprudente (...) Es suficiente con la desaprobación jurídica del resultado peligro” (BGH, 117/118 – tradução HASSEMER e CONDE, 1995).

12 Afirmam Hassemer e Conde que ficou claro nesse caso que: “sólo con una desformalización de los presupuestos de la imputación puede el Derecho penal ocupar un lugar entre los instrumentos jurídicos a utilizar para prevenir los defectos en los productos. Pero, a estos efectos, la desformalización supone un retroceso de las precisiones conceptuales y de las garantías procesales del Derecho penal material y formal y una flexibilización de las estructuras dogmáticas tradicionales” (HASSEMER; CONDE, 1995, p. 122).

13 Nesse sentido Volk: “Nuestra dogmática del delito de resultado se basa en que esta última sólo puede imputarse a un comportamiento cuando existe una relación de causalidad. Esta determinación no es una cuestión inmutable sino convencional. Si existe algun argumento mejor para determinar de otra manera la relación entre causa y efecto, se podría reformular la dogmática del delito de resultado. Esta reformulación debería suceder en forma abierta y tener un fundamiento jurídico material. Sin embargo, lo que se vislumbra actualmente en la jurisprudencia es una modificación disimulada, escondida en indicaciones procesales del concepto de causalidad: la ‘plausibilidad’ sustituye la ‘legalidad’” (VOLK, 2001, p. 138).

14 Esse ponto se faz relevante na medida em que “em quase todos os casos, a periculosidade do produto foi se manifestando aos poucos e de modo não muito claro. O perigo foi se desencadeando com ações que dificilmente poderiam em si ser qualificadas como infrações de um dever. Ninguém contava ex ante com o perigo” (HASSEMER; CONDE, 1995, p. 159).

15 Nos crimes omissivos em geral não há desde logo um vínculo entre conduta e resultado. A estrutura que guia a imputação, nesses casos, nunca é diretamente uma relação de causalidade. Há, em primeiro lugar, o juízo de causalidade hipotética (a ação poderia ter evitado o resultado), mas é principalmente o conteúdo normativo de um dever de ação que não é cumprido que determinará a imputação. É sempre uma norma que liga conduta a resultado. Nos delitos omissivos próprios, essa norma preceptiva é descrita no próprio tipo penal (e.g. omissão de socorro). Isso não acontece no caso dos delitos comissivos por omissão (que se utilizam do mesmo tipo de ação para imputar a omissão). Os critérios de imputação a esses tipos foram objeto de contínua discussão e elaboração pela dogmática penal, além de sucessivos esforços tanto do legislador quanto da jurisprudência. Pode-se dizer que a doutrina chegou, majoritariamente, a um acordo em relação à seguinte formulação: atribui-se o resultado a uma omissão (imprópria) a partir de um nexo de causalidade hipotético (não se poderá falar em certeza, nem em exame com base em curso real) de que, com a execução da ação omitida, o resultado teria sido evitado com uma probabilidade muito próxima da certeza (JESCHECK, 2002, p. 656 e 667). Assim, definiu-se o primeiro requisito da evitabilidade. Em seguida, é necessário tratar da definição do círculo de pessoas que têm o dever de agir para evitar tal resultado, os garantes. A construção dogmática predominante apoia-se no reconhecimento de causas que originam deveres jurídicos e reconhece como tais: a lei, o contrato e o atuar precedente perigoso ou ingerência. Para definir o que seja o garante por ingerência, é preciso olhar para as características do comportamento anterior; como ele deve se apresentar para ter como consequência a criação de deveres de ação. Há, na doutrina, duas possibilidades de definição da ingerência: uma conduta que simplesmente cria um perigo maior que o habitual e uma conduta que cria um perigo e ocorre mediante a infração de um dever jurídico relevante. No caso em análise, o Tribunal aplicou justamente a primeira definição, a figura do garante cujos deveres derivam simplesmente de um atuar precedente perigoso, decorrente do risco da própria atividade.

16 Utilizo aqui a tradução para o espanhol da obra original em alemão: JAKOBS, Günther. Strafrecht, Allgemeiner Teil: die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Berlin, de Gruyter, 1983.

17 Para chegar a tal formulação, Jakobs toma os conceitos hegelianos de infração e pena como “vulneração do direito” e “vulneração da vulneração” e os reconstrói em seu próprio conceito de pena, utilizando a ideia luhmanniana de expectativas normativas. As referências a Luhmann, nesse ponto, são feitas ao Rechtssoziologie, 1972.

18 (...) a determinação precisa de quando concorre uma contradição à norma é o problema da teoria da imputação, especialmente da imputação como conduta típica e antijurídica” (JAKOBS, 1997, p. 13). Um conceito de ação como unidade de sentido deve englobar o que a ação significa para o conjunto do penalmente relevante (JAKOBS, 1996).

19 Cf. a respeito: PEÑARANDA RAMOS, 2001, p. 404: “conceptos de contradicción a la norma y de daño a su vigencia sólo son la abreviatura de que concurren en el hecho la totalidad de los presupuestos de la imputación de una pena”; LESCH, 2001, p. 36: “la imputacióm objetiva sólo acaba cuando se determinan todos los elementos de un tipo penal”.

20 Isso já tinha sido acenado por Jakobs (1996), quando ele afirma que na ação já se tem todos os elementos do delito. É expressamente assumido por Lesch (1999). Peñaranda diz que o que se tem é na verdade um tipo completo de culpabilidade.

21 Essa divisão pode ser identificada em Feuerbach, mas é assentada na dogmática penal desde o sistema naturalista de Liszt-Beling.

22 Jakobs fala em “pessoa ideal” contrapondo-a ao autor considerado em suas circunstâncias de organização, porém ela continua sendo objetivamente definida. Não se trata, como veremos, de uma subjetivização a partir de dados internos: “ (...) también en la cuestión de la determinación de si concurre un delito, la correcta delimitación del ámbito de lo imputable frente al de lo permitido no se orienta en atención al caráter temeroso o valiente, por el estilo de vida del autor, sino en función de normas sociales consolidadas y, en ese sentido, normas objetivas. Se trata, por tanto, de la interpretación de las normas jurídico-penales con la ayuda de otras normas jurídicas o de normas informales, concretándose dentro de la actividad incriminada de manera precisa lo que queda unido a la realización del tipo con la organización del autor (que por eso se llama así) en el suceso productor del resultado por un lado, y que dentro del acontecer que produce resultado debe explicarse como organización de la víctima (actuación a próprio riesgo), de terceras personas o como infortunio de la víctima. Sin embargo, el material de esta diferenciación objetiva, esto ha de repetirse, mientras se trate de la cuestión de si hay delito, en última instancia es únicamente lo que resulta cognoscible para el autor con fidelidad a la norma objetivamente suficiente” (JAKOBS, 2002, p. 24).

23 Jakobs tornou-se um autor muito controvertido, ao defender a partir de 2001 a ideia de um direito penal do inimigo. Isso aparece bem depois de sua teoria da imputação e pode estar relacionado a essa mudança de posição. Entretanto, é possível afirmar que tal formulação se mostra incompatível com uma teoria da imputação que adote os pressupostos comunicativos aqui expostos (MACHADO, 2007, p. 198-218). Infelizmente, o impacto de seus textos sobre Direito Penal do Inimigo acabou obscurecendo a sua contribuição no âmbito do seu sistema de imputação.

24 Esse é o sentido da crítica de Klaus Günther (2005, p. 60-61).

25 Tratei com mais profundidade das críticas feita a Jakobs em MACHADO, 2007, p. 285-324.

A propriedade entre fim e função social: a operatividade de uma cláusula geral

Luciano de Camargo Penteado

1. Introdução: entre fim e função

2. Cláusula geral e sistema jurídico

3. A propriedade contemporânea

4. A função social da propriedade no Código Civil

5. Considerações conclusivas

1. Introdução: entre fim e função

Paradoxal e intencionalmente, começamos pelo fim. Os termos fim e função parecem remeter a noções semelhantes, mas em verdade expressam ideias bastante distintas, ao menos sob uma certa ótica não natural, mas construída para explicitar uma diferença entre formas de ver e pensar os direitos, especialmente o direito de propriedade hoje.

Fim pode designar, por exemplo, quer a etapa terminal de um determinado processo, quer um ponto a que se direciona um determinado ser na sua atuação. Seu sentido próprio, no latim, aponta para a ideia de fronteira ou limite¹. Embora tenha um remoto conectivo para com a noção de movimento, é termo mais estático, à medida que expressa algo que não muda, ao menos em uma visão preliminar e primária dos acontecimentos. Possui forte relação com à metafísica aristotélico-tomista, porque sempre se associa a ideia de fim ao ser, especialmente ao ser supremo, fim último. Daí a ligação entre finalidade e causa a partir da noção de causa final.

Já função é um termo que tem origem predominantemente científica, associado à matemática. Função não é destino, não é finalidade, é relação². Portanto, apresenta um dinamismo próprio e particularizado, que aponta para a necessidade de contemplar a ideia de ação, mais especificamente de atividade. Tanto assim que se costuma apontar para a correlação entre os termos que estão em relação funcional. Assim, em conhecido dicionário de filosofia, trata-se da função como sendo o “papel e características desempenhados por um órgão num conjunto cujas partes são interdependentes”³.

O conectivo finalístico para determinados institutos jurídicos implica a necessidade de se alcançar certo resultado, certa consequência previamente fixada. Assim, por exemplo, observamos no direito das coisas que a superfície resolve-se quando o superficiário dá destinação (fim) diverso ao terreno do que aquele fim para o qual foi concedida. Esta destinação a que se refere o CC no art. 1.374 não é uma função, mas um fim que deve ser atingido. Não se estabelece uma relação de mútua referência (interdependência) entre o ato do superficiário e o fim previsto no ato de concessão, que se quer atingir, a tal ponto que um resta modificado pelo outro, por exemplo. Há um juízo de tudo ou nada – ou se atinge a finalidade ou a superfície está resolvida.

Já a relação funcional do instituto cria uma dinâmica própria e específica. Assim, por exemplo, no direito de família, existe uma função que é a de pai ou de mãe, que se relaciona ao interesse do filho, permitindo assim o surgimento de uma dinâmica entre a atuação do pai e os interesses do filho, mediada por atos de gestão dos seus objetivos, que dá a medida de sua juridicidade e licitude. O poder familiar é um poder funcional.

Diferentemente do que se passa com conceitos finalísticos, o juízo de função não é um juízo de conectivos lógicos binários do tipo zero ou um, mas um juízo de alternativas várias, que podem nem estar previstas descritivamente a priori. Trata-se de um juízo que se traduz na técnica legislativa de cláusula geral.

2. Cláusula geral e sistema jurídico

A cláusula geral é uma técnica legislativa. Ou seja, é uma forma de redigir a lei, que implica a possibilidade de se abranger casos não descritos por seu enunciado de maneira exaustiva. É por isso que a cláusula geral se opõe ao casuísmo. Contrapõe-se a “proposições singulares firmes”⁴. Normalmente, é cláusula geral a norma que permite interpretação tal que ou na hipótese de fato ou na estatuição, cabem tantos predicados quantos imagináveis. Trata-se de uma técnica mais sofisticada e abstrata, justamente na tendência de evolução da dogmática⁵. Existe uma maior complexidade no julgar e aplicar uma cláusula geral, justamente porque envolve o reconhecimento da mudança dos valores que não podem ser fixados no texto legal, mas que, imanentes à sociedade, sofrem, com ela, necessária variação.

Outro ponto fundamental a ter em mente é que, numa análise que Menezes Cordeiro denomina de “mais profunda”⁶, a cláusula geral traz consigo uma consideração do sistema de direito que leva em conta fatores metajurídicos, notadamente éticos, sociológicos ou psicológicos. Ela torna, assim, muito mais complexo o processo de produção e aplicação do direito porque, ao lado do redutor de complexidade da dogmática jurídica, somam-se estes fatores que nada têm de simples. Tal é a percepção também dos civilistas ao tratar da cláusula geral de boa-fé, que, no dizer de Couto e Silva, abre “janelas para o ético”⁷ no hortus conclusus do sistema proposto pelo positivismo jurídico.

No sistema civil atualmente em vigor no Brasil, que tem por lei central o Código Civil, há várias cláusulas gerais. A mais difundida na cultura jurídica contemporânea é a do art. 422, mas existem outras, todas com conceitos funcionais, em que a ideia de relação entre institutos ou realidades do direito privado está muito presente. Veja-se, por exemplo, a cláusula geral de vedação a interferências prejudiciais nas relações entre vizinhos (art. 1.277). Trata-se de um mecanismo de contenção de expectativas sociais, à medida que amolda os valores de sossego, saúde e segurança à atividade do proprietário, impedindo que sua atuação exorbite dos limites por eles traçados. Estes limites, entretanto, não se encontram definidos a priori, dependendo, ao contrário, de um juízo de ponderação de interesses e bens a posteriori. Assim, por vezes, um mesmo comportamento pode ser tolerado em uma região e vedado em outra região.

A cláusula geral permite uma adaptação social maior e, com ela, uma maior adequação da solução a valores a partir da resolução do caso concreto⁸. As cláusulas gerais remetem para valorações objetivamente válidas e, por isso, não envolvem discricionariedade⁹, nada obstante ao fato de remeterem igualmente a um grande número de casos concretos. “Deste modo, havemos de entender por cláusula geral uma formulação da hipótese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurídico todo um domínio de casos”¹⁰.

Funcionalizar um conceito jurídico é, sem sombra de dúvida, uma etapa importantíssima na construção da cláusula geral, mas não é a única. Além dela é necessária a construção do enunciado legal de modo a permitir a construção da solução pelo juiz, no caso concreto.

3. A propriedade contemporânea

Uma nota característica da propriedade contemporânea é a sua desmaterialização. Nada obstante a isto, ainda é notável, diante da necessidade de aspectos materiais para a manutenção da vida humana, a tutela da propriedade corpórea, especialmente a imobiliária, mas não só esta.

O que caracteriza a propriedade não é mais os seus poderes inerentes ao domínio, mas no regime de direito civil constitucional, poderíamos considerar que existem três notas distintivas da propriedade: a exclusividade, a universalidade e a aptidão a transferência¹¹. Quando se quer falar da titularidade jurídica de uma marca, por exemplo, é justamente estas três notas que ressaltam e permitem que se fale da existência de uma propriedade imaterial.

Em primeiro lugar, está a exclusividade, caracterizada dogmaticamente como um poder absoluto que delineia o perfil de atuação do proprietário. Absoluto, em direito privado, tem um sentido técnico e não o sentido ideológico que se verifica, por exemplo, na locução “Estado Absoluto”. Significa que o sujeito passivo da relação jurídica é universal. Quando alguém é proprietário, todos devem respeito a esta relação de fruição e aproveitamento de vantagens sobre o bem que ele está a exercer sobre a coisa, de modo que os demais encontram-se excluídos desta relação. Isto se traduz na imunidade eficacial das pretensões jurídicas reais a todas as outras pretensões que porventura se dirijam ao mesmo direito subjetivo.

Mas não é só. Há outros direitos que são exclusivos, como é o caso dos direitos da personalidade. É preciso delimitar melhor o campo de atuação do direito de propriedade. Desta forma, podemos considerar que o direito de propriedade caracteriza-se também pela universalidade, isto é, pela possibilidade ampla de acesso ao bem. Só existe propriedade autêntica, que merece respeito, quando existir a possibilidade de apropriação estendida a todos. Daí que a CF, no art. 5º, caput, estabeleça como direito fundamental o direito à propriedade, ao lado de outros, como a vida, a liberdade, a igualdade e a segurança. É esta extensão que permite a sobrevivência do ser humano e permite a formação de um patrimônio mínimo para garantia das necessidades básicas do indivíduo.

Por fim, não há propriedade onde não há transferibilidade. Mesmo os bens públicos são passíveis, ainda que por mecanismo de desafetação, de transferência. A transferência permite, juntamente com a exclusividade, a aferição de um valor econômico para o bem e para a relação jurídica de propriedade.

4. A função social da propriedade no Código Civil

A função social da propriedade surge como cláusula geral no sistema do Código Civil. É curioso, entretanto, observar, como apenas em um momento se fale explicitamente em função social da propriedade, justamente o das disposições finais e transitórias, em que, na verdade, se está a estabelecer a noção como um instrumento de ordem pública (art. 2.035, parágrafo único). Entretanto, na norma definidora da propriedade (art. 1.228), no primeiro de seus parágrafos, existe a capitulação de um dever de agir de acordo com o fim econômico e social da propriedade.

Surge aqui, na esteira das discussões que estamos travando, a seguinte questão: a propriedade deve atingir algum fim previamente traçado ou existe uma relação funcional entre propriedade e valores da sociedade, historicamente situada?

Aqui parece residir o ponto central da discussão a respeito da definição do que seja propriedade. Defini-la a partir dos poderes que integram o domínio – usar, gozar, dispor e reaver – não é dar uma definição funcional da propriedade, mas apenas descrever os elementos componentes de sua estrutura.

Por outro lado, dizer que a propriedade deve atingir um fim social, como o Código Civil diz e como muitas vezes se interpreta o próprio texto constitucional, é muito pouco e beira à ideia do proprietário-funcionário de Duguit, que certamente não é o modelo escolhido por nossa comunidade política para reger sua vida social.

Assim, resta-nos para fazer uma hermenêutica salvadora do CC, art. 1.228 § 1º, compreender que a propriedade está em função de fins sociais e dos demais bens elencados no dispositivo. A tal ponto que uma propriedade que viole estes fins deixa de ser uma propriedade que mereça a proteção do Estado e da comunidade política, permitindo que o agente que dela faz uso ingresse na esfera da ilicitude de atuação.

Ao dizer que “o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”, o Código Civil estabeleceu uma relação funcional entre propriedade e o que ele chama de fim social lato sensu (compreensivo do fim econômico, do respeito ao meio ambiente e do patrimônio histórico e artístico). A ideia de exercício do direito de propriedade e de consonância neste exercício é o que permite esta interpretação.

Em primeiro lugar, a lei focalizou o exercício do direito de propriedade. De acordo com a ideologia maior do art. 187 do CC, que é de funcionalização dos direitos subjetivos de modo geral, é a partir da noção de atividade que se entende a função social da propriedade. Para a compreensão da cláusula geral é preciso detectar como é ou como foi o exercício do direito de propriedade, isto é, de que modo o proprietário atuou os poderes que lhe foram conferidos. Exercitou-
-os? De que modo? A tal ponto é radical o sistema, que em matéria imobiliária, conforme o bem seja rural ou urbano, haverá sanção pela simples não utilização, desde já tida por disfuncional.

Em interessante e recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça entendeu necessária a averbação da reserva legal de 20% em imóveis rurais, em hipótese em que os proprietários tiveram registro de cédula de penhor rural negado pelo oficial de registro de imóvel, que o condicionou à prévia averbação da reserva. Na interpretação do art. 116 da CF, chegou à conclusão de que, mesmo que mata alguma exista, é necessário a reserva legal. O Tribunal não disse se era necessário recompor a mata, mas obviamente apontou para essa necessidade, mostrando que a cláusula geral pode impor deveres de conteúdo positivo ao proprietário. Particularmente significativo o seguinte trecho da decisão: “Destarte, se o próprio legislador anteviu hipóteses em que se faria necessária conduta ativa do proprietário ou possuidor de imóvel rural para recomposição ou regeneração espontânea da área de reserva legal, conclui-se que a exigência da averbação respectiva não é condicionada à existência de florestas ou outras formas de vegetação nativa da gleba. A averbação da reserva legal configura-se, portanto, como dever do proprietário ou adquirente do imóvel rural, independentemente da existência de florestas ou outras formas de vegetação nativa na gleba”¹². Este dever promana da cláusula geral de função social da propriedade. Interessante que na ementa da decisão a associação se deu a partir do art. 186 da CF, que é norma que estabelece a função social do imóvel rural para fim de desapropriação para reforma agrária.

Em outra decisão, ficou assentado que “o seguro habitacional tem dupla finalidade: afiançar a instituição financeira contra o inadimplemento dos dependentes do mutuário falecido e, sobretudo, garantir a estes a aquisição do imóvel, cumprindo a função social da propriedade”¹³. Ou seja, verifica-se a relação de função com finalidade e também com a capacidade de dar destinação específica a determinados institutos jurídicos, como é o caso do contrato, no caso específico.

5. Considerações conclusivas

Conceitos de função permitem a maleabilidade na construção de soluções de casos concretos. A propriedade, funcionalizada a um fim social, estabelecida como cláusula geral, permite o avanço do sistema jurídico porque, apesar da abstração e generalidade, incorpora os valores sociais para dentro do sistema, fazendo com que haja uma maior adaptação do direito às circunstâncias, que constituem uma só coisa com o sujeito, para lembrar Ortega.

Assim, existe a possibilidade de que, por meio da noção de função social da propriedade, se consiga plasmar políticas públicas, por exemplo, impondo deveres de fazer positivos para o proprietário, titular do domínio, que antigamente era visto como titular exclusivo de poderes. Desta maneira, a ideia mesma de relação jurídica fica alterada para ser absorvida na ideia maior de situação jurídica, que engloba um feixe de relações: em algumas delas figurará o proprietário como titular de posições jurídicas ativas, noutras como titular de posições jurídicas passivas. É no equilíbrio desse pêndulo que começa um novo discurso proprietário(...).

Notas

1 André Lalande, Vocabulário técnico e crítico da filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 411.

2 Cf. Luciano de Camargo Penteado, Direito das coisas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 172.

3 André Lalande, Vocabulário técnico e crítico da filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 432.

4 Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 1182.

5 Tercio Sampaio Ferraz Jr., Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 192.

6 Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 1182.

7 Clóvis Veríssimo do Couto e Silva, A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 42.

8 Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, 8. ed., Lisboa, FCG, 2001, p. 248.

9 Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, cit., p. 233.

10 Karl Engisch, Introdução ao pensamento jurídico, cit., p. 229.

11 Frank H. Stephen, Teoria econômica do direito, São Paulo: Makron Books, 1993, p. 24.

12 STJ, REsp 821.083-MG, rel. Min. Luiz Fux, j. 25-3-2008, v.u.

13 STJ, REsp 811.670-MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16-11-2006, v.u.

O formalismo dos títulos de crédito como instrumento para a certeza da existência do Direito e para a segurança da sua realização: anotações a partir da bibliografia ascarelliana¹

Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo

1. Introdução: uma contraintuição a respeito da importância da forma jurídica

2. A bibliografia ascarelliana sobre títulos de crédito

3. As difusas exigências de certeza quanto à existência do direito e de segurança da sua realização prática.

3.1. As exigências de certeza e de segurança jurídicas vs. as exigências de equidade e de justiça no caso concreto

3.2. A consideração dessas questões na obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr.

3.2.1. As noções de certeza e de segurança jurídicas

3.2.2. Uma tentativa de superar a oposição (falsa?) entre segurança jurídica e justiça: considerações a partir do instituto da coisa julgada e da ação rescisória

4. O exemplo dos títulos de crédito: como se atuam a certeza e a segurança jurídicas nos títulos de crédito

4.1. O processo de simplificação analítica da fattispecie

4.2. O formalismo

5. Corolário do formalismo: a literalidade como característica essencial dos títulos de crédito e o seu preciso significado jurídico.

6. Circulação dos créditos (por meio da cessão de crédito) vs. circulação das coisas móveis

7. Transpondo a discussão para o direito brasileiro: notas a partir de um sumário exame da doutrina e da jurisprudência nacionais

7.1. Os essenciais formalismo e literalidade para a certeza da existência do direito de crédito

7.2. O contraponto ao formalismo e à literalidade

1. Introdução: uma contraintuição a respeito da importância da forma jurídica

Ao ser convidado para o oferecimento de trabalho para o seminário “Formalismo, Dogmática Jurídica e Estado de Direito. Um Debate sobre o Direito Contemporâneo a Partir da Obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr.”, em que desponta o tema da formalidade, imediatamente me veio à tona a lembrança de uma contra-intuição, apresentada por Ascarelli, a respeito da importância da forma jurídica para a celeridade e o bom andamento das transações comerciais.

De fato, intuitivo é acreditar que prevaleceria a informalidade jurídica num ramo da vida, como é o comércio, que exige das partes dinâmica e celeridade. Essa intuição, porém, é falsa, como se verá.

A contra-intuição, de que o exemplo dos títulos de crédito é marcante, é justamente a de que o formalismo, antes de ser uma característica de direitos primitivos, é importantíssimo para o desenvolvimento do direito moderno, sendo até imperioso, por exemplo, naquele ramo do direito que tradicionalmente se chama direito comercial.

Assim é que as relações comerciais, nacionais e internacionais, sujeitam-se a rigorosas formas com relação à manifestação da vontade, em negócios jurídicos que tendem a perder a marca da individualidade para corresponder a esquemas formais predeterminados, e isso por espontânea obra da intenção das próprias partes.

A motivação para esse fenômeno é a exigência, sentida pelas partes, de conferir certeza quanto à existência do direito e segurança quanto à sua realização prática. A sujeição à forma é o mecanismo por meio do qual se pode satisfazer essa exigência.

2. A bibliografia ascarelliana sobre títulos de crédito

Essas ideias são notavelmente desenvolvidas por Ascarelli em sua particular bibliografia sobre títulos de crédito, que pode bem ser dividida em dois períodos.

Pode-se assinalar um primeiro período cujo marco inicial seria o ano de 1932, em que são publicados na Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni quatro textos de Ascarelli que, no conjunto, formam a base teórica geral para o pensamento do autor em tema de títulos de crédito².

Após esses quatro textos (que não foram exatamente os primeiros de Ascarelli sobre títulos de crédito³, mas inicialmente foram os mais relevantes, por marcarem uma reflexão própria e inovadora no tema em questão), vale mencionar, por se manterem na mesma linha dos quatro anteriormente mencionados, um quinto texto, publicado em 1933 na mesma Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni⁴, e um sexto texto, de 1934, também publicado na Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni⁵, para além de outros, obviamente, que Ascarelli publicou nos mesmos anos de 1933 e de 1934⁶.

Apesar de cada um daqueles quatro primeiros textos tratar de um tema cambiário distinto (literalidade, abstração, titularidade e constituição e conceito e categoria dos títulos de crédito), tanto formam um todo unitário que o próprio autor os reorganizou em termos de “teoria geral”, reunindo-os, recortando-os e reaproveitando-os como verbete do Nuovo Digesto Italiano sobre títulos de crédito⁷.

O mesmo se observa com a publicação no Brasil, em 1943, do volume Teoria geral dos títulos de crédito⁸, na verdade uma reorganização e um novo recorte dos textos escritos em italiano pelo autor ao longo da década de 1930, sobretudo aqueles quatro primeiros.

Com esse volume brasileiro pode-se dizer ter se encerrado o primeiro período da produção ascarelliana sobre títulos de crédito. Daí se seguiu mais de um decênio sem que Ascarelli oferecesse alguma nova e específica contribuição em tema de títulos de crédito⁹.

O interesse de Ascarelli a respeito de temas próprios da teoria dos títulos de crédito parece ter retornado somente na década de 1950. Foi a partir de 1949 que se publicam novos textos do autor, sobretudo na revista italiana Banca Borsa e Titoli di Credito, da qual Ascarelli compunha a direção¹⁰.

Obviamente, além da bibliografia ascarelliana, também se citam, ao longo deste texto, outros doutrinadores italianos que tenham tido relevante produção sobre títulos de crédito no mesmo período ascarelliano, formando o contexto doutrinário e científico em que vicejou a produção de Ascarelli sobre títulos de crédito.

3. As difusas exigências de certeza quanto à existência do direito e de segurança da sua realização prática.

Inviável seria a construção de qualquer instituto jurídico sem que esta construção fosse acompanhada do esforço de conferir, ao respectivo instituto, a qualidade de, uma vez despontando na realidade concreta, poder satisfazer as exigências de certeza e de segurança jurídicas, que são essenciais para as características do direito.

A respeito da exigência de certeza e de segurança jurídicas, indica Ascarelli:

“Questa esigenza di certezza e sicurezza giuridica si fa valere nella formazione delle norme legislative ove si trova in perenne contrasto con le non meno giustificate esigenze dell’equità, della giustizia del caso singolo, un contrasto che il legislatore risolve nei varii casi secondo sue esigenze politiche”¹¹.

São de fato as exigências de certeza de que se tem o direito (certeza sobre a existência do direito) e de segurança da sua realização prática que movem as partes a elaborar institutos que respondam justamente a essa necessidade.

Pois um direito incerto é um direito ineficaz, um elemento perturbador das relações jurídicas, sendo naturais e benéficos os esforços destinados a torná-lo certo e eficaz¹².

3.1. As exigências de certeza e de segurança jurídicas vs. as exigências de equidade e de justiça no caso concreto

No acima transcrito texto de Ascarelli já se observa que o próprio autor faz menção a um latente contraste entre as exigências de certeza e de segurança jurídicas com as não menos justificadas exigências de equidade e de justiça no caso concreto.

Como se entre essas duas exigências houvesse mesmo uma relação de mútua exclusão, obrigando o direito ora a fazer prevalecer uma das exigências em detrimento da outra, ora a buscar um ponto de equilíbrio que acomode cada uma das necessidades, parcialmente.

A respeito do histórico equilíbrio entre estas duas exigências (certeza e segurança jurídicas, de um lado, e equidade e justiça no caso concreto, de outro lado) e da sua diversa relevância no direito atual, já Ascarelli, em 1930¹³, comentando então recentes exemplares jurisprudenciais alemães em tema de obrigações e de direito comercial, nota a importância paulatinamente adquirida pela cláusula geral de boa-fé contida no dispositivo do § 242 do Burgerliches Gesetzbuch alemão¹⁴, in verbis: “Leistung nach Treu und Glauben. Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rucksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.”¹⁵

Afirma Ascarelli que uma das características mais salientes da jurisprudência de então alemã seria precisamente o contínuo emprego do conceito de boa-fé, por meio do que se estaria desenvolvendo uma obra jurisprudencial tipicamente criativa, permeada de um alto senso de moralidade e de equidade que tenderia, muitas vezes, a se sobrepor às coerentes consequências lógicas de princípios jurídicos.

Quanto ao contraste de que ora se trata, do qual a jurisprudência alemã da época fornecia um ponto de vista privilegiado, Ascarelli expressa a observação de que, num ordenamento jurídico, estão sempre igualmente vivas e operantes as exigências da certeza e da equidade.

A primeira (certeza) responderia a uma profunda necessidade de simplicidade e segurança, segundo a qual o direito deve reduzir a realidade social em esquemas simples e formais, ainda que ao preço de uma imperfeita adequação. Garantir-se-ia, assim, a organicidade e a rigorosa unidade do sistema.

A segunda (equidade), por sua vez, responderia à constante exigência de que o ordenamento jurídico se adequasse o mais que possível à realidade, provendo o ordenamento da capacidade de mudar e de se renovar.

Sendo evidentemente impossível e absurdo, afirma Ascarelli, estabelecer aprioristicamente uma gradação entre estas várias exigências, verifica-se que, em cada ordenamento jurídico, certeza e equidade se equilibram diferentemente segundo as peculiaridades da situação histórica.

É verdade, prossegue Ascarelli, que não há ordenamento jurídico que, de algum modo, por meio de alguma norma, não conceda um amplo poder de discrição ao juiz e não reenvie a determinação do conteúdo da norma jurídica para as normas sociais, os usos, a boa-fé, os bons costumes, a diligência do bom pai de família e (para alguns) as obrigações naturais. Com estes mecanismos se permite a satisfação da exigência de equidade. São os chamados princípios do ordenamento jurídico, por meio dos quais o ordenamento jurídico fica em contínua e direta comunhão com a realidade social e junto com a qual muda e se renova.

Ocorre que a importância deste reenvio é diversa nos vários ordenamentos jurídicos, sempre a depender da maior ou menor sensibilidade às várias exigências em confronto.

Sucessivamente, demonstra Ascarelli como a jurisprudência alemã do pós-Primeira Guerra Mundial, por meio do emprego criativo do princípio da boa-fé, mostrou-se deveras sensível à exigência de equidade, mais do que aos princípios logicamente deduzidos e construídos a partir da unidade do sistema.

Com isso, conclui Ascarelli, pôde a jurisprudência alemã atender às exigências de particulares casos concretos, ao Interessenlage:

“Su questa via il giudice diviene un po’ legislatore; la saldezza logica dell’edificio giuridico perde, più che acquistare, in precisione ed armonia; la sicurezza ed il vigore dei principî e dei ragionamenti giuridici viene un po’ meno, ma in compenso il diritto acquista una adeguazione tanto maggiore alla vita, diviene spesso uno strumento più perfetto pel compimento di quella funzione pratica alla quale è destinato”¹⁶.

3.2. A consideração dessas questões na obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Tratando-se de trabalho que teve a sua origem em seminário em homenagem ao jurista Tercio Sampaio Ferraz Jr., de rigor que se localize no conjunto de sua obra passagens em que se façam considerações sobre as questões que ora se avançam.

O homenageado jurista, como não poderia deixar de ser, tem passagens em sua obra em que discorre ora sobre os valores da certeza e da segurança jurídicas, ora se esforça para amenizar a oposição entre segurança jurídica e justiça, conforme se vê nos itens a seguir.

3.2.1. As noções de certeza e de segurança jurídicas

Diante da tarefa de distinguir direito público e direito privado e ulteriormente de classificar dentro deles os diferentes ramos da dogmática jurídica, lembra Sampaio Ferraz Jr. que essa preocupação tem uma “finalidade prática importante para a decidibilidade de conflitos com um mínimo de perturbação social”, pois seria necessário “reconhecer ou ter critérios de reconhecimento da facti species normativa, das hipóteses de incidência dentro de um quadro teórico definido”, necessidade que decorreria “do domínio teórico da matéria, exigido para seu tratamento coerente e coeso, pois sem isso aos critérios de decidibilidade faltariam certeza e segurança”¹⁷.

Nessa passagem, portanto, há, no âmbito do quadro teórico dos ramos jurídicos, necessário ao reconhecimento das fattispecie normativas, uma vinculação entre os imprescindíveis valores da certeza e da segurança jurídicas e a decidibilidade dos conflitos, aqueles qualificando esta positivamente.

Há mesmo por parte de Sampaio Ferraz Jr. um esforço de definir esses dois valores. Assim, a certeza diria respeito “à coerente e delineada apreensão das situações de fato, de modo a evitar ao máximo as ambiguidades e vaguidade de sentido”, de modo que, por exemplo, “se pudermos dizer se a situação é de direito público ou privado, e se essas expressões estão razoavelmente delimitadas, a ambiguidade e a vaguidade limitam-se: ganha-se em certeza”¹⁸.

A segurança, por sua vez, “tem a ver com os destinatários das normas”. Por exemplo, “princípios como a da igualdade de todos perante a lei garantem a segurança”, sendo que, para isso, “é preciso identificar as situações dos próprios sujeitos, se são, por exemplo, entes públicos ou privados” e, portanto, “a que princípios teóricos estão, no caso, submetidos”¹⁹.

De se perceber, portanto, das definições de certeza e de segurança jurídicas oferecidas por Sampaio Ferraz Jr., uma distinção entre esses dois valores, ainda que ambos relacionados à decidibilidade dos conflitos: a certeza se refere às situações de fato, enquanto a segurança se refere aos destinatários das normas.

Em outro trabalho, tratando das normas gerais (mais especificamente, das normas gerais tributárias para a segurança do contribuinte), Sampaio Ferraz Jr. também avança considerações sobre a importância da segurança jurídica no ordenamento jurídico positivo²⁰.

Apontando ora a simplicidade (dado o “aspecto intuitivo que a ideia fornece, no sentido de que o direito, onde é claro e delimitado, cria condições de certeza e igualdade que habilitam o cidadão a sentir-se senhor de seus próprios atos e dos atos dos outros”), ora a dificuldade (justamente diante do “significado desse estar senhor dos seus atos e dos atos alheios na medida em que os outros também devam estar senhores dos seus e dos nossos atos”) de se lidar com o tema da segurança jurídica, o autor fala da importância da normatividade, da positividade e da tipicidade dos comportamentos para a segurança jurídica: “Segurança significa a clara determinação e proteção do direito contra o não direito, para todos”, exigência que se satisfaz “quando o legislador não abandona a regulação dos comportamentos ao ajuizamento de caso por caso pelo aplicador, mas estabelece com uma norma a regulação de uma ação-tipo, de modo que nela caibam todas as ações concretas que ela inclui”²¹.

Nesse ponto, parece haver mesmo entre Ascarelli e Sampaio Ferraz Jr. uma correspondência de raciocínio: aquele estabelece que mais certeza haverá quanto menos discricionariedade houver para se decidir o caso concreto, enquanto este aponta que a exigência da segurança se satisfaz quanto menos se deixar a regulação dos comportamentos a um raciocínio caso por caso.

Curioso notar que, nesse segundo texto, Sampaio Ferraz Jr. coloca a certeza (ao lado da igualdade) como uma das variáveis ou um dos atributos da segurança jurídica, enquanto no texto de Introdução ao estudo do direito os valores certeza e segurança estavam evidentemente em pé de igualdade (apenas que a certeza se referiria às situações de fato e a segurança diria respeito aos destinatários da norma)²².

Agora, no texto “Segurança jurídica e normas gerais tributárias”, para se ter segurança jurídica, as normas jurídicas gerais devem ser dotadas dos atributos da certeza quanto ao conteúdo da norma (ações típicas e abstratas) e da igualdade quanto aos destinatários da norma (princípio da isonomia), sendo portanto a certeza, ao lado da igualdade, um dos elementos da segurança²³.

Indica Sampaio Ferraz Jr. que exatamente aí residiria a ambiguidade da segurança: pois uma norma que se dirija igualmente a todos não significa que seu conteúdo seja certo e vice-versa²⁴.

Lembrando-se que num ordenamento estão presentes sejam normas gerais (quanto ao conteúdo e quanto ao destinatário), sejam normas individuais (também nos dois sentidos), acrescenta o autor que a sistematização do ordenamento (quer dizer, as normas subordinadas umas às outras) também é um corolário da segurança, “posto que este é o modo pelo qual a pluralidade de normas individuais é trazida a uma unidade, capaz de atender as exigências da certeza e da igualdade”²⁵.

Porém, da herança jusnaturalista moderna, a sistematização pode equivaler:

(i) Ora a um racionalismo material, segundo o qual as normas individuais se subordinam às gerais pelo seu conteúdo, sendo então as normas gerais aquelas cujo conteúdo dá uniformidade ao conteúdo das normas derivadas.

(ii) Ora a um racionalismo formal, que faz a subordinação pela hierarquização das competências, sendo as normas gerais aquelas que definem as competências para a expedição das normas derivadas.

Decorre que a segurança não é a mesma nos dois casos:

(i) Para o sistema material, maior será a segurança quanto mais certos e uniformes forem os conteúdos, o que favoreceria a imposição de diretrizes centralizadas quanto ao comportamento prescrito aos cidadãos.

(ii) Para o sistema formal, importante é a não conflitante discriminação geral das competências (a fim de prevenir decisões contraditórias que valessem desigualmente para uns e para outros), o que assegura apenas a ordem de subordinação funcional das autoridades, sendo mais livres os conteúdos.

E arremata Sampaio Ferraz Jr. a respeito das diversas funções que pode, alternativamente, exercer a segurança jurídica:

“Ora, deste ponto de vista, a segurança obtida pela sistematização pode estar a serviço de interesses distintos. Quando se enfatiza a certeza, a segurança se torna tributária de um poder centralizador que garante a uniformidade dos conteúdos do vértice para a base do sistema. Quando se enfatiza a isonomia, a segurança será tributária de uma maior liberdade de conteúdos, exigindo-se apenas a correta uniformidade na discriminação das competências, favorecendo, pois, a livre iniciativa. Em termos atuais, esta ambiguidade está na base das disputas entre as tendências intervencionistas e liberais na compreensão do direito A primeira vendo o direito como um instrumento de controle social, em sentido amplo, enfatiza necessidade da sistematização material, vendo a segurança do cidadão como função de segurança do Estado. A segunda, vendo também o direito como instrumento de controle social, enfatiza a necessidade da sistematização formal, vendo a segurança do Estado como uma função da segurança do cidadão. Para a primeira, se o Estado não estabelece, de modo uniforme, os conteúdos, o cidadão não terá certeza e, pois, estará inseguro. Para a segunda, se o cidadão não for tratado com isonomia pela autoridade competente, cujo limite de ação esteja claramente discriminado, estar-se-á gerando insegurança social. Parece óbvio que globalmente a segurança jurídica devesse ser um resultado da complementariedade de ambas as sistematizações. Esta complementariedade, contudo, pelo que foi dito, não é automática, mas envolve risco e divergência. A divergência está na tendência mais intervencionista ou mais liberal. O risco está em que a primeira, promovendo a certeza, favorece a centralização do controle social e a diminuição da liberdade individual. A segunda, promovendo a igualdade, favorece a descentralização e diminui a eficiência dos controle.”²⁶.

3.2.2. Uma tentativa de superar a oposição (falsa?) entre segurança jurídica e justiça: considerações a partir do instituto da coisa julgada e da ação rescisória

Do homenageado jurista se destaca ainda um terceiro trabalho, em que, ao reputar o instituto da coisa julgada como um instrumento que confere segurança jurídica, e por isso mesmo inserido no rol dos direitos fundamentais²⁷, afirma Sampaio Ferraz Jr. que, sem a coisa julgada, “a segurança jurídica estaria ameaçada, posto que a exigência de que litígios tenham um fim, pela impossibilidade da sua permanente retomada (ne lites aeternae fiant), não se realizaria”²⁸.

Logo em seguida, observa o autor²⁹ que existiria, contudo, uma tendência à flexibilização da coisa julgada, pois este instituto estaria supostamente em oposição com a justiça³⁰.

Porém, oferece Sampaio Ferraz Jr. a crítica no sentido de que essa tendência:

(i) Ora exacerba uma oposição entre segurança e justiça, falando-se até mesmo de “coisa julgada inconstitucional”³¹, resultante da desequilibrada oposição entre as exigências de certeza e de segurança, de um lado, e de justiça das decisões judiciais, de outro lado.

(ii) Ora radicaliza a própria justiça, que estaria em posição superior em face da segurança.

A respeito desses radicalismos, assim se manifesta o autor:

“Falar da justiça como um valor eminente, ao qual a segurança se opõe e se subordina como um outro valor, é entrar num jogo de contraposições de perigosa operacionalidade. Afinal, se a justiça pode ser entendida como um valor, o mais alto, a presidir toda a ordem jurídica, a segurança, além de um valor, é também um direito fundamental, como o é a liberdade, a vida, a propriedade, a igualdade. Nesse sentido pode ser enganoso supor, sem mais, a justiça como uma outra entidade, absoluta, em oposição aos direitos fundamentais, com o fito de flexibilizar esses em face daquela. E, em consequência, relativizar a força de institutos fundamentais, quando garantias constitucionais ao exercício dos direitos”³².

E, mais adiante:

“Falar, nesse sentido, de coisa julgada inconstitucional, resultante da oposição desequilibrada entre as exigências de segurança e certeza, que conferem a autoridade da coisa julgada, e as exigências de justiça e legitimidade das decisões judiciais, é admitir uma hierarquia de direitos fundamentais que, no limite, conduzem a uma perda do sentido funcional da ordem constitucional”³³.

Para amenizar a oposição entre segurança jurídica e justiça, Sampaio Ferraz Jr. faz considerações quanto às implicações, em termos de justiça, da ação rescisória, que é exceção à coisa julgada.

Assim, processualmente, o melhor entendimento sobre a ação rescisória é aquele que não a interpreta como um instrumento para alterar ou rediscutir a sentença, mas apenas para impedir que os efeitos da sentença continuem a se produzir³⁴.

Diante disso, afirma o autor, então, que a melhor compreensão que se deve ter da ação rescisória é o entendimento que a distancia (a ação rescisória) daquela concepção que pretende ver, na ação rescisória, o reconhecimento de um direito que se deveria colocar no lugar de um direito anteriormente proclamado, que pretende ver a verdade substituindo um equívoco³⁵.

A equivocada concepção sobre a ação rescisória expressaria, prossegue o autor, uma intolerância com relação à sentença tida por mal formulada, concepção esta que pressuporia a sentença como o reconhecimento ou a revelação da “verdade material” e da “justiça”³⁶.

Segundo Sampaio Ferraz Jr., a oposição entre segurança e justiça peca por desconsiderar que o valor da justiça é construído justamente a partir de direitos e liberdades individuais fundamentais, dentre os quais se insere a própria segurança, da qual o direito à imutabilidade da coisa julgada é uma garantia³⁷. Essa garantia de segurança parte da compreensão de que as decisões constituem escolhas (e não revelações), que devem ser protegidas contra outras escolhas no decurso do tempo, sob pena de se inviabilizar qualquer relação jurídica ou a própria vida em sociedade, daí que desconsiderar a coisa julgada (imutabilidade e indiscutibilidade) pelo suposto motivo de que a sentença seria injusta é violar a garantia constitucional da coisa julgada, ignorando que a justiça da decisão tem a ver com a segurança³⁸.

Pois a justiça não pode ser “uma entidade à parte, eminente no sentido de externamente superior aos direitos. Com efeito, falar da justiça como uma aspiração constitucional não pode significar outra coisa que sua realização enquanto realização dos direitos fundamentais. Realização processual, no sentido de que a justiça ocorre na concretização dos direitos”³⁹.

De modo que, quando o direito, em casos expressos e limitados, autoriza a rescisão da coisa julgada, não o faz em detrimento da segurança ou porque estaria deixando de lado a segurança para fazer prevalecer a justiça, mas o faz justamente em favor da segurança⁴⁰.

E, ao final, vaticina Sampaio Ferraz Jr.:

“Na verdade, a hipótese de estreita relação entre justiça e segurança não é isenta de uma tomada de posição ideológica, que se baseia no modo como se atribui relevância aos valores principais do sistema normativo (ideologia como valoração e hierarquização de valores). (...) Ela é estática, quando a hipótese favorece valores como a certeza, a segurança, a previsibilidade e a estabilidade do conjunto normativo. Ela é dinâmica, quando favorece a adaptação das normas, a operacionalidade das prescrições normativas, em suma, quando toma o valor justiça, menos em termos de justeza das prescrições (igualdade proporcional), mais em termos de senso do justo. Nesse caso, põe-se em relevo a importância da equidade e de valores universais, como a dignidade da pessoa, capazes de dar ao significado das normas um sentido que alcance situações presentes e repercussões futuras. No primeiro caso, a consistência do sistema normativo privilegia aspectos mais formais (justeza). No segundo, a razoabilidade prática das prescrições (senso do justo)”⁴¹.

4. O exemplo dos títulos de crédito: como se atuam a certeza e a segurança jurídicas nos títulos de crédito

Com relação ao instituto dos títulos de crédito, chega a afirmar Ascarelli ter sido esse o maior mérito e a maior contribuição do direito comercial para a formação da civilização moderna⁴².

Ressalta ainda o autor que, graças aos títulos de crédito, o mundo moderno pôde mobilizar as próprias riquezas; que, graças aos títulos de crédito, os ordenamentos jurídicos puderam vencer os obstáculos do tempo e do espaço, transportando elementos representativos de bens distantes e materializando no presente possíveis riquezas futuras⁴³.

Trata-se o título de crédito de instituto jurídico de aparecimento relativamente tardio, inconcebível fora de uma sociedade de economia complexa e desenvolvida⁴⁴. Por isso, foge esse instituto dos princípios jurídicos mais tradicionais e estáveis.

Onde quer que tenha sido regulamentado esse instituto, ainda que diversas sejam as respectivas disciplinas, sempre se identificam traços comuns fundamentais, o que certamente deriva da comum relação que todos os ordenamentos têm com constantes e universais exigências econômicas e sociais.

E, de fato, nos títulos de crédito operaram de modo singularmente eficaz aquelas já mencionadas exigências jurídicas de certeza a respeito da existência do direito e de segurança da sua realização prática⁴⁵.

4.1. O processo de simplificação analítica da fattispecie

No que se refere aos títulos de crédito, as exigências de certeza e de segurança jurídicas são atuadas, em primeiro lugar, por meio do assim chamado processo de simplificação analítica da fattispecie⁴⁶, de que já tratara Ihering, no sentido de que, de todas as obrigações que nascem da relação havida entre as partes, a somente algumas delas se refere o título de crédito: assim, as obrigações cartulares são somente aquelas mencionadas no título e os relativos direitos são os únicos direitos cartulares.

De fato, é por meio de um processo de simplificação analítica que o documento adquire uma função de legitimação no exercício do direito; é por meio de um processo de simplificação analítica que a promessa contida no título se desvincula do seu destinatário e que o direito incorporado no título se torna autônomo da relação fundamental e, em alguns títulos, até mesmo abstrato⁴⁷.

4.2. O formalismo

Ao lado da simplificação analítica da fattispecie, é o formalismo jurídico que, no âmbito dos títulos de crédito, celebra o seu triunfo, impondo formas rigorosas e determinadas para a constituição, a transferência e o exercício do direito incorporado no título⁴⁸.

É nesse ponto que exsurge a enorme importância da forma para o desenvolvimento e o aprimoramento das relações comerciais.

O que é até mesmo contraintuitivo, pois se poderia inicialmente imaginar que a dinâmica e a celeridade que se observa e se exige nas atividades comerciais tornariam essas relações absolutamente informais.

Não obstante, em grande parte se verifica o contrário: justamente em favor do dinamismo e da celeridade dos negócios comerciais, valem-se as partes de esquemas formais simples, a partir dos quais se satisfaz a exigência de certeza e de segurança sem comprometer o dinamismo.

Pois a forma não significa necessariamente complexidade. A forma também pode ser simples. E são dos esquemas formais mínimos e simples, predeterminados e de prévio conhecimento das partes, que se vale a prática comercial, assim se provendo a certeza da existência do direito e a segurança da sua ulterior realização.

Sobre o império do formalismo como modo de manifestação da vontade no âmbito do direito comercial, são contundentes as seguintes palavras de Ascarelli:

“Quanti ritengono che il formalismo giuridico sia un fenomeno esclusivo del diritto primitivo non hanno forse notato la rinascita di formalismo che si può osservare nel diritto moderno e specialmente nel diritto commerciale. Anche a prescindere dai titoli di credito, sono proprio i rapporti del grande commercio nazionale e internazionale quelli che si vanno assoggettando a forme sempre più rigorose in ordine ai modi di manifestazione della volontà; sono proprio questi contratti quelli che tendono a perdere la loro impronta individuale per corrispondere invece a schemi predeterminati e dai quali vengono ammesse sempre minori deviazioni. E ciò, prima che per opera della legge, per opera della stessa volontà delle parti che spesso viene ad imporre una forma legislativamente invece non necessaria. Gli è che in questo campo si fanno più vivacemente sentire le esigenze della certezza e della sicurezza giuridica, esigenze tanto più forti quando, como avviene nel grande commercio internazionale, i diritto nascenti dei varii contratti sono oggetto di una rapida, e spesso intensa circolazione”⁴⁹.

De se reiterar que o título de crédito é, antes de qualquer coisa, um documento. Característica constante de todos os títulos de crédito é que eles constituem um documento escrito e formal, pois submetidos a condições de forma destinadas a identificar exatamente o direito aí mencionado e as suas modalidades⁵⁰.

5. Corolário do formalismo: a literalidade como característica essencial dos títulos de crédito e o seu preciso significado jurídico.

Já na famosa definição de título de crédito dada por Vivante está compreendido o caráter da literalidade documental do título de crédito:

“Il titolo di credito è un documento necessario per esercitare il diritto letterale ed autonomo che vi è menzionato”⁵¹.

Corolário do formalismo jurídico que se identifica nos títulos de crédito é, portanto, o princípio da literalidade, que vige como característica dita pela doutrina como essencial aos títulos de crédito:

“Il diritto scaturente dal titolo è letterale nel senso che nei riguardi del contenuto, delle estensioni e delle modalità di esso diritto è decisivo esclusivamente il tenore del titolo”⁵².

Para uma explicação mais precisa da característica da literalidade dos títulos de crédito, deve-se partir da seguinte indagação: Por que o teor literal do título é exclusivamente decisivo com relação ao direito que está ali mencionado⁵³?

Segundo Ascarelli, a literalidade encontra explicação a partir de⁵⁴:

(i) a autonomia do direito cartular com relação ao direito que deriva da relação fundamental⁵⁵; e

(ii) a função constitutiva de direito que a redação do documento exerce, de modo que o direito cartular nasce por força do documento e com uma disciplina que resulta unicamente das cláusulas do documento, criando a impossibilidade de se valer de convenções estranhas ao título⁵⁶.

Ressalta-se, assim, a posição de segurança que a literalidade, manifestação do formalismo, determina em favor do titular, tendo ainda a função de salvaguarda da boa-fé⁵⁷, no que se refere ao possuidor do título.

6. Circulação dos créditos (por meio da cessão de crédito) vs. circulação das coisas móveis

Lembra Ascarelli que, no direito moderno, a circulação das coisas móveis é regida pelo princípio da proteção à posse de boa-fé: a posse de boa-fé vale título, o que exerce uma enorme influência saneadora na circulação das coisas. Pouco importa que o alienante da coisa não seja o seu proprietário: a sua posse é suficiente para que a propriedade seja adquirida pelo acipiente possuidor de boa-fé, sendo, por isso, protegido e tutelado, sendo a sua propriedade independente da falta de poder de disposição por parte de seu antecessor⁵⁸.

Na circulação dos créditos, ao contrário, somente será válida a transferência do crédito quando feita por quem é o verdadeiro credor, regendo-se o mecanismo da cessão de crédito pelo princípio nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet: o cessionário adquire o crédito a título derivado e portanto fica exposto a todas as exceções que o devedor poderia opor ao cedente, e nada adquire se o cedente não era titular do relativo crédito.

O adquirente de um crédito, por isso, nunca estará absolutamente seguro de sua aquisição, nem fará proveito da boa-fé com que tenha agido. Ademais, quem adquire um crédito, adquire, em certo sentido, uma caixa de surpresa, cujo real conteúdo é sempre difícil prever qual seja: o direito do cessionário fica subordinado à existência do direito do cedente e às exceções oponíveis a este; a aquisição diz respeito a determinado crédito, oriundo de determinado negócio, passível, portanto, das exceções oriundas deste⁵⁹.

Ou seja, o direito (e, antes dele, até mesmo a consciência comum) tem em vista, na circulação das coisas móveis, a coisa objetivamente considerada; na circulação dos créditos, leva-se em conta o direito subjetivamente considerado, isto é, naquilo em que se relaciona com a pessoa que foi seu sujeito originário⁶⁰.

Diz-se que a circulação do crédito é uma exigência da economia moderna (que é uma economia creditória). Mas o mecanismo da cessão de crédito, como se viu, torna praticamente impossível a circulação do crédito com as necessárias rapidez e simplicidade no transmiti-lo a vários adquirentes sucessivos, com o mínimo de insegurança para cada adquirente, que deve estar em condições de conhecer pronta e eficazmente aquilo que adquire e também a salvo das exceções cuja existência não lhe fosse dado notar, facilmente, no ato da aquisição⁶¹.

De fato, a circulação dos créditos em massa não poderia se aperfeiçoar se, como ocorre por meio do mecanismo da cessão de crédito, o direito creditório permanecer ligado aos que foram os sujeitos originários da relação jurídica, ao negócios de que nasceu e ao conjunto da relação havida entre aqueles sujeitos: o direito do cessionário ficará subordinado à existência do direito do cedente e passível das exceções oponíveis a este⁶².

Em suma, o instituto da cessão de crédito resulta insatisfatório como instrumento para a circulação dos créditos⁶³.

Toda a disciplina dos títulos de créditos, então, é precedida da seguinte ideia condutora: superar as regras que presidem a circulação dos créditos segundo o instituto da cessão, elevando a função do documento (título) de crédito a veículo de sua circulação, segundo as regras análogas àquelas que presidem a circulação das coisas móveis⁶⁴.

Com o instrumento do título de crédito, foi a prática, antes mesmo da teoria, que levou a circulação dos créditos para o terreno das regras que disciplinam a circulação das coisas móveis⁶⁵.

Nota-se o paulatino avanço das metafóricas ideias de “mobilização” e de “incorporação”⁶⁶ do crédito num documento (uma ficção jurídica que considera que o objeto de circulação é o documento, permitindo uma ligação jurídica toda especial entre o documento e o direito nele mencionado), tornando o direito creditório facilmente transferível e circulável.

O documento passa a ser considerado como uma particular res à qual não é dado o valor da matéria-prima de que é composta, mas o valor da função jurídica que a folha está destinada a cumprir como veículo do direito aí documentado: o documento porta consigo o direito, de modo que, onde há o título, aí está o direito. Quem está numa determinada relação de direito real com o documento está numa correspondente relação com o direito documentado⁶⁷.

Para que o direito seja objeto de circulação deve ser rigorosamente delimitado e definido quanto à complexa relação econômica entre as partes: o caminho que levou à concepção do título de crédito tornou o direito plenamente objetivado e despersonalizado, por ser considerado um bem distinto da relação econômica de que se originou e submetido, portanto, às regras da circulação dos bens móveis e não mais à circulação (cessão) dos direitos.

O título de crédito, enfim, é considerado bem móvel por disposição de lei⁶⁸, conforme o art. 83, III, do CC:

“Consideram-se móveis para os efeitos legais:

(...)

III – os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações”.

7. Transpondo a discussão para o direito brasileiro: notas a partir de um sumário exame da doutrina e da jurisprudência nacionais

O exame de exemplares doutrinários e jurisprudenciais brasileiros, ainda que sucinto, poderá indicar como um determinado ordenamento jurídico lida com as contrastantes exigências de certeza e de equidade que despontam da disciplina dos títulos de crédito.

De fato, ora se identificam posições por meio das quais rigorosamente se reitera o caráter de certeza do direito que os títulos de crédito são capazes de conferir, ora se manifestam posições que buscam atenuar essa certeza para resolver equitativamente um problema que desponta no caso concreto.

7.1. Os essenciais formalismo e literalidade para a certeza da existência do direito de crédito

Já a tradicional doutrina brasileira ressalta o formalismo como elemento preponderante para a existência do título de crédito.

Pontes de Miranda, a propósito do caráter formal e literal dos títulos de crédito, pelo qual tudo o que há de cambiário está no título, afirma que “primeiramente, o título cambiário é título formal, porque a lei, acentuando a literalidade exigida, só admite vontade cambiária que se expresse e se declare no título, de modo que obrigações e direitos resultem imediatamente do texto cambiário”. Relembra o autor o brocardo dito que bem explica o exclusivismo formal da letra de câmbio e da nota promissória: quod non est in cambio non est in mundo, a que os escritores alemães fazem corresponder o princípio chamado Geschlossenheit des Wechselverhältnisses, ou seja, princípio da plenitude da relação cambiária⁶⁹.

Importante ainda o esclarecimento do mesmo Pontes de Miranda sobre a razão de ser desse formalismo, que deve funcionar em favor da circulação dos créditos e da boa-fé:

“A lei intervém para dizer qual a forma que ela reputa segura para a expressão da vontade cambiária, sem tornar cego esse formalismo, porque foi feito para servir à circulação, aos possuidores de boa-fé, e não para lhes causar prejuízo. A compreensão das exigências formais como a serviço de tal finalidade serve enormemente ao intérprete e ao juiz na aplicação do direito cambiário. O órgão foi feito para a função, e não para danificá-la, o que facilmente se compreende”⁷⁰.

Por conta do formalismo que impera na disciplina dos títulos de crédito, deve o documento, afirma Fran Martins, revestir-se de certas exigências impostas pela lei para que tenha a natureza própria de título de crédito e assegure ao portador os direitos incorporados no mesmo⁷¹.

Anota-se ainda que o chamado rigor cambiário dá uma garantia especial ao título de crédito, fazendo com que nele predomine o princípio da literalidade, devendo pois conter determinados requisitos para que o escrito possua valor cambial⁷².

Também a recente doutrina nacional reitera a função que os títulos de crédito têm de conferir certeza quanto à existência do direito:

“A função primordial dos títulos de crédito está justamente em representar uma obrigação que prima pela liquidez e certeza, a ser prestada para o credor. Expressa o crédito, bastando por si mesmo para impor a exigibilidade, e encontrando-se, normalmente, desvinculado de discussões sobre a sua origem. O título dá ao crédito qualidades tais que afastam dúvidas sobre a sua idoneidade”⁷³.

Já em sede jurisprudencial, é relevante o entendimento exposto na seguinte ementa de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual se destaca a característica da literalidade (corolário do formalismo) como mecanismo que confere certeza ao crédito documentado:

“Por gozarem os títulos de crédito de literalidade, eventual quitação destes, no caso, da nota promissória, deve necessariamente constar no próprio contexto da cártula ou eventualmente em documento que inequivocamente possa retirar-lhe a exigibilidade, liquidez e certeza. Outrossim, qualquer questão relacionada a sua cobrança indevida deve ser demonstrada por meio documental. Sob esse prisma, pois, descabida a produção de prova testemunhal para comprovar a quitação de parte da dívida ou a cobrança abusiva de juros. Assim, ausente a quitação da dívida, conforme, inclusive, reconhecido pelas instâncias ordinárias, até mesmo porque inexistente qualquer início de prova por escrito, e sendo descabida a produção de prova testemunhal dada a literalidade dos título executado, perfeitamente cabível o julgamento antecipado da lide com a extinção do processo”⁷⁴.

7.2. O contraponto ao formalismo e à literalidade

Mas a mesma jurisprudência, no que é reafirmada pela mesma doutrina, identifica hipóteses em que, uma vez que se descaracterize a independência do título de crédito, perde este a sua natureza, inabilitando-o, por conseguinte, para conferir certeza ao crédito que pretende representar.

É paradigmático, por exemplo, o caso da nota promissória dada em garantia de outro negócio:

“Busca-se a sua utilização [da nota promissória] para tornar um crédito de um contrato paralelo ou subjacente certo e indiscutível, ou seja, além do contrato – situação comum nos de financiamento, de empréstimo, de abertura de crédito –, formaliza-se a nota promissória, com o valor do contrato. Ao exercer seu direito no recebimento do crédito, embasa-se o credor no título cambiário, com o intuito de impedir a discussão do valor inserido no contrato, não raramente prenhe de ilegalidade.”⁷⁵.

Essa prática negocial não é admitida pela jurisprudência, sendo reiterada a censura imposta pelo Superior Tribunal de Justiça, como o que se vê na ementa abaixo transcrita:

“Nota promissória que não é sacada como promessa de pagamento, mas como garantia de contrato de abertura de crédito, a que foi vinculada, tem sua natureza cambial desnaturada, subtraída a sua autonomia. Afigura-se possível ao avalista de nota promissória que não circulou invocar, excepcionalmente, como matéria de defesa em embargos à execução, a ausência de liquidez da obrigação originária”⁷⁶.

A relatoria, no seu voto, discutindo a questão da liquidez, certeza e exigibilidade, aponta o vício de forma do título de crédito, a lhe retirar a executividade:

“A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito, título em que se funda o processo de execução, não apresenta um dos requisitos essenciais à sua caracterização: a promessa de pagamento de quantia determinada (LUG, Decreto n. 57.663/66, art. 75, alínea 2). Na hipótese dos autos, a nota promissória foi emitida como garantia do contrato de abertura de crédito, e não como promessa de pagamento, fato que, em consequência, a desnatura por conter vício de forma, falecendo-lhe, de um lado, a sua autonomia e, de outro, a liquidez do quantum pelo qual foi emitida. (...) Ocorre que, in casu, a nota promissória, uma vez vinculada a contrato de abertura de crédito, carece de requisito essencial à sua formação, consistente na promessa de pagamento de quantia determinada (LUG, Decreto n. 57.663/66, art. 75, alínea 2, acima referido). Disto decorre concluir que o título apresenta defeito, vício de forma”.

Tal orientação, afinal, restou consolidada na Súmula n. 258 do Superior Tribunal de Justiça, com esta redação:

“A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou”.

Quer dizer, apesar da autonomia (ou independência) não ser característica essencial dos títulos de crédito⁷⁷, quando o for não pode se prestar a abusos. Assim, “tendo em vista que domina a boa-fé e o interesse público nas relações interpessoais, o princípio da autonomia absoluta vem sofrendo restrições, não mais preponderando”, acentuando-se “a relatividade do princípio, no sentido de que, sendo irregular o contrato que origina o título, não mantém essa autonomia a ponto de escoimar ilicitudes”⁷⁸.

Poder-se-ia concluir que há, aí, um esforço jurisprudencial de balancear a certeza da existência do direito com a justiça no caso concreto.

Notas

1 Dedico o presente trabalho ao professor Tercio Sampaio Ferraz Jr., de quem fui atento aluno e de quem, desde sempre, recuperei preciosas lições para embasar os meus trabalhos em temas de direito comercial. Não por acaso, ora se verão novamente fundamentos tirados da Introdução ao estudo do direito e de outros textos do homenageado jurista. Agradeço especialmente ao caro amigo Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa, profundo (e mesmo enciclopédico!) conhecedor de toda a obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr., pelas precisas indicações de escritos do autor em que se discorre, ainda que brevemente, sobre os problemas da certeza e da segurança jurídicas. De Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa sou desde sempre devedor das vezes em que precisei me socorrer das lições de Tercio Sampaio Ferraz Jr. para fundamentar o plano da dogmática jurídica, espaço em que frequentemente me situo. Por fim, sobre o sentido da dogmática jurídica, não se pode deixar de remeter a Tercio Sampaio Ferraz Jr., Função social da dogmática jurídica, São Paulo, 1980.

2 Os quatro mencionados textos são:

(i) T. Ascarelli, La letteralità nei titoli di credito, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, 30, I, Milano, 1932, p. 237-271.

(ii) T. Ascarelli, L’astrattezza nei titoli di credito, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, 30, I, Milano, 1932, p. 385-420.

(iii) T. Ascarelli, Titolarità e costituzione del diritto cartolare, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, 30, I, Milano, 1932, p. 509-548.

(iv) T. Ascarelli, Concetto e categorie dei titoli di credito, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, 30, I, Milano, 1932, p. 641-655.

Sobre a contribuição de Ascarelli para a doutrina dos títulos de crédito, cf. M. Brandão Lopes, A contribuição de Tullio Ascarelli à doutrina dos títulos de crédito, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, nova série, ano XIX, n. 38, São Paulo, abr.-jun. 1980, p. 27-35, em que especialmente se destacam os aspectos da literalidade e da abstração da doutrina ascarelliana, “permitindo-me sugerir que a análise de Tullio Ascarelli dessas duas características não foi ainda bem compreendida” (p. 27); nesse mesmo sentido, cf. N. De Lucca, Aspectos da teoria geral dos títulos de crédito, São Paulo, 1979, especialmente p. 270 e 279.

3 De se imaginar que o profícuo Ascarelli tem uma produção em tema de títulos de crédito muito mais vasta e abrangente do que se consegue ora examinar ou mesmo indicar. Os quatro textos ora mencionados, que marcariam um período inicial da produção ascarelliana sobre títulos de crédito, têm suma importância por, em conjunto, configurarem uma espécie de teoria geral. Obviamente, antes desses quatro textos, o jovem Ascarelli já fizera intervenções pontuais em tema de títulos de crédito, destacando-se uma especial atenção do autor ao traveller’s check. Enfim, para o elenco completo da bibliografia de Ascarelli sobre títulos de crédito, cf. A. Viti/G. Castellaneta (raccolta e ordinata da), Bibliografia di Tullio Ascarelli (secondo uno schema a suo tempo predisposto dallo stesso Ascarelli e ritrovato fra le carte di Lui), in VV.AA., Studi in memoria di Tullio Ascarelli, I, p. XXXVII-XXXIX.

4 Cf. T. Ascarelli, Nuovi problemi del diritto cambiario, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, 31, I, Milano, 1933, p. 133-157, resultado de uma palestra pronunciada em 26 de janeiro de 1933 no curso oficial de direito comercial na Reale Università di Parma.

5 Cf. T. Ascarelli, La teoria giuridica della circolazione dei titoli di credito negli studi recenti, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, 32, I, Milano, 1934, p. 543-589.

6 Tendo em vista que ora expressamente se mencionam apenas aqueles textos que, em sequência, podem ser considerados em linha com uma teoria geral dos títulos de crédito de Ascarelli, cf., então, para um elenco de outros textos do autor publicados entre 1933 e 1934, A. Viti/G. Castellaneta (raccolta
e ordinata da), Bibliografia di Tullio Ascarelli (secondo uno schema a suo tempo predisposto dallo stesso Ascarelli e ritrovato fra le carte di Lui), in VV.AA., Studi in memoria di Tullio Ascarelli, I, p. XXXVII-XXXIX.

7 Cf. T. Ascarelli, Titoli di credito, in M. D’Amelio (a cura di; con la collaborazione di A. Azara), Nuovo digesto italiano, XII, 2 (Tat-Z), Torino, 1940, p. 205-221.

Também no Nuovo digesto italiano se encontram outros dois verbetes de autoria de Ascarelli sobre títulos de crédito em espécie, sobre o cheque bancário e sobre a cambial:

(i) T. Ascarelli, Assegno bancario, in M. D’Amelio (a cura di; con la collaborazione di A. Azara), Nuovo digesto italiano, I (A-Au), Torino, 1937, p. 773-779.

(ii) T. Ascarelli, Cambiale, in M. D’Amelio (a cura di; con la collaborazione di A. Azara), Nuovo digesto italiano, II (Av-Cat), Torino, 1937, p. 633-689.

Outros verbetes de autoria de Ascarelli em tema de títulos de crédito também se encontram no Nuovo digesto italiano (para o elenco completo, cf. A. Viti/G. Castellaneta (raccolta e ordinata da), Bibliografia di Tullio Ascarelli (secondo uno schema a suo tempo predisposto dallo stesso Ascarelli e ritrovato fra le carte di Lui), in VV.AA., Studi in memoria di Tullio Ascarelli, I, p. XXII).

8 Cf. T. Ascarelli, Teoria geral dos títulos de crédito (tradução de N. Nazo), São Paulo, 1943, de que existe uma 2ª edição de 1969. Dessa obra ainda há uma nova tradução publicada desde 1999: cf. T. Ascarelli, Teoria geral dos títulos de crédito (tradução de B. Giacobbini), Campinas, 1999.

Tão evidente a preocupação de Ascarelli com a construção de uma teoria verdadeiramente geral para os títulos de crédito que chega mesmo a polemizar com outros autores cf. T. Ascarelli, Teoria geral dos títulos de crédito (tradução de N. Nazo), São Paulo, 1943, p. 25, referindo-se especialmente a Mossa: “A despeito do ceticismo de alguns escritores, e embora convenha acautelarmo-nos da tendência a estender, sem maior exame, a todos os títulos de crédito normas que são peculiares apenas a alguns (por exemplo, os cambiários), impõe-se a construção de uma teoria geral”.

A respeito da existência de uma teoria geral e de princípios gerais dos títulos, cf., ainda, T. Ascarelli, Titoli di credito, in M. D’Amelio (a cura di; con la collaborazione di A. Azara), Nuovo digesto italiano, XII, 2 (Tat-Z), Torino, 1940, p. 206.

Sobre a importância da obra Teoria geral dos títulos de crédito para o direito brasileiro, cf. N. De Lucca, A influência do pensamento de Tullio Ascarelli em matéria de títulos de crédito no Brasil, Revista CEJ, n. 28, Brasília, jan.-mar. 2005, passim.

Em geral, sobre a importância de Ascarelli para o direito brasileiro e vice--versa, cf. F. Konder Comparato, O direito brasileiro na visão de Tullio Ascarelli, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, nova série, ano XIX, n. 38, São Paulo, abr.-jun. 1980, p. 11-18. Sobre o percurso da vida e da obra de Ascarellli, cf. N. Bobbio, L’itinerario di Tullio Ascarelli, VV.AA., Studi in memoria di Tullio Ascarelli, I, Milano, 1969, p. LXXXVII-CXL (e antes, ainda que apenas parcialmente, publicado sob o título Tullio Ascarelli, in Belfagor. Rassegna di varia umanità, 19, Firenze, 1964, p. 411-434 e 546-565).

Sobre o pensamento jurídico de Ascarelli, cf. G. Ferri, Il pensiero giuridico di Tullio Ascarelli, VV.AA., Studi in memoria di Tullio Ascarelli, I, Milano, 1969, p. CXLI-CLVI.

Por fim, o necrológio de Ascarelli está em F. Messineo, Tullio Ascarelli, in VV.AA., Studi in memoria di Tullio Ascarelli, I, Milano, 1969, p. LV-LXX.

9 A ausência de obras durante este período que tenham especificamente se debruçado sobre os problemas típicos dos títulos de crédito não significa que Ascarelli tenha relegado o tema para um segundo plano: o método expositivo de Ascarelli sempre implica a menção aos mais diversos problemas específicos como exemplos dos mais diversos problemas gerais, reconhecendo-se então que, “na verdade, o título de crédito é preocupação constante de Tullio Ascarelli, em toda a sua vida, de modo que entra nos mais diversos estudos. Exemplifico esse fato com citações do estudo sobre negócio jurídico indireto, porque é de direta relevância para a característica da abstração, que tem o título de crédito. (...) Esse estudo é de 1931, e contém já a ideia central de sua teoria, vivanteana sem dúvida, mas com feição própria, que ele desenvolverá em estudos sucessivos, e que de certo modo permanecerá inacabada” (M. Brandão Lopes, A contribuição de Tullio Ascarelli à doutrina dos títulos de crédito, cit., 27-28).

10 Os principais textos publicados a partir da década de 1950 são:

(i) T. Ascarelli, Sul concetto di titolo di credito e sulla disciplina del Titolo V Libro IV del nostro Codice, Banca Borsa e Titoli di Credito. Rivista di Dottrina e Giurisprudenza, 17, I, Milano, 1954, p. 367-388.

(ii) T. Ascarelli, Ancora sul concetto di titolo di credito e sulla distinzione tra tipologia della realtà e normativa, Banca Borsa e Titoli di Credito. Rivista di Dottrina e Giurisprudenza, 19, I, Milano, 1956, p. 461-480.

(iii) T. Ascarelli, Il problema preliminare dei titoli di credito e la logica giuridica, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, 54, I, Milano, 1956, p. 301-315 [= in T. Ascarelli, Problemi giuridici, I, Milano, 1959, p. 165-184].

(iv) T. Ascarelli, Tipologia della realtà, disciplina normativa e titoli di credito, Banca Borsa e Titoli di Credito. Rivista di Dottrina e Giurisprudenza, 20, I, Milano, 1957, p. 357-391 [= in T. Ascarelli, Saggi di diritto commerciale, Milano, 1955, p. 567-590].

(v) T. Ascarelli, La crisi del protesto cambiario, Banca Borsa e Titoli di Credito. Rivista di Dottrina e Giurisprudenza, 20, I, Milano, 1957, p. 285-287.

(vi) T. Ascarelli, Varietà di titoli di credito e investimento, Banca Borsa e Titoli di Credito. Rivista di Dottrina e Giurisprudenza, 22, I, Milano, 1959, p. 1 e s. [= in T. Ascarelli, Problemi giuridici, II, Milano, 1959, p. 685-702].

Novamente, para um elenco completo da produção ascarelliana sobre títulos de crédito a partir de 1949, cf. A. Viti/G. Castellaneta (raccolta e ordinata da), Bibliografia di Tullio Ascarelli (secondo uno schema a suo tempo predisposto dallo stesso Ascarelli e ritrovato fra le carte di Lui), in VV.AA., Studi in memoria di Tullio Ascarelli, I, p. XXXVII-XXXIX.

11 Cf. T. Ascarelli, La letteralità nei titoli di credito, cit., p. 238. Em nossa livre tra-
dução: “Esta exigência de certeza e segurança jurídica se faz valer na formação das normas legislativas, que se encontram em perene contraste com as não menos justificadas exigências da equidade da justiça do caso particular, um contraste que o legislador resolve nos vários casos segundo suas exigências políticas”.

12 Idem, ibidem.

13 Cf. T. Ascarelli, Certezza ed equità nella giurisprudenza germanica, Annuario di Diritto Comparato e di Studi Legislativi, v. 4-5, parte III, Roma, 1930, p. 571-579.

14 Note-se que os apontamentos de Ascarelli se fizeram a partir de exemplares jurisprudenciais que interpretavam norma do Bürgerliches Gesetzbuch antes mesmo do trintênio da promulgação desse corpo de leis.

15 Em minha livre tradução: “O devedor está obrigado a cumprir a prestação conforme exige a boa-fé, com atenção aos usos do tráfico”.

16 Cf. T. Ascarelli, Certezza ed equità nella giurisprudenza germanica, cit., p. 573. Em nossa livre tradução: “Neste sentido, o juiz se torna um pouco legislador; a solidez lógica do edifício jurídico perde, mais do que adquire, em precisão e harmonia; a segurança e o vigor dos princípios e dos raciocínios jurídicos desaparecem um pouco, mas, em compensação, o direito adquire uma maior adequação à vida, torna-se com frequência um instrumento mais perfeito para o cumprimento daquela função prática à qual é destinado”.

17 T. Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação, 5. ed. (revista e ampliada), São Paulo, 2007, p. 140.

18 Idem, ibidem, p. 140-141.

19 Idem, ibidem, p. 141.

20 T. Sampaio Ferraz Jr., Segurança jurídica e normas gerais tributárias, Revista de Direito Tributário, ano 5, n. 17-18, São Paulo, jul.-dez. 1981, p. 51-56.

21 Idem, ibidem, p. 51.

22 Idem, ibidem, p. 51-52.

23 Idem, ibidem, p. 51.

24 Idem, ibidem.

25 Idem, ibidem, p. 52.

26 Segurança jurídica e normas gerais tributárias, cit., p. 52.

27 Sobre a coisa julgada no rol das garantias constitucionais individuais (conforme o art. 5º, XXXVI, da CF), a contribuir para a segurança jurídica e para a estabilidade dos direitos subjetivos, v. J. A. da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 29. ed. (revista e atualizada até a Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006), São Paulo, 2007, p. 436: “Tutela-se a estabilidade dos casos julgados, para que o titular do direito aí reconhecido tenha a certeza jurídica de que ele ingressou definitivamente no seu patrimônio”.

Ver, também, em M. Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição Brasileira de 1988, v. I (arts. 1 a 103), 3. ed. (atualizada), 2000, p. 54, os seguintes comentários ao dispositivo do art. 5º, XXXVI, da CF: “Este dispositivo tem por objetivo dar segurança e certeza às relações jurídicas, consequentemente aos direitos assumidos pelos indivíduos na vida social. No convívio diuturno com outros homens, cada um pratica atos jurídicos dos quais lhe resultam direitos e obrigações e litiga nos tribunais a propósito de tais direitos ou obrigações. Haveria gravíssima insegurança, a ameaçar os próprios fundamentos da vida social, se tais atos pudessem ter sua validade, a qualquer tempo, reposta em discussão, se a decisão dos tribunais sempre pudesse ser impugnada e reimpugnada, se a existência dos direitos fosse a cada passo renegada”.

28 Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, Estado, direito humanos e outro temas, Barueri, 2007, p. 135-136, em que se completa: “O instituto da coisa julgada é um instrumento capaz de resgatar o passado em nome de um futuro incerto e cambiante, pela prevalência de uma incidência jurisdicional ocorrida sobre a efetividade de uma nova incidência sobe o mesmo objeto”.

Cf. T. Sampaio Ferraz JR., Introdução ao estudo do direito, cit., p. 249-252, sobre a doutrina da irretroatividade das leis diante do ordenamento jurídico como sistema, sendo que o “princípio da coisa julgada protege a relação controvertida e decidida contra a incidência de lei nova” (p. 252).

29 T. Sampaio Ferraz Jr., Direito constitucional, cit., p. 136.

30 A oposição entre segurança e justiça já fora considerada em G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. ed. (herausgegeben von E. Wolf/H.-P. Schneider), Stuttgart a.M., 1973, p. 19, em que se afirma que, diante da impossibilidade de se certificar o que é justo, cabe a quem de direito estabelecer o que é jurídico, sendo que o direito sempre se apresenta como justo e adequado aos seus fins (razoável), o que exige certeza na sua positivação.

31 Essa tendência se manifestaria, por exemplo, em H. Theodoro Jr./J. Cordeiro de Faria, A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para o seu controle, in C. Valder do Nascimento (coord.), Coisa julgada inconstitucional, 3. ed. (revista, atualizada e ampliada), Rio de Janeiro, 2003, p. 77-126, em que se afirma que o direito moderno não poderia, em nome da tutela da segurança jurídica, contentar-se apenas com a verdade formal, lembrando--se que o Preâmbulo da Constituição Federal aponta a justiça como um valor a ser perseguido, opinião retomada pelos mesmos autores em H. Theodoro Jr. / J. Cordeiro de Faria, Reflexões sobre o princípio da intangibilidade da coisa julgada e sua relativização, in C. Valder do Nascimento/J.A. Delgado (orgs.). Coisa julgada inconstitucional, Belo Horizonte, 2006, p. 161-194.

Também se sustenta (cf. C. Rangel Dinamarco, Relativizar a coisa julgada material, in Revista de Processo, ano 28, n. 109, São Paulo, jan.-mar. 2003, p. 9-38 [= in Revista Forense, ano 97, n. 358, Rio de Janeiro, nov.-dez. 2001, p. 11-32]) que o valor da segurança das relações jurídicas não é absoluto no sistema, nem o é, portanto, a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com o valor da justiça das decisões judiciárias, constitucionalmente garantido princípio do acesso à justiça, que estaria consagrado no art. 5º, XXXV, da CF.

Também propugnando pela flexibilização da coisa julgada, lembra-se em J. Souto Maior Borges, O princípio da segurança jurídica na criação e aplicação do tributo, in Revista Dialética de Direito Tributário, n. 22, São Paulo, jul. 1997, p. 24-29, que a coisa julgada visa a preservar a irretroatividade, a legalidade, a isonomia, a efetividade da jurisdição, mas que a segurança jurídica seria um instrumento da própria justiça.

32 T. Sampaio Ferraz Jr., Direito constitucional, cit., p. 137.

33 Idem, ibidem, p. 146.

34 Idem, ibidem, p. 137-140, no sentido de que a rescisória não pretende eliminar a sentença anterior, sendo a relação entre coisa julgada e a decisão transitada em julgado na ação rescisória nada mais do que a sucessão de normas individuais no tempo, de modo que o comando individual contido na sentença rescindente interrompe os efeitos da sentença rescindida, passando a produzir os seus próprios efeitos, assim como a norma geral posterior revoga a anterior no momento em que entra em vigor (compreendendo-se que a sentença transitada em julgado “tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas”, conforme o art. 468 do CPC).

De se notar que, nos termos do art. 467 do CPC, a coisa julgada material é a eficácia “que torna imutável e indiscutível a sentença”, e não os seus efeitos.

Daí que se afirma em A.C. de Araújo Cintra, Comentários ao Código de Processo Civil. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, v. IV (arts. 332 a 475), 3. ed. (revista e atualizada), Rio de Janeiro, 2008, p. 319, que falando apenas em imutabilidade e indiscutibilidade da sentença, a lei se refere à imutabilidade do seu conteúdo, afastando a ideia de imutabilidade dos seus efeitos; da mesma maneira, afirma-se em J. I. Botelho de Mesquita, Da ação rescisória, Revista do Advogado, n. 27 (“Impugnação das Decisões Judiciais e Outros Temas”), São Paulo, fev. 1989, p. 52 [= in J. I. Botelho de Mesquita, Teses, estudos e pareceres de processo civil 2. Jurisdição e competência. Sentença e coisa julgada. Recursos e processos de competência originária dos tribunais, São Paulo, 2002, p. 251], que o interesse de agir da ação rescisória é “impedir que os seus efeitos [da sentença] continuem a produzir-se”; por fim, em J. C. Barbosa Moreira, Questões prejudiciais e coisa julgada, Rio de Janeiro, 1967, p. 139, completa-se: “Se alguma coisa, em tudo isso, escapa ao selo da imutabilidade, são justamente os efeitos da sentença”. Para mais lições processuais sobre o instituto da coisa julgada e sobre a ação rescisória, ver J. C. Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, v. V (arts. 476 a 565), 10. ed. (revista e atualizada), Rio de Janeiro, 2002, p. 100-155; e também J. I. Botelho de Mesquita, A coisa julgada, Rio de Janeiro, 2006.

Em sede jurisprudencial constitucional: “Ação rescisória. Recurso extraordinário. Alegação de ofensa a coisa julgada administrativa e a direito adquirido. A coisa julgada a que se refere o art. 5º, XXXVI, da Carta Magna é, como conceitua o § 3º do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, a decisão judicial de que já não caiba recurso, e não a denominada coisa julgada administrativa. Por outro lado, sob o ângulo da alegação de ofensa ao referido dispositivo constitucional no que diz respeito ao direito adquirido, o recurso extraordinário, em se tratando de acórdão que julgou ação rescisória, teria de atacá-lo com a demonstração de que esse aresto errou ao declarar inexistente violação à literalidade do preceito constitucional – o que no caso não ocorre – e não com a alegação de que o acórdão rescindendo o teria contrariado, pois a via rescisória não é mera reiteração da via originária que se pretende rescindir. Recurso extraordinário não conhecido”. (STF, 1ª T., RE 144.996-SP, rel. Min. Moreira Alves, j. em 29-4-1997, v. u., Diário de Justiça de 12-9-1997, p. 325 [= in Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 164, Brasília, jun. 1998, p. 1056-1060.]).

35 T. Sampaio Ferraz Jr., Direito constitucional, cit., p. 140.

36 Idem, ibidem, p. 140.

Em G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile I. I concetti fondamentali. La dottrina delle azioni, 2. ed., Napoli, 1960 (ristampa anastatica), p. 320-321, aponta-se a perspectiva pragmática da coisa julgada no direito romano, valendo o dito dictum res judicata pro veritate accipitur, quer dizer, o pronunciamento do juiz coloca-se no lugar da verdade, corporifica o justo, como ato de vontade estatal, de modo que não se atribuía ao que o juiz afirma uma presunção de verdade, apenas que reconhece ou desconhece um bem da vida. Segundo o autor, para os romanos, a coisa julgada mais não é que a res in iudicium deducta, o bem da vida disputado por litigantes, depois que a res foi iudicata, isto é, reconhecida ou negada ao autor, tornando incontestável para o futuro o bem disputado: o que se faz definitivo com a coisa julgada não é a definição de uma questão, mas o reconhecimento ou desconhecimento de um bem, sendo que essa autoridade da res iudicata foi admitida por uma questão prática, qual seja, a suprema exigência da vida social de que haja certeza e segurança no gozo dos bens da vida.

Afirma ainda Sampaio Ferraz Jr. (cf. Direito constitucional, cit., p. 144) que, nessa perspectiva pragmática, resgatada por Chiovenda dos romanos, revela-se o caráter eminentemente prescritivo da sentença, de modo que, no lugar de uma pretensa e interminável busca pela apreensão do justo e do verdadeiro, como conceitos isolados e por isso de difícil controle intersubjetivo, a sentença é o resultado de um procedimento regrado de formulação de uma vontade individual com base na lei; assim, o processo “está sujeito a imposições de ordem formal, com o sacrifício da verdade real”.

No sentido de que a decisão transitada em julgado não constitui uma proposição descritiva (verdadeira) da existência de um direito, mas uma norma individual, uma regra concreta, ver J. F. Marques, Instituições de direito processual civil, 4. ed., São Paulo, 1971, v. IV, p. 320: “A res judicata se insere, assim, na ordem normativa, fixando a regra concreta que deve regular a situação contenciosa em que incidiu o julgamento, compondo definitivamente o conflito de interesses a que deu lugar a pretensão do autor”; E. Allorio, Diritto processuale tributario, 5. ed., Torino, 1969, p. 192-193; A. C. de Araújo Cintra, Comentários ao Código de Processo Civil. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, v. IV (arts. 332 a 475), 3. ed. (revista e atualizada), Rio de Janeiro, 2008, p. 315; e, por fim, L. Machado Guimarães, Preclusão, coisa julgada, efeito preclusivo, in Estudos de direito processual civil, Rio de Janeiro, 1969, p. 27 e s., segundo o qual, em sua função positiva, definindo, vinculativamente, a situação jurídica das partes, a coisa julgada estabelece regra de conduta para estas, “vale como norma especial, reitora da res deducta”.

37 O princípio expressa, sobretudo, a intangibilidade da coisa julgada perante o ato legislativo e também atos jurisdicionais.

Nem se pode dizer que a observância da coisa julgada em face de novas decisões seria uma submissão ao legalismo em detrimento da justiça (a esse respeito, J. I. Botelho de Mesquita, A coisa julgada, Rio de Janeiro, 2006, p. 92, lembra a dedicatória com que Betti, em estilo fascista, abre em 1936 a sua obra Diritto processuale civile italiano, dedicando-a à Itália imortal contra o farisaísmo legalista, que estaria conjurado para a conservação da injustiça) e da isonomia entre os diferentes sujeitos que possuem decisões distintas a regrar os seus comportamentos, criando uma desigualdade em face de quem não tenha obtido a mesma sentença, pois, afirma Sampaio Ferraz Jr., “somente se pode aplicar o princípio da igualdade a situações analisadas diante de uma medida de comparação (tertium comparationis); o legislador é obrigado a aplicar a igualdade perante princípios que a Constituição estabelece e que o próprio legislador elegeu” (Direito constitucional, cit., p. 143), sem o quê a igualdade seria vazia, por não haver como comparar (ver, também, K. Tipke, Princípio de igualdade e ideia de sistema no direito tributário (tradução de Brandão Machado), in Brandão Machado (coord.), Direito tributário: estudos em homenagem ao Prof. Ruy Barbosa Nogueira, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 515-527).

Não há, pois, problema na ocorrência de uma tal desigualdade: basta que o parâmetro que tenha criado essa diferença se justifique constitucionalmente, sendo a igualdade ou a desigualdade função desse parâmetro. No caso da coisa julgada, o parâmetro é a segurança, e por força dela as sentenças valem inter partes, admitindo, assim, a configuração de situações diferentes. Só em casos muito especiais, como de interesses difusos, admite-se uma igualdade genérica.

38 Cf. T. Sampaio Ferraz Jr., Direito constitucional, cit., p. 140.

Esclarece ainda o autor (p. 144) que um conflito só desponta por causa da diversidade de interesses e de enfoques das partes e que, para resolvê-lo, pressupõe-se inexistente a situação ideal do sujeito que delibera e decide após ter tido à disposição e analisado todos os dados relevantes. O que existe é que, mais ou menos próximo dessa situação ideal, uma vontade institucionalizada fará uma escolha entre as alternativas possíveis, com o fim de absorver a insegurança gerada pelo conflito, isto é, a decisão não elimina a insegurança, apenas a absorve, e assim confere segurança, justamente porque confere estabilidade à relação jurídica, impedindo a continuidade de sua discussão.

Note-se que a jurisprudência constitucional brasileira, mesmo reconhecendo que a fixação de limites da coisa julgada não é matéria constitucional, haja vista a sua regulação infraconstitucional, não deixa de assegurar que a ofensa ao princípio da coisa julgada é matéria constitucional, podendo por isso se submeter à análise do Supremo Tribunal Federal: “Alegação no sentido de que, em processo de execução de sentença, não teria a decisão, que interpretou e delimitou o alcance do julgado exequendo, guardado fidelidade a este, não autoriza o recurso extraordinário, senão quando a decisão afronta, de modo direto, a autoridade e o conteúdo da res judicata” (STF, 2ª T., Ag Rg em AgI 135.023-DF, rel. Min. Carlos Velloso, j. 30-10-1990, v. u., Diário da Justiça 14-12-1990, p. 317).

No mesmo sentido: “Ainda que a dimensão constitucional da garantia da coisa julgada não se reduza a protegê-la contra a incidência da lei posterior, não basta, ao cabimento do RE, a alegação de infidelidade in concreto de decisão proferida em processo executório ao julgado exequendo: só quando partir a decisão recorrida de erro conspícuo quanto ao conteúdo e a autoridade, em tese, da coisa julgada é que se terá questão constitucional a resolver em recurso extraordinário; não, porém, quando, no curso do processo executório, a decisão questionada se houver limitado a interpretação da decisão exequenda, com o fim de delimitar-lhe o alcance específico” (STF, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 4-9-1990, v. u., Diário da Justiça, de 28-9-1990, p. 188).

39 T. Sampaio Ferraz Jr., Direito constitucional cit., p. 146.

40 Idem, ibidem, p. 147.

A interconexão entre direitos fundamentais e justiça é explicada em T. Cavalcanti Filho, O problema da segurança no direito, São Paulo, 1964, p. 82, ao apontar a segurança em particular como condição necessária para a justiça, no sentido de que “à ideia de justiça é essencial a de certeza e de segurança” ou ainda de que “sem ordem e segurança a justiça é inconcebível”.

41 Dreito constitucional, cit., p. 146-147.

Sem se esquecer que, tendo em vista que a sentença vale inter partes, a coisa julgada cria uma segurança apenas inter partes. Para o homem comum, então, envolvido num processo judicial, “por mais que ele esteja seguro de seus direitos, a presença do outro, contestando-o, cria certa angústia que desorganiza sua tranquilidade” (T. Sampaio Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, cit., p. 32).

42 La letteralità nei titoli di credito, cit., p. 237.

43 Idem, ibidem.

44 É, por exemplo, desconhecido no direito romano, ainda que a civilização romana tenha experimentado período de considerável sofisticação do tráfico comercial.

45 T. Ascarelli, La letteralità nei titoli di credito, cit., p. 238.

46 Idem, ibidem.

47 Idem, ibidem.

48 Idem, ibidem.

49 Idem, ibidem, p. 238-239.

Em nossa livre tradução: “Aqueles que consideram que o formalismo jurídico seja um fenômeno exclusivo do direito primitivo talvez não tenham notado o renascimento do formalismo que se pode observar no direito moderno e especialmente no direito comercial. Ainda que prescindindo dos títulos de crédito, são próprias as relações do grande comércio nacional e internacional que se vão sujeitando a formas mais rigorosas com relação aos modos de manisfestação da vontade; são próprios aqueles contratos que tendem a perder a sua marca individual para, ao invés, corresponder a esquemas predeterminados e dos quais são admitidos sempre menores desvios. E isto, antes que por obra da lei, por obra da própria vontade das partes que, numerosas vezes, vem impor uma forma legislativamente não necessária. É que, neste campo, fazem-se mais vivamente sentir as exigências da certeza e da segurança jurídica, exigências tanto mais fortes quando, como acontece no grande comércio internacional, os direitos nascentes dos vários contratos são objeto de uma rápida e frequentemente intensa circulação”.

50 Cf. T. Ascarelli, Titoli di credito, in M. D’Amelio (a cura di; con la collaborazione di A. Azara), Nuovo digesto italiano, XII, 2 (Tat-Z), Torino, 1940, p. 207.

Tratando da independência formal dos títulos de crédito, convém, en passant, mencionar a teoria do ato formal (Formalaktstheorie) formulada por F. von Liebe [Die Stipulation und das einfache Versprechen. Eine civilistische Abhandlung, Braunschweig, 1840 (nachdruck Frankfurt a.M., 1970); e, anonimamente, Die allgemeine deutsche Wechselordnung mit Einleitung und Erläuterungen, Leipizig, 1848] ainda na primeira metade do século XIX, quando se dava início ao esforço doutrinário-teórico sobre os títulos de crédito. Segundo a teoria do ato formal de Liebe, há na cambial, como na stipulatio romana, ato jurídico formal, fundado na palavra e na forma, no sentido de que a intenção e o consentimento das partes não são a causa do efeito jurídico, constituindo apenas o motivo da adoção da forma, esta, sim, a causa do efeito da obrigação cambial. Liebe frisou com tanto afinco a importância da literalidade, abstraindo-se a tal ponto da causa, que se duvida do caráter contratual da sua teoria. Liebe também pôs em relevo a natureza dúplice dos papéis ao portador, em que coexistiriam direito de obrigação e direito real, sendo direito pessoal o direito do portador ao pagamento do papel, exercido contra o emissor, enquanto o elemento real despontaria, principalmente, no fato da transmissão. Semelhantemente ao papel-moeda, o título levaria consigo o elemento pessoal: com a aquisição da coisa, sucede-se também no direito de obrigação (mit dem Erwerb der Sache geht auch ein Forderungsrecht über). O papel (documento), portanto, seria o principale, e o direito pessoal, accessorium, concepção que descambou, mal formada, para a ideia do direito de crédito como simples accessorium. A associação das noções de obrigação abstrata e de ato formal já surgira em K. Einert, Das Wechselrecht nach dem Bedürfnis des Wechselgeschäfts im 19. Jahrhundert, Leipzig, 1839, em que se apontaram dois princípios jurídicos que deveriam servir de fundamento à elaboração de direito cambiário adequado aos negócios: (i) para exercer a ação judicial, o possuidor não deveria precisar de outros dados além dos que constam na cambial; e (ii) a promessa que se faz nesses títulos não vai a credor determinado, mas é feita, em forma geral, ao público, daí a independência (autonomia) do direito de cada possuidor em relação aos possuidores antecedentes, resolvendo-se o problema da inoponibilidade das exceções. Em suma, dizia Einert que o direito do adquirente posterior deveria independer das relações causais dos predecessores.

Liebe apenas extraiu da stipulatio romana o conceito de obrigações fundadas na forma (ato formal) e tomou o conceito de promessa abstrata, contemplando a motivação das máximas de Einert. Para resolver o problema da justificação da obrigação abstrata, Liebe reconheceu que as obrigações formais também eram impugnáveis pela falta de causa válida, mas advertiu que uma coisa é a existência do direito de crédito, que depende da causa, e outra coisa é a admissibilidade da ação, que independe.

Assim, para se motivar a ação, eficaz por si mesma, não se precisa de causa, ao passo que, para a existência do direito de crédito, ocorre uma causa. Essa teoria de Liebe foi criticada em H. Thöl, Wechselrecht, 4. ed., Leipzig, 1878, p. 88 e s. e 217 e s., em que se chamou a atenção para a impossibilidade de se definir a cambial sem se atender à segunda máxima de Einert, dando-se relevo à independência material da cambial e se afirmando que a promessa de soma de dinheiro seria sem causa debendi e as relações subjacentes sem importância para o direito da cambial, explicações que serve só para as obrigações cambiárias.

Para um balanço e comentários dessas posições, ver F. C. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado: v. xxxii, parte especial. Direito das obrigações: negócios jurídicos unilaterais, títulos ao portador, Rio de Janeiro, 1961, p. 162-163 e 338-340, que lembra que a concepção do crédito como accessorium, que vê o direito pessoal já constituído, deixa em aberto as questões da cessão e da inoponibilidade de exceções oriundas da pessoa do cedente.

51 C. Vivante, Trattato di diritto commerciale III. Le cose (merci e titoli di credito compresa la cambiale), 5. ed. (riveduta e ampliata), Milano, 1924, p. 123.

Em nossa livre tradução: “O título de crédito é um documento nescessário para exercer o direito literal e autônomo que ali está mencionado”.

E prossegue o autor, detalhando os elementos da sua famosa definição: “Si dice che il diritto menzionato nel titolo è letterale, perché esso esiste secondo il tenore del documento. Si dice che il documento è autonomo, perché il possessore di buona fede esercita un diritto proprio, vhe non può essere ristretto o distrutto dai rapporti corsi fra i precedenti possessori e il debitore. Si dice che il titolo è il documento necessario per esercitare il diritto, perché fino a quando il titolo esiste, il creditore deve esibirlo per esercitare ogni diritto, sia principale sia accessorio, che esso porta con sè e non si può fare alcun mutamento nella portata del titolo senza annotarlo sovra di esso. Questo è il concetto giuridico, preciso e limitato, che deve sostituirsi alla frase volgare, per cui s’insegna che il diritto è incorporato nel titolo”.

A famosa definição vivantiana de título de crédito parece se mover a partir da sua parcial insatisfação com a definição dada em H. Brunner (bearbeitet von), Die Werthpapiere, in W. Endemann (herausgegeben von), Handbuch des deutschen Handels-, See- und Wechselrecht, II (unter Mitwirkung der Herren Dr. Brunner et al.), Leipzig, 1882, p. 147: “Werthpapier ist eine Urkunde über ein Privatrecht, dessen Verwerthung durch die Innehabung der Urkunde privatrechtlich bedingt ist”.

Afirma Vivante que “questa definizione [a de Brunner] lascia in disparte il vero elemento generativo di tutta la disciplina giuridica del titolo di credito, cioè l’indole letterale ed autonoma del diritto che vi è menzionato” (p. 124, nota 2).

52 F. Messineo, I titoli di credito, 2. ed. (rinnovata), Padova, 1934 (ristampa con appendice di aggiornamento legislativo), v. I, p. 8. Em nossa livre tradução: “O direito que irrompe do título é literal no sentido de que, com relação ao conteúdo, às extensões e às modalidades desse direito, é decisivo exclusivamente o teor do título”. Para um aprofundamento do caráter literal do direito mencionado no título de crédito, cf. p. 37-44.

Note-se, porém, que o autor, no curso do mencionado texto, confunde a literalidade com a legitimação (p. 9 e 11, por exemplo). A respeito dessa confusão, esclarece-se em T. Ascarelli, La letteralità nei titoli di credito, cit., p. 247, nota 3, que a literalidade se refere à obrigação, ao direito mencionado no documento e, com efeito, tem pertinência com o conteúdo e com os limites do mencionado direito, enquanto a legitimação se refere ao documento como necessário para o exercício do direito que nele é mencionado.

53 Cf. J. Siegel, Die privatrechtlichen Funktionen der Urkunde, in Archiv für die civilistische Praxis, 111, Tübingen, 1914, p. 99 e s., para a exposição e crítica das diversas explicações que na Alemanha se apresentaram a respeito da literalidade dos títulos de crédito.

54 Cf. T. Ascarelli, La letteralità nei titoli di credito, cit., p. 247-248, sendo que o autor ainda exclui aquela explicação da literalidade dos títulos de crédito que recorre ao princípio da aparência jurídica (p. 250-251).

55 Quanto à autonomia do direito cartular, esclarece ainda Ascarelli (cf. La letteralità nei titoli di credito, cit., p. 244-245) que o direito cartular (que deriva do título de crédito) pode concorrer com outro direito de idêntico conteúdo econômico nascente de outra relação intercorrente entre as partes; quer-se dizer, a autonomia do direito relativo não exclui a possível subsistência de outra relação entre as partes com idêntico conteúdo econômico, sendo que essa concorrência é até mesmo necessária nos casos em que o título de crédito faz referência direta às obrigações somente de uma das partes, de modo que esse título de crédito só pode ter sido precedido de outro negócio havido entre as partes e do qual nasceram os recíprocos direitos e deveres. Assim, os direitos autônomos (cartulares) encontram a sua fonte no título de crédito e concorrem com aqueles nascentes da relação fundamental. Está-se, aqui, diante da figura geral do concurso de ações, que prevê o concurso de mais ações autônomas que miram a um mesmo intento econômico. É graças a esse concurso que, excluída a duplicidade do adimplemento (e também excluída a recorrência da novação), reforça-se a posição do credor, que pode empregar duas ações para satisfazer o seu direito.

A esse respeito, ver, ainda, I. La Lumia, L’obbligazione cambiaria e il suo rapporto fondamentale, Milano, 1923, p. 84-85, para quem não deveria existir o concurso de ações quando o exercício de uma ação exclua o exercício de outra, quer dizer, de concurso de ações só se poderia falar no caso de ações derivantes de causas diversas. A doutrina dominante [cf., por exemplo, G. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile: le azioni. Il processo di cognizione, 3. ed., Napoli, 1965 (ristampa inalterata con prefazione del professor V. Andrioli), p. 287-288], porém, movendo-se a partir do conceito de que as pretensões a uma prestação são idênticas quando são idênticas as partes, o conteúdo e a causa, identifica o concurso de ações quando varia um desses elementos.

56 De modo que, por exemplo, qualquer cláusula relativa ao direito cartular não resultante do documento faltaria da forma necessária e, portanto, não poderia valer senão como convenção extracartular. Explica ainda Ascarelli (cf. La letteralità nei titoli di credito, cit., p. 248) que, além da eficácia constitutiva com relação ao direito cartular, o título de crédito também tem uma eficácia probatória com relação à relação fundamental. Mas o título não tem só eficácia probatória (embora na sua origem fosse documento confessório e portanto título probatório) e a literalidade não tem uma explicação só de ordem processual; do contrário, o título significaria uma simples inversão do ônus da prova, uma presunção, uma limitação da prova testemunhal, e não poderia implicar jamais a exclusão das convenções estranhas ao título.

57 Cf. G. Valeri, Diritto cambiario italiano: parte generale, Milano, 1936, p. 5 e 9.

58 Teoria geral dos títulos de crédito, cit., p. 7. É certo, acrescenta o autor, que o princípio não se aplica às hipóteses de coisas furtadas ou extraviadas.

59 T. Ascarelli, Teoria geral dos títulos de crédito, cit., p. 7-8.

60 Idem, ibidem, p. 8.

61 Idem, ibidem, p. 10.

62 Idem, ibidem, p. 9.

63 Para um aprofundamento do porquê as regras da cessão não são idôneas para regular o volume dos créditos em circulação, com a rapidez, simplicidade e segurança que os tráficos modernos requerem, em comparação com a circulação das coisas móveis, ver A. Asquini, Corso di diritto commerciale: titoli di credito e in particolare cambiale e titoli bancari di pagamento, Padova, 1966 (ristampa riveduta), p. 32-37.

64 Cf. A. Asquini, Corso di diritto commerciale, cit., p. 31.

65 Essa solução foi trabalhosa pois só pouco a pouco a consciência jurídica pôde se afastar dos esquemas do direito comum.

66 Palavra por primeiro empregada por Savigny, entrada no uso corrente para significar que o direito sobre o título (direito externo) traz consigo o direito do título (direito interno).

67 Cf. A. Asquini, Corso di diritto commerciale, cit., p. 37-40.

68 Cf. O. Gomes, Introdução ao direito civil, 12. ed. (atualização e notas de H. Theodoro Júnior), Rio de Janeiro, 1996, p. 220: “Entre os bens artificialmente móveis incluem-se o títulos de crédito. São valores mobiliários nos quais o direito que representam está incorporado ao documento que o consubstancia (título). Confundem-se a tal ponto que muitos consideram o título em si uma coisa”.

69 Tratado de direito cambiário: letra de câmbio, 2. ed. (corrigida e melhorada), São Paulo, 1954, v. I, p. 11.

70 Ibidem. Nesse ponto, o autor retoma a crítica da Formalaktstheorie de Liebe, alertando que essa teoria fez do elemento formal o elemento chave do problema das obrigações cambiárias, sem atender que a formalidade é apenas um dos elementos cambiários.

71 Títulos de crédito: I. letra de câmbio e nota promissória segundo a Lei Uuniforme, 13. ed., Rio de Janeiro, 2000, v. I, p. 11.

72 Ibidem, p. 79 e 279.

73 A. Rizzardo, Títulos de crédito. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Rio de Janeiro, 2002, p. 9.

74 STJ, 4ª Turma, REsp 707.460-MS, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 11-10-2005, v. u., in Diário da Justiça de 7-11-2005, p. 305.

75 A. Rizzardo, Títulos de crédito. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, cit., p. 10.

76 STJ, 3ª T., REsp 329.581-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 6-9-2001, v. u., Diário da Justiça 12-11-2001, p. 153 [= in Lex. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, ano 14, n. 149, São Paulo, janeiro de 2002, p. 238 e s].

No mesmo sentido, entre tantos outros, vejam-se os seguintes acórdãos, em ordem cronológica de julgamento:

(i) STJ, 3ª T., REsp 236.699-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 19-2-2001, v. u., Diário da Justiça, de 2-4- 2001, p. 289: “A obrigação cambial é autônoma mas o valor da nota promissória deve guardar coerência com os termos do contrato”.

(ii) STJ, 4ª T., AgRg em AgI 288.445-SC, rel. Min. Barros Monteiro, j. 14-11-2000, v. u., Diário da Justiça, de 18-12-2000, p. 210 [= in Revista do Superior Tribunal de Justiça, ano 14, n. 155, Brasília, jul. 2002, p. 127]: “A nota promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito não goza de autonomia, em face da própria iliquidez do título que a originou.”

(iii) STJ, 3ª T., REsp 147.157-ES, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 4-6-1998, v. u., Diário da Justiça, de 10-8-1998, p. 59: “Embora não se negue que a cambial conserve a sua autonomia, o valor nela consignado deve guardar coerência com os termos do contrato. Sua apuração decorre das cláusulas contratuais e da aplicação dos fatores de correção ajustados. Destarte se houver a comprovação de que o valor inserido na cártula foi obtido na consonância da estipulação contratual, tornando-se induvidosas a sua liquidez e, por conseguinte, a sua exigibilidade”.

77 Faz-se menção à autonomia ou independência como aquela característica segundo a qual o título de crédito não depende da validade de um negócio subjacente, não se ligando, portanto, ao ato originário de onde proveio.

Essa característica é reiterada em sede jurisprudencial: “Nas obrigações cambiais, a causa que lhes deu origem não constitui meio de defesa. Neste ponto se diferenciam os títulos de crédito abstratos dos causais. Nestes, a sua eficácia é nenhuma se o negócio jurídico subjacente inexistir ou for ilícito. Naqueles, esses mesmos vícios não impedem que a obrigação cartular produza seus efeitos.”

(STJ, 3ª T., REsp 162.032-RS, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 26-10-1999, v. u., Diário da Justiça, de 17-4-2000, p. 57 [= in Lex. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, ano 12, n. 131, São Paulo, jul. 2000, p. 132 e s.]).

78 Cf. A. Rizzardo, Títulos de crédito. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, cit., p. 15.

IV
VARIAÇÕES SOBRE O FAZER/SABER DOGMÁTICO – ALGUNS CONCEITOS

Inveja de Sísifo: a dogmática jurídica entre tradição e inovação

Flavia Portella Püschel

José Rodrigo Rodriguez

1. A responsabilidade civil em transformação: um exemplo

2. Dogmática jurídica e reconstrução

3. A naturalização das categorias dogmáticas tradicionais em ação

1. A responsabilidade civil em transformação: um exemplo

Tradicionalmente, a responsabilidade civil é entendida como a obrigação de reparar um dano. É o entendimento que se manifesta, por exemplo, na definição de responsabilidade de Caio Mário da Silva Pereira:

“A responsabilidade civil consiste na efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma”¹.

Nesse sentido é que se diz, também tradicionalmente, que o ato ilícito é uma fonte de obrigação. A análise dos arts. 186 e 927, caput, do CC (sucedâneos do famoso art. 159 do CC de 1916) ilustra bem esse raciocínio dogmático: a prática de um ato ilícito torna seu autor devedor em uma relação jurídica obrigacional cujo credor é a vítima do ilícito e cuja prestação é a reparação do dano causado.

Desta maneira de entender a responsabilidade civil decorre a importância fundamental do dano na nossa tradição jurídico-dogmática. Se a responsabilidade civil é a obrigação cuja prestação é a reparação de um dano, não é possível imaginar a existência de responsabilidade civil onde não haja dano.

Que o dano é um requisito essencial da responsabilidade civil é um entendimento que se pode dizer pacífico na doutrina brasileira. Como se lê em José de Aguiar Dias:

“(...) a unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar”².

E do papel fundamental do dano, decorre, por sua vez, o que tradicionalmente se entende ser a função essencial do instituto jurídico da responsabilidade civil: a reparação, isto é, a colocação da vítima no estado anterior à lesão.

Mais uma vez, José de Aguiar Dias:

“A reparação civil reintegra, realmente, o prejudicado na situação patrimonial anterior”³.

Trata-se do “princípio da restituição”, já considerado essencial à noção de responsabilidade civil durante a vigência do Código Civil anterior – ainda que não houvesse norma expressa a respeito. Tal princípio vem reafirmado – agora expressamente – no art. 944, caput, do atual Código Civil.

A aceitação dos danos morais como danos indenizáveis no direito brasileiro não chegou a abalar essa concepção da responsabilidade civil. Tendo em vista que na maioria dos casos de danos não patrimoniais é impossível a recolocação da vítima no estado anterior à lesão, mesmo de forma aproximada, passou-se a fazer a distinção entre reparação e compensação de danos.

A reparação é o retorno ao estado anterior à lesão, buscada no caso de danos patrimoniais, ao passo que a compensação consiste na atribuição à vítima de algo que, embora incapaz de fazê-la retornar à situação anterior, pode servir como um substituto daquilo que foi perdido.

Em ambos os casos, o direito da responsabilidade civil está voltado para a situação da vítima, para o seu prejuízo (e não para o comportamento do autor do ilícito), permanecendo a ideia de dano como elemento central do instituto.

Ocorre, no entanto, que ao solucionar casos concretos de responsabilidade civil por danos morais, os tribunais brasileiros passaram a calcular o valor da prestação de compensar com base em certos critérios incompatíveis com a visão de responsabilidade civil descrita acima.

Vejamos alguns exemplos, selecionados na base de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

em caso de agressão praticada por seguranças de shopping center: a indenização deve “contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica”⁴;

em caso sobre inscrição indevida em cadastro de devedores inadimplentes: fundamentação da elevação do valor da indenização por dano moral com base no fato de que a condenação a um valor menor representaria “um incentivo à continuidade da prática, que se repete aos milhares em todo o país”⁵;

“o valor dos danos morais deve ser fixado com moderação ‘proporcionalmente ao grau de culpa’”⁶;

em que se considerou a capacidade econômica do autor do ilícito no cálculo do valor da indenização⁷.

Percebe-se que, para calcular o valor da prestação de compensar (uma vez que se trata de dano moral), tais decisões levaram em conta, respectivamente, o objetivo de evitar que o autor do ilícito em questão voltasse a praticar atos semelhantes, o objetivo de evitar que outras pessoas pratiquem ilícitos, o objetivo de adequar a prestação à reprovabilidade da conduta do autor do ilícito e o objetivo de garantir que a prestação consista em um mal aplicado ao autor do ilícito.

Além dos critérios apontados nos exemplos acima, encontramos ainda decisões que fazem expressamente referência ao objetivo de punir o autor do ilícito⁸.

O que se percebe é que nenhum desses critérios guarda qualquer relação com o objetivo de reparar/compensar a vítima pelo dano sofrido. Mais especificamente, são critérios que não se relacionam em absoluto com a situação da vítima, mas com a conduta do autor do ilícito. Não é por acaso que eles nos lembram conhecidas teorias da pena.

Como mencionado acima, esse foi um desenvolvimento jurisprudencial sobre o qual se pode afirmar – embora não haja dados quantitativos disponíveis – ser bastante difundido nos tribunais brasileiros hoje.

Tal desenvolvimento foi possível, apesar da força do “princípio da restituição” na tradição dogmática, devido às peculiaridades da regulação da responsabilidade civil por danos morais.

Em primeiro lugar, o fato de que tais danos apenas podem ser compensados obrigou os tribunais a se afastarem dos critérios estabelecidos para o cálculo dos danos materiais. A par disso, a ausência de quaisquer critérios legais específicos para determinação dos danos morais deixou amplo espaço para a atuação jurisdicional nesta matéria.

Interessante é que, diante desse desenvolvimento jurisprudencial, formou-se uma curiosa contradição na doutrina entre o que se considera ser a função da responsabilidade civil em geral e as funções muitas vezes atribuídas ao caso específico da responsabilidade civil por danos morais.

Apenas para exemplificar, podemos constatar essa contradição no interior de uma mesma obra.

Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho, tratando da função da responsabilidade civil em geral, afirmam: “O fim da responsabilidade civil é a restituição do lesado ao estado em que se encontraria se não tivesse havido o dano. Indenizar significa tornar indene a vítima; reparar todo o dano por ela sofrido. (...) O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante”⁹. Trata-se, como se vê, da concepção tradicional sobre a responsabilidade civil descrita acima.

Mais adiante, no entanto, ao cuidar da quantificação do dano moral, os mesmos autores afirmam que o sistema para determinação do valor da indenização nesses casos tem a finalidade de “impor uma reparação que alcance a satisfação do lesado e a punição do causador do dano na justa medida”¹⁰. Tal contradição é o resultado da dificuldade de incorporar no sistema jurídico-dogmático um dado novo, neste caso resultado da criação jurisprudencial.

Essa dificuldade faz pensar em crise não do instituto jurídico da responsabilidade civil, mas da dogmática jurídica, paralisada entre a tradição e mudanças aparentemente irreconciliáveis.

2. Dogmática jurídica e reconstrução

Pelo menos desde o começo do século XX, a teoria do direito vê a dogmática jurídica como uma práxis incompleta e reiterada de construção e reconstrução de conceitos, responsável por manter a capacidade do direito de lidar com os conflitos sociais renovados que lhe são apresentados.

A indeterminação das normas jurídicas, fenômeno essencial do direito moderno, afasta a possibilidade de se pensar a aplicação das normas como mera subsunção do caso à regra abstrata. A mutabilidade, característica do direito positivo, de sua parte, também dificulta a manutenção de conceitos e institutos jurídicos sem qualquer reforma.

Fazer dogmática, nesse registro, não é reafirmar dogmas inquestionáveis e naturalizados, mas construir e reconstruir conceitos capazes de orientar decisões de casos concretos e conferir-lhes certa congruência ao longo do tempo diante das inovações legislativas e de novas demandas¹¹.

Há várias formulações diferentes para esses problemas. Fornecer um quadro completo das mesmas equivaleria a escrever uma história da teoria do direito do século XX, tarefa que não cabe neste espaço¹².

Para ficar apenas em alguns exemplos: quando Karl Renner, em 1912 em seu livro As instituições de direito privado e sua função social, pergunta, tendo diante de si a tradição dogmática de seu tempo, se uma estação de trem pode ser tutelada pelas regras de propriedade, posto que seu uso é público a despeito do caráter privado do domínio¹³, o autor está exercitando a imaginação dogmática para tentar buscar soluções novas para um problema que não se encaixa perfeitamente nas categorias à sua disposição.

Do mesmo modo, afirma Karl Larenz em texto clássico:

“Um homem entra em um bonde bastante cheio. Inicialmente, o cobrador não percebe sua presença. Somente quando, chegando a seu destino, deseja deixar o veículo é que o cobrador lhe exige o pagamento do valor da passagem. O homem replica: ele não concluíra nenhum contrato de transporte até agora e, no momento, não pensa mais em celebrar contrato nenhum, já que deseja descer do bonde. Nenhum dos passageiros duvidaria de que o homem deve pagar o valor da passagem. Apenas o jurista se vê em dificuldades. Ele percebe: de acordo com seus conhecimentos acadêmicos, há algo de errado por aqui. A fim de fundamentar a obrigação do passageiro, é necessário um contrato, ao menos se consideramos essa relação jurídica como de direito privado. Um contrato, como qualquer jurista sabe, aperfeiçoa-se quando duas pessoas declaram uma à outra sua vontade direcionada à ocorrência de efeitos jurídicos. A declaração, logicamente, não precisa ser ‘expressa’, ela pode acontecer por meio do dito ‘comportamento concludente’. Ou seja, um comportamento que, segundo o entendimento geral ou do ‘destinatário da declaração’, permite concluir a respectiva vontade do agente com relação aos efeitos jurídicos ou a sua vontade negocial. Para que tal ato seja considerado uma ‘declaração’, é necessário que o seu destinatário possa, de algum modo, tomá-la em conhecimento. Já se disse que o exercício da atividade de transporte, tomado como comportamento concludente, torna reconhecível a todos a vontade do empresário de celebrar contratos de transporte com qualquer pessoa. Até aqui, ainda pode funcionar. Mas onde está o comportamento do passageiro que possa ser considerado ‘aceitação’ da ‘oferta de contrato’? Até que ele não se faça, de alguma forma, presente ao cobrador, que é o representante da empresa de transporte, não se pode considerar seu comportamento – subir no bonde e permanecer ali até chegar ao seu ponto –, de forma alguma, como tendo ‘valor de declaração’”¹⁴.

O problema discutido por Larenz resultou na proposição de um novo conceito, “comportamento social típico”, considerado fonte de obrigações e capaz de resolver o problema concreto e tantos outros semelhantes a eles, sem desorganizar o sistema dogmático alemão.

Como se pode perceber a partir dos exemplos citados, a dogmática jurídica, atividade de forte vocação herética, contraria reiteradamente as escrituras (especificamente, Matheus, 6.24) para servir, simultaneamente, a dois senhores.

Ela serve à tradição quando se preocupa com a congruência e a conservação do sistema jurídico, essencial para a equidade e previsibilidade do sistema. De outra parte, ela serve à renovação quando cria soluções novas para conflitos inéditos, a partir do material jurídico (normas, julgados, doutrina).

O paradoxo vivido por ela, partilhado com toda e qualquer atividade humana, é a necessidade de criar o novo a partir do que já está posto. Daí a importância central da imaginação para esta forma de pensar, problema negligenciado pelos teóricos da racionalidade jurídica e que não iremos aprofundar aqui.

Seja como for, a tarefa da dogmática nunca é fácil ou automática. A incorporação de problemas novos ao sistema exige, como mencionado logo acima, uma grande capacidade de imaginação por parte dos juristas que, como Guimarães Rosa ou James Joyce, também são criadores de palavras e conceitos. Antes de tudo, implica numa decisão interpretativa que caracteriza um problema como velho ou novo, ou seja, nos termos de Dworkin, como um caso fácil ou difícil.

O exemplo discutido neste texto é ilustrativo da dificuldade da tarefa que, grande parte das vezes, resulta do trabalho coletivo de diversos juristas (advogados, juízes e professores), os atores responsáveis por realizar este trabalho de mediação entre a necessidade de conservar a integridade do ordenamento jurídico e de inová-lo.

Muitas vezes, os juristas que se colocam ao lado de tradição tendem a classificar problemas que alguns julgam ser novos como casos fáceis. De outra parte, renovadores olharão estes mesmos casos como difíceis. O vencedor, se houver, aparecerá no processo de disputa pelo sentido no interior do direito, ou seja, após decisões de primeira instância, revisões pelo segundo grau, a publicação de obras doutrinárias com posições divergentes e assim por diante.

Não por acaso, Ronald Dworkin caracteriza a interpretação como atividade construtiva e ressalta o papel criativo do juiz e do Judiciário como um todo, ao exercer sua função¹⁵ e, ao mesmo tempo, caracteriza a atividade do jurista da seguinte maneira:

“O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam descrições factuais, voltadas para o passado, ou programas instrumentais, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações jurídicas são opiniões interpretativas que, por este motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea como uma narrativa política em processo de desenvolvimento”¹⁶.

O jurista não pode repetir cegamente as soluções que o ordenamento já oferece, pois tem o dever de buscar a solução mais adequada a cada caso concreto que lhe seja apresentado. Negar a especificidade de um caso é infringir o princípio da igualdade perante a lei. De outra parte, diante de um caso caracterizado como inusitado, a exemplo daqueles discutidos por Karl Renner e Karl Larenz¹⁷, é seu dever buscar uma solução a partir do material jurídico (normas jurídicas, casos julgados, conceitos dogmáticos) presente na tradição do ordenamento jurídico.

Nas sociedades modernas e democráticas, a atividade dogmática gira em torno do Poder Judiciário, órgão responsável por julgar os conflitos em última instância. Este poder, desde que se tornou independente do Poder Executivo, passou a ter um ponto de vista próprio sobre os conflitos, que não se confunde nem com a vontade política do legislativo expressa nas leis, nem com os interesses dos diversos indivíduos, grupos e classes sociais, eventualmente postos na forma de uma demanda judicial, tampouco com a vontade do Executivo. O fundamento de legitimidade de uma corte independente é a esfera pública e seu corolário é a indeterminação do direito.

Com efeito, considera-se que uma corte como independente quando ela tem o poder de interpretar a vontade da opinião pública¹⁸ e, portanto, ao decidir um caso, decide a partir de seu próprio ponto de vista.

Em sociedades modernas e democráticas, o Judiciário está autorizado a decidir conforme sua vontade nos casos em que a sociedade não tenha sido capaz de resolver autonomamente, ou seja, sem o seu auxílio.

Se a atividade dogmática é feita também em nome da sociedade, e não apenas da manutenção da perfeição lógica do sistema jurídico, deixar de destruir e reconstruir o sistema em nome de qualquer valor é eximir-se de fazer dogmática, ou seja, eximir-se de buscar a melhor resposta para o caso concreto.

O termo formalismo pode ser utilizado aqui com proveito. Formalista é aquele que naturaliza conceitos ou transforma a lei em um fetiche e, portanto, age não em nome da renovação do sistema jurídico para atender às necessidades da sociedade, mas em nome de um valor estranho ao direito, abdicando de seu poder, que é, essencialmente, um poder de inovar a partir da tradição.

O formalista abdica do poder de incorporar novidades ao sistema e, portanto, pode prejudicar o papel estabilizador da dogmática ao naturalizar seus conceitos e argumentos fechando-os à novidade do conflito social, criando problemas para a adequação funcional do ordenamento à sociedade. Ademais, cria problemas para sua legitimidade perante a esfera pública, pois se recusa a julgar conforme a especificidade dos casos.

3. A naturalização das categorias dogmáticas tradicionais em ação

Para encerrar, mais um exemplo, desta vez, do que pode ser chamado de “naturalização das categorias jurídico-dogmáticas”, isto é, da tendência a não fazer o trabalho de reconstrução de conceitos diante das mudanças do direito, e seu efeito sobre a aplicação do direito.

O art. 944, parágrafo único, do CC estabelece: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpe e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.

Este é um artigo problemático do ponto de vista da dogmática tradicional da responsabilidade civil. Em primeiro lugar, ele pode lançar dúvida sobre o conceito e a função desse instituto: se o autor do ilícito pode ser condenado a pagar um valor inferior ao dano causado, a sua prestação não será mais a de “indenizar” a vítima e a função de colocar a vítima no estado anterior à lesão fica comprometida.

Além disso, parece haver uma mudança de foco, passando da situação da vítima, para a conduta do autor do ilícito, pois o critério para a redução autorizada pela lei é a culpa deste.

A redação do parágrafo único do art. 944 pode também abrir espaço para o entendimento segundo o qual o princípio da restituição foi em si mesmo flexibilizado: se o Código Civil permite reduzir o valor da indenização, pode-se entender possível também a sua majoração? Seria o parágrafo único do art. 944 a incorporação legislativa da mudança iniciada pela jurisprudência da responsabilidade civil punitiva?

Finalmente, o parágrafo único do art. 944 contradiz outro princípio tradicional da responsabilidade civil: o princípio da restitutio in integrum, segundo o qual o dano causado deve ser reparado em sua totalidade.

Diante disso, é interessante observar a fundamentação de acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Trata-se de ação de indenização por danos materiais decorrentes de acidente de trânsito. Em primeira instância, foram apurados danos no valor de R$ 13.379,00. Apesar disso, com base no parágrafo único do art. 944, o juiz singular reduziu o valor da indenização para R$ 7.000,00 (uma diferença equivalente a mais de 47% do valor total, portanto).

Na fundamentação do acórdão lê-se:

“Por força do caput do art. 944 continua vigendo (...) o princípio da restitutio in integrum (...), embora o parágrafo único do art. 944 do CC de 2002 estabeleça que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. Nosso entendimento, todavia, acompanha o do Professor Rui Stocco, de que a maior ou menor gravidade da falta não influi na indenização, a qual só se medirá pela extensão do dano causado. É que a lei não olha para o causador do prejuízo a fim de medir-lhe o grau de culpa, mas sim para o dano a fim de avaliar-lhe a extensão”¹⁹.

O interessante é que a reforma da decisão de primeira instância não se deu em virtude das circunstâncias do caso concreto: o relator não afirma que a culpa do autor do ilícito era grave demais para permitir a redução do parágrafo único do art. 944, por exemplo, ou que o juiz não havia levado em conta o critério legal, mas outro.

Sua objeção refere-se à norma geral abstrata em si mesma e a razão é a desconformidade dessa norma em relação às categorias dogmáticas tradicionais, como se tais categorias fossem verdades imutáveis, às quais a lei deve se submeter.

Temos, nesse caso, uma valorização excessiva do aspecto estabilizador da dogmática, a ponto de desconsiderar a alteração legislativa.

Claro, é importante fazer uma ressalva nesse ponto. Os estudiosos têm identificado, ao longo do tempo, uma tendência à formalização do sistema jurídico, especialmente em face de mudanças profundas no sistema jurídico.

Em 2006 foi realizado em Poithiers um seminário cujo objetivo era discutir a reação do sistema jurídico à promulgação dos códigos²⁰. Todos os textos constataram que os juristas tenderam, durante um bom tempo e em diversos momentos históricos, a não aplicar as inovações, inclusive, em alguns casos, a continuar a aplicar o direito anterior, v.g., o direito romano mesmo diante de sua revogação expressa pelo Código Civil napoleônico.

Este fenômeno pode estar ocorrendo também em relação ao novo Código Civil, cujas inovações legislativas exigem uma profunda renovação de categorias dogmáticas.

Portanto, no que se refere aos tribunais, o mais provável é que aos poucos as decisões acabem por aceitar a aplicação dessa norma de um modo ou de outro, de maneira mais ampla ou mais restrita.

O que parece menos certo é a sua incorporação coerente ao sistema jurídico-dogmático, pois os juristas dogmáticos parecem praticar (embora não seja possível afirmar que a defenderiam teoricamente) uma dogmática que confunde a “crise” dos institutos jurídico-
-dogmáticos (isto é, sua constante transformação) com uma crise da dogmática jurídica como tal, deixando de lado o aspecto renovador da dogmática como algo ameaçador, capaz de destruir seu poder estabilizador.

As categorias jurídicas não estão dadas; estão em constante mutação. Da mesma maneira que uma língua não é ameaçada em sua integridade por um neologismo ou uma construção nova, inovações conceituais no campo dogmático não implicam necessariamente na destruição de sua racionalidade.

O grande e saudoso gramático da língua portuguesa, Napoleão Mendes de Almeida, como todos os leitores de sua coluna n’ O Estado de S. Paulo sabem muito bem, tremia diante de qualquer neologismo, francesismo ou modificação assemelhada, que, segundo ele, colocava em risco a língua portuguesa.

Para ele, certamente, qualquer mudança era sinal de crise e decadência, posição que não é compartilhada por vários de seus colegas, adeptos de uma visão menos radical do papel da gramática normativa.

O paradoxal, ao menos no campo dogmático, reside justamente no fato de que negar a transformação, ou seja, deixar de fazer o esforço de reconstrução e incorporação do novo ao sistema jurídico dogmático, em vez de preservar a tradição resulta na sua erosão (e consequente perda de seu poder de sua força estabilizadora).

Naturalmente, a tarefa de reconstrução não é simples. É provável que demore algum tempo até que a dogmática seja capaz de reorganizar suas categorias em casos de transformações tão fundamentais quanto aquela do parágrafo único do art. 944. Por isso mesmo, é importante começar o mais cedo possível a realizar essa tarefa sem fim.

O trabalho dogmático se assemelha ao trabalho de Sísifo, mas com duas diferenças: a pedra que se deve carregar tem seu peso e forma alterados a cada passo; e a montanha que é preciso escalar está sempre mudando de lugar.

Notas

1 Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 11.

2 Da responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 712.

3 Op. cit., p. 9.

4 REsp 215.607, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 17-8-1999.

5 REsp 445.646, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 3-10-2002.

6 REsp 389.879, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 16-4-2002.

7 REsp 215.607, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 17-8-1999.

8 Cf., por exemplo, STJ, REsp 389.879, já mencionado.

9 Comentários ao novo Código Civil: da responsabilidade civil. Das preferências e previlégios creditórios, Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. XIII, p. 331-332.

10 Op. cit., p. 351

11 Niklas Luhmann, Sistema jurídico y dogmática jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983; Tercio Sampaio Ferraz Jr., Função social da dogmática jurídica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.

12 Para um resumo da discussão em seus principais momentos, cf. J. R. Rodriguez, Controlar a profusão de sentidos: a hermenêutica jurídica como negação do subjetivo. In: Carlos E. de Abreu Boucaulte e J. R. Rodriguez (orgs.). Hermenêutica plural: possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos, São Paulo: Martins Fontes, 2002. Ver também a primeira parte do texto de Carlos Eduardo Batalha nesta coletânea: A filosofia jurídica como saber metaideológico: anotações a partir da função social da dogmática jurídica no enfoque de Tercio Sampaio Ferraz Jr..

13 Karl Renner, Institutions of Private Law and Their Social Functions, London: Routledge, 2001.

14 O estabelecimento de relações obrigacionais por meio de comportamento social típico, Revista Direito GV, v. 2, n. 1, p. 55-64, jan.- jun. 2006.

15 Ver especialmente Ronald Dworkin, O império do direito, São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 52-54, 336 e 423. Infelizmente, o autor não trata da imaginação em si; apenas aponta para sua importância ao utilizar o termo “construção”. Alexy também se refere à função de progresso da dogmática, mas limita-se a dizer que este problema é mais complicado do que o progresso das ciências empíricas entre outras generalidades, (cf. Robert Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2008, p. 257).

16 Op. cit., p. 271.

17 Não trataremos aqui da capacidade do pensamento dogmático incluir autores de inspiração marxista como Karl Renner e simpatizantes do nazismo, como Karl Larenz. Numa palavra, este fato evidencia sua natureza de campo de disputa pelo sentido do direito.

18 Otto Kirchheimer, Political justice: the use of legal procedure for political ends, Princeton: Princeton University Press, 1961, p. 186.

19 Ap. Civ. 1047405020131-5/001, rel. Unias Silva, j. 4-5-2006.

20 Claude Phèle e Philippe Remy (orgs.), Traditions savantes et codifications, Paris: LGDJ, 2007.

Estado de Direito e democracia: velhos conceitos e novas realidades frente aos Direitos Humanos

Sheila Stolz

1. Introito

2. Analisando concepções, especificando conceitos

2.1. O conceito de Rule of Law: primeira aproximação

2.2. O conceito de Império da Lei

2.3. Razões para ampliar o conceito de Rule of Law

3. Os Direitos Humanos e Fundamentais no marco do Rule of Law

3.1. Considerações prévias

3.2. A universalidade dos Direitos Humanos e o multiculturalismo das sociedades contemporâneas

3.3. Algumas críticas ao caráter universal dos Direitos Humanos e Fundamentais

4. Considerações finais

1. Introito

“Aos que agora se dizem governantes os chamarei de servidores das leis, não por introduzir nomes novos, mas sim porque creio que isto, mais que qualquer outra coisa, determina a salvação ou a perdição da cidade; pois naquela em que a lei possua a condição de súdita sem força, vejo a destruição chegar sobre ela; e naquela outra, ao contrário, onde a lei seja senhora dos governantes e os governantes servos da lei, vejo realizada a sua salvação”¹.

A possibilidade de repensar de forma sistematizada sobre a centralidade da Dogmática Jurídica como modelo para as instituições do Rule of Law, tomando em conta as transformações pelas quais ambos (Dogmática Jurídica e Rule of Law) têm passado – reflexão esta que parte da obra A função social da Dogmática Jurídica, de autoria de Ferraz Jr., e que, indiscutivelmente, se constitui numa referência nacional sobre o tema – é um grande e instigante desafio. Não obstante, antes mesmo de adentrar-me no que será o cerne desta investigação, creio imprescindível explicar a acepção dada ao termo “repensar” (utilizado acima) que seguirá, no decurso desta, os ensinamentos do eminente iusfilósofo Tercio Sampaio. Repensar significa tratar algo com um problema, ou seja, de acordo com Tercio Sampaio, “como um conjunto de possibilidades estruturadas em alternativas. Um problema, nestes termos, não mediatiza uma verdade, isto é, a partir dele, não é possível deduzir a sua solução, pois um problema pressupõe justamente a existência de mais de uma solução” (1974).

Portanto, não apresentarei uma solução definitiva para as problemáticas que envolvem o Estado de Direito e a democracia diante dos Direitos Humanos, mas sim esboçarei uma alternativa a estas problemáticas que considero em si mesma viável.

Usualmente se afirma que em face das contingências atuais, o Rule of Law vive em tempos de obscuridade. Estes tempos sombrios estariam predeterminados, conforme alguns juristas, por diversas categorias de análise, revelando-se como as mais significativas, em virtude da forte vinculação entre si: a crise da Lei e o desenvolvimento do Estado Constitucional e do constitucionalismo.

Assim, creio pertinente conjeturar sobre a conveniência de falar em “crise” do Rule of Law. Em outros termos, sobre a adequação e plausibilidade de indagação acerca da possibilidade de que o Estado Constitucional seja o motor desta crise, ou pelo contrário, seja o produto de uma transformação do Rule of Law. Quanto à noção de crise penso que se pode englobar a discussão sobre este aspecto em duas grandes posições que se diferenciam entre si.

A primeira afirma que o Estado Constitucional é o resultado da crise do Rule of Law e, portanto, representa a sua total superação. Segundo Zagrebelsky, um dos principais defensores desta posição, é mais adequado “pensar em uma autêntica alteração genética (do Rule of Law²), mais que em um desviar momentâneo na espera e com a esperança de uma restauração” (1999, p. 33-34) do mesmo. Os defensores do segundo posicionamento afirmam que, em realidade, o Estado Constitucional não é senão o resultado da evolução do Estado de Direito no marco do constitucionalismo contemporâneo; opinião que entre outros é endossada por Peña Freire (1997, p. 41), quando assevera que o Estado constitucional “é um modelo evoluído do Estado de Direito”.

No decorrer do texto defenderei a ideia segundo a qual a crise da Lei não significa, obrigatória e necessariamente, a respectiva crise dos valores e exigências éticas que entendo integra o conceito de Império da Lei, conceito este que penso deve ser compreendido como Império do Direito. Portanto, é imprescindível averiguar em que sentido se pode falar de crise da Lei na atualidade, tema que será abordado na próxima seção.

Evidentemente a modificação dos elementos e da estrutura do Rule of Law (seja em forma de superação de um velho modelo, seja em forma de sua evolução), para adequar-se aos condicionantes atuais dos ordenamentos jurídicos democráticos, pode ser sopesada a partir de muitas e variadas perspectivas. Os contornos que nos oferecem os ordenamentos constitucionais contemporâneos são de uma riqueza e complexidade profundas, reflexo de nossas sociedades plurais, complexas, heterogêneas (HART, 1963) – multiculturais e multirraciais (KYMLICKA, 1995). Para corroborar com esta assertiva, basta mencionar, por exemplo, alguns problemas vinculados aos ordenamentos jurídicos e que tanto preocupam os operadores jurídicos, questões que penso estaríamos de acordo em afirmar que formam parte das explicações e justificações do Estado Constitucional, a saber:

1) a distinção entre normas e princípios;

2) a necessidade de uma argumentação lógico-racional no âmbito judicial;

3) as novas exigências e a consequente compreensão do significado e amplitude da atividade jurisdicional;

4) a frequente tensão entre direitos (em particular os direitos fundamentais previstos nas Constituições) e democracia (entendida, entre outros aspectos, como aquela que respeita as decisões tomadas de acordo com a regra da maioria e o respectivo desenvolvimento dos mecanismos de controle da constitucionalidade sobre o produto normativo do Poder Legislativo).

Com base no exposto, centrarei o foco da análise em três pontos: em primeiro lugar, recuperarei o conceito clássico e original de Rule of Law para, a partir dele, propor um particular e determinado conceito do mesmo; em seguida, aludirei ao sentido também originário de Império da Lei com o objetivo de sopesar até que ponto a crise da Lei provoca a crise do Império da Lei; e por fim, caracterizarei sumariamente o Estado Constitucional com o intuito de analisar o papel que os Direitos Humanos – centro de inúmeras preocupações e controvérsias contemporâneas – e sua pretendida universalidade desempenham nesta discussão.

Justifico esta linha de análise porque parto da necessária vinculação conceitual entre Direitos Humanos e Fundamentais, Democracia e Rule of Law, posto que defendo que o ideário do sistema democrático e constitucional é o marco idôneo para a consagração e efetivação destes Direitos. Para dialogar com meus interlocutores acerca da minha proposta, procederei durante todo este ensaio com uma exposição sistemática de todas estas noções, a fim de poder concluir com o que considero ser uma defesa plausível e aceitável do Rule of Law.

2. Analisando concepções, especificando conceitos

Na conhecida obra Notas sobre direito e linguagem, Genaro Carrió aponta a estreita vinculação entre o fato de que os operadores jurídicos empregam a linguagem como uma ferramenta de trabalho e os consequentes problemas que advêm da utilização dos termos que integram esta linguagem³ e que condicionam, em grande medida, os acordos e desacordos existentes na seara jurídica. Afirma Carrió que

“quem se vale de uma palavra desvinculando-se do significado usual que em contextos análogos ela recebe, ou escolhe como único aceitável um dos significados atuais excluindo os outros, corre o risco de que os demais não o entendam, ou o entendam de forma equivocada caso não torne explícita a estipulação ou se ela não resulta do contexto” (1990, p. 95).

Além disso, as querelas e desacordos são todavia mais usuais e frequentes, se os termos utilizados possuem uma forte carga emotiva. As circunstâncias citadas por Carrió estão presentes, entre outras que abordaremos na sequência, na noção de Rule of Law que, além de ambígua, é de uma frondosidade conceitual manifestada em suas múltiplas acepções, residindo aí a dificuldade de uma categorização simples e definitiva da referida noção. Dito de outra forma, os conceitos em tornos dos quais se suscitam de maneira inevitável disputas e controvérsias, com relação aos usos mais convenientes que deles possam fazer os sujeitos que intervêm no debate, são denominados conceitos essencialmente controversos (essentially contested concepts).

De acordo com Gallie (1965)⁴, os conceitos essencialmente controversos – habitualmente utilizados nas ciências humanas e sociais – se caracterizam pelos seguintes contornos:

1) por ter uma forte carga valorativa;

2) por fazer referência às realidades que também são valoradas tanto positiva como negativamente;

3) por possuir uma estrutura interna complexa, composta de distintos elementos a partir dos quais se conforma uma entidade que recebe determinada valoração;

4) porque os elementos configuradores da entidade não possuem entre eles uma hierarquia predeterminada, circunstância que permite perspectivas distintas sobre o conceito;

5) por possuir um caráter eminentemente aberto, sendo sua importância e aplicabilidade variáveis de acordo com o contexto.

Com relação aos sujeitos ou partes que intervêm no debate é necessário, com o intuito de compreender os conceitos essencialmente controversos, que cada parte envolvida no debate reconheça que o uso que se faz do conceito é contestável, e que será objetado pelas demais partes, devendo-se, portanto, contemplar de alguma maneira os critérios assumidos pelas outras partes; requisito que demonstra que as partes são conscientes de que o uso que se faz do conceito se confrontará com outros usos diante dos quais determinado uso, para poder conservar-se como um dos usos aceitáveis e possíveis de certo conceito, deve ser defendido de forma bastante sólida.

Além do mais, como critério de diferenciação entre os conceitos essencialmente controversos e os conceitos radicalmente confusos, Gallie acrescenta mais duas condições as já desenvolvidas anteriormente. Primeiro, que os conceitos essencialmente controversos derivem de um exemplo cuja autoridade e valor seja reconhecido por todos os sujeitos que utilizam o conceito. Segundo, que a confrontação entre os diferentes usos do conceito deva ser capaz de permitir uma ótima materialização do exemplo que se emprega como ponto de partida.

Não entrarei, aqui na contenda que questiona o interesse teórico--prático da definição apresentada por Gallie de conceitos essencialmente controversos, posto que acredito que o que importa de tal definição é compreender que existem conceitos cuja natureza mesma requer, tanto no âmbito jurídico como da filosofia política e das ciências sociais, constantes debates sobre o seu correto uso seja por sua complexidade, seja porque possuem uma forte carga emotiva, seja porque adquiriram outras conformações fruto de novos contextos histórico-sociais.

Acrescenta-se a esta constatação, o fato de que no âmbito do Direito as dimensões ideológicas e axiológicas assumem um extraordinário protagonismo. Todos estes condicionantes exigem da Filosofia e Teoria do Direito, consequentemente, uma aproximação reflexiva sobre as definições e conceitos elaborados pela Dogmática, já que uma parcela substancial dos debates e controvérsias persistentes gira em torno precisamente de conceitos essencialmente controversos. Por isso, a necessidade de tomar em conta a advertência de Scarpelli, de que

“não existe uma definição de um conceito, mas sim possíveis definições e eleições entre definições; e que as controvérsias sobre definições são frequentemente frutos de uma combinação de desacordos sobre a eleição de definições e de dissensos sobre as coisas as quais as definições se referem” (1955, p. 37).

Terminados estes esclarecimentos iniciais, e com base nas advertências realizadas, passo a dar sequência à discussão a que me propus no início deste ensaio.

2.1. O conceito de Rule of Law: primeira aproximação

De origem anglo-saxônica, o conceito de Rule of Law foi definido pela primeira vez em 1885 na obra An Introduction to the Study of the Law of the Constitution, de Albert Venn Dicey, que o converteu junto à soberania do Parlamento em um dos princípios constitutivos do direito constitucional inglês. Dicey configura o Rule of Law com base em três elementos que, apesar de distintos, estão relacionados entre si:

1º) que nenhum ser humano pode ser punido ou sofrer restrições em seus bens, salvo quando os tribunais ordinários do país condenem o acusado por ter violado, infringido e/ou desacatado alguma norma jurídica;

2º) a absoluta predominância do direito ordinário como limitador do poder político, com o intuito de neutralizar e se possível excluir totalmente as arbitrariedades, prerrogativas e/ou discricionalidades por parte do governo;

3º) que todo indivíduo, qualquer que seja seu status ou condição, está sujeito ao direito ordinário do reinado e a jurisdição dos tribunais ordinários, já que considerado, perante a lei, igual aos demais indivíduos.

Portanto, creio que estaríamos de acordo em afirmar que, em suas origens, o conceito de Rule of Law tinha a pretensão de limitar o poder político com vistas não só a evitar as arbitrariedades, mas também a promover a segurança. Recentemente, o Rule of Law foi redefinido (se bem que de um modo bastante restrito e formal) por Hayek, que afirma que tal noção deve ser entendida como a submissão do Estado

“em todas as suas ações a normas fixas e conhecidas de antemão; normas que permitem a cada um prever com suficiente certeza como usará a autoridade em cada circunstância seus poderes coercitivos⁵, e dispor dos próprios assuntos individuais sobre a base deste conhecimento” (1976, p. 72).

As características com que Dicey define o Rule of Law – delimitação do Poder Público e Segurança – são rearticuladas por Hayek com o objetivo de garantir e de dar primazia ao direito a autonomia individual – direito pensado desde o entendimento de que cabe ao Estado estabelecer, de forma prévia, normas jurídicas estáveis, condição sine qua non para que os indivíduos possam traçar seus planos pessoais de vida. Mencionei que a definição de Hayek apesar de importante é, segundo meu ponto de vista, bastante restrita e formal porque, no capítulo que aborda “A planificação e o Rule of Law” de sua obra mais conhecida Caminho da servidão, o autor identifica plenamente os princípios do Estado Liberal (libertário) com o Rule of Law. Nele assevera que nos casos em que o Poder Legislativo, por exemplo, promulga normas jurídicas que tratem de políticas públicas intervencionistas – dirigidas à igualdade material dos indivíduos ou de justiça distributiva – não está somente cometendo um erro de apreciação dos critérios configuradores do Rule of Law, mas, sobretudo, negando e provocando a sua destruição.

Antes mesmo de Hayek, Lon Fuller (1964, p. 207-212) dedicou-
-se a sopesar que o sistema jurídico preconizado para o desenvolvimento pleno do Rule of Law exige das normas jurídicas que elas se atenham a “moral interna do Direito” composta por oito elementos que as configuram como normas:

1) gerais;

2) estáveis e perduráveis no tempo;

3) promulgadas;

4) claras e inteligíveis;

5) não retroativas;

6) que exijam o possível;

7) coerentes e não contraditórias;

8) congruentes em sua aplicação.

Ditos elementos, a juízo de Lon Fuller, fazem possível o Direito do Rule of Law, posto que somente desta forma ele está apto a proporcionar pautas públicas capazes de guiar os cidadãos em suas ações públicas e privadas de forma autônoma.

Diferentemente de Lon Fuller, Herbert Hart⁶ não cria um catálogo de elementos considerados essenciais para a existência e funcionamento do Direito do Rule of Law, mencionando apenas alguns elementos que considera imprescindíveis, dando-lhes o nome de “princípios de legalidade” ou “requisitos de justiça do Direito”, e que são a generalidade e a perdurabilidade das normas jurídicas (elementos plenamente compatíveis, segundo creio, com a moral interna do Direito de Lon Fuller⁷).

Também se dedica a refletir sobre o direito do Rule of Law o notório professor de Direito de Oxford, Joseph Raz. De acordo com Raz, a ideia básica que oferece o Rule of Law consiste em que o direito “[(...)] seja capaz de guiar o comportamento dos sujeitos” (1979, p. 214) e desta constatação, derivam, segundo o autor, alguns princípios que fundamentam o Rule of Law:

1) que as normas jurídicas devam ser prospectivas, públicas, claras, objetivas e relativamente estáveis;

2) que a criação de normas jurídicas específicas e particulares seja uma exceção na estruturação de um ordenamento jurídico;

3) que a independência do Poder Judicial deva ser efetivamente afiançada;

4) que os princípios de justiça natural, entre eles, o de que os julgados sejam públicos e imparciais, a fim de garantir a objetividade judicial, sejam realmente respeitados;

5) que os tribunais possuam poderes de revisão das normas jurídicas com respeito aos princípios a elas subjacentes;

6) que os tribunais sejam de fácil acesso a todos os membros da comunidade política;

7) que a discricionalidade dos corpos de segurança (crime-preventing agencies) seja controlada com o objetivo de que não se permita a instauração de rupturas no Direito legítimo vigente⁸.

Entre nós, Vicente Ráo (2005, v. I, p. 59) enuncia um catálogo de valores que considera cruciais para que se possa falar em Rule of Law, a saber:

1º) Origem popular do poder público e do Direito;

2º) Temporariedade das funções políticas legislativas e executivas;

3º) Divisão dos poderes políticos;

4º) Garantia dos direitos civis, políticos e econômicos, inerentes à personalidade humana;

5º) Participação daqueles Estados que se organizarem de acordo com estes princípios gerais essenciais a uma organização democrática na Comunidade Internacional.

Partindo destas noções introdutórias, penso que se pode arguir primeiramente que a definição de Rule of Law se encontra articulada com a noção de Direito e mais precisamente, com uma particular noção de Direito que possui em si mesma, valor moral. E, se bem é correta a afirmação de que todos os Estados possuem algum tipo de Direito (mais garantista e democrático ou mais tirano e absoluto, por exemplo) em face ao imprescindível regramento da convivência em sociedade, o mesmo não se pode afirmar do Rule of Law, posto que este é um ideal que os Estados podem ou não possuir. Além do mais, este é um ideal que dado seus contornos, pode apresentar esboços graduais de aperfeiçoamento.

O Rule of Law, tomado em seu sentido mais restrito, é interpretado como aquela noção em que o exercício do governo é regido pelo direito e submetido a ele. Em um sentido mais amplo, o Rule of Law não só engloba o sentido restrito, mas também o entendimento de que cabe aos membros de determinada comunidade política obedecer ao direito e governar-se por ele. Evidentemente esta é uma concepção formal do Rule of Law, pois não estabelece outros requisitos que fariam a própria noção mais completa e exigente. Uma delas, por exemplo, diz respeito à criação das normas jurídicas, neste aspecto o interesse residiria em saber se ditas normas são elaboradas pelas maiorias democráticas ou se impostas pelo poder político. Esta noção tampouco assinala algo acerca dos Direitos Humanos e Fundamentais e de valores concernentes a liberdade, a igualdade ou a justiça. Esta é, portanto, uma versão formal do Rule of Law e quase insuficiente em seu conteúdo.

Pois bem, a maior parte dos requerimentos (alguns deles já arrolados pelos autores citados anteriormente) que se encontram associados ao Rule of Law conduzem-me a afirmar que ele constitui uma das virtudes que um ordenamento jurídico pode, ou melhor, deve possuir e pela qual ademais deve ser avaliado e julgado. Caso esteja arguindo corretamente, pode-se dizer que esta é uma concepção instrumental do Rule of Law, que o planifica como uma virtude que requer a concretização de determinadas exigências éticas. Sendo assim, o Rule of Law não pode ser confundido com outras noções e também valores como, por exemplo, a democracia, a justiça, a igualdade (perante o direito ou de outra forma), nem com os Direitos Humanos e Fundamentais, não obstante possua com todos estes valores estreitos vínculos.

Nesse mesmo sentido, se manifesta Summers (1993, 127-142), para quem a teoria do Rule of Law faz com que possamos distinguir nesta noção dois aspectos: os institucionais (que se referem aos elementos estruturais e funcionais já aludidos) e os axiológicos. Antes de prosseguir com a explanação, creio que convém explicar, ainda que resumidamente, a noção de Império da Lei.

2.2. O conceito de Império da Lei

A partir de uma interpretação débil, o “Império da Lei” significa império do Direito, ou seja, submissão das ações do Poder Público às normas jurídicas, independentemente de qual seja a origem destas normas. Seu objetivo principal é a eliminação da arbitrariedade das decisões públicas. Esta primeira noção de Império da Lei revela que ele, assim como o Rule of Law, possui distintos graus em seu exercício, já que as atividades dos Poderes Públicos podem estar mais ou menos submetidas à lei, o que não implica a possibilidade de valoração moral daquele, mas sim a consequente graduação de tal valor em cada caso concreto.

Na interpretação forte, o Império da Lei significa estritamente isto, império de um tipo especial de direito (a lei) caracterizado por sua origem democrática. Outras qualidades da lei, como, por exemplo, seu caráter abstrato e geral, são agora secundárias, pois simplesmente reforçam o que já foi qualificado como efeito principal do Império da Lei em sua interpretação débil.

Desde o ponto de vista das razões que justificam sua qualificação moral, a interpretação débil do Império da Lei possui afinidade com a visão formal do Rule of Law. Por outro lado, pode-se dizer que a interpretação forte do Império da Lei não encontra correspondência com a versão formal do Rule of Law, visto que o princípio democrático não é um requisito essencial desta.

Nesse sentido, creio que a versão estrita ou débil do Império da Lei defende a superioridade moral da legalidade diante da arbitrariedade. Em outros termos, defende a seguridade jurídica ou certeza do Direito, requisitos que asseguram o valor moral da autonomia individual. Pois somente com a supressão da arbitrariedade, a autonomia individual poderá alcançar a sua concretização, embasada em marcos estáveis e seguros com os quais os indivíduos poderão, então, escolher seus estilos e formas de vida e fixar seus propósitos e objetivos pessoais a curto, médio e largo prazo.

Nesse momento, o leitor deve estar se perguntando por que tratei as noções de Império da Lei e Rule of Law como distintas uma da outra?. Justifico este tipo de abordagem porque o termo Rule of Law não possui em nosso idioma uma expressão compatível. Ademais, o termo em questão foi traduzido tanto por Império da Lei como por Estado de Direito, circunstâncias que provocaram inúmeras confusões terminológicas e imprecisões de conceitos. Assim, no que segue, apresentarei o que considero ser a melhor definição de Rule of Law e que será por mim traduzida como Estado de Direito Constitucional Democrático.

Com base no exposto, concluo que em alguns aspectos e exigências as noções de Império da Lei e Rule of Law são coincidentes. Não obstante, creio que cabe o seguinte questionamento: as razões apresentadas até aqui são suficientes para caracterizar o Rule of Law? A resposta a esta indagação será dada a seguir.

2.3. Razões para ampliar o conceito de Rule of Law

O apreço que se tem pelo Rule of Law advém, em grande medida, pelo entendimento de que ele é capaz de garantir e salvaguardar a autonomia individual, valor ético-moral crucial das sociedades ocidentais contemporâneas. Por isso, valores como a seguridade e certeza jurídica são centrais no contexto de apologia ao Rule of Law.

Não obstante, creio que existem mais razões para valorar o Rule of Law, mas antes de adentrar neste tema, quero recuperar algumas ideias lançadas anteriormente acerca dos requisitos que devem cumprir as normas jurídicas. Ainda que se possa concordar, e inclusive defender que as normas jurídicas sejam promulgadas com caráter geral, é impossível negar o fato de que, na atualidade, se multiplicam as normas com caráter setorial e temporal, dada a diversificação de grupos sociais e de interesses corporativos que coexistem na sociedade e que usualmente operam mediante o cálculo racional-instrumental do do ut des, imprimindo e moldando um novo tipo de sociabilidade e de relações políticas e econômicas que influenciam o fenômeno jurídico. Com o que não somente reduzem a universalidade e abstração normativa, mas também fazem mais heterogêneo e complexo o conteúdo das normas, pressupostos que acrescentam novas dificuldades tanto para a unidade, coerência e congruência do sistema jurídico como para a coesão social⁹.

Não obstante a impossibilidade real de que todos os cidadãos conheçam e cumpram com todas as disposições de um ordenamento jurídico, a produção normativa se recente de mais um outro problema – que não exclusivamente a excessiva proliferação de normas – e que pode ser constatado na opacidade, prolixidade, equivocidade e textura aberta da linguagem com que se expressão as proposições jurídicas¹⁰. Portanto, cabe reafirmar, na esteira do que já foi ressaltado, que aos critérios de publicidade, perdurabilidade e generalidade são imperiosos e devem ser a eles adicionados outros elementos: os da claridade e inteligibilidade das normas jurídicas.

Quanto à advertência de que as normas jurídicas sejam relativamente estáveis, concordo que é inegável a sua importância. Sem embargo, este requerimento não pode ser uma escusa utilizada por aqueles que detêm o poder para estagnar as relações sociais e imobilizar normativa e institucionalmente o sistema jurídico, suposto que levado ao extremo pode eclipsar o direito. Portanto, no que tange as alterações normativas, é necessário tomar muito cuidado, sobretudo, com a defesa de amplas e irrestritas mudanças constitucionais ou com a pretensa legitimidade imutável da vontade originária dos constituintes, pois qualquer uma das situações extremas apontadas não é compatível com a estrutura e com os requerimentos cada vez mais vastos e exigentes do Rule of Law.

No que se refere ao requisito da não retroatividade, é correto asseverar que um ordenamento jurídico que comumente permitisse que as suas normas fossem retroativas, geraria não somente muitíssima instabilidade social, mas inclusive o derrocamento do próprio ordenamento. O fato de que as normas jurídicas habitualmente estipulam consequências ante e não ex post facto não deixa de apresentar dificuldades e matizes ao desiderátum da irretroatividade normativa. E, se bem a irretroatividade normativa seja um objetivo perseguido pelo Rule of Law, cabe centrar a discussão em outro problema que atinge a segurança jurídica e a justiça como valores éticos que se conseguem realizar por intermédio do direito.

A história recente está repleta de exemplos de Estados de exceção que, mediante utilização do instrumental jurídico, cometeram atrocidades contra a humanidade, e é especificamente em ditos sucessos que se faz indispensável lançar um outro olhar sobre a retroatividade normativa ou, como alega Hart (Op. cit., p. 261), é necessário introduzir fissuras no princípio da nulla poena sine lege como uma medida curativa que busque corrigir, na medida do possível, as irregularidades ocorridas no passado pois, como bem assevera Lon Fuller (1964), nestes casos é necessário deter-se no passado para recolher os fragmentos e reconstruir o presente com o objetivo de alcançar um futuro melhor.

Nestes casos, a retroatividade normativa não menoscaba a segurança jurídica, já que atua em função dela não somente suprimindo a legislação iníqua, mas também, em alguns casos, punindo os excessos havidos seja com o intuito de restabelecer garantias, seja de prevenir que ocorram novamente situações de ilegalidade, arbitrariedade e/ou crueldade; supostos que, definitivamente, restabelecem os pressupostos da seguridade.

Ademais, se a ratio legis da irretroatividade normativa é um fundamento do Rule of Law (e em particular de uma precisa noção de Rule of Law, que defenderei mais adiante e que pretende ser em si mesmo um instrumento de salvaguarda dos Direitos Humanos e Fundamentais da arbitrariedade jurídica e do poder ilimitado), seria um contrassenso utilizá-la como justificativa para que se conservassem impunes atos espúrios do passado, perpetrando, consequentemente, a injustiça¹¹. Nesse sentido, qualquer juízo que afirme que a justiça e a segurança jurídica são valores antagônicos está superado, já que esta última não pode mais ser pensada desde a perspectiva do Estado decimonônico.

Acabo de referir que defenderei uma noção mais ampla de Rule of Law, superadora daquela utilizada historicamente para o Estado decimonônico, vinculado ao Império de Lei em seu sentido débil. Creio que atualmente o Rule of Law só pode ser pensado com base no que representa o Estado de Direito Constitucional Democrático, organização que se opõe ao clássico Estado de Direito. Precisamente porque concordo com Prieto Sanchís (1998), não entrarei aqui na inabarcável discussão teórica que trata de resolver se o Estado Constitucional representa uma continuação enriquecedora do velho Rule of Law ou é, pelo contrário, uma superação negadora deste.

Direi que o Estado Constitucional é fruto das transformações sofridas nos elementos e estruturas internas do próprio Rule of Law, desta figura histórica também chamada de Estado liberal, caracterizado basicamente pela presença dos direitos liberais ou de autonomia e que se viu forçado a reestruturar-se por distintos fatores, sejam eles econômicos, políticos, sociais ou jurídicos. Perante esta situação, se delineou historicamente uma nova forma de estruturação do Rule of Law, que assumiu contornos mais amplos com a positivação dos chamados direitos sociais e/ou prestacionais¹², e também mais democrático dado que o Poder Público passou a delimitar-se e a estar fundamentado no princípio da primazia da Constituição. Este princípio acarreta – no que concerne a uma interpretação débil do Império da Lei – uma tríplice transição nos elementos e estruturas dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, a saber:

1) da primazia da lei à primazia da Constituição;

2) da reserva da lei à reserva da Constituição;

3) do controle jurisdicional da legalidade ao controle jurisdicional da Constituição.

A parte destas significativas alterações jurídicas, o Estado Constitucional não só regulamenta as relações sociais, baliza as atuações do Poder Público para que esteja mais atento aos reclames sociais, mas também é um forte opositor ao imobilismo normativo e institucional. Com base nesta constatação, creio oportuno voltar a ressaltar que a noção conservadora de segurança jurídica também foi suplantada por uma noção dinâmica e forte do Império da Lei (dado o requisito democrático), permeada por exigências morais e pelos Direitos Humanos e Fundamentais que se encontram custodiados pelos Tribunais e/ou Cortes Constitucionais que atuam sob potestade constitucional.

Da mesma forma que se modificam as noções primeiras de Império da Lei e de Rule of Law, ao se incorporar novos conteúdos morais ao Direito, este se torna mais sensível e atento a determinados valores, que historicamente estiveram apartados do mesmo.

Portanto, podemos arguir que nem todo o Estado é um Estado de Direito, mas que todo Estado cria e utiliza um Direito ou que funciona empregando algum sistema de legalidade. Nesse sentido, cabe relembrar o criterioso argumento de Elías Díaz de que

“dificilmente caberia pensar hoje em um Estado sem Direito, um Estado sem um sistema de legalidade. E, sem embargo, dizemos que nem todo o Estado é um Estado de Direito; a existência de um ordenamento jurídico, de um sistema de legalidade, não autoriza a falar sem mais em um Estado de Direito. Designar como tal a todo Estado pelo simples fato de que se serve de um sistema normativo jurídico constitui uma imprecisão conceitual e real que somente leva – algumas vezes intencionalmente – a confusões” (1973, p. 13).

Compartilho do argumento de Elías Díaz, por acreditar que este resume acertadamente a ideia que desde o início deste texto estou defendendo: para que se possa falar em Estado de Direito é necessário algo mais que um sistema de legalidade. É mister acrescentar as dimensões formal e instrumental já aludidas, também a dimensão substancial que se identifica básica e principalmente com a positivação, proteção, garantia e efetivação dos Direitos Humanos e Fundamentais.

3. Os Direitos Humanos e Fundamentais no marco do Rule of Law

3.1. Considerações prévias

Ao propor o tema Estado de Direito e Democracia em face dos Direitos Humanos e Fundamentais, o campo de questões aos quais estou fazendo referência é certamente vastíssimo, pois nos encontramos evidentemente na presença das chamadas inter-relações entre o Direito, a moral e a política. Desde o início deste texto, parti da posição de que sem Direito Humanos e Fundamentais não se pode falar em Rule of Law. Não obstante, sou ciente de que no âmbito das relações sociais, das teorias sobre política e sobre a moral, ou mesmo sobre o Direito, afirmações categóricas como a anterior não são para nada recomendáveis, justamente por isso, é necessário expor o sentido de tal afirmação.

Os Direitos Humanos, centro de inúmeras preocupações e controvérsias contemporâneas, são, como bem destaca Tercio Sampaio (1974), enfocados a partir de diversas óticas. Sua análise pode ser feita através de diferentes perspectivas teóricas: as históricas, que se ocupam da sua gênese e evolução; as filosóficas, dirigidas a sua fundamentação; as sociológicas, tendentes a desentranhar sua função dentro da sociedade; e por último, as jurídicas, que estudam a incorporação de tais direitos nos ordenamentos jurídicos nacionais e no Direito Internacional.

Portanto, creio que corresponde aos teóricos do direito desenvolver este tema desde o ponto de vista da teoria jurídica (sem deixar, desde logo, de tomar em consideração as demais perspectivas teóricas), seja como Direitos Fundamentais – denominação geralmente aceita para designar ao fenômeno dos Direitos Humanos que foram positivados ou incorporados nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados – preferencialmente nas Constituições ou em normas infraconstitucionais – seja como aqueles direitos arrolados em declarações, pactos e resoluções internacionais.

A noção de Rule of Law que defendo, bem como sua respectiva compreensão, afeta diretamente uma dinâmica que se estabelece nos sistemas jurídicos democráticos entre três elementos: Estado de Direito, Direitos Fundamentais e Democracia. Elementos que estão em essência vinculados entre si, com o qual a temática abordada aqui parece bastante relevante.

Primeiro, porque os Direitos Fundamentais são um elemento imprescindível do conceito contemporâneo de Rule of Law (de Estado de Direito Constitucional Democrático) que defendo. Segundo, que esta noção de Rule of Law pressupõe um determinado modelo de estruturação do exercício da capacidade normativa por parte do Estado. As exigências morais e jurídicas do Rule of Law impedem considerar que todo Estado seja um Estado de Direito. Nesse sentido, o Rule of Law pode ser considerado como a expressão da democracia, posto que não há democracia onde não se podem identificar as características básicas do Rule of Law, da mesma forma que é um contrassenso falar do mesmo quando estamos fazendo referência a um regime político não democrático. Em todo caso, convém aqui recordar que ambas as ideias – Rule of Law e Democracia – constituem, na atualidade, uma referência nos discursos políticos e entre os quais se desenvolveram discursos com um alto grau de retórica. Hoje, nenhum Poder Público se autodefine, pelo menos publicamente, como contrário ao Estado de Direito e à Democracia. Terceiro, que em uma interpretação não exclusivamente formal da Democracia, os Direitos Fundamentais são um elemento constitutivo de tal conceito.

Portanto, para que em um ordenamento jurídico tais direitos se encontrem protegidos de maneira consistente e eficaz, é necessário por parte do poder político um determinado compromisso cuja expressão normativa é o próprio Ordenamento. Este compromisso se materializa na positivação de normas jurídicas que os incorpore, e seja também o resultado da identificação que se produz entre o Poder Público e a moralidade dos direitos.

Creio que tal compromisso só é capaz de ser efetivo onde existe um Poder Público democrático e, entre outros motivos, porque a juridificação destas pretensões morais supõe uma limitação ao Poder Público, pois desde o momento em que existem normas de Direitos Fundamentais, o Poder Público sabe que existem limites positivos e negativos para as suas ações. Assim, o poder político democrático – que é por definição um poder que exige a participação cidadã – é o único capaz de limitar-se a si mesmo, dado o reconhecimento dos Direitos Fundamentais.

3.2. A universalidade dos Direitos Humanos e o multiculturalismo das sociedades contemporâneas

Todos os argumentos trazidos tratam de demonstrar a plausibilidade e adequação da noção mais ampla e substancial do Rule of Law. Como dito no início destas páginas, as sociedades contemporâneas são heterogêneas, complexas, multirraciais e multiculturais, e a consequente incorporação dos Direitos Humanos e Fundamentais a ideia mesma de Rule of Law não é tão pacífica como a princípio pode parecer. Primeiro, porque a complexidade social exige dos ordenamentos jurídicos não somente normas gerais e abstratas, mas também específicas e setoriais. Segundo, porque os Direitos Humanos e Fundamentais possuem na universalidade – qualidade que costuma ser tratada como antagônica a especificidade cultural – um dos seus atributos definidores.

Com o objetivo de tornar mais clara a exposição, abordarei a noção de universalidade, contemplando seus diferentes significados e usos linguísticos. Em se tratando de Direitos Humanos e Fundamentais, a “universalidade” se refere, a pelo menos três dimensões do termo que, apesar de diferentes, encontram-se estritamente vinculadas. Desde o plano lógico, a universalidade se refere à titularidade dos direitos; titularidade esta que é atribuída a todo e qualquer ser humano pelo simples fato de sê-lo. Com base neste ponto de vista, a universalidade apresenta como principais características a racionalidade e a abstração, características que são congruentes com esta titularidade plena e extensiva a todos os seres humanos. Desde o âmbito temporal, a universalidade pressupõe que ditos direitos são válidos independentemente de questões históricas. Desde o plano espacial, por universalidade se entende que a cultura dos Direitos Humanos deve ultrapassar as fronteiras geopolíticas estatais incluindo, consequentemente, todos os indivíduos, todos os grupos sociais e culturais e todas as sociedades políticas sem exceção.

Cabe dizer que, no transcurso deste trabalho, tentarei responder adequadamente à pergunta acerca da viabilidade de defender o caráter universal dos Direitos Humanos e Fundamentais diante da diversidade cultural. Não obstante, creio necessário realizar algumas prévias ponderações. A primeira alude ao contexto em que se desenvolve esta pergunta, contexto este que é pré-jurídico e que concerne ao âmbito da filosofia moral. Portanto, abordarei os Direitos Humanos e Fundamentais como um ideal ético de justiça que deve fundamentar as organizações e instituições políticas e sociais, e pautar as relações inter-pessoais. Segundo, que esta aproximação filosófico-moral se fundamenta na aceitação, também prévia, da existência de diferentes concepções morais e políticas acerca da justiça, posto que igualmente existem diferentes modos de responder às perguntas:

1) O que é justo?

2) Quais são os pilares com que devemos edificar a convivência social justa e pacífica?

Uma das respostas possíveis a estes interrogantes, ainda que não seja a única, afirma que os Direitos Humanos e Fundamentais devem ser a pedra angular de qualquer modelo de organização política e social aceitável – neste particular, do Rule of Law. Consequentemente, indagar-se acerca da universalidade de tais direitos é perguntar-se, em primeiro lugar, sobre a vontade e a possibilidade social e política de elaborar um paradigma moral crítico e, em segundo lugar, se dito paradigma pode repousar ou não na noção de Direitos Humanos e Fundamentais.

Realizados estes esclarecimentos, acredito ser pertinente seguir tentando responder a outros relevantes questionamentos que dão novos matizes ao tema em foco, quais sejam:

1) Existe, por acaso e efetivamente, uma única forma básica de bem viver que, de jure, possa impor-se a todos os indivíduos?;

2) Existem, por acaso e efetivamente, diversas formas de viver igualmente básicas e legítimas, mas radicalmente distintas?

Caso a nossa resposta afirme que existe somente uma forma básica de bem viver, necessitamos continuar respondendo às seguintes perguntas:

1) Existem meios para conhecer objetivamente estes princípios ético-políticos que fundamentam o Rule of Law, e que possuem em si mesmos a pretensão de universalidade?

2) Qual é o conteúdo configurador de ditos princípios?

3) Como podem ser efetivamente aplicados?

Caso a nossa resposta afiance que existem formas legítimas, mas radicalmente distintas de bem viver, necessitamos continuar respondendo à seguinte pergunta:

Como pode conservar-se a pluralidade de formas de vida que a história da Humanidade nos legou, mediante a preponderante massificação das sociedades imprimida pelo fenômeno da Globalização¹³ – que tão bem caracteriza este milênio – e que tende a traduzir-se na imposição de um único conjunto de valores, convertendo-se em uma ameaça constante para a diversidade cultural, política e moral?

Motivada por estas indagações e constatações, creio que qualquer razoável aproximação à diversidade cultural só pode ser realizada tomando em consideração uma série de importantes contingências históricas e atuais que afetam os Direitos Humanos e Fundamentais e que colocam em cheque o universalismo e a universalidade de tais direitos.

Por isso, nada mais óbvio que tanto as teorias (sejam elas de cunho antropológico, sociológico, filosófico ou jurídico) que defendem o relativismo cultural como as que endossam o nacionalismo combatam, em uníssono e veementemente, as noções de universalismo e universalidade, tão caras aos Direitos Humanos e Fundamentais. E, ainda que defensora do pluralismo e da diversidade cultural, penso que existe um imenso equívoco na forma como algumas vezes se compreende o universalismo dos Direitos Humanos e Fundamentais, pois como muito bem destaca Peter Jones, o

“caráter universalista dos Direitos Humanos conduziu a alguns a expressar os seus temores ante o imperialismo cultural que poderia supor. A ideia de que os indivíduos de todo o mundo devem chegar a um acordo sobre os Direitos Humanos, poderia autorizar os entusiastas deste particular desenvolvimento da cultura europeia para tratar sem cuidados outras culturas que não compartem esta concepção da vida boa e de uma sociedade justa” (apud MILLER, 1989, p. 150-151).

Creio que resulta bastante evidente que não estou negando, em absoluto, que o universalismo e a universalidade dos Direitos Humanos foram muitas vezes utilizados para justificar a intervenção de per si injustificada das potências hegemônicas nos assuntos internos dos Estados, e que estas noções (de universalismo e universalidade) estiveram outras tantas vezes presentes na linguagem e no discurso histórico do imperialismo, do colonialismo e, atualmente, da globalização. Mas, ainda que se devam denunciar insistentemente estas manipulações ou procedimentos e técnicas que pervertem o que considero ser um grande ideal, penso que tampouco podemos prescindir da ideia da unidade da condição humana e de uma defesa humanista e emancipatória sobre os fins morais que devem perseguir os Estados de Direito e também a Humanidade.

3.3. Algumas críticas ao caráter universal dos Direitos Humanos e Fundamentais

As críticas à universalidade dos Direitos Humanos e Fundamentais, que possuem estreita relação com o Rule of Law, podem ser resumidas da seguinte forma: uma parte delas entende que o ideal da universalidade não respeita a pluralidade moral e cultural existente. Atitude que, segundo alertam seus detratores, é incompatível com a tolerância preconizada pela ética liberal, que fundamenta o Rule of Law; já as outras, centram seu foco de análise na noção ocidental de indivíduo – entendido como agente moral racional – afirmando que tal noção descansa seus fundamentos em um grau exacerbado de individualismo, esquecendo, consequentemente, a dimensão coletiva, isto é, os vínculos comunitários e societários tão caros a todos os seres humanos. Além do mais, ressaltam que o individualismo não outorga relevância ao terceiro elemento da trilogia revolucionária de 1789 – a fraternidade – justamente porque nega a existência de direitos de caráter coletivo.

Uma forma de enfrentamento a estas potentes críticas, se bem que não seja a única, é aquela sugerida pelo liberalismo igualitário democrático, que desde suas prerrogativas identifica objetivamente as diferentes culturas atribuindo-lhes um valor intrínseco. Esta toma de posição não só exige o reconhecimento, mas também a aceitação dos direitos de grupo oferecendo formas de ações corretoras e promotoras de medidas positivas a favor, por exemplo, das minorias sexuais, religiosas, linguísticas e/ou étnicas.

Nesse sentido, a força dos Direitos Humanos e Fundamentais reside na heterogeneidade, com o intuito de combinar identidade e diferença dentro e fora das fronteiras estatais, já que tanto as figuras do Estado como as da Comunidade Internacional deixam de ser representadas por um conjunto de pseudoiguais para converter-se em construções caracterizadas pelo pluralismo e diversidade culturais. Sendo assim, é necessário observar que os ideais do reconhecimento e da política de inclusão das diferenças não se encontram isentos de dificuldades que podem provocar, eles mesmos, novas exclusões. E, precisamente por isso, apontarei aquelas exclusões que considero mais transcendentes para o debate em questão.

Primeiro, acredito que não podemos esquecer que os direitos e interesses de grupos, enquanto titulares de direitos, podem entrar em conflito com a autonomia individual¹⁴ e com a cláusula de livre eleição (free choice) – ambos valores substantivos de que são titulares todas as pessoas independentemente do grupo ou comunidade particular a que pertençam. E, como já é bem sabido, a autonomia dos indivíduos (e também dos cidadãos) que gozam de direitos iguais corre o risco de não permanecer assegurada em um contexto de preferência de direitos de grupo/comunidade em face de direitos individuais. Segundo Kymlicka (1995), notório defensor do multiculturalismo, é possível distinguir dois tipos de direitos de grupos/comunidades:

a) o direito do coletivo a limitar a liberdade dos seus próprios membros, com o objetivo de fomentar a solidariedade de grupo ou preservar a pureza cultural;

b) o direito de grupo contra o resto da comunidade, que não pertence ao grupo com o fim de assegurar o espaço das minorias.

Assim, entende o autor que, enquanto os primeiros tipos de direitos (a) protegem o impacto da dissidência interna, o segundo tipo de direitos (b) atua contra as pressões externas. Estes últimos (b) devem ser defendidos ao mesmo tempo que se diminuem e eliminam as restrições internas, pois os direitos de grupo não podem servir para produzir novos modelos de exclusão, de opressão e de falta de liberdade no interior das coletividades, sejam elas étnicas, nacionais ou estrangeiras.

O segundo ponto a acentuar diz respeito à homogeneidade interna a que se recorre para manter a identidade de uma dada comunidade e/ou grupo, que de pronto também pode converter-se em “diferença”, isto é, em diferenciação entre os membros do grupo/comunidade e os não membros do grupo/comunidade.

A existência de fronteiras interiores que mantêm a fidelidade e a pureza identitária do grupo/comunidade costuma provocar, perante o dissenso interno, restrições destinadas à proteção da identidade de grupo, impondo limites importantes ao exercício dos direitos do indivíduo¹⁵. Logo, configuradas estas circunstâncias, penso que aqui também se provocam exclusões – agora externas – que operam verbi gratia, com critérios seletivos em função do idioma, do dialeto, da etnia, da religião ou da orientação sexual.

De acordo com o que foi dito anteriormente, tudo aponta a pensar que a centralidade dos Direitos Humanos e Fundamentais, pensada única ou exclusivamente como dependente da identidade cultural, necessita desmarcar-se tanto de sua pretendida superioridade histórico-natural como de sua pressuposta “pureza e supremacia” diante do caráter universal de tais direitos.

4. Considerações finais

Antes de concluir, creio que cabe novamente a indagação sobre a possibilidade de que os Direitos Humanos e Fundamentais sejam o núcleo basilar ou o standard moral que deve servir de fundamento para o Rule of Law. Dadas as limitações lógicas deste trabalho, não poderei abordar aqui as distintas concepções éticas e de justiça existentes, mas somente fazer a ressalva de que os Direitos Humanos e Fundamentais são uma dentre as possíveis e plausíveis concepções éticas e de justiça existentes. Não vou aqui justificar os Direitos Humanos, mas sim justificar a defesa do seu caráter universal.

Portanto, retomo a pergunta: Podem os Direitos Humanos e Fundamentais converter-se em um elemento ou núcleo essencial de um paradigma moral válido e aceitável de apreciação do Rule of Law? Responder de forma negativa a esta pergunta é afirmar que os Direitos Humanos e Fundamentais possuem um âmbito de validez espaço--temporal limitado e, em definitivo, este entendimento acaba negando a uma ampla e significativa parcela da cidadania a titularidade de tais Direitos. Responder positivamente a esta pergunta equivale à defesa de que todos os seres humanos são titulares dos direitos proclamados neste sistema ético-normativo que é a Constituição.

É realmente desejável, tal como me inclinei no parágrafo anterior, adotar uma perspectiva ético-normativa desta envergadura? Em outras palavras, é possível encontrar algum modelo mais viável e, quem sabe, ideal de nossa convivência em sociedade? Penso que devemos responder a esta questão pensando que a “nossa” convivência em sociedade pode, em um primeiro momento, servir para organizar a convivência das pessoas que se encontram no “nosso” entorno, ou que pertencem ao “nosso” grupo social, que falam o “nosso” idioma ou dialeto, ou que pertencem a “nossa” mesma etnia, religião, comunidade cultural ou que compartilham a “nossa” mesma orientação sexual, mas também creio que devamos pensar que é plausível e também mais igualitário, fraterno e solidário ampliar o círculo do “nosso(a)” para fazê-lo compor uma noção mais abrangente e substancial de Rule of Law.

Deixo ao leitor a opção de que encontre as suas próprias respostas e argumentos a todas as proposições e indagações que foram levantadas. Quanto a mim, devo admitir que desde o início destas páginas estou deixando claro o meu posicionamento. Entendo que conceber os Direitos Humanos e Fundamentais como o conteúdo básico do Rule of Law é entendê-los não como um paradigma ou concepção acabada, mas sim como um conjunto de normas jurídicas e exigências éticas que permitam a todos os seres humanos escolher autonomamente seu modelo e/ou projeto de vida e alcançá-lo em sua plenitude.

Obviamente esta não é uma defesa neutra de tais direitos, mas sim posicionada, e que tem a pretensão de que eles determinem os limites da tolerância¹⁶ em uma sociedade razoável tanto ao nível comunitário como estatal e que, portanto, se transfigurem definitivamente em valores cruciais que o Rule of Law deve perseguir. Este argumento, ademais, se fundamenta no entendimento de que a nossa vida como seres humanos em comunidade com outros se enriquece em grande medida graças ao adequado desempenho do Rule of Law. Sem ele, não há expectativas de realizar a dignidade dos seres humanos como participantes independentes, ainda que interdependentes, nas atividades públicas e privadas em sociedade. Esta independência-em-interdependência é, ao meu modo de ver, um valor moral e humano crucial e imprescindível.

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1 Platão apud Pabón; Fernández-Galiano, 1983, p. 145.

2 Menção de minha autoria com o intuito de tornar o texto mais claro.

3 Como bem aponta Hart a “[(...)] grande anomalia da linguagem jurídica [(...)]” manifesta-se na “[(...)] nossa incapacidade para definir suas expressões mais cruciais em termos de contrapartidas fáticas ordinárias [(...)]” (1962, p. 97).

4 Com relação a este tema veja-se, também, McINTYRE (1973-1974).

5 Nota da autora para melhor compreensão da afirmação do autor citado.

6 Sobre os princípios de legalidade veja-se mais em: Hart (1963, p. 27-51).

7 Tratei de forma mais detalhada os possíveis pontos de conexão entre as teorias de Hart e de Lon Fuller em Stolz (2007, a). As divergências entre ambos autores no que tange a moral interna do direito podem ser encontradas em Hart (1983, p. 170-183) e Fuller (1958).

8 Não cabe aqui entrar nesta temática, mas creio oportuno destacar que o discurso político que justifica a tortura e/ou a incapacidade da legalidade para enfrentar, por exemplo, o terrorismo ou o crime organizado do narcotráfico, parecem ignorar totalmente este fundamento do Rule of Law.

9 Opinião que creio também é compartilhada por Jeremy Waldron (1999).

10 Veja-se mais sobre estas questões em: Hart (1963), Bix (1993, p. 7-35), MacCormick (1991, p. 72-84).

11 Penso que este é o entendimento que permitiu, e seguirá permitindo, julgar os crimes e violações dos direitos humanos cometidos por aqueles que exerceram o Poder ilimitado nos momentos de exceção, como, por exemplo, na Alemanha nazista, na antiga Iugoslávia ou no Timor Leste. Esta também é a base jurídica para condenar, retroativamente, os detentores do poder e/ou colaboradores das ditaduras militares latino-americanas, veja-se neste sentido Stolz (2007, b).

12 Ainda que a referência seja sucinta, faço questão de destacar que estou ciente de que nem todos direitos sociais implicam técnicas de prestação e que nem todos os direitos prestacionais são direitos sociais.

13 Em outro texto, Stolz (2008), tratei de explicar o fenômeno da globalização e suas consequências sobre os Direitos Humanos.

14 Veja-se, entre outros, Raz (1994) y Kymlicka (1995).

15 Veja-se, sobre estas questões, entre outros autores, Walzer (1989 e 1997), Taylor (1992).

16 Sobre a tolerância ver a obra de Walzer – citada na referência bibliográfica – e também STOLZ (2008, a).

Liberdade e escolhas

Adrian Sgarbi

1. Introdução

2. O determinismo

3. Proposições incompatibilistas e compatibilistas

4. O conceito de “ser livre”. A abordagem compatibilista

a) A condição da autodeterminação do agente

b) A condição das possibilidades empíricas de escolha

5. O “mistério” da liberdade e o “ceticismo”

6. Apenas uma ilusão

7. Explorando por outro flanco

8. Conclusões

1. Introdução

Uma das importantes diferenças apontadas recorrentemente entre os seres humanos frente aos outros seres é que os seres humanos são “responsáveis” pelo que fazem. Isso decorre do fato de possuírem a autopercepção como agentes capazes de realizar condutas voluntárias, isto é, condutas eleitas deliberadamente sem que resultem de fatores causais que as condicionem inexoravelmente. “Responsabilidade”, assim, opera como termo importante na compreensão do mundo humano, porquanto nos vemos, de certa forma, como seres livres em nossas ações sociais.

É claro que podemos dizer – e muita vez se diz – que a ideia de “responsabilidade” também está relacionada a eventos não humanos. Por exemplo, pode-se afirmar que “um tsunami foi responsável pela morte de muitas pessoas”, mas evidentemente este emprego de “responsabilidade” está inserido em contexto diverso, porque o tsunami não “pretendeu” provocar essas mortes. Isso significa que extremar o uso de “responsabilidade” no sentido de “advir consequências como punições em resposta a algo que se fez”, e “responsabilidade” como “responsabilidade causal”, é importante. Não que “causalidade” seja algo estranho à primeira noção de responsabilidade, mas é que a “causa” relacionada ao tsunami que mata muitas pessoas não decorre de uma intenção desta onda gigante.

No entanto, nem todos os seres humanos são considerados “responsáveis” pelo que fazem em todas as situações, demais de haver situações em que se pode até não ter a intenção, mas a responsabilidade pela ação realizada é mantida. Tudo isso, evidentemente, requer acurada análise caso se pretenda formular compreensão que evidencie o que há por detrás, por assim dizer, das noções de liberdade no direito. Ou seja, cabe à teoria do direito descortinar o que há de comum nessas noções, isto é, cumpre a ela investigar o convergente nestes campos singularizados em que certa noção de liberdade estiver implicada.

É comum assinalar que por “livre-arbítrio” designa-se a capacidade de alguém agir com liberdade. Assim, “possuir” livre-arbítrio é ser dotado da possibilidade de exercer escolhas¹. Mas tanto a noção de “livre-arbítrio” como de resto a tradução literal de freedom of the will ou free will são enganosas. São enganosas, pois conforme será visto não é apenas o fato de sermos dotados de “vontade”, nem mesmo de um “juízo livre”, que nos torna livres.

Ponto relevante da análise do livre-arbítrio, bem como da liberdade em seu sentido geral, diz respeito à questão se pode haver liberdade considerando-se os fenômenos naturais (somos condicionados necessariamente a agir por forças físicas?), psicológicos (somos previsíveis a partir dos conhecimentos da psicologia?) e sociais (o ambiente nos impulsiona a agir necessariamente de algum modo?)². Porque embora seja habitual a um casal discutir sobre qual filme será visto no final de semana, ou qual jornal é importante fazer a assinatura, ou, ainda, em qual escola a filha deve ser matriculada, tudo isso não passará de ações inúteis se não tivermos condições de determinar o que queremos. Daí as questões: caso algum fenômeno natural tenha condicionado determinado agente a fazer o que fez, ele poderia ser responsabilizado de alguma forma pelo seu ato? E o que dizer de seu histórico pessoal psicológico e social? Todos esses pontos são de extrema importância porque se por um lado a “liberdade” depende do desatamento destas questões, por outro lado a “responsabilização” de atos só faz sentido se houver um futuro contingente para aquele que atua.

Em suma, poder fazer escolhas, certas ou erradas, está na base das formulações que refletem sobre o agir humano. Boas escolhas normalmente geram elogios; escolhas más, repreensões. Quando prometo ir a um encontro às 16 horas a pontualidade é um aspecto relevante do trato social. Caso eu me atrase é bem possível que alguma censura decorra do meu desleixo como resposta à minha falta. Mas se me atraso em razão de algo estranho à minha vontade, por exemplo, como um acidente, o fato de eu chegar atrasado deixa de ter a relevância que tinha e tudo parece mudar de figura. A razão intuitiva do senso comum para isso é que eu não obrei livremente. À vista disso, parece que elogios e repreensões supõem haver possibilidade de escolha da parte do agente. E se for assim, merecer elogios ou repreensões nos tornaria diferentes dos outros seres do reino animal e da natureza, como os tsunamis.

Agir livremente ou não agir livremente, portanto, parece ser a grande chave da responsabilização de alguém pelo que fez. Entretanto, há autores que duvidam que atuemos dessa maneira ou, mesmo, que ela seja possível. Caso esta percepção seja correta, pensar no “direito à liberdade”, na “proteção da liberdade” ou na “consagração jurídica da liberdade” não é outra coisa senão cogitar situações fantasiosas, como também seria uma desmesura fazer uso das noções de “mérito”, “demérito”, “retribuição” etc. Deste tema nos ocuparemos no presente trabalho e da seguinte maneira: em primeiro plano, no item 1, caracterizaremos o “determinismo” e exporemos alguns de seus desdobramentos teóricos pertinentes à questão da liberdade. O item 2 será dedicado a apresentação das formulações “incompatibilistas” e “compatibilistas” entre o determinismo e liberdade. No item 3 examinaremos as condições para que alguém possa ser considerado livre segundo a abordagem compatibilista e faremos seguir, nos itens 4 e 5, os argumentos de contestação mais aclamados. No item 6 analisaremos estes argumentos diferenciando o problema ontológico da liberdade e seu devido campo do problema pragmático da liberdade. Ao fim, algumas observações de índole conclusiva serão consignadas.

2. O determinismo

Quando ligo o meu computador cada peça que o compõe desempenha uma função. Ele contém inúmeros componentes e cada um cumpre certa tarefa. Caso algum desses componentes não esteja funcionando perfeitamente meu computador poderá não desenvolver bem o que eu espero ao executar um programa ou, mesmo, pode sequer ser ativado para desempenhar a função elementar de estar operante. Assim, ao ligar meu computador e não obter resposta alguma apenas se constata que a situação de frustração em relação à impossibilidade de seu uso era inevitável, isto é, a inoperância estava determinada pelas insuficientes condições físicas da máquina.

Com o termo “determinismo” é designada a tese genérica segundo a qual todo evento ou estado de coisas é provocado por eventos ou estado de coisas anteriores regidos que estão esses acontecimentos pelas leis da natureza. Diz-se, por conseguinte, que um acontecimento está causalmente regido pelos acontecimentos anteriores, bem como pelas leis da natureza, quando esses acontecimentos não podem deixar de ocorrer sem violar leis físicas ou sem que acontecimentos anteriores diferentes tenham ocorrido³. Assim quando é selecionado um acontecimento como causa de algo, plausível é a formulação de hipóteses quanto às ocorrências futuras tendo em vista estes serem projetados como seus efeitos. Não é com outro fundamento que para se obter certeza desta relação suprime-se o elemento identificado como causador para verificar se a consequência física se mantém. Caso ela tenha desaparecido, chega-se à conclusão do que a promoveu, isto é, qual era a condição necessária e suficiente para que certos efeitos fossem produzidos⁴.

Entretanto, esta posição teórica revela não uma, mas, propriamente, duas posições mescladas: a primeira é epistêmica; a segunda, ontológica. A posição “ontológica” se resume na afirmação de o universo ser regido por leis físicas constantes; por sua vez, a posição “epistêmica” se refere ao fato de, tendo em vista que o universo segue leis universais e constantes, pode-se por essa razão antecipar as ocorrências futuras quando considerando o sentido macro dos fenômenos.

É nesse curso de ideias que a noção de causalidade é tida como uma das mais importantes noções que servem de instrumento para revelarmos as ocorrências no mundo⁵. Quando encontramos uma árvore caída no meio da estrada, ao nos depararmos com uma janela quebrada, ao vermos alguém machucado ou morto, nos perguntamos o que será que causou estes eventos. Ou seja, quando pretendemos buscar uma explicação válida para algo, fazemos uso desta noção elementar⁶.

Mas apesar de ser a asserção anterior relativamente simples, a noção de causalidade tem sido expandida nos últimos anos com o objetivo de alcançar fenômenos relativos à própria formação fisiológica dos seres humanos e as suas vicissitudes psíquicas. Isso se deve ao fato de a ciência contemporânea reconhecer a existência de fatores intrínsecos à mente humana e à herança genética, bem como ao meio ambiente, que podem influenciar o modo de agir humano⁷. A partir da exacerbação dessas afirmações, dois argumentos tornaram-se frequentes: o argumento da “causalidade à distância” e o argumento da “inevitabilidade”⁸.

Conforme o argumento da “causalidade à distância” a ação dos agentes é apenas um reflexo de condicionamentos genéticos, do ambiente ou, mesmo, de formação social. Reconhece-se, assim, que as ações humanas são tão livres quanto à ação de um computador que cumpre especificações de “fábrica”, isto é, elas decorrem de programações biológicas que podem apresentar defeitos e são previsíveis⁹.

Segundo o argumento da “inevitabilidade”, os seres humanos são considerados meramente como seres reativos nos termos de suas capacidades psíquicas. Sendo assim, um cleptomaníaco age conforme sua situação peculiar que o impulsiona a furtar; aquele que sofre de uma compulsão psicológica intrusiva realiza repetidas vezes o mesmo ato; o garoto maltratado apenas pode tornar-se um agente perigoso quando adulto; e, em nenhum desses casos, faz muito sentido atribuir-lhes qualquer liberdade no agir, porquanto eles apenas fazem o que podem fazer¹⁰.

Como é possível notar, a noção de determinismo parece colocar em dúvida a liberdade humana, colapsando-a. Isto porque, como os seres humanos fazem parte do mundo natural, sempre se poderá questionar: se todos os eventos ocorrem necessariamente, há alguma margem para ações livres? Os seres humanos estão inextrincavelmente vinculados ao determinismo? Isso significa que não existe liberdade possível? Estas questões estão longe de serem novas, mas ainda assim continuam a despertar perplexidades e a produzir desconfortos. Porque delas, banalmente, parece decorrer que os homens não podem ser livres¹¹. O determinismo, assim, aparece, em suas variadas utilizações, não apenas para designar certa sequência de eventos, mas também para explicar as nossas escolhas. Por outros termos, relacionando os vocábulos “determinismo” e “liberdade” dois problemas, ao menos, logo saltam aos olhos: a) a questão das escolhas humanas diante da causalidade, isto é, a questão se nós podemos ser livres em um mundo determinado causalmente; b) indaga-se a respeito das implicações do determinismo diante da ideia de “agir responsável” ou da pretensão de sermos “responsáveis” pelo que fazemos.

3. Proposições incompatibilistas e compatibilistas

Na discussão contemporânea sobre a liberdade tem-se considerado seriamente ambos os problemas enunciados precedentemente. Porque se tudo é predeterminado, os eventos passados foram causadores dos acontecimentos presentes e, assim, pode-se duvidar se existe a possibilidade de haver alguma margem de escolha na realização atual de qualquer agente.

Essas são as duas proposições envolvidas no debate:

[Proposição Determinista-PD]: «Todas as ações possuem causas que as determinam».

[Proposição da Liberdade-PL]: «Somos livres em nossas ações».

A partir dessas proposições, dois tipos de teorias procuram responder ao problema da liberdade: o incompatibilismo e o compatibilismo. Por um lado, os incompatibilistas defendem que o enunciado “Todas as ações possuem causas que as determinam” é inconciliável com o enunciado “Somos livres em nossas ações”; por outro lado, os compatibilistas afirmam que eles são enunciados conciliáveis e seguem na defesa desta tese.

Conforme a proposição elementar do incompatibilismo, os enunciados PD e PL são inconciliáveis, de modo que ambos são mutuamente exclusivos e conjuntamente exaustivos¹². Entretanto, os teóricos incompatibilistas não formam uma única linha de pensamento quanto às consequências de se aceitar essa impossibilidade de convivência. Daí a distinção entre os teóricos incompatibilistas “radicais” (hard determinism) e os teóricos incompatibilistas “libertistas” (soft determinism).

Para os “incompatibilistas radicais”, por ser o primeiro enunciado verdadeiro, disso resulta que carecemos de qualquer liberdade. Nestes termos, a liberdade é uma ilusão resultante de uma equivocada projeção subjetiva humana; o homem não é, realmente, dotado de qualquer vontade livre. Significa dizer:

Se PD, então não PL

PD

Portanto, não PL

Deve-se notar que sendo correta esta tese, está ameaçada qualquer possibilidade de se responsabilizar alguém por alguma coisa. Caso sejamos regidos pelo determinismo causal não faz nenhum sentido elogiar ou punir determinado comportamento tendo em vista que ele é apenas resultado do que poderia ser, e não poderia ser outra coisa senão o que é. E tanto o argumento da causalidade à distância quanto o da inevitabilidade parecem afiançar esta posição teórica; isso, sem se fazer menção à ideia elementar de causalidade física: se os eventos X, Y, e Z ocorrerem, logo p; e a ocorrência de p seria inevitável independentemente do que façamos a seu respeito.

Por sua vez, para o “libertismo” é o segundo enunciado o enunciado verdadeiro. Nestes termos:

Se PD, então não PL

PL

Portanto, não PD

Dessa forma, o incompatibilismo libertista defende o “indeterminismo causal”. Significa dizer, a tese central do libertismo é que apenas é possível haver liberdade em um ambiente indeterminístico¹³. No entanto, esta posição apresenta problemas consideráveis que desde já podem ser assinalados; problemas que comprovariam que o ditado popular segundo o qual “o inimigo de meu inimigo é meu amigo” nem sempre proporciona resultados frutuosos.

Especificamente, e em primeiro lugar, o problema básico do indeterminismo causal é que se não há causalidade detectável, os eventos ocorrem sem qualquer possibilidade de previsão ou controle, de modo que ele é contra-intuitivo. Contra-intuitivo porque nega, em última análise, as próprias possibilidades das teorias científicas. Como é possível formular leis físicas sem a relação entre situações anteriores causais? E este aspecto é tão mais forte quando se pensa, sobretudo, na física compreensiva dos eventos macroscópicos¹⁴.

Em segundo lugar, diversamente da pretensão indeterminista, na situação anteriormente configurada não há como sermos livres porque, inexistindo o que decidir, tanto faz realizar ou não realizar algo, pois a conduta deixa de produzir qualquer consequência relacionada com o decidido. Isso significa que as decisões em um mundo indeterminista são ações indiferentes frente à indeterminação passada e futura: negando a relação entre os eventos passados e futuros, o “indeterminismo” nega a liberdade. Nega a liberdade porque, não importa o que façamos, nada altera o que ocorre ou ocorrerá, isto é, não existem escolhas eficientes no que decidimos. Disso pode-se concluir que a liberdade precisa do determinismo para fazer sentido porque sem ele a ação humana não se diferencia dos eventos fortuitos. Portanto, se as ocorrências são aleatórias e nossas ações em nada as controlam, não se pode imputar qualquer efeito ao que fazemos independentemente do que façamos.

De mais a mais, afirmar a indeterminação causal é um contrassenso em relação às reprimendas. Imagine-se um agente que, para ser considerado responsável pelo que fez, não deve fazer algo que esteja relacionado com um desejo ou motivo ao qual tente encontrar satisfação com sua ação. Isso significaria, estranhamente, que a responsabilidade do agente estaria relacionada a uma ação que, além de ele não ter realizado com eficiência, sequer encontra-se vinculada a um valor seu. Ou seja, o elogio, a censura, a recompensa e a punição em nada se relacionariam com o que o agente tivesse escolhido fazer a partir de suas deliberações; situação esta oposta a que se pode esperar de um juízo fundado de responsabilização.

São essas referências destrutivas que por vezes são designadas de “o paradoxo do determinismo”¹⁵. Se o determinismo for verdadeiro ficamos privados de liberdade e de qualquer responsabilidade; se o determinismo for falso também ficamos privados tanto de um quanto de outro porque, em um ambiente indeterminista, nenhum evento teria uma causa. Explicitando este paradoxo mais claramente em relação à “responsabilidade”, temos que:

A: se o determinismo for verdadeiro, a responsabilidade é impossível;

B: se o determinismo for falso, a responsabilidade é impossível;

C: Portanto, a responsabilidade é impossível.

Tirante esses contrastes pontuais, o que está a importar é que ambas as formulações “incompatibilistas” possuem em comum a concordância com a afirmação de serem inconciliáveis os princípios PD e PL. Porque ser “incompatibilista” é defender a tese da impossível convivência entre “liberdade” e “determinismo”. Contudo, enquanto o “incompatibilismo radical” afirma esta incompatibilidade para negar a liberdade, o “libertismo” afirma esta incompatibilidade para negar o próprio determinismo.

De todo modo, de ambas as formulações, ao que tudo indica, é a fundamentação dos incompatibilistas radicais que propriamente está a merecer maior atenção, pois, como assinalado, o incompatibilismo libertista não sobrevive mesmo a um exame de primeira aproximação.

Por sua vez, contra o incompatibilismo, e como saída para o indeterminismo, tem-se defendido a tese de o determinismo não excluir o enunciado da liberdade. Esta tese é designada de “compatibilismo” (compatibilism). Para o “compatibilismo”, se o enunciado PD for verdadeiro (caso todas as ações sejam determinadas causalmente) nada está a impedir que não sejamos livres, isto é, PL pode ser um enunciado também verdadeiro¹⁶.

Portanto, segundo o compatibilismo, a proposição determinista e a proposição da liberdade são ambas verdadeiras. Vale dizer:

PD

PL

Portanto, PDPL

Isso significa que o determinismo é verdadeiro, mas podemos agir com liberdade; as ações humanas são livres e ao mesmo tempo causalmente determinadas. Para o compatibilismo a liberdade não exige a ausência do determinismo causal e muito menos implica a negação das relações psicológicas de nossas ações.

Dessa maneira, chegamos ao seguinte quadro geral:

Conforme foi assinalado, a questão central é a afirmação de a liberdade humana ser inconsistente com a afirmação do determinismo. Porque caso consideremos todas as ações humanas como tão somente decorrências de acontecimentos passados, de maneira que se conhecêssemos todos os fatos passados em suas ligações mais remotas se poderiam prever as ações futuras, então o homem não pode ser livre. Tudo o que faz estaria predeterminado, e nada haveria que fazer quanto a isso. Mas se tudo o que nós fazemos está predeterminado causalmente por situações que não participamos como podemos ser responsáveis por nossas ações?

Os compatibilistas afirmam que a construção anterior é incorreta. E afirmam isso, em última análise, pontuando que o choque entre a liberdade e o determinismo é apenas aparente. Para explicar isso os compatibilistas afirmam que se deve indagar “o que se entende por liberdade”. Ou seja, eles não ousam negar a existência do enunciado PD e a importância da compreensão da causalidade física, psíquica ou genética. O que está em foco é o refinamento do segundo enunciado, isto é, o enunciado PL. Assim procedendo, o compatibilismo não apenas nega o incompatibilismo em todas as suas feições, seja na feição suave, fraca ou soft do “libertismo”, seja na feição dura, forte ou hard do determinismo radical, mas também assume a tarefa de provar o quanto afirma.

4. O conceito de “ser livre”. A abordagem compatibilista

Sob a base dos problemas suscitados, conforme foi referido, a estratégia compatibilista consiste em propor uma reformulação do enunciado da liberdade de modo a evidenciar os enganos do incompatibilismo. A partir de agora essa estratégia será exposta por meio da explicitação de duas condições frequentemente afirmadas pelos compatibilistas como “as condições da liberdade”: a) a condição da “autodeterminação” do agente; e b) a condição das “possibilidades empíricas de escolha”.

a) A condição da autodeterminação do agente

Diariamente realizamos uma série de previsões sobre o que vai ocorrer com base tanto em experiência própria como também na experiência de outros que nos é ensinada: ao colocarmos algumas colheradas de açúcar no café ele “adocica”; ao projetarmos nossas pernas para frente entramos em “movimento”; ao bebermos água “saciamos” a nossa sede etc. A implicação óbvia dessas experiências é a de confiarmos que algo funcione ou funcionará como já ocorreu no passado e apoiamos essa impressão na noção, ainda que rudimentar, que geralmente possuímos sobre a causalidade. Uns dos mais elementares exemplos disso é o controle aversivo presente em quase todo ajustamento social por meio de reprimendas aos comportamentos mal-educados, bem como os elogios dirigidos a condutas aprovadas cujo propósito é reforçá-la através de incentivos, como os prêmios¹⁷.

Entretanto, o problemático nas considerações deterministas não é propriamente a ideia de causalidade, mas a questão se as ações humanas são elas livres e não determinadas em relação a esta causalidade. Porque negar os efeitos da causalidade é negar a existência de princípios muito bem fundados. Afinal, nossos impulsos cerebrais não são causados por interações fisico-químicas? Os objetos soltos no ar não realizam a trajetória de queda? Certas características genéticas não explicam a maior incidência de certas doenças? O teste de nossos reflexos não provoca reações mesmo que não as desejemos?

Com o objetivo de explicar tudo isso salvaguardando o campo da liberdade os compatibilistas sustentam a exigência da autonomia (ou capacidade de autodeterminação do indivíduo) como primeira condição para se definir alguém como livre. Segundo esta exigência, o agente atua livremente apenas quando suas ações não são determinadas exclusivamente por fatores alheios à sua vontade. Tal implica que o agente é livre, em primeiro lugar, quando realiza ações que quer realizar: a nossa vontade precisa ser relevante. E dizer que “ela precisa ser relevante” é o mesmo que afirmar que a vontade manifestada não pode ser determinada exclusivamente por fatores externos ao agente.

Tendo em vista esses dados, para um compatibilista a correta compreensão de liberdade implica em tê-la em um espaço de “ausência de constrição” e, a partir disso, atentar para a diferença entre, por um lado, “desejar”, e, por outro lado, “ser compelido a”¹⁸. Porque “ser compelido” implica uma relação de poder e a natureza não exerce qualquer relação intencional; ela não exerce um “poder” sobre os homens, a menos que se assuma o vocábulo “poder” de modo deslocado de suas implicações sociais intersubjetivas. Neste momento, o que os teóricos compatibilistas estão fazendo é esclarecer que apenas faz algum sentido empregar o vocábulo “liberdade” quando não há uma relação necessária em jogo. Isso significa que, como ninguém pode atravessar o Oceano Índico em dez segundos, é pouco sensato dizer que o agente X não é livre nesse contexto assim como pouco sentido faz pensar que “não dispomos de liberdade diante do funcionamento de nosso pâncreas”.

Dessa maneira, a mudança de rumo anunciada está fortemente marcada por uma visão pragmática: há um campo em que o emprego do vocábulo “liberdade” torna-se plausível; um continente linguístico em que seu uso faz sentido possibilitando o entendimento de suas possibilidades concretas. Fora disso, está-se apenas diante de um jogo de palavras. O que se está a dizer é que se existem situações em que uma decisão racional não pode ser tomada com efeitos concretos não se pode em razão desta impossibilidade parcial concluir-se pela ausência total de liberdade para todos os casos eliminando toda a extensão semântica do vocábulo liberdade.

À vista disso, Bertrand Russell, já em 1914, esclarecia que “a liberdade em cada um de seus sentidos exige apenas que nossas volições resultem de nossos desejos, não de uma força externa que nos força a querer aquilo que não queremos”¹⁹. Por seu turno, A. J. Ayer, em 1946, afirmou que “do fato de o meu comportamento poder ser explicado no sentido em que pode ser subsumido sob uma lei da natureza, não se segue que estou a agir sob coação. Se isso for correto, dizer que eu poderia ter agido de outra maneira é dizer, primeiro, que eu teria agido de outra maneira se assim o tivesse escolhido; segundo, que a minha ação foi voluntária no sentido em que as ações, digamos, de um cleptomaníaco não o são; e, em terceiro lugar, que ninguém me obrigou a escolher o que escolhi”²⁰. E Quine, no ano de 1981, assumiu que “ao lado de Spinoza, Hume e de outros tantos, entendo que uma ação seja livre quando os motivos ou as pulsões do agente representam um anel na cadeia causal daquela ação”²¹. Disso decorre o esclarecimento de o oposto de liberdade não ser o determinismo, mas as ações constritivas. Aliás, esta percepção já havia sido afirmada por Hobbes quando, no Leviatã, portanto ao menos três séculos antes de Russell, havia proposto a tese segundo a qual “um homem livre é aquele que, naquelas coisas que graças à sua força e engenho é capaz de fazer, não é impedido de fazer o que tem de fazer”²².

Como se pode observar, estes empreendimentos estão respaldados pelo dado de se considerarem os fatos internos do agente como obstáculos da mesma índole que os fatos externos ao agente. Exemplo muito claro desta estratégia pode ser observado com Moritz Schlick.

Schlick, em primeiro lugar, afirma que inúmeras questões relativas ao assim chamado “problema da liberdade e do determinismo”. Inicia suas considerações com notas de precisão sobre os sentidos de “lei”. Pontua que, na prática, por “lei” tem-se designado certas prescrições direcionadas ao comportamento dos indivíduos²³. Uma das maneiras mais eficientes de fazê-los obedecer, continua o autor, é estabelecendo sanções (punições) que em razão de suas consequências compelem os agentes a agirem de determinada maneira.

Mas, diz Schlick, nas ciências da natureza “lei” significa algo completamente diferente; “lei” não é uma prescrição que estabelece como devemos agir, mas uma fórmula, uma descrição do como a natureza funciona. É claro que ambas as “leis” (social e natural) apresentam algo em comum: ambas expressam uma “fórmula”, isto é, do como devemos agir e do como a natureza opera. Tirando isso, diz Schlick, nada mais as aproxima. A lei da mecânica do universo não prescreve aos planetas como eles devem se mover, isto é, Kepler nada fez para “compelir” os planetas²⁴. Disso resulta a confusão relacionada aos eventos e a necessidade natural. Tem-se que os eventos humanos e os eventos físicos ambos compelem os indivíduos quando nenhuma vontade existe na natureza²⁵.

Assim, afirma Schlick, “liberdade” é o oposto de “compelimento”; um homem “livre” é um homem que não está submetido a “compelimentos” que o atrapalhem a realizar seus desejos, como o doente mental e em certos casos as drogas porque elas são fatores externos ao agente. Mas a natureza não prescreve, ela não compele. Por isso que a validade universal não pode ser confundida com a ocorrência necessária das leis do Estado e nem mesmo ela exclui a liberdade²⁶.

b) A condição das possibilidades empíricas de escolha

Ainda que a primeira abordagem compatibilista seja aceita, ela, propriamente, explica apenas a ação livre sobre o aspecto da “liberdade de decisão”. E esta liberdade é reconhecida ou não através de uma leitura negativa: caso exista qualquer contaminação que sozinha seja a responsável pela decisão, o agente não é livre. No entanto, a ausência de constrições não é suficiente para atestar a liberdade do agente; e não é suficiente porque o agente em questão pode bem não encontrar “condições para fazer o que escolhe”. Ou seja, tratou-se da “liberdade de decisão”, mas não da “liberdade de ação”. Portanto, nada foi dito a respeito do problema da eficácia causal da vontade manifestada²⁷.

Importa destacar que ambas essas “liberdades”, ou melhor, ambos esses recortes da “liberdade”, são independentes. Isto porque podemos ser livres no primeiro sentido, mas não no segundo; e vice-
-versa. O resultado disso é que a noção de “liberdade” vê-se afetada.

Exemplo evidente de liberdade “de decisão” sem liberdade “de ação” é a situação do preso. Um preso pode até decidir ir a um centro comercial para comprar roupas ou, mesmo, pode decidir ir ao cinema, mas como não possui a liberdade de ação (porque ela está restringida pelos muros do presídio) ele não é livre neste sentido.

Por sua vez, situação de liberdade “de ação” sem liberdade “de decisão” pode ser imaginada quando refletimos sobre a situação daquele que, por sofrer de sonambulismo, move-se de um lado para o outro sempre quando dorme. Em que pese o fato de realizar movimentos, estes não são propriamente desejados.

Além disso, em terceiro é último plano, pode-se ter a situação de não haver liberdade nem no primeiro sentido nem mesmo no segundo. Pense-se no prisioneiro de guerra fortemente drogado que se encontra acorrentado.

Sendo assim, a “ação livre” depende de não existirem impedimentos ou obstáculos que impossibilitem o agente de realizar aquilo que quer. Mas também a “ação livre” depende de se poder escolher realizar ou não realizar algo em atenção à própria vontade não contaminada por fatores que impeçam a ação física do agente. Conclui-se, assim, que a “ação livre” depende da inexistência de “compelimentos que contaminem a decisão” e de “compelimentos que contaminem a ação”²⁸. Ou, em termos mais simples, a “liberdade” depende da existência de duas condições necessárias: a “condição de autodeterminação” e a “condição de obrar com escolhas”²⁹.

Assim, para responder a esta segunda exigência, os compatibilistas recorreram à obra Principia ethica de George E. Moore, na qual consta a seguinte formulação: “Pode-se dizer, num sentido perfeitamente legítimo, que uma ação é impossível somente porque a ideia de a executar não nos ocorre. Neste sentido então, as alternativas que ocorrem a uma pessoa seriam as únicas alternativas possíveis, e a melhor delas seria a melhor ação possível consoante as circunstâncias, sendo, consequentemente, abrangida pela nossa definição de ‘dever’. Mas quando falamos da melhor ação possível como sendo o nosso dever, entendemos pelo termo qualquer ação que nenhuma outra circunstância conhecida evitaria, se a ideia da mesma nos tivesse ocorrido”³⁰.

Esta condição pode ser assim enunciada: “Para que a ação humana seja livre, além de ser tributária de uma vontade autodeterminada pelo agente, essa decisão autodeterminada deve ser tal que, se o agente tivesse decidido diferentemente, também a ação da qual ela depende seria diferente”. Segundo esta percepção, não seria livre o agente que pode apenas querer em um único modo dado à ausência de outras opções concretas. É a condição da possibilidade de escolha que garante um futuro contingente ou de mundos futuros alternativos; ela se resume no fato de haver realmente acesso a outras possibilidades de decisão³¹. Nesses termos, a tradução do enunciado “o agente X poderia ter feito algo diverso” é “o agente X poderia ter feito ~p ao invés de ter feito p, comportamento o qual realmente cumpriria se tivesse decidido assim fazê-lo”.

Aliás, na tentativa de apresentar uma solução definitiva ao problema da sucessão causal e a inexorabilidade do determinismo físico nas ações humanas, ao menos mais uma resposta compatibilista tem adquirido especial relevo: a do agente causador (agent-causation). Com formulação inicial atribuída a Thomas Reid, a tese do agente causador foi desenvolvida contemporaneamente, sobretudo, por Roderick Chisholm³².

Segundo o traçado embrionário de Reid, “a ideia de uma causa eficiente pode com toda probabilidade derivada da experiência que tivemos (...), do nosso poder de produzir determinados efeitos”³³.

O argumento é que somos livres apesar do determinismo causal porque a ação causal que opera em um determinado sentido é entrecortada pela ação humana e, esta, por sua vez, origina novas cadeias causais assumidas como a sua nova origem. Nas palavras de Roderick Chisholm, “se não devemos dizer que cada evento implicado no ato é causado por outro evento (...), resta apenas uma possibilidade: afirmar que ao menos um dos eventos implicados no ato é causado não por qualquer outro evento, mas por um evento proporcionado pelo agente, vale dizer, uma pessoa”³⁴.

Mas além de Thomas Reid, pode-se citar Kant como um dos formuladores desta construção: “entendo por liberdade (...) a faculdade de iniciar por si um estado, cuja causalidade não esteja, por sua vez, subordinada, segundo a lei natural, a outra causa que a determine quanto ao tempo”³⁵.

Portanto, o agente não precisa ser a “fonte última” (o que demandaria voltar-se no tempo até o início do universo) e nem mesmo deve--se entender que sua ação opera no “nada” (afiançando o indeterminismo causal), mas reconhecê-la como a origem de um processo convergente. Ou seja, “decidir livremente” é apropriar-se de uma sequência causal que não começa com o agente, mas que com ele adquire sentido social empírico.

Em suma, aqui, em defesa da liberdade, encontra-se a afirmação de a causa última não ser outra coisa que uma “causa de passagem”, uma causa provocada pelo agente que atravessa o fenômeno em seu percurso, seja para mantê-lo, seja para modificá-lo.

5. O “mistério” da liberdade e o “ceticismo”

Em atenção às condições anteriores, sobrevieram oposições incompatibilistas. Oposições nas quais se apoiaram alguns autores para falar em um “mistério” da liberdade, mistério que não raro tem gerado posturas “céticas” em relação ao problema afiançando ser ele insolúvel.

Como primeira oposição específica, tem-se afirmado que muito embora se aceite a condição de autodeterminação como uma das condições para alguém ser livre, esta condição diz pouco. E diz pouco porque sempre se poderá insistir que mesmo as decisões “livres” conforme a “condição de autodeterminação” ela é determinada por influxos cerebrais “no agente” que operam conforme as especificações químico-físicas quando este delibera.

Neste contexto, as teses do “determinismo psicológico” e do “determinismo genético” soam ainda assustadoras. Porque considerada a tese do determinismo psicológico, o nosso comportamento é ele, de um modo ou de outro, psicologicamente compulsivo; e segundo a tese do determinismo genético fazemos o que nossa construção genética possibilita. Ou seja, pode-se dizer que essa “vontade relevante” é inteiramente determinada. Dessa forma, não haveria real “vontade livre”. Isso significaria que não apenas há determinação da vontade nas situações patológicas, mas nas de “normalidade” também.

Considerando esta insistência, um caminho provável passa a ser o de assumir que pensar sobre a liberdade é um desperdício ou, ao menos, algo que, por estar fadado ao insucesso, não apresenta muitos ganhos quando nos ocupados dela. Thomas Nagel, por exemplo, assume esta posição. Para ele, “existem diversas possíveis soluções [para o problema da determinação da liberdade e não sabemos qual é a correta. Este é um caso no qual, no curso da vasta discussão pública sobre o tema, ninguém (esta é minha opinião) propôs qualquer coisa de crível”³⁶.

Mas Nagel não está sozinho neste ponto. É conhecida a defesa de Peter Van Inwagen segundo a qual a liberdade é um “mistério insolúvel”. Daí afirmar que “por considerar impossível encontrar uma solução a este problema que creio seja interessante a sugestão recentemente formulada por Noam Chomsky (...). Segundo Chomsky, na nossa biologia, na forma com a qual o pensamento foi ‘instalado’ nos nossos cérebros existe alguma coisa que faz com que para nós seres humanos seja impossível resolver o mistério da liberdade metafísica”³⁷. Para apoiar suas conclusões Van Inwagen não esconde referências às ideias de Colin MacGinn, autor que, como Chomsky, pontuou que “o livre-arbítrio é um mistério e nisso consiste a sua impossibilidade”³⁸. O pano de fundo desses posicionamentos encontra sua razão de ser na consideração do plano interno ou mental das decisões.

Harry Frankfurt procura responder a esta oposição. Segundo Frankfurt, devem-se distinguir os desejos em desejos de “primeira ordem” e desejos de “segunda ordem”. Por desejos de segunda ordem designa Frankfurt aqueles aos quais temos a respeito de nossos próprios desejos. Por exemplo, o enunciado “Devo ser mais amigável” exprime um desejo de segunda ordem, porquanto este é um desejo sobre ou a respeito de um nosso desejo inicial. Assim, este desejo inicial sobre o qual é formulado o desejo de segunda ordem Frankfurt designa de desejo de primeira ordem³⁹. A proposta do autor é que as pessoas agem livremente quando os desejos de segunda ordem se relacionam de maneira específica com os desejos de primeira ordem, isto é, a real liberdade consiste em se poderem alterar os desejos de primeira ordem cogitando desejos sobre esses desejos⁴⁰. O problema desta formulação é que uma pessoa pode não se importar com os desejos que tem. Assim, embora se possa entender a situação de um cleptomaníaco que quer não furtar, mas não consegue evitar o impulso, como não sendo uma ação livre nos termos de Frankfurt, pode-se pensar em alguém que simplesmente não cogita ser seu impulso inicial algo que deva mudar por estar drogado ou com algum comprometimento sério em sua deliberação de segunda ordem. E como se isso não bastasse, pode-se sempre perguntar por que em seu “metadesejo” o agente é livre, pois este também pode ser determinado, e uma mesma resposta, como a oferecida por Frankfurt, aqui, produziria um regresso ao infinito.

Em que pese os esforços de Frankfurt, mais sensato parece ser seguir reconhecendo que nossas ações, para resultarem em responsabilizações, elas devem estar relacionadas às nossas crenças e desejos. Porque tentar extrair as condutas deste contexto é gerar um paradoxo muito parecido com o da tese indeterminista. Aliás, os exemplos mais usuais da hipnose e das compulsões (como a de lavar reiteradamente as mãos), longe de serem casos de prova contra as ações livres, são testemunhos das ações livres, pois se sabe que nestes casos há um comprometimento do agir de modo que o importante é bem compreender o que está comprometido para excluí-lo da equação da liberdade e, por conseguinte, da responsabilização⁴¹.

Nesse passo, a formulação de MacGinn é relativamente simples ou, mesmo, trivial. Para MacGinn, quando um agente quer comer alguma coisa e vê uma maçã sobre a mesa, ele a pega para comer. Este é um exemplo típico de causalidade mental. Mas nesta decisão, isto é, na trajetória desta causalidade mental existe algum espaço para a liberdade? Segundo MacGinn não. Dessa maneira, tanto os incompatibilistas “libertistas” como os “compatibilistas” não teriam resolvido a questão satisfatoriamente: todas essas construções falham tendo em vista que a causalidade mental – que é segundo MacGinn o real lugar de discussão da liberdade – é irredutível à causalidade física e, portanto, não pode ser tratada como uma “causa externa de constrição”. Sendo assim, sempre segundo MacGinn, um modelo explicativo da causalidade mental que queira ser suficiente ao explicar as ações não compulsivas deve dar conta do problema do controle que o agente possui sobre suas próprias ações e da possibilidade de escolher diversamente diante das opções que lhe são apresentadas. Conclui MacGinn que a pergunta sobre o que é a liberdade está fadada à insuficiência⁴².

Como segunda oposição específica, tem-se retomado o tema das “possibilidades alternativas”. Conforme evidenciado precedentemente, nos termos da teoria das “possibilidades alternativas” uma pessoa é responsável por aquilo que fez se podia ter agido de outra maneira. Entretanto, segundo Harry Frankfurt, este princípio é falso, ainda que seja ele considerado por certos autores uma verdade a priori. Diz Frankfurt: “Uma pessoa, isto é, um ser moralmente responsável por aquilo que faz mesmo que não possa agir de outra maneira. Significa dizer, a plausibilidade do princípio [das possibilidades alternativas] é um engano destinado a perder-se se considerarmos com maior atenção os fenômenos morais implicados”⁴³.

Entende Frankfurt que, ao pensarmos neste princípio, é esperável imaginar exemplos os quais fique claro que na impossibilidade de a pessoa agir de outra maneira que inexista liberdade: a hipnose ou uma compulsão psicológica intrusiva. No entanto, Frankfurt argumenta que se podem retratar situações as quais, muito embora haja condições suficientes para a pessoa agir de determinada maneira, em realidade não a conduz a agir ou a produzir esta ação. Assim é factível existirem situações em que a pessoa cumpra uma ação em circunstâncias que são tais que não deixam alternativas a respeito da ação, mas sem que sejam aquelas situações (como a da hipnose e a da compulsão) que fazem com que a pessoa faça aquilo que fez.

Geralmente, continua Frankfurt, os autores aceitam que se uma pessoa foi constrita a realizar uma determinada ação, esta ação não foi livremente realizada e, exatamente por isso, responsabilizá-la deixa de ser algo racional, o que comprovaria a condição das possibilidades alternativas. Isto porque, dizem, é a constrição que torna implausível a exigência de realizar outra ação, sendo este um caso particular de não se poder fazer outra coisa. Disso advém a credibilidade da condição das possibilidades alternativas. Mas não é assim, afirma Frankfurt: “A tese segundo a qual a coerção exclui a responsabilidade moral não foi corretamente compreendida, o que é revelado se a considerarmos uma versão muito específica da condição das possibilidades alternativas”⁴⁴. Este um exemplo que ajuda a refutar esta comum condição, pontua Frankfurt: “Jones decide fazer alguma coisa com base nas próprias motivações, mas alguém, com um gesto, ameaça de infligir-lhe uma pena duríssima (tão dura que induziria a todas as pessoas razoáveis a ceder a ameaça), caso não faça exatamente o que deseja fazer; e Jones a realiza. Jones é moralmente responsável pelo que fez?”⁴⁵.

Conforme Frankfurt, três situações, ao menos, são pensáveis:

Jones1 não é um homem razoável: neste caso Jones decidiu antes fazer algo que sequer foi refletido em suas consequências. Portanto, a ameaça não exerceu qualquer constrição efetiva sobre Jones porque para ele tanto faz.

Jones2 ficou atemorizado: tomado pelo medo Jones esquece que havia decidido fazer (de modo bem refletido) exatamente o que foi ordenado a fazer pelo agente constritor.

Jones3 não é nem um homem pouco razoável nem mesmo ficou com medo: Jones, ciente de sua decisão, a realiza de modo convergente com o ordenado sem mesmo sofrer qualquer abalo por causa da ameaça a que foi submetido.

Para Frankfurt, pode-se, sem dúvida, desconsiderar essas variações e considerar que todos estes exemplos são casos de ameaça e, assim, a condição das possibilidades alternativas estaria intocada. No entanto, isso não passará de “vista grossa”, porquanto as coisas não se deram propriamente desta maneira. O que Frankfurt pretende enfatizar é que nestas situações encontramos contra-exemplos os quais comprovam que a tese segundo a qual a coerção exclui a responsabilidade moral não é uma versão específica das possibilidades alternativas. A chave para essa compreensão está no fato de que a ameaça pode como também não pode influenciar a decisão, o que já é o suficiente para deixar as possibilidades existentes abertas. Portanto, pode a pessoa ser portadora de responsabilidade pelo cumprimento de sua ação ainda que haja um ato constritivo em questão. Exatamente por esse ponto de desconforto, mas sabendo da importância da abertura a outras possibilidades de agir, que Frankfurt emenda a condição enunciada, nestes termos: “Uma pessoa não é moralmente responsável por aquilo que fez, se o fez apenas porque não poderia ter feito de outra maneira”⁴⁶. A correção de Frankfurt especificada com o seguimento frasal “se o fez apenas porque” livra a condição das possibilidades alternativas da oposição configurada nos exemplos 1, 2 e 3 prefigurados.

A base para esta argumentação de Frankfurt claramente remonta ao precedente de John Locke, quando este apresentou o exemplo do “quarto trancado”. Tendo finalizado seu raciocínio definindo liberdade como “a capacidade de atuar ou de não atuar sob consequência de nossa vontade”⁴⁷, Locke, no § 10 do Capítulo XXI intitulado “Do Poder”, pergunta se podemos duvidar da liberdade de um agente que em sono profundo é levado até um quarto onde se encontra uma pessoa que ele desejava muito ver. Questiona Locke se supusermos que o agente ao despertar e ver a referida pessoa tenha ficado tão feliz que resolva com ela ficar conversando sem saber que a porta fora trancada por fora, se o agente pode ser considerado livre ou não. A resposta de Locke é que o agente continua sendo livre; isso, mesmo que a porta fechada seja um real obstáculo a opção alternativa. Segundo Locke, exatamente pela decisão do agente ter sido a de ficar pouco importa se ele desconhece que esta era a sua única opção: porque apenas há limite à liberdade se o exercício do poder de agir é anulada, o que não ocorre no caso.

Já sabemos que o determinismo causal importa em certa compreensão de “como” certas coisas ocorrem no mundo físico, isto é, partimos da compreensão segundo a qual o mundo físico está causalmente regulado em ocorrências precedentes e sucessivas condicionadas pelas ocorrências precedentes. Assim, o corpo humano está submetido a este dado elementar: quando movo a minha perna para frente este movimento está determinado por causas físicas que possibilitam o movimento, dentre as quais algumas delas eu posso até desconhecer. Mas se isso for correto para todas as situações algo soa estranho. Por exemplo, quando estou com fome, meu impulso é o de me alimentar. Entretanto, posso negar este impulso e ficar com fome, de maneira que ao passar por uma loja de frutas não pego o alimento e simplesmente resolvo a questão da minha fome porque sei que isso seria furtar. Ou seja, é certo que algo há de físico e determinado (o movimento de minhas pernas e de meus braços ao andar), mas também existe algo que, ao menos, acreditamos escapar às leis do mundo físico, isto é (mantido o exemplo), o fato de eu me negar a furtar. Aliás, é exatamente esta percepção que compõe tão expressivamente o simbolismo da “greve de fome”: decido a cada momento que não irei comer apesar de isso estar fazendo mal ao meu corpo e, em última análise, esta atitude poder me matar.

Tem-se, por conseguinte, a percepção segundo a qual se meu mental fosse reduzido apenas ao físico eu estaria completamente determinado pela causalidade física e, por conseguinte, eu não poderia agir senão conforme as relações causais físicas implicadas. E essas considerações parecem incomodar à medida que se nota a presença de partes de nosso corpo físico que parecem depender de uma decisão nossa (como os meus passos) e outras que independem dela (o funcionamento de meu fígado). Mas se parto da noção da mente e corpo serem distintos, como parece ser inevitável para tornar o enunciado “Sou livre para fazer o que quero” verdadeiro ou plausível, preciso admitir que o mental é regido por leis próprias, isto é, que nem todo o meu corpo está causalmente determinado. O problema é que sendo assim duas explicações são assumidas por mim como corretas, embora sejam excludentes na explicação de um mesmo fenômeno: a minha ação (a ação humana em geral) encontra-se regida por duas séries causais, quais sejam, uma física e outra mental como se houvesse uma “mente desencarnada”. E nisto se resume o “mistério da liberdade”: a opção mental não é uma solução se eu estiver condicionado nela como estou em minha vida física. Mas se ela não estiver regida pela causalidade ela, a minha vida mental, estaria regida pelo quê?

6. Apenas uma ilusão

Pode-se perguntar qual a solução para a liberdade diante de todos os impasses evidenciados, sobretudo no item precedente. Porque se, por um lado, compreender a liberdade em sua relação última dos impulsos mentais parece levar-nos a um beco sem saída, por outro lado conceber que não somos livres parece resultar na aceitação da irresponsabilidade social. Diante disso, autores têm se referido ao vocábulo “ilusão” e dito que há uma “função social da ilusão da liberdade” ou da “aceitação de que somos livres sem mais amplas indagações”.

Assim, para Saul Smilansky, por “ilusão” deve-se entender o posicionamento frequentemente assumido como o necessário para sermos livres. A “ajuda desta ilusão” situa-se na própria função que desempenha; e por ser muito importante em termos de organização social ela deve ser mantida⁴⁸. Porque crer na ilusão das decisões livres, em termos básicos, possibilita que as pessoas assumam seus atos sentindo-os como próprios e com isso possam sentir remorsos. A humanidade, diz Smilansky, afortunadamente decidiu por esta ilusão e foi por esta decisão que a civilização pode avançar com a moral e os valores pessoais de cada um. Daí afirmar que a ilusão da liberdade é composta, por um lado, pela conclusão falsa da liberdade; e, por outro lado, pela necessidade de se manter esta percepção falsa das coisas⁴⁹.

A ilusão de Smilansky, bem-entendida, não está fundada em afirmações de mentiras, mas nas incoerentes e contrárias crenças que fazem com que as pessoas defendam a nossa capacidade de explicar a liberdade. Isso seja em razão das explicações incompatibilistas como nas compatibilistas, o que permite afastar decepções frente à necessidade de sermos livres para vivermos com os outros e sobrevivermos mediante soluções para a frustração de expectativas.

Por outras palavras, a ilusão da liberdade atende a uma necessidade prática: necessidade de reprimirmos, de aprendermos e de, com isso, podermos ser felizes regidos por parâmetros que nós próprios estabelecemos socialmente. Mas isso não significa que esta ilusão iguala a vontade contaminada com a não contaminada. Faz parte dela a restrição de situações em que o agente atua e a consequência pelo seu ato dever encontrar menos reprimenda do que em outros casos. Nesse sentido, na maior parte dos casos esta ilusão é positiva, tendo em vista que a “ilusão da liberdade” viabiliza alguma percepção coletiva⁵⁰. Aos problemas do debate entre os incompatibilistas e os compatibilistas Smilansky encontra a resposta da necessidade. Assim, para Smilansky, há boas razões psicológicas e filosóficas para a ilusão: a ilusão é um predicamento humano.

7. Explorando por outro flanco

Como observa Von Wright, é enganoso pensar no determinismo das ciências da natureza e determinismo das ciências sociais como o mesmo. Porque enquanto o primeiro tem por base a universalidade fundada nas experiências físicas, o último encontra-se ligado a convenções e a pressões sociais⁵¹. Por isso, o objeto de ambos difere: enquanto as ciências da natureza estudam os fenômenos do reino das leis naturais, as ciências humanas estudam o reino social das instituições e de suas regras⁵².

Isso não significa, conforme pontua Von Wright, que inexistam analogias entre as ciências naturais e humanas, pois tanto as leis sociais como as leis naturais “governam” seus campos: a “sociedade” e a “natureza”, embora em um sentido prescritivo para a primeira e apenas descritivo para a segunda⁵³. No entanto, as diferenças são expressivas: “Nas ciências naturais as ideias deterministas encontram-se relacionadas com outras ideias as quais assumem a regularidade universal, a repetição e o controle experimental. Nas ciências humanas as conexões imediatas estão adstritas a motivação e pressão social, diretivas e intencionalidade. Nas ciências naturais o determinismo serve largamente para estabelecerem-se predições; nas ciências humanas o olhar mais forte enfatiza explicações retrospectivas”⁵⁴.

Nesses termos, as ideias determinísticas, tendo em vista as diferenças apontadas, não são as mesmas. E essas diferenças não têm como serem ignoradas, apesar de muitos insistirem em mitificar a natureza tentando englobar o homem em considerações que não lhe cabem considerando as peculiaridades interferentes nas quais se encontra submetido. E é este equívoco que, segundo Von Wright, tem restringido a análise do homem a causas internas quando a liberdade deve ser analisada também sob o aspecto social, isto é, em sua vontade, em seus desejos, em suas paixões, em seus sentimentos e em suas deliberações manifestadas. Por essa razão, a liberdade humana é mais bem circunscrita quando analisada sobre aspecto contextual das relações humanas institucionais, e não como “relações químico-
-elétricas”⁵⁵. À vista disso, a pergunta inicial, seja nos termos propostos pelos incompatibilistas ou pelos compatibilistas, estaria mal colocada: o que importa não é propriamente a questão “Somos livres?”, mas sim “Quais ações predicamos serem livres ou voluntárias?”.

O “passo desbravador” que muito contribuiu para que se pudesse chegar ao ponto ilustrado foi dado por John L. Austin no ensaio “A plea for excuses”, em trabalho publicado nos Proceedings of the Aristotelian Society, anos de 1956-1957. O foco do trabalho de Austin é a “desculpa” ou o “ato de se desculpar”.

Quando nos desculpamos por algo, diz Austin, isso expressa que uma ação nossa não saiu bem ou como gostaríamos que saísse. Portanto, o vocábulo “desculpa” é uma etiqueta bem geral que abrange toda uma família de noções, tais como: a “justificação”, “atenuantes”, “escusas”, “pretextos”, “agravantes”, “paliativos” etc. A todos estes substantivos podem ser acrescentados os termos que servem para qualificar as ações; conjuntamente considerados, eles servem para caracterizar as ações humanas. E alguns dos termos que qualificam as ações são mais comuns do que outros, como “forçosamente”, “livremente”, “torpemente”, “espontaneamente”, “obrigatoriamente”, “deliberadamente” etc. Entende Austin que dessa maneira o estudo das desculpas é parte relevante do exame das ações e este o caminho para o estudo da liberdade humana⁵⁶56.

Austin fixa a atenção sobre a diferença existente entre o ato de se “desculpar” e o de se “justificar” a alguém. Ambas são formas de defesa diante de uma ação falida. Suponha-se que um agente X fez algo e se “desculpa” por tê-lo feito. P, seu advogado, admite que X realizou o ato ao qual lhe está sendo imputado, mas nega que tenha sido um crime. Isto é “justificar” a ação de X. Mas existe outra linha mais fraca. Pode-se dizer que mesmo tenha X realizado o que se lhe imputa e por isso mesmo ser o seu ato reprovável, ele, o agente X, não o realizou de modo “puro”: a fúria de que estava tomado fez com que X não estivesse em condições de controlar-se. O que ocorre aqui é uma “desculpa”. A questão é que se X agiu livremente e há uma ação a qual lhe é imputada como negativa socialmente (um crime), neste último caso ele está a merecer a punição. No entanto, menos acentuada considerando as peculiaridades do caso⁵⁷.

Os exemplos anteriores de Austin, mudado o que deve ser mudado, são aplicáveis ao problema da liberdade. Porque um agente é responsável (ao menos moralmente) por suas ações quando estas são realizadas livremente. Mas quando o advérbio “livremente” pode ser utilizado? Esta questão faz transparecer algo que havia escapado à percepção do problema da liberdade explorada nos itens precedentes: a questão da liberdade, como transparece na diferença entre “justificação” e “desculpa”, não é uma questão de ou se é livre para todas as ações ou não se é livre para todas as ações. A busca das condições da liberdade deve incluir a percepção que a abordagem entre determinismo e liberdade é em grande escala equivocada, pois a compreensão da liberdade está adstrita à caracterização de certas ações, não a todas as movimentações: apenas se pode ser livre no que é possível agir livremente. O abuso no emprego de advérbios como “livremente” sem este mínimo cuidado produz pseudoproblemas e descrições absurdas ou aberrantes.

Disso se extrai que saber o que é uma ação “não livre” constitui a chave para a solução do problema da liberdade, e não a formulação incondicionada de liberdade. E apenas se pode ser livre no que se pode agir livremente. Pensar na liberdade acentuando as relações químico-elétricas, como disse Von Wright, não faz sentido. E no caminho traçado por Austin, pensar no que implica a “coação”, “a obrigação física em relação à ação de alguém”, a “hipnose” e as “compulsões”, por operarem no campo do possível impedindo que este se realize conforme o esperado são exemplos adequados de como a liberdade deve ser, por meio de uma percepção negativa, analisada.

No fundo, o que está aqui em apreço é a noção de “liberdade metafísica”, por um lado, e, por outro, a noção de “liberdade social”. Enquanto a investigação da liberdade metafísica a coloca no marco da atemporalidade e tenta entender suas possibilidades em abstrato, isto é, em uma análise de índole ontológica, a liberdade social (que pode ser “política”, “moral”, “religiosa”, “jurídica”, “econômica” etc.) é pragmática e considera dados específicos como já operantes, porquanto as formas de constrição social são múltiplas. Isso significa que enquanto as questões colocadas pela liberdade metafísica são questões relativas à relação homem-natureza, a liberdade social centra-se na discussão da relação indivíduo-poder⁵⁸.

Assim, coerentemente com o postulado assumido em The varieties of goodness, segundo o qual a moralidade é medida em relação à forma com que a ação realizada por uma pessoa afeta o bem-estar de seus congêneres, Von Wright acentua que as ações humanas, embora estejam sujeitas a determinantes e constrições, dizem respeito às motivações humanas e às pressões sociais, não às determinações causais⁵⁹. Porque, propriamente, o problema, se há algum, é o de convergência entre causas e liberdade na ação humana já que inexiste uma causalidade considerada que opera com “mãos de ferro” impedindo cogitar esta ação no mundo. Até porque, caso não houvesse algum espaço para a ação, pensar em liberdade faria pouco ou nenhum sentido físico⁶⁰.

Para se bem compreender este ponto é importante assinalar a distinção que Von Wright assinala entre o campo pertencente ao determinismo e o campo pertencente à liberdade⁶¹. O campo do determinismo é o espaço do natural e seu estudo é realizado pelas ciências da natureza; já o campo da liberdade é o espaço do humano e do social, seu estudo é da filosofia social. Daí a diferenciação entre a natureza física, por um lado, e, por outro lado, a intencionalidade. Embora causalidade (parte do mundo físico) e liberdade (parte do mundo social) se entrecruzem, elas constituem categorias distintas. Enquanto a primeira é própria da determinação, a segunda é o espaço do mental. Tão somente se as razões humanas fossem entendidas como causas é que a questão do determinismo afetaria a ação humana. Segundo Von Wright, as ações humanas estão adstritas às razões, e como tais não estão previamente determinadas. Uma mensagem do cérebro ao meu corpo assim “não causa” (a não ser em um sentido puramente metafórico) uma ação, senão ativa o desejo do agente empreendê-la. O caminho desta “mensagem” é puramente mental-químico; o cognitivo e o informacional não têm nela o seu lugar.

Assim, Von Wright associa a noção de liberdade com as capacidades humanas. E, neste caso, dizer que alguém atuou no mundo livremente é o mesmo que assinalar que ele, o agente, poderia ter atuado de outra maneira. Mas o que é agir de outra maneira? Três coisas são ditas, segundo Von Wright, quando se afirma a possibilidade de agir de outra maneira: 1) que a ação, de um ponto de vista lógico, é uma ação contingente, ou seja, que descrever uma omissão não é uma contradição; 2) que o agente tinha a capacidade de fazer (ou mesmo omitir) a ação em questão; e 3) que o agente atuou como quis porque atuou movido por uma razão. Note-se que enquanto o primeiro ponto é formal, o segundo ponto é empírico porque expressa potencialidade de ação não realizada faticamente (ainda que viável); finalmente, o terceiro ponto expressa a autodeterminação do agente. Portanto, “possibilidades lógicas”, “capacidades” e “razão” são os elementos constitutivos da liberdade para Von Wright.

A suma de tudo isso é que se o agente tivesse outra razão ele teria agido de outra maneira. Por conseguinte, quanto mais razões um agente tiver, mais livre ele será porque sua liberdade é ampliada à medida que suas escolhas se dão pelas possibilidades que enxerga no seu atuar com essas mesmas razões. Dito com outras palavras, quanto mais capacidade deliberativa tiver o agente, mais livre ele será, daí sua dependência com a instrução, a educação etc. O agente racional ideal de Von Wright é aquele que decide agir tomando em atenção fins. Esta é a “dimensão da liberdade” de Von Wright, dimensão que apresenta forte enlace com a realidade concreta dos indivíduos. Por isso que a ideia de liberdade humana não é a mesma para todas as sociedades ou culturas, sendo um desatino pensar-se em uma “essência da liberdade” a ser descortinada. A liberdade grega não é a mesma que a liberdade socialista; esta não é a mesma de um país fundamentalista, nem mesmo a de um país democrático liberal: as aspirações, capacidades e razões que cada um dos agentes nestas épocas dispõe diante de si não são as mesmas. Inexiste uma noção de liberdade que escape à história e à cultura.

Von Wright, ao entender a “liberdade” como a capacidade de fazer ou realizar coisas diferentes, distingue ou categoriza a liberdade em “liberdade potencial” e “liberdade real”⁶². A “liberdade potencial” é esta capacidade genérica; a “liberdade real” é aquela relativa à capacidade de fazer ou omitir o agente ações concretas. Por isso esta depende do número de restrições que atua sobre sua liberdade potencial. Tais restrições são “internas” e “externas”⁶³.

Por “restrições externas” Von Wright designa as restrições de natureza física que impedem ou impossibilitam alguém fazer algo, bem como as restrições normativas de caráter legal, moral e outras ordens que compõem o mundo social do agente. Já as “restrições internas”, elas são tanto psicológicas como normativas. No primeiro plano estão situados tanto os desejos como o temor e o ódio; no segundo, as normas internalizadas pelo agente e que regulam a sua vida. Tanto as restrições internas quanto as externas podem ser tais que impedem de se considerar um agente livre e, por conseguinte, responsável.

Considerados os parágrafos precedentes, a conclusão de Von Wright é que para se poder considerar uma ação como uma ação livre ou de um agente que tenha agido livremente esta deve obedecer a razões do agente por mais que ela esteja restringida potencialmente. Exatamente este posicionamento teórico, posicionamento de compreender as limitações institucionais ao agir humano e suas consequências em relação às suas instituições, que permite analisar a liberdade como uma ação controlável por deliberações humanas individuais e regidas por regras socialmente estabelecidas. Como tais, essas regras não são fixas, elas são contingentes e, portanto, variáveis de sociedade para sociedade⁶⁴. A estes estímulos externos Von Wright se refere como “pressão normativa”⁶⁵.

As consequências dessa pressão normativa variam conforme a regra institucional em jogo, ou seja, se é tão somente moral ou jurídica⁶⁶. Mas, de todo modo, o que importa é que esta determinante externa aos poucos é assimilada pelos destinatários das normas tornando-se uma determinante interna. Isso faz com que se reduza aos poucos a necessidade de intervenção externa a todo o instante. A este processo de passagem entre uma determinação externa para o âmbito interno o autor atribui o nome de “internalização”⁶⁷67. Portanto, o que Von Wright está afirmando é que dada a multiplicidade de empregos do vocábulo “liberdade”, têm-se confundido as relações entre indivíduo e natureza, por um lado e, por outro, entre indivíduo e sociedade; uma relação que é estabelecida entre indivíduo e poder, isto é, indivíduo e autoridade. Isto porque, enquanto as “leis” do Estado são modalidades deônticas (estatuem o obrigatório, permitido, proibido), as “leis” físicas são modalidades aléticas (expressam o que é possível, impossível e necessário)⁶⁸. Dessa maneira, não apenas Von Wright elimina o determinismo causal, mas também, por meio das referências de internalização associada à capacidade do agente autoavaliar suas ações, o indeterminismo social: as ações humanas, elas estão sujeitas a razões e a constrições socialmente estabelecidas.

E é a partir desses dados que Von Wright sustenta a tese que aqui será reconhecida com a designação de “tese de Von Wright”: “Todos os conceitos usados para descrever e explicar as ações de um homem – como motivos, razões, intenções, escolhas, deliberações etc. – são ligados à ideia de ‘liberdade’. Negar que um agente seja livre equivale a cometer uma contradição nos termos. O ‘mistério’ da liberdade, se existe uma tal coisa, é o ‘mistério’ do fato de que somos agentes de ações”⁶⁹.

Esta tese de Von Wright, aliás, vê-se robustecida e complementada por outra tese que será aqui referida como “tese de Strawson”.

Conforme Peter F. Strawson, sobretudo em “Freedom and resentment”, ano de 1963, é corrente pensar na liberdade como a ausência de certas condições cuja presença tornaria inapropriada qualquer condenação moral ou castigo. Essas condições geralmente são pensadas como a coação, a incapacidade inata ou a loucura, ou, ainda, outras formas menos extremas de desordem psicológica (um esquizofrênico perdido), demais da existência de circunstâncias sob as quais qualquer outra eleição moral seria inadmissível, como a sugestão hipnótica. Portanto, existem situações as quais ordinariamente suspendemos as nossas atitudes reativas⁷⁰. A partir deste ponto, Strawson se propõe a falar de liberdade como “atitudes” e “reações” intercambiáveis não indiferentes às pessoas.

Segundo Strawson, três pontos são importantes para a compreensão da questão: 1) deve-se observar que “os nossos desejos e preferências não são algo que simplesmente notamos em nós próprios como presenças alheias. Em grande medida nós somos os nossos desejos”; 2) devemos “considerar a experiência da deliberação e estabelecer uma relação entre esta experiência e o ponto de que os desejos e preferências não são em geral algo que notamos em nós próprios como presenças alheias”; e 3) quando “uma ação básica resulta por via causal normal de uma intenção de agir, a qual, por sua vez, resulta da combinação de desejo e crença relevantes, sabemos imediatamente não só que a nossa ação foi executada como pretendíamos, mas também que foi executada intencionalmente”⁷¹. Para Strawson, os pontos 1, 2 e 3 precedentemente referidos contribuem para (e talvez constituam) o sentimento da liberdade em nós mesmos e, a partir desta experiência de sentimento, da atribuição dela também aos outros. Este sentimento, diferentemente das patologias e das constrições diversas, não é um “intruso”, mas a consciência de nós próprios.

Além disso, continua Strawson, ainda que tivéssemos uma noção razoavelmente exata da origem causal de nossos sentimentos e desejos isso em nada afetaria a compreensão que temos e o fato de sentirmos esses desejos como genuinamente nossos, isto é, de reconhecermos nossas ações como “nossas realizações”.

Como resultado, afirma Strawson, “Não é verdade que consideramos as pessoas responsáveis porque elas são responsáveis; a ideia (a nossa ideia) de que nós somos responsáveis deve ser compreendida considerando a prática, que por si mesma não depende da verdade de qualquer proposição, mas sim do fato de exprimirmos nossas preocupações e as nossas necessidades com respeito ao modo através do qual nos tratamos uns aos outros”⁷².

8. Conclusões

Afrontar a questão da liberdade, ao que tudo está a indicar, comporta indagações de índole consideravelmente diversas. O que se pode entender por liberdade do agir ou se os seres humanos gozam da liberdade de decisão são apenas alguns exemplos de óbvio interesse não apenas jurídico, mas filosófico, sociológico, religioso etc. Indubitavelmente, a indagação ontológica acerca da possibilidade de o homem ser livre diante da natureza exerce expressiva força atrativa em todas essas reflexões.

Entretanto, apesar da consistência do questionamento ontológico e do quanto de problemas suscita, deve-se indagar se o nexo que estabelece é incindível em atenção à liberdade em seu sentido social tendo em vista que aqui o ponto de gravitação é a noção de poder e o de empiria. Porque neste caso, está a moldar a noção de liberdade o quanto os condicionamentos para reconhecê-la repercutem no “discurso da responsabilização dos agentes”, isto é, no que se entende serem “seus atos”.

Neste termos, por “visão social da liberdade” designaremos a compreensão conjunta da “tese de Von Wright” e da “tese de Strawson”. Segundo a visão social da liberdade, independentemente de podermos ou não algum dia encontrar a resposta sobre como os processos físico-químicos de nosso cérebro operam, somos livres porque reconhecemos em nós mesmos, e nos outros, certas características que predicam as decisões como “decisões livres”. Sendo assim, a questão central da liberdade não estaria propriamente em uma investigação de caráter “ontológico” (somos livres em relação ao determinismo?) ou “epistemológico” (o que podemos saber considerando que não somos ou que somos livres diante do determinismo?), mas “deontológico” (considerando que nós vivemos em uma sociedade em que se julga sermos livres e termos responsabilidades, quais são os condicionamentos aceitos para que se possam entender ambos?).

Por outras palavras, conforme se extrai da visão social da liberdade, o que concerne propriamente a toda estrutura de responsabilização social, seja ela religiosa, seja ela moral ou jurídica, diz respeito ao como, determinada comunidade C, sob os auspícios de seu ordenamento (por exemplo, ordenamento jurídico OJ), labora estabelecendo condições necessárias e suficientes para que um determinado agente (agente X) possa sofrer as consequências pelo que fez ou deixou de fazer quando exigido. Caso estes condicionamentos sejam explicitados se poderá, de modo contextualizado, dizer o quanto este mesmo agente é livre nesta mesma comunidade e qual a referência de poder a ela subjacente.

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Notas

1 R. Kane, A contemporary introduction to free will, Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 2; T. S. Ferraz Jr., Direito e liberdade. In: Estudos de filosofia do direito: (reflexões sobre o poder, a liberdade, a justiça e o direito), São Paulo: Atlas, 2002, p. 87-94.

2 R. Kane, A contemporary introduction to free will, cit., p. 2.

3 Para uma ampla exposição do tema, M. Bunge, Causalidad: el principio de causalidad en la ciencia moderna, trad. Hernán Rodríguez, Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1973, p. 15, 16 e 30. Em termos mais específicos em relação ao recorte aqui empreendido, cf. G. H. Von Wright, El espacio de la razón: ensayos filosóficos. Trad. Jesus Pardo, Madrid: Verbum, 1996, p. 149.

4 G. H. Von Wright, El espacio de la razón, cit., p. 149.

5 Idem, ibidem.

6 M. Bunge, Causalidad, cit., p. 15.

7 B. F. Skinner, O mito da liberdade, trad. Elisane Reis Barbosa Rebelo, São Paulo: Summus, 1983, p. 25-27.

8 E. Sober, Core Questions in Philosophy: a text with readings, New York: Prentice Hall, 2004, p. 67-74.

9 Idem, ibidem, p. 73-74.

10 Idem, ibidem, p. 74. Para uma análise dessas questões, sobretudo no campo penal, veja-se: T. S. Ferraz Jr., liberdade e responsabilidade penal. In: Sequência: estudos jurídicos e políticos, Florianópolis: 1980, p. 99-105.

11 Para uma abordagem contextualizada da questão: M. de Caro, Determinismo e libero arbitrio: rinascita di una controversia. In: Caso, necessità, liberta: a cura di Marcello Cini, Università di Roma (Seminari 1997-1998), Napoli: CIEN, 1998, p. 167-195.

12 Para uma abordagem “incompatibilista”: J. Lamb, On a proof of incompatibilism, Philosophical Review, 86, 1977, p. 20-35; J. M. Fischer, Incompatibilism. Philosophical Studies, 43, 1983, p. 127-137; P. Van Inwagen, The incompatibility of free will and determinism. Philosophical Studies, 27, 1975, p. 185-199; R. Kane, Freedom, responsibility, and will-setting. Philosophical Topics, 24, 1996, p. 67-90.

13 S. Wolf, The importance of free will, Mind, 90, 1981, p. 386-390.

14 No plano subatômico Werner Heisenberg verificou ser impossível especificar e determinar, simultaneamente e com precisão absoluta, a posição e a velocidade de uma partícula, mostrando como, no processo de medida de grandezas no campo da microfísica, se atinge um limite onde a precisão se torna impossível, mesmo teoricamente, pois o próprio ato de medida perturba, até certo ponto, o fenômeno, que não pode, pois, ser avaliado com precisão. A esta descoberta designa-se de “princípio da indeterminação”. Para a exposição geral deste princípio: R. Clifton, Philosophical problems of quantum mechanics. In: The Oxford Companion to Philosophy, 2. ed. (Edited by Ted Honderich), New York: Oxford University Press, 2005.

15 P. Weiss, Nature and man, Illinois: Illinois University Press, p. 23-26.

16 Para uma abordagem do “compatibilismo”: D. Davidson, Libertad para actuar. In: Ensayos sobre acciones y sucesos, trad. O. Hansberg, J. A. Robles, M. Valdés, México: Crítica, 1995, p. 85-106; D. Dennet, Elbow room: the varieties of free will worth wanting, Cambridge: Bradford Books, 1978; D. Lewis, Are we free to break the laws?, Theoria, 47, part. 3, 1982, p. 113-121; S. Wolf, The importance of free will, cit., p. 386-405.

17 Para esse tema: N. Bobbio, Sanzioni positive. In: Dalla strutura alla funzione, Milano: Comunità, 1977, p. 33-42.

18 T. O’ Connor, Indeterminism and free agency: three recent views, cit., p. 499-510.

19 La conoscenza del mondo externo, trad. Maria Camilla Ciprandi, Milano: TEA, 1995, p. 225-226.

20 Liberty and necessity. In: Philosophical essays, London: Macmillan, 1954, p. 32-35.

21 Theories and things, Cambridge: Harvard University Press, 1981, p. 2.

22 O Leviatã, Segunda Parte, Capítulo XXI.

23 Problems of ethics, New York: Prentice-Hall, 1939, p. 146.

24 Ibidem, p. 146-147.

25 Ibidem, p. 149.

26 Ibidem, p. 155-158.

27 T. O’Connor, Indeterminism and free agency: three recent views, Philosophy and Phenomenological Research, 53, 1993, p. 499-526.

28 H. Kahane, Thinking about basic beliefs, Belmont: Wadsworth, 1983, p. 44-46.

29 Tão expressivas são essas condições para a noção de liberdade que há autores, como G. Watson (Free action and free will, Mind, 96, 1987, p. 146-148), que chegam a afirmar que toda teoria da liberdade deve dar conta de ambas em sua exposição. Cf., ainda, C. J. Moya, Liberdad, responsabilidad y razones morales, ISEGORIA, 17, 1997, p. 62.

30 Principia ethica, trad. Maria Manuela Rocheta Santos e Isabel Pedro dos Santos, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 252.

31 Para uma exposição deste debate: T. O’Connor, Alternative possibilities and responsibility, Southern Journal of Philosophy, 31, 1993, p. 345-373.

32 Human freedom and the self: the lindley lecture, Department of Philosophy, University of Kansas, 1964, p. 23-37.

33 Essay on the active powers of man. In: The Works of Thomas Reid, Edinburg: Maclachlan and Stuart, 1994 (1. ed. 1788), p. 524.

34 Human freedom and the self, cit., p. 37.

35 E. Kant, Crítica da razão pura, A 533, B 561.

36 Una visión de ningún lugar, trad. Jorge Issa González, México: Fondo de Cultura Económica, 1996, p. 163.

37 Il mistero della libertà metafisica. In: La logica della libertà (a cura di Mario De Caro), trad. Antonio Perri, Roma: Meltemi, 2002, p. 174.

38 The mysterious flame, New York: Basic Books, 1999, p. 168.

39 Freedom of the will and the concept of person, Journal of Philosophy, v. 68, 1971, p. 5-9.

40 Ibidem, p. 9-20.

41 Para esta “leitura às avessas do determinismo psicológico”, veja-se J. Searle, A liberdade da vontade. In: Mente, cérebro e ciência, trad. Artur Morão, Lisboa: Ed. 70, 1997, p. 110-111.

42 The mysterious flame, New York: Basic Books, 1999, p. 167-168.

43 Alternative possibilities and moral responsibility, Journal of Philosophy, 1969, p. 828-829.

44 Ibidem, p. 829.

45 Ibidem, p. 830.

46 Ibidem, p. 838-839.

47 Ensayo sobre el entendimiento humano, trad. Edmundo O’Gorman, México: Fondo de Cultura Económica, 2000, Libro Segundo.

48 Free will and illusion, Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 169-170.

49 Ibidem, p. 169-171.

50 S. Smilansky, Free will and illusion, cit., p. 204-205.

51 G. H. Von Wright, Determinism and the study of man. In: Essays on explanation and understanding: studies in the Foundation of Humanities and Social Sciences, Dordrecht-Holland/Boston-USA: D. Reidel Publishing Company, v. 72, 1976, p. 415.

52 Idem, Ibidem, p. 415.

53 Idem, Ibidem, p. 415-416. Este aspecto foi também enfatizado por Schlick e apresentado no item 4-a deste trabalho.

54 G. H. Von Wright, Determinism and the study of man, cit., p. 416.

55 J. L. Austin, A plea for excuses. In: Proceedings of the Aristotelian Society, 1956-7. Transcribed into hypertext by Andrew Chrucky, August 23, 2004, p. 1-18.

56 Idem, ibidem, p. 1.

57 Idem, ibidem, p. 3-4.

58 Para esta relação no campo político: T. S. Ferraz Jr., Participación y libertad: un análisis conceptual. In: Filosofía del derecho y problemas de filosofía social (Memoria del X Congreso Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social), v. IV, México: UNAM, 1981, p. 199-200.

59 The varieties of goodness, London: Routledge & Kegan Paul, 1963, p. 189-190.

60 G. H. Von Wright, Of human freedom, The tanner lectures on human values, University of Helsinki, May, 16th and 17th, 1984, p. 112.

61 G. H. Von Wright, Causality and determinism, New York: Columbia University Press, 1974, p. 1-2; idem, Of human freedom, cit., p. 110-111.

62 Idem, ibidem, p. 116.

63 Idem, ibidem, p. 117.

64 Idem, ibidem, p. 118-119.

65 Determinism and the study of man, cit., p. 419.

66 Ibidem, cit., p. 419.

67 Ibidem, p. 416, 419 e 420.

68 F. Kiefer, Modality. In: R. E. Asher (org.), The encyclopedia of language and linguistics, Oxford: Pergamon Press, p. 2515-2520, 1994; G. H. Von Wright, Essays on modal logic, Amsterdam: North-Holland Publishing, 1951, p. 1-2; idem, Freedom and determination, Amsterdam: North-Holland Publishing, 1980, p. 77.

69 Freedom and determination, cit., p. 78-79.

70 P. F. Strawson, Freedom and resentment. In: Perspectives on moral responsibility (Ed. John Martin Fischer/Mark Ravizza), Ithaca: Cornell University Press, 1993, p. 51.

71 P. F. Strawson, Analysis and metaphysics: an introduction to philosophy, Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 168.

72 Freedom and resentment, cit., p. 53.

Posfácio

Fala de abertura do Seminário

“Dogmática jurídica, formalismo e estado de direito”

Nas primeiras páginas de seu livro Mito de Sísifo¹, Camus escreve que diante de tantas questões filosóficas, como a origem do mundo, o sentido de todas as coisas, os espetáculos astronômicos de um céu estrelado, o único problema verdadeiramente sério é: o suicídio; a única pergunta que vale a pena ser feita é: vale ou não vale a pena viver? Nesse sentido, por que alguns se suicidam? A pergunta sobre o suicídio, segundo ele, mostra a importância da pergunta sobre a existência. Para ele, essa é a única pergunta verdadeiramente filosófica, as outras não importam ou importam menos.

Há momentos na vida em que questões como: “Qual é o sentido da vida? Qual é o sentido da existência? Por que vivemos?” são realmente importantes. Esta reunião me faz refletir sobre [momentos] que nos dão uma alegria especial, em que podemos ter certeza do porquê existimos. Digo isso como forma de agradecer por este encontro; ele dá sentido a um livro que, quando escrevi, não pensei que pudesse ter essa repercussão.

Honestamente, quando escrevi minha tese de professor titular sobre dogmática jurídica, nunca me passou pela cabeça que um dia estaríamos aqui refletindo sobre esse tema. Alguns de vocês já ouviram de mim mesmo o que vou dizer, outros sabem por outras fontes: quando abordei o tema da dogmática jurídica eu já o estudava há tempos; embora as ideias ainda não estivessem claras, já vinham trabalhadas em temas paralelos.

Se não me falha a memória, cinco ou seis meses antes de terminar o prazo de inscrição para um concurso de professor titular do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito na USP na vaga de Goffredo Telles Jr., o único candidato ao posto, Teófilo Cavalcante Filho, faleceu. Como o prazo de inscrição não estava encerrado, os professores Miguel Reale e Goffredo Telles Jr. me incentivaram a candidatar-me. Como não era nem mesmo professor associado, havia feito apenas a livre docência e acabara de publicar o livro Teoria da norma jurídica², na verdade, nunca imaginara concorrer; o professor Teófilo era pai de um colega meu e, além disso, sempre achei que ele seria o substituto natural de um professor de quem fora assistente por muitos anos. Os mestres, no entanto, me disseram: “Nós achamos que você tem que concorrer, então trate de escrever alguma coisa”. E eu fiz essa loucura de redigir um trabalho em quatro meses, aproveitando notas que estavam sendo ainda alinhavadas.

O trabalho, apesar de surgir desse jeito, sempre esteve ligado a um conjunto de preocupações, e teve uma fonte imediata muito forte: meus contatos com Theodor Viehweg, na Alemanha. Esse contato fez com que me interessasse pela dogmática jurídica, ponto constante de suas pesquisas sobre o raciocínio jurídico.

Na época, ele chamava atenção para uma distinção, que percebia mas não nomeava, entre o estudo do direito conforme a dogmática ou conforme outra perspectiva, para o que introduziria a expressão zetética, bem depois. Chamava nossa atenção para o modo de se estudar o direito e pensar o direito. Ao mesmo tempo, comecei a me interessar pelos trabalhos de Niklas Luhmann e, nesse cruzamento de ideias, me dei conta do surgimento do tema: “dogmática”.

Luhmann dizia, ostensivamente, que a dogmática jurídica significou uma preocupação com a sistematização do direito. Viehweg, obviamente, dizia algo oposto: o aparecimento da dogmática, não obstante uma intenção sistematizadora, jamais deixara de confirmar uma perspectiva problemática do direito. Diante dessa oposição (sistema ou problema?), me perguntava para onde ir. Afinal o “pensar juridicamente” nos leva à perspectiva de um arranjo institucional sistemático. Mas nos dizia Bobbio, qual sistema?

A ideia de escrever sobre a função social da dogmática jurídica surgiu em face de uma indagação formulada pela teoria crítica desde o final da década de 1960, começo da de 1970. Naquela ocasião havia uma grande preocupação com relação aos temas do direito, principalmente os voltados para a perspectiva social; o exercício de certas funções do direito na sociedade. A preocupação com a dogmática jurídica, segundo as duas perspectivas até certo ponto opostas de Viehweg e Luhmann, acabou tomando forma, para mim, nessa indagação a respeito de como o direito funcionava em nossa sociedade e como ele, como objeto, desempenhava suas funções na vida social.

Mas minha preocupação foi alimentada por uma terceira fonte. Entre 1970 e 1971, recebi a visita de uma pessoa – ele tinha mais ou menos a minha altura, um cabelo enorme e vestia paletó com calças jeans que não se encaixavam. Em um ponto da longa conversa, o visitante me perguntou se queria dar aula com ele no Rio de Janeiro em um curso de mestrado novo, diferente de todos os mestrados já passados e imaginados no Brasil. Era um curso novo na PUC do Rio de Janeiro. Estava entusiasmado e inclinado a aceitar mas não poderia morar no Rio de Janeiro porque era professor em São Paulo. Mas ele me convenceu, pois não precisaria ir e ficar por toda a semana. Esse jovem de 28 anos, recém-chegado dos Estados Unidos, era Joaquim Falcão, colega de turma de Magabeira Unger. Fizera um curso especial, no Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito (CEPED), organizado pela GV do Rio de Janeiro, para formação de advogados voltados para uma experiência de empresa. Isso levara Joaquim Falcão a pensar em um mestrado no qual se pudesse estudar o direito do ponto de vista de sua integração social e do desenvolvimento de perspectivas sociais; como o direito poderia atuar na sociedade e, eventualmente, até alterar ou apenas refletir a sociedade –, depois isso recebeu o nome de “Estudo Crítico ou Teoria Crítica do Direito”. E o tema correspondente do mestrado proposto era: Direito e Desenvolvimento.

Acabei me inserindo em um grupo relativamente pequeno, com poucos mestrandos, grande parte bastante ligada a essa tarefa em que se tentava alterar os métodos de ensino jurídico, como eles o tinham aprendido nos Estados Unidos – isso acontecia na PUC, mas tinha sido aplicado antes no CEPED, na GV – onde o sistema era de perguntas e respostas, acompanhado de uma preocupação pedagógica, de teoria social e até de sociologia a respeito da função do direito.

No grupo, acabei criando uma perspectiva adaptada àquelas preocupações – e vejam que com minha formação mais filosófica não era fácil. Nunca havia me integrado em nenhum grupo mas aos poucos acabei participando da experiência no Rio de Janeiro. Diria que essa preocupação sociológica, ou se preferirem, de filosofia social ou funcionalista, foi incorporada ao saber jurídico do grupo. Lembro-me, em síntese, que eles tratavam da metodologia do ensino jurídico, dos métodos principalmente pedagógicos, e, nesse contexto, do estudo sociocrítico do direito.

Para mim, aquele curso com esse conjunto de temas ia bem ao encontro das visões do discurso jurídico de Viehweg, e do desenvolvimento da teoria dos sistemas de Luhmann. Essas perspectivas teóricas e aqueles temas possibilitaram, afinal, que eu me voltasse para o estudo do conhecimento jurídico numa forma peculiar. A partir daí, a expressão “dogmática jurídica” ganhou sentido e passei a estudá-la até o falecimento do Teófilo Cavalcante, mas, como já lhes contei, sem preocupações maiores com uma produção acabada. Aquele falecimento súbito, porém, obrigou-me a fazer o concurso e escrever o trabalho.

Não sei se isso foi bom ou ruim, pois talvez até desmereça o esforço; a verdade é que o livro Função social da dogmática jurídica³ não foi escrito, foi ditado. Lembro-me de que o professor José Eduardo Faria me dizia que eu era muito mais claro quando falava do que quando escrevia e que esse livro, como fora “falado”, era o que mais se entendia. Acho que ele tinha certa razão. Foram quatro meses de correria para juntar o material e as ideias oriundas das mencionadas três fontes. Passava parte do dia no escritório, diante de um gravador, ditando o texto; a fita era encaminhada para a secretária de um grande amigo, Celso Lafer – eu mesmo não tinha recursos para isso; ela datilografava, entregava ao Celso Lafer, que fazia uma primeira revisão e encaminhava ao José Eduardo Faria, que fazia a segunda revisão. Ao receber o texto eu fazia a terceira revisão, portanto, em certo sentido, o texto foi escrito a seis mãos, ou oito, se incluirmos a secretária.

Celso Lafer e José Eduardo Faria trabalhavam separados, mas apontavam o que precisava ser mudado, repensado, esclarecido; quando eu recebia os textos datilografados ia direto ao ponto e reescrevia, ou melhor, ditava de novo. Em quatro meses, o trabalho ficou pronto e consegui entregá-lo no prazo.

A preocupação com a dogmática jurídica, independentemente dos aspectos existenciais, como diria Camus, foi efetivamente vivida. O tema propriamente dito, naquele momento, não despertava muita atenção, e com o livro em mãos e já inscrito no concurso, recordo que um colega me disse que dogmática era algo muito simples, não tinha segredos, era apenas um trabalho realizado com a lei, a jurisprudência e as opiniões dos doutos. Na época em que comecei a pensar no tema, entretanto, enxergava outras coisas na dogmática jurídica; já havia trabalhado com as questões da retórica e percebia uma porção de ângulos no tema, os quais poderiam ser bastante fecundos.

Na década de 1970, ninguém tinha ouvido falar – nem no Brasil, nem fora do Brasil –, no estudo do saber jurídico do que hoje chamamos de “giro linguístico”, a expressão linguistic turn não existia. Mas tinha estudado na Alemanha, onde Viehweg e seus colegas, como Klug⁴, se preocupavam com a retórica mas também com a lógica. Havia esse embate entre os envolvidos com o estudo da retórica lógica e os remanescentes do estruturalismo jurídico. Na Europa, naquela época, embora enfraquecida, ainda havia a figura de Kelsen, acompanhada de uma preocupação crítica, até jusnaturalista, com o direito, mas ainda não acontecera o giro linguístico. Na década de 1970, estava surgindo a dogmática jurídica voltada para esses outros aspectos e sobretudo, a percepção da dogmática jurídica como um tipo de discurso e, em consequência, o papel desse discurso e o modo de construção do método de criação. De modo que, quando me dediquei ao assunto, repito, não liguei a palavra dogmática ao comentário daquele colega que dizia que “era muito simples” e, portanto, ela me apontava para alguma coisa que estava muito além daquilo, ou seja, que os colegas as quais eu achava que faziam dogmática jurídica “para valer”, na verdade não a faziam com a percepção clara do que faziam.

Como veem, quando se fazia dogmática jurídica, não se sabia ao certo com o quê se trabalhava; eu só tomei consciência e tentei ver isso sob outro ângulo, quando a estudava, na década de 1960. Até então, o currículo das faculdades incluía as chamadas “disciplinas jurídicas propriamente ditas” e, quando o pessoal “queria ser bonzinho”, incluía-se também “as disciplinas auxiliares, a perfumaria jurídica”, como a filosofia do direito e outras tantas. Enfatizei essas expressões porque eram correntes. Ninguém se preocupava em entender o que seriam “disciplinas jurídicas propriamente ditas”; aos poucos comecei a perceber um diferencial e aí apareciam com “as perfumarias”, a distinção entre dogmática e zetética, proposta por Viehweg, surgiu bem depois, em um artigo curto, publicado nos Estados Unidos, em que ele fez uma distinção que exerceu uma influência grande em mim, e uma percepção grande do domínio do estudo do direito.

Voltando à década de 1970, nós, do grupo da PUC do Rio de Janeiro – Joaquim Falcão, Luis Alberto Warat, Vernengo nem tanto, ele era mais velho [que nós] e voltou logo para a Argentina, e eu – tínhamos uma preocupação real em relação à metodologia do ensino do direito, nos questionávamos a respeito do que era, afinal, o estudo do direito e da possibilidade de nomear as coisas de um modo diferente.

Abrindo um parêntese, a distinção entre dogmática e zetética vem ao encontro disso. Desde o começo do seu trabalho, Viehweg insistiu muito – mas não levou isso adiante; ele afirmava que ambas eram modos de saber e não métodos, eram formas de invocar ou focar o saber humano. Viehweg não dizia mais do que isso, mas a distinção era fecunda e poderia ser usada: então as questões começaram a surgir de um modo diferente, e a ideia de disciplinas jurídicas propriamente ditas e as perfumarias jurídicas tornou-se ostensivamente falsa na minha percepção. Eu começava a perceber com uma certa clareza que o que se chamava de dogmática jurídica tinha relação com o que Viehweg estava chamando de zetética, e isso me obrigou a repensar a filosofia do direito, [entre outras coisas] não mais em termos de uma reflexão externa sobre o direito mas uma reflexão que acabava interferindo no próprio direito.

Viehweg dizia – aliás, de uma maneira que não agradava a Miguel Reale – que a filosofia do direito era a doutrina básica, ou melhor, que a filosofia do direito, do modo como tinha sido desenvolvida – e nesse ponto ele estava pensando basicamente na Alemanha –, acabava constituindo a base da doutrina; em outras palavras, a base da dogmática – era assim que ele via. Ou seja, os filósofos do direito simplesmente criavam uma base para juntar as peças e dar um sentido à Filosofia, dar um sentido ao estudo do Direito e à própria disciplina, qual seja, a doutrina jurídica, a dogmática jurídica. Ele integrava a filosofia do direito, a sociologia do direito, todas as zetéticas dentro do conhecimento jurídico.

Lembro-me de que Miguel Reale resistiu muito a essa ideia dizendo que “a filosofia do direito é uma disciplina filosófica [(...)] é um objeto apenas, não é uma disciplina filosófica”. Logo depois começou a reforma da Universidade de São Paulo e surgiu um problema prático complicado: para onde iria a cátedra de filosofia do direito? Ficaria na Faculdade de Direito ou na Faculdade de Filosofia? Miguel Reale, catedrático e reitor da USP à época, não queria ir para a Faculdade de Filosofia, pois tinha desafetos lá e, por várias razões, seus docentes não o queriam na Filosofia. Mas, com habilidade, Reale começou a mudar, dizendo que a Filosofia do Direito era uma disciplina jurídica. Isso chamou minha atenção; tinha voltado da Alemanha com o título de doutor em Filosofia e o Reale me obrigou a fazer outro doutoramento em Direito. para lecionar em uma Faculdade de Direito, precisaria do título de doutor em Direito.

Voltando ao tema, essa perspectiva de Viehweg mostrava que havia uma grande interrogação a respeito de como o estudo filosófico, com todos os seus matizes, entrava dentro do direito, no sentido de uma metalinguagem, em face de uma língua objeto, ou se entremeava com ela. A distinção entre zetética e dogmática norteou a minha pesquisa para descobrir, dentro da função social da dogmática jurídica, um modo de “pensar dogmático” com características de fechamento – como Luhmann mostrou – e ao mesmo tempo com aberturas curiosas e até certo ponto controladas para outras formas não fechadas, e que apontavam para o que Viehweg chamou de zetética. Isso me forçou a refletir sobre como uma coisa entrava dentro da outra: não “filosofia do direito, mas no direito”.

Esse autor tinha uma frase apenas; ele achava que o modo zetético e o modo dogmático de concepção do direito confluíam na interpretação, mas, sobretudo, na interpretação do caso concreto. Parti desse princípio mas não me senti satisfeito; achava que deveria haver outra forma de integração. Isso começou a me ocupar de tal maneira que alguns anos depois escrevi um livro sobre introdução ao estudo do direito em que há uma tentativa de fazer essa integração. Como se poderia perceber que estudar direito é uma confluência quase homogênea da zetética e da dogmática?

Sob outro ângulo, isso significaria, evidentemente, romper com a tradição que conhecíamos – podemos chamá-la de kantiana –, e que acabou na distinção entre ciências humanas, ciências sociais, chamem como quiserem, e as outras ciências, naturais ou ciências exatas. Essa distinção entre os tipos de ciência, que remonta a Kant, marcou o desenvolvimento dos séculos 19 e 20 e fazia do Direito uma dessas “ciências diferentes” que obrigou, principalmente, a cultura europeia, e a americana também, a separar nitidamente os campos e incluir o direito em um desses campos, de tal maneira que até hoje muita gente fala “vou estudar Direito porque detesto matemática”.

Bem, confesso que quando escolhi direito, aos 18 anos, não queria saber nem de física, nem de química, mas, depois, quando fui estudar filosofia, lamentei muito essa distinção, pois quando se entra em qualquer domínio do saber, é que se percebe que as coisas não são tão nitidamente separáveis, não estão nem mesmo separadas. Hoje, quando se pensa em dogmática jurídica, é inevitável perceber a validade dos esforços para se trazer outros elementos para dentro da dogmática, e ver como ela vai se transformando exatamente por causa disso. Se bem repararmos, esse não é um fenômeno do século 20 nem do 21; isso já acontecera no século 19, mas as pessoas não se deram conta. Mesmo parecendo nítido, hoje, penso que a entrada forte de uma lógica analítica ostensiva – mais em alguns campos, menos em outros – dentro do raciocínio e da expansão do direito vai se tornando mais perceptível e viável – mas não comum, esse é outro tipo de problema, o qual alimenta a especulação a respeito da dogmática e do pensar dogmático, do modo de ensinar dogmática “dogmaticamente”, do pensar jurídico como um pensar dogmático.

Ainda hoje, há mais interrogações que propriamente respostas; o tema ganhou outras colocações, aspectos que o tornam muito mais rico do que a perspectiva daquele meu colega, no começo da década de 1970, segundo a qual a dogmática se resumia na lei, jurisprudência e opinião, ponto-final. Hoje podemos ter esse tipo de preocupação, que aliás é muito mais fecunda e mais rica exatamente porque as coisas foram se revelando “entremeadas”. Talvez um dos mistérios seja mostrar como se dá esse “entremear”, se é que podemos usar essa palavra; no fundo, as classificações não são nem têm a pretensão – estou falando uma linguagem do século 18 – de ser classificações reais; talvez sejam retoricamente úteis para lidar com situações. A verdade é que a distinção entre zetética e dogmática é uma classificação que me permite lidar com esse tema. De um lado, a hipótese de um pensamento em que os pontos de partida não podem ser negados – esse conceito é de Luhmann –, de outro lado, a hipótese de uma forma de pensar em que você pode efetivamente alterar as suas premissas, começar tudo de novo, sem ter nenhuma vinculação ou compromisso com pontos de partida. Essa liberação que dá a zetética – essa é uma formulação do Viehweg.

Retomando a dogmática jurídica a partir desses dois enfoques (Luhmann e Viehweg), percebemos que o direito talvez seja uma estrutura muito complexa, em que está tudo junto, ou, se preferirem, não está tão nitidamente separado, embora às vezes fique muito separado, na forma como você ensina o direito – mas isso é outra coisa, é um problema pedagógico. A ideia jurídica do entrelaçamento pode existir até por outras razões não pedagógicas, mas, quando observamos a práxis, a distinção não é tão nítida.

Por outro lado, existem perspectivas muito marcantes no modo como se trabalha esse tipo de saber que, às vezes, na prática, realiza o amálgama do que poderia ser chamado de dogmática e zetética – mais em alguns campos do direito, menos em outros; no direito econômico isso é muito forte; no tributário, de certa maneira, também é. Penso que sempre houve tentativas, em relação ao saber jurídico, de separar as coisas e dar ao pensamento jurídico alguma pureza; e a dogmática se encaixava direitinho, de tal maneira que a percepção de que não é uma coisa pura torna a indagação válida, porque ela mexe com a pedagogia, com o modo como se ensina, estuda e pratica o direito, e, principalmente, com o modo pelo qual o direito acaba exercendo uma função dentro da sociedade.

A percepção do direito, do saber jurídico, nesse conjunto em que um saber dogmático e um saber zetético se implicam e se misturam, parece-me fecunda para abrir esses respectivos campos e nos fazer entender as atividades do jurista. Repito que a atividade pedagógica é muito importante; saber o que fazer, decidir o que ensinar ao aluno de direito. Considero a experiência da DIREITO GV autoconsciente dessa nova perspectiva ao afirmar “nós queremos fazer”, ou seja, decidir conscientemente o que ensinar ao aluno de direito.

Essa ideia “do que fazer” está na minha cabeça desde a década de 1970, no encontro com Joaquim Falcão, quando discutimos o tema sem ter o instrumental – que apareceu mais tarde. À época, tínhamos apenas flashes de algumas coisas, que hoje se tornam realidade.

Essa é a história do desenvolvimento, da preocupação com a forma de saber que ainda hoje pode ser chamada de dogmática jurídica, a qual vocês, com muita bondade, resolveram submeter a uma discussão a partir de meu livro – Função social da dogmática jurídica. E sou muito grato por isso.

Tercio Sampaio Ferraz Jr.

Notas

1 Um dos mais importantes volumes da obra de Albert Camus, O mito de Sísifo é um ensaio clássico em que o autor analisa a fundo a questão do suicídio. A obra foi publicada em 1942, durante a 2a Guerra Mundial.

2 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

3 Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.

4 Autor de Juristische Logik. Berlin: Springer Verlag, 1966.