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ISBN 978-85-02-14783-6

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

A justificação do formalismo jurídico : textos em debate /

organizador José Rodrigo Rodriguez. – São Paulo : Saraiva, 2011.

– (Série direito em debate. Direito desenvolvimento justiça).

Vários autores.

1. Direito – Filosofia 2. Formalismo jurídico I. Rodriguez, José

Rodrigo. II. Série.

11-02705 CDU-340.12

Índice para catálogo sistemático:

1. Formalismo jurídico 340.12

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia

Gerente editorial Ligia Alves

Editora Manuella Santos de Castro

Assistente editorial Aline Darcy Flor de Souza

Assistente de produção editorial Clarissa Boraschi Maria

Arte, diagramação e revisão Know-how Editorial

Serviços editoriais Ana Paula Mazzoco / Carla Cristina Marques

Capa Studio Bss

Produção gráfica Marli Rampim

Impressão

Acabamento

Data de fechamento da edição: 1º-4-2011

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Sobre os autores e tradutores

Adrian Vermeule

Professor de Direito da Universidade de Chicago, ocupando a cadeira de Bernard D. Meltzer.

Brian Z. Tamanaha

Professor da Washington University Law. Suas áreas de pesquisa são Filosofia do Direito e Law & Society. É autor de (entre outros) Beyond the Formalist-Realist Divide: The Roie of Politics in Judging (Princenton University Press, 2009) e Law as a Means to an End (Cambridge University Press, 2006).

Cass R. Sunstein

Professor da Harvard Law School. Está de licença para ocupar o cargo de Administrador do Escritório de Informação Sobre Questões Regulatórias da Casa Branca no governo Obama. Suas áreas de pesquisa são Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Ambiental e Law and Behavioral Economics. É autor de (entre outros) Going to Extremes: How Like Minds Unite and Divide (Oxford University Press, 2011) e Radicals in Robes (Basic Books, 2005).

Catarina Helena Cortada Barbieri

Doutoranda na Universidade de São Paulo (USP) e Fox International Fellow na Universidade de Yale (2010-2011). Ex-pesquisadora da Direito GV (2006-2008).

Diego Werneck Arguelhes

Master of Laws (LL.M.) e doutorando (J.S.D.) pela Yale Law School (EUA). Professor assistente de Direito Constitucional (licenciado) DIREITO GV RIO.

Duncan Kennedy

Um dos principais expoentes do movimento denominado Critical Legal Studies. É Carter Professor of Jurisprudence da Harvard Law School e autor de (entre outros) Legal Education and the Reproduction of Hierarchy (New York University Press, 2004) e A Critique of Adjudication [!in de siecle] (Harvard University Press, 1998).

Ernest Weinrib

Cecil A. Wright Professor of Law da Universidade de Direito de Toronto. Sua área de pesquisa é Responsabilidade Civil. É autor de The Idea of Private Law (Harvard University, 1995).

Fábio Shecaira

Doutorando em Filosofia na McMaster University.

Felipe Douverny

Mestrando em Direito na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP).

Frederick Schauer

É David and Mary Harrison Distinguished Professor of Law na Universidade de Direito da Virginia. Sua área de pesquisa é Filosofia do Direito. É autor de (entre outros): Playing By the Rules: A Philosophical Examination of Rule Based Decision-Making in Law and in Life (ClarendonlOxford, 1991) e Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning (Harvard, 2009).

Larry Alexander

É Warren Distinguished Professor na Faculdade de Direito da Universidade de San Diego.

Manoel Gustavo Neubarth Trindade

Especialista em Processo Civil pela UFRGS. Mestrando em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

Noel Struchiner

Doutor em Filosofia pela PUCRJ. Professor efetivo dos Programas de Graduação e Pós-Graduação em Direito da PUCRJ. Professor colaborador do Programa de Pós-Graduação em Filosofia da PUCRJ.

Pedro Buck

Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutorando em Direito na Universidade de São Paulo (USP).

Rachel Herdy

Doutoranda em Direito na Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ). Professora associada da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUCRJ).

Robert S. Summers

É William G. McRoberts Professor na Cornell Law School. Professor visitante Arthur L. Goodhart de Ciências Jurídicas, University of Cambridge, 1991/1992. Professor Willian G. Mc Roberts de Pesquisa em Direito Administrativo

Rubens Glezer

Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Mestrando em Direito na DIREITO GV.

Sheila Stolz

Mestre e doutoranda em Direito pela Universitat Pompeu Fabra (UPF) (Barcelona/Espanha). Professora da Faculdade de Direito da Fundação Universidade Federal do Rio Grande (FURG) (Rio Grande/RS).

Susan Haack

Professora distinta na área das Humanidades. Cooper Senior Scholar nas áreas de Artes e Ciências. Professora do Departamento de Filosofia e da Escola de Direito da Universidade de Miami.

Prefácio

“Quanto terá sido o óbvio...”: o debate sobre o formalismo em textos escolhidos

A coruja de Minerva só levanta voo ao anoitecer, diz a conhecida metáfora hegeliana: a filosofia se torna necessária quando o mundo perde a condição de pressuposto inquestionável e precisa ser objeto de deliberação e justificação. Não há reflexão possível sobre o não problemático, sobre aquilo que não ocorreria a ninguém colocar em dúvida, seja em razão da tradição ou da obediência a um poder arbitrário. Se partirmos desta visão do que seja filosofia, a racionalidade jurídica é hoje, com toda a certeza, um de seus objetos privilegiados.

O desacordo neste campo é geral. Como aponta Alexy, no início de sua Teoria da argumentação jurídica, os estudiosos parecem concordar apenas sobre a ausência de um paradigma, sobre a impossibilidade de se pensar a atividade jurisdicional como mera subsunção do caso à norma. No mais, seja entre teóricos, seja na realidade dos julgamentos, há uma profusão de estilos de julgar e de reflexões sobre tal atividade, sem que se possa dizer, definitivamente, qual delas é a correta.¹

Há várias justificativas para se adotar este ou aquele modelo, mas não há verdade última sobre a questão. E a grande novidade é perceber que o formalismo, que já foi a única posição a se adotar, ao menos nos países da família romano-germânica, hoje precisa de justificação e está em competição com outras visões do mesmo problema. Qualquer estudioso brasileiro que pretenda escrever hoje para advogar a favor do formalismo, mostrar sua impossibilidade ou defender modelos teóricos diferentes, não pode agir como se a solução para o problema estivesse dada.

Os textos aqui reunidos tratam exatamente deste problema a partir da tradição norte-americana em que prevalece, ao menos na forma de caricatura, uma visão instrumental do direito e da atividade jurisdicional.² No Brasil e nos países da tradição romano-germânica, é importante dizer, o formalismo sempre foi (e ainda é) o ar que se respira. É claro que há nuances e modulações nos diversos autores que escreveram sobre o tema, no entanto, o senso comum ainda é este.

Por isso mesmo, ser formalista nos EUA significa nadar contra a corrente e no Brasil, alinhar-se com a maioria.³ Provavelmente, a melhor resposta para o problema da racionalidade jurisdicional, ao menos no nível abstrato dos modelos, seja uma posição, como querem Tamanaha e Summers, para além da dicotomia instrumentalismo X formalismo. É preciso desenvolver, provavelmente, um “instrumentalismo formal” ou “formalismo instrumental”: tenho esperança que a leitura destes textos sirva a este objetivo, ao menos deste lado do hemisfério.

O debate sobre direito no Brasil ainda está dominado pelo tema da reforma do Poder Judiciário, compreendida em termos quantitativos, ou seja, quanto à qualidade e à velocidade do proferimento de sentenças. A discussão sobre alternativas ao Judiciário e sobre a qualidade da justificação das decisões ainda não está posta na agenda pública de maneira autônoma. Ambas as questões exigem uma reflexão qualitativa para além da agenda gerencial que hoje domina o debate público. Tal questão é, sem dúvida alguma, muito importante para o desenvolvimento do país. Mas ela não esgota os desafios que o Brasil precisa enfrentar.

Um esclarecimento importante: não obstante os textos que compõem esta coletânea terem sido produzidos em outra tradição jurídica, a aproximação estrutural entre as famílias romano-germânicas e da common law favorecem o desenvolvimento de um pensamento filosófico comum. No Brasil, os casos judiciais tornam-se cada vez mais importantes, a par da crescente importância da lei na tradição anglo-saxônica.⁴ O leitor irá perceber claramente que, afora talvez o estilo da escrita, os problemas enfrentados pelos textos são muito semelhantes aos nossos.

Antes de apresentar os textos, é importante agradecer aos tradutores e revisores técnicos que trabalharam voluntariamente neste livro em nome da difusão do conhecimento e do adensamento do debate acadêmico em teoria do direito. Sem sua iniciativa e dedicação, este livro não teria sido realizado. Nominalmente, agradeço a Pedro Buck, Dimitri Dimoulis, Sheila Stolz, Felipe Douverny, Manoel Gustavo Neubarth Trindade, Rubens Glezer, Catarina Cortada Barbieri, Diego Werneck Arguelhes, Fábio Shecaira, Noel Struchiner e Rachel Herdy.

***

Os dois primeiros trabalhos, de Duncan Kennedy e Brian Z. Tamanaha, oferecem um bom panorama sobre o problema do formalismo, mas em perspectivas diversas. Kennedy, em um verbete para uma enciclopédia, faz um bom resumo do debate teórico sobre o formalismo, apresentando sucintamente seus principais personagens. Os escritos críticos de Kennedy sobre o tema, em especial o texto Legal formality,⁵ são uma leitura complementar importante para esta coletânea.⁶

Tamanaha, por outro lado, trata das bases sociológicas do debate, num modo de pensar que não separa teoria do direito e sociologia do direito. Sua discussão sobre os efeitos sociais perversos do instrumentalismo radical e a defesa de uma posição moderada, nem formalista nem instrumentalista, serve de crítica à tradição norte-americana e de convite para uma reflexão conjunta entre brasileiros e americanos. O texto relaciona com precisão o debate sobre modelos teóricos e a agenda política e social dos EUA, permitindo ao leitor ampliar sua visão para além dos limites da filosofia do direito.

Os textos seguintes, de Frederik Schauer, Susan Haack, Adrian Vermeule, Larry Alexander e Cass Sunstein, discutem, a partir do ponto de vista interno ao direito, as vantagens e vicissitudes do formalismo.⁷ Os textos de Schauer, Vermeule e Alexander articulam defesas conceituais rigorosas do formalismo. Todos eles afirmam ser esta a racionalidade característica do direito: sua argumentação leva à conclusão de que abandonar o formalismo significaria abrir mão do direito tout court.

Dentre os três artigos, o trabalho de Schauer talvez seja o mais influente e importante, o que se pode perceber pela quantidade de citações e debates que suscitou, mesmo nos limites desta coletânea. Sunstein, por sua vez, segue por um caminho um pouco diferente ao discutir a adequação ou não de raciocínios formalistas a problemas empíricos concretos. Seu texto contribui para concretizar o debate ao propor uma investigação das situações e temas específicos em que raciocínios formalistas seriam mais ou menos adequados.⁸

O texto de Haack procura mostrar a impossibilidade de se construir um modelo puramente formalista em razão das características do processo de formação e mudança dos significados. As pesquisas de Haack começaram na filosofia geral e, mais recentemente, têm tratado de problemas jurídicos. Por isso mesmo, seus trabalhos têm recebido cada vez mais atenção dos teóricos do direito.

Finalmente, Robert S. Summers e Ernest J. Weinrib desenvolvem suas investigações sobre o formalismo em outras vertentes analíticas. Em coautoria com P. S. Atiyah, Summers escreveu um livro comparativo sobre o grau de formalização dos direitos inglês e norte-americano.⁹ O texto publicado aqui é um subproduto desta obra. Seu conceito de formalismo é bastante amplo e abarca desde o raciocínio jurisdicional até a organização dos poderes e de outras instituições. Weinrib por sua vez, inspirado nos escritos de Immanuel Kant, procura identificar os princípios fundamentais do direito, os quais, segundo Weinrib, conferem a ele uma racionalidade imanente que é formalista por definição.

***

Para terminar, gostaria de agradecer a todos os participantes do grupo de leitura que deu origem a este livro, especialmente às professoras e professores Flávia Portella Püschel, Marta Rodriguez Assis Machado, Bruno Meyerhof Salama, Michelle Ratton Sanchez Badin e Paulo Eduardo Alves Silva, que serviram de estímulo para o longo trabalho que resultou nesta publicação.

Boa leitura!

José Rodrigo Rodriguez

1 É importante observar que praticamente nenhuma dessas posições (à exceção do realismo norte-americano, dos Critical Legal Studies e da primeira versão do Law & Economics) abre mão da autonomia do direito, a despeito de compreendê-la de maneiras diferentes. Evidentemente, há críticas aos autores “não formalistas” quanto à capacidade de suas teorias de demarcar as fronteiras entre o direito e as demais esferas normativas. Em minha opinião, tais autores propõem uma mudança na visão do que deva ser considerado o código jurídico. Para este ponto, ver o meu: Zonas de autarquia nas decisões jurisdicionais: Estado de Direito, indeterminação e democracia. In: Vilhena, Oscar Vieira; Dimoulis, Dimitri (orgs.). Estado de direito e o desafio do desenvolvimento. São Paulo: Saraiva (no prelo).

2 O texto de Robert S. Summers (ver adiante) afirma que a Inglaterra é mais formalista do que os Estados Unidos. Em livro recente, Brian Z. Tamanaha propõe uma revisão profunda da historiografia sobre o pensamento jurídico norte-americano, contra o senso comum do realismo jurídico, ainda prevalente (Beyond the formalist-realist divide: the role of politics in judging. Princeton: Princeton University Press, 2009).

3 É importante fazer uma nuance aqui: é provável que esta impressão quanto à “maioria” ou à “minoria” varie ao examinarmos os escritos de teoria do direito e os escritos teóricos relativos a áreas dogmáticas específicas, como direito penal, direito tributário, direito civil, direito administrativo, direito comercial, direito processual etc. Minha impressão é de que a visão formalista é ainda dominante na maior parte dos campos dogmáticos, à exceção talvez do direito constitucional e da corrente a que se costuma chamar de “direito civil constitucional”. Se olharmos apenas para os pesquisadores em teoria do direito, a proporção entre “formalistas” e “não formalistas” talvez seja diferente. Outro problema, completamente diferente, seria pesquisar como os juízes julgam de fato, ou seja, identificar o modelo hermenêutico empírico prevalente no Brasil. Na maior parte do tempo, a teoria do direito apenas pressupõe que conhece tal realidade, sem produzir estudos sistemáticos sobre o modo de julgar das cortes brasileiras.

4 Para este ponto, ver meu texto: The persistence of formalism: towards a situated critique beyond the classic separation of powers. The Law and Development Review, v. 3, n. 2. disponível em: <www.bepress.com/ldr/vol3/iss2/art3>.

5 The Journal of Legal Studies, n. 2, p. 351-398, 1973.

6 Outra leitura complementar a este volume é a coletânea: Macedo Júnior, Ronaldo Porto (org.). Direito e interpretação: racionalidades e instituições. São Paulo: Saraiva (no prelo).

7 O leitor interessado em formar um panorama mais completo do debate anglo--saxônico sobre a racionalidade jurisdicional deve ler os textos dos realistas norte-americanos e as obras de Herbert L. Hart, Ronald Dworkin e Lon Fuller, em especial: Hart, Herbert H. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1996; Fuller, Lon. The morality of law. New Haven: Yale University Press, 1964; Dworkin, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Sobre Hart, em português, ver: Struchiner, Noel. Direito e linguagem: uma análise da textura aberta da linguagem e sua aplicação ao direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

8 Em alguns momentos o texto parece sugerir que seria possível substituir o debate filosófico sobre o formalismo por uma reflexão pragmática a respeito de sua adequação a este ou àquele problema. Discutir tais questões, segundo o autor, seria discutir o que realmente importa. Esta tentação de deixar a discussão teórica em segundo plano e “falar das coisas como elas são” enfrenta a dificuldade filosófica de encontrar um acesso privilegiado e inquestionável às coisas mesmas. O risco é apresentar uma visão como se fosse a única possível, risco que aumenta nas ciências em que há muitas controvérsias sobre método de pesquisa a se utilizar. No campo do direito, a exposição contemporânea mais interessante desta dificuldade está em: Dworkin, Ronald. Objectivity and truth: you’d better believe it. Philosophy and Public Affairs, v. 25, n. 2, abr. 1996, p. 87-139. De outro ponto de vista, tal impossibilidade se revela de forma candente para qualquer pensamento que pretenda dar conta do direito em escala mundial, ver: Tamanaha, Brian Z. Understanding legal pluralism: past to present, local to global. Sydney Law Review, v. 29, 2007, p. 375-411 (que será publicado em breve em português).

9 Form and substance in anglo-american law: a comparative study of legal reasoning, legal theory and legal institutions. Oxford: Clarendon Press, 1987.

Sumário

Sobre os autores e tradutores

Prefácio

Formalismo jurídico

Duncan Kennedy

Tradutora: Sheila Stolz

Como uma visão instrumental do direito corrói o Estado de Direito

Brian Z. Tamanaha

Tradutores: Thalia Simões Cerqueira e Rubens Glezer

Formalismo

Frederick Schauer

Tradutores: Diego Werneck Arguelhes, Fábio Shecaira e Noel Struchiner

O crescimento do significado e os limites do formalismo: perspectivas pragmatistas na ciência e no direito

Susan Haack

Tradutora: Rachel Herdy

Três estratégias de interpretação

Adrian Vermeule

Tradutor: Pedro Buck

“Comigo, é tudo ou nada”: formalismo no direito e na moralidade

Larry Alexander

Tradutora: Thalia Simões Cerqueira

Deve o formalismo ser defendido empiricamente?

Cass R. Sunstein

Tradutor: Felipe Douverny

O caráter formal do direito

Robert S. Summers

Tradutor: Manoel Gustavo Neubarth Trindade

A teoria do formalismo jurídico

Ernest Weinrib

Tradutora: Catarina Helena Cortada Barbieri

Nota do editor

Formalismo jurídico¹

Duncan Kennedy

O “formalismo jurídico” é uma categoria importante na história do direito, da sociologia do direito, do direito comparado e do estudo cultural do direito, assim como da filosofia do direito e do campo interdisciplinar comumente chamado de “teoria do direito”. Ela é utilizada em diferentes sentidos nestas diferentes áreas do conhecimento e, em cada uma delas, mais do que um termo estabelecido com um conceito claro, é um conceito controvertido; imprescindível, portanto, estabelecer-se para este termo um significado claro. Sendo assim, este artigo apresenta um catálogo dos diferentes usos e uma breve introdução quanto aos modos de contestação do significado do termo formalismo.

Os usos modernos da palavra derivam do trabalho dos principais teóricos do direito do final do século XIX e início do século XX, os quais estavam mais preocupados com dois fenômenos históricos que desempenharam um pequeno papel nas discussões teóricas do final do século XX. Um destes foi o “formalismo primitivo”, que denotava a prática de decidir disputas por meio de objetos, tais como oráculos, disputas e duelos, considerados “irracionais”. Outro fenômeno foi o do antigo regime romano e do sistema medieval inglês de “Justiça Formuladora” ou “Lei Severa”, no qual o reclamante podia requisitar reparação por meio do sistema legal somente através da adequação de seu caso a uma classe fechada de “ações”. Não havia princípio primordial disponível, pelo menos de acordo com a teoria, para lidar com casos que não se encaixavam em alguma classe de ações, havendo, porém, ideias generalistas de responsabilidade de cunho moral. A lei moderna, na perspectiva do século XIX, era caracterizada pelo seu movimento além do formalismo primitivo e da justiça formuladora, mas teve que achar uma maneira de preservar algumas das virtudes destes antigos sistemas (Miane, 1917; von Jhering, 1869; Holmes, 1881; Pollock, Maitland, 1898; Weber, 1954).

1. Formalismo como uma categoria descritiva

Maior ou menor formalismo é uma das dimensões com a qual nós comparamos os sistemas jurídicos e avaliamos sua mudança interna, em nível de detalhe, de um grande conjunto de normas,²ou do sistema como um todo. Alguém poderia também dizer “mais ou menos formal”, ou chamá-lo de a dimensão da “formalidade”. Neste uso, não é indicada nenhuma avaliação positiva ou negativa para categorizar um corpo de normas jurídicas como mais ou menos formais ou formalistas. Um sistema é procedimentalmente formalista à medida que proporciona que o sucesso de uma ação judicial substantiva dependa da observância às normas processuais (Schauer, 1988). Há um formalismo transacional à medida que requer formalidades específicas para transações, tais como contratos ou casamentos (Von Jhering, 1869; Demogue, 1911; Fuller, 1941). É administrativamente formalista à medida que abrange o exercício de poder do Estado com formalidades processuais e transacionais. O formalismo jurídico constitui-se na habitual preferência pelas normas jurídicas em detrimento dos valores morais.

Duas importantes dimensões do formalismo são o grau e a persistência da conformidade com as formalidades (que exceções são permitidas?) e o grau de absolutismo da sanção de nulidade pelo fracasso no cumprimento de tais formalidades (que remédios existem, se é que existe algum, para aqueles que falham no cumprimento das formalidades?). O grau de formalismo em cada dimensão varia nos sistemas, entre sistemas, e no decorrer do tempo. O que une os tipos diferentes de dimensões é a boa vontade do formalista em sacrificar a justiça substantiva (ou “equidade”) no caso particular. O discurso jurídico ocidental oferece uma grande gama de argumentos altamente desenvolvidos a favor e contra a adoção de sistemas de normas jurídicas mais ou menos formais, e uma rica literatura sobre o significado moral e político, além das consequências práticas desta escolha. Cada argumentação para ampliar o formalismo possui um argumento simetricamente oposto requerendo menos formalismo (Kennedy, 1976).

Um uso descritivo diferente do termo formalismo jurídico refere-se ao leque de técnicas de interpretação jurídica baseada no significado das normas (sejam elas estabelecidas de forma privada, como em contratos, ou publicamente, como em códigos), recusando a referência aos propósitos das normas, das políticas gerais subjacentes ao ordenamento jurídico, ou às preferências extrajurídicas do intérprete. O formalismo textual interpretativo decide pela identificação da norma válida aplicável ao caso, aplicando-a com base na análise do significado das palavras que a compõem. O formalismo textual é literal, à medida que se recusa a variar o significado de acordo com o contexto, e originário, à medida que encontra o significado somente por meio do contexto do momento em que foi promulgada a lei (Schauer, 1988).

O formalismo interpretativo conceitual “constrói” princípios gerais necessários para que um sistema jurídico seja entendido coerentemente. Utiliza os princípios para resolver a incerteza sobre o significado das normas jurídicas válidas e aplica os princípios de acordo com seu significado para preencher lacunas aparentes (Geny, 1899). O formalismo interpretativo de precedentes interpreta de acordo com o significado das normas derivadas de decisões judiciais concedidas em casos anteriores (Grey, 1983).

A interpretação plena requer efetivamente que o intérprete aplique em cada caso, de acordo com seus significados, as normas jurídicas que ele/ela possa obter da análise do texto ou por meio de precedentes; ela categoricamente proíbe referência aos propósitos e diretrizes políticas (Weber, 1954). Um último uso descritivo do termo formalismo no discurso jurídico refere-se às teorias que pretendem derivar normas jurídicas específicas ou proibições e adoções de normas específicas, fundamentando-se em um pequeno grupo de princípios e conceitos abstratos internamente consistentes (exemplos: justiça corretiva e culpa), entendidos como moralmente vinculados aos atores jurídicos (Weinrib, 1988).

Também como acontece com o discurso de adequação do grau de formalidade do sistema de norma, há uma grande gama de argumentações a favor e contra a adoção de cada um destes tipos de formalismo interpretativo. Há, além disso, desacordo entre coerência interpretativa e praticidade (Kennedy, 1997).

2. Formalismo como uma categoria crítica

O uso crítico da categoria do formalismo foi desenvolvido por sociólogos do direito na virada do século XX em sua ofensiva à linha preponderante de pensamento jurídico do final do século XIX. De acordo com os críticos, a linha de pensamento dominante divisava o direito como possuindo uma forte e coerente estrutura interna baseada em duas peculiaridades: no “individualismo” e no comprometimento com o formalismo jurídico interpretativo. Estes traços se combinavam na “teoria da vontade”.

Na versão dos sociólogos do direito, a teoria da vontade era aquela na qual as normas jurídicas privadas dos Estados-nação ocidentais “desenvolvidos” eram entendidas como um conjunto de derivações racionais a partir da noção de que o governo deve ajudar os indivíduos a realizar suas vontades, restringindo (suas ações) somente quando necessário, a fim de permitir que outros façam o mesmo. Na sua versão mais ambiciosa, a teoria da vontade fez com que as normas jurídicas tanto privadas como públicas adotassem, desde o princípio, seu compromisso fundamental (exemplo: criando teorias da separação dos poderes desde a natureza dos direitos).

Não era uma filosofia moral ou política para justificar este objetivo; nem era uma teoria histórica ou sociológica positiva a respeito de como este item tinha se tornado um objetivo. Mas, sim, oferecia uma interpretação específica, baseada e dedutiva das inter-relações entre dúzias ou centenas de normas relativamente concretas, oriundas dos ordenamentos jurídicos existentes, e das instituições legislativas e judiciárias que geram e aplicam as normas (Pound, 1917; Kennedy, 2000).

Os sociólogos do direito criticaram as premissas individualistas da teoria da vontade em nome do “direito social” (Gurvitch, 1932). Eles também criticaram sua metodologia, em duas frentes. Primeiro, eles argumentavam que na prática ela envolve um dilatado abuso da dedução, eis que o significado que os juristas habitualmente ofereciam para as interpretações dedutivas eram, de fato, justificações logicamente indeterminadas (von Jhering, 1877-83; Holmes, 1897; Geny, 1899).

Segundo, eles argumentavam que a teoria da vontade falsamente assumiu a possibilidade de construir o ordenamento jurídico de tal maneira que seria sem lacunas e, por conseguinte, suscetível, exclusivamente, de uma interpretação baseada no significado. Os sociólogos do direito reclamavam que esta particular instância de abusos da dedução e da teoria generalizada da ausência de lacunas dissimulava as parcialidades dos intérpretes e evitava a consideração do elemento “legislativo” na interpretação. Eles defendiam a interpretação na base do “cientificamente” estabelecido pelos interesses e desejos sociais, ao invés da interpretação segundo o significado (von Jhering, 1877-83; Geny, 1899; Cardozo, 1921).

Esta é uma temática de disputa histórica no âmbito do direito cuja linha de pensamento até o final do século XIX era bem caracterizada pelos seus críticos e que, expandida à teoria da vontade e aos métodos formais, outorgam-lhe um conteúdo substantivo conservador (contraste Kennedy, 1980; Grey, 1983; Horwitz, 1992). Ficou claro, porém, que a jurisprudência sociológica mudou dramaticamente o discurso acadêmico jurídico, principalmente por meio de suas críticas ao abuso da dedução e da possibilidade da ausência de lacunas com base no significado. Entretanto, conflitos estruturalmente análogos, envolvendo os mesmos elementos, preocuparam pensadores jurídicos durante o século XX. Isto reflete uma dialética de crítica e reconstrução, na qual novas posições são somente misteriosamente similares, mas não idênticas às anteriores.

Mesmo na forma de Geny da “libre recherche scientifique” (Grey, 1899) ou no “método sociológico” de Cardozo (Cardozo, 1921), os sociólogos do direito propuseram um método alternativo denegado durante a década de 1930 pela nova e vanguardista teoria do direito que incluía os realistas jurídicos americanos e, no direito continental, os neopositivistas Kelsenianos, sugerindo que seus proponentes confundiam fatos com valores e julgamentos normativos com científicos. Os críticos argumentavam que os propósitos sociais ou funções com que os sociológicos do direito costumavam fundamentar seus meios/fins – como se fossem derivações racionais de normas jurídicas – eram, nos casos concretos, vagos ou conflitantes. A reivindicação de um método científico não passava de uma tela de fundo para uma nova forma de uma política progressiva de direito natural (Llewellyn, 1930; Kelsen, 1934). Nos Estados Unidos, a elite acadêmica progressista abandonou a sociologia em favor de dois (pode-se dizer contraditórios) projetos normativos: no direito administrativo e privado – pela “análise política”, entendendo-a como o processo de reconciliação ou equilíbrio de diversos interesses jurídicos com base no conhecimento a respeito do contexto social (Fuller, 1941; Kennedy, 2000); e, no direito constitucional, pelo libertarismo civil.

Críticos da reforma libertária civil progressista referente à lei pública americana, empreendida pelo Tribunal Warren,³acusaram o Tribunal de formalismo, ou seja, de abuso do método dedutivo dos direitos pessoais (individuais), exatamente análoga ao abuso conservador anterior da dedução do direito de propriedade e do contrato (Hand, 1958). Estudantes de direito criticaram a política de direito privado e administrativo baseada na técnica do pós-New Deal⁴ como sendo “conceitual social” ou “formalista política” porque selecionava políticas de forma arbitrária, subestimando os conflitos existentes e não oferecendo uma defesa equilibrada com um procedimento racionalmente determinante (Klare, 1978). Os projetos de reconstrução desta castigada judicatura realizados pós-década de 1960, fundamentados na norma eficiente ou em conceitos, como a autonomia ou justiça comutativa, foram vulneráveis a críticas similares.

A teoria jurídica moderna (com exceção das teorias iusnaturalistas) é antiformalista, no sentido de negar a possibilidade de ausência de lacunas baseada no significado preciso. O positivismo, na variante de Hart ou de Kelsen, sustenta que a discricionariedade judicial é inevitável, não se podendo limitá-la à “penumbra” ou à área interna do “marco” oferecido pela norma em questão (Hart, 1994; Kelsen, 1934). A teoria jurídica americana de Cardozo até Dworkin é antipositivista e afirma a ausência de lacunas, mas com base nas diretrizes políticas, propósitos, direitos ou princípios. Não obstante, também fundamentada no formalismo textual, conceitual ou procedimental (Kennedy, 1997). No debate entre H. L. A. Hart e Lon Fuller, Hart acusa Fuller de formalista porque Fuller acreditava em um ordenamento jurídico sem fissuras, e Fuller acusava Hart de formalista porque Hart acreditava que havia casos fáceis nos quais a aplicação da norma baseava-se em seu significado genuíno.

Desde a Segunda Guerra Mundial, uma sorte variável de teorias não somente desafiavam a ausência de lacunas fundamentadas no significado mas também todas as interpretações baseadas no significado, tanto quanto elas pretendessem ser um assunto de “verdade” jurídica. No mundo do common law, a primeira crítica ao formalismo interpretativo precedente é a de que o argumento político é sempre necessário para determinar a relevância de um precedente em um novo caso (Brewer, 1996). Uma segunda crítica é a de que a teoria do common law, se for coerente, deve autorizar a criação de uma exceção à norma estabelecida previamente em todo e qualquer caso em que uma exceção sirva para alentar as diretrizes políticas e o sistema como um todo (Shauer, 1991).

No sistema continental, as teorias hermenêuticas e retóricas da interpretação jurídica afirmam que os resultados são sempre relativos aos horizontes, não importando o quanto sejam superficialmente dedutivas (e assumindo depois a interpretação no pretendido horizonte compartilhado da fé liberal) (Herget, 1996). Teóricos pós-modernos têm como consolidado que existem críticas baseadas no significado e raciocínio jurídico, fundamentadas na política e suficientemente conclusivas de que as questões verdadeiramente relevantes concernem à interpretação da experiência subjetiva, à certeza jurídica e ao status jurídico de conceitos, tais como “justiça” (Goodrich; Carlson, 1998). Teorias céticas ganham apoio da erudição jurídica comparativa mostrando interpretações diametralmente opostas de disposições jurídicas idênticas e em idênticos casos particulares que derivam de decisões jurídicas contraditórias.

3. Formalismo como uma categoria na sociologia do direito

Treves proficuamente distingue entre sociologias que incluem o direito como um dos elementos que integram a representação da sociedade e sociologias que tomam o direito como seu objeto, trazendo consigo uma variedade de instrumentos de investigação sociológica (Treves, 1995). O conceito de formalismo jurídico tem sido utilizado criticamente contra o primeiro tipo de teoria e descritivamente no segundo tipo.

Em ambas, sociologias descritivas da modernidade e explicações político-filosóficas prescritivas, é comum que o direito figure como um importante e, às vezes, essencial, bloco construtivo. A teoria não é sobre o direito, mas, se sua representação do direito for incorreta, a teoria fracassa. A acusação ao formalismo, neste contexto, significa que a teoria geral representa o direito como não tendo lacunas, sendo sua estrutura interna baseada no significado, receptivo a imperativos externos de algum tipo. De fato, de acordo com os críticos, a estrutura interna contraditória dos sistemas jurídicos ocidentais deixa aos juízes e outros operadores jurídicos uma extensa discricionariedade na interpretação de normas. Ou seja, nem a legitimidade do ordenamento jurídico, nem o seu conteúdo, nem o poder das instituições jurídicas podem ser inferidas dos imperativos externos que os teóricos imaginam cunhar.

Nesta esteira, estudantes de direito atacaram a sociologia marxista do direito como não sendo mais do que uma teoria da vontade, com a “lógica de mercado” no lugar dos direitos naturais (Kennedy, 1997), e depois a mesma crítica foi direcionada à sociologia jurídica funcionalista americana (Gordon, 1984) e, finalmente, contra a tentativa habermasiana de distinguir entre discursos de justificação e aplicação (Michelman, 1996). Em cada caso, o tratamento formalista do direito era o elo débil na construção sociológica geral.

O trabalho definitivo da área funciona na segunda fórmula de Treves – a investigação multifacetária do direito como um fenômeno social – equivalente à obra “A economia e sociedade”, de Max Weber. Nela, Weber oferece uma descrição tipológica das formas de racionalidade do direito. O tipo “mais relevante” – um sistema racional logicamente formal – é uma coleção de normas que são internamente consistentes e que os operadores jurídicos aplicam em situações específicas de acordo com o formalismo textual e conceitual, partindo da premissa da ausência de lacunas como descrito acima. Na frase de Weber, a interpretação é a “análise crítica do significado”. Apesar da semelhança superficial, este tipo ideal não é a teoria da vontade do final do século XIX com outro nome porque não está intrinsecamente associada com o conceito ou a realidade social da liberdade individual e, por ser um produto contingente de história jurídica continental, está implícita em uma concepção normativa maior. Weber descarta as críticas formuladas pelos sociólogos do direito, descritas acima, como uma subserviente resistência à inevitável tendência racionalista da modernidade (Weber, 1954).

Por esta razão, este tipo ideal hoje define uma problemática que oferece uma descrição potente. Primeiro, é uma questão de investigação de como uma ordem que reivindica quaisquer dos tipos de racionalidade jurídica weberiana opera entre operadores jurídicos no nível da prática (Sarat, 1985), como o direito estatal interage com outros ordenamentos normativos, e que efeitos são plausivelmente ligados a cada tipo (Trubek, 1972). Segundo, é uma questão que necessita de estudo mais aprofundado para verificar se é plausível, dada a crítica de ausência de lacunas e a sempre presente possibilidade do abuso de dedução, que um ordenamento jurídico opere na prática de forma utilmente descrita como racionalidade logicamente formal. Terceiro, como o debate acima mostra, o modo jurídico/burocrático de legitimação não mais recai na racionalidade da formalidade lógica, mas, sim, em uma complexa mistura de pontuais significados intrínsecos de clausura, baseados no sentido da racionalidade política (substancialmente racional, de acordo com a terminologia de Weber) e em reivindicações de legitimidade democrática processual. Estas não excluíram a “crise da legitimação”.

Paradoxalmente, de acordo com o ponto inicial de Weber, a moderna sociologia do direito reivindicou, de forma peculiar, que o enclausuramento da interpretação motivou erros que necessitam de explicações, tanto quanto uma exata autodescrição da modernidade jurídica. Desde 1900, os críticos têm debatido acerca da “exigência de clausura” do ordenamento jurídico, exigência que mascara consciente e/ou inconscientemente assuntos ideológicos ou “legislativos” prementes, e, desde 1930, a mesma reivindicação é, de uma forma ou de outra, ligada ao superego de Freud e a Deus (Holmes, 1897; Frank, 1949; Kennedy, 1997; Goodrich, Carlson, 1998).

Conclusão

O formalismo, em seus vários sentidos, tem sido um epíteto por tanto tempo e também um ato plausível de rebelião que abarcou (Scalia, 1989) muitas das doutrinas do final do século XIX e da Suprema Corte dos Estados Unidos que não somente provocaram críticas dos sociólogos do direito mas também foram ressuscitadas no recente direito constitucional americano. Estes desdobramentos têm provocado novas e interessantes críticas, ainda que não se tenha revisitado os termos da discussão. Com relação ao final do clássico artigo de Karl Llewellyn “Que preço de contrato?” (1931), ele escreve: “Alguns voltam à contemplação ao contrato social a partir da experiência da tragédia grega. A luta da vida contra a forma, ou através da vontade da forma – «pena e terror»”. Alguns poderiam responder, contra o romantismo de Llewellyn, que a descrição formal do direito – isto é, dos sistemas de normas formais e das técnicas formais de interpretação – envolve a recusa moralmente delicada de responder ao chamado da justiça no caso particular, por razões que podem ser boas ou ruins de acordo com as circunstâncias. O direito formal faz parte do drama de governar, do drama trivial e do assassino, de quebrar ovos para fazer omeletes. O uso crítico do termo formalismo contra o abuso de dedução e a fantasia de ausência de lacunas no discurso jurídico faz parte da batalha do século XX, daqueles que desejavam despolitizar o drama o quanto possível, por meio da razão, e daqueles que o viram como uma improvisação inevitavelmente perigosa.

Referências

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1 Traduzido de Legal formalism, originalmente publicado em The international encyclopedia of the social and behavioral sciences, Amsterdam-Paris-New York-Oxford: Elsevier, 2001, por Sheila Stolz.

2 A expressão no original em inglês é rules: regras. Não obstante, dado a nossa tradição teórica, creio mais oportuno traduzir o termo por normas.

3 Nota da tradutora: a expressão “Warren Court” se refere ao período de atuação da Suprema Corte dos EUA entre os anos de 1953 a 1969. Este período resultou nas mudanças mais significativas no Poder Judiciário e na filosofia do direito estadunidenses, já que nele foram ampliados os direitos civis e as liberdades públicas.

4 Nota da tradutora: a expressão “New Deal” se refere à política de intervenção estatal implementada nos Estados Unidos entre 1933 e 1937, sob o governo do Presidente Franklin Roosevelt, com o objetivo de reformar e recuperar a economia estadunidense, e também de ajudar aos prejudicados pela Grande Depressão.

Como uma visão instrumental do direito corrói o Estado de Direito¹

Brian Z. Tamanaha

Introdução²

A tradição jurídica nos Estados Unidos associa duas ideias centrais. A primeira ideia, amplamente conhecida como estado de direito, estipula que representantes governamentais e cidadãos são obrigados a se submeter ao regime das normas jurídicas que regem sua conduta. A segunda ideia, a que se chama de instrumentalismo jurídico, é a de que o direito é um meio para um fim ou um instrumento para o bem social. Ambas as ideias não são suficientemente valorizadas e são igualmente fundamentais na cultura jurídica contemporânea dos EUA. Raramente se reconhece que a associação dessas duas ideias representa um desenvolvimento histórico singular de origem relativamente recente e que, em certos aspectos cruciais, tais ideias formam um par que não se combina.

O estado de direito é um ideal secular, porém a noção de que o direito é um meio para um fim se tornou restrito apenas ao curso dos séculos XIX e XX. Essa visão do direito foi defendida por Jeremy Bentham e Rudolph von Jhering e, nos Estados Unidos, por Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound e pelos Realistas Jurídicos. Esses teóricos pregam que o direito deve ser declarado a nosso exclusivo critério e moldado de forma a alcançar nossos fins sociais coletivos. Antes desses argumentos, o direito — particularmente o consuetudinário (common law) — era caracterizado como uma ordem imanente dos princípios naturais ou dos costumes e normas morais da sociedade ou da comunidade. O direito não consiste em um recipiente vazio que deve ser preenchido ao nosso gosto. Ao contrário, o direito é, de alguma forma, predeterminado conforme o que é necessário e correto.

Para darmos início a essa exploração, uma dinâmica central que impulsiona a situação será analisada logo de imediato. A visão instrumental do direito foi promovida como uma proposta integrada subdividida em duas partes: o direito é um instrumento a serviço do bem social. No decorrer do século XX, a primeira parte da proposta deu cabo da cultura jurídica, enquanto a segunda parte veio se tornando imensamente problemática. Muitos passaram a acreditar que o bem social não existe ou que não há como identificar ou chegar a um acordo sobre o que venha a constituir o bem social. É inevitável que os interesses venham a conflitar; pessoas e grupos possuem valores fundamentalmente discrepantes, e não há normas independentes ou absolutas para equacionar essas diferenças. Uma visão instrumental do direito no contexto de desacordos intransigentes sobre o bem social leva a uma batalha de todos contra todos permeando a própria ordem jurídica — uma batalha para confiscar as ferramentas do direito e exercer sua força de coação sobre os grupos oponentes. Essa batalha, cujos sinais ainda podem ser vistos nos dias atuais, ocorre no âmbito da legislação, em ações administrativas e executivas, e em nomeações de magistrados. O direito não é visto como uma ordem de regras vinculantes, e sim como uma ferramenta ou arma a ser manipulada para alcançar os fins desejados. Nele reside uma profunda lacuna entre uma visão instrumental do direito e o ideal do estado de direito.

Este artigo discute quatro pontos específicos de tensão entre o ideal do estado de direito e uma visão instrumental do direito. Os primeiros dois pontos dizem respeito basicamente às ações legislativas e executivas, e os outros dois estão relacionados principalmente ao Poder Judiciário. O primeiro ponto diz respeito ao fato de que a visão instrumental do direito se origina à custa do ideal clássico de estado de direito em que há limites jurídicos independentes no direito em si. O segundo ponto envolve as implicações do desacordo sobre o bem social. O terceiro ponto está relacionado às consequências maléficas sobre as normas jurídicas vinculantes do raciocínio jurídico propositado (ou seja, que serve a um propósito) e pragmático orientado para uma finalidade. O último ponto está associado às dúvidas predominantes sobre a possibilidade de objetividade jurídica, dúvidas essas que põem em xeque a noção do estado de direito.

Antes de abordarmos esses quatro pontos, faz-se necessária uma pequena discussão sobre as teorias jurídicas em mutação nas décadas de 1960 e 1970. Esse período de fundamental importância marcou tanto a construção de uma visão instrumental do direito quanto a presença de um acalorado conflito sobre o bem social.

1. Instrumentalismo jurídico e relativismo moral no meio acadêmico

Uma turbulência social avassaladora agitou os Estados Unidos nas décadas de 1960 e 1970, incluindo passeatas e boicotes na luta pelos direitos civis, violentos protestos contra a Guerra do Vietnã, assassinatos e bombardeios políticos, insegurança econômica, o surgimento de uma cultura em torno do uso de drogas e o escândalo político do Watergate. O direito acabou por se enfronhar nessa conflagração sociopolítica. As pessoas de esquerda viram o direito se posicionar ao lado do poder e dos privilégios, respondendo às marchas e ocupações pacíficas com cassetetes e cães raivosos. As pessoas de direita achavam que demonstrações desafiadoras de desobediência civil ameaçavam a ordem social, motivadas pela resposta submissa das forças policiais. Os progressistas endeusavam a Suprema Corte como a única instituição jurídica que tomava as medidas corretas, enquanto a direita menosprezava os Magistrados como usurpadores ativistas que incutiam suas próprias visões liberais na Constituição. Todas as vertentes julgavam ser evidente que uma “crise do legalismo liberal” estava prestes a ocorrer.³

Em 1968, o historiador jurídico Calvin Woodard escreveu que as atitudes vigentes na academia jurídica eram completamente Realistas Jurídicas. Não obstante o silenciamento dos Realistas Jurídicos no decorrer da Segunda Guerra Mundial, a ressonância de suas críticas ao formalismo conceitual e ao formalismo normativo permaneceu como um rio subterrâneo. “Pelo menos nas melhores escolas”, destaca Woodard, “os ‘funcionalistas’ e os ‘realistas’ não são mais meros alienígenas em um mundo hostil. Na verdade, eles superam, em termos de influência, ou até mesmo em número, os langdellianos.”⁴ Essa perspectiva realista retratou o direito como um meio para um fim. Como provavelmente Woodward diria, universitários formados nas melhores faculdades de direito tornaram-se professores em faculdades de direito espalhadas pelo país, carregando e disseminando essas visões.

Woodard reconhecia que a responsabilidade pelas conquistas das visões instrumentais do direito não podia ser atribuída somente aos realistas:

A tendência social em direção à secularização consiste na culminação de um desenvolvimento secular que fez com que o Direito passasse de uma “onipresença incipiente no firmamento” para um instrumento objetivo de reforma social e, ao mesmo tempo, em outras palavras [...] a figura do advogado, de uma personagem semiclériga a um engenheiro social. A formação jurídica [...] tanto refletiu quanto contribuiu para essa tendência de longo prazo.⁵

Ao longo do século XX, a sociedade em geral sofreu uma grande perda na crença em princípios concretos.⁶ Com um ímpeto aparentemente irresistível, “o conhecimento do bem e do mau, como um tema de cunho intelectual, foi sendo sistematicamente e efetivamente destruído”.⁷ O século XX trouxe o “desencantamento” do mundo. O mau e o sofrimento arrebatadores impostos por todos os cantos e por todo lado, nas duas Guerras Mundiais, seguidos pela emergência do totalitarismo soviético, golpearam a fé na razão e na evolução humana, tendo causado grande impacto no pensamento dos séculos XVIII e XIX.⁸

Em termos gerais, Woodard defendeu uma visão instrumental do direito, porém com uma ressalva:

Como previsto, o resultado [dessas ideias] é a formação de professores de direito que julgam ser difícil acreditar — e acreditar, nesse sentido, com profunda convicção — na existência do direito para além do que os falhos tribunais afirmam que ele seja; uma geração de alunos de direito que, consequentemente, não aprendem a ser limitados pelo direito, pelo menos de forma substancial [...].⁹

Uma década depois, o reitor da Faculdade de Direito Cornell, Roger Cramton, afirmou que o instrumentalismo jurídico havia se tornado “a ‘religião ordinária’ das salas de aula das faculdades de direito”.¹⁰ Esse conhecimento “ortodoxo”, transmitido pelos professores de direito aos seus alunos, consiste em “uma abordagem instrumental ao direito e ao exercício do direito”, juntamente com “uma atitude cética em relação às generalizações”, princípios e os conhecimentos recebidos.¹¹ Cramton creditou (ou culpou) a Holmes, os Realistas Jurídicos e ao pragmatismo por essas atitudes em relação ao direito:

Hoje em dia, o direito tende a ser visto meramente sob uma perspectiva instrumental, desprovido de seus próprios valores, e não como um acordo limitado sobre determinados “valores processuais” tidos como implícitos na nossa maneira democrática de conduzir as coisas. Concordamos sobre métodos para resolver nossos desacordos na esfera pública, mas sobre quase nada mais. Metas objetivas provêm do processo político ou dos interesses privados na comunidade. A tarefa do advogado, em uma abordagem instrumental do direito, é facilitar e manipular os processos jurídicos para favorecer os interesses do cliente.¹²

Cramton capturou a visão prevalecente de que o direito seria um recipiente vazio e de que os advogados utilizavam normas e processos jurídicos de forma instrumental a favor de seus clientes. Os alunos aprendiam que tudo é discutível e que as normas jurídicas não são ordens obrigatórias e vinculantes, e sim recursos que devem ser manobrados estrategicamente e apresentados com agilidade retórica.

É-nos tentados indagar “e daí?” nessa caracterização instrumental do direito, porque ela simplesmente virou rotina. Woodard e Cramton acharam importante destacar essa caracterização, porque, embora ela tenha pairado no ar por décadas a fio, ela se opõe às antigas formas de se ensinar o direito, cuja memória ainda não havia se extinguido. Os autores explicitavam sua preocupação acerca das implicações desconhecidas da visão puramente instrumental do direito que estava sendo disseminada nas faculdades de direito.

Um ar de cinismo perante o poder público também estava em voga. Outro historiador jurídico renomado, G. Edward White, observou em 1973 que uma característica da vida contemporânea consistia em “uma reconhecida lacuna entre os objetivos dos representantes governamentais e os objetivos dos seus eleitores, além de uma visão bem difundida de que esses mesmos representantes estariam somente favorecendo seus interesses em detrimento das necessidades de seus eleitores”¹³ Os críticos do poder público estavam “alinhados em sua percepção de que termos como ‘interesse público’ e ‘bem-estar social’ haviam perdido o seu sentido: os termos são suscetíveis a interpretações tão amplas, divergentes e contraditórias que acabam sendo inúteis como padrões de desempenho”.¹⁴

Como destaca White, “um aspecto definitivo e possivelmente o mais significativo da cultura americana dos anos 70”, “é a desintegração dos valores ou objetivos comuns, ao invés de valores consensuais em torno dos quais os membros da sociedade americana podem alinhavar grupos coesos de alternativas polarizadas”.¹⁵ Além de um desacordo ferrenho acerca dos valores, havia chances desanimadoras de que, sem acesso a normas morais absolutas, essas controvérsias nunca se resolveriam. Arthur Leff destacou em 1974 que a ausência de bases objetivas “consiste em um fato inerente à vida intelectual moderna tão bem disseminado e conhecido como um dos poucos que são a um só tempo aterrorizantes e banais”.¹⁶ O artigo de autoria de Leff, publicado em 1979, intitulado Unspeakable ethics, unnatural law, deu ensejo a um clamor sufocado por alguma fonte de embasamento moral e legal em um mundo aparentemente desprovido de alicerces sólidos.¹⁷ Inicialmente confiante de que princípios objetivos poderiam ser obtidos de forma mais eficaz no âmbito da razão ou da ciência, os modernistas baniram a figura de Deus e das leis naturais apenas para chegar a um destino imprevisível e aparentemente inatingível: “Não existe nenhum sistema de avaliação que seja incontestável. Não há como provar que um sistema ético ou jurídico é superior a outro, a menos que em algum ponto um determinado avaliador seja considerado aquele com a palavra final, irrefutável, irretocável”.¹⁸ Seu ensaio terminava com a memorável e célebre frase “Que Deus nos ajude”.¹⁹ O teórico-crítico jurídico Roberto Mangabeira Unger, autor de Conhecimento e política, tão influente entre a esquerda radical, defendia que a crença moderna na subjetividade dos valores causava profundas contradições nos sistemas jurídicos liberais sem soluções evidentes.²⁰ A obra terminava com uma nota em tom de desalento: “Fale, Deus”²¹ Na época, pairava uma conscientização real de que a sociedade e o direito tinham sido postos à deriva – sem qualquer perspectiva de novos pontos de ancoragem.

Em meados da década de 1970, o direito como um todo era visto sob uma ótica puramente instrumental, e havia controvérsias sociais acaloradas sobre o bem público, associadas a uma perda da fé na possibilidade de uma resolução. Assim surgiu a dinâmica contemporânea que impulsiona a tensão entre o estado de direito e uma visão instrumental do direito.

2. Colapso da lei suprema, deterioração do bem comum

Ao longo dos últimos duzentos anos, a cultura jurídica norte-americana esteve desprovida de dois conjuntos de ideais que serviram como base do direito por mais de um milênio. A principal característica do primeiro conjunto de ideais era a de que o direito é composto de princípios fundamentais, que os legisladores soberanos são obrigados a obedecer. Esse era o entendimento tradicional do estado de direito — a noção de que há limites jurídicos no direito em si, de que os limites se originam da lei divina, da lei natural, dos princípios da razão, ou de que os costumes provêm de tempos imemoriais.²² A principal característica do segundo conjunto de ideais era que o direito representa o bem comum e o bem-estar social. Essa qualidade fez com que o direito operasse a serviço da comunidade e merecesse a obediência dos cidadãos.

Esses dois conjuntos de ideais serviam como bases importantes para o estado de direito. O primeiro ideal transmitia a noção de que há limites jurídicos inalteráveis no direito; o último ideal indicava o motivo pelo qual o direito é designado para ditar normas. Esta seção irá desvendar o papel e a função então desempenhados por essas ideias e as consequências do vácuo deixado pelo seu declínio.

2.1. Colapso dos limites supremos no direito

O direito natural, os princípios da razão e os costumes dos tempos imemoriais eram considerados como sendo a fonte do direito positivo do estado, bem como superiores a esse direito, além de possuir um caráter vinculante. Tomás de Aquino afirmou que “uma lei injusta não seria, portanto, lei”.²³ E continua:“Todo direito positivo humano contém a natureza do direito na medida em que se origina do Direito Natural. Entretanto, se em algum ponto ele entrar em conflito com a lei da natureza, não mais será direito, e sim uma perversão do direito.”²⁴ William Blackstone endossa essa posição: “Essa lei da natureza [...] é, obviamente, em termos de obrigação, superior a qualquer outra. [...] Nenhuma lei humana tem qualquer tipo de validade se for contrária à lei da natureza; e essas leis, por serem válidas, têm toda a sua força, e sua autoridade, diretamente ou imediatamente, dessa lei original”.²⁵ A ideia era a de que há limites jurídicos no direito em si – que representantes jurídicos são legalmente vinculados ao direito supremo. Esse conceito residia no cerne dos entendimentos ingleses da antiga constituição e do common law.²⁶

Essa visão da primazia do direito escrito sobre a legislação era uniformemente disseminada na época da colonização. A Carta das Leis Fundamentais de 1677, de West New Jersey, “começou estabelecendo que ‘o common law ou os direitos fundamentais’ da colônia deveriam ser ‘a base do governo, o que não deve ser alterado pelo Poder Legislativo’”.²⁷ O historiador Daniel Boorstin encontrou no período colonial uma “suposição amplamente aceita de que havia limites definidos que não podiam ser livremente transgredidos pelos legisladores”. Estes limites formavam o que se entendia como sendo as disposições do antigo common law, bem como algumas passagens do Evangelho. A crença predominante era de que “as instituições civis se desenvolviam principalmente e normalmente por meio dos costumes e das tradições, e não por decretos legislativos ou administrativos”.²⁸ Antes e depois da revolução, uma série de tribunais estaduais invalidaram leis que foram consideradas contrárias ao direito natural ou aos direitos fundamentais do common law.²⁹

A crença no direito natural e primazia do common law continuou a influenciar os juristas em todo o século XIX. Um estudo de 1905 sobre a jurisprudência do século anterior constatou que “vários tribunais norte--americanos aplicavam a doutrina de que o Judiciário pode desconsiderar uma lei que viole claramente os princípios fundamentais da justiça natural, embora talvez não viole qualquer disposição constitucional específica”.³⁰ Os juízes usavam interpretações restritivas ou anulatórias para controlar a legislação de maneira eficaz: “De fato, uma das regras de interpretação das leis, a de que ‘as leis que forem contrárias ao common law devem ser interpretadas de maneira estrita’, constituiu por muitos anos um controle sobre a inovação legislativa. Tal controle era muito mais sutil, mas não menos rigoroso do que as limitações constitucionais escritas”.³¹ Roscoe Pound observou em 1910 que “os juízes e juristas não hesitam em afirmar que existem limites extraconstitucionais no poder legislativo que colocam dogmas fundamentais do common law fora do alcance das leis”.³²

Durante o início do século XX, quando o entendimento não instrumental do common law deu lugar à visão instrumental, a noção de que o common law e os princípios naturais constituem limites sobre a legislação também foi descartada. Muitos fatores contribuíram para o enfraquecimento das antigas noções dos princípios naturais e do common law: as implicações do Iluminismo, a secularização da sociedade, dúvidas sobre a existência de princípios morais objetivos, uma população culturalmente heterogênea e com diferenciação de classes, batalhas campais entre grupos com interesses econômicos conflitantes, uma economia cada vez mais especializada, com regimes regulatórios complexos, muito além do alcance dos conceitos do common law, e um desencanto geral com o mundo no século XX. Após este desfecho, as únicas restrições consideráveis sobre a legislação foram aquelas encontradas na Constituição.

Embora a função da aplicação constitucional de limites consideráveis sobre a atividade legislativa seja similar aos limites clássicos do estado de direito, como, por exemplo, o direito natural, ela é diferente em um aspecto fundamental. Considerava-se que os limites clássicos do estado de direito existiam de forma totalmente independente em relação à vontade dos legisladores. A Declaração da Independência refletiu este entendimento: “Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens são criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis [...]”.³³ A Nona Emenda da Constituição expressou o mesmo sentimento: “A enumeração na Constituição, de certos direitos, não deve ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo”.³⁴ Um entendimento amplamente difundido na época era de que “o common law e as constituições escritas expressavam e aprimoravam essas noções [de direitos fundamentais e limites sobre o governo], mas não as criavam”.³⁵ Até o início do século XX, muitos juízes ainda achavam que a Declaração de Direitos era “meramente declaratória dos direitos naturais fundamentais” e “a legislação deve ser julgada por estes direitos e não pelos textos constitucionais onde tais direitos estejam declarados”.³⁶

Esta visão não sobreviveu ao século XX. Devido a uma diminuição na crença no direito natural, o Supremo Tribunal passou a caracterizar os direitos e restrições sobre o Poder Legislativo em termos positivistas ligados à linguagem da Constituição. Os únicos limites sobre a legislação eram os limites previstos na Constituição, embora nem sempre estivessem restritos ao texto explícito. Assim como na legislação comum, tais limites eram o produto do processo legislativo baseado na vontade. “Na Constituição americana escrita”, escreveu o eminente estudioso constitucional Edward Corwin, “a lei maior, finalmente alcançou uma forma que possibilitou que se atribuísse a ela um tipo inteiramente novo de validade, a validade de uma lei que emana do povo soberano”.³⁷ A supremacia da Constituição passa a ser entendida como sendo baseada em “seu enraizamento na vontade popular”. Todas as disposições da Constituição podem ser alteradas ou suprimidas por emendas, embora seja necessário transpor grandes obstáculos para aprová-las. Essa compreensão é radicalmente diferente dos antigos limites impostos pelos princípios naturais e princípios do common law, os quais não eram o produto da vontade humana, e sim princípios inerentes à direita. Outra diferença importante é que anteriormente se considerava que os direitos eram absolutos, ao passo que a abordagem moderna, coerente com a visão instrumental, envolvia equilibrar os direitos com os interesses sociais.

2.2. A consequência do colapso

As restrições constitucionais oferecem uma nova forma de limitação que realiza parte do trabalho feito pelos entendimentos mais antigos, mas o faz de maneira reduzida. É o direito limitando a si mesmo, em um passo maior, apesar de ainda ser composto de um conjunto de eventuais leis que podem ser alteradas por meio de emendas ou reinterpretações, se este for o desejo. Perdido nesta transformação ficou o entendimento antigo de que há certas coisas que o governo e seus representantes absolutamente não podem fazer com a lei e através dela – que a lei possui integridade em si própria e deve ser compatível com os padrões do que é bom e correto. A eliminação desse padrão anterior é enfatizada no trabalho do teórico legal Joseph Raz, onde ele descreve o que, sob o entendimento moderno, pode ser inteiramente coerente com o estado de direito: “um sistema jurídico não democrático, baseado na negação dos direitos humanos, na vasta pobreza, na segregação racial, nas desigualdades entre os sexos e na perseguição religiosa pode, a princípio, estar de acordo com as exigências do estado de direito [...]”.³⁸ O governo deve cumprir e aplicar regras estáveis e algumas regras gerais, estabelecidas com antecedência e publicamente. Além destas características formais mínimas, a lei pode ter qualquer conteúdo e servir a qualquer tipo de propósito. A argumentação jurídica pode ser criada até mesmo para justificar a tortura, como vimos.³⁹

Quando se considerou que a lei tinha uma integridade inerente e inviolável, as invocações de tal essência ofereceram uma fonte dentro do direito para resistir aos usos malignos da lei. O instrumentalismo, ao contrário, envolve apenas o raciocínio instrumental. Quando se define um propósito, a lei pode ser usada de qualquer forma necessária para que este propósito designado seja alcançado, sem que existam limites. Podem ser levantadas questões instrumentais sobre a eficácia da lei para alcançar propósitos, mas, se os requisitos formais ou processuais da lei forem cumpridos, não poderá haver qualquer objeção jurídica contra o uso de tal lei de uma forma abominável ou perversa.

Quando a lei é privada da sua própria integridade, ela não é nada além de um instrumento a ser utilizado para alcançar o propósito desejado da forma que for necessária. Há uma linha bastante tênue entre a lei e qualquer outra ferramenta ou arma. Então, a legitimidade da lei depende da firmeza dos propósitos a serem alcançados através do uso da lei. Este é o assunto a seguir.

2.3. A primazia histórica do ideal do “bem comum”

Uma noção que é repetida constantemente na história do ideal do estado de direito é a de que a lei deve ser voltada para o bem comum. Platão afirmava que as leis devem ser “para o bem daquilo que é comum para toda a cidade”.⁴⁰Aristóteles escreveu que um governo verdadeiro deve ter leis justas, e leis justas são voltadas para o “interesse comum”.⁴¹ Tomás de Aquino definiu a lei como “certa ordenação da razão para o bem comum”.⁴² John Locke insistia em que, por estar relacionado ao direito natural, o Poder Legislativo, “na sua maior extensão, deve se limitar ao bem público da sociedade”.⁴³

Esta ideia tem sido fundamental para a tradição jurídica norte-americana desde a sua criação. Ela aparece no Pacto de Mayflower – o documento político de fundação das colônias, escrito duas gerações antes do famoso Segundo Tratado de Locke: “[Foi um pacto para formar] um corpo político civil, visando a nossa melhor ordenação e preservação [...] para promulgar, constituir e estruturar a maioria daqueles cargos, constituições, atos, leis e decretos justos e equitativos que, ocasionalmente, seja considerada apropriada e conveniente para o bem geral da Colônia, e à qual prometemos toda a devida submissão e obediência”.⁴⁴

A primeira acusação contra o Rei George, na Declaração de Independência, foi a sua recusa em aceitar as leis “mais benéficas e necessárias ao bem público”.⁴⁵

O corolário negativo da afirmação de que o Poder Jurídico é legítimo somente quando utilizado para promover o bem comum é de que seria inadequado para o direito beneficiar determinados grupos dentro da sociedade, em detrimento do bem comum. Este também tem sido um tema constante na cultura jurídica e política estadunidense, desde a sua fundação. O artigo VII da Constituição de Massachusetts expressa o ideal do bem comum e seu corolário negativo: “O governo é instituído para o bem comum; para a proteção, a segurança, a prosperidade e a felicidade do povo; e não para o lucro, honra ou interesses particulares de qualquer homem, família, ou classe de homens”.⁴⁶ O historiador da Revolução Americana, Bernard Bailyn, observou que o objetivo dos fundadores era que “o sistema levasse à seleção, como representantes, daqueles que provavelmente estivessem acima de interesses especiais e buscassem os verdadeiros interesses de todos os seus constituintes, assim como o bem comum da sociedade”.⁴⁷

Descrever a primazia histórica desse ideal não significa dizer que sempre se respeitou ou sempre se acreditou em tal ideal. Inúmeros escritores políticos têm notado que a lei regularmente serve para os interesses particulares, muitas vezes os da elite e dos poderosos. Segundo Platão, Trasímaco declarou que a justiça é o interesse do mais forte.⁴⁸ Nos tempos modernos, Karl Marx disse praticamente a mesma coisa. Oliver Wendell Holmes, o qual tinha desde jovem uma visão clara sobre o direito, rejeitou tal posição:

Esta suposição tácita da solidariedade dos interesses da sociedade é muito comum, mas nos parece ser falsa [...] Como último recurso, não há dúvida que um homem prefere o seu próprio interesse ao interesse do próximo. E isso é tão verdadeiro na legislação quanto em qualquer outra forma de ação corporativa [...] Qualquer corpo que tenha o poder supremo em um determinado momento certamente terá interesses incompatíveis com outros que competiram sem sucesso com tais interesses. Os interesses mais poderosos devem estar mais ou menos refletidos na legislação, que, como todos os outros dispositivos dos homens ou dos animais, deve ter a tendência de ajudar, no longo prazo, a sobrevivência do mais apto.⁴⁹

Segundo ele, “a legislação necessariamente se torna um meio pelo qual um corpo, que tem o poder, coloca um fardo que seja desagradável para ele sobre os ombros de outro”.⁵⁰ Para Holmes, a única possibilidade de amenizar esta tendência seria disseminar a educação da compaixão entre os grupos dominantes, visando a “redução do sacrifício” exigido das minorias.⁵¹ Assim, ele disse: “Não basta condenar uma legislação que favorece uma classe em detrimento de outra, pois toda ou a maior parte da legislação faz isto, mesmo quando se busca de forma bem-intencionada o bem maior dos que estão em maior número”.⁵²

Saber que a realidade muitas vezes decepciona não significa exatamente duvidar do ideal. Até mesmo Holmes achava que a lei poderia e deveria promover uma política social sadia. A questão por trás de tais explicações é que o que permite que a lei exija a obediência, pelo menos aos olhos dos cidadãos, é a alegação de que tal lei promove o bem público.

2.4. A deterioração judicial da noção do bem comum

Duas fontes principais têm contribuído para a deterioração da noção de bem comum dentro da cultura estadunidense, uma relativa ao direito, e a outra relacionada aos entendimentos e atitudes sociais de forma geral. A contribuição jurídica foi a mancha deixada pelos tribunais que invocaram o bem-estar geral ou a noção de finalidade pública, ao revogar leis no final do século XIX. Os juízes neste período examinavam minuciosamente a finalidade legislativamente designada de um estatuto para determinar se, no entendimento de tais juízes, tal estatuto era real.⁵³ A Suprema Corte do Missouri, em 1893, por exemplo, invalidou uma legislação que proibia que empresas de mineração e de fabricação cometessem a prática abusiva de pagar os salários dos trabalhadores por meio de certificados que poderiam ser resgatados somente nas lojas da empresa: “Se o estatuto se sustenta, fica difícil revogar tal legislação, e o governo se torna um dos privilégios especiais, ao invés de se ter um pacto que vise ‘a promoção do bem-estar geral do povo’”.⁵⁴ Mais uma vez os tribunais utilizam deste raciocínio para anular leis que estendiam proteção aos empregados e sindicatos, bem como a outros tipos de legislação. Ao defender a proibição de leis que favoreciam interesses especiais, os tribunais pareciam estar protegendo os interesses especiais de empregadores e do capital.

Não era mais possível confiar nos juízes para decidir sobre questões relativas a finalidades públicas legítimas. Em meados da década de 1930, sob a pressão de críticos, os tribunais abdicaram de um papel de monitoramento na legislação econômica. A questão de se a legislação promove ou não o bem comum foi efetivamente deixada a cargo do Poder Legislativo, sem qualquer verificação. Este aperfeiçoamento eliminou um recurso estrutural essencial do sistema. A geração fundadora deu um voto de confiança ao Judiciário para que o mesmo ficasse em um nível superior e efetivamente controlasse interesses especiais. Nos Artigos Federalistas (Federalist Papers), Alexander Hamilton escreveu que a independência dos juízes pode ser uma salvaguarda essencial, porque “serve não apenas para moderar os danos imediatos daquelas leis que possam ter sido aprovadas, mas também opera como uma verificação sobre o corpo legislativo no processo de aprovação de tais leis”.⁵⁵

2.5. Batalhas para se apoderar das leis

O ceticismo crescente com relação aos juízes também foi resultado das (e exacerbado pelas) mudanças mais amplas nos entendimentos e circunstâncias sociais – nomeadamente os conflitos econômicos que dominaram o final do século XIX e início do século XX. Muitos dos realistas, como outras pessoas naquela época, tinham muita fé na capacidade da ciência social de ajudar a decidir as disputas sobre o bem comum ou bem público. As dificuldades em resolver essas questões foram posteriormente atenuadas pelo espírito do consenso que prevaleceu no período após a Segunda Guerra Mundial. Os confrontos que eclodiram nas décadas de 1960 e 1970, muitos dos quais continuam até hoje, mudaram tudo. Existem disputas fundamentais sobre o que é exigido pela justiça social, as escolhas apropriadas entre a liberdade e a igualdade ou entre a igualdade formal e a substancial, a aplicação de normas religiosas e morais nas esferas públicas e privadas, os direitos das mulheres, minorias e gays e lésbicas, a distribuição apropriada de recursos e oportunidades, condições de emprego, o equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e os danos ao meio ambiente, e assim por diante. A antiga crença de que as ciências darão as respostas a essas perguntas agora soa a ingenuidade – as ciências naturais e sociais estão envolvidas com os combates entre os grupos, com estudos contrários convocados para servir todos os lados.

O ceticismo epistemológico moderno leva muitos a acreditar que é impossível resolver tais conflitos. Refletido na expressão acadêmica “paradigmas incomensuráveis”, acredita-se que pessoas em lados opostos partem de premissas fundamentalmente incompatíveis, as quais impedem um acordo. Característica dessa visão é a réplica final em um argumento – “Acho que apenas vemos o mundo de maneira diferente” – após o qual as partes litigantes saem convencidas da justeza da sua posição, não vendo necessidade de contemplar ou de se engajar ainda mais na oposição. Tais atitudes alimentam o “grupismo” militante, que é uma característica de destaque do discurso contemporâneo.

Usando todos os canais jurídicos disponíveis, desde o início da década de 1960 até hoje, uma infinidade de grupos buscou, de forma agressiva, implantar as suas agendas: grupos de mulheres, grupos de imigrantes, grupos de direitos dos homossexuais, grupos fundamentalistas cristãos, grupos raciais ou étnicos, grupos ambientalistas, sindicatos trabalhistas, libertários, grupos de consumidores, associações comerciais, associações de comerciantes, associações profissionais, e muitos outros. Todos esses grupos se confrontam em diferentes arenas jurídicas – em litígios nos tribunais, no lobby legislativo e administrativo, e em batalhas para nomeações judiciais – e rotineiramente alegam estar agindo em nome do bem público.

Nestas circunstâncias, pode parecer aconselhável tentar encontrar o equilíbrio mais aceitável entre os interesses concorrentes. Pound propôs esta como sendo a meta de uma abordagem instrumental em relação ao direito.⁵⁶ É importante frisar que a determinação de um equilíbrio entre interesses concorrentes não é o mesmo que o ideal clássico de um bem comum compartilhado. Bailyn resumiu a opinião de Hamilton: “O objetivo da representação [...] não foi o de refletir a infinidade de interesses privados da forma que uma democracia pura faria, mas o de fazer com que as forças opostas se unissem na busca dos interesses permanentes e coletivos da nação”.⁵⁷ A ideia era encontrar uma posição que “no final beneficiaria a todos”.⁵⁸

As atitudes atuais relativas à legislação, entretanto, muitas vezes nem sequer têm a finalidade de atingir o objetivo menos ambicioso do equilíbrio. Os combatentes não estão tentando chegar a um compromisso ou equilíbrio entre interesses concorrentes. Os indivíduos e os grupos procuram vigorosamente assegurar a aplicação jurídica de suas agendas particulares em detrimento de outros. O diálogo com os adversários é descartado como sendo algo inútil. Os grupos têm suas próprias verdades, por isso é melhor superar o outro lado ao invés de correr o risco de ser derrotado. Este conjunto de atitudes – reconhecidamente uma ideia – compreende uma postura agressiva que se esforça para alcançar nada menos do que a vitória dentro e através da lei.

Os oponentes não necessariamente visualizam a si próprios como alguém que persegue os interesses particulares do seu grupo em detrimento do bem comum. Ao se basear em um conjunto de ideias conhecidas que têm persistido na cultura político-jurídica estadunidense por mais de dois séculos, eles acreditam que é possível perseguir uma agenda própria através do direito e, assim, promover o bem público. Eles se baseiam em uma série de raciocínios: a ideia liberal de que o bem público é promovido por uma suposta mão invisível, quando os indivíduos buscam o seu próprio bem; a ideia darwinista social de que a sociedade envolve uma luta competitiva, na qual sobrevivem os mais fortes e que faz a sociedade avançar;⁵⁹ a imagem do mercado das ideias, no qual as ideias são colocadas à prova de fogo, com a verdade e o mérito emergindo vitoriosos – como Holmes colocou, “o melhor teste da verdade é a força do pensamento para ser aceita na competição do mercado”;⁶⁰ o espírito democrático, segundo o qual aquele que prevalece em uma disputa política ganhou o selo de aprovação da comunidade; e o sistema jurídico antagônico, em que as partes são obrigadas a passar por um processo litigioso que produz vencedores e perdedores merecedores do seu status final.

Estas ideias têm em comum o fato de incentivarem os participantes a buscar apenas as suas agendas individuais ou de seus grupos. Elas envolvem um processo de batalha competitiva; acreditam na capacidade do processo de selecionar ou produzir o resultado correto; recorrem a metáforas para colocar em dúvida a interferência nos movimentos “naturais” do processo, como a intromissão indevida que gera distorções; e afirmam que a vitória é a comprovação do direito ou do merecimento. Os vencedores ou sobreviventes ou produtos destes processos, por terem passado por eles e terem vencido, são escolhidos como representantes do bem público ou do bem comum.

Os perdedores não têm o mesmo entendimento. Eles reclamam que o processo recompensa injustamente aqueles com mais recursos; que o sistema possui uma tendência já incorporada contra eles; que os tomadores de decisão são tendenciosos ou corruptos; que a concorrência ou o combate não é uma boa maneira de decidir o que é certo; e que os vencedores são mais vorazes e mais sem escrúpulos do que os mais merecedores. Mas estas reclamações têm pouca influência. Se não for possível chegar a um acordo sobre um bem comum compartilhado, se as opiniões não puderem ser de alguma forma combinadas ou relegadas em um nível superior, parece não haver alternativa a não ser passar pela provação do combate para escolha dos vencedores.

É difícil sustentar a ideia de que a lei representa o bem comum nestes casos. A lei é um pouco mais do que os mimos que vão para os vencedores em competições entre interesses privados, que por sua vitória obtêm o prêmio de poder usar o poder coercitivo do aparato jurídico para impor suas agendas. O que faz com que os perdedores na batalha mantenham a linha, o que os convence a respeitar o estado de direito, não é a obrigação normativa gerada pelo fato de que a lei representa o bem comum do qual eles compartilham. Os perdedores cumprem as leis porque existe a ameaça de que o aparelho jurídico aplicará a força para garantir a observância e reprimirá os que não desejam cumprir tais leis, e por causa da esperança de que tais perdedores possam vencer em competições futuras e que chegará a sua vez de exercer o direito.

Esta é uma visão estéril. Alguns grupos dominam outros através da lei. Não existe uma comunidade unida sob o estado de direito. Isto é completamente o oposto da visão tradicional de que a lei pode controlar porque visa o bem de todos.

3. A ameaça à legalidade

Os dois últimos pontos de tensão destacaram que a antiga noção – de que a lei é limitada por padrões jurídicos inerentes do que é certo e bom – deixou de ser dominante. A antiga noção de que o poder da lei deve ser utilizado apenas para promover o bem comum tem se deteriorado, e essas duas ideias antigas representavam fundamentos essenciais da tradição do estado de direito. Os dois últimos pontos de tensão mudam o foco para a ideia de legalidade – para o que significa ser regido por um sistema de regras. A parte anterior perguntou por que a lei deve controlar se a mesma não tiver a integridade ou um direito incorporado nela e se não representar necessariamente o bem comum. Esta parte pergunta, dentro do contexto jurídico, se a lei de fato controla alguma coisa.

O sistema jurídico estadunidense corre o risco iminente de se tornar cada vez menos um sistema jurídico. Esta afirmação será demonstrada através de dois temas conhecidos no contexto dos julgamentos. O primeiro é o de que o caráter do sistema de estar vinculado às regras é reduzido quando o cumprimento dos objetivos ou o foco nas finalidades se torna a principal meta dos juízes. O segundo é o de que um sistema jurídico exige que os juízes tomem decisões com base nas regras aplicáveis, e não com base nas suas próprias preferências ou opiniões políticas. Ambos os temas levantam questões inquietantes sobre a separação entre o direito e a política no processo de tomada de decisão dos juízes. A qualidade jurídica do sistema – a realidade do estado de direito – depende da forma como estas questões estão resolvidas.

3.1. Como a orientação propositada deprecia as regras

Friedrich Hayek ofereceu uma definição altamente influente do estado de direito:

Desconsiderando-se todos os detalhes técnicos, isto significa que o governo, em todas as suas ações, está sujeito a regras anteriormente fixadas e divulgadas – regras que possibilitam prever, com um nível razoável de certeza, como a autoridade usará os seus poderes coercitivos em certas circunstâncias e para planejar os seus assuntos individuais com base neste conhecimento.⁶¹

Nos círculos da teoria jurídica, isto é chamado de entendimento “formal” do Estado de direito, porque se concentra apenas nas características formais da lei, e não sobre o seu conteúdo. A ideia central é a de que o governo deve observar as normas legais anteriormente divulgadas publicamente.

O estado de direito formal complementa uma visão instrumental do direito, quando tal estado é considerado em associação com as declarações legislativas de direito. Tanto o estado de direito formal quanto a abordagem instrumental defendem que a lei é um recipiente vazio que pode ser preenchido com qualquer conteúdo e pode servir a qualquer propósito. Lon Fuller comentou que o estado de direito formal é “indiferente em relação aos objetivos substantivos do direito e está pronto para servir diversos destes objetivos com a mesma eficácia”.⁶² É exatamente assim que a abordagem instrumental retrata a lei.

Quando se passa da legislação para o julgamento, no entanto, a proposição de que os juízes devem se empenhar para atingir os propósitos e fins ao decidir os casos, algo que também foi promovido como um aspecto da visão instrumental do direito, cria um conflito direto com o estado de direito formal. Os proponentes de uma abordagem instrumental para o direito – incluindo Pound, os realistas, a Escola de Processo Jurídico, até os pragmatistas jurídicos contemporâneos – têm insistido para que os juízes prestem atenção nas consequências sociais e busquem atingir as finalidades legislativas e políticas sociais ao decidir os casos. Apesar de parecer sensata à primeira vista, esta abordagem não diminui necessariamente a qualidade do sistema de estar vinculado às regras.

Hayek argumentou que a tentativa de um juiz de conseguir resultados específicos em determinados casos é inerentemente incompatível com o estado de direito:

Quando obedecemos às leis, enquanto regras abstratas gerais estabelecidas, independentemente da sua aplicação para nós, não estamos sujeitos à vontade de outro homem e, portanto, somos livres. É possível dizer que as leis e não os homens governam, porque o legislador desconhece os casos particulares onde suas regras serão aplicadas, e porque o juiz que as aplica não tem escolha ao tirar conclusões que resultam do corpo existente de regras e circunstâncias concretas do caso.⁶³

De forma similar, Alexander Hamilton escreveu: “Para evitar o uso de critérios arbitrários nos tribunais, é indispensável que tais tribunais estejam vinculados a regras estritas e precedentes, os quais sirvam para definir e designar o seu dever em cada caso particular que aparecer diante deles”.⁶⁴

A tensão fundamental entre seguir as regras e tentar atingir os objetivos ou finalidades em casos particulares não pode ser erradicada, pois tal tensão atinge diretamente o significado de uma norma jurídica. Em períodos anteriores, esta tensão se manifestava no conhecido dilema entre a obrigação dos juízes de aplicar a lei no seu sentido estrito e garantir a equidade no caso individual. Os críticos da equidade reclamavam que ela enfraquece a aplicação garantida e igualitária da lei.

A qualidade de estar obrigado a cumprir regras é a essência de um sistema de legalidade. “No coração da palavra ‘formalismo’”, escreveu o filósofo do direito Frederick Schauer, “reside o conceito de tomada de decisão com base em regras”.⁶⁵ O que faz com que uma regra seja uma “regra” é o fato que ela especifica, em termos gerais e com antecedência, as instruções que devem ser seguidas pelos tomadores de decisão em detrimento de quaisquer outras considerações. A regra dá uma razão suficiente e obrigatória para a decisão. Isto é verdade sem levar em consideração o propósito por trás da regra:

Em resumo, é exatamente a rigidez da regra que a torna uma regra, mesmo diante de aplicações que sejam contrárias aos seus propósitos. Tal rigidez tem origem na linguagem da formulação da regra, a qual impede a contemplação de todos os fatos e princípios relevantes para uma aplicação particular da regra [...] O formalismo neste sentido não pode, portanto, ser distinguido do “normativismo”, porque o que faz com que uma norma ou regra reguladora seja uma regra, e o que a distingue de uma razão, é precisamente a relutância em desconsiderar a generalização, mesmo nos casos em que a generalização pareça ser inoportuna para o tomador de decisão.⁶⁶

Quando se permite que o alcance de uma finalidade prevaleça sobre uma regra, “a regra é relegada à posição de mera regra prática, a qual pode ser anulada quando os propósitos por trás da regra não forem servidos”.⁶⁷ Uma regra prática não é uma regra obrigatória.

O filósofo de direito David Lyons apresentou o mesmo argumento básico: um sistema jurídico, a princípio, não pode fazer a combinação entre ‘ser obrigado a cumprir regras’ e ‘tentar alcançar propósitos’ – o que ele chama de “otimização de resultados”.⁶⁸ “Alcançar propósitos” supera as “regras vinculantes”: “A insistência na promoção máxima das satisfações e no respeito às decisões autoritárias do passado, somente quando se pudesse esperar de forma razoável que tal respeito teria tais consequências produtivas do melhor resultado, representa negar que os tribunais estão vinculados em menor grau às leis ou precedentes”.⁶⁹

Além do fato de que o esforço para atingir os propósitos ou fins deprecia a qualidade vinculante das normas jurídicas, tais regras são tarefas completamente diferentes. O teórico de direito Duncan Kennedy explicou as duas abordagens:

A racionalidade substantiva envolve a expressão, interação e medição dos valores em conflito, e a avaliação das implicações para aqueles valores conflitantes de situações reais infinitamente complexas [...] A aplicação das regras, por outro lado, envolve operação objetiva ou “cognitiva” de identificar aspectos reais específicos de situações após as quais ocorre a execução de prescrições inequívocas para a ação oficial.⁷⁰

Embora a aplicação das regras esteja mais envolvida do que esta descrição indica, não há dúvida de que a tarefa de alcançar os propósitos ou fins – o que exige que um juiz lide com questões difíceis da política social e consequências futuras – é mais complicada, mais incerta e muito menos determinável do que a aplicação de normas jurídicas a uma situação existente.⁷¹

Existem várias razões pelas quais a atenção aos propósitos e fins levanta questões não jurídicas complexas e pode levar a resultados que sejam contrários à norma jurídica. Algumas normas jurídicas relacionadas aos livros são obsoletas e incompatíveis com as políticas atuais. Algumas leis são mal elaboradas ou incorporam propósitos e políticas que estão internamente em desacordo porque são o produto de um compromisso político. No entanto, o principal problema é inerente à natureza das normas jurídicas e surgirá nos regimes jurídicos mais bem concebidos. As normas jurídicas são estabelecidas em termos gerais, com antecedência, e não podem prever ou considerar todas as eventualidades. Considere a situação em que uma pessoa com baixa escolaridade e simples – mas não incompetente – assina um contrato juridicamente vinculante com termos punitivos; as condições mais severas do contrato são explicadas para a parte, a qual assina voluntariamente sem perceber que um contrato muito melhor poderia ser obtido do outro lado da rua. Um juiz comprometido com o estado de direito formal irá exigir o cumprimento devido do contrato, de acordo com os seus termos, independentemente do resultado. Um juiz que se concentra nas finalidades tentará encontrar uma forma de melhorar ou evitar os termos contratuais onerosos, embora os requisitos para que se tivesse um contrato válido foram claramente cumpridas. De qualquer maneira, haverá uma consequência desagradável: o juiz que exigir o cumprimento do contrato imporá um resultado severo e injusto, ao passo que o juiz que evitar o contrato ignorará as normas jurídicas vinculantes e desconsiderará os direitos jurídicos e expectativas de uma parte contratante.

A situação se complica ainda mais porque as visões alternativas dos propósitos do direito dos contratos circulam dentro da cultura jurídica. Neste cenário, o juiz é movido por considerações de justiça, mas outras considerações possíveis incluem o aumento da eficiência econômica, a preservação da inviolabilidade da promessa ou acordos, o incentivo de práticas de negócios desejáveis, a proteção de segmentos mais vulneráveis da população e a oferta de segurança nas relações contratuais. Não existe uma hierarquia preestabelecida entre os propósitos e valores alternativos, e não há um método definido para a resolução de conflitos entre as alternativas. Nos casos de responsabilidade civil, os juízes normalmente consideram questões como o efeito de dissuasão, a indenização por danos, a disponibilidade de produtos para os consumidores a preços acessíveis, os custos de danos para a sociedade, e assim por diante. A análise destes fatores se baseia em considerações políticas, científicas e econômicas – muitas das quais são contestáveis – e em previsões especulativas das consequências futuras. Os juízes não possuem qualquer conhecimento especial para decidir sobre tais questões. Um juiz que considere estes propósitos e fins ao aplicar as normas jurídicas estará perdido em um conjunto embaraçosamente rico de opções.

Existe, no entanto, outro nível de complicação, porque a maioria das abordagens propositadas invoca não apenas o propósito de uma disposição legislativa ou do common law – difícil o suficiente de distinguir – mas também o propósito de uma área inteira do direito ou do sistema jurídico como um todo. A cada nível mais elevado de generalidade, existe ainda mais espaço para discordância, e mais escolhas contestáveis devem ser feitas. Além disso, os propósitos explicitamente declarados não serão necessariamente compatíveis com os verdadeiros propósitos subjacentes. Considere, por exemplo, a proibição contra o abordo recentemente promulgada (e subsequentemente revogada) no estado de South Dakota.⁷² O propósito superficial era banir os abortos, mas o propósito imediato, como seus proponentes legislativos candidamente admitiram, era criar uma disputa que levaria à invalidação da decisão no caso Roe versus Wade.⁷³ Quando a lei é um meio para um fim, e quando existem pontos de vista conflitantes em relação aos fins, não fica evidente que certos regimes jurídicos ou o sistema jurídico como um todo terá propósitos abrangentes ou internamente consistentes.

É necessário reconhecer, finalmente, que a própria noção da busca por um propósito por trás das doutrinas do common law ou da legislação se utiliza da abstração. Visto que os legisladores frequentemente têm diferentes intenções em mente, e que o common law é o produto de inúmeras decisões judiciais participando de diferentes correntes dentro do direito, a identificação do propósito de uma lei consiste invariavelmente em uma interpretação jurídica.⁷⁴ Henry Hart e Albert Sacks da Escola de Processo Jurídico sugeriram que o propósito deve ser discriminado supondo-se que os legisladores são “pessoas sensatas em busca de propósitos sensatos de forma sensata”, uma formulação que é claramente uma abstração.

Os juízes que defendem o foco nos propósitos e finalidades admitem que essa orientação está em conflito com a de estar obrigado a cumprir as normas jurídicas. Um defensor do pragmatismo jurídico, o juiz Richard Posner, reconhece que “razões pragmáticas não parecem ser referentes à lei”.⁷⁵ O juiz Stephen Breyer, conhecido como um juiz pragmatista, defende que um texto constitucional ou legislativo deve ser interpretado “à luz da sua finalidade”, com atenção para “as consequências, incluindo as condições contemporâneas, sociais, industriais e políticas, da comunidade a ser afetada”.⁷⁶ O juiz Breyer contrasta esta abordagem propositada com as abordagens “textualista” e “literalista” identificadas com o juiz Scalia.⁷⁷ Os textualistas decidem os casos com base no sentido literal das palavras contidas na disposição constitucional ou legislativa, no momento da promulgação, sem prestar atenção aos propósitos ou consequências. O juiz Breyer admite que, em determinadas circunstâncias, a sua abordagem “deixaria o tribunal sem uma regra clara” e que “um tribunal focado nas consequências pode decidir um caso de uma forma que muda radicalmente a lei”.⁷⁸

3.2. A combinação instável entre o julgamento vinculado às regras e o julgamento orientado para os propósitos

Embora os teóricos de direito tenham oferecido argumentos convincentes de que o julgamento vinculado às regras e o foco nos propósitos e finalidades não podem a princípio serem combinados, tal combinação tem de fato ocorrido na cultura jurídica estadunidense. Os professores Philippe Nonet e Philip Selznick escreveram em 1978 que a tomada de decisão judicial estava evoluindo de uma ênfase na legalidade formal para a utilização da racionalidade instrumental, buscando atingir políticas e propósitos.⁷⁹ No mesmo ano, o jurista Patrick Atiyah comentou sobre a mudança notável na tomada de decisão judicial em direção ao “pragmatismo” e uma maior atenção judicial no cumprimento das finalidades.⁸⁰ Linger comentou sobre o assunto em 1975:

Os tribunais estão presos entre dois papéis com demandas conflitantes: o papel do juiz formalista tradicional, que pergunta qual seria a correta interpretação das normas jurídicas, e o papel do calculador de eficiências, que procura determinar qual linha de ação ajudará de forma mais eficaz no cumprimento de uma determinada meta [...].⁸¹

Um estudo que entrevistou juízes em quatro supremas cortes estaduais na década de 1960 descobriu que os juízes podiam ser separados em três categorias com relação às suas percepções de suas funções judiciais. Aproximadamente a metade dos juízes considerava que eles aplicavam a lei de forma estrita, um quarto deles se considerava legisladores, e o outro quarto deles se considerava pragmatista que desempenhava ambos os papéis, enquanto buscava resultados justos e políticas adequadas.⁸² Embora ainda faltem estudos mais recentes, é justo supor que uma maior proporção de juízes contemporâneos é pragmatista judicial, mesmo que não haja dúvida de que as duas outras orientações também estão bem representadas. As decisões judiciais hoje rotineiramente mencionam considerações sobre políticas, consideram os propósitos por trás da lei e prestam atenção nas consequências sociais da lei.

Esta aparente mudança na orientação em direção a uma maior consideração dos propósitos e finalidades não ocorreu de forma substancial, conforme indicado pelo estudo acima. Além disso, o movimento não ocorreu em apenas uma direção; os teóricos têm notado um “novo” formalismo na lei de contratos, por exemplo, que compartilha tanto dos aspectos de formalismo da regra quanto do pragmatismo.⁸³ Alguns juízes continuam a atuar de forma estritamente orientada para as regras, enquanto outros se tornaram mais pragmáticos; o mesmo juiz pode se orientar pelas regras em certos casos e ser pragmático em outros.

Apesar desta realidade variada, a linha oficial da cultura jurídica ainda é a de que os juízes devem cumprir as leis em suas decisões. Em seu discurso de abertura, nas audiências do Senado na sua nomeação para o Supremo Tribunal Federal, o Juiz Samuel Alito declarou que “a única obrigação do juiz – e é uma obrigação solene – é com o estado de direito, e o que isso significa é que, em todos os casos, o juiz tem que fazer o que a lei exige”.⁸⁴ O Juiz Alito, que, assim como o Juiz Scalia, tem declarado a sua fidelidade ao texto, compartilha das ideias do Juiz Breyer, o qual defende uma abordagem mais consequencialista e voltada para os propósitos da lei. Esta mistura de filosofias judiciais entre os juízes existe em todos os níveis do Judiciário. Às vezes, em diferentes casos, juízes individuais mudam de uma filosofia para outra. O Juiz Scalia respeitará o precedente de longa data, mesmo se a decisão tiver sido tomada de forma incorreta (conforme determinado pelo significado original), devido a uma relutância prudencial em romper com entendimentos jurídicos estabelecidos. O Juiz Scalia admite que esta é a “exceção pragmática” à sua abordagem textualista.⁸⁵ Assim, mesmo um extremista da classe vinculada às regras pode invocar considerações pragmáticas.

O resultado desta mistura de orientações contrastantes é um sistema de julgamento suspenso em um espaço incerto e de mudanças, com alguns juízes livres das algemas que os vinculava de forma rígida às regras (embora não estejam totalmente confortáveis com essa liberdade), e outros juízes insistindo na vinculação à regra (embora não o tempo todo). Não há uma regra padrão para as decisões seguidas pelos juízes para determinar quando eles devem cumprir as regras ou quando devem se afastar das regras para chegar aos fins – e também não está claro que seja possível formular tal regra. Não há somente o fato de que as normas jurídicas são menos vinculantes devido a um raciocínio mais pragmático e voltado aos propósitos da lei. Também há a questão do sistema jurídico como um todo manifestar um maior grau de imprevisibilidade, porque juízes diferentes apresentam orientações diferentes entre si – e até mesmo um único juiz pode adotar diferentes orientações ao longo do tempo. Os juristas que avaliaram a situação concordam que ela é prejudicial para o estado de direito.⁸⁶

É concebível que os juízes, de forma individual e coletiva, sejam capazes de moderar essas tensões de forma que se mantenha um sistema robusto de estado de direito, ainda muito claro, igual na aplicação, e previsível. Não existem informações suficientes disponíveis no momento sobre o raciocínio judicial e suas consequências para se ter certeza. Mas as consequências significativas que podem resultar de uma mudança aparentemente pequena na orientação não devem ser subestimadas. Os juízes antigamente eram orientados a seguir estritamente a lei (com um olho nas finalidades); com a ascensão do instrumentalismo, os juízes são incentivados a tentar alcançar os propósitos e a se esforçar para atingir os propósitos e finalidades (com um olho nas regras legais). As duas orientações consideram as regras e as finalidades, mas a primeira atribui prioridade máxima às regras, enquanto a última eleva as finalidades em detrimento das regras.

Se os juízes tiverem de fato encontrado uma combinação ideal de obediência às regras enquanto se consideram os propósitos e finalidades, tal equilíbrio é certamente frágil. É colocada pressão neste equilíbrio por meio da visão crescente de que é ingênuo ou errado acreditar que os juízes podem decidir de um modo objetivo e imparcial. O ceticismo sobre a objetividade jurídica é a maior ameaça iminente e contemporânea ao estado de direito formal.

3.3. O ceticismo moderno em relação à objetividade judicial

Todas as frases clássicas utilizadas para capturar o estado de direito ideal identificam o direito com a imagem do juiz objetivo: “o estado de direito, não o homem; um governo de leis, não de homens; a lei é a razão, o homem é a paixão; a lei não é discricionária, o homem é a vontade arbitrária; a lei é objetiva, o homem é subjetivo”.⁸⁷ Os juízes são meros “porta-vozes da lei”. Eles devem ser fiéis somente à lei. Eles são imparciais, neutros e destituídos de influências não jurídicas. O Ministro John Marshall insistiu que “os tribunais são meros instrumentos da lei, e não têm querer”.⁸⁸

Desde que os Realistas Jurídicos depreciaram a visão formalista do julgamento, no entanto, dúvidas persistentes permaneceram sobre a exatidão deste quadro, dúvidas estas que foram exacerbadas na cultura jurídica contemporânea, por meio da disseminação de pontos de vista pós-modernos de que a formação e a subjetividade inevitavelmente afetam a percepção. Um livro recente de Lee Epstein e Jeffrey Segal, cientistas políticos que realizaram estudos fundamentais sobre a tomada de decisão judicial, cita com um tom de aprovação o pioneiro no campo, C. Herman Pritchett: “Os juízes são influenciados por seus próprios preconceitos e filosofias, os quais têm grande influência na predeterminação da posição que eles irão assumir em uma determinada questão. Ou seja, as atitudes privadas se tornam uma lei pública”.⁸⁹ O Juiz Posner escreveu uma revisão do mandato final do Tribunal de Rehnquist e afirmou que “as provas da influência dos julgamentos da política e, portanto, da política sobre a sentença constitucional no Supremo Tribunal estão ao alcance em todos os lugares”.⁹⁰ Embora a declaração do Juiz Posner seja dirigida ao julgamento no Supremo Tribunal, ele acredita claramente que a maioria dos juízes é influenciada por suas ideologias pessoais e outros fatores não jurídicos ao tomarem decisões sobre casos.⁹¹ Em um estudo abrangente sobre o julgamento de recursos em nível federal, proeminentes juristas categoricamente afirmaram que “nenhuma pessoa sensata duvida seriamente que a ideologia, entendida como os compromissos normativos de vários tipos, ajuda a explicar os votos nos tribunais”.⁹²

Essa percepção também se disseminou pelo público, exacerbada pela excessiva politização do processo de nomeação judicial nos últimos anos: “Quando se perguntou se ‘em muitos casos os juízes estão realmente baseando suas decisões em suas próprias crenças pessoais’, 56% (do público) concordaram e apenas 36% discordaram”.⁹³ No entanto, confirmando o domínio permanente do ideal do juiz objetivo, uma pesquisa realizada durante as audiências de Alito constatou que 69% da população acreditam que as opiniões pessoais dos juízes não devem desempenhar um papel em suas decisões.⁹⁴

Visando à redução do grau de complexidade, a discussão na parte anterior presumiu que os juízes resolvem objetivamente as questões sobre a interpretação da lei e sobre o propósito apropriado, a política social, ou o resultado em determinado caso. Mas as questões sobre a subjetividade não podem ficar separadas do debate no qual se questiona se os juízes devem se orientar estritamente pelas regras, ou devem também focar os propósitos e finalidades. Os críticos orientados para o texto alegam que as abordagens voltadas aos propósitos da lei ou pragmatistas envolvem averiguações abrangentes que vão além da interpretação e aplicação das normas jurídicas, averiguações estas que convidam, sem exigir, os juízes a se basear nas suas opiniões subjetivas.

Críticas semelhantes sobre a necessidade de escolhas pessoais dos juízes foram apresentadas contra outra grande teoria da interpretação, a “abordagem de princípios”, incitada por Ronald Dworkin e outros que insistem em que os juízes aplicam princípios sujacentes de direito natural, político ou moral.⁹⁵ Os textualistas, como o Juiz Scalia, e pragmatistas, como o Juiz Posner, argumentam que as abordagens dos princípios são atormentadas por questões de valor controversas.⁹⁶ Embora os defensores da abordagem de princípios acreditem que essas questões possam ser resolvidas com algumas bases objetivas, os críticos insistem que as escolhas de valor são ocultadas e expressas na terminologia de princípios mais amplos.⁹⁷

As perguntas sobre a objetividade do judiciário também se aplicam às abordagens textualista ou literalista; que alegam aplicar as normas jurídicas de maneira estrita. Leituras alternativas das regras e de seus significados normalmente ainda estão disponíveis; a sua aplicação a circunstâncias novas ou imprevistas envolve escolhas, e normas e princípios do tipo aberto exigem julgamentos.⁹⁸ Além disso, até mesmo os juízes textualistas abrem exceções, o que sugere que eles possuem uma margem para flexibilização quando assim o desejarem.

Então, quer a pessoa seja um textualista, um pragmatista ou um defensor de princípios jurídicos, a mesma pergunta fundamental deve ser confrontada: até que ponto as visões subjetivas dos juízes afetam as suas decisões jurídicas supostamente objetivas com relação à aplicação correta das normas jurídicas e identificação correta de propósitos e finalidades?

Muitos observadores, para repetir o desafio, interpretam que o Realismo Jurídico e o pós-modernismo ensinaram que a distinção fundamental entre uma perspectiva objetiva e uma perspectiva subjetiva é ilusória. As preferências pessoais de um juiz inevitavelmente afetam a conclusão deste juiz sobre a correta interpretação das normas jurídicas e sobre as finalidades corretas em determinado caso. As finalidades subjetivamente desejadas do juiz moldam a forma como o juiz seleciona, interpreta e utiliza as normas jurídicas aplicáveis. Todavia, os juízes que tentam, de boa-fé, tomar as decisões de maneira objetiva, esforçando-se para descartar a influência de visões subjetivas, irão falhar, com base em tais visões, porque o processo opera inconscientemente sob a sua consciência.

A ameaça criada para o estado de direito por este conjunto de ideias é bastante grave. Se os juízes basearem substancialmente suas decisões judiciais – quer tais decisões envolvam somente a aplicação de regra, ou uma combinação de regras e finalidades – nas suas visões pessoais, então o ideal do estado de direito é uma fraude. Os juízes ainda ficam restritos ao fato de que eles devem trabalhar dentro de convenções jurídicas aceitáveis, mas estas convenções e o corpo disponível de regras e exceções são maleáveis o suficiente para proporcionar aos juízes uma margem de manobra, para que eles alcancem os resultados desejados na maior parte das vezes. “A lei e as normas profissionais associadas a ela”, de acordo com o professor Clayton Cornell, “tornam-se meros instrumentos ou barreiras que os juízes devem utilizar de forma estratégica para promover seus objetivos políticos a priori”.⁹⁹ A vontade particular do juiz específico é determinante.

Esta ameaça é reforçada pelo fato de que, desde as décadas de 1960 e 1970, as faculdades de direito ensinam os alunos a visualizar e utilizar as normas jurídicas de forma instrumental – as quais devem ser organizadas e manipuladas para que os fins sejam alcançados. Esta orientação voltada para as normas jurídicas é reforçada na prática do direito. Os advogados que se tornam juízes após uma longa doutrinação dentro de uma visão instrumental do direito acharão fácil abordar as normas jurídicas de maneira instrumental ao invés de abordá-las como doutrinas obrigatórias; eles acharão natural pensar sobre resultados que eles pessoalmente acreditam estar corretos e tentar organizar e interpretar as normas jurídicas para chegar a tais resultados.

Quando as atitudes pessoais ditarem as decisões judiciais, haverá um impacto negativo sobre a estabilidade, a certeza, a previsibilidade e a igualdade da aplicação, porque os resultados dos casos variarão de acordo com os pontos de vista pessoais divergentes dos juízes. Antes de tudo, cada disputa jurídica é um empreendimento arriscado, cujo resultado pode ser previsto apenas depois que o caso for atribuído e as preferências pessoais do juiz específico forem conhecidas. Os observadores do Supremo Tribunal de Justiça já têm essa mentalidade e rotineiramente se engajam na apuração de votos ao longo das filas políticas.¹⁰⁰

Um sistema jurídico caracterizado por um julgamento intencional e influenciado de maneira subjetiva representaria uma ameaça terrível para o estado de direito. Entretanto, um exame mais cuidadoso revela que as coisas não são tão ruins como sugere este cenário. Pelo menos por enquanto. A ameaça ao estado de direito resultante deste complexo de ideias não está no fato de que os juízes são incapazes de tomar as decisões de maneira objetiva. Pelo contrário, a ameaça reside no fato de que os juízes passam a acreditar que isto não pode ser feito ou a acreditar que a maioria dos outros juízes não o faz. Este ceticismo – caso venha a ser predominante entre advogados, juízes e o público – torna-se uma profecia autorrealizável que causa um colapso no estado de direito.

O ceticismo predominante sobre a objetividade judicial é baseado em um mal-entendido amplamente compartilhado pelo realismo jurídico e pelo pós-modernismo, nenhum dos quais nega que exista uma diferença real e significativa entre a instrução, ditada pela lei, de que os juízes devem proferir decisões de forma objetiva, e a instrução de que os juízes devem tomar quaisquer decisões que considerarem corretas.

3.4. Os realistas e a possibilidade da objetividade judicial

A crítica realista do formalismo da regra surgiu em duas versões. Os céticos radicais em relação às regras, como Jerome Frank em seus momentos mais extremos (antes de se tornar um juiz), negaram que as normas jurídicas determinam as decisões judiciais.¹⁰¹ Os juízes chegam a decisões que subjetivamente preferem e depois trabalham no sentido contrário, manipulando as normas jurídicas para apoiar tais fins predeterminados. Em contrapartida, as críticas dos realistas moderados não eram totalmente céticas em relação às normas jurídicas, somente em relação a certas alegações irrealistas sobre as regras. Eles apresentavam um argumento contrário que negava que a aplicação das regras fosse um processo puramente mecânico, bem como rejeitavam alegações formalistas de que não existem lacunas ou conflitos nas normas jurídicas aplicáveis. Normalmente, os juízes têm uma margem de manobra dentro do conjunto aplicável de normas jurídicas e respectivas exceções e são obrigados a (ou capazes de) fazer escolhas. Ao contrário dos argumentos dos céticos radicais em relação às regras, a crítica mais moderada não nega que os juízes decidem os casos de acordo com as regras e não alega que as decisões sejam sempre determinadas pela preferência pessoal dos juízes.

Karl Llewellyn e Felix Cohen, dois dos principais pensadores realistas, afirmaram que há uma habilidade compartilhada entre a interpretação jurídica e a argumentação jurídica, que a torna um exercício relativamente estável e previsível, o qual não é inteiramente determinado pelo ponto de vista pessoal dos juízes. Cohen criticou a teoria do “palpite” do julgamento porque ela indevidamente nega “a relevância dos determinantes sociais significativos e previsíveis, os quais regem o curso da decisão judicial”.¹⁰² Ele acrescentou que “a experiência real demonstra que existe de fato um corpo significativo de uniformidade previsível no comportamento dos tribunais”.¹⁰³ Cohen insistiu que as decisões judiciais devem ser entendidas como “mais do que uma expressão da personalidade individual”;¹⁰⁴ elas são o produto de um contexto jurídico e institucional que assegura a consistência. Ele especulou, chamando-o de “adivinhação”, com o fato de que as decisões de um juiz podem ser afetadas pelas atitudes de classe, mas Cohen também insistiu que “os juízes são artesãos, com ideais estéticos, preocupados com os julgamentos estéticos que a organização de advogados e as escolas de direito repassarão em suas teorias e ações desajeitadas ou habilidosas, harmoniosas ou desarmoniosas, anômalas ou satisfatórias”.¹⁰⁵ As práticas e os entendimentos compartilhados da argumentação jurídica fornecem as restrições sobre os juízes. Depois de afirmar que a ambiguidade do material jurídico permite que os juízes “joguem a decisão para um lado ou para o outro”, Llewellyn amenizou tal afirmação reconhecendo que “embora seja possível construir uma série de escadas lógicas divergentes para cima usando os mesmos casos e para baixo novamente para a mesma disputa, não existem tantos assim que possibilitem a construção de forma defensiva”.¹⁰⁶

John Chipman Gray, admirado pelos realistas, reconheceu que os juízes “decidiam os casos de forma diferente da qual eles teriam decidido se os precedentes não existissem, e eles seguem os precedentes, embora talvez pensem que tais precedentes não tenham sido criados”.¹⁰⁷ O herói realista, Juiz Holmes, disse certa vez: “Tenho tido grande prazer em manter a constitucionalidade das leis que considero muito ruins, porque desta forma eu ajudo a destacar a diferença entre o que eu proibiria e o que a Constituição permite”.¹⁰⁸ Ele acreditava que, apesar da presença do livre-arbítrio, as decisões judiciais podem e devem estar em conformidade com a lei.¹⁰⁹ A crítica do Juiz Holmes com relação à maioria no caso Lochner foi justamente que as visões pessoais laissez-faire dos juízes eram uma base inadequada para uma decisão constitucional: “Acredito firmemente”, declarou o Juiz Holmes em sua divergência, “que a minha concordância ou discordância não tem nada a ver com o direito da maioria de incorporar as suas opiniões à lei”.¹¹⁰ Ao ser convocado para tomar decisões que ativavam políticas, o Juiz Holmes considerou que o dever do juiz era o de encontrar a política social correta, e não simplesmente decretar a preferência própria do juiz em relação à política.¹¹¹

O Juiz Benjamin Cardozo, mais um dos favoritos dos realistas, apresentou a seguinte explicação:

Em um número incontável de litígios, a lei é tão clara que os juízes não têm qualquer poder discricionário. Eles têm o direito de legislar dentro de lacunas, mas muitas vezes não existem lacunas. Teremos uma falsa visão da paisagem se olharmos para os espaços residuais apenas, e nos recusarmos a ver os acres já semeados e produtivos. [...] Naturalmente, os juízes têm o poder, mas não o direito, de ignorar a ordem de uma lei, e proferir um julgamento sem considerar tal lei. Eles têm o poder, mas não o direito, de viajar para além das paredes dos interstícios, os limites estabelecidos para a inovação judicial com base em precedentes e costumes. No entanto, por meio de tal abuso de poder, eles descumprem a lei.¹¹²

O Juiz Cardozo reconheceu que as opiniões pessoais dos juízes têm um impacto, mas não até um ponto em que sejam completamente determinantes para o resultado: “Uma declaração tão abrangente exagera o elemento do livre-arbítrio. Ela ignora os fatores de determinismo que limitam e confinam a faixa de livre escolha a limites estreitos”.¹¹³ O Juiz Cardozo concluiu que “o juiz, mesmo quando livre, ainda não é totalmente livre”.¹¹⁴

Muitos realistas assumiram uma posição intermédia, articulada pelo filósofo Morris Cohen, que evitou os extremos do raciocínio mecânico ou o ceticismo em relação às regras:

Os sentimentos do juiz com relação ao que é certo ou errado devem ser treinados de forma lógica e científica. A mente treinada vê em um instante de intuição o que a mente não treinada pode conseguir ver somente apenas após trilhar um caminho muito árduo. Aqueles que desprezam a ideia do juiz como uma máquina lógica estão propensos a cair no erro contrário de exagerar e considerar como algo irresistível a força da parcialidade ou preconceito. Mas, é mais provável que o juiz que percebe, antes de ouvir um caso, que todos os homens são parciais fará um esforço consciente para ser imparcial, do que daquele que acredita que a ascensão para o cargo de juiz o transforma de uma só vez um órgão da verdade lógica infalível.¹¹⁵

O lembrete realista de que os juízes estão sujeitos a influências subconscientes era para ajudá-los a ficar vigilantes e superar essas influências; não foi uma chamada para uma rendição inevitável. Os realistas acreditavam e defendiam que as decisões judiciais não devem ser somente os produtos das ideologias e dos pontos de vista pessoais dos juízes, e eles não consideravam esta uma demanda sem perspectivas de sucesso.

3.5. Pós-modernismo e objetividade judicial

Obviamente, os realistas não tinham a palavra final sobre o assunto. Embora os problemas do relativismo e da subjetividade fossem bem conhecidos na época em que os realistas escreveram, eles viveram antes de o pós-modernismo levantar grandes dúvidas sobre a possibilidade da objetividade na sociedade e na cultura jurídica. O pós-modernismo sugere que “o sujeito humano é um agente incorporado, atuando e julgando em um contexto que nunca poderá ser totalmente objetivado, com orientações e motivações que nunca poderão ser plenamente compreendidas ou controladas”.¹¹⁶ Segundo esta visão, os juízes subconscientemente veem a lei através de uma lente ideologicamente modificada, independentemente de quão sinceramente motivados eles possam estar para decidir de maneira objetiva.

Este não é o lugar para a apresentação de uma resposta detalhada para o pós-modernismo, mas duas respostas rápidas podem ser dadas, as quais aceitam a proposição pós-moderna básica, enquanto negam suas implicações céticas.¹¹⁷ Não há dúvida de que os juízes abordam a lei a partir de seus pontos de vista pessoais. Mais imediatamente, no entanto, eles veem a lei através da lente da tradição jurídica na qual foram doutrinados e com base nas convenções da prática jurídica e de julgamento em que participem. A totalidade da tradição jurídica tem o efeito de estabilizar o significado jurídico e fornecer restrições sobre a influência das visões subjetivas. A lei é uma atividade produzida e compartilhada socialmente, em que os participantes não são livres para utilizar da maneira que desejarem. Interpretações inaceitáveis que não sejam condizentes com o entendimento compartilhado das normas jurídicas simplesmente “não serão registradas”. Os juízes que estendem as normas jurídicas, a ponto de deixá-las irreconhecíveis, correm o risco de serem desaprovados pelos colegas em um painel ou de serem repreendidos de maneira embaraçosa em uma apelação. Estes mecanismos sociais e institucionais perpetuam e garantem a conformidade na interpretação das normas jurídicas.

Este relato inclui a visão pós-moderna sobre a influência de pontos de vista subjacentes sobre a forma como as pessoas veem o mundo, acrescentando-se apenas a lembrança de que a tradição jurídica é um conjunto de pontos de vista subjacentes, o qual se torna um aspecto integrado da perspectiva própria do juiz.¹¹⁸ Os realistas diziam a mesma coisa na sua ênfase em relação ao ofício da advocacia. Influências pessoais subconscientes não são totalmente suprimidas neste relato, mas devem passar por uma perspectiva de filtragem. É óbvio que isso ainda deixa muito espaço para manobra, e os juízes que quiserem sempre poderão manipular as normas jurídicas para alcançar os fins que desejarem (embora corram o risco de reforma). Mas, na maior parte do tempo, a maioria dos juízes conscientemente se esforça para tomar decisões de maneira objetiva, e há restrição e estabilidade suficientes dentro da tradição jurídica para fazer com que este processo seja real.

A segunda resposta é de que nada no pós-modernismo nega que a orientação consciente faz uma diferença real e importante no comportamento. A visão pós-moderna de que as influências subjetivas sobre a percepção são generalizadas e não são inteiramente reprimíveis está relacionada às influências subconscientes, dizendo nada de forma direta sobre as implicações das orientações conscientes. A orientação consciente é um fator causal fundamental no comportamento. A visão amplamente aceita de que as nossas ideias, crenças e ações constroem substancialmente a realidade social é baseada na eficácia causal das orientações intencionais.¹¹⁹ Portanto, mesmo que se aceite a presença irredutível das influências subconscientes sobre as perspectivas e julgamentos, a objetividade nas decisões judiciais é real e viável nas atitudes conscientes e motivações dos juízes que estejam empenhados em seguir a lei.

Excluindo-se o Supremo Tribunal, esta afirmação é corroborada pela elevada percentagem de decisões unânimes proferida por turmas de juízes com pontos de vista ideológicos diferentes.¹²⁰ A maior parte dos estudos empíricos sobre o processo de tomada de decisão judicial sugere que “os valores ideológicos desempenham um papel menos proeminente nos tribunais federais inferiores”.¹²¹ Estudos sobre as decisões dos tribunais de apelação descobriram que, embora as considerações políticas tenham algum efeito, a doutrina jurídica parece ter uma influência predominante.¹²² Os juízes normalmente seguem a súmula vinculante.¹²³ Embora o Juiz Posner afirme que “não existe quase nenhum resultado jurídico que um analista jurídico muito hábil não possa disfarçar”,¹²⁴ ele admite que isto só acontece “quando a lei é incerta e as emoções são estimuladas”. Em muitos casos, a lei é relativamente clara, e os juízes não são estimulados emocionalmente. Um estudo abrangente realizado por Sunstein, Schkade e Ellman, mencionado anteriormente para a proposição de que a ideologia pessoal afeta o julgamento, demonstrou as diferenças correlacionadas à ideologia nos padrões de voto de juízes de apelação federais democratas e republicanos, mas, no entanto, eles constataram que havia um grande percentual de concordância nas suas decisões jurídicas: “Seria possível considerar que os nossos dados sugerem que na maior parte do tempo, a lei é o que importa, e não a ideologia”.¹²⁵

Nada disso nega que, com relação ao Supremo Tribunal, existem evidências convincentes para acreditar que as opiniões pessoais dos juízes têm um impacto substancial sobre as suas decisões.¹²⁶ Entretanto, este é um tribunal especial, cuja conduta não pode ser extrapolada para outros. O problema é que o exemplo do Supremo Tribunal e a extrema politização, que agora envolve nomeações judiciais nos níveis federal e estadual, pode ter começado a infectar outros tribunais. Estudos sugerem que as nomeações judiciais federais de nível inferior passaram a conter uma carga ideológica maior nas últimas décadas, e as decisões de juízes de tribunais inferiores têm demonstrado um aumento no partidarismo.¹²⁷

3.6. A importância de uma orientação consciente para o cumprimento das regras

Imagine dois juízes com visões pessoais politicamente conservadoras: um decide sobre casos com uma orientação consciente que busca respeitar as ordens vinculantes das normas jurídicas aplicáveis para chegar à melhor interpretação em cada caso (o juiz Conscientemente Vinculado, ou CV); um segundo juiz decide sobre casos com uma orientação consciente que busca alcançar fins ideologicamente preferidos em cada caso, bem como interpreta e manipula as normas jurídicas até onde for necessário para alcançar os fins desejados (o juiz Conscientemente Orientado para os Fins, ou COF).

Acrescente quatro condições realistas a este cenário. Em primeiro lugar, não obstante essa orientação consciente, o CV é subconscientemente influenciado pelos (e vê a lei por meio dos) pontos de vista pessoais inerentes ao seu background; as interpretações judiciais do CV não estão, portanto, totalmente livres de influências políticas neste sentido subconsciente. Em segundo lugar, o COF não é capaz de alcançar os fins desconsiderando totalmente os entendimentos jurídicos convencionais, porque as decisões devem ser plausíveis em termos de convenções jurídicas e devem manter a aparência externa de estarem vinculadas às regras; portanto, as interpretações jurídicas do COF não estão totalmente desprovidas de restrições legais. Em terceiro lugar, em um grande subconjunto de casos, as normas jurídicas permitem mais de um resultado juridicamente plausível, embora geralmente um resultado possa ser classificado como mais convincente juridicamente ou mais justificável do que os outros. Finalmente, em um pequeno subconjunto de casos, as normas jurídicas estão abertas ou convidam considerações externas, de modo que o juiz não pode deixar de tomar uma decisão baseada em fatores não jurídicos. Note-se que estas condições aceitam todos os principais pontos apresentados pelo Realistas Jurídicos, bem como pelos críticos pós-modernos.

Agora imagine que, num dado caso, os dois juízes cheguem precisamente ao mesmo resultado, com o apoio de decisões escritas idênticas; se estivessem sentados lado a lado em um painel de juízes, eles teriam juntado os seus pareceres. Eles são levados para o mesmo resultado e usam o mesmo raciocínio, porque os dois juízes adotam a mesma teoria da interpretação constitucional. A diferença é que o CV escolhe a teoria como a maneira correta de interpretar a Constituição, após um estudo sincero e exaustivo do direito constitucional, ao passo que o COF escolhe a teoria, porque ela tende a contribuir para os resultados que o juiz pessoalmente prefere, e o COF está disposto a se afastar da teoria ou “ajustá-la” quando necessário para chegar ao fim desejado, em casos específicos.

Embora as decisões dos juízes sejam literalmente idênticas na forma externa e nas consequências, é possível apresentar um forte argumento, com base em suas diferentes orientações, que a decisão do CV cumpre fielmente a lei, enquanto a decisão do COF é um exercício abusivo de poder sob o pretexto de lei.

Esse cenário é utilizado para mostrar a diferença essencial entre as influências subconscientes sobre o julgamento e sobre o julgamento intencional. Está correto o reconhecimento sofisticado pós-moderno de que os pontos de vista dos juízes, inerentes à sua formação, subconscientemente influenciam na sua interpretação da lei. Também é correto dizer que às vezes a lei vence ou exige decisões baseadas na opinião. Entretanto, muitas vezes dá-se um salto desses pontos e chega-se à conclusão de que os juízes estão iludidos, são ingênuos, ou estão mentindo quando afirmam que suas decisões são determinadas pela lei. Se um juiz estiver conscientemente cumprindo as regras quando estiver julgando, o juiz está correto em alegar que está vinculado às regras no único sentido em que é humanamente possível materializar esta frase. Visto que o ato de julgar é uma prática humana, não faz sentido avaliar o processo de tomada de decisão dos juízes fazendo referência a um padrão que é impossível de alcançar. Há outros aspectos envolvidos no ato de julgar adequadamente, como o não favorecimento de um lado ou do outro, mas estar conscientemente vinculado às regras é a essência de um sistema do estado de direito.

Para ter certeza, devido às influências subconscientes sobre como a lei é vista, as decisões jurídicas dos CVs com visões conservadoras seriam um pouco diferentes daquelas dos CVs com visões liberais, mas as suas decisões jurídicas também se sobreporiam substancialmente. As decisões dos COFs conservadores e dos COFs liberais, em contrapartida, iriam divergir de maneira acentuada, com sobreposição mínima apenas quando a lei e as convenções jurídicas aplicáveis oferecerem pouca margem de manobra. Como mostra esse contraste, um sistema composto inteiramente de CVs seria vinculado às regras e amplamente previsível com base na força das considerações de ordem jurídica.

Agora imagine um sistema composto inteiramente de COFs. Este seria um sistema diferente, um sistema que é “jurídico” somente na sua forma externa; ele manifestaria o raciocínio jurídico e decisões que são bem diferentes de um sistema composto de CVs. Os juízes neste cenário deliberadamente se esforçam para atingir os fins, manipulando as normas jurídicas conforme necessário (até mesmo por razões bem-intencionadas), ficando restringidos pelas leis somente no sentido fraco de que as convenções jurídicas excluirão certos resultados. Céticos, como o juiz Posner e cientistas políticos que desprezam a importância da orientação consciente dos juízes no sentido da observância das regras, deixam de ver a situação como um todo e a diferença fundamental entre um sistema composto de CVs e outro composto de COFs.

As correlações estatísticas que os cientistas políticos têm documentado entre as decisões dos juízes e suas ideologias pessoais são, até certo ponto, um reflexo das influências subconscientes irrepreensíveis e, até certo ponto, um reflexo da abertura da lei – abertura porque a resposta jurídica não é clara ou a lei exige que o juiz tome decisões não jurídicas (fatores que são mais prevalentes em tribunais superiores). Entretanto, estas correlações nunca são completas e são maiores para certos juízes do que para outros.¹²⁸ Com relação aos juízes que manifestam correlações relativamente mais elevadas entre as suas atitudes pessoais e suas decisões judiciais, em relação aos juízes nas mesmas circunstâncias (o Ministro William Rehnquist e o Juiz William Douglas, em certas classes de casos apresentaram correlações acima de 90%),¹²⁹ é justo supor que a sua orientação consciente é menos obediente às regras do que a orientação de seus colegas. Do ponto de vista do estado de direito, eles podem ser condenados por este motivo.

3.7. Um exame mais detalhado de um juiz pragmático

Um juiz pragmático que se concentra nos resultados é mais como um COF do que como um CV. “A maneira como eu abordo um caso como juiz”, afirmou o Juiz Posner, “é primeiramente me perguntar qual seria um resultado razoável e sensato, de forma que uma pessoa leiga entenderia, e então, após responder esta pergunta, perguntaria se este resultado é bloqueado por um texto legal ou constitucional claro, por precedentes administrativos ou por qualquer outra limitação convencional sobre o livre-arbítrio judicial”.¹³⁰ Esta não é “a tomada de decisões de acordo com as regras”, que é o que é necessário para se estar vinculado às regras. Esta é a tomada de decisões de acordo com o que o juiz considera correto, considerando-se todos os fatos, salvo nos casos proibidos por lei.

Este não é um ponto abstrato. O Juiz Posner ofereceu a sua descrição do julgamento de um debate sobre a legalidade do programa de vigilância sem mandado judicial para o combate ao terrorismo, na Administração Bush. Especialistas em segurança e o público estão bastante divididos sobre o valor, a necessidade e as consequências do programa. Um juiz pragmático em busca de um resultado “razoável”, como uma pessoa leiga o entenderia, poderia facilmente chegar a qualquer um dos lados da questão e apresentaria argumentos jurídicos plausíveis para justificar qualquer resultado. Contudo, isso não sugere que uma decisão de acordo com a lei levaria igualmente a ambos os resultados. A posição jurídica mais forte pode ser ignorada e ser substituída pela posição mais fraca por um juiz que esteja raciocinando de maneira pragmática, porque o argumento mais fraco não pode ser excluído. Sob esta abordagem, o indivíduo, que é o juiz, ditará o resultado – ao invés da lei. Este exemplo ilustra a preocupação legítima dos opositores da abordagem pragmática que convida juízes a proferir decisões contestáveis de valor, o que reduziria a igualdade da aplicação e o que geraria incerteza na lei.

A condição sine qua non do estado de direito busca decidir os casos de acordo com a lei. Ao longo do tempo, as decisões do juiz pragmatista Posner, o qual se assemelha a um COF ao abordar as normas jurídicas com uma finalidade controladora em mente, divergiriam das decisões de um juiz que seja orientado para a execução do que a lei exige (ao invés de fazer o que a lei não impede). Um tribunal composto de juízes pragmáticos, entre outras palavras, seria um tribunal composto de COFs, o que enfraqueceria a natureza de vinculação às regras do sistema.

3.8. O estado de direito depende da vinculação consciente às regras

Voltando ao ponto chave, a atual ameaça para o estado de direito não é o fato de que é impossível para os juízes estar conscientemente vinculados às regras ao tomar suas decisões, na tentativa de colocar de lado as preferências subjetivas e respeitar as normas jurídicas. Pelo contrário, a ameaça vem da crença de que isto não pode ser feito, e não da escolha de não fazer. No clima atual, com a prevalência de mal-entendidos sobre a posição realista e sobre as implicações do pós-modernismo, os juízes podem se convencer de que a decisão com vinculação às regras é uma aspiração quimérica ou ingênua. Eles podem pensar que outros juízes estão instrumentalmente manipulando as normas jurídicas para atingir fins que eles pessoalmente desejam, ocultando as suas preferências pessoais na lógica jurídica. A tentação de fazê-lo é multiplicada quando juízes reconhecem que, pelo menos no nível federal e cada vez mais no nível estadual, os seus pontos de vista ideológicos são uma consideração importante para assegurar a sua nomeação, e todos os envolvidos esperam que os seus pontos de vista influenciem suas decisões judiciais.

Nada pode ser feito sobre as fontes subconscientes do intelecto humano. O que não é inevitável é que um juiz passaria da obediência à qualidade obrigatória da lei, sinceramente tentando descobrir e cumprir o que a lei exige (por mais incerto que isto seja), para a manipulação instrumental das normas jurídicas, visando alcançar um fim específico, de forma muito parecida com o que um advogado faz a serviço do cliente. Um juiz estará vinculado à lei somente na medida em que este juiz acreditar que é possível estar vinculado à lei e vê-la como uma solene obrigação para tomar decisões determinadas e em obediência à lei. Fazer jus a esta obrigação é a virtude particular do julgamento.

Conclusão

Considerados em conjunto, os quatro temas abordados neste artigo apresentam um quadro preocupante para aqueles que veem o estado de direito como sendo um ideal importante. Uma visão puramente instrumental destitui a lei de qualquer integridade moral interna: a lei se torna um recipiente vazio que pode ser usado para qualquer finalidade, independentemente de quão repreensível seja esta tal finalidade. As disputas sobre o bem comum – ou, mais precisamente, as disputas entre os grupos que buscam agressivamente a sua própria visão e seus interesses – dominam o cenário jurídico, aparecendo em batalhas para nomeações de cargos no judiciário, na legislação e nas ações executivas e administrativas. Essas batalhas deixam os perdedores, e aqueles completamente excluídos da concorrência, em uma posição em que veem a lei como uma arma usada contra eles, e não como um produto público que protege o bem-estar público e gera uma obrigação de obediência. A aparente mudança iniciada nas décadas de 1960 e 1970 voltada para o raciocínio mais propositado e pragmático nas decisões judiciais vem à custa de normas jurídicas vinculantes. Um ceticismo generalizado sobre a capacidade dos juízes de proferir decisões objetivas baseadas na lei ameaça se tornar uma profecia autorrealizável. Esses desenvolvimentos, por sua vez, incentivam a politização das seleções judiciais, com uma consequente politização das decisões judiciais.

A tradição do estado de direito na cultura jurídica estadunidense está profundamente enraizada e é flexível, bem como desafiou as previsões anteriores da sua morte iminente. Sem dúvida, nenhuma cultura jurídica que tenha até agora alcançado o estado de direito já testemunhou a sua morte por completo, e isto é um fato que dá uma tranquilidade considerável. O estado de direito é uma atitude cultural disseminada e arraigada, bem como um ideal político, o que faz com que seja difícil obtê-lo onde estiver faltando e que evita a sua eliminação onde ele existir. No entanto, esta não é uma razão para negligenciá-lo. Se o estado de direito nos Estados Unidos se deteriorar significativamente, mais do que já se deteriorou, os fatores enunciados no presente artigo terão contribuído para isso.

1 Traduzido de How an instrumental view of law corrodes the rule of law, originalmente publicado em De Paul Law Review, v. 56, 2006/2007, por Thalia Simões Cerqueira e Rubens Glezer. Revisão técnica de José Rodrigo Rodriguez.

2 As ideias básicas no presente artigo são tiradas de um trabalho histórico e teórico mais extenso que explora o surgimento de uma visão instrumental do direito e suas consequências. Ver de maneira geral: Tamanaha, Brian Z. Law as a means to an end: threat to the rule of law. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 469.

3 Mazor, Lester. The crisis of liberal legalism. Yale Law Journal, v. 81, n. 5, abr. 1972, p. 1032-1053 (resenha).

4 Woodard, Calvin. The limits of legal realism: an historical perspective. Virginia Law Review, v. 54, n. 4, maio 1968, p. 689-739.

5 Ibidem, p. 733.

6 Ver: Tarnas, Richard. The passion of the western mind: understanding the ideas that have shaped our world view. Londres: Pimlico, 1991 (fornecendo uma exploração histórica sem precedentes das ideias que levaram a este estado).

7 Leff, Arthur Allen. Commentary. Economic analysis of law: some realism about nominalism. Virginia Law Review, v. 60, n. 3, mar. 1974, p. 451-482.

8 Ver de forma geral: Nisbet, Robert A. Social change and history: aspects of the western theory of development. Oxford: Oxford University Press, 1969.

9 Woodard, supra nota 3, p. 734.

10 Cramton, Roger C. The ordinary religion of the law school classroom. Journal of Legal Education, v. 29, n. 3, p. 247-263, 1978.

11 Ibidem, p. 248.

12 Ibidem, p. 257.

13 White, G. Edward. The evolution of reasoned elaboration: jurisprudential criticism and social change. Virginia Law Review, v. 59, n. 2, fev. 1973, p. 279-302.

14 Idem.

15 p. 296.

16 Leff, Arthur Allen. Economic analysis of law, supra nota 6, p. 455.

17 Leff, Arthur Allen. Unspeakable ethics, unnatural law. Duke Law Journal, v. 1979, n. 6, dez. 1979, p. 1229-1250.

18 Ibidem, p. 1240.

19 Ibidem, p. 1249.

20 Unger, Roberto Mangabeira. Knowledge and politics. Nova York: Free Press, 1975.

21 Ibidem, p. 295.

22 Ver de forma geral: Tamanaha, Brian Z. On the rule of law: history, politics, theory. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.

23 de Aquino, São Thomas; Henle, R. J. (ed.). The Treatise on Law: Summa Theologiae, I-Ii, Qq. 90-97. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1993, p. 327.

24 Ibidem, p. 288.

25 Boorstin, Daniel J. The mysterious science of the law. Chicago: University of Chicago Press, 1996, p. 49 (citando William Blackstone, 1 Commentaries *41).

26 Ver de forma geral: Pocock, John Greville Agard. The ancient constitution and the feudal law: a study of english historical thought in the seventeenth century. Cambridge: Cambridge University Press, 1957.

27 Levy, Leonard Williams. Origins of the Bill of Rights. Yale: Yale University Press, 1999, p. 7 (Contemporary law series).

28 Idem.

29 Haines, Charles G. Political theories of the Supreme Court from 1789-1835. The American Political Science Review, v. 2, n. 2, fev. 1908, p. 221-244.

30 Baldwin, Simeon Eben. The american judiciary. Nova York: Century, 1905, p. 118.

31 Jacobs, Clyde Edward. Law writers and the courts: the influence of Thomas M. Cooley, Christopher G. Tiedeman, and John F. Dillon upon american constitutional law. Nova York: Da Capo Press, 1973, p. 10.

32 Pound, Roscoe. Law in books and law in action. American Law Review, v. 44, 1910, p. 12, 27.

33 The Declaration of Independence, § 2º (U.S., 1776).

34 Constituição americana, amend IX.

35 Tribe, Laurence H. American constitutional law. 2. ed. Mineola: Foundation Press, 1988, p. 561.

36 Pound, supra nota 31, p. 28.

37 Corwin, Edward S. The “higher law” background of american constitutional law (pt. 1). Harvard Law Review, v. 42, n. 2, dez. 1928, p. 149-185; Corwin, Edward S. The “higher law” background of american constitutional law (pt. 2). Harvard Law Review, v. 43, n. 3, jan. 1929, p. 365-409.

38 Raz, Joseph. The Rule of Law and its virtue. In: The authority of law: essays on law and morality. Oxford: Clarendon Press; Nova York: Oxford University Press, 1979, p. 210, 211.

39 Ver: Greenberg, Karen J.; Dratel, Joshua L. (eds.). The torture papers: the road to Abu Ghraib. Nova York: Cambridge University Press, 2005.

40 PLATÃO. The laws of Plato. Trad. Thomas L. Pangle. Nova York: Basic Books, p. 101.

41 Aristóteles. The politics. Trad. Carnes Lord. Chicago: University of Chicago Press, p. 86-117

42 TOMÁS DE AQUINO, supra nota 22, p. 145.

43 Locke, John; Peardon, Thomas Preston (ed.). The second treatise of government. Upper Saddle River: Prentice Hall, 1952, p. 76.

44 Corwin, supra nota 36, p. 387 (citando: MacDonald, William. Documentary source book of american history 1606-1926. 3. ed. rev. e ampl. Nova York: Macmillan, 1926, p. 19).

45 The Declaration of Independence, § 3º (U.S., 1776).

46 Mass. Const, art. VII.

47 Bailyn, Bernard. To begin the world anew: the genius and ambiguities of the american founders. Nova York: Vintage Books, 2004, p. 117 (Vintage series).

48 PLATÃO. The Republic of Plato. Trad. Allan David Bloom. 2. ed. Nova York: Basic Books, 1991.

49 Summary of Events. The Gas-Stokers’ Strike. American Law Review, v. 7, 1873, p. 582-583.

50 Ibidem, p. 584.

51 Ibidem, p. 583.

52 Ibidem, p. 584.

53 Para uma excelente exploração destas decisões, ver: Jacobs, supra nota 30.

54 State v. Loomis, 22 S.W. 350, 352 (Mo. 1893).

55 Hamilton, Alexander; Scott, E. H. (ed.). The Federalist n. 78, p. 429, 1898.

56 Pound, Roscoe. Mechanical jurisprudence. Columbia Law Review, v. 8, n. 8, dez. 1908, p. 605-623.

57 Bailyn, supra nota 46, p. 117-118.

58 Ibidem, p. 118.

59 Ver de forma geral: Hofstadter, Richard. Social darwinism in american thought. Nova York: George Braziller, 1959.

60 Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919) (Holmes, J., dissenting).

61 Hayek, Friedrich August. The road to Serfdom. Chicago: University of Chicago Press, 1994, p. 80.

62 Fuller, Lon L. The morality of law. 2. ed. Yale: Yale University Press, p. 153.

63 Hayek, Friedrich August. The constitution of liberty. Chicago: University of Chicago Press, 1960, p. 153.

64 The Federalist n. 78, supra nota 54, p. 430.

65 Schauer, Frederick. Formalism. Yale Law journal, v. 97, n. 4, mar. 1988, p. 509-548. Ver de forma geral: Schauer, Frederick. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1991 (Clarendon Law Series).

66 Schauer. Formalism, supra nota 64, p. 535.

67 Idem.

68 Lyons, David. Legal formalism and instrumentalism: a pathological study. Cornell Law Review, v. 66, n. 5, 1980-1981, p. 949-972.

69 Ibidem, p. 967.

70 Kennedy, Duncan. Legal formality. Journal of Legal Studies, 2, 1973, p. 351-398.

71 Ver: UnGer, supra nota 19, p. 89. ver também: Unger, Roberto Mangabeira. Law in modern society: toward a criticism of social theory. nova york: free press, 1976, p. 192-200.

72 Women’s Health and Human Life Protection Act, H.B. 1215, 2006 Leg. Sess. (S.D. 2006) (repealed 2006).

73 410 U.S. 113 (1973).

74 Ver: Eskridge Jr., William N. Dynamic statutory interpretation. Harvard: Harvard University Press, 1994, p. 25-34.

75 Posner, Richard A. Foreword: a political court. Harvard Law Review, v. 119, n. 1, nov. 2005, p. 28-102.

76 Breyer, Stephen. Active liberty: interpreting our democratic constitution. Nova York: Knopf, 2005, p. 18. Para uma visão mais elaborada da disputa pelos objetivos, veja Barak, Aharon. Purposive interpretation in law. Trad. Sari Bashi. Princeton: Princeton University Press, 2005.

77 Scalia, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law. Princeton: Princeton University Press, 1997 (The University Center for Human Values series).

78 Breyer, supra nota 75, p. 119, 129.

79 Nonet, Philippe; Selznick, Philip. Law and society in transition: toward responsive law. Nova York: Harper & Row, 1978 (Harper Torchbooks).

80 Atiyah, P. S. From principles to pragmatism: changes in the function of the judicial process and the law. Oxford: Clarendon Press, 1978.

81 Unger, supra nota 19, p. 99.

82 Vines, Kenneth N. The judicial role in the American States: an exploration. in: Grossman, Joel B.; Tanenhaus, Joseph (eds.). Frontiers of judicial research. Nova York: J. Willey, 1969, p. 461, 474-77. ver também: Wold, John T. Political orientations, social backgrounds, and role perceptions of State supreme court judges. The Western Political Quarterly, v. 27, n. 2, jun. 1974, p. 239-248.

83 Ver: Movsesian, Mark L. Rediscovering Wiltiston. Washington and Lee Law Review, v. 62, 2005, p. 207, 221-229.

84 Confirmation Hearing on the Nomination of Samuel A. Alito, Jr. to Be an Associate Justice of the Supreme Court of the United States: Hearing Before the Committee on the Judiciary, 109th Cong., 2d. Sess. 56 (2006).

85 Scalia, supra nota 76, p. 140.

86 Ver de forma geral: Tamanaha. On the Rule of Law, supra nota 21, p. 73-90.

87 Ibidem, p. 122-126.

88 Osborn v. Bank of the United States, 22 U.S. (9 Wheat.) 738, 866 (1824).

89 Epstein, Lee; Segal, Jeffrey A. Advice and consent: the politics of judicial appointments. Oxford: Oxford University Press, 2005 (citando: Pritchett, C. Herman. Divisions of opinion among justices of the U.S. Supreme Court, 1939-1941. The American Political Science Review, v. 35, n. 5, p. 890-898, out. 1941).

90 Posner, supra nota 74, p. 46.

91 Ver de forma geral: Scherer, Nancy. Scoring points: politicians, activists, and the Lower Federal Court appointment process. Stanford: Stanford University Press, 2005.

92 Sunstein, Cass R.; Schkade, David; Ellman, Lisa Michelle. Ideological voting on Federal Courts of Appeals: a preliminary investigation. Virginia Law Review, v. 90, n. 1, p. 301-354, mar. 2004.

93 Judges and the American Public’s View of Them, Results of the Maxwell Poll (out. 2005). Disponível em: <http://www.maxwell.syr.edu/news/maxwellpoll.pdf>.

94 Poll: Americans “Undecided” on Alito, CBS News (9 jan. 2006). Disponível em: <http://www.cbsnews.com/stories/2006/01/09/opinion/polls/mainll92317.shtml?CMP=ILC-searchstories>

95 Dworkin, Ronald. Law’s empire. Harvard: Harvard University Press, 1986. Disponível em português em: Dworkin, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

96 Scalia, supra nota 76; Posner, supra nota 74.

97 Ver de forma geral: Scalia, supra nota 76; Posner, supra nota 74.

98 Para um desenvolvimento de ambos os lados do argumento, ver: Breyer, supra nota 75; Scalia, supra nota 76.

99 Clayton, Cornell W. The supply and demand sides of judicial policy-making (or, why be so positive about the judicialization of politics?). Law and Contemporary Problems, v. 65, 2002, p. 69, 83.

100 Ver: McDonough, Molly. Pitching to a new lineup: supreme court practitioners will aim their arguments at different justices. ABA Journal eReport. 7 fev. 2006. Disponível em: <http://www.abanet.org/journal/redesign/Dsct.html>.

101 Frank, Jerome. Law and the modern mind. Nova York: Brentano’s, 1930.

102 Cohen, Felix S. Transcendental nonsense and the functional approach. Columbia Law Review, v. 35, n. 6, jun. 1935, p. 809-849.

103 Idem.

104 Idem.

105 Ibidem, p. 845.

106 Llewellyn, K. N. The bramble bush: on our law and its study. Nova York: Oceana Publications, 1953, p. 73.

107 Gray, John Chipman. The nature and sources of the law. 2. ed. Nova York: The Macmillan Company, 1921, p. 218.

108 Menand, Louis. The metaphysical club: a story of ideas in America. Nova York: Farrar, Straus and Giroux, 2002, p. 67 (citando: Letter from Oliver Wendell Holmes to John T. Morse (28 nov. 1926)).

109 Ver: Cohen, Morris R. Justice Holmes and the nature of law. in: Law and the social order: essays in legal philosophy. Hamden: Archon Books 1967, p. 198, 213.

110 Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 75 (1905) (Holmes, J., dissenting).

111 Ver: White, Morton Gabriel. Social thought in America: the revolt against formalism. Nova York: Viking Press, 1949, p. 208-209.

112 Cardozo, Benjamin N. The nature of the judicial process. Yale: Yale University Press, 1921, p. 129.

113 Ibidem, p. 170.

114 Ibidem, p. 141.

115 Cohen, Morris R. Place of logic in the law. in: Law and the social order, supra nota 108, p. 165, 182-183.

116 Tarnas, supra nota 5, p. 396.

117 Ver de forma geral: Tamanaha, Brian Z. Realistic socio-legal theory: pragmatism and a social theory of law. Oxford: Clarendon Press, 1997 (apresentando uma resposta abrangente ao modernismo).

118 Ver de forma geral: ibidem, p. 196-244.

119 Ver de forma geral: Searle, John R. The construction of social reality. Nova York: Free Press, 1995.

120 Ver: Edwards, Harry T. Collegiality and decision making on the D.C. Circuit. Virginia Law Review, v. 84, n. 7, out. 1998, p. 1335-1370; Wald, Patricia M. A response to tiller and cross. Columbia Law Review, v. 99, n. 1, jan. 1999, p. 235-261.

121 Songer, Donald R.; Haire, Susan. Integrating alternative approaches to the study of judicial voting: obscenity cases in the U.S. courts of appeals. American Journal of Political Science, v. 36, n. 4, nov. 1992, p. 963-982. Para uma revisão de estudos de ciência política sobre a tomada de decisão judicial até meados da década de 1990, ver: Tamanaha. Realistic socio-legal theory, supra nota 116, p. 196-227.

122 Ver: Cross, Frank B. Decisionmaking in the U.S. circuit courts of appeals. California Law Review, v. 91, n. 6, dez. 2003, p. 1457-1515; Cross, Frank B.; Tiller, Emerson H. Judicial partisanship and obedience to legal doctrine: whistleblowing on the Federal Courts of Appeals. The Yale Law Journal, v. 107, n. 7, maio 1998, p. 2155-2176.

123 Sisk, Gregory C.; HEISE, Michael; MORRISS, Andrew P. Charting the influences on the judicial mind: an empirical study of judicial reasoning. New York University Law Review, v. 73, n. 5, nov. 1998, p. 1377-1500.

124 Posner, supra nota 74, p. 52.

125 Sunstein; Schkade; Ellman, supra nota 91, p. 336.

126 Ver de forma geral: Segal, Jeffrey A.; Spaeth, Harold J. The Supreme Court and the attitudinal model revisited. Cambridge: Cambridge University Press, 2002.

127 Ver de forma geral: Scherer, supra nota 90.

128 Ver de forma geral: idem (apresenta um conjunto de estudos como estes sobre as cortes federais de primeira instância).

129 Ver: Tamanaha, Realistic socio-legal theory, supra nota 116, p. 196-227.

130 Posner, Richard A.; Heymann, Philip B. A TNR online debate: tap dancing, New Republic Online. 31 jan. 2006. Disponível em: <https://ssl.tnr.com/p/docsub.mhtml?i=w0601308&s=heymannposner013106>.

Formalismo¹

Frederick Schauer

Com frequência cada vez maior, decisões judiciais e teorias do direito são condenadas como “formalistas”. Mas o que é formalismo – e o que ele tem de tão ruim assim? Um olhar de relance sobre a literatura já revela o escasso consenso existente sobre o que significa para uma decisão judicial ou perspectiva sobre o direito ser formalista – exceto que, o que quer que seja o formalismo, com certeza não é uma coisa boa.² Poucos juízes ou professores de direito se descreveriam como formalistas, já que empregar a palavra “formal” como elogio parece ser quase um erro linguístico. De fato, as conotações pejorativas da palavra “formalismo”, combinadas com a falta de acordo quanto ao seu conteúdo descritivo, tornam tentador concluir que “formalista” é o adjetivo usado para descrever qualquer decisão judicial, estilo de raciocínio jurídico ou teoria do direito com a qual discordamos.

Essa tentação, porém, deve ser resistida. Parece haver, sim, certo conteúdo descritivo na ideia de formalismo, a despeito dos usos absurdamente divergentes do termo. No coração da palavra “formalismo”, em muitos dos seus inúmeros usos, jaz o conceito de tomada de decisão de acordo com regras. Formalismo é a maneira pela qual regras adquirem sua “regridade”, e isso se dá precisamente por meio do que se supõe ser a falha do formalismo: remover do alcance de um tomador de decisão fatores que, se não fosse por essa filtragem, um tomador de decisão mais sensível levaria em consideração. Mais ainda, parece que essa filtragem se dá por meio da força da linguagem em que as regras são escritas. Nesse sentido, as tarefas que as regras cumprem têm na formulação linguística específica de uma regra a sua ferramenta principal. Como resultado, na medida em que o formalismo é frequentemente condenado como uma ênfase excessiva nas palavras que compõem uma regra, o que se está condenando na verdade é a própria ideia de tomada de decisão com base em regras, seja como descrição de como se tomam decisões, seja como prescrição de como elas deveriam ser tomadas.

Uma vez que tenhamos desagregado e examinado as diferentes variedades de formalismo e compreendido a forma pela qual formalismo, regras e linguagem estão conceitualmente entrelaçados, veremos que, na verdade, há algo – aliás, há muito – a ser dito em defesa de tomada de decisão com base em regras – e, consequentemente, em defesa do formalismo. Não defendo o formalismo como algo necessariamente bom, nem afirmo que sistemas jurídicos devam com frequência, ou nem mesmo em certos contextos, ser formalistas. Mas procuro, sim, instigar uma reavaliação da aversão contemporânea ao formalismo. Porque, ainda que os argumentos em defesa do formalismo possam em última instância não ser convincentes, essas são questões que devem ser discutidas, e não ofuscadas por uma retórica de epítetos.

1. Formalismo como negação de escolha

1.1. Escolha no interior de normas

Poucas decisões são acusadas de formalismo com tanta frequência quanto Lochner v. New York.³ Mas o que torna formalista o voto vencedor do Ministro Peckham no caso Lochner? Certamente não é o fato de, nesta decisão, a Corte ter afirmado uma irrestrita liberdade de contratação, contra as primeiras investidas do estado de bem-estar social. Utilizar cláusulas constitucionais gerais, como “liberdade”, para tomar uma decisão de claro conteúdo político parece ser um problema muito diferente do que temos em mente quando criticamos decisões judiciais como formalistas. Na medida em que a acusação de formalismo sugere estreiteza, Lochner é um alvo improvável. Criticamos a decisão em Lochner não por ser estreita demais, mas, sim, por ser excessivamente abrangente.

Embora a decisão no caso Lochner seja criticada por ter ido longe demais, um olhar mais atento revela que, na verdade, a acusação de formalismo é feita não ao resultado da decisão, mas à sua justificação. O formalismo em Lochner se encontraria na negação de que tivesse havido quaisquer escolhas políticas, morais, sociais e econômicas envolvidas na tomada da decisão; mais ainda, na negação de que tivesse havido no caso qualquer margem para escolha. O Ministro Peckham simplesmente anunciou que “o direito geral de celebrar um contrato relativo ao seu negócio é parte integrante da liberdade individual protegida pela Décima Quarta Emenda”⁴ 5 e que “o direito a contratar trabalho de outros ou de vender o seu próprio trabalho é parte integrante da liberdade protegida por esta Emenda”.⁶ A essas considerações, adicionou ainda a confiante assertiva de que “é claro que a liberdade de contratação relativa ao trabalho abrange ambas as partes”.⁷

Com essa escolha de palavras, o Ministro Peckham faz parecer que está explicando um específico conjunto de dispositivos legais,⁸ e não interpretando uma única palavra no texto constitucional. É precisamente por essa razão que o seu voto provoca tantas críticas. Nós condenamos Lochner como formalista não por envolver algum tipo de escolha, mas, sim, porque tenta descrever essa escolha como compulsória.⁹ O que nós vemos claramente como uma escolha política, social ou econômica é descrito em Lochner como parte integrante, por definição, do significado de um termo abrangente. Dessa maneira, a escolha é mascarada pelo vocabulário da inexorabilidade linguística. Quando digo que pelicanos são pássaros, a verdade dessa afirmativa deriva inexoravelmente do significado do termo “pássaro”. Se alguém discorda de mim, ou aponta para um pelicano que esteja vivo, respirando e voando e diz “aquilo não é um pássaro”, essa pessoa simplesmente não sabe o que o termo “pássaro” significa.¹⁰ Criticamos Lochner como formalista por encarar a palavra “liberdade” (ou as palavras “vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal”) como a palavra “pássaro”, e a liberdade de contratação como um pelicano, isto é, como subsumida na categoria geral. Nos termos da linha de raciocínio expressa em Lochner, se você não sabe que a liberdade de contratar e de vender trabalho sem nenhum controle por parte do governo é uma espécie de liberdade, é porque desconhece o que a palavra “liberdade” significa.

Lochner é criticada como formalista precisamente porque a analogia entre pelicanos (enquanto tipos de pássaros) e uma irrestrita liberdade de contratação (enquanto um tipo de liberdade) é falha. Podemos saber muito sobre o conceito de liberdade e sobre a palavra “liberdade” e, ainda assim, negar que incluam um direito irrestrito à liberdade de contratação.¹¹ Dessa forma, um tomador de decisão que sabe ou deveria saber que uma escolha desse tipo é possível, mas que, ainda assim, equipara essa escolha à escolha de tratar um pelicano como outra coisa que não um pássaro, é acusado de formalismo por tratar como definicionalmente inexorável algo que envolve escolhas não definicionais e, portanto, substantivas.¹²

Lochner é apenas um dentre muitos casos em que uma falsa afirmação de inexorabilidade é criticada como formalista. Grande parte da crítica contemporânea a Blackstone, Langdell e outros na mesma linha de pensamento ataca a teoria do direito desses autores por razões semelhantes.¹³ Eles são acusados de apresentar aplicações não pacíficas de termos gerais a casos específicos como se estivessem por definição incorporadas no próprio significado do termo geral. Contudo, é importante compreender como os partidários da concepção de Blackstone concebiam a relação entre questões linguísticas e questões ontológicas. A visão de Blackstone de que certos termos abstratos incorporam, por definição, uma ampla gama de aplicações específicas está intimamente ligada à sua percepção da existência de uma realidade sólida e supra-humana por trás desses termos gerais. Se a palavra “propriedade”, por exemplo, efetivamente descreve algum tipo de realidade subjacente e não contingente, então é fácil concluir que certas manifestações concretas específicas são parte necessária dessa realidade, da mesma forma que pelicanos são parte da realidade subjacente, que é o universo de todos pássaros. Essas manifestações podem ter que ser reconhecidas mesmo se o termo geral em questão não for um tipo natural, cuja existência e demarcação precisa estão além da ação humana. Não há nada de natural ou não contingente no termo “basquete”, mas, mesmo assim, nesta cultura e nesta época, é um erro aplicar essa palavra a um grupo de pessoas batendo em pequenas bolas com um taco escolhido dentre uma gama de quatorze tacos possíveis. Ainda assim, clareza linguística e rigidez no uso dos termos são facilitados na medida em que as palavras acompanham de perto os tipos naturais existentes no mundo. Na medida em que Blackstone e outros acreditavam que categorias, como liberdade, propriedade e contrato, seriam tipos naturais, e não construções humanas, era menos provável que percebessem a existência de certos espaços para escolha que, hoje, nós não cogitaríamos negar. Quando se acredita que um termo geral reflete uma realidade profunda, além do alcance da ação humana, passa-se com grande facilidade à concepção de que certos particulares são necessariamente parte dessa realidade.

Assim, uma das interpretações do problema do formalismo o apresenta como uma tentativa de iludir – a si mesmo ou a outros. Mascarar uma escolha com o vocabulário da inexorabilidade definicional é obscurecer essa escolha, bloqueando dessa forma indagações sobre como foi tomada ou se poderia ter sido tomada de maneira diferente. O uso da palavra “formalismo” nesse sentido se sustenta na existência de um termo (ou frase, sentença ou parágrafo)¹⁴ cuja aplicação controversa dá margem a escolhas. Certos termos, como “liberdade” e “igualdade”, são amplamente indeterminados. Não é que não possuam nenhum tipo de conteúdo; o problema é que cada aplicação, cada concretização, cada manifestação desses termos depende da adição de premissas suplementares antes que se possa aplicar o termo geral a casos específicos.¹⁵ Portanto, será formalista nesse sentido qualquer aplicação desses termos que negue a ocorrência de uma escolha dentre inúmeras premissas suplementares plausíveis.¹⁶

O mais comum, porém, é que a indeterminação a ser preenchida pela escolha do tomador de decisão não se estenda a todas as aplicações possíveis de um termo. Ao contrário, a indeterminação costuma ser encontrada somente nas fronteiras do significado de um termo. Como diz H. L. A. Hart, termos jurídicos possuem um “núcleo” de significado estabelecido e uma penumbra de significado discutível.¹⁷ Para Hart, o formalismo deriva da negação da possibilidade de escolha na região da penumbra do significado, em que a aplicação do termo em questão é opcional. Assim, Hart concebe o formalismo como a recusa em reconhecer que, em casos de aplicação duvidosa, como saber se uma bicicleta é ou não um veículo para fins da proibição da entrada de veículos no parque, é necessário fazer escolhas que vão muito além de meramente determinar o significado de uma palavra.

A concepção de formalismo de Hart¹⁸ está bastante alinhada àquela que encontramos por trás das críticas a Blackstone e a Lochner.¹⁹ O formalista de Hart trata a penumbra como sendo tão clara quanto o núcleo, enquanto o formalista de Lochner trata termos gerais como sendo tão determinados quanto suas manifestações específicas. Ambos negam o alcance efetivo da indeterminação e, portanto, nenhum dos dois admite que a aplicação de uma norma envolva uma escolha que não seja determinada única e exclusivamente pelas palavras que a compõem.

1.2. Escolha entre normas

Na concepção de formalismo de Hart, está implícita a ideia de que no núcleo, ao contrário da penumbra, respostas para problemas jurídicos são com frequência razoavelmente determinadas. Mesmo que isso seja verdade, e examinar-se-á essa ideia a seguir, fica em aberto a possibilidade de que o tomador de decisão possa escolher se seguirá ou não a norma aparentemente aplicável, mesmo em casos que envolvam o seu núcleo de significado. Nesse caso, a questão relevante não é se um ônibus é ou não um veículo, ou mesmo se o núcleo da regra veda ou não a entrada de ônibus no parque, mas, sim, se a regra que veda a entrada de veículo deve ou não ser aplicada nesse caso. Às vezes, um tomador de decisão pode escolher se faz valer ou não uma norma clara e especificamente aplicável ao caso. Nesses casos, podemos imaginar um tomador de decisão tendo e exercendo um poder de escolha, mas negando que essa escolha tenha sido de maneira alguma parte do processo. Assim, uma variação no tipo de formalismo discutido na seção anterior vê no formalismo não a negação da possibilidade de escolha entre normas, mas, sim, a negação de que sejam frequentes as oportunidades de escolher aplicar ou não até mesmo uma norma clara.

Como exemplo desse tipo de formalismo, consideremos o geralmente desconhecido caso Hunter v. Norman.²⁰ Hunter, um senador estadual titular em Vermont que buscava a reeleição, protocolou sua petição de candidatura em uma repartição pública do Condado de Windsor no dia 21 de julho de 1986, às 17h03m. Ao fazê-lo, ultrapassou em três minutos o prazo para protolocar esse tipo de petição, disposto no Título 17, Seção 2356, da Legislação de Vermont.²¹ A lei estabelece que “Petições para eleições primárias devem ser ajuizadas até às 17h da terceira segunda-feira do mês de julho que preceder as eleições primárias reguladas pela Seção 2351 deste Título, e até às 17h do quadragésimo segundo dia que preceder o dia de uma eleição primária especial”.²² A escrivã do Condado de Windsor que recebeu a petição, Jane Norman, fez cumprir devidamente a lei e se recusou a aceitar a petição de Hunter, afirmando não ter “a menor intenção de violar a lei, nem mesmo para o próprio Jesus Cristo”.²³ Consequentemente, suspendeu-se a inclusão do nome de Hunter na lista de candidatos para as eleições primárias do Partido Democrata no mês de setembro seguinte.

Hunter, é claro, levou sua frustração para a Justiça e ajuizou uma ação, em jurisdição de equidade,²⁴ solicitando em caráter de urgência uma ordem judicial contra o ato de Norman.²⁵ Pediu ao tribunal que a obrigasse a aceitar sua petição e que se certificasse de que o seu nome apareceria na lista de candidatos nas eleições primárias. Na audiência, Hunter alegou que havia contatado a repartição pública do Condado horas mais cedo naquele mesmo dia, tendo sido informado de que seria necessário ajuizar a petição pessoalmente, pois precisaria assinar diversos formulários referentes à sua candidatura. Na verdade, porém, esses formulários poderiam ser entregues em prazo mais dilatado. Hunter argumentou que, se essa recomendação equivocada não o tivesse induzido a comparecer pessoalmente, a petição teria sido protocolada mais cedo. Alegou que, à luz da informação errônea prestada pelos funcionários da repartição, a escrivã e o Estado de Vermont estariam juridicamente impedidos de aplicar o prazo legal. Para sustentar sua posição, Hunter fez referência ao caso Ryshpan v. Cashman,²⁶ no qual a Suprema Corte de Vermont, analisando fatos semelhantes, decidiu que, como “o fato de terem se fiado em uma ação errônea por parte do Estado colocou [...] seus cidadãos em inevitável conflito com os termos literais pelos quais o próprio Estado havia instituído o prazo legal [...] [o] prazo legal [...] por uma questão de equidade [...] deve ser afastado”.²⁷

No fim das contas, a posição de Hunter prevaleceu, e o precedente Ryshpan v. Cashman salvou o dia – ou, pelo menos, o dia de Hunter. Ryshpan parece ter funcionado como uma rota de fuga diante dos rigores da lei. Imagine, porém, que todos os elementos do caso de Hunter tivessem sido os mesmos, incluindo a existência de Ryshpan, mas que o juiz tivesse decidido contra Hunter unicamente com base na formulação textual da lei. Se esse cenário bastante plausível tivesse ocorrido, estaríamos a um passo de caracterizar como formalista, nos termos acima, a hipotética decisão judicial em questão. Enquanto Ryshpan existir, o juiz tem a possibilidade de escolher se segue a letra da lei ou se recorre à rota de fuga. Portanto, fazer essa escolha e simplesmente citar a lei como indicação de que não há escolha possível seria negar a realidade da escolha que foi de fato feita. A essência do problema é que a presença dessa escolha dependia da existência de Ryshpan, independentemente de o juiz seguir ou não esse precedente. A acusação de formalismo nesse caso seria apenas uma variação do formalismo como ocultamento de escolha: em vez de a escolha ocorrer no âmbito de uma única norma, como ocorreria tanto no caso de um texto legal indeterminado quanto no de textos legais contendo penumbras de incerteza ao redor de um núcleo de significado estabelecido, neste caso estamos diante de uma escolha dentre duas normas diferentes.

Essas variações sobre o caso Ryshpan revelam as razões pelas quais condenamos o ocultamento de escolhas. Quando a lei e Ryshpan coexistem, nenhum dos dois determina o que prevalecerá. Dessa forma, a opção pela rota de fuga representada por Ryshpan, em detrimento do resultado determinado pela lei, ou vice-versa, deveria necessariamente ser feita com base em fatores externos a ambos. Esses fatores poderiam incluir qualidades morais, políticas ou estéticas das partes; os fatos específicos do caso; a opinião do juiz sobre o cumprimento de prazos; a opinião do juiz sobre a legislação; a opinião do juiz sobre a Suprema Corte de Vermont; a visão do juiz sobre os assessores dos tribunais; e assim por diante. Mas, ainda que algum desses fatores levasse um juiz específico a decidir pela aplicação do texto legal, a mera referência à lei em questão como suficiente para determinar de forma inexorável o resultado esconderia das partes e da sociedade em geral os reais fatores determinantes da decisão. Na medida em que esperamos que as razões pelas quais decisões são tomadas devam estar abertas à inspeção e crítica (e essa é, no fim das contas, a razão pela qual juízes motivam suas decisões por escrito),²⁸ o não reconhecimento da ocorrência de uma escolha pode ser criticado, porque saber como essa escolha foi feita contribui para legitimar o que o sistema judicial produz.

1.3. Sempre há uma escolha?

Ryshpan v. Cashman é um caso um tanto quanto obscuro, mas está longe de ser único. Pense nos muitos equivalentes funcionais de Rysphan que permitem aos tomadores de decisão evitar prescrições específicas de determinada regra. Um tomador de decisão pode entender que a formulação literal de uma regra não se alinha com a sua intenção original, como fez a Suprema Corte ao interpretar a Lei de Direitos Civis de 1964,29 a cláusula constitucional de respeito aos contratos³⁰ e a Décima Primeira Emenda.³¹ 32 Ou pode recorrer à vontade do legislador³³ ou suas variações para determinar que a aplicação literal da regra não serviria à sua finalidade.³⁴ Ou pode decidir aplicar uma regra mais geral que nega o direito de recurso a um peticionário que teria este direito sob as regras mais localmente aplicáveis³⁵; por exemplo, o tomador de decisão pode aplicar o princípio das “mãos sujas”³⁶ ou o da “renúncia tácita”,³⁷ 38 o princípio de in pari delicto,³⁹ ou o princípio de direito civil do abuso de direito.⁴⁰ Qualquer leitor deste artigo poderia facilmente acrescentar mais exemplos a essa lista.⁴¹

Mas e se nenhuma dessas rotas de fuga já estabelecidas estivesse disponível em determinado caso – seria então o juiz forçado a fazer valer a regra especificamente aplicável? Para responder a essa questão, vamos analisar outra variação em torno de Hunter v. Norman. Nesse cenário hipotético, Ryshpan v. Cashman não existiria, mas todos os demais elementos quanto aos fatos e ao direito aplicável em Hunter permaneceriam inalterados. Que escolhas estariam disponíveis para o juiz – se é que haveria alguma disponível? O juiz, é claro, poderia simplesmente considerar a lei aplicável e decidir contra Hunter. Mas essa seria a única opção? Poderia em vez disso “criar” Ryshpan, isto é, chegar à conclusão de que Hunter deveria vencer a disputa por ter sido induzido em erro pelos funcionários da repartição?

A opção de criar Ryshpan não parece ser inconsistente com a forma pela qual o sistema jurídico dos EUA funciona. Apesar da ausência de qualquer legislação específica ou precedente autorizando uma decisão como essa, julgar procedente o pedido de Hunter por ele ter sido induzido em erro não provocaria surpresa na comunidade jurídica dos EUA. Não haveria nenhum pedido de investigação sobre a competência profissional do juiz, como poderia ocorrer caso o juiz tivesse dado a vitória a Hunter por ele ser de Capricórnio, e Norman, de Sagitário. Se a criação de uma rota de fuga desse tipo seria consistente com as tradições judiciais dos EUA, então podemos considerar que o juiz teria liberdade de decidir em favor de Hunter ou em favor de Norman mesmo na ausência de um precedente como Ryshpan. Assim, um juiz que decidisse contra Hunter apenas com base no texto legal estaria negando a possibilidade de optar pela “criação” de Ryshpan e, assim, decidir em favor de Hunter.

É claro, um juiz que decidisse “criar” Ryshpan provavelmente não afirmaria apenas que Hunter deveria vencer por ter agido com base em informações errôneas de um agente do Estado. Em vez disso, ele justificaria sua decisão fazendo referência a princípios gerais que estão à espreita em diversos cantos do sistema jurídico. Por exemplo, o juiz poderia dizer que, como princípio geral, as partes estariam legalmente impedidas de invocar em sua defesa leis cuja substância elas mesmas tenham distorcido de forma a prejudicar terceiros; nesse caso, uma decisão contra a escrivã do Estado de Vermont seria apenas uma aplicação específica desse princípio geral. Ou, então, o juiz poderia citar outros princípios específicos, como o princípio da confiança na regulação jurídica de valores mobiliários, e fazer uma analogia entre os dois conjuntos de casos.⁴² Em qualquer das hipóteses, o juiz tentaria embasar o novo princípio em algum princípio já existente.

Com base nessas variações, podemos distinguir três modelos possíveis de disponibilidade de rotas de fuga. No primeiro modelo, as rotas de fuga existentes no sistema representam uma lista não exaustiva de princípios para melhorar o caráter rígido das regras, e o juiz pode incluir novos princípios nessa lista quando esse tipo de melhora é recomendável, mas não há nenhum princípio específico disponível para esse fim. Nesses casos, o juiz pode discutir justiça ou equidade ou outro valor geral e explicar por que esse valor embasaria a criação de um princípio como aquele exposto em Ryshpan v. Cashman. O ideal implícito desse sistema é a disponibilidade de um princípio “melhorador” sempre que as circunstâncias assim o exigirem. Assim, o juiz que, em uma situação apropriada, cria um novo princípio melhorador está contribuindo para a realização dos fins desse sistema.

Alternativamente, poderíamos desenvolver um modelo de um sistema em que já exista um estoque mais ou menos completo de princípios melhoradores. Em um sistema desse tipo, um juiz sempre teria alguma rota de fuga disponível se todas as circunstâncias indicassem que a norma aplicável não levaria ao melhor resultado possível no caso específico. Se Ryshpan não existisse, o juiz poderia escolher outros princípios melhoradores existentes que obrigariam a inclusão de Hunter na lista de candidatos das eleições primárias.

Tanto o primeiro modelo, que lembra a concepção de direito de Dworkin,⁴³ quanto o segundo, que tem elementos da concepção de Llewellyn,⁴⁴ apontam a recorrência da escolha judicial no seu reconhecimento de que o juiz tem a oportunidade (ou talvez até mesmo a obrigação) de evitar as consequências possivelmente injustas da aplicação mecânica da regra jurídica mais imediatamente aplicável. Se qualquer um desses modelos for uma interpretação precisa de algum sistema jurídico existente, então um tomador de decisão que, no âmbito desse sistema, simplesmente faça valer a regra jurídica mais imediatamente aplicável sem maior reflexão ou explicação estaria ou negando a si mesmo uma escolha permitida ou exigida pelo sistema, ou negando a outros uma explicação dos motivos pelos quais teria escolhido não utilizar as rotas de fuga autorizadas pelo sistema. Essa falha em explicar a escolha por fazer valer a regra mais localmente aplicável é simplesmente uma variante das formas mais flagrantes de formalismo como negação de escolha.⁴⁵

Estes dois modelos – um permitindo a criação de normas para evitar a aplicação de regras, outro fornecendo uma lista completa de normas desse tipo prontas para o uso⁴⁶ – devem ser contrastados com um terceiro modelo. Nesse terceiro modelo, o estoque existente de normas para evitar a aplicação de regras não é nem temporariamente incompleto, mas “completável”, como no primeiro modelo, nem completo, como no segundo. Em vez disso, é tanto incompleto quanto fechado. Nesse sentido, um tomador de decisão se confrontará com situações nas quais a regra imediatamente aplicável produz um resultado que ele deseja evitar, mas para o qual o sistema não contém nem permite a criação de rotas de fuga. Nesse modelo, um juiz que tenha seguido a regra – em vez de seguir o caminho que de outra forma teria escolhido ao levar em consideração todos os fatores relevantes – não teria sido formalista no sentido que estamos discutindo agora. Se não havia escolha possível, um tomador de decisão, tendo obedecido aos comandos da regra mais imediatamente aplicável, não poderia ser acusado de ter feito uma escolha e negado a existência da mesma.

Se é possível imaginar um modelo em que uma norma para evitar a aplicação de regras é tanto inexistente quanto inacessível em algumas situações, então podemos também imaginar um modelo no qual não há nenhum tipo de norma para evitar a aplicação de regras. Em um sistema desse tipo, o que se espera de um tomador de decisão é que simplesmente decida de acordo com a regra sempre que houver uma regra lidando especificamente com determinada situação. Como não havia qualquer escolha a ser feita, o tomador de decisão não poderia ser acusado de estar ocultando uma escolha.

Esse terceiro modelo apresenta a possibilidade conceitual de um tipo de formalismo diferente daquele que foi o foco desta seção. Nesse terceiro modelo, a acusação de “formalismo” possuiria um significado diferente do que nos outros dois modelos, na medida em que o tomador de decisão acusado de ser formalista pode não estar negando que uma escolha tenha sido feita no processo decisório, mas pode sequer ter tido margem para fazer escolhas. Para investigar a possibilidade deste tipo de formalismo, devemos determinar até que ponto um sistema pode de fato remover certas escolhas do alcance do tomador de decisão. É essa a questão que passo agora a discutir.

2. Formalismo como limitação de escolha

2.1 Pode a linguagem limitar?

Cada uma das minhas variações sobre Hunter vs. Norman pressupôs que o juiz chegou a uma conclusão que não foi influenciada pela linguagem da regra.⁴⁷ Esta conclusão independente da regra apresenta a possibilidade de que os resultados requeridos pela lei mais localmente aplicável divirjam do resultado que o juiz consideraria ótimo para este caso, à luz de uma multiplicidade de fatores mais amplos do que aquilo que foi especificamente exigido pela lei. Em casos de tais divergências entre a decisão não constrangida⁴⁸ do juiz e o resultado indicado pela lei mais localmente aplicável, uma exigência rígida de que a decisão esteja de acordo com a linguagem legislativa limitaria as escolhas disponíveis para o juiz.⁴⁹

Na medida em que se exige uma adesão rígida à lei mais localmente aplicável, seja pelas normas que governam o domínio de tomada de decisões, seja pelo próprio entendimento do juiz sobre a sua função, um juiz seguindo essa exigência não seria formalístico no sentido discutido na seção anterior. Contudo, teóricos do direito condenam este tipo de tomada de decisão como sendo formalista porque requer que o tomador de decisão permita que o seu melhor juízo sobre o que deve ser feito nesta situação dê lugar aos ditames de uma mera regra. Mais especificamente, é a linguagem da regra que é tomada pelo agente decisório como sendo vinculativa;⁵⁰ os críticos, portanto, condenam este tipo de processo de tomada de decisão como sendo formalista porque ele aparentemente envolve um compromisso em se limitar por meras palavras em uma página impressa, escolhidas e perpetuadas sem qualquer tipo de consideração pela situação presente. Formalismo, neste sentido, não é a negação de uma escolha pelo juiz, conforme acima, mas a negação de uma escolha para o juiz. Ser formalístico, diz-se, é ser escravizado por meras marcas em uma página impressa.⁵¹

O formalismo, enquanto limitação linguística de escolha, pode ser ilustrado de diversas maneiras. Pense no juiz que decide pelo despejo da viúva e de sua família carente na véspera de Natal porque “a lei” não permite outro resultado. Considere o clássico caso fictício de R. vs. Ojibway,⁵² no qual o juiz determina que um pônei com um travesseiro de penas nas costas é um passarinho porque está literalmente enquadrado na definição legal de passarinho como um animal de duas pernas coberto de penas.⁵³ E lembre-se do voto vencido do Ministro White em Bowsher vs. Synar,⁵⁴ no qual ele acusa a posição da maioria de “formalística” por dar mais importância a uma leitura estreita do Artigo II⁵⁵ do que às consequências práticas de se pôr abaixo tentativas de lidar com o problema do déficit nacional.⁵⁶

Esses casos exemplificam um processo de tomada de decisão que, ao distinguir entre os ditames literais da norma localmente mais aplicável, de um lado, e um resultado melhor, que possivelmente poderia ter sido alcançado por meio de uma consideração mais ampla de fatores, de outro, reforça o isolamento sistêmico ou fechamento do sistema jurídico.⁵⁷ Aqueles que condenam tal visão como formalística criticam a percepção do direito como um sistema fechado, dentro do qual julgamentos são mecanicamente dedutíveis da linguagem das regras jurídicas.⁵⁸ Note que esta descrição do formalismo conjuga dois elementos diferentes: dedutibilidade mecânica e a existência de um sistema fechado. Não existe, porém, uma implicação mútua entre os dois elementos. Dedutibilidade mecânica não necessariamente implica fechamento. Se tivéssemos uma regra jurídica proibindo todas as ações especificamente condenadas pelas Nações Unidas, por exemplo, o escopo da regra seria facilmente determinável, mesmo se as respostas fossem encontradas fora do sistema legal (interpretado restritivamente). Em contrapartida, os julgamentos não mecânicos podem ser feitos dentro das fronteiras de um único sistema.⁵⁹ Considere as perguntas sobre se deveria haver um tiro de três pontos no basquete ou um rebatedor designado no beisebol. Essas não são questões fáceis (nem importantes), mas suas respostas são internas aos jogos em questão; elas envolvem a determinação sobre se as mudanças propostas servem aos objetivos do jogo.⁶⁰ Embora a dedutibilidade mecânica seja, portanto, analiticamente separável do isolamento sistêmico, os dois são comumente reunidos quando os críticos ridicularizam decisões judiciais ou teorias como “formalísticas”, porque ambas limitam o domínio de opções disponíveis para um tomador de decisão.⁶¹ Após ter apresentado um modelo em que a escolha do agente decisório é limitada por regras, devemos determinar se este modelo é preciso descritiva e normativamente. A questão descritiva, que se enfrentará primeiro, é se é possível que palavras impressas em uma página limitem o processo de escolha. Para colocar de forma diferente, e para distinguir esta versão do formalismo daquela examinada na seção anterior, a questão é se a escolha pode ser limitada por um conjunto canônico de palavras em uma página impressa, ou se as opções disponíveis para um tomador de decisão aparentemente limitado são, na verdade, praticamente as mesmas que estão disponíveis para um tomador de decisão aparentemente não limitado. Esta questão descritiva, por sua vez, possui aspectos conceituais e psicológicos. Mesmo que possa ser conceitualmente possível para a linguagem restringir a escolha, respeitar estas restrições pode ainda assim estar além da capacidade psicológica daqueles que tomam decisões. Mas voltemos primeiramente à questão conceitual.

É possível que normas escritas limitem os fatores que um tomador de decisão leva em consideração? À primeira vista, a resposta parece ser “não”. A linguagem é ao mesmo tempo artificial e contingente e, portanto, parece insuficientemente rígida para limitar as escolhas dos agentes humanos que a criaram. A palavra “gato”, por exemplo, poderia ter sido usada para se referir aos caninos, e o idioma inglês poderia ter seguido a língua dos esquimós em ter várias palavras diferentes para descrever as variedades de neve. No entanto, esta resposta confunde a mobilidade de longo prazo da linguagem com a sua plasticidade de curto prazo, e é uma conclusão comparável à assunção de que o progresso laborioso de uma geleira é indicativo de que ela vai se mover se a empurrarmos com nossos ombros. É claro que a linguagem é uma criação humana, e é claro que as regras da linguagem são contingentes, no sentido de que elas poderiam ter sido diferentes. Também é impensável negar que as regras da linguagem refletem um conjunto de fatores políticos, sociais e culturais que dificilmente são a priori. Mas essa artificialidade e contingência não negam a não contingência de significado no curto prazo, ou mesmo no médio prazo. Se vou a uma loja de ferragens e peço um martelo, o funcionário que me dá uma chave de fenda cometeu um erro, mesmo que o fato de que a palavra “martelo” represente martelos, e não chaves de fenda, seja artificial, contingente e possivelmente temporário. Do mesmo modo, uma regra que exige dos candidatos que apresentem petições de nomeação em determinado local, em determinado horário e dia, é violada quando a apresentação se dá no lugar errado ou depois do tempo especificado. O que quer que o verdadeiro juiz tenha dito no caso Hunter vs. Norman, e o que quer que algum juiz pudesse ter dito em cada uma das minhas variações hipotéticas, nenhum dos dois afirmaria que Hunter, tendo apresentado a petição às 17h03m, a apresentou às 17h00m ou antes disso.

As perguntas sobre a possibilidade de restrição linguística podem ser esclarecidas se considerarmos novamente a regra que proíbe veículos no parque. Mas, agora, deixemos de lado suas aplicações periféricas e voltemo-nos para as aplicações centrais – isto é, se os automóveis e caminhões estão excluídos do parque pela regra. Hart assumiu que, deixando de lado tudo mais que a regra poderia fazer, ela excluía carros e caminhões. Este seria o “núcleo” duro de significado e aplicação da regra.⁶² Contra essa posição, Fuller ofereceu o exemplo de uma estátua de um caminhão erigida como um memorial de guerra por um grupo de cidadãos patriotas.⁶³ Segundo Fuller, o exemplo contesta a ideia de que uma regra sempre terá um núcleo de significado determinado que possa ser aplicado sem que se olhe para o propósito da regra. Fuller argumenta não ser possível determinar se o caminhão, que é um veículo perfeitamente funcional, cai na periferia da regra ou no seu núcleo, a menos que se considere a finalidade da regra.⁶⁴ Contudo, o desafio de Fuller é ambíguo; existem três interpretações distintas acerca de seu desafio à teoria da vinculação linguística.⁶⁵ Uma interpretação do desafio de Fuller é que os sistemas jurídicos necessariamente incorporam normas para evitar a aplicação de regras, como as que discutimos anteriormente.⁶⁶ Sistemas jurídicos devem fornecer alguma rota de fuga diante dos absurdos ocasionalmente gerados pela aplicação literal, porque a aplicação do significado literal de uma regra pode, por vezes, produzir um resultado que é manifestamente estúpido, claramente em desacordo com o propósito por trás da regra, ou claramente inconsistente com qualquer política pública sensata. Na medida em que um sistema jurídico não oferece aos seus tomadores de decisão uma maneira legítima para escapar das consequências insensatas literalmente indicadas pelas normas do sistema, o sistema é muito menos jurídico, ou pelo menos não é um sistema jurídico digno deste nome. Esse argumento, no entanto, faz uma afirmação normativa sobre como os sistemas legais deveriam operar, em vez de apresentar qualquer verdade necessária sobre como as normas operam de fato. Além disso, o próprio argumento admite a potencial autoridade vinculativa das regras: se as regras exigem uma rota de fuga para evitar as consequências da aplicação literal, então é necessariamente verdade que a aplicação literal pode gerar respostas diferentes das que um tomador de decisão escolheria. Assim, essa interpretação fracassa na tentativa de desafiar a possibilidade de restrição linguística, limitando-se a apontar para o aspecto não desejável de seu emprego rigoroso em certos domínios.

Alternativamente, no argumento de Fuller pode ser que sistemas jurídicos necessariamente exijam que a interpretação da linguagem regulatória seja realizada à luz do propósito da regulação. Contudo, tal como acontece com a primeira interpretação do desafio de Fuller, esta interpretação se concentra na questão de se uma regra deveria vincular, mas deixa ilesas as afirmações sobre a determinação linguística. Nós ainda podemos imaginar um sistema em que os tomadores de decisão não interpretam a linguagem regulatória de acordo com o seu propósito, se o seu propósito diverge da linguagem regulatória. O resultado em alguns casos pode parecer absurdo, mas é uma petição de princípio usar a existência do resultado absurdo como um ataque à possibilidade de um núcleo de significado literal.

Finalmente, Fuller poderia ser interpretado como fazendo uma afirmação sobre a linguagem em si: seu argumento pode ser que o significado não pode ser separado do propósito do falante e que o significado deve depender do contexto específico no qual as palavras são usadas. Esse argumento de que a ideia de significado literal é incoerente, um argumento também oferecido por outros críticos,⁶⁷ expressa uma visão errada da natureza da linguagem. Fuller e seus seguidores não conseguem distinguir a possibilidade e a existência de significado do melhor ou mais completo significado que poderia ser extraído de um dado contexto comunicativo. Em uma conversação, certas deixas contextuais, incluindo inflexão, tom, modulação e linguagem corporal, assim como as circunstâncias que cercam a conversação, podem auxiliar na determinação daquilo que o falante pretende que se entenda. Apesar de as deixas contextuais poderem auxiliar o entendimento, isso não implica que as palavras, frases e parágrafos utilizados pelo falante não tenham qualquer significado sem essas deixas contextuais. A regra “É proibido veículos no parque” claramente aponta para a exclusão da estátua do parque, mesmo se acreditarmos que a exclusão não é necessária do ponto de vista do propósito do estatuto.

Se se depara com um jornal australiano de 1827, consegue-se lê-lo porque se compreende, mesmo acontextualmente, o significado da maioria das palavras e frases no jornal, embora seja verdade que, com um melhor conhecimento histórico, talvez se pudesse entender ainda mais o que um grupo de ingleses presos transportados estava querendo dizer. Esse exemplo não demonstra que a linguagem é imutável, nem que a linguagem pode ser perfeitamente compreendida sem atenção ao contexto, mas, sim, que certo número de convenções linguísticas, ou regras da língua, são conhecidas e compartilhadas por todas as pessoas com competência no idioma inglês. Competência linguística em determinada língua envolve a compreensão de uma quantidade de regras que também são entendidas por outros indivíduos linguisticamente competentes na mesma língua. Quando indivíduos compreendem as mesmas regras, então transmitem significado por meio de uma linguagem que está em conformidade com essas regras.⁶⁸ Membros da comunidade anglófona, por exemplo, possuem um entendimento compartilhado que lhes permite falar com todos os outros membros da comunidade.

Entre as características mais marcantes da linguagem está a sua natureza composicional, ou seja, a forma pela qual compreendemos sentenças que nunca ouvimos antes. Podemos fazer isso porque regras não especificadas e talvez não especificáveis nos permitem dar sentido a determinadas marcas e sons sem ter que inspecionar o processo de pensamento do falante ou a totalidade do contexto no qual as palavras aparecem. Palavras comunicam significado de forma pelo menos parcialmente independente da intenção do falante. Quando ondas fazem com que conchas na praia assumam o formato G-A-T-O, penso em pequenos animais domésticos, e não em sapos ou automóveis, justamente porque essas marcas, elas próprias, transmitem significado independentemente daquilo que poderia ter sido intencionado como significado por algum falante. É claro que nunca pode haver um significado completamente acontextual.⁶⁹ A comunidade de falantes do idioma inglês é em si um contexto. No entanto, o significado pode ser “acontextual”, no sentido de que o significado não se baseia em nenhum outro contexto além dos entendimentos compartilhados entre praticamente todos os falantes de inglês.

Dado que o significado das palavras pode ser acontextualmente derivado dos nossos entendimentos da língua, a questão central se torna uma pergunta sobre se existem entendimentos suficientes para tornar possível a linguagem literal. Em outras palavras, devemos nos perguntar se as palavras têm força acontextual suficiente para que a comunicação possa ter lugar entre os falantes de inglês, de tal forma que todos ou quase todos os falantes de inglês compartilhem pelo menos uma gama limitada de significado, mesmo que não um, e somente um, significado. A resposta a esta questão é claramente “sim”. Tal como acontece com as conchas jogadas pelas ondas na areia formando G-A-T-O, palavras encadeadas em frases nos apontam para certos significados com base no nosso entendimento compartilhado. Às vezes essas frases podem ser descritivas, mas em outras ocasiões essas frases inteligíveis podem ser prescrições gerais – regras. É por entendermos as regras da linguagem que entendemos a linguagem das regras. A compreensão contextual pode ser necessária para determinar se certa aplicação se presta ou não aos propósitos dos autores de uma regra. No entanto, a própria regra também comunica significado, embora este significado possa se afastar das finalidades da regra ou da compreensão mais rica a ser colhida quando se considera uma ampla gama de fatores além das palavras da regra. O fato de que podemos aprender mais ao considerarmos fatores adicionais, ou por meio de uma compreensão mais ampla das intenções do falante, não implica que não temos nada a aprender consultando a linguagem das próprias regras.

Claro, algumas características óbvias, acessíveis e em grande parte indiscutíveis das regras distinguem entre, por um lado, o significado que colhemos das mesmas e, por outro, nossa interpretação de outros tipos de comunicação. Por exemplo, quando interpretamos uma regra jurídica, entendemos que se trata de uma lei e que sua interpretação deve ser feita à luz da linguagem circundante na mesma lei. Além disso, o linguajar comum do direito (habeas corpus, certiorari, parte, recurso) pode ser visto como uma linguagem para uma subcomunidade dentro da comunidade de anglófonos, capaz de fazer dentro da subcomunidade aquilo que a linguagem comum faz dentro de uma comunidade mais ampla de anglófonos. Assim, apesar de todos que leem uma lei enfrentarem esta tarefa fazendo uso de pressupostos compartilhados, é provável que todos os advogados acrescentem um conjunto adicional de pressupostos que são compartilhados principalmente por outros advogados.⁷⁰

Tanto aqueles dentro da comunidade jurídica quanto aqueles dentro da comunidade linguística mais ampla são capazes de derivar o significado literal das regras, apesar de o significado literal do advogado poder ocasionalmente divergir do significado literal do leigo sobre o mesmo termo. Uma lei que limita a participação no parlamento àqueles que fazem um juramento “sobre a verdadeira fé de um cristão” literalmente exclui os judeus por meio de sua linguagem.⁷¹ Uma lei exigindo que o comandante de um navio deve registrar no diário de bordo “todo nascimento ocorrido a bordo, indicando o sexo do bebê, e os nomes dos pais”,⁷² pode ser entendido por praticamente qualquer falante deste idioma como demandando que o comandante tome certas ações.⁷³ Nestes e em inúmeros outros casos, os estatutos podem ser compreendidos mesmo se arrancados da maior parte do contexto de sua promulgação e aplicação.

2.2. A linguagem limita?

A questão conceitual sobre a possibilidade de significado literal pode, portanto, ser respondida afirmativamente. Regras podem apontar para resultados que divergem daqueles que um tomador de decisão teria alcançado apartando-se do significado literal da norma. Quando há essa divergência, porém, a questão psicológica persiste: é possível, nesses casos, os agentes decisórios seguirem o sentido literal da regra em vez de seus próprios julgamentos a respeito de como o caso deve ser resolvido?

O desafio psicológico ao formalismo envolve a alegação de que tomadores de decisão normalmente irão levar em conta todos os fatores que acreditam ser relevantes, ou, pelo menos, que eles geralmente se sentirão compelidos a alcançar resultados “razoáveis” independentemente de a linguagem da regra apontar ou não naquela direção.⁷⁴ Quando expressa dessa maneira, é óbvio que a questão psicológica é uma questão empírica. Sendo assim, não pode ser respondida por meio de um simples argumento. No entanto, apesar do triste fracasso do meio acadêmico jurídico em levar a sério o desafio psicológico,⁷⁵ a possibilidade de que os juízes geralmente obedeçam a seus próprios juízos independentes do disposto pela regra é, de cara, bastante plausível. Podemos facilmente imaginar um mundo em que os tomadores de decisão consideram tudo o que sentem ser relevante e, no momento de tomar suas decisões, ignoram ou fazem pouco caso de quaisquer instruções externas inconsistentes. A questão é saber se esse é o mundo do direito.

Alguns tomadores de decisão no campo do direito certamente agem em conformidade com esse modelo. Embora alguns possam contestar as generalizações dos realistas como sendo excessivas, é difícil negar a existência de tomadores de decisão que consultam as regras apenas para criar racionalizações post hoc. Na verdade, na medida em que sistemas jurídicos se assemelham ao modelo em que sempre está disponível uma norma para evitar a aplicação de regras, tal comportamento é incentivado. A visão de acordo com a qual poucos tomadores de decisão rejeitam, ignoram ou distorcem aquilo que está disposto de forma razoavelmente determinada na regra vigente, seja ela uma visão disseminada ou não, é uma fantasia otimista, e é importante que ela seja vista como tal. Contudo, aceitar que alguns juízes chegam a decisões sem considerar regras não significa que todos, ou a maioria dos tomadores de decisão, ajam dessa forma, como uma característica inevitável da natureza humana, ou até mesmo como uma característica contingente do comportamento judicial.

Assim como é errado assumir que, porque alguns juízes ignoram regras, a maioria dos juízes o faz, é também um erro supor que, porque as regras algumas vezes limitam a decisão, elas sempre limitam a decisão. A verdade – uma verdade empírica, e não lógica – está entre os extremos de sempre e nunca, ou até mesmo entre os extremos mais brandos de raramente e usualmente. Embora este não seja o lugar para examinar o trabalho empírico rudimentar que tem sido feito sobre a questão, é suficiente notar, para os meus propósitos, que essa pesquisa tem, não surpreendentemente, levado ao resultado “às vezes”.⁷⁶ Em alguns cenários, tomadores de decisão às vezes aplicam instruções externas aos seus próprios processos decisórios, mesmo se essas instruções divergirem em seus resultados daqueles que teriam sido alcançados, caso eles tivessem agido de outro modo. Esta conclusão não deveria causar surpresa, na medida em que reconhecemos que as pessoas frequentemente fazem aquilo que os outros pensam ser o melhor. Se, no exército, soldados frequentemente seguem ordens em vez de fazerem escolhas autônomas, e se soldados podem se comportar desta forma em relação a ordens gerais, além de comandos particularizados, nós podemos imaginar juízes fazendo o mesmo em relação a regras.⁷⁷

Vimos que, enquanto questão descritiva e conceitual, regras podem gerar resultados determinados; que tais resultados podem divergir daquilo que alguns tomadores de decisão pensam que deveria ser feito; e que alguns tomadores de decisão vão seguir as determinações externas em lugar do seu próprio melhor juízo particularista. Resta agora a questão normativa do formalismo: até que ponto um sistema deve legitimar que se evite o significado literal, quando evitar o significado literal parece ser o resultado ótimo do ponto de vista do tomador de decisão? Para colocar de forma simples, agora que estabelecemos que o formalismo – no sentido de seguir a determinação literal da formulação canônica da regra – é conceitual e psicologicamente possível, resta perguntar se é desejável. Contudo, antes de voltarmos a essa questão, responderemos a um importante contra-argumento à possibilidade do tipo de formalismo defendido nesta seção.

2.3. Linguagem e regras

Até este ponto, o argumento pode aparentar criar uma falsa dicotomia. Contrapôs-se a visão dos tomadores de decisão que seguem a linguagem literal da regra à visão dos tomadores de decisão que seguem os ditames de suas próprias opiniões sem amarras externas. Mas são estas as únicas alternativas? Apesar de regras poderem limitar, e de fato limitarem, não será possível que essas regras não precisem ser equiparadas ao significado literal da linguagem na qual elas se articulam? Em outras palavras: apresentar o vício do formalismo como o vício do literalismo não seria na verdade confundir regras com o significado literal das suas formulações explícitas?

O argumento de que regras podem ser distintas da linguagem na qual elas são escritas tem uma distinta linhagem no pensamento legal anglo-americano. Vemos, por exemplo, Ronald Dworkin impelindo os intérpretes a procurar ou construir a regra “real” que jaz atrás das meras palavras numa página impressa.⁷⁸ De forma um pouco menos explícita, a “mischief rule” do common law faz com que a linguagem literal da regra dê lugar ao propósito por trás da regra, quando a aplicação da linguagem literal frustraria o propósito da regra.⁷⁹ Na verdade, a “mischief rule” e princípios relacionados exigindo a primazia do propósito sobre o texto são características do pensamento de Fuller, de Hart e Sacks, e também do “Grande Estilo” de julgamento de Llewellyn.⁸⁰ Na realidade, Llewellyn distinguiu o Grande Estilo do “Estilo Formal” por acreditar que o formalismo, enquanto deferência à linguagem literal de uma regra, poderia frustrar o propósito da regra e levar a dificuldades em que as consequências práticas da decisão indicariam um resultado diferente.

A linguagem na qual a regra é escrita e o propósito por trás da regra podem divergir precisamente porque o propósito é plástico de uma maneira que a linguagem literal não é. O propósito não pode ser reduzido a nenhuma formulação canônica, pois, quando o propósito é estabelecido canonicamente, esta formulação canônica pode frustrar o próprio propósito. É justamente por não estar reduzido a um conjunto concreto de palavras que o propósito retém sua sensibilidade a novos casos, a aplicações bizarras e aos complexos desdobramentos da experiência humana. Logo, para que o recurso ao propósito possa “resolver” o problema do formalismo, o propósito não pode ser aprisionado na rigidez das palavras. Este propósito não enrijecido pode ser explicado, clarificado e enriquecido conforme novos exemplos e aplicações venham à nossa atenção. O propósito por trás do regulamento “É proibido veículos no parque” lida sem problemas com a estátua do caminhão exatamente porque o propósito pode ser maleável às circunstâncias do momento de uma maneira que a linguagem, com sua autonomia acontextual de significado, não pode. Ao contrário, o termo “veículos”, pelo menos no núcleo, literalmente se refere a veículos;⁸¹ se for o caso de que a proibição de alguns veículos não serve ao propósito do regulamento, então o problema é inevitável.⁸²

Se o que causa esse problema é a adesão à linguagem concretizada das regras, então por que não aderir ao propósito da regra em lugar de aderir às suas palavras? Fazer isso estaria em conformidade com os modelos defendidos por Fuller,⁸³ Hart e Sacks,⁸⁴ Dworkin,⁸⁵ e Llewellyn⁸⁶ e estaria de acordo com aquilo que, com ínfimo exagero, pode ser chamado de o paradigma corrente da interpretação de leis nos EUA.⁸⁷ Contudo, situar a ideia e a força de uma regra no seu propósito, em vez de em sua formulação, apresenta o mesmo problema colocado por regras concretizadas, só que em outro momento. Para ilustrar o ponto, suponha que o propósito do regulamento “Proibido veículos no parque” seja a preservação de paz e silêncio no parque. Suponha também que este propósito derive de um propósito ainda mais profundo de maximizar o prazer dos residentes da cidade. Agora imagine que uma pessoa natural desta cidade, que acabou de ganhar seis medalhas de ouro nos Jogos Olímpicos, está retornando a este parque, cenário de sua juventude, junto com um presidente dos Estados Unidos altamente popular. Suponha também que o parque ao qual se aplica o regulamento “É proibido veículos no parque” seja o único lugar adequado para a carreata, que, por sua vez, é necessária porque o presidente está incapacitado de andar. Nestas circunstâncias, o propósito por trás da regra “É proibido veículos no parque” seria satisfeito pela exclusão da carreata, mas o propósito por trás daquele propósito seria frustrado. Portanto, a mesma lógica que requer que a formulação da regra seja derrotável a serviço de seu propósito também requereria que aquele propósito fosse derrotável a serviço do propósito subjacente a ele.

Conforme o exemplo revela, a potencial tensão entre objetivos gerais e instanciações concretizadas existe em todos os níveis. Em um nível, a tensão é entre linguagem e propósito; no próximo, ela ocorre entre o propósito e o propósito profundo subjacente a ele; no próximo, entre o propósito profundo e o propósito ainda mais profundo; e assim por diante. Quando decidimos que o propósito não deve ser frustrado por sua instanciação, embarcamos em um potencial regresso ao infinito no qual todas as formas de concretização são derrotáveis.

Na verdade, a visão segundo a qual regras devem ser interpretadas para permitir que os seus propósitos triunfem sobre sua linguagem aniquila a distinção entre uma regra e uma razão, e perde de vista assim o próprio conceito de uma regra.⁸⁸ Regras são, por definição, gerais. Elas reúnem vários particulares conhecidos e desconhecidos sob tópicos, como “veículos”, “punição”, “cães” e “qualquer pessoa que seja direta ou indiretamente o proprietário beneficiário de mais de 10% de qualquer classe de qualquer título de participação [registrado] (com exceção de títulos isentos)”. Depois de identificar uma categoria de itens ou eventos sobre os quais a regra se aplica, na protasis, regras então prescrevem o que vai ser feito desses particulares na apodosis.⁸⁹ Ocasionalmente, porém, alguns dos particulares que compõem a categoria de cobertura da regra podem não ser adequados para o tratamento prescrito; as generalizações que são necessariamente parte de qualquer regra tratam todos os membros da classe de uma forma que pode ser apropriada somente para a maioria dos membros da classe. O que deve ocorrer, então, quando aparece um caso no qual a generalização não se aplica a esse particular? Quando o tratamento prescrito pela regra é inadequado, se o tomador de decisão ignorasse a regra, a regra não seria uma verdadeira regra fornecendo uma razão para a tomada da decisão, mas seria uma mera sugestão, derrotável sempre que os propósitos subjacentes à regra não fossem satisfeitos. Se toda aplicação que não satisfizesse a razão subjacente à regra fosse descartada da área de cobertura da regra, então o procedimento de decisão seria igual ao que teríamos se aplicássemos diretamente as razões subjacentes a casos individuais, sem a mediação de regras. Em tais modelos, regras são supérfluas, a não ser como guias preditivos, já que não possuem, por si sós, nenhum poder normativo. Por outro lado, se, mesmo nos casos em que a aplicação da regra não satisfaz as razões subjacentes à regra, ela ainda assim fornece a sua própria razão para decidir o caso de acordo com o que dispõe, então, a própria regra tem uma força normativa que fornece uma razão para ação ou decisão.

Resumidamente, é exatamente a rigidez da regra, mesmo em face de aplicações que seriam insatisfatórias ao seu propósito, que faz dela uma regra.⁹⁰ Esta rigidez deriva da linguagem da formulação da regra, que previne a contemplação de qualquer fato e princípio relevantes para uma aplicação particular da regra. Ser formalístico no sentido de Llewellyn é ser governado pela rigidez da formulação da regra; contudo, este governo pela rigidez é central para o caráter limitante das regras regulativas. Formalismo nesse sentido é, portanto, indistinguível de “regrismo”, porque o que torna uma regra regulativa uma regra, e o que a distingue de uma razão, é precisamente a indisponibilidade para romper a generalização até mesmo em casos nos quais a generalização parece ser despropositada do ponto de vista do tomador de decisão. A rigidez acontextual da regra é o que faz dela uma regra.

2.4. A ideia de um sistema fechado

Agora estamos em condições de reconsiderar a acusação de que o formalismo incorpora a visão errônea de que o direito (ou qualquer outro domínio de decisão) é um sistema fechado. Vimos que regras podem gerar ou excluir de nossas considerações respostas que poderiam ser escolhidas em outras circunstâncias. Vimos também que existem regras, como a que proíbe atirar em pelicanos, cuja aplicação em boa parte de seu escopo requer a utilização somente da regra e de juízos incontroversos sobre o significado e a identificação de certos particulares. Portanto, pode haver sistemas cujas operações requerem recurso apenas às normas do sistema e às habilidades observacionais e linguísticas aceitas.

Tal sistema seria fechado, mas não necessariamente completo. Fechamento e completude são propriedades diferentes. Fechamento se refere à capacidade de um sistema de decidir casos dentro dos confinamentos daquele sistema, enquanto completude se refere à extensão em que o sistema lida, de alguma maneira, com tais casos. Um sistema matemático é fechado na medida em que as regras da matemática fornecem uma resposta para a questão “Qual é a soma de 97 e 53?”. Mas o mesmo sistema é incompleto na medida em que não fornece uma resposta para a questão “O que os Estados Unidos deveriam fazer em relação ao problema da pobreza?”. A dimensão da completude, embora talvez não seja importante para a matemática, é importante para o direito precisamente porque a maior parte dos sistemas jurídicos modernos afirma ter a capacidade de lidar com uma gama ampla de assuntos. Na medida em que a experiência humana é especialmente complexa e fluida, é provável que o sistema jurídico seja frustrado pela sua incompletude, a sua frequente falta de capacidade de responder às questões que pretende responder. Comumente, preparamo-nos para tais frustrações tornando as normas jurídicas menos determinadas e, portanto, usando a vagueza como um instrumento por meio do qual nos preparamos para a textura aberta da experiência.⁹¹ Como resultado, sistemas jurídicos, para evitar as consequências da disseminada incompletude, com frequência empregam normas suficientemente indeterminadas para acomodar muito do que é importante no mundo e, ao fazer isso, sacrificam as virtudes ocasionais do fechamento. Tais sistemas são mais abertos até mesmo à custa de sua previsibilidade e capacidade de limitar os tomadores de decisão.

Portanto, sistemas jurídicos frequentemente rejeitam o fechamento porque têm de lidar com uma ampla variedade de problemas apresentados por um mundo complexo e fluido. Mas isso quer dizer apenas que sistemas comparativamente fechados podem às vezes ser indesejados, não que não possam existir. Estabelecer essa distinção é importante para enfatizar que o grau de fechamento pode variar e que o fechamento é um instrumento que pode ser utilizável em alguns domínios, mesmo se não for, em sua forma não mitigada, o único instrumento que gostaríamos de usar para um sistema inteiro de controle social.

Quando aplicado a normas individuais, em vez de a sistemas inteiros, o fechamento é meramente uma outra palavra para regridade.⁹² Por meio da limitação do acesso às razões subjacentes à regra, regras truncam a gama de considerações disponíveis para o tomador de decisão.⁹³ Regras se metem no caminho. Elas excluem de consideração fatores que um tomador de decisão não limitado pelas regras levaria em conta. Entender a maneira pela qual regras truncam a extensão de razões disponíveis para um agente decisório ajuda-nos a apreciar a distinção entre formalismo e funcionalismo, ou instrumentalismo.⁹⁴ O funcionalismo enfoca os resultados e particularmente o resultado que o tomador de decisão considera ser ótimo. Regras entram no caminho desse processo, e, assim, o funcionalismo pode ser percebido como a visão da tomada de decisão que procura minimizar o espaço entre: aquilo que um tomador de decisão particular conclui que deveria ser feito levando em conta todos os fatores que considera relevantes e aquilo que as regras dizem que deveria ser feito. Regras bloqueiam a consideração do conjunto completo de razões que dizem respeito à decisão particular de duas maneiras diferentes. Primeiramente, elas excluem de consideração razões que poderiam ter sido disponibilizadas caso o tomador de decisão não estivesse limitado pela regra. Em segundo lugar, a própria regra torna-se uma razão para ação, ou uma razão para decisão.

A noção de regra como uma razão para decisão requer mais exploração. O que torna o formalismo formal é esta característica: o fato de que levar as regras a sério envolve tomar os seus ditames como razões para decisão independentes das razões para a decisão subjacentes à regra.⁹⁵ Se não fosse assim, o conjunto de razões consideradas pelo tomador de decisão seria congruente com o conjunto de razões subjacentes à regra, e a regra nada adicionaria ao cálculo. Regras, portanto, fornecem razões para ação qua regras. Quando as razões fornecidas pela regra acompanham as razões subjacentes à regra, então a regra é, de uma maneira diferente, supérflua no caso particular. Regras se tornam interessantes quando elas apontam para um resultado diferente daquele apontado pelas razões subjacentes à regra – quando elas indicam, por exemplo, que estátuas de veículos devem ser excluídas mesmo que as razões subjacentes à regra indiquem que estátuas não devem ser excluídas. O ato de tomar estas razões ocasionalmente perversas como sendo sempre relevantes e, portanto, às vezes, dispositivas, é condenado como formalístico porque abstrai as determinações da regra das suas razões subjacentes. Contudo, isso é o que regras fazem. Recusar-se a abstrair a regra de suas razões é não ter regras. Esta recusa reduz as regras a sugestões, indicadores úteis, mas intrinsecamente sem peso, dos resultados que provavelmente seriam alcançados pela aplicação direta das razões.

Assim, a essencial equivalência entre formalismo e “regridade” está diante de nós. Ver o formalismo como meramente um processo de tomada de decisão governado por regras não o torna desejável. Todavia, reconhecer o sentido no qual o formalismo é meramente uma forma de descrever o processo de levar as regras a sério nos permite escapar do modo epitético e confrontar a questão crítica do formalismo: o que, se é que existe algo, é bom a respeito da relutância em aplicar o propósito subjacente à regra, ou o propósito por trás desse propósito, diretamente ao caso que está diante do tomador de decisão?

3. Deve-se limitar a escolha?

Deixe-nos recapitular. Uma concepção vê o vício do formalismo como uma recusa por parte do tomador de decisão, formulada em termos de obediência a regras claras, em reconhecer a feitura de qualquer tipo de escolha. Regras, no entanto, quando seguidas, podem negar liberdade de escolha ao tomador de decisão. Regras são capazes de limitar a escolha, e tomadores de decisão são capazes de acatar essas limitações. Essas limitações decorrem, na maioria das vezes, da linguagem literal da formulação de uma regra, pois considerar uma regra como sendo algo diferente da formulação da regra, ou pelo menos o sentido da formulação da regra,⁹⁶ é equivalente a negar a própria ideia de uma regra.

Portanto, o formalismo e a regridade se fundem, e ambos estão ligados inextricavelmente ao literalismo,⁹⁷ isto é, à disposição para tomar decisões de acordo com o sentido literal de palavras, expressões, frases ou parágrafos impressos numa página, mesmo que as consequências de tais decisões pareçam frustrar o propósito que está por trás daquelas palavras, ou que as consequências divirjam significativamente daquilo que o tomador de decisão acha que – regras à parte – deve ser feito. Mas a demonstração de que o formalismo equivale à regridade salva o formalismo? Noutras palavras, o que há de tão bom em decisões tomadas de acordo com regras?

A resposta mais simples para essa pergunta, e possivelmente a resposta correta, é “nada”. Pouca coisa acerca de decisões limitadas pela rigidez de regras parece intrinsecamente valiosa. Uma vez que entendamos que regras apresentam obstáculos, que adquirem sua regridade ao cortar o acesso a fatores que poderiam levar à melhor solução em um caso particular, vemos que regras funcionam como impedimentos à tomada perfeitamente sensível de decisões. Regras condenam a tomada de decisões à mediocridade ao determinar que a excelência seja inacessível.

Também não há nada essencialmente justo sobre um sistema de regras. Temos pouca razão para acreditar que sistemas de decisões judiciais baseadas em regras tendem a ser mais justos do que sistemas nos quais regras não impedem um tomador de decisão, sobretudo um tomador de decisão justo, de considerar todas as razões que o ajudariam a alcançar o melhor resultado. As regras apresentam um obstáculo à justiça quando, em casos particulares, excluem fatores necessários para que se alcancem resultados justos. Nós não identificamos a sabedoria de Salomão com a justiça porque Salomão recorreu às regras para solucionar a disputa sobre o bebê, mas porque Salomão criou a solução perfeita para aquele caso. Em vez dos seguidores de regras, nós frequentemente saudamos aqueles personagens históricos cujas habilidades na tomada de decisões particularizadas transcendem as limitações inerentes às regras.

Ainda assim, o fato de que as regras podem ser injustas em certo sentido, ou mesmo o fato de que elas podem ser inapropriadas para a realização de muitas das funções de um sistema legal, não implica que as regras não têm nada de positivo. Uma das coisas que as regras têm de bom é o valor expressado como previsibilidade ou certeza. Mas, se nós considerarmos o tema da previsibilidade, veremos que a maioria dos argumentos em defesa da regridade compartilham a ênfase na necessidade de se impedir que certas classes de tomadores de decisão façam certos tipos de decisões.⁹⁸ A previsibilidade decorre da escolha por se tratar da mesma forma todas as instâncias que caem sob alguma categoria acessível. Ela decorre da maneira como as regras decidem antecipadamente como serão determinados todos os casos dentro de uma classe.

A previsibilidade é favorecida quando quatro requisitos diferentes são satisfeitos. O primeiro fator que contribui para a previsibilidade é a capacidade, por parte daqueles que se apoiam numa regra, para identificar certos particulares como instâncias de uma dada categoria (por exemplo, que pelicanos são pássaros). Quando há uma capacidade mais ou menos uniforme e consensual para dizer que certo item é um membro de certa categoria, pouca coisa, em termos de juízos potencialmente variáveis, atrapalha a previsão acerca da aplicabilidade da regra àquele item particular. Isso leva ao segundo fator: os tomadores de decisão de um sistema perceberão aqueles particulares como membros da mesma categoria percebida pelos indivíduos interessados, e estes verão os tomadores de decisão como assim percebendo. Isto é, as pessoas percebem pelicanos como pássaros; os tomadores de decisão percebem pelicanos como pássaros; e as pessoas sabem que os tomadores de decisão perceberão pelicanos como pássaros. Terceiro, a regra deve se expressar por meio de uma categoria acessível. A previsibilidade requer que a regra cubra uma categoria cuja denotação é significativamente consensual entre os indivíduos interessados, além de compartilhada entre estes indivíduos e os responsáveis pela aplicação da regra. Finalmente, a regra deve tratar todos os membros de uma categoria da mesma forma. Uma regra só será capaz de produzir previsibilidade significativa quando as consequências especificadas na sua apodosis forem tão acessíveis e consensuais quanto o escopo especificado na protasis. Portanto, há previsibilidade quando sabemos que, se isso é um pássaro, certo resultado seguirá; e quando temos confiança de que aquilo que agora percebemos como um pássaro também será considerado um pássaro pelo tomador da decisão definitiva.

Essa previsibilidade tem um preço.⁹⁹ Podem surgir situações em que soa grosseiro incluir este particular naquela categoria – algo neste particular motiva em nós o desejo de tratá-lo de forma especial. Este veículo é uma mera estátua, não emite fumaça, não faz barulho e não apresenta risco; ele deve ser tratado de uma forma diferente daqueles veículos cujas características combinam com o propósito subjacente à regra. A previsibilidade, no entanto, requer que ignoremos essa diferença, visto que reconhecê-la equivale a criar o poder – a competência – para determinar se este ou aquele veículo realmente atende ao propósito da regra que proíbe veículos no parque. A competência para determinar que apenas certos veículos combinam com o propósito da regra ameaça a confiança no fato de que todos os veículos serão proibidos. Não é mais o caso que qualquer coisa que seja um veículo, uma categoria razoavelmente acessível, esteja excluída. Pelo contrário, a categoria agora é aquela de veículos cuja exclusão servirá aos propósitos da regra contra veículos no parque, uma categoria que tem potencial para gerar muito mais controvérsia.

Assim, a chave para que se entenda a relação entre regridade e previsibilidade é a ideia de competência decisória.¹⁰⁰ A questão não é se a estátua promove ou não o propósito da regra contra veículos no parque. A questão é se o fornecimento de competência a certo tomador de decisão para determinar qual é o propósito da regra (assim como a competência para determinar se um dado item satisfaz esse propósito) cria uma possibilidade de variação significativamente maior do que aquela envolvida ao se fornecer competência apenas para determinar se um certo particular é ou não é um veículo. Perceba também que a questão da competência jurisdicional tem um duplo aspecto. Quando damos competência, estamos preocupados, em primeiro lugar, com o campo de decisões igualmente corretas que podem ser tomadas no exercício dessa competência. Se não há nenhuma formulação oficial do propósito por trás da regra contra veículos no parque, o fornecimento de competência para que se determine tal propósito permitiria ao tomador de decisão decidir se o propósito é preservar o silêncio no parque, prevenir a poluição do ar ou prevenir acidentes, e cada uma dessas determinações seria igualmente correta. Além de aumentar o campo de decisões corretas, o fornecimento de competência aumenta a probabilidade de determinações equivocadas. Compare “veículos não podem entrar no parque” com “o parque está fechado para veículos cuja maior dimensão de perímetro horizontal, quando somada à maior dimensão de perímetro vertical, excede o menor das seguintes opções: (a) sessenta e oito pés e seis polegadas e (b) a maior dimensão de perímetro horizontal, somada à maior dimensão de perímetro vertical, da média do maior automóvel para passageiros fabricado nos Estados Unidos pelas três maiores montadoras de veículos no ano anterior”. A segunda regra não traz mais variabilidade intrínseca, mas ela certamente contribui para o aumento da probabilidade de erro por parte do tomador de decisão. Criar competência para determinar se os propósitos de uma regra são servidos ameaça a previsibilidade ao permitir a determinação de um propósito dentre vários propósitos possíveis; além disso, a criação dessa competência gera possibilidade de erro por parte de quem decide.

O fornecimento de competência decisória não apenas aumenta a variação permitida e a possibilidade de erro “computacional” mas também envolve os tomadores de decisão em determinações que um sistema pode preferir que sejam feitas por outras pessoas. Podemos acreditar que cortes são menos competentes para fazer certas decisões do que outros órgãos; por exemplo, podemos achar que o legislativo é mais hábil para fazer certos tipos de investigação fática. Pode haver também razões morais ou políticas para restringir a discricionariedade do juiz, pois a tomada de decisões suscita questões profundas sobre quem em um dado domínio tem legitimidade para tomar certas decisões. É, por exemplo, uma posição plausível aquela que diz que o público, em vez do departamento de filosofia da Universidade de Michigan, deve fazer determinações morais que digam respeito ao governo dos Estados Unidos, ainda que o departamento de filosofia da Universidade de Michigan pudesse fazer escolhas melhores.

Embora a diminuição da possibilidade de variação e erro pelo tomador de decisão contribua para que os interessados possam prever as consequências da aplicação das regras, a variação limitada também é capaz de promover outros valores. Se se nega aos tomadores de decisão competência para determinar se uma instância particular realmente justifica a sua inclusão em uma generalização maior, ou se se nega a ele competência para determinar o melhor resultado (levados em consideração todos os fatores pertinentes), então a parte do sistema em que tais tomadores de decisão se encontram se torna mais estável. Tratar um grupo grande de diferentes particulares da mesma maneira – consequência inevitável da generalização das regras – restringe o grau de variação nos resultados ao se impedir a consideração de grande quantidade de diferenças potencialmente relevantes. Portanto, a estabilidade, não como condição necessária para a previsibilidade, mas como um valor independente, é promovida pela restrição da autoridade decisória.

Já que a tomada de decisões com base em regras é inerentemente estabilizadora, ela é inerentemente conservadora, em um sentido não político da palavra.¹⁰¹ Ao limitarem a capacidade dos tomadores de decisão para considerar todos os fatores relevantes para um evento, as regras dificultam a adaptação a um futuro em transição. As regras forçam o futuro a conformar-se às categorias do passado. Note a importante assimetria que há aqui, a forma como as regras operam não para habilitar, mas apenas para desabilitar. Um tomador de decisão não pode nunca exceder o resultado ótimo baseado em todos os fatores relevantes. Portanto, um tomador de decisões preso às regras, impedido de considerar certos aspectos do caso atual, não pode nunca superar, mas apenas ficar aquém de um tomador de decisões que persegue o resultado ótimo para um caso por meio de uma decisão independente das regras.

No entanto, esse conservadorismo, essa subotimização e falta de flexibilidade diante de um futuro em transição não precisam ser universalmente condenados. Regras estabilizam ao inflar a importância das classificações de ontem. Nós alcançamos a estabilidade, que é importante no seu devido lugar, ao eliminar parte de nossa capacidade para aperfeiçoar o dia de ontem. Mais uma vez, a questão é de jurisdição, pois aqueles que têm jurisdição para aperfeiçoar o que houve ontem também têm jurisdição para piorar as coisas.¹⁰² Estabilizar, operar de maneira inerentemente conservadora, é renunciar em alguma medida à possibilidade de aperfeiçoamento em troca de algum grau de proteção contra a possibilidade de desastre. Se, quando e onde a troca vale a pena são questões que não podem ser determinadas senão à luz de algum contexto.¹⁰³

Em suma, está claro que as regram impõem obstáculos, mas isso não é sempre uma coisa ruim. Pode ser uma desvantagem impor limites a sábios tomadores de decisão, que se mantêm sensíveis a todos os fatores relevantes na sua cuidadosa busca do bem. Por outro lado, pode ser vantajoso limitar tomadores de decisão desorientados, incompetentes, maliciosos, arrivistas, ou simplesmente equivocados, cuja noção particular do que é o bem diverge da noção que integra o sistema a que servem. O problema, é claro, está na dificuldade que há em se determinar em qual caracterização se encaixam os tomadores de decisão; devemos, portanto, determinar o grau de restrição que queremos impor sobre os bons tomadores de decisão com o fim de, simultaneamente, incapacitar os maus.

Com essas considerações em mente, propõe-se que abordemos o formalismo sob uma nova luz. Considere alguns daqueles personagens que se destacam na parada de horrores do formalismo, casos como R. versus Ojibway, a estátua do caminhão no parque de Fuller, e o pobre cirurgião bolonhês que, tendo aberto a veia de um paciente durante uma intervenção emergencial a céu aberto, foi processado por violar a lei que proibia “manchar as ruas de sangue”.¹⁰⁴ Cada um desses exemplos nos lembra de que pode haver casos em que a aplicação do sentido literal das palavras produz um resultado absurdo. Mas agora podemos reformular a questão, pois devemos considerar não apenas se o resultado foi absurdo nesses casos mas também se um dado tomador de decisão deveria ter o poder de determinar a ocorrência de um resultado absurdo. Mesmo em casos tão extremos como esses, o formalismo é apenas superficialmente uma questão de rigidez e absurdo. Mais fundamentalmente, ele é uma questão de poder e de sua distribuição.

O formalismo é uma questão de poder, mas também diz respeito ao seu oposto – a modéstia. Ser um tomador de decisão formalista é dizer que certas coisas, por mais que me incitem, não são da minha alçada. Quando essa atitude é aplicada à crise orçamentária ou ao despejo da pessoa faminta, ela parece censurável. Mas, quando a mesma atitude formalista requer que os juízes ignorem a vileza dos nazistas ou da Ku Klux Klan em casos relativos à Primeira Emenda,¹⁰⁵ ou a culpa do réu em casos relativos à Quarta Emenda, ou o poder aquisitivo de quem busca uma indenização que cubra as despesas médicas decorrentes da negligência do réu, a recusa de se levar em consideração todos os fatores já não é mais claramente condenável.

A modéstia, é claro, tem seu lado negro. Ser modesto às vezes é bom, mas evitar a autoridade equivale a evitar a responsabilidade. Em algumas circunstâncias, queremos que nossos tomadores de decisão tomem a iniciativa e aceitem as consequências das suas ações.¹⁰⁶ Mas o fato de que às vezes é bom que algumas pessoas tomem a iniciativa não significa que tomar a iniciativa, mesmo assumindo a responsabilidade pelos resultados, é um bem universal. “Quem manda aqui sou eu” tem uma história longa, mas nem sempre honrosa. O formalismo visa, em parte, a disseminar a visão de que, às vezes, é adequado que os tomadores de decisão reconheçam não ter competência mesmo quando estiverem convencidos de que sabem a resposta correta. O oposto da modéstia é a arrogância, e não apenas a responsabilidade. É verdade que a própria modéstia envolve responsabilidade, pois o agente modesto contribui para a legitimidade da concessão de autoridade a outra pessoa. Mas essa é uma responsabilidade de um tipo diferente e limitado. Aceitar responsabilidade parcial pelas decisões de outros não implica a obrigação de substituir os juízos de outros pelos seus próprios juízos.

As regras se caracterizam, portanto, pela sua capacidade de serem formais, de excluir no caso particular fatores cuja exclusão foi determinada sem referência ao caso particular. O formalismo de regras não é apenas conceitualmente sólido e psicologicamente possível mas também, como procurou-se demonstrar, eventualmente desejável. À medida que o formalismo impede alguns tomadores de decisão de considerar alguns fatores que lhes podem parecer importantes, ele transfere poder para alguns tomadores de decisão e o desvia de outros. O formalismo gera bons frutos, portanto, quando é desejável limitar as oportunidades de decisão disponíveis a certa classe de agentes.

Insiste-se que tudo isso é compatível com o agnosticismo acerca da aplicabilidade do formalismo a sistemas jurídicos em geral, a sistemas jurídicos específicos, ou a partes de sistemas jurídicos. Não é, nem de longe, uma verdade necessária que sistemas jurídicos devam funcionar exclusivamente, ou mesmo no geral, como instituições formalistas. Juízos sobre como empregar o formalismo são contextuais e revisáveis, políticos em vez de lógicos, psicológicos e econômicos em vez de conceituais. O argumento acerca da natureza simultaneamente plausível e contingente das decisões baseadas em regras perderia força se se oferecessem, fora de contexto, recomendações sobre quais partes do sistema jurídico norte-americano ou de qualquer outro sistema jurídico devem operar dessa maneira. O objetivo é simplesmente resgatar o formalismo do seu ostracismo conceitual. Mas, uma vez readmitido na comunidade de ideias respeitáveis, o formalismo, ou a tomada de decisões baseada em regras em um sentido forte, ainda tem o ônus de provar que é adequado para ser utilizado em dado domínio particular.

4. Graus de restrição

Apresentou-se o formalismo e o particularismo maximamente contextual como opostos mutuamente excludentes, incapazes de coexistir dentro de um mesmo domínio de tomada de decisões. Pode parecer, portanto, que as vantagens do formalismo só podem ser obtidas dentro de um sistema disposto a aceitar alguma quantidade de resultados absurdos, bem como apenas dentro de um sistema disposto a permitir que seus tomadores de decisão ignorem a peculiaridade das novas situações que se lhes apresentam. Mas talvez seja possível conciliar essas duas maneiras de tomar decisões.

Vamos contrastar dois casos, ambos relacionados à regra que proíbe a circulação de veículos no parque. O primeiro diz respeito à estátua do caminhão construída pela organização de veteranos. O segundo diz respeito a um carrinho elétrico de golfe, tão silencioso quanto uma bicicleta, incapaz de ultrapassar a velocidade de 10 milhas [16 quilômetros] por hora e não poluente. É possível distinguir esses casos? Em ambos, a exclusão do objeto sob consideração não parece servir a qualquer dos propósitos subjacentes à regra, seja ele o propósito de evitar o barulho, reduzir a presença de gases nocivos, limitar a velocidade ou restringir o uso de meios de transporte capazes de gerar risco para pedestres. No entanto, apesar das similaridades, parece haver uma diferença entre os casos. A estátua está mais distante do propósito da regra do que o carrinho de golfe. Se assumirmos que algo como 20 milhas por hora é perigoso, então um veículo totalmente imóvel está mais distante do ponto de perigo do que um veículo que atinge 10 milhas por hora. Da mesma forma, um veículo cujo motor está inoperante faz menos barulho e emite tantos gases nocivos quanto um motor elétrico.

Se a diferença entre os dois casos é uma questão de grau, haverá alguma maneira de permitir que o tomador de decisão os distinga sem que, ao mesmo tempo, sejam descartadas todas as virtudes formalistas do processo decisório? Isto é, podemos permitir que o tomador de decisão derrote a regra apenas quando a sua aplicação for totalmente absurda, mas não quando a sua aplicação, embora não sirva ao propósito da regra, não for absurda?

A questão que surge aqui é a mesma que aparece em discussões acerca da reforma de decisões judiciais de instâncias inferiores por instâncias superiores e da revisão judicial de decisões administrativas e leis estaduais. Um tomador de decisão pode distinguir entre aqueles interesses estatais que são “forçosos”,¹⁰⁷ aqueles que são “importantes” e aqueles que são meramente “racionais”? Pode um tomador de decisão distinguir entre “prova além de qualquer dúvida razoável”, “provas claras e convincentes” e “prova preponderante”?¹⁰⁸ Pode ele distinguir entre reapreciar “de novo” a decisão anterior, inclusive quanto a questões fáticas, e reapreciar apenas o que for manifestamente contrário à lei? A pergunta sugerida por todas essas normas é a mesma: podemos admitir a possibilidade de reversão de alguns julgamentos sem ao mesmo tempo abrir as portas para a substituição irrestrita de competência?

É discutível se é possível rever decisões anteriores de forma genuína, mas também deferente. Alguém poderia argumentar contra essa possibilidade. Se o tomador de decisão tem autoridade para considerar a decisão que vem de baixo, com a possibilidade de revertê-la, torna-se ilusória a ideia de que ele demonstra deferência à decisão do outro tribunal. Essa hipótese identifica o procedimento de revisão com a caixa de Pandora: aberto o processo que vem de baixo, a revisão é realmente completa [“de novo”], e o discurso sobre decisões manifestamente contrárias à lei – ou interesse estatal “forçoso”, ou qualquer coisa assim – não é mais do que a retórica que acompanha a proposta de uma conclusão diferente daquela sugerida pela instância inferior.

Uma hipótese alternativa afirma existir um ponto intermediário entre a intrusão sem controle e a impossibilidade de revisão. Pode haver casos em que a presunção a favor do resultado que vem de baixo determinaria a preservação da decisão. Sob essa hipótese, pode haver presunções derrotáveis – casos em que a presunção poderia ser superada em circunstâncias particularmente exigentes, embora ela prevaleça em muitos outros casos, se não na maioria deles.

Se a segunda hipótese está correta, ela retrata um fato empírico contingente, e não uma verdade necessária. Os instintos dizem que ela às vezes está correta – que, às vezes, em algumas áreas, presunções podem fazer diferença mesmo que não sejam absolutas. Essa conclusão se baseia na ideia, também instintiva, de que presunções criam tendências, e tendências podem fazer diferença. Acredita-se, por exemplo, que é mais provável admirar uma peça de roupa se se a descobrir do que se escolhida pela mãe. Mas pode-se estar errado. Mesmo que se esteja certo no que diz respeito a roupas e mães, aquelas tendências podem não se aplicar a decisões tomadas por verdadeiros tomadores de decisão, e, mesmo que elas se apliquem, a hipótese pode ser empiricamente falsa com mais frequência do que é empiricamente verdadeira.

Além disso, mesmo que tendências possam ser modificadas, é possível que instruções linguísticas não sejam meios particularmente eficazes para a realização dessas mudanças. O fato de que instruções linguísticas para que se adotem certas atitudes às vezes sejam potentes não prova a tese universal de que tais instruções sempre são potentes, assim como a observação de que tais instruções às vezes impotentes não prova que elas nunca são potentes. Com base nisso, é suficiente para mim neste momento a conclusão empírica não comprovada de que instruções linguísticas às vezes são potentes.

Se tais instruções às vezes criam presunções, e se tais presunções às vezes funcionam, então o que isso nos diz a respeito da possibilidade daquilo que poderíamos chamar de formalismo presumido? Para construir um tal modelo, teríamos que comparar o comando da regra escrita mais localmente aplicável com a decisão do tribunal inferior. Podemos considerar o tribunal inferior como tendo determinado, por exemplo, que, em um caso, automóveis operáveis e operantes estão excluídos do parque; em outro caso, que carrinhos de golfe estão excluídos do parque; e, em um terceiro caso, que estátuas imóveis de caminhões estão excluídas do parque. Podemos, então, comparar a decisão da corte revisora com uma determinação do resultado correto do ponto de vista das razões subjacentes à regra, em vez do sentido literal da própria regra. Poderíamos concluir que, no primeiro caso, mesmo uma aplicação “de novo” das razões geraria o mesmo resultado gerado pela leitura formalista, e, portanto, que o comando formal prevaleceria sem controvérsia. No segundo, uma aplicação “de novo” das razões geraria um resultado diferente daquele produzido pela regra, mas o resultado produzido pela regra continua sendo razoável e, portanto, é mantido apesar de divergir do resultado que seria alcançado pela aplicação direta das razões. No terceiro, porém, uma aplicação “de novo” das razões indica que o resultado gerado pela regra é tão absurdo, tão insensato, que se assemelha a um erro manifesto na aplicação do direito e, portanto, seria revertido – a regra não seria aplicada nesse caso.

De acordo com a teoria do formalismo presumido, haveria uma presunção a favor do resultado gerado pela interpretação literal da regra mais localmente aplicável. No entanto, aquele resultado seria apenas presumido, sujeito à derrota quando normas menos localmente aplicáveis, incluindo-se o propósito subjacente à norma particular e também normas tanto dentro quanto fora do domínio decisório em questão, oferecerem razões especialmente exigentes para que se evite o resultado gerado pela norma presumivelmente aplicável.

Um tal sistema traria consigo as vantagens da previsibilidade, estabilidade e limitação dos tomadores de decisão comumente associadas à decisão baseada em regras, mas atenuaria as consequências incômodas de um tal sistema pelo estabelecimento de uma rota de fuga para evitar resultados cujas consequências seriam particularmente ultrajantes. Mas esse sistema teria alguns custos. Em primeiro lugar, a rota de fuga necessariamente diminuiria a previsibilidade, a estabilidade e a limitação da discricionariedade. Em suma, ela diminuiria a quantidade de “regridade” ao conceder mais autoridade decisória ao tomador de decisão do que à regra. Em segundo lugar, a força presumida ligada à leitura formalista das normas aplicáveis ainda resultaria em alguns resultados estranhos ou subótimos. Nesse sentido, um tal sistema deixaria de honrar tanto os fins do particularismo irrestrito quanto os fins do formalismo irrestrito. Finalmente, um tal sistema correria o risco de se degenerar em um sistema no qual as presunções seriam, para todos os efeitos, práticas, ou absolutas, ou inexistentes.

Mesmo assumindo que um tal sistema seja desejável em certos domínios de decisão, isso não significa que aquilo que chamamos de sistema jurídico seja um desses domínios. Pode ser que o formalismo, mesmo na sua forma presumida, seja uma boa ideia, mas que os fins do sistema jurídico, à luz das decisões que nós esperamos dele, não sejam compatíveis com tal modelo. É mais provável que o formalismo deva ser visto como um instrumento a ser utilizado em algumas partes do sistema jurídico, mas não em outras. Não é um dos objetivos, aqui, determinar quais partes do sistema jurídico seriam mais bem servidas por esse modelo, pois tentou-se demonstrar apenas que sistemas formais não são necessariamente condenáveis. Isso não significa que eles devam ser universalmente ou em geral louvados, nem que eles devam ser disseminados, nem mesmo frequentes, naquele segmento da sociedade que chamamos de sistema jurídico. Para responder a essa última questão, devemos nos perguntar o que é que um sistema jurídico, no todo ou em parte, deve fazer, pois não é possível determinar quais instrumentos são necessários para a realização de uma tarefa antes que saibamos qual é a tarefa a ser realizada.

Conclusão

Conclui-se esta análise com nada mais do que um prolegômeno à teoria do formalismo presumido, que, para evitar o pejorativo (ou pelo menos para usar um pejorativo um pouco menos pejorativo), poderia ser chamado de teoria do positivismo presumido. Como dito, uma defesa das vantagens potenciais dessa visão para alguns domínios diz pouco, ou talvez nada, sobre a aplicabilidade do positivismo presumido ao domínio de decisões judiciais ou ao domínio de decisões do Estado. Mas, mesmo que coloquemos de lado a questão da aplicação concreta, o caráter presuntivo que é central a esse modelo pode iluminar um último uso do termo “formalista” na sua forma pejorativa. Pode ser que, na prática, condenar uma perspectiva pelo seu formalismo não seja equivalente a condenar um sistema de decisões baseadas em regras, nem à inevitável ocorrência de sobre e subinclusão nesse tipo de sistema. Pode ser que ela seja equivalente à crítica de um tal sistema apenas quando ele for considerado absoluto em vez de presumido, quando ele não oferecer qualquer saída, nem mesmo em circunstâncias extremas. É claro que essa maneira de usar “formalismo” é mais estreita do que a forma comum de usá-lo hoje em dia. Mas, com o uso mais estreito do termo, percebemos que o formalismo não é algo que mereça ser universalmente condenado. Assim como o fanatismo se relaciona ao entusiasmo, e a teimosia, à integridade, o formalismo pode ser uma manifestação extrema e, portanto, infeliz de uma característica fundamentalmente desejável. Se reconhecermos isso, poderemos abandonar o uso epitético de “formalista”, como se ele fosse um argumento, e nos voltar para as questões centrais que dizem respeito àquilo que está no coração da ideia de direito, se é que algo ocupa realmente essa posição.

1 Traduzido de Formalism, originalmente publicado em Yale Law Review, v. 97, mar. 1988, por Diego Werneck Arguelhes, Fábio Shecaira e Noel Struchiner. Foi mantido o formato original das citações nas notas de rodapé.

2 Ver, por exemplo: HART, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1961, p. 124-30 (formalismo como recusa em admitir a necessidade de se realizar escolhas na área de penumbra do significado das regras); HORWITZ, Morton J. The transformation of american law. Harvard: Harvard University Press, 1977, p. 254 (formalismo como recusa em admitir que o direito tem funções instrumentais); LEWELLYN, Karl N. Jurisprudence: realism in theory and practice, p. 183-188. Chicago: The University of Chicago Press, 1962 (formalismo como ênfase excessiva na formulação escrita canônica das regras); UNGER, Roberto Mangabeira. The critical legal studies movement. Harvard: Harvard University Press, 1986, p. 1-2 (formalismo como um modelo contido e comparativamente apolítico de tomada de decisões); Kennedy, Duncan. Legal formality. Journal of Legal Studies, v. 2, 1973, p. 351, 355 (formalismo como a ideia de que a aplicação de regras é um trabalho mecânico, e de que essa aplicação mecânica de regras é justa); Strauss, Peter L. Formal and functional approaches to separation-of-powers questions – a foolish inconsistency? Cornell Law Review, v. 72, n. 3, 1986-1987, p. 488-489 (formalismo como a recusa em reconhecer as consequências práticas de decisões judiciais); Tushnet, Mark V. Anti-formalism in recent constitutional theory. Michigan Law Review, v. 83, n. 6, maio 1985, p. 1502-1544 (formalismo como um estreitamento artificial do escopo das escolhas envolvidas na interpretação do direito).

Pode-se evitar a confusão desses múltiplos usos simplesmente pela estipulação de um significado para o termo “formalismo”. Ver, por exemplo: Posner, Richard A. Legal formalism, legal realism, and the interpretation of statutes and the constitution. Case Western Reserve Law Review, v. 37, n. 2, 1986-1987, p. 179, 181-182. Essa abordagem, porém, não enfrenta grande parte dos problemas interessantes. Uma vez que tenha estipulado que “formalismo” significa o emprego de raciocínio lógico-dedutivo, o Juiz Posner pode facilmente caminhar para a conclusão de que raciocínios formalistas não têm qualquer aplicabilidade na intepretação de textos canônicos. Essa conclusão, porém, só se sustenta – se é que se sustenta – devido à estreiteza da definição estipulada por Posner. Ao não estipular um significado prévio à minha análise, minha intenção é cobrir uma gama mais ampla de questões. Nesse processo, explorarei a maneira pela qual o raciocínio dedutivo, mesmo no sentido empregado por Posner, pode estar relacionado à intepretação de textos canônicos. Cf. infra nota 48.

3 198 U.S. 45 (1905). Para críticas à decisão Lochner (e ao período do qual é tida como um arquétipo) como formalística, cf. Gordon, Robert W. Critical legal histories. Stanford Law Review, v. 36, n. 1-2, jan. 1984, p. 57-125; Peller, Gary. The metaphysics of american law. California Law Review, v. 73, n. 4, jul. 1985, p. 1151-1290; Seidman, Louis Michael. Public principle and private choice: the uneasy case for a boundary maintenance theory of constitutional law. The Yale Law Journal, v. 96, n. 5, abr. 1987, p. 1006-1059; Developments in the law: immigration policy and the rights of aliens. Harvard Law Review, v. 96, n. 6, abr. 1983, p. 1286-1465; Note. The constitutionality of rent control restrictions on property owners’ dominion interests. Harvard Law Review, v. 100, n. 5, mar. 1987, p. 1067-1085; Note. Formalism, legal realism, and constitutionally protected privacy under the fourth and fifth amendments. Harvard Law Review, v. 90, n. 5, mar. 1977, p. 945-991; Powers jr., William. Book Review. Duke Law Journal, v. 1985, n. 1, fev. 1985, p. 221-236; Rotenberg, Mark B. Politics, personality and judging: the lessons of brandeis and frankfurter on judicial restraint (book review). Columbia Law Review, v. 83, n. 7, nov. 1983, p. 1863-1887.

4 N.T.: O autor está se referindo à Décima Quarta Emenda à Constituição dos EUA, que dispõe: “Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a igual proteção das leis”. Todas as expressões e citações do texto da Constituição dos EUA utilizadas nesta tradução foram extraídas da versão oficial em Português disponibilizada no site da Embaixada dos Estados Unidos no Brasil (disponível em: <http://www.embaixa daamericana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110>. Acesso em: 28 fev. 2010).

5 198 U.S., p. 53.

6 Idem.

7 Idem, p. 56.

8 N.T.: No original, a precise statutory scheme. O termo statute é usado comumente nos países de língua inglesa para designar o que entendemos por legislação infraconstitucional. No contexto dos EUA, trata-se de um tipo de fonte do direito caracterizada por um duplo contraste. Por um lado, contrasta com a jurisprudência (case law), por ser um conjunto de regras gerais e abstratas positivadas, de caráter prospectivo, formuladas por uma autoridade legisladora não judicial. Por outro, contrasta também com as normas constitucionais, por possuir hierarquia inferior e menor grau de rigidez. Em síntese, statutes são todas as normas jurídicas não constitucionais positivadas, e não criadas por jurisprudência. Nesta tradução, para dar sentido aos argumentos de Schauer no contexto brasileiro, traduzimos statute por três expressões diferentes, dependendo do contexto: legislação infraconstitucional, lei e legislação.

9 Esse ponto foi levantado pelo Ministro Holmes em comentário que veio a se tornar famoso, “Proposições gerais não decidem casos concretos”, ibidem, p. 76 (Ministro Holmes, voto vencido).

10 É evidente que, quando uso o termo “inexorável”, não quero dizer que o mundo e a linguagem não poderiam existir de maneira diferente; a palavra “pássaro” poderia se referir a sapos em vez de pelicanos, ou apenas a papagaios-do-mar, pintarroxos e pardais, mas não a pelicanos, avestruzes ou condores. Definições são sempre contingentes e sujeitas a mudança, de modo que a palavra “pássaro” pode um dia vir a ser a palavra que usamos para nos referirmos a sapos, ou apenas a pequenos pássaros. Contudo, ainda que permaneça em aberto a possibilidade de que a palavra “pássaro” venha a ter esses significados, esse continua sendo apenas um mundo possível – não é o nosso mundo. No nosso mundo, a exclusão de sapos e a inclusão de pássaros grandes são, por definição, parte integrante do significado da palavra “pássaro”. Como argumentarei mais à frente (cf. infra notas 56-57 e os respectivos parágrafos), o caráter contingente da definição não necessariamente leva à concepção de que está ao alcance de qualquer ator, jurídico ou não, alterar a definição. Nenhum de nós tem o poder de tornar aceitável o uso da palavra “pássaro” para se referir a um sapo, ainda que, em outro mundo, a palavra “pássaro” possa ser usada para se referir a sapos.

11 A aplicabilidade dessa tese a palavras moral e politicamente carregadas como “liberdade” provavelmente varia em função de tempo, espaço e cultura. Pense, por exemplo, na transformação sofrida pelos “códigos de honra” em muitas e veneráveis universidades. Criados nos séculos XVIII e XIX, esses códigos foram inicialmente formulados em termos bastante gerais, porque essas instituições continham corpos discentes homogêneos, que compartilhavam um mesmo conceito do tipo de conduta que estaria por definição incorporada na palavra “honra”. Se uma pessoa acreditasse que comprar um trabalho acadêmico de um grupo de profissionais para obter aprovação em uma disciplina seria consistente com ser uma pessoa honrada, ela estaria simplesmente mostrando desconhecer o significado de “honra”. Conforme os valores foram mudando e o corpo de estudantes foi se tornando menos homogêneo, definições compartilhadas de termos como “honra” se despedaçaram. Hoje em dia, algumas pessoas de fato

acreditam que comprar um trabalho pode ser honrado, e essa ruptura no significado compartilhado fez com que referências gerais à “honra” dessem lugar a regras mais detalhadas. Pode ser que haja pouco acordo compartilhado sobre o que o preceito “seja honrado” requer, mas há considerável consenso sobre o que a regra “não compre um trabalho de curso” requer.

Dessa forma, a crítica a Lochner e decisões similares como “formalísticas” no sentido discutido no texto são ambíguas. Os críticos talvez tivessem em mente que, hoje em dia, nós consideramos como passível de ser discutido algo que não era discutível na época em que essas decisões foram tomadas. Mas isso dificilmente explicaria o uso pejorativo do termo, a não ser que nossa intenção seja condenar toda uma era e o aparato conceitual e linguístico que refletia o entendimento da época. A explicação alternativa é que o termo “formalismo” é uma acusação que, na época, havia espaço para debate sobre a aplicação do termo geral a um caso particular, mas os tomadores de decisão relevantes não reconheceram esse fato (talvez porque se recusassem a olhar para fora de sua própria classe econômica e sociopolítica) ou deliberadamente decidiram escondê-lo.

12 Em um sentido amplo, formalismo pode ser encarado como abrangendo qualquer justificação que trate como inexorável uma escolha que não o é. Nesse sentido mais amplo, a suposta inexorabilidade pode vir de algo além das formulações textuais das regras. Por exemplo, mascarar uma escolha política, moral ou social recorrendo à ideia de “intenção original”, quando esta na verdade não fornece uma única resposta correta ao problema em exame, pode ser considerado formalismo, da mesma forma que mascarar uma escolha política, moral ou social recorrendo ao significado de uma regra é considerado formalismo quando a formulação textual da regra não fornece uma única resposta correta. Da mesma forma, mascarar uma escolha recorrendo a derivações econômicas matemáticas ou falando em uma única solução correta para alguma “ponderação” pode ser considerado formalismo se esses métodos forem comparativamente indeterminados.

13 Cf., p. ex.: Grey, Thomas C. Langdell’s Orthodoxy. University of Pittsburg Law Review, v. 45, 1983, p. 1-53; Hart, H. L. A. Positivism and the separation of law and morals. Harvard Law Review, v. 71, n. 4, fev. 1958, p. 593-629; Kennedy, Duncan. The Structure of Blackstone’s Commentaries. Buffalo Law Review, v. 28, 1979, p. 205; Lyons, David. Legal formalism and instrumentalism – a pathological study. Cornell Law Review, v. 66, n. 5, 1980-1981, p. 949-950.

14 Cf. infra nota 85.

15 Para uma discussão da frequentemente ignorada necessidade de se basear em premissas suplementares na aplicação do termo “igualdade”, cf. Westen, Peter. The empty idea of equality. Harvard Law Review, v. 95, n. 3, jan. 1982, p. 537-596. Discordo, porém, do argumento de Westen de que a necessidade de se adicionar essas premissas suplementares para que o termo primário tenha

significado faz com que o termo primário seja supérfluo. O fato de um termo não se sustentar por si só não significa que ele não cumpra uma finalidade, mesmo que precise de apoio externo para servir a essa finalidade.

16 Sobre as escolhas inevitavelmente geradas (mas frequentemente negadas) pela aplicação de termos gerais, ver: Cohen, Felix S. Transcedental nonsense and the functional approach. Columbia Law Review, v. 35, n. 6, jun. 1935, p. 809-849; Dewey, John. Logical method and law. The Philosophical Review, v. 33, n. 6, nov. 1924, p. 560-572; Horwitz. Santa Clara revisited: the development of corporate theory. West Virginia Law Review, v. 88, 1985, p. 173, 175-176; Singer, Joseph William. The player and the cards: nihilism and legal theory. The Yale Law Journal, v. 94, n. 1, nov. 1984, p. 1-70.

17 Hart, supra nota 10, p. 608-12; cf. também: HART, supra nota 1, p. 121-50.

18 HART, supra nota 1, p. 121-50; Hart, supra nota 10, p. 608-12.

19 Cf., p. ex.: Gordon, supra nota 2; Grey, supra nota 10; Peller, supra nota 2.

20 N. S197-86-WrC (Vt. Julho 28, 1986). A narrativa sobre o caso que se segue tem por base a curta decisão do Juiz Cheever, as petições das partes, reportagens do Rutland Herald dos dias 22, 23, 24 e 26 de julho de 1986, e uma conversa com Marilyn Signe Skoglund, Procuradora Geral Assistente do Estado de Vermont.

21 VT. STAT. ANN. tit. 17, § 2356 (1982).

22 Idem.

23 Rutland Herald, 23 de julho de 1986, p. 5, col. 4.

24 N.T.: No original, equity. Tradicionalmente, os sistemas de common law distinguem os tribunais de jurisdição ordinária ou comum (courts of law) dos tribunais que exercem jurisdição de equidade (courts of equity), podendo tomar decisões com base em considerações de justiça mais gerais e sem o mesmo grau de vinculação a precedentes que os tribunais comuns.

25 A petição não é clara com relação a se Hunter pleiteava uma ordem judicial por meio de um remédio processual extraordinário ou se pleiteava uma ordem judicial em sede de jurisdição de equidade.

26 132 Vt. 628, 326 A.2d 169 (1974).

27 Ibidem, p. 630-31, 326 A.2d, p. 171.

28 Embora em geral se aceite a tese de que juízes devem escrever suas decisões explicando quais foram as razões que de fato os levaram a decidir (cf., p. ex., Shapiro, David L. In defense of judicial Candor. Harvard Law Review, v. 100, n. 4, fev. 1987, p. 731-750). alguns autores sugerem que podem existir razões para evitarmos uma explicação sincera do raciocínio judicial. Cf. as fontes citadas ibidem, p. 731, n. 4. Nesse sentido, uma decisão pode ser equiparada a uma lei, cuja mensagem pode legitimamente ser algo diferente de um simples reflexo do processo que gerou o texto legal. Embora se reconheça que razões ligadas às funções simbólicas, orientadoras e persuasivas das motivações das decisões judiciais possam ir contra a explicação sincera do processo decisório, concentra-se aqui apenas nas decisões em que a honestidade é tida como apropriada.

29 Cf., p. ex.: California Fed. Sav. & Loan Ass’n v. Guerra, 107 S. Ct. 683, 691 (1987); United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193, 201 (1979).

30 Cf., p. ex.: Keystone Bituminous Coal Ass’n v. DeBenedictis, 107 S. Ct. 1232, 1251 (1987).

31 N.T.: Dispõe a Décima Primeira Emenda à Constituição dos EUA que: “O poder judiciário dos Estados Unidos não se entenderá como extensivo a qualquer demanda baseada na lei ou na equidade, iniciada ou processada contra um dos Estados Unidos por cidadãos de outro Estado, ou por cidadãos ou súditos de qualquer potência estrangeira”.

32 Cf., p. ex.: Monaco v. Mississippi, 292 U.S. 313, 329-30 (1934); Hans v. Louisiana, 134 U.S. 1, 10-11 (1890).

33 N.T.: No original, mischief rule. Trata-se de uma regra de intepretação de leis pela qual o intérprete deve se perguntar qual era o problema previamente existente (mischief) de que a legislação anterior não dava conta e que a lei atual foi criada para resolver. Como não há um equivalente específico no direito brasileiro, optou-se por tratar essa estratégia argumentativa como uma espécie da categoria mais geral do recurso à vontade do legislador.

34 A decisão em Heydon’s Case, 76 Eng. Rep. 637 (Ex. 1584), formula essa regra como derivando da intenção legislativa original. Cf. infra nota 68. Entretanto, limitar o propósito de uma regra somente à intenção dos legisladores que a criaram é uma restrição desnecessária do significado do termo “propósito”. Propósitos vislumbrados nas palavras da própria regra não devem ser confundidos com as intenções psicológicas dos seus criadores. Pense em uma regra que especificamente exclua de um parque crianças, rádios, instrumentos musicais, cachorros (mas não gatos), carros e caminhões (mas não bicicletas). Alguém poderia concluir, da leitura dessa regra, que o seu propósito é prevenir ruído. Mesmo se quem aprovou a regra tivesse em mente promover segurança em vez de prevenir ruído, suas intenções psicológicas não invalidariam essa leitura do propósito da regra a partir da sua formulação textual, da mesma forma que uma pessoa que acabou de dizer “pare” não pode negar a importância dessa afirmação porque na verdade queria ter dito “siga”.

35 Cf. Singer, supra nota 13, p. 17-18. A regra (ou lei) mais “localmente” aplicável é aquela que mais estreitamente diz respeito à situação em exame. “Cachorros devem estar de coleira” é, em um caso envolvendo um cachorro, mais localmente aplicável que “Animais devem estar presos”. De forma similar, “os beneficiários indicados pelo testador devem herdar nos termos do testamento” é mais localmente aplicável que “ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza”. A ideia de aplicabilidade local diferencia as regras em cada um desses pares, já que, em cada par, ambas as regras poderiam ser aplicadas a uma mesma situação. Essa ideia captura nossa intuição de que uma regra mais especificamente aplicável é de alguma forma mais aplicável que uma regra que, embora aplicável, é menos especificamente aplicável.

36 N.T.: No original, unclean hands.

37 N.T.: No original, laches. Trata-se de uma defesa típica da jurisdição de equidade, pela qual se afirma que a outra parte teria permanecido inerte no exercício de

seus direitos por um longo período de tempo, levando assim à consolidação de uma situação que não poderia ser alterada sem causar grande prejuízo à parte que invoca a doutrina de laches. Na tradução, optou-se por aproximar este conceito à ideia de renúncia tácita (por exemplo, por inação) do exercício de um direito.

38 Cf., p. ex.: Brenner v. Smullian, 84 So. 2d 44 (Fla. 1955) (mãos sujas); Gorham v. Sayles, 23 R.I. 449, 50 A. 848 (1901) (renúncia tácita).

39 Cf., p. ex., Rozell v. Vansyckle, 11 Wash. 79, 39 Pac. 270 (1895). O caso Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889), que se tornou famoso em: Dworkin, Ronald. Law’s empire. Harvard: Harvard University Press, 1986. Disponível em português em: Dworkin, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, apresenta uma questão semelhante. Riggs é importante porque a regra mais localmente aplicável, a legislação sobre testamentos, permitiria ao herdeiro assassino obter sua herança. Foi somente com a aplicação do princípio, menos localmente aplicável, de que ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza, que o tribunal pôde evitar o resultado indicado pela regra mais diretamente aplicável. Da perspectiva do resultado ditado pela regra mais imediatamente aplicável, Riggs não é um caso difícil, mas, sim, um caso fácil. Para entender o projeto de Dworkin, é necessário compreender seu esforço de explicar as maneiras pelas quais o resultado “facilmente” ditado pela regra mais localmente aplicável com frequência deve dar lugar a regras jurídicas e não jurídicas menos localmente aplicáveis. Cf.: Schauer, Frederick. The jurisprudence of reasons (resenha de livro). Michigan Law Review, v. 85, n. 5-6, abr.-maio 1987, p. 847-870.

40 Ver, no geral: Gutteridge. Abuse of rights. Cambridge Law Journal, v. 5, 1933, p. 22-45 (discutindo a possibilidade de se incorporar um princípio proibindo o exercício de direitos para fins maléficos).

41 Cf. Singer, supra nota 13, p. 17-18.

42 O uso de precedentes não é tão simples como posso fazer parecer aqui, mas essas sutilezas do raciocínio baseado em precedentes não devem deter nossa atenção agora. Para discussão sobre precedentes, cf.: Schauer, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, v. 39, n. 3, fev. 1987, p. 571-605.

43 Cf.: DWORKIN, Ronald. Law’s empire, supra nota 31; DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously, Cambridge: Harvard University Press, 1978. Cf. também a discussão sobre Dworkin, supra nota 31.

44 Cf. em especial: Llewellyn, Karl. Remarks on the theory of appellate decision and the rules or canons about how statutes are to be construed. Vanderbilt Law Review, v. 3, 1950, p. 395.

45 Saber se um sistema permite aos juízes criar normas para evitar a aplicação de regras na ausência de qualquer norma desse tipo, se os juízes de fato criam essas normas, e se existe um estoque de normas desse tipo que seja suficiente para fazer com que os juízes só apliquem essas normas existentes são questões inevitavelmente empíricas. Cf. Kennedy, Duncan. Toward a critical phenomenology of judging. Journal of Legal Education, v. 36, 1986, p. 518, 547-548, 562; Trubek, David M. Where the action is: critical legal studies and empiricism. Stanford Law Review, v. 36, n. 1-2, jan. 1984, p. 575-622. Não há nenhuma razão, é claro, para se presumir que as respostas a essas questões empíricas serão consistentemente as mesmas em todos os domínios decisórios de um dado sistema jurídico. Por exemplo, não é logicamente necessário que o estoque de normas para evitar a aplicação de regras referente a decisões administrativas envolvendo benefícios de seguridade social seja idêntico àquele referente às decisões da Suprema Corte sobre questões constitucionais.

46 Não é necessário que haja qualquer inconsistência conceitual entre os dois modelos. O segundo pode ser concebido como o produto final do primeiro.

47 Não preciso considerar aqui quais fatores o juiz realmente usou para chegar a uma conclusão, já que não estou tentando catalogar as considerações que compreendem o processo de decisão totalmente particularizado de um agente decisório ideal. Em lugar disso, procuro meramente distinguir entre o conceito de uma gama completa de fatores que qualquer tomador de decisão particularista

levaria em consideração, independentemente da fonte das normas particularistas, e o conjunto mais limitado de fatores disponíveis para um tomador de decisão inibido por regras.

48 N.T.: No original, unconstrained. As expressões constrained, to constrain e constraint geralmente expressam em inglês uma ideia de limites vinculantes aos quais uma ação ou pessoa estão sujeitas. Embora “constranger” em português possa significar “obrigar”, “forçar”, é possível haver confusão com o significado mais usual de “constranger” – envergonhar, causar embaraço. Assim, optamos por traduzir essas expressões de formas diferentes, de modo a tornar o texto em português mais natural: to constrain pode ser constranger, limitar, vincular ou obrigar, de acordo com o contexto.

49 Supõe-se aqui uma distinção entre limitações internas e externas. Vários fatores que definem o que somos e como nos tornamos assim nos impede de aparecer sem roupa em um jogo de futebol americano no Estádio de Michigan. Alguns destes são constrangimentos internos – os fatores que dão forma à nossa própria existência. Essas limitações internas podem ser psicológicas, ideológicas ou econômicas, mas todas dão forma ao que somos internamente até o momento da decisão de aparecer vestido em vez de pelado no jogo de futebol americano. Mesmo se pudéssemos superar essas limitações internas, porém, limitações externas, como desaprovação social e a existência de uma regra formal contra tal comportamento, ainda poderiam nos impedir de realizar aquela ação. De forma semelhante, diversos fatores internos influenciam a decisão que um juiz poderia tomar sobre o resultado ótimo nesse caso. Mas essas influências são distinguíveis das limitações externas, como as regras, que vêm de fora da determinação pessoal do juiz sobre o que deve ser feito.

Regras são apenas um exemplo possível de limitações externas. O tomador de decisão também pode acreditar que está externamente limitado pelo propósito da lei. Contudo, como será demonstrado adiante (ver o texto infra e as notas 77-79 que o acompanham), o propósito da lei é um constrangimento externo se, e somente se, opera como uma regra no sentido central para o argumento. Isto é, o propósito é um constrangimento externo somente quando alguma formulação daquele propósito, no papel ou em nossa mente, opera essencialmente da mesma forma que uma regra canonicamente formulada.

50 Explorar-se-á esse assunto mais profundamente abaixo. Ver infra n. 2.3.

51 Para um exemplo desse uso comum do termo “formalismo”, ver: Levinson, Sanford. What do lawyers know (and what do they do with their knowledge)? Comments on schauer and Moore. Southern California Law Review, v. 58, 1985, p. 441, 445 (erroneamente concluindo que Schauer “é um teórico demasiadamente sofisticado para endossar […] o formalismo linguístico”). Esse uso do termo “formalismo” encontra paralelo em outras disciplinas. Ver, p. ex.: Michaels, Walter Benn. Against formalism: the autonomous text in legal and literary interpretation. Poetics Today, v. 1, n. 1-2, 1979, p. 23-34.

52 Pomerantz; Breslin. Judicial humour: construction of a statute. Criminal Law Quarterly, v. 8, 1966, p. 137.

53 Repare, é claro, que um animal de quatro pernas tem duas pernas – e mais. Ibidem, p. 138.

54 478 U.S. 714, 106 S. Ct. 3181, 3205 (1986) (White, J., divergindo).

55 N.T.: O Artigo II da Constituição dos EUA possui 4 seções e regula o Poder Executivo.

56 A plausibilidade do voto vencido do Juiz White indica que a posição da maioria dos Ministros nesse caso também pode ser formalística no primeiro sentido considerado neste artigo (ver supra n. 1), já que sugere que a maioria tinha escolha. Contudo, ao formular a opinião em termos do que seriam determinações claramente expressas na Constituição, a maioria negou a existência daquela escolha e, assim, negou à sua audiência o benefício de saber como a escolha foi feita. Ver Strauss, supra nota 1.

57 Sobre a relação entre a ideia de isolamento sistêmico e a terminologia mais familiar do positivismo jurídico e seus oponentes, ver infra nota 81.

58 Ver, p. ex., M. HORWITZ, supra nota 1, p. 250-251. Depois de definir o formalismo como dedução silogística, o Juiz Posner conclui que o formalismo é inaplicável a regras legislativas (isto é, regras com uma materialização canônica) porque a decisão de tomar essas regras literalmente é em si própria uma escolha. Posner, supra nota 1. Posner tropeça, contudo ao considerar essa escolha preliminar capaz de estabelecer uma distinção entre a atividade de interpretação de regras e a atividade de aplicação judicial do common law. Ele oferece o seguinte exemplo como uma instância de dedução do common law: “Assim, se um contrato válido é uma promessa apoiada em uma contrapartida, e a promessa de A para B foi apoiada em uma contrapartida, a promessa é um contrato”. Ibidem, p. 182. Ele então contrasta tal exemplo com o seguinte requerimento: “É necessário que se tenha pelo menos 35 anos para ser elegível [para ser Presidente], X não tem 35 anos, portanto X não é elegível”. Ibidem, p. 188. O último caso, diz Posner, não é dedutivo, apesar de as aparências superficiais indicarem o contrário, porque interpretar o texto para produzir a premissa não é uma dedução. De acordo com Posner, o texto poderia ter sido interpretado de forma não literal; assim, interpretar o texto exige que o Presidente realmente tenha pelo menos 35 anos de idade, em vez de algum grau menos determinado de maturidade, envolve uma escolha não dedutiva.

A conclusão de Posner está correta, mas somente em função de um artifício retórico presente na distinção preliminar entre aplicação da regra legislativa e aplicação judicial do common law. Posner insere dentro do caso do common law um “se” quase que imperceptível. Dessa forma, apesar de o exemplo legislativo não ser dedutivo porque a escolha da premissa maior envolve uma escolha interpretativa, o exemplo do common law também não é dedutivo, porque sua premissa maior também é uma escolha. Note que, embora ambos sejam igualmente não dedutivos, ambos podem ser dedutivos quando a premissa maior é gerada. Podemos, portanto, reformular a questão da seguinte maneira: se determinamos originalmente que a linguagem de uma regra deve ser interpretada literalmente, então o processo de aplicação da regra será de fato dedutivo em qualquer caso no qual a aplicação putativa esteja incorporada, por definição, dentro do escopo da regra conforme apresentada na sua premissa maior.

59 Para uma importante defesa dessa variação do formalismo, ver: Weinrib, Ernest. Legal formalism: on the immanent rationality of law. Yale Law Journal, v. 97, n. 6, maio 1988, p. 949-1016.

60 O argumento aqui corresponde à noção de “encaixe (fit)” de Dworkin. Conforme ilustra Dworkin, determinar se a existência de uma relação homossexual entre David e Steerforth se encaixa em David Copperfield [N.T.: Trata-se do romance de Charles Dickens, não do famoso mágico] não é, de forma alguma, uma operação mecânica, mas sua resolução se dá dentro dos limites do romance. Dworkin, Ronald. No right answer? in: HACKER, Peter Michael Stephan; RAZ, Joseph (eds.). Law, morality and society: essays in honour of H. L. A. Hart. Nova York: Clarendon Press, 1977. Uma versão ligeiramente modificada desse artigo aparece com o mesmo título em new york university law review, v. 53, 1978, p. 1 e Is There Really No Right Answer in Hard Cases? in: DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Oxford: Oxford University Press, 1985, p. 119. Em um trabalho posterior (Law’s empire, supra nota 31), Dworkin amplia as fronteiras sistêmicas de sua análise de modo a englobar normas entendidas como legais, políticas e morais. A expansão desses limites é, contudo, uma questão separada; alguém poderia concordar com Dworkin que é possível procurar o encaixe dentro de um domínio, ao mesmo tempo em que discorda sobre o tamanho do domínio relevante.

61 Os aspectos mecânicos do formalismo são analisados na importante discussão de Kennedy, supra nota 1. O conceito de formalismo como não sendo necessariamente mecânico, mas envolvendo limitações significativas dos resultados possíveis, é o foco de Tushnet, supra nota 1. Ver, também: Grey, Thomas C. The constitution as scripture. Stanford Law Review, v. 37, n. 1, nov. 1984, p. 1-25 (distinguindo entre normas textuais “operativas”, que guiam decisões por elas próprias; e normas textuais “não operativas”, que dizem aos tomadores de decisão que devem usar normas decisórias externas ao texto).

62 Hart, supra nota 10, p. 607.

63 N.T.: A “estátua” do caminhão não é, como vai ficar claro logo em seguida, uma réplica de um caminhão feita de bronze, mármore ou algo do gênero. Trata-se de um verdadeiro caminhão que ficaria exposto de forma permanente no parque.

64 Fuller, Lon L. Positivism and fidelity to law: a reply to professor Hart. Harvard Law Review, v. 71, n. 4, fev. 1958, p. 630-672.

65 O exemplo de Fuller e outras ilustrações de resultados aparentemente absurdos gerados pela aplicação da regra sem atenção às circunstâncias de sua criação figuram de forma proeminente em críticas ao formalismo. Ver, p. ex.: Moore, Michael S. A natural law theory of interpretation. Southern California Law Review, v. 58, n. 1-2, jan. 1985, p. 277, 386-88; Hart, H.; Sacks, A. The legal process: basic problems in the making and application of law 1148-78 (ed. tentativa 1958) (manuscrito não publicado); ver também o uso que Dworkin faz de Riggs v. Palmer, supra nota 31.

66 Esse uso do termo “necessariamente” para descrever as características essenciais de qualquer coisa apropriadamente chamada de sistema jurídico seria consistente com o teor geral da filosofia do direito de Fuller. Ver: FULLER, Lon L. The morality of law. Yale: Yale University Press, 1964; Robert Summers, Lon L. Fuller 27-31, 36-40 (1984).

67 Ver, p. ex.: Boyle, James. The politics of reason: critical legal theory and local social thought. University of Pennsylvania Law Review, v. 133, n. 4, abr. 1985, p. 685-780 (argumentando que palavras não possuem essências ou significados nucleares; Boyle, James. Thomas Hobbes and the invented tradition of positivism: reflections on language, power, and essentialism. University of Pennsylvania Law Review, v. 135, n. 2, jan. 1987, p. 383-426 (discutindo a rejeição de Hobbes da noção de essências linguísticas). Aproveitando, nota-se discordância daqueles que descrevem como “pós-wittgensteiniana” a visão de que o significado não pode ser separado do contexto particular de um proferimento particular. P. ex.: Boyle, The politics of reason, supra, p. 708. Uma nota de rodapé em um periódico de direito não é o lugar para debater interpretações de Wittgenstein, incluindo a questão se Wittgenstein pode sequer mesmo ser plausivelmente interpretado como embasando uma teoria pragmatista/particularista do significado. Contudo, vale notar brevemente que, em uma leitura justa, vê-se no trabalho de Wittgenstein a concepção de que o significado de uma palavra depende de como esta palavra é contingentemente usada em uma comunidade linguística existente, mas não depende de como a palavra é usada em uma ocasião particular por um membro particular daquela comunidade.

É crucial reconhecer a qualidade sedutora de expressões como “pós-wittgensteiniana”, que sugere que, se o leitor reconhece a genialidade de Wittgenstein, então tem que concordar com o ponto descrito nesses termos. É melhor discutir o ponto em questão sem tentar se apoiar em artifícios argumentativos de associação com filósofos cujos nomes estão atualmente na moda em círculos jurídicos. À luz das disputas ainda fervorosas sobre as questões mais fundamentais de filosofia da linguagem, colocar o nome de Wittgenstein no lugar de um argumento não é justificado, mesmo que o uso de seu nome esteja preciso. Quando esse uso está equivocado, ou é pelo menos contestado, os perigos de se tomar de empréstimo elementos de outras disciplinas de forma ligeira são ainda maiores.

Essa crítica da apresentação do argumento de Boyle não toca, porém, na sua validade subjacente. Apesar de não concordarem com muito do que Fuller e ele argumentam, aqueles argumentos levantam questões sobre a natureza do direito que acredita-se que devam ser confrontadas diretamente. As úteis perspectivas de Boyle são mal servidas pela roupagem conferida a elas, que parecem ser uma leitura errada e idiossincrática de Wittgenstein.

68 Para uma articulação particularmente perspicaz e influente da visão segundo a qual o significado existe independentemente do propósito do falante ou outros aspectos relacionados do contexto, ver: SEARLE, John R. Speech acts: an essay in the philosophy of language. Cambridge: Cambridge University Press, 1969, p. 42-50. Essa visão também parece ser o significado dos parágrafos 489-512 de: WITTGENSTEIN, Ludwig. Philosophical investigations. Oxford: Blackwell, 1953. Uma interpretação similar de Wittgenstein, recorrendo a passagens diferentes, é dada em: BAKER, Gordon P.; HACKER, P. M. S. Wittgenstein: rules, grammar and necessity. Oxford: Wiley-Blackwell, 1988, p. 329-38 (Analytical commentary on the Philosophical investigations). De fato, nem mesmo aqueles que estão, com razão, preocupados com as questões fundamentais colocadas por Wittgenstein sobre seguir regras contestariam que “a linguagem da comunidade constitui uma rede de padrões determinados”. Wright, Crispin. Rule-following, objectivity and the theory of meaning. in: HOLTZMAN, Steven H.; LEICH, Christopher M. Wittgenstein: to follow a rule. Londres: Routledge, 1981, p. 99.

Interpretações de Wittgenstein à parte, a aceitação da possibilidade de significado literal passou a ser o lugar-comum da filosofia analítica da linguagem contemporânea, ainda que filósofos discutam ardorosamente qual seria a explicação para tal fenômeno. Ver, p. ex.: ALSTON, William P. Philosophy of language. Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1964, p. 74-75; BLACK, Max. Meaning and intention. in: Caveats and critiques: philosophical essays in language, logic, and art 109. Ithaca: Cornell University Press, 1975; CAVELL, Stanley. Aesthetic problems of modern philosophy. in: Must we mean what we say? Nova York: Scribner, 1969, p. 73, 80-82; CAVELL, Stanley. Knowing and Acknowledging, ibidem, p. 238, 248-49; DAVIDSON, Donald. Inquiries into truth and interpretation. Oxford: Clarendon Press; Nova York: Oxford University Press, 1984, p. xix, 243-64; HOLDCROFT, David. Words and deeds: problems in the theory of speech acts. Oxford: Clarendon Press, 1978, p. 122-123; MARTIN, Robert M. The meaning of language. Cambridge: MIT Press, 1987, p. 217; PLATTS, Mark de Bretton. Ways of meaning: an introduction to a philosophy of language. Londres: Routledge and Kegan, 1979, p. 130-132; SCHEFFLER, Israel. Beyond the letter: a philosophical inquiry into ambiguity, vagueness and metaphor in language. Londres: Routledge and Kegan, 1979, p. 81.

Nas palavras de um filósofo:

“É lugar-comum – algo que somente um filósofo sonharia negar – que existem convenções de linguagem, apesar de não ser fácil dizer quais são tais convenções.

Se olharmos para a diferença fundamental no comportamento verbal entre membros de duas comunidades linguísticas, podemos ter certeza de encontrarmos algo que seja arbitrário, mas que perpetua a si próprio por causa de um interesse comum na coordenação. No caso de convenções de linguagem, esse interesse comum deriva de nosso interesse comum em tirar vantagem de, e preservar, nossa habilidade de controlar as crenças e ações dos outros em alguma medida por meio de sons e marcas. Tal interesse deriva, por sua vez, de uma miscelânia de desejos que possuímos; para listá-los, liste as maneiras em que sairíamos perdendo em uma Babel” (LEWIS, D. Languages and Language. Philosophical papers, v. 1, 1983, p. 163, 166).

Obviamente existe alguma tensão entre a maneira como a linguagem é discutida na filosofia da linguagem e em outros círculos, incluindo a teoria literária. Parte da diferença entre os termos do debate nesses dois círculos pode ser explicada pela diferente medida em que as duas disciplinas enfocam as interpretações “difíceis”. Isso também pode explicar a medida em que alguns ramos da teoria jurídica, com seu foco nas interpretações nos casos linguisticamente difíceis, têm sido atraídos pela teoria literária. Além disso, na medida em que a literatura existe primordialmente para iluminar, inspirar e transformar, sua própria existência encoraja tentativas de atravessar o significado literal. A relação entre o empreendimento em discussão e a visão literal do significado adotada sugere uma importante questão: podem os propósitos do pensamento jurídico ser tão diferentes daqueles da interpretação literária a ponto de o significado literal não ser mais um obstáculo, mas uma ferramenta? Não se tem uma resposta para essa pergunta, nem se tem a intenção de oferecer citações fáceis para sugerir uma familiaridade que não se possui. Entretanto, as próprias diferenças em foco entre filosofia analítica da linguagem e teoria literária podem sugerir que é um pouco fácil demais, para si ou para aqueles que fazem uso da teoria literária ou outras perspectivas sobre a linguagem, assumir que as aplicações dessas perspectivas no direito não podem se dar sem alguma derrapagem teórica.

69 Ver: SEARLE, John R. Literal meaning. in: Expression and meaning: studies in the theory of speech acts 117. Cambridge: Cambridge University Press, 1979 (o significado literal existe, embora somente contra um conjunto de pressuposições de fundo a respeito de contextos nos quais sentenças poderiam apropriadamente ser proferidas); Moore, supra nota 54, 304-307 (argumentando que o contexto mínimo permite e é necessário para que se fixem referências para termos singulares).

70 Note que se fala sobre linguagem e sobre dois diferentes incrementos ao tema principal do significado literal. Primeiro, pessoas comuns dentro de uma dada cultura linguística podem compartilhar, como convenções linguísticas, conhecimento sobre como interpretar a linguagem das regras, incluindo convenções relacionadas à diferença entre linguagem descritiva e normativa e convenções, dizendo para interpretarem as palavras à luz da linguagem circundante na mesma regra ou lei. Isso sugere apenas que todos os falantes competentes da linguagem na qual o texto é escrito têm acesso a certo conteúdo mínimo de informação não controversa sobre o tipo de texto que é.

Segundo, significado literal não é necessariamente significado ordinário, porque convenções linguísticas podem existir dentro de uma subcomunidade técnica ou profissional de uma comunidade mais ampla. Por exemplo, fotógrafos podem ter um sentido literal do significado do termo “burning in”, médicos podem ter um sentido literal do significado do termo “Síndrome de Cushing”, e advogados em um sistema de common law podem ter um sentido literal do significado do termo “assumpsit”, ainda que nenhum desses termos seja usado de alguma maneira ou da mesma maneira por falantes ordinários do Inglês. Esse segundo incremento, contudo, tem de ser claramente diferenciado de outras noções de “convencionalismo” que incorporam muito mais que significado linguístico. Ver, p. ex.: BURTON, Steven J. An introduction to law and legal reasoning. Boston: Little Brown, 1985; Fiss, Owen M. Conventionalism. Southern California Law Review, v. 58, 1985, p. 177; Fiss, Owen M. Objectivity and interpretation. Stanford Law Review, v. 34, n. 4, abr. 1982, p. 739-763. A literatura jurídica convencionalista fala apenas em convenções de argumentos legais permissíveis e convenções de significado literal, seja ordinário ou técnico. Assim, convencionalistas legais como Fiss evitam questões sobre se e como certas leituras literais das regras legais são ou não argumentos permissíveis dentro da comunidade interpretativa jurídica. São essas questões, em um certo sentido mais funcionais, que concernem aqui, porque o objetivo é localizar os argumentos particularmente permissíveis na comunidade interpretativa jurídica, em lugar de meramente afirmar a existência de argumentos permissíveis.

71 Salomons vs. Miller, 8 Ex. 778, 155 Eng. Rep. 1567 (1853); Miller vs. Salomons, 7 Ex. 475, 155 Eng. Rep. 1036 (1852).

72 46 U.S.C. § 201 (1958), revogada por Pub. L. No. 98-89, 97 Stat. 600 (1983).

73 “Quando você vier amanhã, traga as minhas chuteiras. Também, caso seja humanamente possível, o meu Spaniel D’água Irlandês. Urgente. Saudações. Tuppy.”

“O que você entende disso, Jeeves?”

“Da maneira como interpreto o documento, senhor, o Sr. Glossop deseja que, quando o senhor vier amanhã, que traga suas chuteiras. Também, caso seja humanamente possível, seu Spaniel D’água Irlandês. Ele indica que o assunto é urgente e manda saudações.”

“Sim, é assim que eu entendo também [...].”

Woodehouse, P. G. The ordeal of young Tuppy, citado em BLACKBURN, Simon. Spreading the word: groundings in the philosophy of language. Oxford: Clarendon Press, 1984, p. 3.

74 Ver Aleinikoff, Alexander. Constitutional law in the age of balancing. The Yale Law Journal, v. 96, n. 5, abr. 1987, p. 943-1005.

75 Exceções notáveis são: FRANK, Jerome. Law and the modern mind. Nova York: Brentano’s, 1930; Kennedy, Duncan, supra nota 37. Todavia, os estudiosos jurídicos ainda têm de investigar sistematicamente as questões importantes que Frank, Kennedy e outros levantaram de um modo impressionístico.

76 Ver: BLACK, Donald J. The behavior of law. Nova York: Academic Press, 1976; FRIEDMAN, Lawrence Meir. The legal system: a social science perspective. Nova York: Russel Sage Foundation, 1975; Hogan, Robert; Henley, Nancy. Nomotics: the science of human rule systems. Law & Society Review, v. 5, n. 1, ago. 1970, p. 135-146; Johnson, Charles A. Law, politics, and judicial decision making: lower federal court uses of supreme court decisions. Law & Society Review, v. 21 n. 2, 1987, p. 325-340; Scandura. New Directions for theory and research on rule learning. Acta Psychologica, 28, 1968, p. 301.

77 Existe algo de irreal nisso tudo, porque assume erroneamente que o paradigma de casos “fáceis” é representativo dos tipos de decisões que se apresentam diante dos tomadores de decisão. Eles não são representativos, pelo menos não quando entendemos “tomadores de decisão” em um sentido mais estrito, fazendo referência a tomadores de decisão formais, como juízes em tribunais. Na maioria dos sistemas jurídicos, vários mecanismos de filtragem asseguram que casos no centro da determinação decisional não entrarão no processo jurisdicional formal. O tempo e o custo do litígio e a disseminada inclinação no sentido de evitar batalhas fúteis são tais que as decisões no núcleo de significado estabelecido raramente confrontam qualquer processo formal de decisão. Ver: Priest, George L. Reexamining the selection hypothesis: learning from Wittman’s mistakes. The Journal of Legal Studies, v. 14, n. 1, jan. 1985, p. 215-243 (desenvolve hipóteses de seleção para determinar quais casos são acordados e quais são litigados); Priest, George L.; Klein, Benjamin. The selection of disputes for litigation. The Journal of Legal Studies, v. 13, n. 1, jan. 1984, p. 1-55 (apresenta um modelo para prever se o litígio será resolvido por processo ou por acordo).

Isso, contudo, nada mais é do que uma característica contingente dos sistemas jurídicos modernos. É possível imaginar um sistema jurídico mais parecido com um evento esportivo, em que juízes determinam “dentro” ou “fora” a cada jogada, ou em que árbitros com bandeiras vermelhas de penalidade em seus bolsos patrulham o cenário social, prontos para jogar a bandeira e determinar “responsabilidade civil”, ou “crime”, ou “quebra de etiqueta”, sempre que houver uma transgressão às regras. Problemas logísticos óbvios impedem tal sistema de ser uma realidade, mas é uma Gedankenexperiment útil para pensar sobre os inúmeros exemplos nos quais regras são seguidas ou claramente infringidas sem chegar ao conhecimento do sistema jurídico.

Muitos sistemas jurídicos, diferentemente daqueles com “árbitros itinerantes”, operam em grande parte na área de indeterminação linguística, gerada ou por vagueza da norma aplicável ou por textura aberta quando normas previamente claras confrontam o inesperado. E em alguns sistemas, como o dos Estados Unidos, a probabilidade de sucesso é suficiente para fazer valer a pena litigar casos nos quais a determinação linguística produz um resultado política ou moralmente desconfortável. Mas esta é exatamente a nossa questão, porque o peso que o sistema atribui ao significado literal vai determinar a extensão em que vale a pena litigar contra o significado literal.

78 DWORKIN, Ronald. Law’s empire, supra nota 31, p. 31, 16-17.

79 As referências padrão para esta regra são: Heydon’s Case, 76 Eng. Rep. 637 (Ex. 1584), e Church of the Holy Trinity vs. United States, 143 U.S. 457 (1982); ver discussão supra nota 28. Ver também: J. G. Sutherland, statutes and statutory construction §§ 45.05, 45.09 (N. Singer ed. rev. 1984).

80 LLEWELLYN, supra nota 1, passim; ver: Twining, William L. Karl Llewellyn and the realist movement. Londres: Weidenfeld and Nicolson; Nova York: Oceana Publications, 1973, p. 210-11.

81 Note que o exemplo “É proibido veículos no parque” pode ser uma ilustração falha do problema que Hart, Fuller e nós exploramos, porque a capacidade de locomoção pode agora ser definitória de um “veículo”. Se isso é verdade, a estátua não é um veículo, e nenhum conflito surge entre significado literal e propósito. Esse é um defeito somente no exemplo, contudo, e não na formulação geral da questão. Vai-se, portanto, estipular, para os propósitos deste argumento, que a estátua do veículo é um veículo, assim como um leão em uma jaula ainda é um leão. Considere uma regra proibindo “animais vivos no ônibus” e se ela proibiria carregar no ônibus três peixinhos dourados vivos em uma sacola plástica vedada.

82 O ponto sobre a plasticidade do propósito não deve ser confundido com afirmações, frequentemente corretas, a respeito da indeterminação do propósito. Ver, e.g.: Easterbrook, Frank H. Foreword: The court and the economic system. In: Easterbrook, Frank H.; Shapiro, David L. Harvard Law Review, v. 98, n. 1, nov. 1984, p. 1-85/87-314; Easterbrook, Frank H. Statutes’ Domains. The University of Chicago Law Review, v. 50, n. 2, 1983, p. 533-552; Kennedy, supra nota 1; Posner, Richard A. Statutory interpretation: in the classroom and in the courtroom. The University of Chicago Law Review, v. 50, n. 2, 1983, p. 800-822. À medida que o propósito se torna simultaneamente concreto e determinado, como ocorre quando todos concordam sobre qual é o propósito, o argumento de que a “regridade” (ruleness) reside no propósito torna-se mais plausível. Mas, quando alguma concepção do propósito é determinada, o propósito não canônico pode ele mesmo operar formalisticamente. Se, ao contrário, o propósito for comparativamente indeterminado, então parece ser particularmente estranho dizer que a regra existe não na sua formulação textual específica, mas no propósito bastante diferente e não específico. Dessa maneira, as colocações daqueles que defendem a indeterminação do propósito são consistentes com nossas.

83 FULLER, supra nota 55, 81-91; Fuller, supra nota 53; Fuller, Lon L. The case of Speluncean Explorers. Harvard Law Review, v. 62, n. 4, fev. 1949, p. 616, 620-26 (“voto” do Juiz Foster).

84 Hart; Sacks, supra nota 54.

85 DWORKIN, Ronald. Law’s empire, supra nota 31.

86 LLEWELLYN, supra nota 1.

87 Ver: Wellman, Vincent A. Dworkin and the legal process tradition: the legacy of Hart & Sacks. Arizona Law Review, v. 29, 1987, p. 413-474; Intent, clear statements, and the common law: statutory construction in the supreme court. Harvard Law Review, v. 95, n. 4, fev. 1982, p. 892-915. Manifestações recentes desse paradigma incluem: CALABRESI, Guido. A common law for the age of statutes. Harvard: Harvard University Press, 1982; Eskridge, William N. Dynamic statutory interpretation. University of Pennsylvania Law Review,

v. 135, 1987, p. 1479; Langevoort, Donald C. Statutory obsolescence and the judicial process: the revisionist role of the courts in federal banking regulation. Michigan Law Review, v. 85, n. 4, fev. 1987, p. 672-733. Contudo, ver, p. ex., United States vs. Locke, 471 U.S. 84 (1985) (não conseguir registrar no tempo certo retira o direito do peticionário, independente do propósito da lei).

88 Note, contudo, que essa afirmação não é inconsistente com a visão segundo a qual regras devem ser interpretadas para promover os seus propósitos, quando várias interpretações da regra são possíveis e todas estão apoiadas na linguagem da regra. Nesses casos, não é apenas possível, mas positivamente desejável escolher a interpretação que vá servir ao propósito da regra. Ver: Hart, Herbert Lionel Adolphus. Introduction. In: Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983, p. 1, 8.

89 Sobre essa terminologia para a estrutura das regras, que diferencia a parte da regra que especifica seus fatos operativos daquela parte que descreve as consequências que fluem da existência daqueles fatos, ver: Twining, William L.; Miers, David. How to do things with rules: a primer of interpretation. 2. ed. Londres: Weidenfeld and Nicolson, 1982, p. 136-140. Ver também: Friedman, Lawrence M. Legal rules and the process of social change. Stanford Law Review, v. 19, n. 4, abr. 1967, p. 786-840 (mesma distinção com rótulos diferentes); Schlag, Pierre J. Rules and standards. University of California Law Review, v. 33, dez. 1985, p. 379, 381-383 (mesma distinção).

90 Isso não quer dizer que sempre ou nem mesmo em certos momentos é bom ter regras. O objetivo agora é distinguir entre uma forma de decisão na qual generalizações possuem força normativa independente e uma forma de decisão na qual a riqueza completa do evento particular está sempre aberta para consideração. As questões sobre se regras deveriam ser empregadas, em quais domínios e em que medida serão abordadas a seguir. Ver infra n. 3.

91 Ver: Schauer, Frederick. Authority and indeterminacy. in: Authority revisited. Nova York: Nova York University Press, 1987, p. 28 (Nomos 29).

92 N.T.: No original, ruleness. Expressão utilizada por Schauer para designar “o caráter de regra”, isto é, o conjunto de propriedades distintivas que fazem de uma regra o que ela é.

93 A disputa sistema fechado/sistema aberto meramente reconfigura o debate sobre o positvismo jurídico em uma terminologia diferente. Qualquer versão do positivismo jurídico é baseada naquilo que Ronald Dworkin, que não é um positivista, acertadamente chamou de “pedigree”. taking rights seriously, supra nota 35, p. 17. O positivismo afirma que normas jurídicas são identificadas por referência a alguma outra norma, regra, ou standard que distingue normas jurídicas de não jurídicas. A “regra de reconhecimento” de Hart serve a esse propósito: HART, Herbert Lionel Adolphus, supra nota 1, assim como a “próxima norma hierarquicamente superior” para Kelsen. KELSEN, Hans. The pure theory of law. 2. ed. rev. atual. Trad. Max Knight. Berkeley: University of California Press, 1978, p. 193-278. O positivista concebe um conjunto de normas com tais pedigrees como constituindo algum tipo de sistema fechado, apesar de tal sistema não decidir necessariamente todos, nem mesmo quase todos, os casos que aparecem diante das cortes. Kelsen, por exemplo, enxerga todo ato de aplicação legal como sendo somente parcialmente determinado pelo direito. Ibidem, p. 233-236, 244-245. Contrariamente, os oponentes do positivismo, mais notadamente Dworkin, atacam a tese do pedigree, argumentando que em nenhum caso a distinção entre normas com pedigree e normas sem pedigree é decisiva, e, consequentemente, a caracterização do direito em termos de normas com pedigree é descritivamente imprecisa.

94 Ver, p. ex.: SUMMERS, Robert S. Instrumentalism and american legal theory. Ithaca: Cornell University Press, 1982, p. 136-175 (G – Reference, Information

and Interdisciplinary subjects series); Aleinikoff, supra nota 63, p. 985; Summers, Robert S. Professor Fuller’s jurisprudence and america’s dominant philosophy of law. Harvard Law Review, v. 92, n. 2, dez. 1978, p. 433-449.

95 Na medida em que um sistema permite recurso ao propósito por trás da formulação da regra, mas não permite o afastamento daquele propósito quando a aderência a ele produziria resultados infelizes ou frustrariam o propósito ainda mais profundo por trás dele, tal sistema ainda seria formal no sentido em que agora está-se usando o termo. Também seria baseado em regras, porque o propósito pouco plástico (apesar de mais plástico do que a formulação da regra) operaria como uma regra vis-à-vis a ordem mais alta de razões que engendraram aquele propósito particular.

96 Em um sentido trivial, regras diferem das suas formulações. Ver, por exemplo: BAKER, G.; HACKER, P., supra nota 57, p. 41-52; BLACK, M. The analysis of rules. In: Models and metaphors: studies in language and philosophy. Ithaca: Cornell University Press, 1962, p. 95 (G – Reference, Information and Interdisciplinary Subjects Series); SHWAYDER, D. S. The stratification of behavior: a system of definitions propounded and defended. Nova York: Humanity Press, 1965, p. 241 (International library of philosophy and scientific method); von WRIGHT, Georg Henrik. Practical reason: philosophical papers. Ithaca: Cornell University Press, 1983, v. 1, p. 68. “Não ande na grama”, “é proibido andar na grama”, “não se pode andar na grama”, constituem uma regra, e não três. No entanto, referir-se a essas três formulações como formulações de apenas uma regra pressupõe que todas têm o mesmo significado, que as diferenças são sintáticas, não semânticas. Portanto, a distinção entre uma regra e sua formulação é análoga à distinção entre uma proposição e uma frase. Quando se discute uma regra e a identifica-se com a sua formulação, quer-se dizer que a regra é aquele conjunto de formulações semanticamente equivalentes.

97 As referências ao “literalismo” são ligeiramente metafóricas. Como notou-se acima, ver supra nota 59, literalismo inclui aqueles aspectos do contexto, tal como a ocorrência de palavras em uma lei, e não em um poema, que são acessíveis a todos ou à maioria dos leitores. Além disso, embora sejam usadas palavras como exemplos, leis não são lidas palavra por palavra, mas por frases, parágrafos e unidades maiores de texto. Isso não implica negar, no entanto, que a habilidade

de atribuir significado às palavras é o que nos permite entender uma frase que nunca vimos antes. Ver: DAVIDSON, Donald. Truth and meaning. In: Inquiries into truth and interpretation. Oxford: Clarendon Press; Nova York: Oxford University Press, 1984, p. 17 (Philosophical Essays Series). Essa afirmação é, no entanto, superficialmente conflitante com a tese de Frege segundo a qual uma palavra só tem significado no contexto de uma frase, ver: FREGE, Gottlob. The foundations of arithmetic: a logico-mathematical enquiry into the concept of number. 2. ed. rev. Trad. J. L. Austin. Nova York: Harper, 1959 (Harper torchbooks) (tem os seus problemas. Ver, p. ex.: Wallace, John. Only in the context of a sentence do words have any meaning. In: French, Peter A.; Uehling, Theodore Edward; Wettstein, Howard K. (eds.). Contemporary perspectives in the philosophy of language. Minneapolis: University of Minnesota Press, 1979, p. 305 (Midwest studies in philosophy). No entanto, Fuller, supra nota 53, p. 662-663, frases e parágrafos podem ter significado literal e mesmo acontextual desde que uma frase ou parágrafo inteiro forneça contexto suficiente para tornar seu significado relativamente claro. Na medida em que os textos se tornam mais longos e mais ricos, torna-se mais possível entendê-los sem se desviar deles e, portanto, torna-se mais possível que eles tenham significado acontextual. Além disso, significado literal não é sempre significado ordinário. Quando algum aspecto do contexto mínimo e consensual torna clara a aplicação de um significado especializado ou técnico a um termo, esse significado técnico, em vez do uso ordinário do passageiro no ônibus de Clapham, prevalece.

98 Ver: KOCOUREK, Albert. An introduction to the science of law. Boston: Little, Brown, and Company, 1930, p. 165-185; WASSERSTROM, Richard. The judicial decision: toward a theory of legal justification. Stanford: Stanford University Press, 1961, p. 60-66; Marsh, Norman S. Principle and discretion in the judicial process. Law Quarterly Review, v. 68, 1952, p. 226. Assim como Wasserstrom, faz-se objeção ao uso da palavra “certeza” nesse contexto, pois, ao contrário do termo “previsibilidade”, ela sugere a inexistência de dúvida. Pode-se prever neve em Vermont nesse inverno e confiar nessa previsão para fazer planos para o inverno, mas isso não significa que se tenha certeza sobre a ocorrência de neve. Embora um certo uso de “certo” reconheça variabilidade, prefere-se “previsibilidade”, pois seu emprego comum implica tal variabilidade.

99 Ver, p. ex.: HART, supra nota 1, p. 121-132.

100 Sobre competência nesse sentido, ver: Schauer, Frederick. Slippery Slopes. Harvard Law Review, v. 99, n. 2, dez. 1985, p. 361-383. Ver também: Fried, Charles. Two concepts of interests: some reflections on the Supreme Court’s balancing test. Harvard Law Review, v. 76, n. 4, fev. 1963, p. 755-778 (em que se nota que as cortes definem suas competências enquanto tomam decisões substantivas); Rawls, John. Two concepts of rules. The Philosophical Review, v. 64, n. 1, jan. 1955, p. 3-32.

101 Ver: Horwitz, Morton J. The rule of law: an unqualified human good? The Yale Law Journal, v. 86, n. 3, jan. 1977, p. 561-566. Usa-se o termo “conservador” para fazer referência ao desejo de preservar o passado ou o presente diante de pressões por mudança. Esse uso tem uma relação contingente com o campo de posições políticas hoje rotuladas “conservadoras”. Conservadorismo de esquerda não é uma contradição, pois podemos imaginar sistemas de esquerda adotando estratégias preservadoras (conservadoras) cujos objetivo é impedir o avanço da direita.

102 Essa não é uma verdade lógica. Atribuições de competência podem incorporar exigências substantivas. Dworkin, Non-neutral principles. in: NORMANS, Daniel (ed.). Reading Rawls: critical studies of a theory of justice. Oxford: Blackwell, 1975, p. 124. No entanto, aquelas atribuições de competência que pretendem aumentar a capacidade dos tomadores de decisão de se adaptar a um

futuro desconhecido serão relativamente vagas (open-ended). É essa vagueza, inserida em termos mais (faça o bem) ou menos (determine o propósito) substantivos, que cria a possibilidade de variação não intencional e incontrolável.

103 Discordo, portanto, de Duncan (Kennedy, Duncan. Form and substance in private law adjudication. Harvard Law Review, v. 89, n. 8, jun. 1976, p. 1685-1778) à medida que ele acredita que a regridade é acontextualmente individualista e que a particularização é acontextualmente altruísta. Mesmo que haja alguma verdade na posição de Kennedy, não está claro que a sua análise de tendências acontextuais promovidas pela regridade esteja correta. É plausível supor que as tendências inerentemente estabilizadoras da decisão judicial baseada em regras diminuirá as diferenças individuais, abafará os pleitos por tratamento especial, e estimulará a modéstia em vez da arrogância decisória. Seria razoável argumentar que todas essas tendências promovem o altruísmo, em vez de lhe opor obstáculos.

104 O último exemplo, de PUFENDORF, Samuel Von. De jure naturae et gentium libri octo. [s.l.]: Londini Scanorum, 1672, nos chega através de United States v. Kirby, 74 U.S. (7 Wall.) 482, 487 (1868).

105 N.T.: A Primeira Emenda à Constituição dos EUA dispõe que: “O Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo petições para a reparação de seus agravos”.

106 Uma articulação recente dessa visão se encontra em: Michelman, Frank I.; SULLIVAN, Kathleen M. The Supreme Court, 1985 Term. Harvard Law Review, v. 100, n. 1, nov. 1986, p. 4. Um contraste útil é: Christie, George C. An essay on discretion. Duke Law Journal, v. 1986, n. 5, nov. 1986, p. 747-778

107 N.T.: No original, compelling. Schauer está se referindo aqui aos parâmetros adotados pelo judiciário nos EUA para determinar o grau de deferência devida às justificações apresentadas pelo governo para restringir direitos fundamentais e diferenciações entre cidadãos. Tipicamente, em grau crescente de rigor, pode-se exigir que o governo apresente uma justificativa que passe por um simples teste de racionalidade (rational basis test), isto é, que não seja arbitrária, ou pode-se ir além e exigir que a finalidade ou interesse apresentado como justificativa para a medida restritiva seja “convincente” ou “forçoso” (compelling). No caso de igualdade diante da lei determinada pela Décima Quarta Emenda, por exemplo, o uso de critérios como raça para diferenciar cidadãos deve ser justificada por um compelling state interest, um motivo forçoso ou muito convincente, enquanto o uso de critérios como idade requer apenas que se apresente um motivo razoável ou não arbitrário. Optamos por traduzir compelling por “forçoso” porque essa palavra expressa de forma mais intuitiva o incremento no grau de rigor da análise judicial em relação à mera exigência de que o motivo seja “racional”.

108 N.T.: O autor está se referindo aos diferentes standards de prova que são exigidos em diferentes áreas e situações processuais do direito dos EUA para que se considere certos juízos fáticos como verdadeiros. No original, em grau descrescente de rigor na exigência de prova, beyond reasonable doubt (as provas apresentadas são tais que não deixariam nenhuma dúvida razoável, na percepção de um indivíduo razoável, de que os fatos ocorreram como descrito); clear and convincing evidence (as provas apresentadas fazem crer que o juízo fático em questão tem substancialmente mais chance de ser verdadeiro do que falso) e preponderance of evidence (as provas apresentadas fazem crer que o juízo fático em questão tem mais chance de ser verdadeiro do que de ser falso).

O crescimento do significado e os limites do formalismo: perspectivas pragmatistas na ciência e no direito¹

Susan Haack

1. A vida da língua

Uma língua natural é um ser orgânico, vivo. Durante sua longa jornada, uma língua pode, como o latim, dar frutos a diversas outras novas línguas e, com o passar do tempo, cair em desuso e morrer.² E todas as línguas naturais passam lentamente – e às vezes não tão lentamente – por alterações, modificações e adaptações: pegam emprestadas palavras de outras línguas e do jargão especializado dos cientistas, dos soldados, dos navegadores, dos advogados, dos burocratas etc.; transformam antigas metáforas vivas em novos propósitos ou as domesticam como clichês confortáveis; ostentam novas expressões, palavras-chave, gírias e frases de impacto.

O inglês moderno está repleto de metáforas da navegação hoje inoperantes, como “taken aback” (confuso, preocupado), “three sheets to the wind” (totalmente bêbado), “not enough room to swing a cat” (apertado, lotado) e “scuttlebutt” (fofoca);³ pegou emprestado um punhado de suas palavras científicas do árabe, desde o “alkali” ao “zenith”; e herdou palavras, como “pajamas” e “curry”,⁴ como legado da era do domínio britânico na Índia. Ultimamente, parece ter se tornado aceitável utilizar a palavra “hopefully” [esperançosamente] não só para se modificar um verbo mas também, como a palavra em alemão “höffentlich”, para se modificar uma sentença inteira; e marcas registradas, como “Xerox” e “Google”, tornaram-se verbos no vocabulário de praticamente todos. No inglês americano, com o passar de apenas algumas décadas, a palavra “Watergate” (o nome do edifício no centro do escândalo político da era Nixon) deu origem às palavras “travelgate” (o escândalo sobre o escritório de viagens da Casa Branca), “Hillarygate” (o escândalo do golpe de Hillary Clinton no mercado financeiro) e “zippergate” (o escândalo sobre as relações entre o Presidente Clinton e Monica Lewinsky). Apenas nos últimos anos, percebi que os americanos parecem ter adotado “lingeré” ou “lingeray”⁵ – uma pseudoeducada mal pronúncia do francês “lingerie” – como o termo preferido para as roupas íntimas femininas extravagantes; e que em Miami até os alunos que falam apenas o inglês escrevem hoje com frequência, mirando a língua espanhola (“una teoría sobre”), “a theory on X”, ao invés de “a theory of X” (“uma teoria do X”) ou “a theory about X” (“uma teoria acerca de X”), e por algum motivo misterioso começaram a escrever “a person that...” (“uma pessoa que...”), ao invés de “a person who...” (“uma pessoa quem...”).

E, a cada ano ou mais, parece, tropeça-se em mudanças intrigantes de significado de algum termo de interesse filosófico. Aprendemos que no século dezoito a palavra “pragmatista” significava simplesmente uma pessoa ocupada; que, no final do século dezenove, ela passou a significar uma pessoa enxerida, alguém que oficiosamente intromete-se nos assuntos dos outros; e que apenas recentemente ela adquiriu sua atual conotação de alguém que opta pela praticidade, e não pelo princípio.⁶ E, apenas recentemente, aprendemos que “integridade” deriva do latim “in” e “tangere”, significando intocado, inviolado ou puro; e que no inglês essa palavra já conotou – como se diz que seus equivalentes próximos ainda conotam em português e, apesar de que a essa altura apenas com relação à Virgem Maria, em espanhol – virgindade.⁷

O presente tópico, o crescimento do significado – por meio do qual é feita referência não apenas a palavras que vêm a adquirir novos significados mas também à maneira como perdem conotações antigas, e à cunhagem de novos termos ou à cooptação de antigos para expressar novos conceitos e distinções – é apenas um aspecto deste fenômeno maior, altamente complexo, da evolução e do desenvolvimento das línguas.

Até onde se tem conhecimento, pelo menos, este tópico não parece ter atraído muita atenção na filosofia da linguagem recente; embora Donald Davidson tenha chegado perto dele quando se desviou das relativamente bem comportadas áreas das línguas naturais para o domínio sem lei das metáforas, trocadilhos e malapropismos. Este excursus, no entanto, eventualmente o levou a anunciar que havia abandonado não só o projeto de regimentação tarskiano mas também o “conhecimento ordinário de uma linguagem”, bem como “a fronteira entre conhecer uma linguagem e conhecer os nossos caminhos pelo mundo em geral”; e para concluir que “não existe tal coisa como a linguagem, ao menos não como muitos filósofos a têm suposto”.⁸ De fato: diferentemente das rigorosas, mas rígidas linguagens formais nas quais Alfred Tarski concentrou-se, as línguas naturais são extraordinariamente ricas e flexíveis; elas são capazes de produzir seu próprio tipo de precisão, diferente mas não menos valiosa do que a precisão lógica ou matemática; mas elas se encontram em alteração, são difusas e às vezes elusivas. E como são inegavelmente linguagens, a “noção ordinária de uma linguagem” desconsiderada por aqueles “muitos filósofos” aos quais Davidson se refere foi uma atitude desesperadamente procustiana.

Anteriormente, o crescimento do significado havia chamado a atenção de filósofos preocupados com o rationale dos métodos da filosofia linguística. Em A plea for excuses, J. L. Austin escreveu que, enquanto “certamente [...] a linguagem comum não é a última palavra” em questões filosóficas, “ela é a primeira palavra”, pois “o nosso estoque comum de palavras incorpora todas as distinções que o homem acreditou dignas de serem feitas, e todas as conexões assumidas como dignas de serem feitas, ao longo da vida de muitas gerações”.⁹ Na introdução ao livro Individuals, Peter Strawson argumentou que, apesar de “até certo ponto, a dependência de uma verificação minuciosa da utilização em si das palavras é a melhor e, de fato, o único caminho verdadeiro na filosofia”, na metafísica, “a estrutura que buscamos... encontra-se submersa”; e, enquanto ele admitiu que “certamente os conceitos mudam”, também insistiu em que há “um núcleo central massivo do pensamento humano que não possui história”.¹⁰

Strawson concentra-se naqueles conceitos básicos que acredita serem imutáveis; e Austin não diz qual possa ser a próxima palavra, mesmo após termos consultado a sabedoria de gerações anteriores incorporada na linguagem ordinária. E nem filósofos analíticos mais recentes parecem ter se interessado muito por este desafio. Lendo a literatura sobre os “paradoxos Gettier”, no entanto, encontra-se William Rozeboom observando que (independentemente de qual sabedoria folclórica possa estar implícita) a língua comum simplesmente não foi construída para estar sujeita a um trabalho teórico profundo e refinado, e que “teremos de ir além de suas pressuposições simplórias e categorias vulgarizadas acríticas”.¹¹ Poucos parecem ter prestado atenção.¹²

Mais recentemente, parecem ter sido radicais em sua maioria que prestaram atenção às mudanças de significado, como Paul Feyerabend, que sugeriu que a “variação de significado” de termos teóricos enfraquece a pretensa racionalidade da ciência,¹³ e Richard Rorty, que ansiava por uma cultura pós-filosófica literária ou “poética” que viesse a abandonar o projeto de representar o mundo com precisão e que aspirava apenas por inventar “redescrições” totalmente novas.¹⁴

O crescimento do significado é muito mais expressivo do que as tendências filosóficas recentes reconhecem; mas, muito longe de ser, como supõem os radicais, invariavelmente uma obstrução à racionalidade, ele pode contribuir para a flexibilidade cognitiva exigida pela racionalidade.¹⁵ Então, está-se, como sempre, definitivamente fora de linha com a tendência atual – mas, como em muitas vezes, bem perto de alguns elementos da tradição pragmatista clássica. Pois alterações e mudanças conceituais são temas significativos nos escritos filosóficos de C. S. Peirce e, embora mais implicitamente, na teoria jurídica de Oliver Wendell Holmes. Além do mais, nenhum dos dois vislumbra essas variações e mudanças como qualquer ameaça à racionalidade; pelo contrário, Peirce vê o crescimento do significado de conceitos científicos como essencial à investigação científica, e Holmes vê o crescimento do significado de conceitos jurídicos como parte do processo pelo qual nosso sistema jurídico tem avançado para além de suas origens bárbaras.

Escrevendo no final da década de 1860 que, conforme o nosso conhecimento cresce, conceitos científicos tornam-se profundos e mais espessos, adquirindo novos significados e descartando conotações antigas, o jovem Peirce observa que a “ciência está continuamente adquirindo novas concepções”. “Quanto mais significa a palavra eletricidade hoje do que significava nos dias de Franklin”, ele continua; “Quanto mais significa o termo planeta hoje do que nos tempos [de] Hiparco. Essas palavras adquiriram informação”. “Homens e palavras”, ele conclui, “educam-se reciprocamente”.¹⁶ Quase vinte anos depois, ele retorna ao tema, agora escrevendo não sobre conceitos científicos naturais, mas sobre conceitos sociais:

símbolos crescem [...]. Um símbolo, uma vez existindo, espalha-se entre as pessoas. No uso e na experiência, o seu significado cresce. [...] palavras como força, lei, riqueza, casamento carregam para nós um significado muito diferente do que carregavam para nossos ancestrais bárbaros.¹⁷

Para Peirce, a ênfase no crescimento do significado está intimamente conectada com a Máxima Pragmática, a qual articulou muito claramente desde 1878 em “How to make our ideas clear”¹⁸ (embora não estivesse ainda preparado para utilizar a palavra “pragmatismo” de forma impressa, temendo que seu novo sentido filosófico fosse confundido com seu sentido então mais ordinário, que então significava “intromissão oficiosa”).¹⁹ A máxima amarra o significado pragmático – segundo Peirce, o terceiro e mais alto nível de clareza – às consequências experienciais da aplicação verdadeira de um conceito a algo. Em sua formulação posterior, mais realista, a máxima mostra-nos, com efeito, que o significado pragmático de uma palavra é dado por uma lista de condicionantes subjuntivas, na forma de “se você fosse fazer A1, a consequência experiencial E1 resultaria”, “se você fosse fazer A2, a consequência experiencial E2 resultaria”, e assim por diante. Diz-se “e assim por diante” porque é evidente que Peirce pretende que a lista deva ser aberta, que venha a alterar-se e a mudar conforme o crescimento do nosso conhecimento, pois “homens e palavras educam-se reciprocamente”.

A máxima pragmática tem dois propósitos – um crítico e outro construtivo: para mostrar que certas disputas na metafísica tradicional ou, como diz Peirce, na metafísica “ontológica” são (pragmaticamente) sem sentido;²⁰ e para explicar em geral o significado (pragmático) de conceitos “difíceis” ou “intelectuais”. Peirce baseia-se na máxima quando argumenta que a disputa entre católicos e protestantes sobre a doutrina da transubstanciação é pragmaticamente sem sentido, e quando explica conceitos filosóficos, tais como a verdade e a realidade.²¹ Sobretudo para o propósito deste momento, em um trecho surpreendente de 1902, ele aplica esse “preceito que é mais útil do que uma definição” para clarear o significado pragmático de “lítio” (o nome de um elemento químico primeiramente identificado em 1818): “se você buscar entre os minerais que são vítreos, translúcidos, cinzas ou brancos, muito duros, quebradiços e insolúveis, por um que apresente um tingimento avermelhado similar a uma chama não luminosa, este mineral sendo triturado [sic] com cálcio ou veneno de rato à base de carbonato de bário, e depois fundido, pode ser parcialmente dissolvido em ácido muriático [...]”²² etc. – sua lista de condicionantes segue por mais de um parágrafo – isto é lítio (Atualmente, o lítio é conhecido entre os químicos devido às suas muitas utilizações medicinais, industriais etc., e a lista seria ainda maior).²³

O argumento, a seguir, no entanto, não dependerá da viabilidade da máxima pragmática; mas a diferença entre ter uma compreensão meramente verbal de um conceito científico e ter uma apreensão seriamente informada do que ele envolve, para a qual a distinção de Peirce no tocante aos três níveis de clareza chama a nossa atenção, é que terá um papel a desempenhar. E o argumento não será completamente generalizado, mas concentrar-se-á especificamente nos vocabulários da ciência e da lei. Tanto os conceitos científicos quanto os conceitos jurídicos crescem, argumente-se, embora de formas diferentes e por motivos propriamente distintos; e este crescimento do significado parcialmente explica por que abordagens sintáticas exclusivamente formais na filosofia da ciência e na filosofia do direito são inadequadas. Longe de querer desencorajar a aspiração das ciências de descobrir algo sobre como o mundo é, o crescimento do significado pode contribuir para o progresso em direção a este objetivo; e, longe de revelar que as decisões judiciais são sempre arbitrárias e caprichosas, o crescimento do significado pode ser uma maneira de a lei adaptar-se às mutantes circunstâncias sociais.

2. O crescimento do significado e o progresso da ciência

A palavra “racional” e seus sinônimos são escorregadios e ambíguos, para dizer o mínimo;²⁴ portanto, explica-se que esta conversa sobre “a racionalidade da ciência” não pretende sugerir que haja um Método Científico especial, um modo (ou modos) de inferência ou procedimento (ou procedimentos) de investigação utilizado(s) por todos os cientistas, e somente por cientistas, que fosse(m) capaz(es) de explicar os sucessos das ciências. Pelo contrário, acredita-se – após séculos de trabalho, e por meio de uma enorme variedade de instrumentos de observação, técnicas experimentais de controle, modelos, metáforas, procedimentos matemáticos e estatísticos, programações de computação etc., todos em constante evolução – que os cientistas gradativamente refinaram e ampliaram os métodos, procedimentos e modos de inferência subjacentes, sobre os quais todos os questionamentos empíricos sérios baseiam-se. Tampouco esta conversa sobre a racionalidade da ciência pretende sugerir que, a cada passo, a ciência avança sempre ou inevitavelmente. Ao invés, acredita-se, o progresso da ciência é inacabado e irregular: a ciência como um todo, ou mais frequentemente esta ou aquela parte da ciência, às vezes avança impressionantemente rápido, às vezes avança somente vagarosamente, e em certos momentos pode estagnar ou ainda regredir. A ciência é um empreendimento humano e, como todos os empreendimentos humanos, completamente falível. Mesmo assim, é um empreendimento racional na medida em que ambiciona descobrir (parte da) verdade sobre o mundo e, na melhor das hipóteses, assume esta tarefa de uma maneira que pode, e às vezes consegue, ser bem-sucedida.²⁵

Durante grande parte de meados até o final do século vinte, muitos filósofos que seguiam a tendência da filosofia da ciência pareciam assumir que aquilo que torna a ciência racional precisa ser explicável exclusivamente em termos estritamente lógicos, i.e., formais, caracterizáveis sintaticamente. As muitas e várias filosofias da ciência deducionistas, inducionistas, confirmacionistas, probabilísticas, bayesianas, teórico-decisionistas etc., testemunham o poder dessa ideia; assim como o fato de que críticos que perceberam que esses modelos lógicos falhavam rapidamente concluíram que a ciência não era realmente uma empresa lógica, e sim um tipo de truque de confiança intelectual. Não obstante, acredita-se que a ideia estava errada. Esse é um ponto que já se argumentou extensamente em outro lugar;²⁶ aqui vai-se simplesmente mencionar que o paradoxo “verdul”,²⁷ de Nelson Goodman, já havia indicado inequivocamente para esta conclusão. “Todas as esmeraldas são verdes” tem a exata mesma forma que “Todas as esmeraldas são verdul”; portanto, se a primeira é sustentada²⁸ por nossas evidências até hoje, mas a segunda não é, a razão para esta diferença deve estar relacionada com o conteúdo de ambas as alegações. Carl Hempel já havia reconhecido isso desde 1964, quando escreveu em seu “Postscript on Confirmation” que “a busca por um critério puramente sintático acerca da [...] confirmação pressupõe que as hipóteses em questão estejam formuladas em termos que permitam projeção; e tais termos não podem ser identificados isoladamente somente por meios sintáticos”.²⁹

Embora o paradoxo de Goodman aponte para uma conclusão verdadeira e importante, a solução sugerida por ele, de que apenas os predicados atualmente entranhados no vocabulário científico são projetáveis, implicaria um conservadorismo conceitual profundo nas ciências. E isso, acredita-se, nos conduz exatamente para a direção errada. Para cortar a longuíssima história contada em Defending science: o grau de apoio à evidência depende do seu incremento à integração explanatória; i.e., sucinta e grosseiramente, se e em que medida a evidência apoia uma asserção depende de se e do quanto a adição da evidência à asserção melhora a integração explanatória do caso inteiro – ou, mais grosseiramente ainda, do quão bem a asserção e a evidência encaixam-se em uma história explanatória. E a explicação não é apenas um conceito lógico. O modelo de explicação “cobertura-da-lei” simplificou demais;³⁰ mas ele simplificou demais um insight genuíno: de que a explicação é sempre, aberta ou secretamente, geral. A explicação é apenas possível quando existem tipos reais e leis;³¹ e por isso necessita da classificação de coisas em tipos reais, bem como de um vocabulário que corresponda a esses tipos.

Esta dependência do vocabulário é uma das razões por que a ciência não pode ser compreendida em termos exclusivamente lógico-formais – não que a lógica não tenha sua função, mas ela é, no máximo, apenas parte da história.³² A dependência também indica por que os cientistas constantemente mudam e ajustam a linguagem de suas áreas, introduzindo novas terminologias e/ou sutilmente adaptando o significado de termos antigos: eles estão trabalhando em prol de um vocabulário que se alinhe melhor com os tipos reais da coisa ou matéria.³³ (Certamente, esses esforços podem ser mais ou menos bem-sucedidos; como o progresso da ciência em geral, o desenvolvimento de uma terminologia científica boa é um processo inacabado e acidentado.)

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Alguns exemplos da história da biologia celular demonstrarão o que se quer dizer. Começa-se com a palavra “proteína”, referindo a combinações complexas de aminoácidos contendo carbono, hidrogênio, nitrogênio, oxigênio, normalmente enxofre e algumas vezes outros elementos. Esta palavra, derivada do grego “protos”, que significa “primeiro”, entrou no vocabulário científico em torno de 1844. Como sugere essa etimologia, as proteínas foram consideradas de suma importância biológica.

Em 1869, Friedrich Miescher descobriu uma substância até então desconhecida, diferente das proteínas, no núcleo das células pus, e as chamou de “nuclein” (Ele achou que sua função principal era de armazenar fósforo). Em 1889, Richard Altmann obteve sucesso em purificar o “nuclein” de proteínas e sugeriu um novo nome para esta coisa recém-purificada, “ácido nucleico”³⁴ – presumidamente porque foi encontrada dentro do núcleo e, devido aos diversos grupos de fosfato que continha, era um composto acídico. A ideia de que de alguma forma o ácido nucleico tinha relação com a hereditariedade também pode ser vista desde o século dezenove, quando Miescher descobriu que o esperma de salmão; Albert Kossel que o esperma de arenque; e Albert P. Mathews que o esperma de ouriço do mar continham todos um sal de ácido “nucleínico”.³⁵ Este “nucleico”ou “ácido nucleínico” era a coisa que hoje conhecemos como “DNA”.

Em 1922, Hermann Staudinger sugeriu o conceito de uma macromolécula, uma molécula muito longa mantida em conjunto por uma ligação bivalente e dobrada compactamente dentro da célula. Na época, este novo conceito era tão controverso, que, quando Staudinger o apresentou em uma conferência da Sociedade Química de Zurique, vários membros prestigiados na audiência tentaram persuadi-lo de que se tratava de uma ideia muito ruim – até que ao término da reunião ele estava tão frustrado, que lhe restou gritar, “Hier stehe ich, ich kann nicht anders”.³⁶ Com o tempo, no entanto, o conceito foi considerado indispensável; e agora, é claro, sabemos que o DNA é uma molécula deste tipo.

A parte “deoxirribo” do que hoje chamamos de “ácido desoxirribonucleico” ou “DNA” indica que a coisa contém açúcares ribose (“ribo”), mas com um dos grupos hidroxilas substituído por um hidrogênio (“desoxi”). Por um tempo, essa coisa também foi chamada de “ácido nucleico desoxipentose”; este foi o termo que Maurice Wilkins et al. utilizaram em um de seus artigos publicados em Nature no ano de 1953, ao lado dos artigos mais famosos de James Watson e Francis Crick.³⁷ De acordo com o dicionário Merriam-Webster, a abreviação “DNA” data de 1944; desde então, cientistas começaram a fazer distinções entre A-DNA, B-DNA (uma forma menos organizada, paracristalina, com um maior conteúdo de água) e Z-DNA (na qual as hélices têm uma rotação anti-horário).³⁸

Após a descoberta da estrutura do DNA, o que antes era chamado de “ácido nucleico pentose” ficou conhecido como “ácido ribonucleico” ou “RNA”: introduzido em 1948, o termo refere-se a vários ácidos nucleicos contendo ribose e uracil como componentes estruturais e associados ao controle de atividades celulares. Anteriormente, os cientistas chamaram o DNA de “ácido nucleínico verdadeiro”, e o RNA de “ácido pseudonucleínico”, porque o RNA podia ser encontrado no citoplasma, enquanto que o ácido nucleínico, como sugere o nome, ainda se considerava poder ser encontrado somente no núcleo.

O “ribossoma”, referindo-se ao RNA rico em grãos citoplasmáticos que são locais de síntese proteica, foi introduzido por volta de 1958; o “RNA mensageiro”, referindo-se ao RNA que leva o código de uma proteína particular do DNA nuclear a um ribossoma e age como modelo para a formação daquela proteína; e o “RNA de transferência”, referindo-se ao RNA relativamente pequeno que transfere um aminoácido específico a uma cadeia polipeptídica em crescimento, foi introduzido em 1961.

Na década de 1960, os cientistas mostraram que as mitocôndrias³⁹ – organelas nas células que convertem glicose e outras moléculas alimentares no combustível que as conduz, hoje tendo sua origem identificada com a de uma bactéria – têm seu próprio DNA, “DNA mitocondrial” ou “DNAmt”. Até 1962, a atenção focalizava-se no DNAmt de organismos simples como a levedura; entre 1963 e 1968, o DNAmt animal foi descoberto. Em torno de 1980, cientistas puderam identificar genes no DNAmt e compreender o processo de replicação e mutação, transcrição etc.⁴⁰ (E agora, se você digitar no Google “DNA mitocondrial”, encontrará dúzias de artigos sobre o uso de técnicas de identificação do DNAmt em antropologia física, pesquisas genealógicas, ciência forênsica e muito mais.)

A história, abreviada como é, sugere alguma coisa desse processo por meio do qual cientistas ajustam e reajustam suas terminologias e mudam e adaptam os significados de palavras existentes para obter um vocabulário que melhor represente os tipos reais das coisas. A palavra “proteína” perdeu qualquer sugestão de importância primordial; deixou de ser analítico que ácidos nucleicos são encontrados exclusivamente no núcleo das células; a velha palavra “nuclein” foi finalmente substituída, em várias etapas, pelo “DNA”; e o “DNA” em si adquiriu novas, complexas conotações, e produziu novos e elaborados frutos terminológicos; e por aí em diante. A definição de “DNA” no dicionário Merriam-Webster confirma que, por uma espécie de sedimentação do conhecimento em seu novo significado, o termo tem, na verdade, “adquirido informação”, como disse Peirce, “no uso e na experiência”:

DNA [...] (ácido desoxirribonucleico): qualquer de vários ácidos nucleicos que são localizados especialmente no núcleo da célula, são a base molecular da hereditariedade em muitos organismos, e são construídos por uma hélice dupla, mantidos juntos por uma liga de hidrogênio entre bases purina e pyridamina, que projetam internamente de duas cadeias contendo links alternados de desoxirribose e fosfato.

Alguns podem reclamar que a definição do DNA do Webster sintetiza demasiadamente o significado do “DNA” com o que se sabe sobre o DNA;⁴¹ e que assumirmos o seu valor nominal como simplesmente fornecendo o significado do termo implica representar incorretamente importantes descobertas biológicas – que o DNA é o material genético, que possui essa estrutura de hélice dupla etc. – meramente como verdades analíticas. Sem dúvida não se nega que essas foram descobertas biológicas importantes; nem que, na época em que foram feitas, não fazia parte do significado do “DNA” que ele é um material genético, que possui uma hélice dupla etc. Mesmo assim, essa objeção falha no foco. Pois a tese é em parte de que o significado cresce conforme nosso conhecimento cresce e que o crescimento do significado pode auxiliar no crescimento do conhecimento; e isso implica tanto que a suposta distinção entre “o significado de X” e “nosso presumido conhecimento sobre X” é artificial, e que o “analítico” pode ser mais bem compreendido como elíptico para “analítico dado o significado das palavras no tempo t”.⁴² (Este último pensamento não deveria chocar: “a simple truth is silly sooth” não faz sentido no inglês moderno; mas era analítico nos dias de Shakespeare, quando “silly” [“bobo”] significava “simples”, e “sooth” [“veracidade”] – como em “soothsayer” [“profeta”] – significava “verdade”.)

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É fato bem conhecido que o domínio de uma língua ocorre de forma gradual. Algumas pessoas são bilíngues; algumas são fluentes em duas ou várias línguas; algumas possuem um conhecimento de leitura de uma língua que não falam, ou não falam bem; muitos, como nós, se definiriam como capazes de “se virar” em uma língua ou línguas além de sua própria. Certas pessoas são mestres em sua língua nativa; outros possuem algum grau de habilidade, agilidade, flexibilidade e ritmo verbal; e alguns são muito pouco eloquentes. Além disso, dos especialistas – de biólogos celulares e teóricos sequenciais a cozinheiros e compositores, criadores de mapas e mecânicos, jardineiros e estudiosos de gramática etc., etc. – pode-se esperar que tenham uma compreensão mais profunda dos relevantes subvocabulários especializados da linguagem do que o resto de nós tem ou precisa. Em cada linguagem haverá uma combinação complexa do vocabulário central e familiar a praticamente todo falante competente, com vocabulários especializados, bem compreendidos por praticantes deste ou daquele negócio ou arte ou área de estudo etc., compreendido, não completamente, mas até certo ponto, por alguém de fora e talvez totalmente obscuro para outros falantes nativos.

Nem todos os que utilizam o termo “DNA” – nem mesmo todos os que o utilizam de forma correta para propósitos do dia a dia – conhecem ao menos aquela ínfima parte da história científica inserida na definição do Webster; e é claro que muitos leigos, na melhor das hipóteses, entenderam mais ou menos o termo. No livro de Simon Mawer, Mendel’s Dwarf, encontra-se um fantástico relato de um mal-entendido popular de terminologia científica: o “minúsculo Dr. Lambert”, o brilhante geneticista anão que é o personagem principal, fala a um sujeito potencial de seu estudo a respeito do nanismo que “nós criamos suas células e extraímos o DNA delas”. “Ah, já ouvi sobre isso”, diz Diedre, “Está na televisão, não está? Impressão digital. Você não se lembra daquele Inspetor Morse? Havia uma gota de sangue e eles encontraram as impressões digitais do assassino através dela. Impressionante”.⁴³

Os três níveis de clareza de Peirce podem ser vistos como localizados ao longo de um continuum de graus de profundidade de entendimento: desde ser capaz de usar uma palavra de forma relativamente correta (o primeiro grau), até conseguir dar uma definição verbal (uma definição nominal, Peirce diria: o segundo grau de clareza); conseguir trabalhar com os termos no curso de investigações científicas e empregá-los com primor e adaptá-los conforme necessário (o terceiro grau). Portanto, a ideia que Hilary Putnam chama de “a divisão do trabalho linguístico” tem um lugar importante no quadro que está sendo esboçado. Talvez, diferentemente de Putnam, contudo, pensa-se nesta divisão de trabalho gradualmente, porque o entendimento vem em degraus; e dinamicamente, porque tanto o entendimento dos especialistas quanto dos leigos sobre terminologias científicas especializadas (etc.) modifica-se com o tempo.⁴⁴ E em outros aspectos este quadro é muito diferente do quadro de Putnam.

Alterações e mudanças no vocabulário das ciências naturais contribuem para o progresso conforme adquirem uma definição mais aproximada dos tipos reais das coisas ou matérias no mundo. Alusões certamente importam. Mas como o tema é que os significados de termos científicos crescem e se alteram conforme o crescimento do conhecimento, pressupõe-se que eles tenham significados; e assim, obviamente, resiste-se à identificação de termos-tipo a rótulos rígidos. Isso não significa, no entanto, que se considerem os termos-tipo como descrições definitivas disfarçadas; pelo contrário, são vistos primeiramente e acima de tudo como substantivos comuns. Nem uma assimilação de termos-tipo a rótulos rígidos, nem uma assimilação a descrições definitivas encaixam-se bem com a história contada aqui.

Da mesma forma, embora se aceite um tipo de realismo sobre tipos, não se assume que todo termo geral em nossa linguagem corresponda a um tipo real do mundo; quais tipos são reais é algo a ser descoberto, e não algo que possa simplesmente ser lido em nosso vocabulário atual (ou no dos cientistas). E quando se diz que há tipos reais, enfaticamente não se quer dizer que tipos abstratos existem – não há qualquer magnífico dandélio marmorizado ou qualquer magnífico jumento marmorizado ou qualquer magnífica molécula de DNA marmorizada em um paraíso platônico; mais propriamente, um tipo é real se as plantas, animais, bocados de coisas etc., colecionados sob o substantivo comum em questão realmente, isto é, independentemente do que acreditamos ou de como os classificamos, comportam-se da mesma maneira. Agora, todavia, esta-se expandindo metafisicamente; justamente quando está na hora de adentrar, como anunciado, em meu segundo tópico: o crescimento do significado na linguagem do direito.

3. O crescimento do significado e a adaptação dos sistemas jurídicos

Um sistema jurídico não é, ao contrário do que é uma disciplina cientifica, primordialmente engajado na investigação de algum aspecto do mundo;⁴⁵ sua tarefa central é encontrar maneiras de resolver conflitos que inevitavelmente surgem em comunidades humanas. Diferentemente dos conceitos científicos, os conceitos jurídicos não crescem como parte de um processo de adaptação da linguagem para corresponder a tipos reais de coisas ou matérias no mundo; trata-se de uma questão, na verdade, de categorias jurídicas modificando-se e adaptando-se na busca de resoluções sustentáveis para os conflitos diante de circunstâncias sociais em permanente mutação. E as referências de Holmes ao crescimento do significado no direito são muito menos explícitas do que as reflexões de Peirce sobre o crescimento do significado de conceitos científicos. Não obstante, as ideias articuladas por Holmes em The common law (1881) e The path of the law (1896) são inegavelmente pertinentes.

Logo no início de The common law, Holmes explica que, para cumprir a sua tarefa de “apresentar uma visão geral do Common Law”, “outras ferramentas além da lógica são necessárias”. “A vida do direito não tem sido a lógica; tem sido a experiência”, ele continua, “as necessidades percebidas pela época, as teorias morais e políticas dominantes, intuições de políticas públicas, reconhecidas ou inconscientes, e até os preconceitos que os juízes compartilham com seus camaradas” são muito mais relevantes do que as regras do silogismo.⁴⁶ Conforme a lei evoluciona, “formas antigas recebem novo conteúdo, e com o tempo até mesmo a forma modifica-se para se ajustar ao significado que recebeu”.⁴⁷

Agora podemos ver como uma ideia, que se destaca de modo proeminente nas primeiras páginas de The path of the law, se abate sobre o tema. “Se quiser conhecer a direito e nada mais”, escreve Holmes, você deveria pensar sobre o que os tribunais decidiriam caso uma questão lhes fosse apresentada:48 há um paralelo óbvio com a Máxima Pragmática;⁴⁹ e, concentrando nossas atenções no direito como parcialmente constituído por decisões judiciais,⁵⁰ a ideia da predição contribui para a compreensão de Holmes acerca da evolução dos conceitos jurídicos. O ponto crucial é que os juízes não estão simplesmente acionando algoritmos: todos os provimentos e precedentes judiciais deixarão alguma margem à interpretação; e nenhum aparato lógico-formal, por mais poderoso que possa ser,⁵¹ poderia nos dizer de que maneira melhor interpretar ou extrapolar esses provimentos e precedentes de forma a dar conta dos novos tipos de conflitos que surgem de novas, imprevistas e quiçá imprevisíveis circunstâncias.

Quando os tribunais devem decidir se o direito de privacidade garantido pela Constituição dos Estados Unidos estende-se a uma cabine de telefone público⁵² ou a um provador de roupas de uma loja de departamento,⁵³ ou como as regras que governam a formação de contratos devem ser aplicadas quando os contratos são feitos eletronicamente,⁵⁴ ou as regras que governam os direitos autorais de cópia em uma época de compartilhamento de arquivos eletrônicos⁵⁵ etc., eles não estão apenas calculando as consequências lógicas do direito existente; eles estão extrapolando os seus significados. E, conforme o sistema jurídico adapta-se a circunstâncias em alteração, sensibilidades morais que se modificam e compreensões acerca do mundo e de nosso lugar dentro do mundo que também se modificam, conceitos jurídicos inicialmente estreitos e esquemáticos assumem novos significados e descartam conotações antigas; no direito, como na ciência, “homens e palavras educam-se reciprocamente” (“Não há qualquer garantia, é claro, de que esta adaptação e evolução gradativa de conceitos jurídicos sempre ou inevitavelmente serão bem--sucedidas em seu propósito, da mesma forma em que não há qualquer garantia de que a adaptação e a evolução gradativa de conceitos científicos sempre ou inevitavelmente serão bem-sucedidas em seu, muito diferente, propósito).

A perspectiva assumida aqui é muito próxima de algumas ideias desenvolvidas por Edward Levi em seu livro de 1949 Introduction to Legal Reasoning – como o artigo de Rozeboom sobre os paradoxos Gettier, um oásis de bom senso em um campo às vezes desanimador. “O fórum do direito traz a mais explícita demonstração do mecanismo necessário para um sistema de classificação móvel”, escreve Levi; “novas situações surgem [e] as vontades das pessoas mudam. As categorias utilizadas no processo judicial precisam ser deixadas ambíguas... para permitir a infusão de novas ideias”. Ele é bem claro, ademais, que, embora isso signifique que as decisões judiciais não são sempre certas e inalteráveis, e nem formalmente deriváveis da legislação ou do precedente, isso não significa que são arbitrárias e caprichosas.⁵⁶

Holmes ilustra como conceitos jurídicos mudam e se alteram, descrevendo concepções mais antigas sobre quem ou o que poderia ser considerado responsável juridicamente por um dano ou uma morte. Certa época, um animal ou até mesmo um objeto inanimado poderia ser punido: Exodus prescreve que “se um boi chifrasse um homem ou uma mulher que viessem a morrer, então certamente o boi deveria ser apedrejado...”; Plutarco conta-nos que “um cachorro que tivesse mordido um homem deveria ser amarrado a um tronco medindo quatro cúbitos”; As Laws de Platão diziam que “se um escravo matasse um homem, ele deveria ser entregue aos parentes do falecido”, enquanto “se uma besta matasse um homem, ele deveria ser esquartejado e banido para além das fronteiras”, e um objeto inanimado que matasse um homem também deveria ser banido; até mesmo no século dois a.C., “o viajante Pausânias observou que eles ainda julgavam coisas inanimadas no Prytaneum”.⁵⁷ Mais tarde ainda, um animal ou um objeto inanimado que causasse dano ou morte seria legalmente confiscado: na época de Edward I, “se um homem caísse de uma arvore, a árvore seria confiscada e vendida para fins de caridade. Se ele se afogasse em um poço, o poço deveria ser ocupado”; e um livro do reinado de Henry VIII relata que quando um homem matasse outro com uma espada, a espada deveria ser confiscada.⁵⁸ Mais próximo de nossa época, Levi proporciona uma história esplêndida da evolução do conceito jurídico de um objeto inerentemente perigoso.⁵⁹ O conceito jurídico de casualidade – que parece ter gradativamente crescido para acomodar não só longas cadeias causais mas também pilhas complexas de fatores contribuintes que interagem, e até circunstâncias em que os atos de defesa de réus provocaram a indisponibilidade, no sentido ordinário, da evidência da causa – também proporcionaria uma boa ilustração.⁶⁰

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Mas ilustrar-se-á neste momento mediante o esboço de alguns pontos sobre a estória da Cláusula do Estabelecimento, referente à Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos, que estabelece que “O Congresso não legislará no que concerne ao estabelecimento de uma religião”. Criado para uma nova nação em que praticamente todos os cidadãos eram cristãos, embora de cultos rivais – e muitos dos quais haviam emigrado para a América com vistas a fugir da perseguição religiosa – a Cláusula do Estabelecimento tinha a intenção de, no mínimo, impedir o estabelecimento de uma igreja nacional, i.e., uma igreja que viesse a ser um braço do governo, como a Igreja da Inglaterra era (e continua a ser) na Inglaterra,⁶¹ e como havia sido na Virginia até pouco tempo antes da ratificação da Primeira Emenda em 1791. Hoje em dia, no entanto, a questão da relação entre a igreja e o Estado tornou-se um mal crônico; e o significado da Cláusula do Estabelecimento foi ampliado e adaptado para lidar com as disputas que surgem em novas circunstâncias. Os “originalistas” encaram essas adaptações como falsas devido ao princípio de que a constituição significa apenas aquilo que seus constituintes especificamente intencionavam que ela significasse; mas Thomas Jefferson, como sabemos, era perspicaz o suficiente para antecipar que a Constituição precisaria ser flexível para lidar com circunstâncias que mudariam de forma ainda imprevisível.⁶²

A primeira aplicação da Cláusula do Estabelecimento aos Estados veio muito depois de sua ratificação, em 1947. Enquanto, na bem jovem nação de 1791, a maioria das crianças havia sido educada, na medida em que foi educada, por sua própria família ou em escolas pertencentes a igrejas, em 1947, um sistema de escolas públicas já estava instalado há décadas; e a disputa em Everson era sobre ônibus escolares. O Sr. Everson desafiou a constitucionalidade de um estatuto da Nova Jérsei que autorizava o reembolso aos pais da tarifa do ônibus escolar, independentemente do fato de as crianças frequentarem escola pública ou escola paroquial; isso violava a Cláusula do Estabelecimento, ele argumentava, por forçar os contribuintes a apoiar escolas que ensinavam a doutrina Católica. Escrevendo em nome da maioria da Suprema Corte dos Estados Unidos, Justice Black explicou que a Cláusula do Estabelecimento “significa pelo menos isso”:

Nem um estado nem o Governo Federal podem criar uma igreja. Nenhum dos dois pode aprovar leis que auxiliem uma religião, que auxiliem todas as religiões, ou que deem preferência a uma religião sobre outra. Tampouco pode forçar ou influenciar uma pessoa a ir ou a permanecer longe da igreja contra a sua vontade ou forçá-la a professar crença ou descrença em qualquer religião. Nenhuma pessoa pode ser punida por engajar ou professar crenças religiosas, por comparecimento ou não comparecimento à igreja. Nenhuma taxa [...], alta ou baixa, pode ser cobrada para apoiar quaisquer atividades ou instituições religiosas [...].⁶³

Por se tratar do primeiro caso, foi extraordinariamente difícil (e tivesse o reembolso sido destinado às escolas ao invés dos pais, o resultado poderia ter sido diferente). Decidindo a favor dos réus, no entanto, Justice Black argumentou que, já que simplesmente se estendia benefícios estatais a todos os cidadãos independentemente de suas crenças religiosas, o estatuto de Nova Jérsei era constitucional; foi por muito pouco, mas este estatuto enquadrou-se no lado certo da linha.⁶⁴

Agora, sessenta anos depois de Everson, os Estados Unidos estão significativamente diferentes dos Estados Unidos de 1947; e nas décadas que se passaram o significado carregado pela frase “o estabelecimento de religião” gradativamente cresceu para abarcar mais e mais. Hoje, a Cláusula do Estabelecimento tem sido utilizada para impedir, inter alia, a exigência de que escolas públicas iniciem cada dia de aula com a leitura da Bíblia (Schemp, 1963);⁶⁵ a proibição do ensino da evolução em escolas ou universidades (Epperson, 1968);⁶⁶ a possibilidade de reembolso de salários, livros etc., seculares a escolas não públicas (Lemon, 1971);⁶⁷ a exigência de que qualquer livro de texto de escola pública que ofereça um relato sobre a origem do homem deva dizer explicitamente que se trata de teoria, e não de fato (Daniel, 1975);⁶⁸ a colocação de uma cópia dos Dez Mandamentos na parede da sala de aula de escola pública (Stone, 1980);⁶⁹ a obrigatoriedade de tempo igual nas classes de biologia para aulas de evolução e ciência da criação, em escolas públicas (McLean, 1982);⁷⁰ a permissão de que escolas e igrejas decidam se licenças para o consumo de álcool devam ser concedidas a estabelecimentos localizados em um raio de cinquenta jardas de seu próprio estabelecimento (Larkin, 1982);⁷¹ a modificação de um estatuto para exigir um minuto de silêncio para fins de “meditação ou reza” no dia da escola pública (Wallace v. Jaffree, 1985);⁷² a proibição do ensino da evolução em escolas públicas, a não ser que a ciência da criação também seja ensinada (Edwards, 1987);⁷³ uma exposição natalina de um presépio cercado de potes de poinsétia na escadaria de um fórum (Allegheny v. ACLU, 1989);⁷⁴ uma reza não sectária em cerimônia de formatura do Ensino Médio (Lee, 1992);⁷⁵ um distrito colegial deliberadamente traçado para seguir os limites de um enclave religioso (Kyrias Joel, 1994);⁷⁶ um repúdio à evolução a ser lido perante aulas de biologia de uma escola pública (Freiler, 1999);⁷⁷ uma declaração de um minuto a ser lida antes da aula de biologia do primeiro ano do ensino médio para o efeito de que há “lacunas” na teoria da evolução; e que alunos podem querer consultar o texto de Intelligent Design, “Of Pandas and People”, o qual a Diretoria Escolar de Dover, Pensilvânia, havia disponibilizado (Kitzmiller, 2005).⁷⁸

Em uma divergência sarcástica em Lee, em que a realização de uma “reza não sectária” em cerimônia de formatura do ensino médio foi julgada inconstitucional em parte com base no fato de que formandos se sentiriam “coagidos” a comparecer, o Justice Scalia reclamou que a maioria de seus colegas na Suprema Corte parecia ter convertido o tradicional significado de “coerção”, referindo-se à coação por força da lei e da ameaça de penalidade legal, em uma farsa psicológico-amadora inconsistente.⁷⁹ Em sua, nada menos sarcástica, divergência em Kyrias Joel, em que as fronteiras de um distrito colegial haviam sido demarcadas para abarcar somente os membros de um pequeno e rigoroso culto judaico, ele reclamou que a maioria parecia imaginar que “Os Poderes que São, lá em Albany, conspiraram para ocasionar o estabelecimento de Satmar Hasidim”; e que estavam denominados “estabelecimento” aquilo que seria mais propriamente descrito como tolerância.⁸⁰ Se esses casos foram sabiamente decididos ou, como acredita Justice Scalia, insensatamente decididos, ele certamente estava certo sobre uma coisa: o significado jurídico de “estabelecimento de religião” cresceu significativamente.

Certamente igual, seu significado cresceu ao menos parte como resposta ao fato de que, como disse Levi, “[n]ovas situações emergem e as vontades das pessoas mudam”. Isso é evidenciado de forma particularmente clara pelo “teste de endosso” da Justice O’Connor, articulado pela primeira vez em seu voto de concordância em um caso de 1984 em que uma exposição natalina em um parque público – incluindo um presépio, mas também um Papai Noel de plástico, renas de plástico, balas enormes em forma de bengala e um poço de desejos falantes – não foi considerada como uma violação à Cláusula do Estabelecimento.⁸¹ Ao determinar se uma prática de governo viola esta cláusula, escreveu ela, os tribunais deveriam perguntar se a mensagem que a prática transmite a um observador razoável é a de que o governo endossa uma religião sobre outras, ou endossa a religião em geral sobre a não religião, e então faça com que as crenças religiosas de uma pessoa, ou a falta delas, torne-se um fato relevante para a sua postura na pólis, para seu status como cidadão.⁸²

Se o teste de endosso é ou não é sábio ou praticável, ele claramente representa um esforço para se chegar a um acordo com relação ao fato de que, embora continue a ser um país com fortes sentimentos religiosos, os Estados Unidos não é mais uma nação cristã uniforme; dentre seus cidadãos existem devotos de praticamente todas as religiões que se possa imaginar,⁸³ sem falar nos muitos ateus evangelistas. A possibilidade de que o anglicanismo ou o metodismo ou etc. possa ser legalmente estabelecido como uma igreja nacional (ou até mesmo que o mormonismo possa ser estabelecido legalmente como a igreja estatal de Utah) parece remota; o perigo a ser advertido nos dias de hoje é que, na verdade, ateus ou católicos ou judeus ou unitarianos ou Ana baptistas ou testemunhas de Jeová ou adventistas do sétimo dia ou cientistas cristãos ou muçulmanos ou hindus ou praticantes de santeira ou de outra religião nativa americana ou [...] etc. sejam tratados como menos do que um cidadão em sua integridade. E é esta a ideia em si que, extrapolando o significado de “estabelecimento” para cobrir qualquer tipo de endosso governamental da religião, Justice O’Connor tentou articular.

Alguns que gostariam que a religião tivesse uma mais ampla acomodação por parte do governo acham que os tribunais foram longe demais; alguns que prefeririam um governo mais completamente secular acham que ele ainda não foi longe o suficiente. Mas não faz parte do meu argumento que o atual significado jurídico de “estabelecimento de religião” seja ideal, ou que o raciocínio dos tribunais sobre este assunto seja sempre cogente; longe disso. O que é parte do meu argumento, entretanto, é que a gradual, desarrumada, às vezes truncada evolução do significado da Cláusula de Estabelecimento – agora rumo a uma maior acomodação da religião por parte do governo, outrora rumo a um governo menos entranhado com a religião – é uma das formas pela qual nosso sistema jurídico adaptou-se ao tentar lidar com as necessidades e demandas de uma sociedade em constante mutação; e que esse processo de adaptação contínua não é necessariamente um impedimento, mas pode ser uma contribuição à racionalidade.

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Será que esses argumentos estendem-se à linguagem das ciências sociais, ou aos sistemas jurídicos do civil law? E o que dizer sobre a linguagem da filosofia? (De que forma exatamente o reconhecimento de Peirce acerca da importância epistemológica do crescimento do significado tem a ver com sua insistência sobre a necessidade de a filosofia desenvolver um vocabulário preciso e científico governado pelos princípios de sua “ética terminológica”?⁸⁴) O significado cresce por meio de toda a linguagem” ou, como sugeriu Strawson, primariamente nos subvocabulários deste ou daquele campo especializado? O que pode ser dito sobre que tipos de crescimento do significado podem ser benéficos, que tipos podem ser neutros ou danosos? Até que ponto a abordagem sugerida aqui nos obriga a radicalmente modificar a concepção da linguagem que tem dominado a filosofia desde Frege? São todas ótimas perguntas; mas terão de esperar por outra ocasião.⁸⁵

1 Traduzido de The growth of meaning and the limits of formalism: pragmatist perspectives on science and law, originalmente publicado em Analisis Filosofico, v. 29, 2009, por Rachel Herdy. Copyright© 2007 Susan Haack.

2 Segundo Kent Barber (A Future With Fewer Tongues. U.S. News and World Report, 1 out. 2007, p. 33), metade das aproximadamente 7.000 línguas do mundo está morrendo. Segundo Lee Gomez (Latin isn’t dead: online, it’s Veni, Vidi, Vicipaedia”. Wall Street Journal, 29 set. 2007, A.1, A.4), no entanto, há uma revitalização do latim – na internet.

3 As explicações, supõe-se, são aproximadamente as seguintes: quando o vento muda de repente, as amuras podem alterar-se de bombordo a boreste; daí “taken aback” para expressar o ato de ser pego de surpresa [pelas costas]. Uma

embarcação com diversas velas grandes capturando o vento pode inclinar-se e dar uma guinada irregular; daí “three sheets in the wind” para expressar que uma pessoa encontra-se tão bêbada, que está cambaleante, titubeante. O cat-o’-nine tails (uma espécie de chicote) foi o açoite pelo qual os navegadores foram condenados por infrações à disciplina naval; daí “not enough room to swing a cat” para os alojamentos apertados. O scuttlebutt era o barril de água fresca de onde os navegadores bebiam; daí “scuttlebut” para indicar a fofoca (como conversa em torno do bebedouro de um escritório).

4 “Pajamas”, de acordo com o Merriam-Webster’s Dictionary, deriva do hindu, que por sua vez deriva do persa, “p˘a” (perna) e “j˘ama” (roupa). Madhur Jaffrey especula que “curry” possa derivar do “kari”, uma palavra tamil que significa “molho” ou refere-se a uma especiaria chamada folha de kari; ou do “karhi”, um prato do norte da Índia feito com especiarias e farinha de grão de bico (Jaffrey, Madhur. An invitation to indian cooking. Harmondsworth, Middlesex, UK: Penguin Books, 1978, p. 14-17).

5 Escrito “lingerie”, presume-se, mas pronunciado, em comercias de televisão, conforme indicado.

6 Para mais detalhes, veja: Haack, Susan. On legal pragmatism: where does ‘The Path of the Law’ lead us? American Journal of Jurisprudence, v. 50, 2005, p. 74-75.

7 Para detalhes, veja: Haack, Susan. The integrity of science: what it means, why it matters. In: Ética e investigacão nas ciências da vida. Atas do 10o Seminário do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, 2007, p. 28-29; reeditado em: Haack, Susan. Putting philosophy to work: inquiry and its place in culture. Nova York: Prometheus Books, 2008, p. 103-127.

8 Davidson, Donald. What metaphors mean. Critical inquiry, v. 5, n. 1, 1978, p. 31-47, reeditado em: Davidson, Donald. Inquiries into truth and interpretation. Oxford: Clarendon Press, 1984, p. 245-264; veja também: Haack, Susan. “‘Dry Truth and Real Knowledge’: the epistemology of metaphor and metaphors of epistemology”, 1995, reeditado em: Haack, Susan. Manifesto of a passionate moderate: unfashionable essays. Chicago: University of Chicago Press, 1998, p. 69-89. Davidson, Donald. A nice derangement of epitaphs. in: Lepore, Ernest (ed.). Truth and interpretation. Oxford: Blackwell, 1986, p. 433-446 (a citação é das p. 445-446); veja também: Hacking, Ian. The parody of conversation. in: Lepore, Ernest (ed.). Truth and interpretation. Oxford: Blackwell, 1986, p. 448-458.

9 Austin, J. L. “A plea for excuses” (1956-7), reeditado em: Urmson, J. O.; Warnock, G. J. (eds.) J. L. Austin: philosophical papers. Oxford: Clarendon Press, 1961, p. 123-125 (as citações são das p.133 e 130 respectivamente).

10 Strawson, P. F. Individuals: a study in descriptive metaphysics. Londres: Methuen & Co., 1952, p. 9-10. Veja também: Haack, Susan. Descriptive and revisionary metaphysics. Philosophical Studies, v. 25, 1979, p. 361-371.

11 ROZEBOOM, William W. Why i know so much more than you do. American Philosophical Quarterly, v. 4, 1967, p. 280-290; reeditado em: Pojman, Louis P. (ed.). The theory of knowledge: classical and contemporary readings. 2. ed. Belmont: Wadworth, 1999, p. 175-185. A citação é da p. 183 no Pojman. Os “paradoxos Gettier” são supostamente os contraexemplos para a definição do conhecimento como crença verdadeira justificada apresentada em: Gettier, Edmund L. Is justified true belief knowledge? Analysis, v. 23, 1963, p. 121-123.

12 Na introdução do nosso livro Evidence and inquiry: towards reconstruction in epistemology. Oxford: Blackwell, 1993, sugerindo que os paradoxos Gettier

emergiram do desajuste entre um conceito categórico acerca do conhecimento e um conceito gradativo de justificação epistemológica, insistimos que focalizássemos ao invés na tentativa de compreender os determinantes dos graus de justificação, i.e., das qualidades evidenciais; não, contudo, porque havia lido o trabalho de Rozeboom, que descobrimos apenas recentemente – de fato, somente depois de haver escrito boa parte deste artigo.

13 FEYERABEND, Paul K. Against method: outline of an anarchistic theory of knowledge. Londres: New Left Books, 1975, p. 250 ff.

14 Veja e.g.: Rorty, Richard. Consequences of pragmatism. Hassocks: Harvester Press, 1982, p. xlii (“A vontade se tornar a filosofia em Filosofia é torná-la a busca por um vocabulário final que de alguma forma possa ser sabido com antecedência [...]”); e p. xliii (“[O pragmatismo] vê a filosofia como um gênero da literatura […]. A física é uma forma de tentar lidar com vários pedaços do universo; a ética é uma questão de tentar lidar com outros pedaços”); p. 92 (“A filosofia é melhor vista como um estilo de escrita”). Veja também: Rorty. The contingency of language. in: Contingency, irony, and solidarity. Cambridge: Cambridge University Press, 1988, p. 3-22; Rorty. Philosophy as science, as metaphor, and as politics. in: Essays on Heidegger and others. Cambridge: Cambridge University Press, 1991, p. 9-26.

15 Deve-se esta forma apropriada de colocar a questão a María-José Frápolli.

16 Peirce, C. S. In: Hartshorne, Charles; Weiss, Paul; Burks, Arthur (eds.). Collected papers. Cambridge: Harvard University Press, 1931-1958, 7.587 (volumes 7 e 8) (referências ao Collected papers são por volume e parágrafo). Os editores escrevem que o material sobre “Conscientização e linguagem” em que isso se encontra é provavelmente o manuscrito para as Lowell Lectures, de Peirce, de 1866-1867 (palestras às quais, cita-se, Holmes assistiu. Veja: Wiener, Philip P. Evolution and the founders of pragmatism. Cambridge: Harvard University Press, 1949; Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1972, p. 75. Recentemente, é claro, a palavra “planeta” teve uma guinada notável, quando um congresso internacional de astrônomos votou em rebaixar Plutão a um status de “planeta-anão”. Veja: Chang, Kenneth. Dwarf planet, cause of strife, gains “the perfect name”. New York Times, 15 set. 2006, A. 20.

17 Peirce. Collected papers (nota 15 acima), 2.302 (do capítulo 2 de “The Art of Reasoning”, c. 1895). Recentemente, é claro, o “casamento” também teve uma nova guinada devido a esforços, bem-sucedidos em algumas jurisdições, para se legalizar casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Veja: <http://www.nolo.com> para detalhes do estado legal em que se encontram os estados nos EUA: Massachusetts legalizou o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e alguns outros estados têm “leis de reconhecimento de relacionamentos limitados”. O site: <http://www.lambdalegal.org> pode ser também uma fonte útil. Barrett, Campbell D. The present status of the law of marriage in the United States and abroad. in: Cantor, Donald J. et al. (eds.). Same-Sex marriage: the legal and psychological evolution in America. Middletown: Wesleyan University Press, 2006, p. 115-133, inclui informações sobre a lei em países europeus e outras localidades.

18 Peirce. Collected papers (nota 15 acima), 388-410 (1878).

19 Os títulos das seções “The pragmatic maxim” e “Applications of the pragmatic maxim” em How to make our ideas clear (nota 15 supra) foram adicionados pelos editores do Collected papers.

20 Não, no entanto, como o posterior Princípio da Verificação, para mostrar que a metafísica é totalmente mal concebida. Peirce. Collected papers (nota 15 supra), 5.423 (1905). Veja, também: Haack, Susan. The legitimacy of metaphysics: Kant’s legacy to Peirce, and Peirce’s to philosophy today. Polish Journal of Philosophy, v. 1.1, 2007, p. 29-43 (O uso por Peirce do termo “ontológico” nesse contexto é potencialmente enganoso; não deve ser tido como implicando que ele pensa que questões, em geral, são ilegítimas – longe disso).

21 Peirce. Collected papers (nota 15 supra), 5.405-5.410 (1878).

22 Peirce. Collected Papers (nota 15 supra), 2.330 (c. 1902). Note-se que Peirce fora treinado como um químico, e que por muito tempo em sua vida trabalhara como um cientista.

23 “Jogue lítio em vidro derretido e ele sairá mais claro e mais forte. Adicione lítio ao concreto e ele endurecerá mais rápido. Lítio mata alga, limpa o dióxido de carbono do ar em espaçonaves e coloca o suco nas baterias dos relógios de pulso.” Michael W. Miller, “A Little Lithium May Be Just What The Doctor Ordered”, Wall Street Journal, Sep. 23, 1994, A.1, A.6 (a citaçao é de A.1). A chamada do cabeçalho alude ao fato de que o lítio também é usado no tratamento de maníacos-depressivos.

24 Veja também: Haack, Susan. Multiculturalism and objectivity (1995), reeditado em: Haack, Susan. Manifesto of a passionate moderate (nota 7 acima), p. 137-147, p. 142 ff.

25 Neste e nos próximos parágrafos, valemo-nos, em parte, do nosso livro Defending science – within reason: between scientism and cynicism. Amherst: Prometheus Books, 2003.

26 Haack. Defending science – within reason (nota 23 supra), capítulo 2 (que fornece um resumo histórico dos modelos formais de ciência) e capítulo 7 (que mostra que críticos irracionalistas da ciência compartilham a pressuposição de que a racionalidade deva ser explicada em termos lógico-formais).

27 Goodman, Nelson. The new riddle of induction. in: Fact, fiction and forecast. Indianápolis: Bobbs-Merrill, 1965, p. 59-83.

28 Goodman diria “confirmado”; mas veja: Haack. Defending science – within reason (nota 23 supra), p. 73-77, em que se faz uma distinção entre suportar, garantir, justificar e confirmar.

29 Hempel, Carl G. Postscript (1964) on Confirmation. in: Aspects of scientific explanation and other essays in philosophy of science. Nova York: Free Press, 1965, p. 47-51. A citação é da p. 51; os itálicos são nossos. Muitos anos depois, Hempel concluiria que Kuhn estava correto o tempo todo – que a verdade não tinha qualquer papel a desempenhar na empresa da ciência. Hempel, Carl G. The irrelevance of the concept of truth for the critical appraisal of scientific theories (1990). in: Jeffrey, Richard (ed.). Selected philosophical essays [by] Carl G. Hempel. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 75-84.

30 Hempel, Carl G.; Oppenheim, Paul. Studies in the logic of scientific explanation (1948). in: Hempel. Aspects of scientific explanation (nota 28 supra), p. 245-290.

31 Haack. Defending science – within reason (nota 23 supra), p. 66-67; 84-86; 129-135. Não se pretende sugerir – como parece que W. V. Quine sugere – que a solução para o paradoxo “verdul” é simplesmente que “verdul” não é um termo do tipo natural; por sinal, “verde” também não o é. Para encurtar outra longa história, o problema está na falsa assunção de que a única evidência que temos de que todas as esmeraldas são verdes é de que até agora todas as esmeraldas observadas têm sido verdes. QUINE, W. V. Natural Kinds. in: Ontological relativity and other essays. Nova York: Columbia University Press, 1969, p. 69-90.

32 Veja também: Haack, Susan. Formal philosophy? A plea for pluralism. in: SYMONS, John; Hendricks, Vincent (eds.). Formal philosophy. Nova York: Automatic Press/VIP, 2005, p. 77-98; reeditado em Putting philosophy to work (nota 6 supra), p. 223-42.

33 Haack. Defending science – within reason (nota 23 supra), capítulo 5.

34 Levene, P. A.; Bass, Lawrence W. Nucleic acids. Nova York: Chemical Catalog Company, 1931, capítulo VIII. Portugal, Franklin H.; Cohen, Jack S. A century of DNA: a history of the discovery of the structure and function of the genetic substance. Cambridge: MIT Press, 1977, capítulo 1.

35 Taylor, J. Herbert (ed.). Selected papers on molecular genetics. Nova York: Academic Press, 1965, p.153.

36 Olby, Robert. The path to the double helix. Seattle: University of Washington Press, 1974, p. 6-10, citando (p. 7) Frey-Wyssling, Albert Friedrich. Frühgesichte und Ergebnisse der submikroskopischen Morphologie. Mikroskopie, v. 19, 1964, p. 2-12, p. 5.

37 Watson, J. D.; Crick, F. H. C. The molecular structure of nucleic acids. Nature, v. 25, abr. 1953, p. 737-738; Wilkins, M. H. F.; Stokes, A. R.; Wilson, H. R. Molecular structure of deoxypentose nucleic acid. Nature, abr. 25, 1953, p. 738-749. Ambos os textos foram reimpressos na edição crítica de: Watson, J. D. In: Stent, Gunther (ed.). The double helix: a personal account of the discovery of the structure of DNA (1968). Nova York: W. W. Norton, 1980, p. 237-241; 247-252.

38 Crick, Francis. What mad pursuit: a personal view of scientific discovery. Nova York: Basic Books, 1988, p. 75.

39 De acordo com o Dicionário Oxford Online, a palavra “mitocôndria” foi introduzida pela primeira vez em 1901, suplantando o termo anterior “Nebenkern”.

40 Mounolou, Jean-Claude; Lacroute, François. Mitochondrial DNA: an advance in eukaryotic cell biology in the 1960s. Disponível em: <www.biocell.org>, 97.9, p. 743-748.

41 Ou o que era conhecido em 1991, a data da edição que está sendo utilizada.

42 Talvez se precise acrescentar que o fato de que os significados de termos científicos se alterem com o tempo não implica, como Feyerabend sugeriu, que teorias supostamente rivais nunca são realmente incompatíveis; isso demandaria uma premissa mais forte: que nenhuma sentença em determinada teoria tem o mesmo significado de qualquer sentença em outra. Veja: Haack, Susan. Realism. Synthese, v. 73, 1987, p. 275-299; 291-295.

43 Mawer, Simon. Mendel’s Dwarf. Harmondsworth: Penguin Books, 1999, p. 119 (o Inspetor Morse é o detetive fictício que constitui o personagem central nas novelas de Colin Dexter e de uma série de sucesso do canal de televisão BBC baseada nessas novelas. Seu hobby, por sinal, é preencher palavras cruzadas).

44 Putnam, Hilary. “Meaning and reference” (1973), reeditado em: Martinich, A. P. (ed.). The philosophy of language. 2. ed. Nova York: Oxford University Press, 1990, p. 308-329.

45 O que não implica, é claro, negar que procedimentos judiciais normalmente envolvem investigação, tanto de fato como de direito.

46 Holmes, Oliver Wendell. The Common Law (1881), reeditado em: Novick, Sheldon (ed.). The collected works of Justice Holmes: complete public writings and selected judicial opinions of Oliver Wendell Holmes. Chicago: University of Chicago Press, 1995, p. 109-328, p. 115.

47 Holmes, Oliver Wendell. The Common Law (nota 45 supra), p. 119.

48 Holmes, Oliver Wendell. The path of the law (1896). In: Novick, Sheldon (ed.). The collected works of justice holmes (nota 46 supra), p. 391-406, p. 391.

49 Na verdade, Max Fisch certa vez sugeriu que a “teoria da predição” de Holmes pode ter inspirado a Máxima Pragmática de Peirce, ao invés de ser justamente o contrário. Fisch, Max. Justice Holmes, the Prediction Theory of the Law, and Pragmatism (1942). In: Ketner, Kenneth Lane; Kloesel, Christian (eds.). Peirce, semeiotic, and pragmatism: essays by Max Fisch. Bloomington: Indiana University Press, 1986, p. 6-18.

50 Deve ser dito aqui, contudo, que, enquanto a ideia de direito-como-predição parece ser razoavelmente plausível se pensarmos em um advogado orientando seu cliente acerca das consequências legais de um proposto curso de ação, é muito menos plausível se pensarmos, em contrapartida, em um juiz decidindo de que forma as leis existentes devem ser aplicadas nessas novas circunstâncias. Veja igualmente Susan Haack, “On Legal Pragmatism” (nota 5 supra).

51 Eu digo “por mais poderoso que possa ser” porque, como sua referência ao silogismo indica, Holmes não estava a par dos avanços revolucionários na lógica formal que foram feitos por Frege e Peirce logo antes da publicação de The Common Law. Veja: HAACK, Susan. On logic in the law: something, but not all. Ratio Juris, v. 20.1, mar. 2007, p. 1-31.

52 Veja: Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1952) (O direito de privacidade estende-se a uma cabine de telefone público).

53 See State of Ohio v. McDaniel, 44 Ohio App. 2d 163, 337 N.E.2d 173 (1975) (o réu tinha uma expectativa razoável de privacidade em um provador de roupas de uma loja de departamento).

54 Veja: WATNICK, Valerie. The Electronic Formation of Contracts and the Common LAw “Mailbox Rule”. Baylor Law Review, v. 56, 2006, p. 176-203.

55 Veja: Litman, Jessica. Digital copyright: protecting intellectual property on the internet. Amherst: Prometheus Books, 2001; Ginsburg, Jane C.; Litman, Jessica; Kelvin, Mary L. Trademark and unfair competition law: cases and materials. 4. ed. Nova York: Foundation Press, 2007.

56 Levi, Edward H. An introduction to legal reasoning. Chicago: University of Chicago Press, 1949, p. 4-5. A citação é da p. 4. Não tanto incidentalmente, talvez, Levi cita John Dewey e George Herbert Mead (Por sinal, deparamo-nos com o livro de Levi somente após ter sido escrita boa parte deste trabalho).

57 Holmes. The Common Law (nota 45 supra), p. 118.

58 Holmes. The common law (nota 45 supra), p. 127.

59 Levi. An introduction to legal reasoning (nota 55 supra), p. 9-27. O problema surgiu em casos concernentes à responsabilidade do vendedor de um artigo que causava danos a alguém que, mais tarde, comprou-o de outra pessoa.

60 Algumas dessas histórias são contadas em: Porat, Ariel; Stein, Alex. Tort liability under uncertainty. Nova York: Cambridge University Press, 2001.

61 “Continua a ser” de uma forma mais enfraquecida, todavia.

62 “Certamente não sou um defensor de alterações frequentes e não ensaiadas nas leis e nas constituições [...] Mas eu sei também que leis e instituições devem andar pari passu com o progresso da mente humana. Na medida em que [...] novas descobertas são realizadas, novas verdades descortinadas e maneiras e opiniões se alteram com a mudança das circunstâncias, as instituições devem mudar também e manter o ritmo do tempo. Nós podemos da mesma forma demandar que um homem ainda use o casaco que lhe servia quando menino, como as sociedades civilizadas que permaneçam sempre sob o regime de seus ancestrais bárbaros.” Thomas Jefferson, carta a Samuel Kercheval, June 12, 1816. Disponível em: <www.teachingamericanhistory.org/library/index.asp?document =459>. Acesso em: 14 nov. 2007. Note-se que tanto Peirce como Holmes ecoam a frase de Jefferson, “nossos ancestrais bárbaros”.

63 Everson v. Board of Education of Ewing Tp., 330 U.S. 1 (1947), 15.

64 Everson (nota 62 acima), 16.

65 School District of Abington Twp. v. Schemp, 374 U.S. 203 (1963).

66 Epperson v. Arkansas, 373 U.S. 47 (1968).

67 Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971).

68 Daniel v. Waters, 515 F.2d 485 (6th Cir. 1978).

69 Stone v. Graham, 440 U.S. 39 (1980).

70 McLean v. Arkansas, F29 F. Supp. 1255 (1982).

71 Larkin v.Grendel’s Den, 459 U.S. 116 (1982).

72 Wallace v. Jaffree, 472 U.S. 38 (1985) (a modificação foi o acréscimo das palavras “ou reza”).

73 Edwards v. Aguillard, 482 U.S. 578 (1987).

74 County of Allegheny v. American Civil Liberties Union, 492 U.S. 573 (1989).

75 Lee v. Weisman, 505 U.S. 577 (1992).

76 Board of Education of Kyrias Joel v. Grumet, 512 U.S. 687 (1994).

77 Freiler v. Tangipahoa Board of Ed., 185 F.3d 337 (1999).

78 Kitzmiller v. Dover Board of Ed., 400 F.Supp.2d 707 (2005).

79 Lee v. Weisman (nota 75 supra), 631-46; a discussão sobre a coerção está em 640-41.

80 Kyrias Joel (nota 76 supra), 732.

81 Lynch v. Donnelly, 4675 U.S. 668 (1984).

82 Estou parafraseando a ampliação do rationale da Justice O’Connor para o seu “teste de endosso” em seu voto de concordância em Allegheny v. ACLU (nota 73 acima), em que Justice Blackmun adotou seu teste para sua decisão na Corte.

83 Vinte anos atrás, em 1987, estimava-se haver 1.347 organizações religiosas nos Estados Unidos. Edwards v. Aguillard (nota 72 supra), 608 n.6 (Justice Powell, voto de concordância). U.S. Religious Landscape Survey (Pew Forum on Religious and Public Life, 2008). Disponível em: <http://religions.pewforum.org/pdf/report-religious-landscape-study-full.pdf>.

84 Ver: Collected Papers (nota 15 acima), 2.219-26 (1903), em que Peirce oferece sua “ética terminológica”; 5.413-4 (1905), em que ele introduz “pragmaticismo”; e 5.502 (c. 1905), em que Peirce discute o significado de “is” (“é”).

85 Nossos agradecimentos a Mark Migotti pelos comentários úteis no esboço; a David Wilson pela ajuda com a história do “DNA” e terminologia relacionada; a Edgardo Rotman pela conversação proveitosa; a Mark Plotkin pelo material relacionado ao casamento com pessoas do mesmo sexo; e a Terence Anderson por direcionar nossa atenção para o livro de Levi.

Três estratégias de interpretação¹

Adrian Vermeule

1. Introdução

Podemos distinguir três estilos ou estratégias de tomada de decisão. Sob a abordagem maximizante, o tomador de decisão escolhe a ação que produzirá as melhores consequências ao caso em tela (definindo aquilo que é “melhor” de acordo com algum valor por ele aceito). Quando os tomadores de decisão optam pela ação que é a melhor em relação a limitações, levando em consideração os custos diretos e os custos de oportunidade da tomada de decisão, temos uma abordagem otimizante, e não maximizante. Enquanto os maximizadores se focam apenas no caso em tela, o otimizador atua de maneira a maximizar o valor sobre uma série de casos. Em contraste a ambas as abordagens, a satissuficiente² possibilita qualquer decisão cujo resultado no caso em concreto seja bom o suficiente – embora veremos que a satissuficiente, tal como a otimizante, pode se afigurar como uma estratégia indireta de maximização.

No que virá a seguir, sugeriremos que estas distinções iluminem a interpretação jurídica. A interpretação é apenas um tipo de tomada de decisão, de forma que os intérpretes devem empregar um ou outro procedimento de decisão. Muitas abordagens da interpretação das leis ou da Constituição são maximizantes porque almejam realizar o máximo possível de algum valor caro ao intérprete, por exemplo, a fidelidade ao propósito do legislador ou às compreensões originais.³ As abordagens otimizantes da interpretação⁴ condenam a interpretação maximizante como abordagem simplista que negligencia os custos da tomada de decisão e os custos dos equívocos interpretativos. Uma alternativa às abordagens maximizante e otimizante é o modelo satissuficiente de interpretação, em que os intérpretes evitam a busca da melhor interpretação (mesmo dentro de certos limites), selecionando, em vez, uma interpretação que seja a melhor possível à luz de qualquer teoria de valor que o intérprete sustente. A escolha dentre as estratégias de tomada de decisão é completamente agnóstica quanto à teoria de valor subjacente. Quaisquer que sejam as teorias de valor que o intérprete detenha, haverá sempre a questão apartada dos procedimentos mais adequados para promover os objetivos do tomador de decisão.

Criticar-se-á o modelo maximizante da interpretação e elogiar-se-ão os seus dois competidores. Parece que tanto a perspectiva otimizante como a satissuficiente auxiliam, de diversas formas, a tarefa de justificar algumas abordagens controversas da interpretação legal e constitucional, tal como a regra que proíbe o recurso à história legislativa naquelas situações em que as leis apresentam um significado claro, bem como a interpretação vinculada ao texto legal (enquanto oposta à interpretação amplamente holística ou “intratextualista”) das leis ou da Constituição. Embora a interpretação maximizante seja indefensável, nem a abordagem otimizante nem a satissuficiente são globalmente melhores; cada uma é um procedimento de decisão atraente em alguns contextos. Naquelas situações em que os riscos interpretativos são muito altos ou baixos, a abordagem satissuficiente é razoável (seja ou não racional em um sentido mais preciso), enquanto a otimizante é mais adequada para decisões de risco médio.

Começa-se, no n. 2, esclarecendo as distinções conceituais entre abordagem maximizante, otimizante e satissuficiente. No n. 3, identificam-se os modelos interpretativos que se pautam nestas estratégias de tomada de decisão, criticam-se alguns exemplos proeminentes de interpretação maximizante e examinam-se alguns princípios interpretativos questionados que as perspectivas da otimizante e satissuficiente podem justificar. O n. 4 oferece algumas considerações sobre a escolha entre a abordagem otimizante e a satissuficiente enquanto estratégias interpretativas. O n. 5 aborda a enorme atratividade dos modelos maximizantes de interpretação e sugere alguns mecanismos que fazem com que a interpretação maximizante apresente-se como mais atraente do que deveria ser.

2. Maximizante, otimizante e satissuficiente

O modelo padrão da tomada de decisão racional define a escolha racional como uma escolha que maximiza algum valor. Em uma interpretação comum, o valor a ser maximizado é o bem-estar, definido (de maneira controvertida) como satisfação das preferências subjetivas. Nada inerente a este modelo, contudo, exige isso; a ideia de escolha racional empregada na teoria da decisão é estritamente formal. O tomador de decisão simplesmente gradua os resultados das ações possíveis, de acordo com alguma escala de valor e escolhe a ação maximizante – a ação que produz o maior valor. O modelo pode ser estendido, de forma a cobrir situações de risco em que os resultados das ações são probabilísticos, em vez de precisos, considerando a maximização que se espera alcançar em comparação com o valor real. Em situações de incerteza, em que não se conhecem nem mesmo as probabilidades dos vários resultados, a perspectiva padrão sugere que os tomadores de decisão determinem probabilidades subjetivas, convertendo a incerteza em risco. Outras perspectivas propõem outros critérios de escolha, tal como o maximin (maximização do ganho mínimo). As distinções entre certeza, risco e incerteza são independentes da questão que se analisa aqui; o ponto central é que, em todas estas situações, o modelo padrão define a escolha racional como escolha maximizante.

Nas versões mais simples do modelo padrão, o rol factível de ações ou opções já está dado. Aqui, a ideia satissuficiente é incoerente. Como seria racional, em um contexto estático, escolher algo que não fosse o melhor disponível – como não buscar a maximização? Alguns filósofos sugerem que pode ser racional escolher algo que não seja o melhor, desde que a ação escolhida seja satisfatória.⁵ Mas, se a ação escolhida não for a melhor e satisfatória, então a melhor ação também é satisfatória, e a abordagem satissuficiente não apresenta qualquer razão para preferir a primeira escolha em comparação com a última.⁶ Em contextos estáticos, a superioridade da abordagem maximizante em comparação com a satissuficiente é conceitualmente imposta pela escala de valores que os tomadores de decisão utilizam.

A abordagem satissuficiente é adequada, contudo, quando a tomada de decisão é vista de maneira mais dinâmica.⁷ Em muitas decisões do mundo real, o rol de opções é (ao menos parcialmente) produto de decisões anteriores. Uma das questões mais importantes com as quais se deparam os tomadores de decisão diz respeito à extensão da busca racional: quantas opções e quanta informação deve ser buscada e levada em consideração antes que se chegue a uma decisão final? Aqui, a abordagem satissuficiente é coerente; conforme Herbert Simon enfatiza, a abordagem satissuficiente é uma limitação das pesquisas adicionais por novas informações e opções.⁸ O satissuficiente procura apenas até encontrar uma escolha cujos resultados sejam bons o suficiente. Agindo de maneira satissuficiente em relação à decisão específica, poupa-se tempo e outros recursos que podem ser gastos em outras decisões.

Em estruturas dinâmicas, a abordagem otimizante é melhor compreendida como limitação das buscas adicionais por novas opções ou novas informações. A abordagem maximizante sempre ocorre dentro de limitações orçamentárias, especialmente de tempo. Maximizar, no sentido simples de buscar até que se encontre a verdadeira melhor opção em tela, levando tudo em consideração, significa negligenciar os custos de oportunidade da busca (embora a maximização simplista no caso em tela pareça indefensável, mostrar-se-á em seguida que é uma abordagem comum na tomada de decisão interpretativa). O oposto da satissuficiente, nesta perspectiva, não é a abordagem maximizante simplista. É a otimizante, que procura a maximização, levando em consideração limitações, tais como o custo da busca por mais informações e opções. O otimizador busca até que os custos da pesquisa adicional se equiparem ou excedam aos benefícios esperados da informação adicional ou das novas opções.

No que segue serão contrastadas três estratégias diferentes de tomada de decisão: a maximizante, considerada como um esforço simples para encontrar a melhor opção disponível, levando em consideração todos os aspectos em determinado contexto específico de tomada de decisão;⁹ a otimizante ou maximizante, que leva em consideração os custos diretos e de oportunidade na aquisição de informação e na tomada de decisões; e a abordagem satissuficiente. As abordagens otimizante e satissuficiente são formas distintas de almejar o mesmo objetivo amplo. Ambas as estratégias se pautam no reconhecimento implícito de fazer algo que seja o melhor, levando em consideração todos os aspectos em relação a uma decisão específica dentro de uma série de decisões, é fazer algo que pode não ser globalmente o melhor, ou o melhor a partir de uma perspectiva mais ampla. Ambas as estratégias, em outras palavras, são abordagens maximizantes de segunda ordem:10 para maximizar de maneira global, o tomador de decisão pode se sair melhor ao escolher de forma que não procure o maximamente melhor em relação à decisão específica.

É importante esclarecer, contudo, que as abordagens otimizante e satissuficiente são estratégias de segunda ordem diferentes, pois empregam diferentes regras de limitação, isto é, regras para limitar buscas adicionais dentre as opções possíveis.¹¹ O otimizador cessa a sua pesquisa quando o benefício marginal da busca por uma opção melhor, descontado pela probabilidade de encontrar tais opções, é igual ou menor do que os custos de buscas adicionais. O satissuficiente deixa de pesquisar quando encontra uma opção que seja boa o suficiente. Embora as duas estratégias, por vezes, produzam escolhas semelhantes, nem sempre resultam nas mesmas escolhas.¹² Mesmo se fossem equivalentes em sua extensão, as duas estratégias ainda assim representariam regras intrinsecamente diferentes.

Como a referência às regras de limitação sugere, a distinção da teoria do direito entre regras e parâmetros de decisão é relevante. A maximização é o parâmetro final: o maximizador faz aquilo que é melhor considerando todas as coisas, isto é, levando em consideração a totalidade de circunstâncias relevantes para a decisão específica. As estratégias otimizante e satissuficiente recorrem às virtudes de ordem superior das regras – à ideia de que um tomador de decisão, que leva em consideração menos do que o rol pleno de considerações relacionadas a uma decisão específica, pode, por uma série de razões, se sair melhor sobre uma ampla gama de decisões do que o maximizador simplista.¹³ Ainda assim, esta perspectiva conceitual sobre as possíveis virtudes das regras não pretende especificar o conteúdo das regras. As estratégias otimizante e satissuficiente usam diferentes regras de limitação que empregam diferentes formas para alcançar o seu objetivo comum de maximização global. “Uma estratégia otimizante estabelece limites à quantidade que se pretende investir na busca de alternativas. Uma estratégia satissuficiente estabelece limites na quantidade que se investe na descoberta antes que se desista desta busca, focando a atenção em outras questões.”¹⁴

Eis um exemplo das três estratégias.¹⁵ Três teóricos da decisão – M, O e S – entram na cafeteria principal da universidade que possui nada menos que vinte quiosques distintos, sendo que cada um oferece um tipo diferente de culinária. M é um maximizador simplista, o qual busca a refeição mais satisfatória, imediatamente. M gasta a próxima hora visitando cada um dos quiosques, ponderando as escolhas possíveis e assim por diante (até M escolher a refeição, O e S terminaram de comer e estão de volta em seus escritórios, trabalhando em seus artigos). O é um maximizador de segunda ordem, que percebe que a maximização de sua satisfação dessa refeição é subótima sob uma perspectiva geral. Desta feita, O adota uma regra de limitação, calculada de forma a otimizar sua satisfação, levando em consideração os custos de decisão e de oportunidade. Ao calcular os custos e benefícios marginais, O decide visitar cinco quiosques aleatoriamente escolhidos dentre os vinte possíveis e, a partir disto, escolher dentre este grupo de quiosques aqueles cujas ofertas maximizam a satisfação de seu paladar. S é também uma maximizadora de segunda ordem, mas ela emprega uma regra de limitação diferente: S caminha ao longo dos quiosques até que ela encontre um que esteja oferecendo algo bom o suficiente para encerrar a sua busca. Embora O e S possam optar pela mesma oferta, não há qualquer garantia de que farão isso, e embora seja verdade que tanto O como S conseguiram evitar o drama do obsessivo e autoderrotado M, empregaram estratégias diferentes para este fim.

Obviamente, nenhum maximizador leva todas as coisas em consideração. M eventualmente escolherá [em certo momento] a refeição, em vez de gastar uma quantidade infinita de tempo avaliando microcaracterísticas das alternativas. Ainda assim, M poderá gastar muito mais tempo e esforço em sua escolha concreta do que seria justificável sob uma perspectiva de segunda ordem, globalmente maximizante. Embora o maximizador do caso concreto irá, em algum momento, parar, este momento pode estar muito além do ótimo no caso concreto, identificado a partir da perspectiva global.¹⁶

3. Tomada de decisão e interpretação

O que isso tem a ver com a interpretação? Muitos debates sobre as práticas interpretativas dizem respeito aos procedimentos de decisão que os intérpretes deveriam usar. Estes debates envolvem questões importantes sobre quanta informação os intérpretes deveriam reunir, qual arranjo de interpretações possíveis deveria ser considerado e quais regras de limitação deveriam empregar em relação a buscas adicionais por informações. Ao examinar a história e a teoria da interpretação legal e constitucional nos Estados Unidos, podemos identificar estilos de interpretação que correspondem às estratégias de decisão que identificamos e, implicitamente, se baseiam nelas.

Em vez de continuar as análises abstratas, serão oferecidas demonstrações neste artigo, examinando apenas dois dos diversos arranjos que mostram claramente o contraste entre estas estratégias interpretativas. O primeiro envolve o debate sobre a história legislativa e a regra do significado claro. O segundo envolve o debate, tanto na arena legal como na constitucional, sobre o peso a ser dado a dispositivos legais e constitucionais paralelos aos dispositivos diretamente em questão – incluindo a questão da importância que os juízes deveriam atribuir a leis que dispõem sobre matéria semelhante.

3.1. História legislativa e a regra do significado claro

Suponhamos que os intérpretes sejam intencionalistas: são adeptos de alguma teoria política de alto nível, talvez uma forma de democracia representativa, de acordo com a qual são as intenções dos legisladores que fazem a lei. O intencionalismo, portanto, apresenta uma teoria valorativa que define o que há de ser considerado como boa ou má interpretação: uma boa interpretação é aquela que capta as intenções dos legisladores. Suponhamos, também, que esta escala de valor seja contínua: as interpretações podem captar em maior ou menor medida as verdadeiras intenções dos legisladores, e quanto maior a proximidade melhor o resultado.

Maximizante. À luz desta teoria valorativa, o intérprete intencionalista que também é um maximizador simplista procederá de forma a buscar o maior número possível de informações sobre as intenções dos legisladores quanto ao caso a ser analisado. A partir desta perspectiva, os intérpretes podem começar consultando o texto legal em busca de provas que demonstrem a intenção legislativa. Mas, não havendo nada especial quanto ao texto, os intérpretes irão para além da lei para consultar a história legislativa, as leis anteriores e subsequentes, talvez até mesmo os testemunhos proferidos em juízo pelos autores da lei.¹⁷ Esta busca expansiva de informações adicionais sobre as intenções dos legisladores parte da tese de que “não há uma regra invariável para a descoberta da intenção (legislativa)”.¹⁸ Qualquer fonte é, em princípio, admissível, e a ela devemos atribuir o peso probatório que intrinsecamente merece.¹⁹

Apesar de sua atratividade intuitiva, o intencionalismo maximizante simplista deste tipo está exposto a sérias objeções porque negligencia os custos diretos e de oportunidade da busca contínua por provas adicionais sobre as intenções legislativas. Podemos dividir estes custos em duas categorias brutas, custos decisionais e custos de erros. Mantendo-se constante a precisão das decisões, o intencionalismo maximizante simplista produz um esforço desnecessário (sob uma perspectiva ex post) sempre que a interpretação que adota a decisão definitiva do Tribunal, emitida após uma revisão extensiva das fontes paralelas, for a mesma que teria alcançado com um rol mais restrito de fontes. Mantendo-se constantes os custos da decisão, a busca adicional e contínua pode, até mesmo, reduzir a precisão na decisão específica, quando os maximizadores que possuem restritas capacidades cognitivas e de processamento de informação se tornam desnorteados pela ampla gama de provas contrastantes. Ademais, os custos decisionais e a precisão da busca interagem em todos os casos. Mesmo que a coleta cada vez maior de provas quanto às intenções legislativas no caso 1 aumente a precisão neste caso, os custos de oportunidade da busca significam que o intérprete intencionalista terá menos tempo para gastar no caso 2 do que teria se os recursos de tomada de decisão fossem distribuídos de maneira mais equilibrada entre os casos – o que significa dizer que o intérprete tende a ter um desempenho menos cuidadoso no caso 2.

Otimizante. Uma importante alternativa ao intencionalismo maximizante simplista é o intencionalismo otimizante que limita a busca de provas sobre a intenção dos legisladores em razão de um cálculo mais amplo de custo-benefício. O intencionalista otimizante emprega uma regra de limitação: se nega a buscar provas adicionais se os benefícios esperados desta busca adicional forem menores que os custos. Dentre os custos estão incluídos tanto os custos de decisão da busca como os custos de erro – a chance de a fonte adicional reduzir a precisão ao conduzir o intérprete falível para além da interpretação correta, ao contrário do que teria feito um grupo reduzido de fontes. Há também a chance de que as novas fontes adicionais aumentem a precisão, mas isto é contabilizado do lado dos benefícios do livro-razão.

Esta descrição do cálculo intencionalista otimizante é abstrata. Esboçamos as variáveis que o intencionalista otimizante deve levar em consideração, mas as regras específicas de decisão dependem do valor efetivo destas variáveis. O argumento é simplesmente que, tendo em vista certos valores das variáveis relevantes, a noção de uma regra de limitação de um intencionalista otimizante proporciona uma justificativa para considerar menos [provas] do que o total das informações probatórias sobre as intenções legislativas que são disponíveis em casos particulares – mesmo para intérpretes que aceitam plenamente o intencionalismo como teoria de alto nível sobre a autoridade das leis.

Como exemplo, pensemos na versão do intencionalismo concretizada na “regra do significado claro”. Sob esta regra, a intenção legislativa é o objetivo final da interpretação, mas o texto legal claro é uma prova conclusiva da intenção legislativa. A regra do significado claro é uma regra de limitação: o intérprete para a sua busca por provas adicionais sobre as intenções legislativas se o texto legal for claro. Buscas adicionais, por exemplo, na história legislativa, são permitidas apenas se o texto legal for ambíguo ou se, por outra razão, não possuir significado claro.

Desta feita, em Caminetti v. United States,²⁰ a Corte confirmou uma condenação sob a Lei do Tráfico de Escravo Branco de um homem que havia transportado uma mulher por diversos Estados dos EUA para que esta se tornasse sua concubina. A Corte argumentou que a proibição da lei de transporte interestadual com “finalidade imoral” era tão clara, que tornava desnecessário o recurso à história legislativa²¹ – ainda que esta história, de acordo com os dissidentes, demonstrasse que a intenção da proibição era criminalizar apenas a prostituição e outras imoralidades comercializadas.²² Embora a Corte tenha reconhecido que a história legislativa “possa auxiliar as Cortes na obtenção do verdadeiro significado do legislador em casos de interpretação duvidosa”, afirmou que “sendo a linguagem plenamente clara […] essa é a única prova quanto à intenção legislativa definitiva”.²³

Na perspectiva intencionalista otimizante de Caminetti e na regra do significado claro, nada exclui ou deve excluir a possibilidade de os dissidentes em Caminetti estarem certos. Talvez o significado claro não conduza efetivamente às intenções dos legisladores, sendo que [o recurso à] história legislativa as teria revelado. A partir da perspectiva de segunda ordem do tomador de decisão otimizante, isto confirma a opinião de que a regra do significado claro tolera resultados que são subótimos e equivocados na decisão específica, levando em consideração todos os elementos, em benefício [da obtenção] de melhores resultados em um grande grupo de decisões interpretativas.

Sob certas circunstâncias, esta troca é, em geral, benéfica. Suponha-se que o texto legal claro costuma ser uma excelente comprovação da intenção do legislador, e que ir além do texto legal, adentrando na volumosa e complexa história legislativa, produza, muitas vezes, altos custos de decisão e de oportunidade. Considerando que o tempo e a capacidade de tomada de decisão são finitos, bem como o volume de casos futuros que devem ser decididos, poderá o intérprete se sair melhor, em termos gerais, ao alocar um esforço menor na descoberta das intenções do legislador no caso em tela, dedicando um esforço maior aos outros casos do grupo. Ademais, a maximização simplista que ultrapassa o ponto adequado pode produzir poucas melhorias até mesmo na precisão do caso analisado. É bem possível que o intencionalista maximizante simplista, em uma dada situação, reduza a precisão mesmo no caso em tela se os intérpretes cognitivamente falíveis forem confundidos ou desencaminhados pela história legislativa e, desta feita, levados a rejeitar uma interpretação correta que decorre do texto legal claro.

Por qualquer dessas razões, o intencionalismo maximizante simplista é pior, a partir de uma perspectiva de ordem maior, em comparação ao intencionalismo otimizante que emprega uma regra de limitação. Novamente, não estou a argumentar, aqui, que a regra do significado claro é, de fato, a melhor regra de limitação para os intencionalistas. Para decidir esta questão, deveríamos saber mais do que atualmente sabemos. Estou apenas indicando um tipo de justificativa para a regra do significado claro que é invisível ao intérprete maximizante.

Satissuficiente. Uma regra de limitação diferente para os intérpretes intencionalistas seria a realização de pesquisas [por informações adicionais] somente até o momento em que uma interpretação satisfatória seja encontrada. O intencionalista otimizante, em casos como o Caminetti, procede com base em uma regra que é calculada para produzir a melhor interpretação possível tendo em vista a limitação de recursos, incluindo a limitação temporal e a capacidade cognitiva limitada, sob a qual os intérpretes trabalham. O intencionalista satissuficiente emprega uma abordagem diferente. Em vez de buscar a melhor interpretação possível, mesmo sob limitações, estabelece um limite de busca ao aceitar a primeira interpretação que seja boa o suficiente.

O intérprete satissuficiente pode chegar ao mesmo resultado ao qual chegou a Corte em Caminetti, não com base no argumento de que os custos de buscas adicionais por provas sobre a intenção do legislador seriam superiores aos benefícios esperados, mas simplesmente porque o significado claro do texto já proporciona uma percepção da intenção dos legisladores, que é internamente consistente, intuitivamente plausível, e, nesse sentido, boa o suficiente. A ideia que inspira esta atitude relaxada é que a busca maximizante pela melhor percepção da intenção do legislador seria um tipo de perfeccionismo local, e o perfeccionismo local tornaria o sistema interpretativo pior, a partir de uma perspectiva de ordem maior. Assim como a abordagem otimizante, o intencionalismo satissuficiente pode produzir uma melhor alocação de tempo e esforço dentro de um grande grupo de casos, em comparação àquilo que é realizado pela abordagem maximizante simplista em cada caso particular. Em relação ao otimizante, o satissuficiente emprega uma regra de decisão diferente para produzir uma alocação globalmente maximizante, mas o objetivo da maximização global é o mesmo.

Uma implicação interessante da versão satissuficiente é que a interpretação que a Corte produz é sensível à ordem em que os materiais são considerados. Em nosso exemplo da cafeteria, a oferta que será escolhida pelo consumidor satissuficiente dependerá do ponto em que este terá entrado (presumindo que haja ofertas satisfatórias em vários locais desta cafeteria). Em Caminetti, uma Corte que (1) havia empregado uma regra de limitação satissuficiente, mas que (2) levasse em consideração a história legislativa antes de se valer do texto legal, teria concluído que esta história legislativa oferece uma perspectiva satisfatória acerca das intenções dos legisladores. A simples ideia satissuficiente, por si só, não justifica a regra de que os intérpretes intencionalistas devam parar de empregar o significado claro (e satisfatório) do texto, em oposição ao sentido pleno (e satisfatório) da história legislativa. Mas isto não se afigura como uma importante objeção à abordagem satissuficiente. Em qualquer arranjo de tomada de decisão em que um número de alternativas menor que as possíveis há de ser pesquisado e levado em consideração, deve-se começar de algum lugar. O intérprete satissuficiente considera isso satissuficiente, aceitando qualquer ponto de partida como bom o suficiente.

O ponto de partida, desta feita, pode ser estabelecido por convenção, dentro de um sistema jurídico específico. Em nosso sistema jurídico, a convenção é de que o texto legal é um ponto de partida, e as regras de limitação intencionalistas limitam a busca por provas para além do texto. No que diz respeito à perspectiva satissuficiente, a convenção poderá ser outra, mas, na realidade, não é. O juiz satissuficiente em nosso sistema jurídico não tem motivos para perder o seu sono em razão daquilo que os intérpretes satissuficientes possam fazer em outros sistemas jurídicos, possivelmente contrafactuais.

A postura do intencionalismo maximizante. Uma ideia simples, que parece ser, para muitos, intuitiva, é a de que o intérprete intencionalista deveria levar em consideração todas as provas relevantes e concludentes sobre as intenções legislativas em um dado caso. Negar isto é perder a vantagem retórica (um ponto ao qual retornarei no n. 5): o intencionalista maximizante pode, sempre, ironizar o intencionalista otimizante ou satissuficiente ao apontar exemplos em que uma regra de limitação otimizante ou satissuficiente teria levado o intérprete a perder uma prova altamente concludente quanto à intenção [dos legisladores]. Sob a perspectiva otimizante ou satissuficiente, contudo, este tipo de argumento é um equívoco simplista, caso este aconselhe que sejam negligenciados os custos de tomada de decisão e de erro (a preocupação dos otimizadores) ou os perigos do perfeccionismo local (a preocupação do intérprete satissuficiente).

Mesmo que o intencionalismo maximizante simplista esteja equivocado, é uma tendência proeminente e, muitas vezes, predominante na interpretação jurídica estadunidense. Pensemos no famoso caso Holy Trinity,²⁴ em que a Suprema Corte desconsiderou, sem muito trabalho, a tradicional regra contra a consulta de relatórios internos das comissões legislativas enquanto prova das intenções legislativas.²⁵ A Corte disse muito pouco para justificar esta mudança metodológica crucial, que deve ter parecido como algo natural. Afinal, de acordo com a famosa frase intencionalista “[o]nde a mente trabalha para descobrir as vontades do legislativo, se aproveita de tudo aquilo que possa auxiliá-la [...]”.²⁶ A Corte pré-Holy Trinity havia combinado esta regra com a proibição de analisar provas legislativas internas.²⁷ Para a Corte da Holy Trinity, isto deve ter parecido estranho, até mesmo uma combinação incoerente, semelhante àquela que diria ao jurado “leve em consideração todas as provas relevantes”, excluindo o revólver ainda fumegante que a polícia apreendeu das mãos do acusado.

Tanto no arranjo com a regra de exclusão probatória como no arranjo interpretativo é comum a presença de razões de ordem superior que justifiquem a adoção de combinações de regras aparentemente conflitivas desta natureza. Acrescento aqui uma classificação e comparação de duas estratégias diferentes de decisão interpretativa pautadas em considerações de ordem superior. Estas estratégias possuem um adversário ou um antônimo comum. Ambas constituem alternativas ao tipo de intencionalismo maximizante simplista que foi proeminente na história da teoria e prática interpretativa estadunidense.

3.2. Textualismo vinculado ao texto legal e textualismo holístico

O exemplo prévio presumia uma abordagem intencionalista da interpretação. Aqui ofereço um exemplo baseado em uma abordagem estritamente textualista da interpretação, com vistas a demonstrar que os intérpretes textualistas também se deparam com a escolha dentre os métodos interpretativos maximizantes, otimizantes e satissuficientes. Sugeri que a escolha dentre as estratégias de tomada de decisão é inteiramente agnóstica em relação às várias teorias valorativas que os diversos intérpretes possam defender. Os textualistas, assim como os intencionalistas, devem buscar seus objetivos por meio de um ou outro procedimento de decisão e, desta feita, se deparar com uma escolha da qual não se pode escapar.

Suponha que um intérprete acredite que objetivo da interpretação seja obter o sentido ordinário do texto legal ou constitucional, de certa maneira apartado de intenções subjetivas (considero, aqui, as possíveis justificativas para esta perspectiva como irrelevantes para os nossos propósitos). O intérprete textualista se depara com muitos problemas de implementação que devem ser resolvidos para operacionalizar sua escolha teórica de alto nível. De qual forma concreta utilizar a perspectiva textualista nos procedimentos de decisão que os intérpretes usarão? Em relação a estas questões de implementação, a pergunta é: Quanto do texto deveria levar em consideração o intérprete? Suponha que haja tanto (1) um texto primário, um dispositivo legal ou constitucional cuja interpretação irá determinar a regra de Direito que se aplica às partes, quanto (2) um arranjo de textos paralelos, por exemplo, outros preceitos da Constituição ou da lei aplicável e de outras leis. Até onde deve o intérprete textualista jogar a sua rede e qual relevância deve ser dada aos textos paralelos?

Esta questão está subordinada a importantes debates que permeiam tanto a interpretação legal como a constitucional. Na arena legal, a Suprema Corte adotou, em certos momentos, uma forte presunção de coerência textual entre as leis, sob a premissa de que semelhanças e diferenças textuais dentre os dispositivos são, ao menos presumivelmente, significativas.²⁸ O voto do Justice Scalia, em nome da Corte, no West Virginia University Hospitals v. Casey²⁹ vai mais longe, sugerindo que os intérpretes deveriam tratar o Código dos Estados Unidos como se os termos fossem usados de maneira consistente em todos os dispositivos aprovados em diferentes períodos.³⁰ Na interpretação constitucional, Akhil Amar defende uma visão “intratextualista” que faz amplo uso das comparações entre dispositivos, até chegar ao ponto de insistir que palavras utilizadas em contextos muito diferentes deveriam ter significados semelhantes.³¹ Em outro local da arena constitucional, há sugestões ocasionais de uma visão “intertextualista” ainda mais ampla, análoga à decisão emitida em Casey. Sob esta perspectiva, a Constituição seria lida à luz de textos legais paralelos, tais como a Declaração de Independência e a Northwest Ordinance.³² Estes posicionamentos têm em comum a adesão (mais ou menos ampla) ao textualismo holístico ou coerente³³ que se opõe ao textualismo vinculado ao texto legal que foca, principal ou exclusivamente, na previsão legal ou constitucional diretamente aplicável ao caso concreto.

Maximizante. O intérprete textualista que também é um maximizador simplista busca o sentido ordinário de um termo jurídico no dispositivo em comento. Outras previsões do mesmo texto ou de outros textos que empregam o termo, assim como outros termos, são utilizados para esclarecer o temo inicial, por contraste. O textualista maximizante simplista argumenta que os intérpretes deveriam consultar textos paralelos da maneira mais ampla possível e atribuir a estes a relevância que possam intrinsecamente merecer, levando em consideração todos os elementos, enquanto provas do sentido ordinário [do termo]. De fato, a partir desta explicação, não haveria nada especial nos textos jurídicos; qualquer fonte de sentido ordinário seria válida, tais como os dicionários, a literatura e os testemunhos de linguistas. A reductio ad nauseam da busca pelo sentido ordinário não está em Casey, mas no debate em Muscarello v. United States³⁴ sobre o sentido do termo legal “portar” (carry), na locução “portar uma arma de fogo” (carry a firearm). O caso ocasionou acalorados debates secundários sobre o emprego do termo na Bíblia, em Melville, Defoe e no M*A*S*H, e viu o Justice Breyer (ou seus assessores) tentar discernir o sentido ordinário por meio da coleta de exemplos do arquivo de dados de jornais nacionais.

Otimizante e satissuficiente. O textualismo maximizante simplista falha pela mesma razão pela qual critica o intencionalismo maximizante simplista. Os pontos-chave são semelhantes. Primeiro, [para] manter constante a qualidade das decisões (a partir de uma perspectiva textualista), os custos diretos de decisão e de oportunidade do textualismo holístico são reais, e talvez bem altos. As comparações bem elaboradas e compreensivas exigidas pelo textualismo maximizante levam tempo. O tempo gasto na busca e na comparação da utilização [de dado termo] dentro do Código legal ou de uma base de dados significa menos tempo gasto em textualismos bem elaborados em outros casos. Em segundo, [para] manter constantes os custos da tomada de decisão, o textualismo holístico pode ser pior até mesmo para a própria teoria valorativa pressuposta pelo textualismo maximizante. Comparado ao textualismo vinculado ao texto legal, o textualismo expansivo ou holístico requer uma pesquisa mais complicada e intensa quanto às informações, que reduzirá a precisão decisional quando os intérpretes falíveis compreendem equivocadamente os textos de comparação. Não há razão para pensar que o efeito iluminador do textualismo holístico predominará sobre o seu efeito que gera equívocos. Em terceiro lugar, e relacionado ao ponto anterior, o textualismo holístico nas mãos de intérpretes falíveis gera o risco de produzir análises altamente holísticas e coerentes, mas fundamentalmente equivocadas, fazendo uma leitura equivocada de todos os dispositivos relacionados. Intérpretes avessos ao risco podem preferir a incoerência limitada da interpretação vinculada ao texto legal a uma abordagem mais universal, abrangente e integrada, mas ao mesmo tempo errônea.

À luz destas considerações, os otimizadores e os satissuficientes sustentarão que os textualistas necessitam de uma regra de limitação da contínua busca por provas sobre o sentido ordinário. Uma consequência disto é a troca comum da inferioridade local pela superioridade global. Textualistas otimizantes e textualistas satissuficientes desejam apresentar interpretações em casos específicos que sejam inferiores, sob uma perspectiva textualista, àquelas que seriam apresentadas por um textualista maximizante infalível. A esperança, tanto para o otimizante como para o satissuficiente, é que a inferioridade local se mostrará globalmente superior dentre um grande grupo de decisões – superioridade, novamente, de acordo com a mesma teoria valorativa defendida pelo textualista maximizante local.

Contudo, os otimizadores e os satissuficientes empregarão diferentes regras de limitação, para promover o objetivo comum de desempenho superior sob uma perspectiva global. O textualista otimizante tenta calcular o ponto em que o benefício marginal esperado de provas adicionais quanto ao sentido textual será igual ou menor ao custo marginal esperado, e para neste ponto. A textualista satissuficiente para quando o(s) texto(s) que ela examinou aponta(m) para um sentido ordinário que parece satisfatório – sendo plausível para ela, à luz de sua competência linguística nativa, que sugere uma política legislativa racional, e assim por diante. Talvez o testemunho extensivo de linguistas, ou um arquivo de dados de busca propriamente elaborado, pudesse tornar o sentido que o intérprete satissuficiente tenha encontrado menos satisfatório do que seja atualmente. Mas a satissuficiente se recusa a perder seu sono em razão desta possibilidade, não porque prevê que os custos de buscas adicionais serão iguais ou excederão os benefícios esperados, mas porque acredita que a busca perfeccionista da melhor interpretação local é, usualmente, uma empreitada autoderrotada sob uma perspectiva global. Acredita que a sedução pelo canto do perfeccionismo local tornará seu desempenho pior, em termos gerais, em comparação à sua disposição resoluta (até levemente cínica) de aceitar o bom em vez de buscar o melhor.

Evidentemente, as duas regras de limitação podem, por acaso, convergir em resultados semelhantes. Uma decisão que tanto os textualistas otimizantes como os satissuficientes podem aprovar é a Dewsnup v. Timm.³⁵ Em Dewsnup, a Suprema Corte interpretou a frase “demandas garantidas permitidas” no §506(d) do Código de Falência, ignorando argumentos holísticos, segundo os quais a locução “demandas garantidas permitidas” no §506(a) do Código de Falência pudesse ter qualquer relação com a questão.³⁶ Em vez disso, a Corte adotou aquilo que Scalia e Souter, discordando, ironizaram como “abordagem de interpretação legal uma-alínea-por-vez”.³⁷ Para o intencionalista ou textualista maximizante, decisões como a Dewsnup parecem ser irritantemente limitadas. Por que não levar em consideração uma previsão paralela obviamente relevante ao interpretar uma previsão específica? Ao otimizador ou ao satissuficiente, contudo, ater-se ao §506(d) pode parecer uma boa ideia, quer seja porque investigar as complexidades do §506(a) seria uma tarefa atemorizante para os intérpretes generalistas (tão atemorizante, que os custos de uma pesquisa mais ampla atropelariam os benefícios esperados), quer seja porque a interpretação direta da Corte quanto ao §506(d) seria uma solução local satisfatória.

Antes de deixar estes exemplos, devemos fazer uma ressalva geral. Não se pretende defender, com base em seus méritos, determinado procedimento de decisão interpretativa. Saber se o otimizador ou a satissuficiente deveria ou não defender uma decisão como Dewsnup depende do formato da curva de custo-benefício (para o otimizador) ou do grau de aspiração judicial (para a satissuficiente).³⁸ Só se deseja ilustrar duas justificativas para o uso de procedimentos truncados de decisão interpretativa – justificativas que devem permanecer para sempre invisíveis ao intérprete maximizante. Tampouco se pretende expressar certo ponto de vista acerca da melhor estratégia interpretativa para os juízes empregarem em um caso concreto. Em geral, os procedimentos adequados de decisão interpretativa variam conforme as capacidades institucionais dos diferentes intérpretes, ocupando diferentes papéis, e as interações sistêmicas das diversas instituições.³⁹ Limita-se aqui a mapear o terreno conceitual. A escolha de procedimentos de decisão interpretativa para intérpretes específicos depende de questões empíricas sobre as capacidades institucionais e os efeitos sistêmicos que não são estudados.

4. Otimizante ou satissuficiente?

Se a abordagem maximizante local simplista é uma postura interpretativa indefensável, qual regra de limitação deveriam empregar os intérpretes? Os defensores da abordagem otimizante, por um lado, e da satissuficiente, por outro, oferecem argumentos genéricos para derrubar a regra de limitação rival, atribuindo à sua regra preferida o monopólio sobre o campo [da interpretação], como se fosse a única alternativa válida à abordagem maximizante simplista. Aqui apresentam-se algumas considerações sucintas sobre estes argumentos genéricos, para sugerir que eles fracassam. Não há argumento definitivo contra a abordagem otimizante ou satissuficiente enquanto estratégias de tomada de decisão a serviço de objetivos globais. O argumento correto é mais genérico: ambas as estratégias possuem virtudes e vícios que variam de acordo com os contextos e ambas as estratégias podem, usualmente, ser combinadas de maneira útil. Tanto em geral como em temas interpretativos, os otimizadores e os satissuficientes podem conjugar suas forças para rejeitar a interpretação maximizante simplista sem fazer um segundo turno que indicaria o vencedor final. A escolha entre a abordagem otimizante e a satissuficiente depende de elementos específicos do contexto da tomada de decisão, especialmente da natureza e do tamanho dos riscos.

Os defensores da abordagem satissuficiente afirmam que otimizadores caem no erro do regresso ao infinito. Os otimizadores cessam suas buscas por melhores alternativas, incluindo interpretações melhores, quando os custos de buscas adicionais excedem os ganhos esperados com a nova informação (sobre a intenção legislativa, o sentido usual etc.). Ainda assim, a informação é um bem com propriedades não usuais. Ninguém pode saber qual será o valor da nova informação até que a tenha em mãos. “Para submeter a maximização ao limite do custo de informação, a pessoa deveria conhecer o valor esperado da informação, mas isto não é geralmente possível”.⁴⁰ Nessa perspectiva, a abordagem satissuficiente é a única alternativa à abordagem maximizante simplista, porque otimizar sob condições de informação limitada é uma contradição em termos.

O problema do regresso infinito, contudo, é melhor compreendido como ressalva contextual do que como dificuldade fundacional.⁴¹ Em alguns arranjos, especialmente nos relacionados com uma cadeia de decisões semelhantes, os tomadores de decisão podem esperar, de maneira plausível, que a próxima parcela de informação a aparecer será de valor limitado, mesmo que não saibam qual informação será. Ao pesquisar uma base de dados muito ampla de oportunidades de emprego, pode-se, racionalmente, calcular que os custos de uma busca adicional excedem os benefícios. Mesmo que não saiba qual será a próxima oportunidade que aparecerá – talvez seja amplamente superior a qualquer uma das atuais –, pode-se racionalmente determinar as chances de ser melhor, porque observa-se uma longa série de registros semelhantes, conhece-se alguma coisa sobre como a base de dados foi compilada e por isso não se tem uma boa razão para esperar algo diferente no futuro. A experiência fornece probabilidades prévias das quais os tomadores de decisão deduzem expectativas racionais acerca dos benefícios decorrentes de informações futuras.

No arranjo interpretativo, os juízes ou outros intérpretes podem se pautar em suas experiências prévias para formar determinações racionais sobre o valor da próxima parcela de informação acerca, por exemplo, das intenções legislativas, mesmo que eles não conheçam o conteúdo desta informação. Isso depende muito das condições sob as quais a abordagem otimizante é empregada. Algumas decisões interpretativas são de um tipo recorrente, outras não. Quando a experiência sugere que podemos esperar novas opções ou informações que possam diferir de certa maneira, mas não radicalmente, das anteriores, o valor esperado da busca adicional é previsivelmente de tamanho médio e pode ser comparado, de maneira significativa, com os custos de pesquisa adicional. Nestes casos, parece ser claro que a interpretação otimizante é possível.

Desta forma, o argumento do regresso infinito não pode afastar definitivamente a abordagem otimizante. Haveria, por sua vez, algum argumento geral contrário à abordagem satissuficiente? A crítica mais comum é de que esta é arbitrária, porquanto a simples ideia satissuficiente não indica a aspiração do [intérprete] satissuficiente. Por que deveriam os intérpretes se satisfazer com apenas essa intensidade de prova e não com outra sobre as intenções legislativas ou o sentido ordinário? Uma vez mais, contudo, o peso deste argumento varia dentre os arranjos. Os níveis de aspiração não devem ser fixados, de modo exógeno, uma vez por todas. Podem ser formados endogenamente, à medida que os tomadores de decisão adquirem experiência com os arranjos relevantes. Em muitos domínios, a experiência sugerirá que a faixa, dentro da qual um nível de aspiração pode ser plausivelmente estabelecido, será bem estreita. No exemplo da cafeteria, ninguém continuaria sua busca até que aparecesse uma refeição gourmet; o contexto não admite aspirações desse tipo. Embora considerações práticas desta natureza não sejam conceitualmente satisfatórias, não está claro que as próprias regras satissuficientes têm ou necessitam ter qualquer aspiração para que sejam conceitualmente satisfatórias. Desde que possam cumprir a missão primária de encerrar a pesquisa local em determinado ponto que seja globalmente maximizante, elas são boas o suficiente.

Estas críticas mútuas entre otimizadores e satissuficientes apontam para uma conclusão de senso comum. Nem a abordagem otimizante nem a satissuficiente são universais ou descontextualmente melhores. A escolha entre as regras de limitação varia e deve variar conforme a variação dos elementos do arranjo interpretativo. Um enorme desafio, que não se pode enfrentar aqui, seria delinear as condições sob as quais uma regra de limitação é superior à outra. Enquanto questão preliminar, contudo, uma ideia útil seria focar o tamanho dos riscos em dada decisão. De um lado, nas decisões com riscos muito baixos, a abordagem satissuficiente parece ser a mais atraente, em relação à otimizante. “Quanto menos nos preocuparmos com a distância entre a pasta de dente satisfatória e a ótima, por exemplo, maiores razões teremos para nos satisfazer – buscando por uma marca satisfatória e encerrando a procura assim que a tivermos encontrado.”⁴² Por outro lado, quando os riscos são muito altos, especialmente quando as decisões envolvem uma escolha entre valores aparentemente incomensuráveis ou planos de vida, a abordagem satissuficiente também parece útil, talvez inevitável. Na decisão entre se tornar um médico ou um soldado, é relativamente obscuro o que deveria ser compreendido como coleta de uma quantidade ótima de informação antes de decidir, e o melhor que se pode esperar é tomar uma decisão satisfatória.⁴³ Sob esta perspectiva, a otimização pode fazer mais sentido para decisões que envolvam riscos de tamanho médio.⁴⁴ Nestes arranjos, o benefício esperado pela coleta de mais informações ou pela geração de novas opções é apreciável, mas também limitado, e, desta feita, comparável, de maneira significativa, aos custos envolvidos em buscas adicionais.

Muitas decisões interpretativas envolvem, muito provavelmente, riscos médios, em que todas as interpretações possíveis serão aceitáveis para o sistema jurídico, mas nenhuma apresenta uma destacada importância. Uma fração ainda maior de decisões interpretativas, contudo, são os equivalentes jurídicos da escolha de pasta de dente em uma loja,⁴⁵ ao menos do ponto de vista do intérprete. Estes são casos importantes para as partes em questão, mas de poucas consequências extensíveis a outros casos, atores ou problemas. Tais casos provavelmente dominam o trabalho interpretativo das agências administrativas e das cortes inferiores; alguns afirmariam que não são incomuns no rol de casos da Suprema Corte. Para ir além deste mapeamento conceitual acerca das estratégias interpretativas que se oferecem aqui, necessitaríamos indagar quais estratégias interpretativas poderiam ser as melhores em diferentes níveis do sistema jurídico, quando empregadas pelos diferentes intérpretes com diferentes papéis e capacidades institucionais. Podemos descobrir, por exemplo, que a abordagem satissuficiente é melhor para os intérpretes em arranjos de baixo risco que predominam no trabalho ordinário do Direito, enquanto intérpretes que trabalham em arranjos mais relevantes poderiam se sair melhor com a abordagem otimizante. Aqui, só se indica a importância destas questões institucionais, sem oferecer respostas.

5. A prevalência da maximização: alguns mecanismos

Criticou-se a interpretação maximizante e ofereceu-se elogios fortes, variando entre os contextos, às alternativas otimizante e satissuficiente. Contudo, se a interpretação maximizante é tão simplista, por que possui tantos defensores nas cortes e na academia? Aqui, avaliar-se-ão alguns mecanismos que tendem a empurrar os intérpretes para além do ponto em que os otimizadores e os satissuficientes abandonariam a esperança de perfeição local, encerrando a busca por provas adicionais.

Motivação por interesse próprio. Para Bentham, o mecanismo era óbvio: comportamento em conluio guiado pelo interesse próprio por parte de juízes, advogados e outros atores legais. A interpretação maximizante é, acima de tudo, uma interpretação complexa. O intérprete local maximizante simplista está muito mais sujeito a levar em consideração uma lista extensa e complexa de considerações, fontes e provas sobre o problema interpretativo em vista. Para Bentham, a complexidade é fruto da conspiração. Juízes e Cia. beneficiam-se, conjunta e amplamente, de um sistema jurídico altamente complexo, até mesmo misterioso, no qual os leigos devem pagar honorários aos advogados para serem conduzidos por meio do mato trançado que os próprios advogados teriam plantado.⁴⁶ Embora a afirmação se paute em uma consideração assaz simplista sobre as motivações dos advogados e juízes, tinha mais sólida base institucional quando Bentham escreveu. Pensemos que os juízes eram comumente remunerados pelas custas pagas pelos litigantes e que uma das principais [propostas de] reforma de Bentham era de insistir que os juízes recebessem salários regulares do governo.

Externalização do custo. Peter Schuck apresenta o argumento de Bentham em termos mais modernos e menos conspirativos, ao observar que os custos e benefícios de uma interpretação jurídica complexa são distribuídos de maneira desigual aos diferentes atores e grupos.⁴⁷ Se a interpretação maximizante é complexa, conforme se afirmou, o argumento de Schuck também sugere que os intérpretes maximizantes podem incentivar a busca de provas para além das fronteiras que limitariam um intérprete otimizante ou satissuficiente, apenas porque os intérpretes maximizantes não internalizam, eles próprios, os custos – incluindo os custos de oportunidade e de decisão – da interpretação maximizante. Seria possível afirmar que o intencionalismo maximizante, com sua busca exaustiva na história legislativa e outras fontes, é factível para os juízes apenas porque muitos dos custos decisionais resultantes dessa busca são externalizados aos litigantes e outros atores jurídicos.

Negligência dos custos de oportunidade. A abordagem de Bentham, atualizada por Schuck, aponta para motivações centradas em interesses próprios por parte dos advogados, juízes e outros atores legais. Mas opera também um mecanismo cognitivo que afeta de maneira plausível mesmo atores guiados por um espírito público. Estou me referindo à negligência dos custos de oportunidade, em comparação aos custos diretos mais visíveis. A negligência dos custos de oportunidade tende a tornar a tomada de decisão excessivamente intensa e complexa, no modelo maximizante, e não simples e mecânica, como no modelo otimizante e satissuficiente. Os tomadores de decisão se focam excessivamente nos custos decorrentes do equívoco de sua decisão, desconsiderando os custos que podem criar um processo demorado de tomada de decisão. “A negligência dos custos de oportunidade que são criados pelo fato de que a tomada de decisão leva tempo é [...] uma fonte importante e gravosa de irracionalidade.”⁴⁸

Uma analogia ética e a força de distorção dos exemplos casuísticos. Aqui, é útil uma analogia com a ética. A escolha entre a abordagem maximizante, de um lado, e a otimizante ou satissuficiente, de outro, apresenta algumas estruturas intelectuais parecidas com o problema da escolha entre consequencialismo de normas e consequencialismo de atos. O consequencialismo de normas aconselha que um agente ético siga o arranjo de normas cuja observância produzirá as melhores consequências sobre uma série de decisões. O consequencialismo de atos aconselha escolher diretamente a ação que produz as melhores consequências.⁴⁹ O consequencialista normativo reconhece que as normas relevantes podem, por vezes, exigir ações que, vistas de maneira isolada, são subótimas para o caso concreto, a partir do ponto de vista consequencialista. O consequencialista normativo, então, por vezes, será colocado na posição constrangedora de defender atos cujos efeitos imediatos sejam, vistos de maneira isolada, socialmente prejudiciais. Desta forma também, é muito fácil para os intérpretes maximizantes enfatizar o caso específico em que regras de limitação produzem absurdos interpretativos, em relação à abordagem levando-tudo-em-consideração que teria (se aplicada por um intérprete infalível com tempo infinito para tomar decisões) utilizado uma informação relevante excluída pela regra de limitação.

Um corolário é que estratégias de segunda ordem sofrem com a força de distorção do exemplo casuístico. Os maximizadores serão sempre mais capazes de indicar exemplos sombrios em que estratégias de segunda ordem produziram resultados subótimos, mesmo que as estratégias de segunda ordem sejam melhores a partir de uma perspectiva geral. Tais exemplos têm um forte apelo retórico, mas o problema é mais profundo. Os evidentes custos em casos particulares podem engatilhar falhas cognitivas na audiência que avaliará as conflitantes estratégias de decisão, fazendo com que reajam de maneira excessiva a questões específicas, enquanto ignoram a questão crucial da justificativa geral. Um mecanismo crucial é a saliência, uma heurística que faz os tomadores de decisão sobrevalorizar a relevância de informações em primeiro plano, claras e concretas, e subestimar a importância de informações em segundo plano, abstratas e agregadas.⁵⁰

Conclusão

Conclui-se com considerações mistas de pessimismo e otimismo. Se a abordagem maximizante local simplista é intelectualmente indefensável, é também muito persistente na teoria e na prática da interpretação jurídica, em virtude dos mecanismos que discutimos no n. 4. Podemos ao menos esperar que os intérpretes e os estudiosos da interpretação sejam alertados de que o modelo maximizante não é inevitável, mas representa uma escolha específica dentre estratégias locais de tomada de decisão, e que a abordagem maximizante local não é, de forma alguma, claramente desejável na perspectiva maximizante global. Esta questão é apenas preliminar, pois não indica quais estratégias interpretativas são, efetivamente, as melhores em arranjos variados. As questões subsequentes são empíricas e envolvem a capacidade institucional dos intérpretes. Mas, em um sistema jurídico que ainda respeita argumentos a favor da interpretação maximizante, isso é um bom ponto de partida.

1 Artigo preparado para a Conferência da Faculdade de Direito da Universidade de San Diego: “O que é a interpretação jurídica?”. Agradecemos a Eric Posner, Fred Schauer e Cass Sunstein pelos comentários, e a Justin Rubin pelo auxílio nas pesquisas. Traduzido de Three strategies of interpretation, originalmente publicado em San Diego Law Review, v. 42, 2005, por Pedro Buck. Revisão técnica de Dimitri Dimoulis.

2 N.T.: Do original Satisficing, uma palavra-valise que resulta da fusão entre satisfazer (satisfy) e ser suficiente (suffice).

3 N.T.: A abordagem da compreensão original (original intent), decorrente da corrente exegética do originalism, que tem como um dos principais expoentes o Justice da Suprema Corte dos EUA, Antonin Scalia, visa a compreender o conteúdo de um texto legal de acordo com o momento histórico em que este foi criado. A compreensão de seu conteúdo pode envolver, apenas, a leitura dos anais ou debates legislativos referentes àquele preceito ou, ainda, a compreensão do entorno, da conjuntura social, econômica e ideológica, ou, ainda, dos destinatários daquela dada norma. Para algumas das variações existentes, vide: Alexander, Larry. Originalism, or who is Fred? Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 19, n. 2, 1996, p. 321-326.

4 Desbravado por Fred Schauer, dentre outros. Veja, e.g.: Schauer, Frederick. The practice and problems of plain meaning: a response to Aleinikoff and Shaw. Vanderbilt Law Review v. 45, n. 3, abr. 1992, p. 715-742. Ampliando as lentes, de forma a incluir os problemas que são enfrentados pelos intérpretes em uma corte colegiada, Schauer também defende uma abordagem do significado claro que tenha nuances satissuficientes: os intérpretes podem bucar um denominador comum quanto ao sentido ordinário, ainda que este seja meramente aceitável para cada um, uma vez que tal prática pode assegurar a concordância de todos. Veja: Schauer, Frederick. Statutory construction and the coordinating function of plain meaning. The Supreme Court Review, v. 1990, 1990, p. 231-256.

5 Slote, Michael A. Beyond optimizing: a study of rational choice. Harvard: Harvard University Press, 1989.

6 Veja: Schmidtz, David. Satisficing as a humanly rational strategy. in: Byron, Michael (ed.). Satisficing and maximizing: moral theorists on practical reason. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 30, 39.

7 Veja, em geral: Byron, Michael. Satisficing and optimality. Ethics, v. 109, n. 1, out. 1998, p. 67-93.

8 Simon, Herbert A. A behavioral model of rational choice. The Quarterly Journal of Economics, v. 69, n. 1, fev. 1955, p. 99-118; Simon, Herbert A. Reason in human affairs. Stanford: Stanford University Press, 1983, p. 85 (Harry Camp lectures at Stanford University).

9 Uma crítica acessível à maximização pode ser encontrada em: Schwartz, Barry. The paradox of choice: why more is less. Nova York: Ecco, 2004, embora Schwartz não diferencie claramente a abordagem otimizante da satissuficiente.

10 Sunstein, Cass R.; Ullmann-Margalit, Edna. Second-order decisions. Ethics, v. 110, n. 1, out. 1999, p. 5-31.

11 Schmidtz, David. Satisficing as a humanly rational strategy. in: Byron, Michael (ed.). Satisficing and maximizing: moral theorists on practical reason. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 31.

12 Bendor, Jonathan; Kumar, Sunil. Satisficing: a pretty good heuristic. Disponível em: <http://www.stanford.edu/~dasiegel/BKS_satisficing--2004.pdf>. Acesso em: 28 abr. 2005.

13 Schauer, Frederick. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decisionmaking in law and in life. Oxford: Clarendon Press; Nova York: Oxford University Press, 1991, p. 145-55 (Clarendon law series).

14 Schmidtz, David. Satisficing as a humanly rational strategy. in: Byron, Michael (ed.). Satisficing and maximizing: moral theorists on practical reason. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 35.

15 Adaptado de Schmidtz, idem, que usa como exemplo o processo de compra de uma casa.

16 Veja, em geral: Schwartz, Barry. The paradox of choice: why more is less. Nova York: Ecco, 2004, para muitos exemplos de maximização patológica na vida diária.

17 Campbell v. Bd. Of Dental Exam’rs, 125 Cal. Rptr. 694, 696 n. 3 (1975) revertido por Cal. Teachers Ass’n v. San Diego Cmty. Dist. 621 P. 2d 856 (1981) (permitindo-se o testemunho do autor da lei porque “ele constitui alguma indicação ao menos quanto à intenção provável do Legislativo”).

18 United States v. Am. Truckin Ass’ns, 310 U.S. 534, 542 (1940).

19 Ibidem, p. 542-544.

20 242 U.S. 470 (1917).

21 Ibidem, p. 486.

22 Ibidem, p. 496-503 (McKenna, J., discordando).

23 Ibidem, p. 490.

24 Holy Trinity Church v. United States, 143 U.S. 457 (1892).

25 Para ser preciso, a regra havia sido desrespeitada, sem muito alarde, anteriormente, em alguns outros votos. Vermeule, Adrian. Legislative history and the limits of judicial competence: the untold story of Holy Trinity Church. Stanford Law Review, v. 50, n. 6, jul. 1998, p. 1833-1896.

26 United States v. Fisher, 6 U.S. (2 Cranch) 358, 386 (1805).

27 Aldridge v. Williams, 44 U.S. (3 How.) 9, 24 (1845).

28 Gustafson v. Alloyd Co., 513 U.S. 561, 568 (1995) (sugerindo que a termos idênticos dever-se-ia, presumivelmente, atribuir um sentido idêntico a toda a lei).

29 499 U.S. 83 (1991) suplantado por lei, conforme afirmado em Landgraf v. USI Film Prods., 511 U.S. 244, 251 (1994).

30 Ibidem, p. 87-92, 99.

31 Akhil Reed Amar, Intratextualism, 112 Harv. L. Rev. 747, 788-89 (1999).

32 McConnell v. Fed. Election Comm’n, 540 U.S. 93, 255 (2003) (J. Scalia em parte concordando, em parte discordando) (argumenta que o texto da Declaração de Independência que pede apoio à Declaração por meio das “fortunas” de seus signatários é prova de que solicitar dinheiro para propósitos expressivos é uma forma de liberdade de expressão); City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507, 554 (1997) (J. O’Connor discordando) (afirmando que a linguagem do Northwest Ordinance admite uma leitura do direito “ao livre exercício” que inclui a “acomodação da prática religiosa”).

33 A versão mais ambiciosa do holismo ou do coerentismo é a ideia de Ronald DWORKIN sobre o Direito enquanto “integridade”, segundo a qual todo o corpo do Direito há de ser lido de uma maneira coerente. Veja: Dworkin, Ronald. Law’s empire. Harvard: Harvard University Press, 1986. Disponível em português em: Dworkin, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Limitou-se a discussão aqui ao textualismo holístico, porém Dworkin não é textualista (ao menos não com base nos vários sentidos ordinários deste termo). A crítica à mazimização holística, contudo, também poderia ser aplicada a Dworkin, com as necessárias modificações.

34 524 U.S. 125 (1998).

35 502 U.S. 410 (1992).

36 Ibidem, p. 417 & n. 3 (citando 11 U.S.C. §505(a), (d) (2000)).

37 Ibidem, p. 423 (J. Scalia, discordando).

38 Para uma crítica bem elaborada ao caso Dewsnup, vide: Baird, Douglas G.; Rasmussen, Robert K. Boyd’s legacy and blackstone’s ghost. The Supreme Court Review, v. 1999, 1999, p. 393-434.

39 Veja, em geral: Vermeule, Adrian. Interpretive choice. New York University Law Review, v. 75, n. 1, 2000, 74; Sunstein, Cass R.; Vermeule, Adrian. Interpretation and institutions. Michigan Law Review, v. 101, n. 4, fev. 2003, p. 885-951.

40 Elster, Jon. Introduction. in: Rational choice. Nova York: New York University Press, 1986, p. 1, 25 (Readings in social and political theory).

41 Para uma linha de resposta diferente ao argumento do regresso infinito, veja: Smith, Holly. Deciding how to decide: is there a regress problem? in: Bacharach, Michael; Hurley, Susan L. (eds.). Foundations of decision theory: issues and advances. Oxford; Cambridge: B. Blackwell, 1991, p. 194 (Economics and philosophy series).

42 Schmidtz, David. Satisficing as a humanly rational strategy. in: Byron, Michael (ed.). Satisficing and maximizing: moral theorists on practical reason. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 36.

43 Elster, Jon. Introduction. in: Rational choice. Nova York: New York University Press, 1986, p. 1, 19-20 (Readings in social and political theory).

44 Ullman-Margalit, Edna. Opting: the case of big decisions. In: Yearbook of the Wissenschaftskolleg zu Berlin, 1984, p. 441-54.

45 Para uma discussão mais aprofundada acerca da importância relativa dos casos individuais, veja: Ulmann-Margalit, Edna; Morgenbesser, Sidney. Picking and choosing. Social Research v. 44, 1977, p. 757-785.

46 Hart, Herbert Lionel Adolphus. The demystification of the law. in: Essays on Bentham: studies in jurisprudence and political theory. Oxford: Clarendon Press, 1982, p. 21.

47 Schuck, Peter H. The limits of law: essays on democratic governance. Boulder: Westview Press, 2000, p. 15-22.

48 Elster, Jon. Alchemies of the mind: rationality and the emotions. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 291, n. 149.

49 Para um tratamento metaético atual sobre esta distinção, veja, em geral: Hooker, Brad. Ideal code, real world: a rule-consequentalist theory of morality. Oxford: Oxford University Press, 2000.

50 Veja Scott Plous, The Psychology of Judgment and Decision Making 125-26, 178-80 (1993) (em que se discute a importância heurística e as heurísticas fortemente relacionadas da clareza e da disponibilidade). Cf. Robert M. Reyes et al., “Judgment Biases Resulting From Differing Availabilities of Arguments”, 39 J. Personality & Soc. Psychol. 2, 5-12 (1980) (demonstrando que informações claras e concetas exercem maior influência em deliberações de júris simulados do que informações abstratas e obscuras). Sobre o impacto de ilusões cognitivas e forças afetivas sobre os juízes, vide Chris Guthrie et al., “Inside the Judicial Mind”, 86 Cornell L. Rev. 777 (2001).

“Comigo, é tudo ou nada”: formalismo no direito e na moralidade¹

Larry Alexander

A tese é simples: a lei é essencialmente formalista, e a moralidade não é nem um pouco formalista. O plano para estabelecer esta tese é o seguinte: na parte I, define-se o que se quer dizer por formalismo. Na parte 2, apresenta-se o argumento sobre por que o direito é essencialmente formalista. Sustenta-se que o problema que o direito deve resolver é o da informação, e não da motivação imoral – de que os homens não são deuses, em vez de os homens não são anjos. Para resolver este problema, o direito deve consistir na determinação de regras. Standards não ajudam. E teorias de direito, tais como a “constituição justiceira” ou outras versões altamente moralizadas de interpretações constitucionais ou legais, recriam o problema que o direito deve resolver.

Na parte 3, identifica-se o dilema básico apresentado pelo direito formalista e então examinam-se vários métodos que vêm sendo desenvolvidos como soluções para esse dilema. O dilema levanta a questão sobre se o formalismo e, consequentemente, o direito é uma possibilidade para os agentes totalmente racionais que entendem a sua natureza. Na parte 4, volta-se para a moralidade. Aqui, em oposição à tese desenvolvida recentemente por Leo Katz,² argumenta-se que o formalismo é totalmente desprovido de moralidade, apesar de parecer o contrário. Limitações deontológicas não são regras formalistas e não funcionam como tal. Finalmente, na parte 5, não se levanta a questão se o direito formalista é possível – o problema da parte 3 –, mas a questão se o direito formalista é por sua natureza uma violação das limitações deontológicas. Conclui-se que a lei pode se tornar uma possibilidade moral apenas para os consequencialistas.

1. O que é formalismo?

Aqui se pode ser breve. Vê-se o formalismo como a aderência à prescrição de uma norma sem atenção às regras de fundo às quais a norma deve servir (mesmo quando a prescrição da norma não atende àquelas razões em um caso em particular). Um formalista olha mais para a forma de uma prescrição – que está contida em uma regra vinculante – do que para a finalidade ou finalidades reais às quais ela deve atingir. Uma norma é formalista quando é opaca no seguinte sentido: agimos sobre ela sem referência aos objetivos substanciais que estão por trás dela.³

2. Por que a lei é essencialmente formalista?

Em um livro que está para ser publicado, construiu-se com Emily Sherwin o seguinte argumento sobre a função moral das regras formais.⁴

2.1. As circunstâncias da lei

2.1.1. Desacordo, incerteza e acordo vinculante

Imagine uma pequena comunidade cujos membros possuem visões aproximadamente iguais sobre seus direitos e obrigações morais. No mínimo, suas visões são bem semelhantes se nós as caracterizarmos em um alto nível de generalidade. Assim, eles normalmente concordam que vidas inocentes não devem ser tiradas, que os direitos de propriedade devem ser respeitados, que as promessas devem normalmente ser cumpridas, que riscos indevidos a terceiros devem ser evitados e que todos devem contribuir com uma parte justa para dar apoio a ações necessárias para o bem comum. Em outras palavras, eles concordam sobre direitos e deveres morais em um nível de abstração em que vocês, leitores, tendem a concordar uns com os outros. Além disso, imagine: não que todos nesta comunidade sejam santos, mas que todos honrarão suas obrigações morais como eles as veem na maior parte das vezes. Em outras palavras, os membros desta comunidade são fortemente motivados a agir moralmente uns em relação aos outros.

Esta comunidade parece bem idílica, até agora. Entretanto, mesmo bem situada quanto ao acordo moral em geral e à boa vontade de seus membros, esta comunidade carece de algo necessário para evitar uma desarmonia nociva. Ela precisa de regras dotadas de autoridade.

Explica-se. Foi dito que os membros desta comunidade em geral concordam com o conteúdo de seus direitos e deveres morais em um alto nível de abstração. Contudo, quando as questões morais se tornam mais específicas – um feto possui o direito moral de não ser abortado? Alguém deve ser responsabilizado por causar um acidente sem que sua culpa seja levada em consideração? Uma obrigação contratual deve ser extinta quando o propósito do contrato for frustrado? Os recursos devem ser divididos para refletir as diferenças de bem-estar social? E por aí vai – eles começam a discordar.⁵

Além disso, mesmo quando concordam sobre a formulação de direitos e deveres morais, eles podem discordar sobre os fatos que ditam quando e como esses direitos e deveres morais são aplicáveis. Por exemplo, embora possam concordar que ninguém deve colocar poluentes perigosos na rede de fornecimento de água, podem discordar sobre se dado pesticida é um poluente perigoso. Ou, se concordam que pessoas em estado de coma irreversível devem ser consideradas “mortas”, podem discordar sobre se certa condição física constitui coma irreversível.

Estas discordâncias podem produzir discussões e polêmicas consideráveis, até mesmo entre pessoas de boa-fé. De fato, o caminho que leva ao estado de natureza hobbesiano, de vidas sórdidas, bestiais e curtas, não demanda pessoas motivadas apenas por egoísmo e oportunismo predatório. A discordância moral sobre modos de conduta associada à motivação de fazer a coisa certa podem levar ao estado de natureza hobbesiano tão prontamente quanto o egoísmo puro.

O que, ao contrário, esta comunidade tão favoravelmente situada precisa para evitar esta triste perspectiva é de um método para resolver estas discordâncias e incertezas morais concretas de forma vinculante. Ou seja, a comunidade precisa de capacidade para acordos vinculantes.

O termo “acordo vinculante” é algo redundante. A função da autoridade prática é exatamente resolver a questão sobre o que deve ser feito. E acordo exige que aqueles para quem a resposta deva resolver a questão tratem tal resposta como vinculante – ou seja, como se fosse a resposta correta. Uma vez que a questão esteja resolvida, aqueles que querem saber o que fazer precisarão consultar os termos do acordo. Eles não mais precisam debater as razões por trás desses termos. Além disso, eles não só não precisam mais consultar as razões subjacentes ao acordo que determina como agir como eles também não precisam mais prestar atenção a essas razões até mesmo se, de seus pontos de vista, essas razões conflitarem com os termos do acordo. Dado que o objetivo é um acordo, seus termos devem ser vinculantes, o que significa que os termos devem suplantar as razões sobre as quais eles estejam baseados.⁶

Ilustrar-se-á o parágrafo anterior com um exemplo. Suponha que Paul administre uma fábrica que despeja certo subproduto químico no rio. Paula, uma usuária da água do rio na jusante, acredita que o produto químico é um poluente perigoso e quer que Paul interrompa o despejo. Paul concorda que tem uma obrigação moral com Paula de não despejar produtos químicos no rio, mas ele nega que o produto seja perigoso. Suponha agora que haja um acordo vinculante sobre a questão moral em disputa, e a resposta dada é que Paul é obrigado a parar de despejar aquele produto em particular. Se Paul precisar tomar uma decisão sobre continuar a despejar ou não, ele precisa apenas consultar os termos do acordo vinculante, que dirá a ele que ele não pode. Ele pode continuar a acreditar que as razões por trás do acordo – a periculosidade do produto – apontam para um resultado diferente. Se o acordo for verdadeiramente vinculante, no entanto, ele não acreditará que possa ainda agir com base nessas razões. O acordo as suplantou em sua tomada de decisão.

Sem acordos vinculantes, os membros da comunidade discordam ou não têm certeza sobre tais assuntos, como a velocidade com a qual eles podem dirigir, quando estão dispensados de suas obrigações contratuais e com quanto cada um deve contribuir para o sustento dos desprovidos da comunidade. Se Agnes acredita que deve dirigir a 88 km/h e do lado esquerdo da rua, mas Ben acredita que deve dirigir a 120 km/h e do lado direito, é bem provável que ocorram sérias colisões. Se Alfred acredita que Victor está em estado de coma irreversível e o suporte à sua vida deve ser retirado para que os recursos usados para mantê-lo vivo possam ser utilizados para ajudar outras pessoas, mas Bertha acredita que Victor não está em coma irreversível, Bertha pode se sentir obrigada a usar da força para impedir que Alfred desconecte Victor. Finalmente, se Paul erroneamente acredita que mercúrio não é perigoso para o sistema de fornecimento de água, ele pode ser tentado a despejar mercúrio em um rio para evitar os custos de um meio alternativo de despejo. Mesmo que os membros da comunidade não discordem sobre a moralidade em nível abstrato, discordâncias e incertezas concretas sobre princípios morais em particular e assuntos reais resultam nos tipos de discordâncias e incertezas descritas acima. E essas discordâncias e incertezas são potencialmente muito destrutivas.

O acordo vinculante resolve os problemas de coordenação, perícia e eficiência. De acordo com esse uso do termo, um problema de coordenação é qualquer custo que resulte de uma discordância moral ou de uma incerteza que diga respeito a como os outros resolverão questões sobre o que é moralmente permitido, obrigatório ou proibido fazer. As opiniões de Agnes e Ben sobre como dirigir podem ser igualmente corretas, e ainda assim, se suas opiniões forem diferentes e eles tiverem liberdade para agir como quiserem, haverá um desastre.⁷ A discordância de Alfred e Bertha sobre o estado de Victor leva a um problema de coordenação porque ela pode resultar em um “combate moral”.⁸

O combate moral é um problema de coordenação, assim como as tentativas de agentes de se incumbirem de ações mutuamente incompatíveis. Também o são custos que resultam das expectativas abaladas e custos incorridos para evitar tais custos. Estes últimos custos são frequentemente chamados de confiança e previsibilidade. Eu os vejo como um gênero da espécie “problemas de coordenação”.

Qualquer acordo vinculante pode resolver problemas de coordenação. Declarar Victor como estando – ou não – em coma irreversível resolve o problema de coordenação de Alfred e Bertha. Do mesmo modo, determinar que as regras de trânsito incluam um limite de velocidade de 88 km/h e dirigir à direita resolvem o problema de coordenação entre Agnes e Ben – embora talvez não melhor do que uma regra que determine um limite de velocidade de 120 km/h e a obrigatoriedade de dirigir à esquerda. Às vezes o problema é exclusivamente de coordenação, e é necessário apenas um acordo vinculante para resolvê-lo, não importando os termos.⁹

Contudo, normalmente há maneiras melhores e piores de resolver problemas. É um fato saber se Victor está em coma irreversível ou não. Há custos e benefícios associados à escolha do limite de velocidade. Nestas circunstâncias, uma boa solução não se refere apenas à coordenação mas também à perícia. Quanto a Paul despejar mercúrio, não há problema de coordenação nenhum. Antes, o problema é a falta de perícia de Paul.

Assim, o segundo benefício produzido pelos acordos vinculantes é uma redução do erro na tomada individual de decisões em função da capacidade moral e factual, além de revestida de autoridade, do responsável por tomar a decisão. Se há pessoas na comunidade cuja perícia moral e efetiva é maior que a das outras, então tê-las resolvendo discordâncias e incertezas com autoridade o que deve ser feito resolve tanto o problema de coordenação quanto o de perícia.¹⁰

Finalmente, um terceiro benefício produzido pelos acordos vinculantes é uma redução nos custos da tomada de decisão. Mesmo que os membros da comunidade pudessem, por meio de longas deliberações, chegar a decisões coordenadas e corretas, os custos morais em termos de tempo e outros recursos dedicados a tais deliberações poderiam superar os ganhos morais. Apenas o acordo, de uma maneira ou de outra, nos previne de ficar eventualmente desperdiçando todos os nossos recursos na deliberação sobre o que fazer, muito à maneira do Asno de Buridan.¹¹ Em outras palavras, o acordo vinculante é eficiente.¹²

2.1.2. Chegando a acordos vinculantes: os primeiros passos

Demonstrou-se por que a nossa comunidade imaginária precisa de acordos vinculantes sobre discordâncias morais. A falta de coordenação e perícia ameaça a deterioração para uma situação de pesadelo hobbesiano, apesar da semelhança geral das visões morais dos membros e sua disposição de agir com base em razões morais.¹³ Mas como se inicia um acordo vinculante? A necessidade sozinha não gerará soluções.

O primeiro passo necessário é que os membros da comunidade devem concordar que precisam de uma maneira de resolver, de forma vinculante, suas controvérsias morais. O próximo passo lógico é indicar alguém com a autoridade. Suponha, por exemplo, que todos eles concordem que Lex provou possuir capacidade de raciocínio e conhecimento para resolver bem as controvérsias. Todos eles podem então aceitar a seguinte regra: “Deixe Lex decidir (resolver de forma vinculante) nossas controvérsias morais”. E vamos supor também que Lex inicie o seu trabalho resolvendo o conflito entre Agnes e Ben, estabelecendo a seguinte regra: “O limite de velocidade deverá ser de 88 km/h”.

Note que, neste ponto da nossa história, nós temos duas regras – “Deixe Lex decidir” – existe porque os membros da comunidade concordam com seus termos. Ou seja, sua existência é baseada na aceitação de seu caráter normativo pelos membros da comunidade.¹⁴

A segunda regra – “Dirija a 88 km/h” – existe porque foi estabelecida por alguém com autoridade para resolver controvérsias, Lex. A regra estabelecida tem autoridade para resolver controvérsias morais porque quem a promulgou, Lex, a tem. E ele tem autoridade porque a sociedade aceita uma regra para esse efeito.¹⁵

2.1.3. Chegando a acordos vinculantes: algumas complicações

Vamos imaginar que Lex é capaz de passar de uma disputa moral para uma questão moral, resolvendo-a quando do seu surgimento. Sendo assim, Lex não precisa resolver questões morais em geral; ele precisa apenas resolver disputas em particular ou questionamentos apresentados a ele. Assim, Lex pode dizer a Paul que ele pode ou não despejar um poluente em particular em determinado rio, sem tomar mais nenhuma decisão. Lex não precisa resolver mais controvérsias potenciais em geral porque pode resolver manifestações particulares daquelas controvérsias e questionamentos em geral. Obviamente, para resolver controvérsias em particular, Lex forçosamente empregará princípios morais e empíricos. A questão é que ele não precisa resolver com autoridade nenhum assunto que seja mais amplo do que as controvérsias específicas com as quais ele se depara.

Assim, também não haverá problemas para interpretar as resoluções de Lex, pois, se os litigantes entenderem a decisão de Lex apenas em relação à disputa, Lex poderá corrigi-los imediatamente. Obviamente, em algum ponto Lex deve ser capaz de comunicar a sua resolução a eles; ele pode não funcionar como uma autoridade prática se as suas resoluções sobre controvérsias e questões morais forem totalmente obscuras para o restante da sociedade. Se ele está sempre em ação, no entanto, as chances de falha de comunicação são minimizadas; Lex pode ajustar as suas formulações sempre que perceber que elas estão sendo entendidas incorretamente.

Estas duas questões – a especificidade das resoluções de Lex e sua habilidade de minimizar suas interpretações errôneas – decorrem do fato de Lex estar em cena em cada controvérsia ou questão moral. É fácil ver, entretanto, por que este método de resolver disputas e indagações morais em particular não se mostrará satisfatório, uma vez que uma comunidade se torne suficientemente populosa ou extensa. De fato, mesmo em uma comunidade pequena com, digamos, algumas centenas de pessoas vivendo em uma área relativamente pequena, as resoluções de Lex sobre assuntos morais não sofrerão dificuldades. Lex poderá morrer ou se tornar incapacitado. Ou ele poderá ficar distante do local no qual a decisão deve ser tomada e, assim, ficar indisponível para consulta pelo tempo necessário.

Com relação à possível morte ou incapacidade de Lex, a comunidade perceberá que é preciso uma regra para dar conta dessa contingência (de fato, com relação à morte, inevitavelmente). Então, a comunidade pode concordar com uma regra mais ampla do que “Deixe Lex decidir”, tal como “Deixe Lex ou o substituto designado por Lex ou seu sucessor decidir”. Por outro lado, em vez disso, esta regra mais ampla pode não ser acordada pela comunidade, mas ser promulgada por Lex. No primeiro caso, a autoridade da regra deriva de um acordo social em seus termos. No segundo caso, a autoridade da regra deriva da autoridade de Lex, a qual, por sua vez, deriva de um acordo social sobre o “Deixe Lex decidir”. Em ambos os casos, entretanto, a regra mais ampla resolve, com autoridade, a questão sobre quem, na ausência de Lex, pode assumir a função de Lex e, com autoridade, resolver controvérsias sobre o que deve ser feito moralmente.

Para resolver sua incapacidade de estar presente na cena de cada controvérsia moral, Lex poderia promulgar regras mais gerais do que as controvérsias e questões já resolvidas. Ele poderia assim antecipar e resolver controvérsias e questões que ainda não surgiram. De fato, a resolução de Lex sobre a disputa quanto ao limite de velocidade de Agnes e Ben – “Dirija a 88 km/h” – vai além da resolução da controvérsia específica entre Agnes e Ben.

Obviamente, quando Lex promulga regras gerais para reger controvérsias e questões que ainda não surgiram, há o perigo de ele não prever a variedade de circunstâncias futuras claramente e que, portanto, subsequentemente se mostrará incapaz. Disse-se que Lex é visto pela comunidade como um perito moral, mas isso não significa que ele é visto como onisciente. Para ser realista, ele deve assumir sua falibilidade, não apenas em suas motivações, mas – o que é muito mais importante para os nossos propósitos, em seu conhecimento e presciência. Além disso, mesmo que Lex pudesse, de alguma forma, prever cada disputa que pudesse surgir, ele poderia não redigir uma lei que poderia resolvê-las todas de forma correta e estar ao mesmo tempo acessível aos atores.¹⁶

Podemos ver agora, apesar da extrema simplicidade desta situação social hipotética, o conjunto de regras vinculantes necessárias para a coordenação, perícia e eficiência. Além da regra que estabelece Lex como a autoridade – uma regra baseada em sua aceitação social –, haverá regras promulgadas por Lex que (1) variarão do mais geral (“Não despejar poluentes perigosos”) ao mais específico (“Não despejar mercúrio”) ao mais específico ainda (“Não despejar esta substância aqui agora”), e ele (2) designará outras pessoas como autoridades para certas questões (tais como sentenças) ou autoridades sob certas condições (tais como a indisponibilidade de Lex).¹⁷

Finalmente, a incapacidade de Lex de estar presente na cena de cada disputa significa que Lex não será capaz de corrigir instantaneamente entendimentos incorretos das regras que ele promulgou. Suponha que Agnes ou Ben estejam incertos sobre se “Dirigir a 88” se aplica a tempo chuvoso, ou se refere a milhas em vez de quilômetros, ou diz respeito a aeronaves, bem como a carros. Desde que Lex esteja na cena, ele pode esclarecer tais assuntos. Se ele não está na cena, entretanto, pode ser útil ter algumas regras disponíveis sobre como interpretar as regras de Lex. E estas regras devem ser parte das regras que constituem (e talvez estabelecem limites sobre) Lex como a autoridade¹⁸ – a parte da regra de reconhecimento da comunidade, se preferir; regras de interpretação não podem ser promulgadas por Lex sem um retrocesso vicioso.¹⁹

2.2. Requisitos das resoluções e a natureza das regras autoritárias

A parte anterior estabeleceu a necessidade de acordos vinculantes para disputas por meio do mecanismo que consiste em um conjunto de regras. Esta parte trata da seguinte questão: se a regra que estabelece Lex como a autoridade e as regras promulgadas por Lex servem para facilitar a coordenação, prevenir o erro e a necessidade de deliberações de custo ineficiente, que características elas devem ter?

2.2.1. Tipos de normas: regras postuladas versus princípios morais

O foco é sobre as regras que são normas práticas (prescritivas) e podem, assim, ser obedecidas ou violadas, o que se chama de “regras críticas”.²⁰ Regras críticas contêm um pressuposto factual, ou hipótese, e uma prescrição.²¹ Por exemplo, a regra “Não jogue poluentes no rio” pode ser reformulada como “Se você está pensando em despejar poluentes no rio (hipótese), não o faça (prescrição)”. A característica mais importante de uma regra crítica, como se a define, é que ela pretende estabelecer uma prescrição aplicável a cada caso que se enquadre no pressuposto factual ou hipótese da regra.

Há vários tipos de normas práticas. Uma divisão fundamental é, por um lado, aquelas normas que são postas por seres humanos e, assim, passam a existir em momentos e lugares em particular e, por outro lado, aquelas normas que não são postuladas. Estas normas não postuladas serão chamadas aqui de “princípios morais”. Utiliza-se o termo “princípios” em vez de “regras” para evitar confusão. Quando é referência à “regra”, quer-se dizer uma regra posta, não uma regra moral.

Ao contrastar regras postas com princípios morais não se assume uma posição em particular nem sobre a metafísica da moralidade – a realidade a que se referem às proposições morais – nem sobre o conteúdo da moralidade. Não importa o que pensamos sobre o que possa ser a moralidade – um domínio do fato moral no mundo externo, uma projeção de sentimentos sobre o mundo externo, ou uma resposta meramente emocional ao mundo – e não importa o que pensamos sobre o que possa ser seu conteúdo, tudo o que se precisa pressupor é que os princípios morais não existem por terem sido postulados por pessoas em particular em momentos e lugares em particular.

2.2.2. Tipos de normas: características das regras críticas

Normas postas não são todas iguais no que se refere à sua capacidade para determinar o que deve ser feito. Se Lex deve exercer sua função de autoridade prática, suas normas devem ser gerais, decisivas e eficientes. A necessidade de normas gerais resulta da capacidade limitada de Lex para resolver incertezas quando elas aparecem.

Na falta de normas gerais, a tomada de decisões deve ser particularista.²² Tomar decisões particularistas significa raciocinar diretamente dos princípios morais para decisões em particular – tais como a velocidade com a qual Agnes deve dirigir agora ou se Paul deve despejar esta substância neste rio agora. A tomada de decisões particularistas é a tomada de decisões com as quais os membros da nossa comunidade hipotética se envolveram antes de adotar a regra “Deixe Lex decidir”, e os custos da tomada de decisões particularistas em termos de coordenação, perícia, e eficiência são, precisamente, o que os levaram a adotar essa regra.

Desde que Lex possa decidir cada questão e controvérsia em particular quando elas surgirem – ou seja, ao envolver-se com a tomada de decisões particularistas, obter a execução pelo resto da comunidade de decisões coordenadas, eficientes e moralmente adequadas –, a necessidade de tomar decisões sob regras não surge. Ou antes, para ser preciso, os membros da comunidade seguem uma regra – “Deixe Lex decidir” – cuja aplicação é dirigida por Lex de maneira muito particular.

Mas, como se disse, Lex não poderá estar presente em cada momento em que uma decisão que envolva princípios morais tiver que ser tomada e quando a aplicação desses princípios for contestada ou entendida incorretamente. Lex, portanto, deve antecipar tais decisões e resolver antecipadamente o que deve ser feito nesses casos por meio da promulgação de normas gerais – normas aplicáveis para uma variedade de casos que compartilham características comuns.

Generalidade é uma questão de grau, obviamente. Regras podem variar do mais específico (“Dirija com esta velocidade agora”) ao mais geral (“Dirija a 88 km/h desde que o tempo esteja seco, a pista tenha um acostamento, após o nascimento e antes do por do sol etc.”) e ao bem mais geral (“Dirija a 88 km/h”).²³ Mas, para servir aos propósitos de Lex, as normas que ele promulgar devem ser gerais o bastante para estar no lugar de Lex em pessoa.

As normas de Lex devem ser também “regras”, ou seja, normas gerais postuladas para resolver de forma decisiva as questões e controvérsias que surjam na aplicação de princípios morais. Suponha, por exemplo, que Agnes e Ben estejam tentando decidir com que velocidade eles devem dirigir e levem tal questão para Lex. Eles não ficarão satisfeitos se Lex promulgar qualquer uma das “regras” a seguir: “Dirija a uma velocidade razoável”; “Dirija com segurança”; “Dirija de forma a maximizar sua utilidade social total”; ou “Dirija de forma consistente com a máxima liberdade igual para todos”. Eles dirão a Lex, “se soubéssemos o que era seguro, ou razoável, ou o que maximiza a utilidade, não precisaríamos de você para resolver em que velocidade devemos dirigir; poderíamos decidir nós mesmos e atingir a coordenação, perícia e eficiência”. Em outras palavras, estas normas postuladas não resolvem, para Agnes e Bem, a questão específica que eles precisam resolver para coordenar seu comportamento de forma desejável e eficiente.

Normalmente, normas como “dirija de forma razoável” e as outras descritas anteriormente são chamadas de standards.²⁴ Standards são normas postas que contêm termos morais ou valorativos vagos ou controversos em suas hipóteses normativas. Aqueles que tentarem se ajustar a standards devem ser capazes de resolver a aplicação destes termos sozinhos. Se Agnes e Ben precisam de uma autoridade como Lex – porque não podem resolver sozinhos com eficiência, perícia e consistência as aplicações dos princípios morais aos quais ambos aceitam em um nível mais abstrato – então eles não serão ajudados pelos standards promulgados por Lex, pois os standards não melhoram sua habilidade de decidir o que eles precisam decidir.

Os standards também não serão mais úteis se eles tenderem a determinar assuntos factuais como ponderações ou “fatores”. Por exemplo, Lex poderia promulgar a norma “dirija de maneira razoável, levando em consideração o clima, a visibilidade, o tráfego e condições da estrada”. A dificuldade é que, a fim de decidir o que é razoável em face desses fatores, provavelmente Agnes e Ben ainda precisarão resolver como aplicar princípios morais em situações concretas – o problema que os levou a buscar a decisão de Lex, em primeiro lugar.

As coisas melhorariam de alguma forma para Agnes e Ben se Lex promulgasse uma norma ligeiramente diferente, “dirija de forma razoável, considerando apenas o clima, a visibilidade, o tráfego e as condições da estrada”. Esta norma, diferentemente da anterior, se distancia um pouco de ser um mero standard e se aproxima de uma “regra”, como eu estou usando o termo. Pois agora Lex disse a Agnes e Ben mais do que eles já sabiam. Ele disse para ignorar todos os fatores que eles poderiam levar em consideração como comportamento razoável que não sejam os quatro mencionados. A parte da norma que pode ser traduzida como “não considere nada diferente além do clima [...]” é uma norma/regra associada a um standard (“dirija de forma razoável”).

A qualidade que identifica uma “regra” e se distingue de um “standard” é a qualidade da determinação. Uma norma se torna uma regra quando a maioria das pessoas a entende dessa maneira. Quando isso acontece, a regra dará a cada indivíduo afetado a mesma resposta para questões morais não resolvidas e, então, resultar em coordenação. Embora um standard seja “transparente” para princípios morais de fundo e necessite de uma tomada de decisão particularista, as regras podem ser aplicadas sem atenção às questões de moralidade de fundo. Elas são obscuras para os princípios morais que elas devem cumprir. Assim, uma “regra” é uma norma posta que cumpre a função de normas postas, ou seja, resolve questões sobre o que deve ser feito.

Uma regra pura é uma norma posta que resolve todas as questões não resolvidas sobre o que deve ser feito que estejam no âmbito de seu escopo. Por exemplo, a norma posta “dirija a 88 km/h” é uma regra pura se ela resolve para cada motorista em nossa comunidade a questão não resolvida da velocidade com a qual ele ou ela deve dirigir. (Uma norma posta que resolva algumas, mas não todas as questões não resolvidas sobre o que deve ser feito – “dirija a 88 km/h – a menos que esteja chovendo, em cujo caso dirija de forma razoável” – poderia ser chamada de regra impura.)

A necessidade de determinação se refere às funções morais para as quais as regras devem servir: coordenação, perícia e eficiência. A indeterminação sobre como os princípios morais se aplicam a casos específicos é que produz a controvérsia e a incerteza, que resulta em falta de coordenação, deliberação custosa e conclusões errôneas (imperitas). O propósito de ter Lex promulgado regras para resolver questões sobre como os princípios morais se aplicam em situações concretas é eliminar esta controvérsia e incerteza, bem como seus custos morais associados. As regras de Lex podem cumprir esta função apenas se elas forem relativamente determinantes para aqueles que devem segui-las.²⁵ Em outras palavras, deve ser mais fácil para os membros da comunidade determinarem corretamente o que as regras de Lex exigem em situações concretas do que para eles determinarem o que os seus princípios morais exigem. Caso contrário, as regras terão deixado de cumprir sua função moral. De maneira ideal, as regras devem ser completamente definidas: todos na comunidade devem concordar sobre o que as regras exigem em todos os casos.

Até agora discorreu-se sobre generalidade e determinação. Estas são reflexões separadas: uma regra específica pode ser definida (“dirija a 88 km/h às quartas entre as duas e as cinco”) ou indefinida (“não despeje materiais ‘perigosos’ no Grand River esta segunda”). Da mesma forma, uma regra bem geral pode ser definida (“dirija a 88 km/h”) ou indefinida (“dirija com segurança”).

Não obstante, há uma tendência de que generalidade e determinação caminhem juntas. Isso acontece porque, se Lex postular regras específicas, então embora cada uma delas possa ser definida, elas terão que ser bem numerosas para cobrir todos os casos de controvérsia ou de incerteza que provavelmente surgirão. E a presença de muitas regras específicas criará indefinição sobre o que deve ser feito, mesmo que as regras individuais sejam bem específicas.²⁶

Portanto, o desejo de determinação tenderá a empurrar Lex na direção da generalidade. Assim como outro fato, qual seja, a incapacidade de Lex de antever todas as aplicações concretas possíveis dos princípios morais.²⁷ Lex será capaz de antecipar somente casos concretos em termos de categorias de casos mais amplos e gerais. Assim, suas regras tratarão os casos em termos de categorias mais gerais do que ele pode antever.

A generalidade e a determinação permitem que se resolvam questões e controvérsias morais. Obviamente, para cumprir sua função moral, as regras devem não apenas resolver questões morais mas também resolvê-las eficientemente o bastante para que os ganhos morais de coordenação não sejam superados pelos altos custos da tomada de decisão. Uma regra que produza coordenação, em que a falta de coordenação tenha custos morais modestos, mas que exija que cada pessoa faça milhares de cálculos demorados e, portanto, dispendiosos, seria uma regra indesejada a despeito da sua capacidade de resolver questões morais controversas. (Por exemplo, “dirija a 88 km/h quando a temperatura estiver acima de 0 ºC, e os céus estiverem de claro a parcialmente nublados, e não tiver chovido por vinte e quatro horas; do contrário, dirija a 72 km/h”).²⁸

2.2.3. O determinismo de regras e a questão do conteúdo moral

Foi dito que, se as regras de Lex devem cumprir suas funções morais e promover tomadas de decisão mais coordenadas, moralmente mais peritas e mais eficientes, então seus significados – o que elas levam os membros da comunidade a fazer em casos específicos – devem ser definidos. Alguns acreditam que esta exigência de determinismo significa que as regras de Lex não podem se referir a reflexões morais ou valorativas, mas devem se referir apenas a assuntos factuais. Acredita-se, no entanto, que esta posição, embora esteja correta em certo sentido, está incorreta em outro.

A posição é certamente correta neste sentido: a aplicação de “regras” não deve exigir que os membros da comunidade resolvam as mesmas controvérsias e incertezas morais que dão origem às regras, para começar. Se as “regras” de Lex o fizeram, então elas serão realmente standards e deixarão tudo como está.

Por outro lado, suponha que há outros termos morais ou valorativos que todos os membros da comunidade aplicam da mesma maneira por uma grande variedade de circunstâncias. Suponha, por exemplo, que Lex elabore uma lei para tratar dos efeitos dos métodos de irrigação, aragem, rodízio de culturas e pulverização de uma fazenda sobre as fazendas vizinhas; e suponha que a regra de Lex utilize a frase “o fazendeiro racional”. Finalmente, suponha que em nossa comunidade hipotética todos concordam sobre como “o fazendeiro racional” irriga, ara e assim por diante, em quase todas as situações imagináveis. Em tal caso, a regra de Lex – que podemos assumir como feita para resolver alguma outra controvérsia moral, tal como se “fazendeiros racionais” devem, não obstante, ser responsabilizados por danos que eles causam às fazendas vizinhas²⁹ – será definida e capaz de cumprir sua função moral, apesar de seu uso como um termo valorativo.³⁰

2.2.4. As imperfeições próprias das regras

Na medida em que as regras de Lex são gerais e definidas, elas não corresponderão sempre aos resultados do raciocínio particularista ideal. Ou seja, um tomador de decisões particularista chegará a decisões sobre que princípios morais são necessários em casos concretos os quais diferem do que as regras gerais exigiriam ou permitiriam em alguns desses casos. Aquele que raciocina em função do caso particular poderia concluir corretamente que ele não deveria ultrapassar os 88 km/h em um trecho da estrada, mas que ele deve dirigir a 97 km/h em outra. A regra geral “dirija a 88 km/h” permitirá a ele ultrapassar a velocidade máxima, estabelecida moralmente em alguns casos e exigir dele que dirija mais devagar do que a velocidade máxima em outros.

Esta característica de regras gerais – esta objetividade e a consequente super e subinclusividade relativa a princípios morais de fundo – vem do fato de que as regras são o que Fred Schauer chama de “generalizações arraigadas”.³¹ O limite de velocidade de 88 km/h generaliza sobre um número indefinido de ocasiões específicas; ele funciona como se alguém devesse deduzir que 88 km/h é a velocidade máxima em qualquer ocasião. E essa generalização sobre velocidade máxima é “arraigada”, porque “dirija a 88 km/h” é uma regra dotada de autoridade – ela deve suplantar os princípios morais controversos de fundo para que os membros da comunidade tomem a decisão sobre a velocidade ao dirigir. Apenas se os membros consultarem a regra e ignorarem os princípios morais ao decidir o que fazer – mesmo que esses princípios aparentarem ser conflitantes com a regra no caso em discussão –, a regra poderá prover a coordenação, perícia e eficiência necessárias.

Esta objetividade das regras gerais é, portanto, tanto desejável quanto problemática moralmente. Uma vez que Lex é forçado, por suas limitações, a promulgar regras gerais em vez de comandos imediatos, suas regras serão objetivas da maneira descrita porque apenas então poderão resolver os problemas de especificidade – falta de coordenação, erros e tomada de decisões ineficiente. Mas a mesma objetividade que permite às regras de Lex resolver estes problemas de especificidade significará também que os resultados determinados por elas vão divergir daqueles que a especificidade, aplicada corretamente, determinaria. Em outras palavras, regras objetivas falharão moralmente mesmo quando elas forem moralmente desejáveis. Os procedimentos ótimos de decisão não copiarão os critérios de correição moral aplicados infalivelmente.

É importante não ser induzido a pensar que as falhas morais das regras podem ser eliminadas com um conjunto de regras melhores quanto ao conteúdo. Quanto mais os membros da nossa comunidade forem limitados em seus conhecimentos e capacidade de raciocínio – quanto mais humanos eles forem – mais as melhores normas postuladas para eles serão regras objetivas. Posto de outra forma, para uma comunidade com limitações humanas normais, um bom conjunto de regras objetivas será preferível à especificidade de suas controvérsias e incertezas resultantes. Mas até o melhor conjunto de regras objetivas produzirá resultados em desacordo com o raciocínio particularista correto.³²

Este aspecto paradoxal das regras dotadas de autoridade – o fato de que tais regras são moralmente mais favoráveis e menos favoráveis simultaneamente – e os enigmas da tomada de decisão que este paradoxo gera serão tratados mais amplamente na parte 3. O propósito aqui é apenas demonstrar como a natureza paradoxal das regras é uma função de sua natureza arraigada e generalista.

***

A função moral das regras de Lex, assim como a regra “Deixe Lex decidir”, é resolver os problemas resultantes da controvérsia e incerteza sobre a aplicação de princípios morais. As regras de Lex poderão cumprir suas funções apenas se forem definidas e não strandards indefinidos.³³ E, dadas as limitações humanas de Lex, as regras poderão cumprir suas funções apenas se forem gerais e relativamente objetivas, o que significa que elas diferirão, em aplicação, dos princípios morais que elas pretendem servir.

2.3. O problema, cuja solução é a lei, não é que os homensnão são anjos, mas que eles não são deuses

Simulou-se uma comunidade de pessoas moralmente motivadas, cujo problema é que elas não têm certeza ou discordam sobre o que dita a moralidade em grande quantidade de casos concretos. Incerteza e discordância geram os custos morais da falta de coordenação, falta de perícia e ineficiência. Se elas forem mais definidas do que os princípios morais que pretendem resolver, tanto as regras que constituem autoridades quanto as que são promulgadas por elas podem reduzir ou eliminar tais custos morais. O direito, na forma de regras formais, é uma solução para o problema dos limites do conhecimento moral.

Para ver por que é a falta de informação, e não a motivação imoral, que faz surgir a necessidade do direito formalista, imagine uma comunidade hipotética diferente. Nesta, todos podem aplicar princípios morais de forma infalível em casos concretos. Seu problema é que alguns membros não são motivados a cumprir tais princípios morais.

Nesta comunidade, não haveria necessidade de normas postas. A moralidade seria autossuficiente. Se alguns membros violassem suas obrigações morais, a moralidade sozinha instruiria os outros membros como eles devem investigar, processar e punir os violadores das normas. Lembre-se de que todos podem aplicar os princípios morais corretamente em casos concretos. E não há razão para a moralidade não se estender além de seus requisitos básicos e ditar como tratar os infames. De fato, a teoria moral que trata do crime e da punição e a teoria moral que trata do julgamento são apenas aspectos da teoria moral generalizada.³⁴

Assim, se os homens fossem deuses – moralmente oniscientes –, a moralidade seria um bom guia para o comportamento, e as normas postas seriam desnecessárias. Se, no entanto, os homens fossem anjos, mas não deuses, então normas postas na forma de regras definidas seriam necessárias para implementar a moralidade. O direito formalista é uma solução para um problema cognitivo, e não motivacional.³⁵

2.4. A inutilidade das normas legais não formais e moralizadas: o caso da “constituição justiceira”

Se a lei é uma resposta à incerteza e à discordância que se põe no lugar da motivação imoral, caso ela seja não formal – incorpore ou se refira a princípios morais cujas aplicações são incertas ou controversas –, ela não serve para nada. Ou seja, as leis que guiam as pessoas no sentido da justiça, ou para fazer o que é certo e honrado, não dizem nada para as pessoas que elas já não saibam. Não é preciso que nos seja dito, por meio de uma norma posta, que nós devemos fazer o que é certo. Sabemos disso. O que precisamos saber é qual curso de ação é o certo.

O direito privado – e uma grande porção dos regulamentos públicos que modificam o direito privado – é geralmente bem formal. Ou seja, ele consiste basicamente de regras que são, na maioria de suas aplicações, bem definidas. Como nós operamos em uma economia de mercado altamente independente, um alto grau de formalidade é absolutamente essencial.

Não é necessário para o direito público, incluindo o direito constitucional, ser menos formal do que no direito privado. As cláusulas estruturais da Constituição, aquelas que especificam quem é um legislador, um presidente, ou um juiz da Suprema Corte, ou como um projeto se torna uma lei etc. – devem certamente ser formais.³⁶ E o que é verdade para as cláusulas estruturais é também verdade para os direitos constitucionais. Dizer aos legisladores que eles devem cumprir com a “imparcialidade fundamental” e com o conceito moralmente correto de “igualdade” não é nada do que eles já não saibam. A “constituição justiceira”³⁷ – que deve ser “interpretada” para instanciar a correta teoria de justiça – e tais noções semelhantes, como “moralmente a melhor constituição que se pode ter”,³⁸ de Dworkin, são inúteis. Elas nos deixam com as mesmas incertezas e controvérsias que a lei, incluindo a lei constitucional, deve resolver. Uma constituição que não diz mais do que “seja justo e sábio ao governar” é um completo desperdício de papel.³⁹ Assim como uma constituição, que aparenta ser mais específica porque ela contém um número de prescrições mais destacadas, tais como “não privar do direito de se expressar”, “não privar nenhuma pessoa da proteção igualitária das leis” etc. – mas sob as quais elas são levadas a interpretar essas prescrições não como regras formais, mas como standards que nos encaminham para qualquer que seja a teoria política/moral correta.⁴⁰

3. O dilema da lei formalista⁴¹

Regras dotadas de autoridade promulgadas e planejadas para melhorar a condição moral de seres humanos com capacidade de raciocínio e de informação limitadas sempre deixarão de capturar com precisão os requisitos da moralidade. Às vezes as regras exigirão a ação A, enquanto a moralidade exigirá não-A. Às vezes as regras não exigirão ação A, enquanto a moralidade exigirá isso.

Esta super e subinclusividade das regras dotadas de autoridade em relação às razões morais de fundo é um produto do que Schauer chama de generalização arraigada, característica das regras.⁴² Regras de necessidade generalizam. E, se elas não “arraigassem” a generalização – se elas pudessem ser descartadas sempre que a generalização fosse considerada inapta –, elas iriam passar por meras regras de ouro para a especificação. Regras verdadeiras – do tipo de que nossa sociedade hipotética precisa – ou o que Postema chama de “regras apropriadas”,⁴³ e se chamou acima de “regras críticas”,⁴⁴ serão necessariamente super e subinclusivistas em relação às suas razões morais de fundo.

Contudo, embora as melhores regras sejam algo super e subinclusivistas e resultarão, se seguidas, em alguns atos e consequências moralmente lamentáveis, os ganhos morais das regras poderão ainda superar os custos morais.

Assim, as regras são moralmente desejáveis. Para colocar de outra forma, é moralmente desejável que os destinatários das leis, ao se determinar como eles devem agir em casos específicos, raciocinem diretamente a partir das regras em vez de a partir das razões morais que subjazem às regras. Quando as razões morais de fundo levam o sujeito a agir de uma maneira e as regras – baseadas nas mesmas razões morais de fundo – levam o sujeito a agir de outra, terminamos com o que se chama de “a lacuna”. Queremos que as autoridades promulguem regras críticas e opacas: especificamente, queremos regras que não contenham exceções coletivas para os casos inevitáveis quando elas conflitarem com as razões morais de fundo; do contrário, as exceções converteriam as regras críticas em meras regras práticas. Mas quando, como destinatários das regras, acreditamos que as mesmas estão em conflito com as razões morais de fundo que são a sua raison d’etre, que razão possível temos para cumprir as regras ao invés da moralidade assim como nós a percebemos?

Tratou-se deste problema em um artigo em que foi cunhada pela primeira vez a expressão “a lacuna” com o fim de descrever este problema:

Há sempre uma lacuna possível no espaço entre aquilo que temos razões para fazer, tendo considerado tudo o que for pertinente, e aquilo sobre o que temos razões para termos posto nossas regras (e os juízes que as promulgam e as aplicam) exige que façamos. Uma regra pode não permitir uma exceção quando, ao considerar tudo o que for pertinente, deveríamos violá-la e, ainda, assim ser uma regra ideal para esses problemas todos. Podemos não confiar nos outros – realmente, estando no papel de seguidores da lei em vez de autores da lei – para aplicar a exceção corretamente. Em outras palavras, uma exceção pode levar a um balanço desfavorável das aplicações da exceção consideradas incorretas versus as corretas. Mas, sem a exceção, nós acabamos com uma “lacuna”.⁴⁵

Schauer descreve o mesmo fenômeno como a “assimetria de autoridade”.⁴⁶ Ele afirma que os destinatários das regras são irracionais e imorais se eles não seguirem as razões morais de fundo quando essas razões entrarem em conflito com as regras dotadas de autoridade.

Não procede, no entanto, que seja racional para quem cria um ambiente de tomada de decisão encorajar tal liberdade de tomada de decisão. Assim, quero me concentrar no fenômeno de assimetria de autoridade, o meio pelo qual a irracionalidade ou imoralidade de se impor a autoridade não resulta da irracionalidade ou imoralidade (estipulada) de se sucumbir a essa autoridade.

O argumento para a assimetria de autoridade é bem simples. De forma consistente com as minhas presunções, suponha que o acatamento da autoridade em qualquer sentido seja irracional e potencialmente imoral. Suponha, no entanto que também é o caso… de haver razões para suspeitar que um dado tomador de decisão ou um conjunto de tomadores de decisão, irá cometer mais erros e, consequentemente, tomar mais decisões imorais, se for permitido a ele tomar uma decisão com base no que ele pensa ser o balanço das razões; do que se ele for forçado a tomar decisões limitado a um escopo mais estreito. Nessas circunstâncias, parece óbvio que aquele que moralmente projetou um ambiente de tomada de decisão tem a responsabilidade moral de projetar esse ambiente de tal maneira a minimizar o número de erros morais. Se for assim, então assim como é racional e moral para um tomador de decisão alcançar o resultado que ele acha melhor, então também é racional e moral para o projetista de um ambiente de tomada de decisão impedir de fazê-lo.⁴⁷

Mesmo que “a lacuna” ou “assimetria de autoridade” seja a consequência inevitável do raciocínio adequado sobre como evitar os custos morais da discordância moral e do erro, isto é, no entanto, bem ameaçador. E sugere que nós podemos não ser capazes de ter o que precisamos – autoridades e regras dotadas de autoridade – porque, por mais que seja racional estabelecê-las, é irracional segui-las. Até os motivados moralmente podem se ver condenados a um estado hobbesiano em função de sua própria racionalidade. Torna-se extremamente importante para o empreendimento moral estabelecer a ordem jurídica para explorar estratégias capazes de fechar “a lacuna”.

Em um artigo exploraram-se várias estratégias e acharam-se todas elas problemáticas.⁴⁸ As estratégias são o particularismo sujeito a regras (“RSP”), o positivismo presumível (“PP”), consentimento, punição, razões não admissíveis e logro. RSP faria as pessoas seguir as regras a menos que as razões para segui-las – incluindo as razões para escolher as regras em vez do particularismo e os efeitos debilitantes da violação das regras – sejam superadas pelas razões contrárias a seguir as regras. No artigo tentou-se demonstrar que RSP desmorona em puro particularismo e converte regras sérias e opacas em meras regras práticas.⁴⁹

Sob o PP, aqueles sujeitos à regra devem segui-la a menos que as razões contra segui-la superem as razões a favor de segui-la por algum valor especificado. Tentou-se demonstrar que ou o PP elimina “a lacuna” ou desmorona em RSP.⁵⁰

Nem o consentimento a regras formais nem a sua linhagem democrática podem eliminar “a lacuna”. “A lacuna” surge porque uma regra sem exceções pode ser moralmente vantajosa, embora, para alguém sujeito à regra, a violação da regra possa ser prescrita moralmente. Mas, se a violação da regra for prescrita moralmente, ninguém pode escapar da prescrição moral pelo consentimento, promessa de adesão, ou autorização democrática de uma regra sem exceções. Ninguém pode, de nenhuma maneira efetiva, consentir com a imoralidade.

A punição para violações de regras justificadas moralmente é outra estratégia que se conclui ser incapaz de fechar “a lacuna” por razões tanto psicológicas quanto morais.⁵¹ É tão psicologicamente difícil quanto moralmente problemático punir aqueles que violaram regras por razões moralmente suficientes, mesmo que a punição seja necessária para produzir as mesmas consequências que irão justificar moralmente a violação da regra. Além disso, a ordem oficial para os juízes punirem violadores moralmente justificados é, em si, uma regra que os juízes podem acreditar ser passível de ser desobedecida justificadamente, criando assim uma nova “lacuna”. E a punição não pode fechar essa “lacuna” sem criar um retrocesso vicioso de buscar punir aqueles que punem os “punidores”.

Sustentar razões não admissíveis é essencialmente a negação de uma “lacuna”. O argumento é que as regras são razões para agir (de acordo com seus termos) e também razões para não agir com base em outras razões, incluindo as razões que estão por trás da regra. Este argumento está errado. Regras são opacas para as razões morais que estão por trás delas, mas essas razões continuam a existir para aqueles sujeitos às regras. E sua existência é o que cria “lacuna”.⁵²

O logro em relação à situação moral das regras críticas – em outras palavras, ensinar àqueles sujeitos a regras em que não há uma “lacuna” – também é problemático. Há uma dificuldade prática instável de saber quem engana quem. E, é claro, há o problema moral, ou seja, se o logro, mesmo para fins morais, é moralmente justificável.

No final, continua-se cético sobre termos uma solução para “a lacuna”. Não há dúvidas de que há uma “lacuna”. Suas manifestações são ubíquas na lei: a nossa ambivalência sobre as regras que estão no caminho dos objetivos realmente valiosos (“que dão refúgio ao Diabo”⁵³); as batalhas sincrônicas entre as maiorias voltadas para as regras e os dissidentes voltados para os standards (e vice-versa); as mudanças diacrônicas doutrinárias das regras para os standards e daí por diante; a ten-são histórica entre o direito e a equidade, entre a letra e o espírito; a tensão entre a regularidade processual e a correição real,⁵⁴ que tem paralelos dentro do direito para a relação entre as regras legais em geral e seus princípios morais de fundo, bem como o dilema procedimento x substâncias nas regras que regem a advocacia, que aparentam ditar comportamentos injustos pelo bem da justiça legal geral. Se há uma “lacuna” – e se ela é um produto inevitável das regras formais, o que, por sua vez, são a essência do direito – então a ausência de uma estratégia bem-sucedida para eliminá-la põe em questão a possibilidade do direito em si. Se formos lúcidos sobre o que a formalidade acarreta, então por mais que um sistema de regras formais seja moralmente desejável – ou seja, o direito – talvez não sejamos capazes de alcançá-la. Ou, posto de outra maneira, o direito pode estar disponível apenas para aqueles que não compreendem totalmente sua natureza.

4. A natureza não formalista da moralidade

Argumentou-se que o direito é essencialmente formalista e que a natureza formalista do direito resulta em um dilema prático para aqueles sujeitos a ela. Aqui argumenta-se que, em total oposição ao direito, a moralidade é inteiramente não formalista. Para entender este argumento, no entanto, é preciso primeiro entender o que sua negação acarreta.

4.1. A visão de que a moralidade é formalista

Ninguém discute que as morais consequencialistas, tais como o utilitarismo, a equalização de bem-estar e outros assemelhados, são não formalistas. Quer dizer, de acordo com tais moralidades, seja qual for a ação que produza o estado de coisas moralmente compulsório, ela é a ação correta, não importando as motivações ou a natureza da ação envolvida. Obviamente, a moralidade consequencialista pode prescrever ações planejadas para alterar a natureza e as motivações de alguém, e ela pode prescrever procedimentos decisórios, tais como seguir regras formalistas. De fato, a última questão foi o tema da parte anterior deste artigo. No final das contas, no entanto, o que faz uma ação ser moralmente correta de acordo com as moralidades consequencialistas não é se ela se ajusta às regras ou procedimentos formalistas, mas se ela produz aquelas consequências consideradas desejáveis segundo a teoria consequencialista específica.

Para um deontologista, entretanto, as consequências não são tudo o que importa moralmente. A natureza das ações de alguém e suas motivações também podem fazer diferença moralmente. De fato, em um livro recente,⁵⁵ Leo Katz argumenta que o formalismo no direito não é primariamente um produto da função consequencialista da lei (a função de produzir consequências morais melhores, seguindo regras postuladas definidas ao invés de princípios morais). Embora Katz admita que parte do formalismo no direito reflete tal função, ele sustenta que muito – talvez a maior parte – do formalismo do direito espelha o formalismo da moralidade. Em outras palavras, Katz acredita que a moralidade é deontológica e que sua natureza deotonlógica é manifestada em sua constituição por regras formalistas – regras que as regras jurídicas formalistas implementam diretamente, em vez de indiretamente. Estas regras morais são formalistas no sentido em que, desde que sejam cumpridas, alguém está moralmente “seguro”, mesmo que se saiba que seu cumprimento produzirá resultados que a moralidade em si, ao contrário, condena, e mesmo que alguém a cumpra apenas para produzir esses mesmos resultados. De fato, sem nunca infringir uma regra moral, um ator inteligente pode dar um jeito de produzir resultados que a moralidade proíbe utilizando outros meios. Assim como as regras legais formais fornecem aos atores um porto seguro jurídico, para Katz as regras morais formais – as quais muitas regras jurídicas são criadas para refletir – dão aos atores um porto moralmente seguro.⁵⁶

Katz chama a concretização de propósitos proibidos de outra forma, de “avoision”, um neologismo que ele cunhou a partir de “avoidance” (evitação) e “evasion” (evasão).⁵⁷ A sua visão recente é de que a avoision funciona não apenas no direito mas também no universo moral que o direito reflete.⁵⁸ Para Katz, a moralidade das muitas ações é definida pela forma desses atores em vez dos efeitos reais produzidos pelo estado de espírito do ator. O fato de que nem as consequências, nem os estados de espírito definem totalmente a moralidade das ações é o que possibilita a avoision, o equivalente moral de pegar o bolo de alguém e comê-lo também.

Assim, de acordo com Katz, se uma teoria deontológica da moralidade condena a coleta dos órgãos de uma pessoa saudável para salvar a vida de cinco pessoas, mas não condena desviar um bonde de um trilho que vai matar cinco pessoas para outro trilho em que vai matar uma, será possível para determinado coletor de órgãos atingir o seu objetivo, de outra maneira imoral, de uma maneira moralmente permissível se ele puder pensar em alguma maneira de passar de uma situação de “coleta” para uma situação de “bonde”.⁵⁹ Ou, se a moralidade condena a execução privada daqueles inclinados à violência, mas não condena o uso da força letal para autodefesa, é moralmente permissível que Charles Bronson ande pelo Central Park à noite com o único fim de provocar aqueles predispostos à violência a atacá-los para, por sua vez, matá-los como autodefesa.⁶⁰

Para Katz, que investe contra os deontologistas, a maneira como realizamos os resultados desejados afeta a nossa responsabilidade moral para com eles e, por causa disso, podemos realizá-los de tal forma a ficarmos moralmente ilesos. A moralidade deontológica, portanto, permite avoision, e avoision no direito tem tantas possibilidades de refletir a avoision na moralidade quanto de refletir a dificuldade de redigir a regra perfeita. Ao retratar a moralidade deontológica como repleta de formalismo jesuítico,⁶¹ Katz abre o flanco para a réplica internalista: “se a moralidade é assim, então por que deveríamos nos importar com ela?”. Obviamente, Katz pode ser um externalista, simplesmente relatando as notícias horripilantes do front moral e não prescrevendo, mas duvida-se. O tom utilizado no livro de Katz é o de que é uma coisa boa – em um sentido de recomendar a ação – que a lei reflita o formalismo da moralidade.

As morais deontológicas são necessariamente formalistas no sentido jesuítico? Deve-se confessar que não se vê o porquê. Obviamente todas as teorias morais, até as mais completamente consequencialistas, repousam sobre princípios fundamentais que funcionam como axiomas. Toda teoria moral será formalista em seu âmago no sentido de que nenhuma outra base material pode ser apresentada para apoiar tais princípios morais. Mas este não é o tipo de formalismo que Katz tem em mente quando evoca a casuística jesuítica. Antes, ele parece estar argumentando que as moralidades deontológicas resistem à classificação de todas as ações possíveis em termos dos valores básicos que essas moralidades expressam, e em vez disso classificam pelo menos algumas ações com base em fatores não relacionados com tais valores básicos. Se assim for, afirma-se que ele não provou o seu ponto.

4.2. A visão não formalista de moralidade: a norma da não apropriação

Há, obviamente, várias espécies de teorias morais que podem ser descritas como, ao menos parcialmente, deontológicas ou não consequencialistas. Há teorias kantianas baseadas no respeito aos outros como fins em si.⁶² Há também teorias que refletem um equilíbrio entre a preocupação imparcial pelo bem-estar dos outros e parcialmente por seus próprios projetos e bem-estar.⁶³ Não se vê razão para esperar que nenhuma destas moralidades deontológicas gere formalismos do tipo defendido por Katz, embora eles indubitavelmente contenham problemas de difícil delineamento na medida em que incluem elementos de ambos, direitos fundados no consequencialismo e direitos fundados no não consequencialismo.

Um terceiro conjunto de teorias morais deontológicas, muito semelhantes, em vários aspectos, às teorias libertárias kantianas para serem rotuladas de neo-Kantiana, são aquelas construídas em torno do que se denomina norma da não apropriação: não se aproprie da existência alheia sem seu consentimento para fazer com que você mesmo fique melhor do que era se este não existisse ou fazê-lo pior do que seria se você não existisse.⁶⁴ Estas teorias poderiam ser divididas em: se a apropriação proibida inclui apenas a apropriação de corpo, trabalho ou talento de outrem ou se também se estende ao prazer e ao sofrimento inconsciente,⁶⁵ de forma a, por exemplo, poder-se impor a construção de muros de rancor e outras formas semelhantes de explorar a vulnerabilidade psíquica de outrem.⁶⁶

A norma da não apropriação gera formalismos katzianos? Novamente, não se vê por que deveria. Em vez de apenas afirmar que este tipo de moralidade deontológica pode evitar as distinções formalistas que Katz vê como endêmicas à deontologia; ao contrário, voltar-se-á para a exploração de quão bem a norma de não apropriação trata alguns exemplos de Katz (e nossos também) não formalisticamente.

A norma da não apropriação tem uma explicação para a distinção entre desviar um bonde desgovernado, de forma a que ele mate um em vez de matar cinco, e cortar uma pessoa saudável para coletar seus órgãos para o benefício de cinco pessoas. O caso do bonde envolve interação, e não apropriação. Com a interação, ninguém se beneficia mais com a situação do que com outra, em que não tivesse havido prejudicados.⁶⁷ O caso da coleta dos órgãos é uma apropriação paradigmática.

E quanto à pessoa que não resgata a outra para que possa então coletar seus órgãos? Katz diz que esta conduta é moralmente permissível em razão de sua forma – o não resgate.⁶⁸ Ele está correto em relação à permissão, mas a conduta é permissível porque ela não envolve apropriação. A vítima não ficou pior do que ficaria se o explorador não existisse. A explicação é material, não formal.

Talvez concordemos, e Katz também, no sentido de que, o que se chama de uma distinção substancial entre apropriação e não apropriação é, para ele, uma distinção formalista. Afinal, a linha entre matar e não salvar parece moralmente insignificante para muitos, especialmente os consequencialistas, e também para os deontologistas não libertários. Não obstante, se alguém considerar a não apropriação como um valor moral básico, então a distinção será tão substancial quanto é possível ser.

Consideremos a pessoa que dirige cuidadosamente pela vizinhança de seu inimigo por nenhuma razão senão a chance infinitesimal de que ocorra uma colisão “acidental” com ele.⁶⁹ Katz acredita que, se este plano for bem-sucedido e ele acidentalmente matar ou ferir seu inimigo, moralmente ele não tem culpa, embora possa ser considerado desonrado. Mas neste ponto a norma da não apropriação se manifesta novamente, contra Katz, para dizer que a conduta é moralmente errada. As razões pelas quais alguém que se engajou nesta conduta são tão importantes para sua moralidade quanto os aspectos físicos. O estado de espírito tem efeitos sobre o mau procedimento, não apenas a culpabilidade. A lacuna jurídica formalista de Katz não existe.

Para ver por que Katz está errado sobre um motorista hipotético, suponha os dois casos a seguir. No primeiro, Cowardly Jackal, que recebeu uma promessa de receber milhões da O. A. S., caso ele assassine DeGaulle, mas que tem muito medo de ser pego, acerta um tiro improvável em DeGaulle do topo da Torre Eiffel, um lugar do qual ele pode escapar sem ser encontrado. Se ele for bem-sucedido ao matar DeGaulle com aquele tiro, ele terá cometido homicídio intencional. Afinal, nas palavras do Código Penal Modelo, seu “objetivo consciente” ao atirar era o de matar DeGaulle:70 eis como ele vai receber seu prêmio. Além disso, o seu tiro em DeGaulle aumenta, e muito, as chances de DeGaulle ser morto.

Agora compare esta versão de Cowardly Jackal com uma segunda. Aqui, Cowardly Jackal não acerta um tiro improvável em DeGaulle. Em vez disso, ele deixa cair uma casca de banana, diariamente, perto do escritório de DeGaulle com o objetivo de criar uma chance em um milhão de que DeGaulle escorregue nela e morra. Como cometer homicídio intencional ao fazer alguém escorregar em uma casca de banana não é nem moral nem legalmente distinguível de atingir o mesmo objetivo ao fazer com que alguém seja atingido por uma bala; Cowardly Jackal está, no segundo caso, no mesmo barco moral e legal do que Cowardly Jackal do primeiro caso.

Se isto está certo, não obstante, o terceiro Cowardly Jackal que, é claro, planeja “assassinar” DeGaulle dirigindo cuidadosamente por sua vizinhança repetidamente, não é diferente dos outros. Katz poderia sustentar que dirigir cuidadosamente é moral e legalmente permissível, enquanto dar tiros e jogar cascas de banana não é, mas isto incorre na petição do princípio em questão. Além disso, dar tiros e jogar cascas de banana são permissíveis, mesmo que isso aumente os riscos dos outros além do estipulado, se for feito para fins permissíveis.

Se alguém aceitar este relato de moralidade deontológica e a sua norma básica de não apropriação, então a moralidade não é formalista no sentido katziano. Ninguém pode fazer coisas a fim de se apropriar dos outros e conseguir escapar da censura moral por meio da avoision inteligente. Ninguém pode fazer em moralidade o que se pode fazer no direito, ou seja, escapar da censura legal e ainda assim obter os fins substanciais que as regras jurídicas formais devem impedir. A última situação é possível porque as mesmas qualidades das regras jurídicas formalistas que permitem que elas atinjam seus objetivos morais de coordenação, perícia e eficiência também as fazem super e subinclusivistas com respeito a seus propósitos de fundo, assim como opacas a esses propósitos. Essas qualidades criam lacunas que o juridicamente mais esperto pode explorar. A moralidade – nem mesmo a moralidade deontológica – contém tais “lacunas”. É inteiramente substancial e não formalista. Não há espaço para “avoision”.⁷¹

5. As regras legais formais e as limitações deontológicas são compatíveis?

Há três problemas morais ocasionados pela existência de regras legais formais e a lacuna resultante entre essas regras e a moralidade de fundo. Estes três problemas morais surgem de duas estratégias – a punição dos violadores das regras moralmente justificadas e o logro com relação à situação moral das regras legais – que parece capaz de fechar “a lacuna”.

Primeiro, os benefícios morais das regras críticas são consequencialistas por natureza. Ou seja, os benefícios morais se originam da objetividade das regras em relação à moralidade de fundo, e a objetividade resulta em mais erros de desvio moral relativos à especificidade do que erros morais induzidos em função das regras. Isto significa que alguns daqueles que infringem corretamente as regras em função da pura especificidade do caso, mas que, se não forem punidos, incorretamente infringirão as regras de acordo com a RSP, são sacrificados (punidos) a fim de prevenir um número maior de infrações incorretas das regras por outros (em função da especificidade do caso).

Se, no entanto, aqueles punidos estiverem agindo de acordo com seus direitos deontológicos ou os direitos de outrem, então puni-los, embora não seja benéfico, consiste em um tratamento utilitarista dos direitos que é inconsistente com os direitos compreendidos como limitações.⁷² Por exemplo, é possível que haja um forte direito deontológico de cometer suicídio sob certas condições, e que este direito se vincule ao direito de assistir aos outros e ser assistido ao cometer suicídio. É também possível que permitir o suicídio assistido crie tais perigos para outros direitos e deveres morais – tal como o direito de não ser morto involuntariamente – que uma regra que proíba o suicídio assistido minimize as violações de direitos em geral. Aqueles punidos sob esta regra e que estejam de fato exercendo seus direitos morais de assistir o suicida; e não estejam violando os direitos morais dos outros estão, assim, sendo punidos não por sua violação de direitos, mas para minimizar a violação de direitos dos outros. Em um campo tal, de fortes direitos deontológicos, se tal campo existir, as regras legais formais parecem ser moralmente problemáticas.⁷³

O terceiro problema moral das regras é o complemento do segundo. Ou os cidadãos ou os juízes que devem punir em razão da violação das regras devem ser enganados sobre a força moral das mesmas. Se os cidadãos não forem enganados, então eles seguirão RSP e enfraquecerão as regras, a menos que sejam punidos. Mas punir os moralmente inocentes será uma estratégia psicologicamente instável para os juízes. Além disso, será também o produto de uma regra legal objetiva dirigida aos juízes, “punir todos os infratores”. O logro moral pareceria necessário em algum nível.

Aqui há uma tréplica possível. O segundo problema moral, aquele da punição do justificado e não culpável, pode ser tratado por meio do consentimento. Embora seja verdade que não se pode consentir com a violação dos direitos morais dos outros, pode haver consentimento sobre o que, de outra maneira, seria uma violação de seus próprios direitos morais. Se for assim, então todos poderiam consentir com suas próprias punições por infringir regras críticas, mesmo que sua infração fosse justificada sob a RSP. E, se todos consentirem com a punição pela violação das regras, aqueles que punem estarão livres moralmente: eles podem buscar os bens morais das regras jurídicas formais, sem infringir nenhum direito moral não renunciado daqueles os quais eles devem punir para obter tais bens morais.

No entanto, há uma dificuldade nesta estratégia, se ela não for acompanhada do logro moral. A punição dos justificados e dos não culpáveis atinge os bens morais, impedindo as violações de regras críticas por aqueles que, de outra forma, as violariam crendo estarem justificados pela RSP. A ameaça de punição irá impedir tais infrações, no entanto, não por apresentar razões morais de peso para a equação, mas por apresentar razões prudenciais contra a infração. Isso significa que a ameaça de punição funciona como corrupção moral.⁷⁴ A ameaça de punição por alguém agir segundo seu julgamento do que é moralmente correto não é diferente de uma propina oferecida para não se agir como se julga ser moralmente correto.

Se se está certo e a punição só pode sustentar regras críticas por meio da corrupção, então a punição como “a lacuna” mais próxima é decerto moralmente problemática, mesmo que todos consintam nela. Além disso, o mais virtuoso será impedido pela ameaça de punição; a menos que a punição seja tão rigorosa, que mude o cálculo moral e o cumprimento da regra se torne moralmente exigido pela ESP. (Se o rigor da punição ameaçada permitir, mas não exigir, o cumprimento da regra, o moralmente virtuoso pode infringir as regras em um espírito de autossacrifício moralmente superrogatório.) Mas a regra que exige que os juízes imponham punições rigorosas sobre os justificados e/ou não culpáveis, mesmo apoiados pelo consentimento do punido, será uma regra que, ao perder apoio com a punição dos juízes que não a cumpram, muito provavelmente entrará em colapso.⁷⁵

Conclusão

Regras jurídicas formais oferecem a possibilidade de ganhos morais. Quanto mais complexa e diversa a sociedade, maiores os ganhos morais que as regras críticas podem alcançar. A questão é se, em face da “lacuna” – seus problemas práticos e morais associados – as regras formais são uma possibilidade para nós, pelo menos desde que possamos ver claramente o que “a lacuna” impõe.

As regras formais podem ser análogas. Assim como a promessa e seus benefícios em uma sociedade totalmente composta de maximizadores utilitários, desde que vejamos a natureza das regras formais – e assim “a lacuna” que enfraquece sua normatividade –, podemos ser incapazes de estabelecê-las, independente de quanto perderemos moralmente sem elas.

O conceito de direito é inseparável da existência de regras formais. Certamente os benefícios do direito são sinônimos dos benefícios das regras formais. Se é assim, então a impossibilidade de regras formais significa, em seu sentido mais importante, a impossibilidade do direito.

1 Traduzido de With me, it’s all or nothin: formalism in law and morality, originalmente publicado em The University of Chicago Law Review, v. 66, 1999, por Thalia Simões Cerqueira. Revisão técnica de José Rodrigo Rodriguez.

2 Katz, Leo. Ill-gotten gains: evasion, blackmail, fraud, and kindred puzzles of the law. Chicago: University of Chicago Press, 1996.

3 Formalismo, da forma como se o define – uma aderência rigorosa às prescrições das normas sem atenção aos objetivos substantivos os quais essas normas devem atingir –, deve ser distinguido de algo diferente que frequentemente é chamado de “formalismo”, mas que se chamaria de “conceitualismo”. Um conceitualista é alguém que acredita que normas específicas podem ser deduzidas a partir da forma de várias transações. Assim, por exemplo, um conceitualista pode sustentar que um “delito”, por sua natureza, deve ser necessariamente regido por uma falha padrão e não pode ser regido por normas escolhidas, digamos, para desenvolver a eficiência alocativa ou a justiça distributiva. O sentido de formalismo que se evoca aqui não é o dos conceitualistas, como é entendido. Ver, por exemplo: Weinrib, Ernest J. Legal formalism: on the immanent rationality of Law. The Yale Law Journal, v. 97, n. 6, maio 1988, p. 949, 951 (“O Formalismo postula que a lei é compreensível como um fenômeno coerente internamente”). Para um excelente relato de formalismo qua conceitualismo, ver: Perry, Stephen R. Professor Weinrib’s formalism: the not-so-empty sepulchre. Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 16, n. 3, 1993, p. 597.

4 Alexander, Larry; Sherwin, Emily. Past imperfect: rules, principles, and the dilemmas of law, cap. 5 (manuscrito não publicado).

5 Obviamente, em comunidades reais, as pessoas em geral concordam sobre o que deve ser feito em casos concretos, embora eles discordem sobre princípios abstratos. Ver, por exemplo: Sunstein, Cass R. Incompletely theorized agreements. Harvard Law Review, v. 108, n. 7, maio 1995, p. 1733, 1735-1736. Quando há tal anuência concreta, a comunidade não necessita de acordos vinculantes, o que significa que ela não precisa de lei.

6 Veja: Raz, Joseph. The authority of law: essays on law and morality. Oxford: Clarendon Press; Nova York: Oxford University Press, p. 24-25, 30-33; Raz, Joseph. Authority and justification. Philosophy and Public Affairs, v. 14, n. 1, 1985, p. 3, 10; Raz, Joseph. Authority, law and morality. The Monist, v. 68, 1985, p. 295, 297.

7 Deveria ser óbvio – e por isso não se vai aprofundar – que estes problemas de coordenação, perícia e eficiência surgirão até em uma sociedade cujos membros todos aceitam a mesma moralidade social básica, mesmo que essa moralidade social seja extremamente libertária. Até em uma Utopia Nozickiana, em que todos aceitam os princípios libertários de Nozick e desejam cumpri-los, a falibilidade humana com respeito ao conhecimento do mundo, juntamente com interpretações razoáveis diferentes dos princípios abstratos de Nozick, fariam surgir problemas de coordenação e perícia sob os pressupostos mais realísticos, como o próprio Nozick reconheceu. Ver: Nozick, Robert. Anarchy, State, and utopia. Nova York: Basic Books, 1974, p. 96-101. Ver também: Wolff, Jonathan. Anarchism and skepticism. in: Sanders, John T.; Narveson, Jan. (eds.). For and against the State: new philosophical readings. Boston: Rowman & Littlefield, 1996, p. 99, 111-14 (Studies in social, political, and legal philosophy).

8 Ver: Hurd, Heidi Margaret. Moral combat. Cambridge: Cambridge University Press, 1999 (Cambridge studies in philosophy and law).

9 Às vezes é dito que o acordo vinculante é necessário para resolver os Dilemas dos Prisioneiros. Há duas observações que se gostaria de fazer sobre os Dilemas dos Prisioneiros. Primeiro, eles não exigem atores rigorosamente egoístas. Altruístas perfeitos podem se deparar com Dilemas de Prisioneiros. Por exemplo, suponha que o Altruísta Um se depara com a escolha entre cortar caminho pela grama ou não. Se ele pega o atalho, ele pode ficar mais cinco minutos com a sua tia doente, o que a fará feliz. Ele também sabe, no entanto, que Altruístas Dois e Três se deparam com a mesma escolha e que, se os dois cruzarem a grama para ficar mais tempo com as suas tias doentes, a grama vai morrer, o que representará uma perda muito maior para os outros do que ganho para as suas tias. Contudo, se apenas um cruzar o gramado, a grama não morrerá. Os Altruístas de Um a Três se deparam com um “Dilema do Altruísta”, que é um paralelo com os Dilemas dos Prisioneiros padrão. Ver: Schick, Frederic. Making choices: a recasting of decision theory. Cambridge: Cambrige University Press, 1997, p. 96; Eastman, Wayne. Telling alternative stories: heterodox versions of the prisoners’ dilemma, the Coase theorem, and supply-demand equilibrium. Connecticut Law Review, v. 29, 1997, p. 727, 766-767.

Segundo, o problema em ambos os tipos de dilema é de coordenação. A este respeito, no entanto, os Dilemas dos Prisioneiros e dos Altruístas não são diferentes do problema de Agnes e Ben. Portanto, não se deve tratar destes dilemas separadamente do tópico geral de resolver problemas de coordenação.

10 Muitos escritores enfatizaram a função coordenadora das regras autoritárias. Ver: Campbell, Tom D. The legal theory of ethical positivism. Aldershot: Dartmouth, 1996, p. 6, 50-51, 53, 58 (Applied legal philosophy series); Coleman, Jules. Authority and reason. in: George, Robert P. (ed.). The autonomy of law: essays on legal positivism. Oxford: Clarendon Press, 1999, p. 287, 304-305; MacCormick, Neil. The concept of law and “the concept of law”. in: George, Robert P. (ed.). The autonomy of law: essays on legal positivism. Oxford: Clarendon Press, 1999, p. 163, 182; Murphy, Mark C. Surrender of judgment and the consent theory of political authority. Law & Philosophy, v. 16, n. 2, 1997, p. 115, 125-127; Postema, Gerald J. Law’s autonomy and public practical reason. in: George, Robert P. (ed.). The autonomy of law: essays on legal positivism. Oxford: Clarendon Press, 1999, p. 79, 89-93; Postema, Gerald J. Coordination and convention at the foundations of law. The Journal of Legal Studies, v. 11, n. 1, jan. 1982, p. 165-203; Raz, Joseph. Authority and justification. Philosophy and Public Affairs, v. 14, n. 1, 1985, p. 17; Schauer, Frederick. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford: Clarendon Press; Nova York: Oxford University Press, 1991, p. 137-415, 162-166. Muitos também assinalaram a função da perícia que faz a escolha da autoridade, além da escolha de que há uma autoridade, importante. Ver, por exemplo: Schauer, Frederick. Playing by the Rules, p. 150-152,158-159; Coleman, Jules. Authority and reason, p. 305.

11 Por exemplo, suponha que “Dirija a 120 km/h à esquerda” seja ligeiramente preferível a “Dirija a 88 km/h à direita”. E suponha que, se Agnes e Ben deliberam por um bom tempo e consultam outras pessoas de modo suficiente, ambos cheguem a conclusão de que eles devem dirigir a 120 km/h à esquerda. Não obstante, o custo líquido de suas deliberações pode ultrapassar o ganho líquido sobre a regra “Dirija a 88 km/h à direita”. Sem a regra sobre um acordo vinculante de como eles devem dirigir, eles terão que deliberar. E, como eles não sabem antecipadamente até onde suas deliberações vão levar e quais são os riscos, eles continuarão deliberando até que cheguem a uma decisão, mesmo que os custos da deliberação ultrapassem os ganhos. Uma vez que o custo deliberativo é irrecuperável, não há razão contra continuar a deliberar. Para uma explicação sobre o Asno de Buridan, ver: Columbia Nitrogen Corp v Struthers Wells Corp, 307 F Supp 281, 282 (S D Ga 1969)

12 Ver: Campbell, Tom D. The legal theory of ethical positivism, p. 57 (citado na nota 9); Schauer, Frederick. Playing by the Rules, p. 145-149 (citado na nota 9).

13 Uma boa analogia tentando operar sem nenhuma cadeia de comando. Um exército necessita de coordenação para executar planos de batalha. E como nem todo plano de batalha é igualmente bom, é necessário perícia para selecioná-lo. Eis porque os exércitos possuem cadeias de comando e porque eles se esforçam em escolher generais para encontrar pessoas com perícia estratégica.

14 Obviamente esta aceitação da regra “Deixe Lex decidir” pela sociedade não pode desaparecer a qualquer momento. Em outras palavras, a posição de Lex como autoridade sobre controvérsias e questões morais depende, a cada momento, de ser considerado como tal. Não há momento especial de tal aceitação. Portanto, se Lex, a qualquer momento, deixar de ser considerado uma autoridade, ele deixará de ser uma autoridade. O fato de ter sido uma autoridade em dado momento não fará diferença para a sua autoridade presente.

15 Antes que se continue esta trilha na direção de um conjunto de regras mais elaborado e de mais complicações, deseja-se comentar sobre uma questão que pode ser incômoda para alguns leitores: se os membros desta comunidade forem acometidos por um grau previsível de discordância moral, como poderão eles concordar que Lex possui mais perícia moral do que todos os outros? Em outras palavras, se, no domínio da perícia moral, “é tudo farinha do mesmo saco”, não irão as discordâncias morais da comunidade impedir a concordância com a regra “Deixe Lex decidir”?

Pensa-se que, conquanto as intuições morais básicas dos membros não são amplamente díspares, há uma probabilidade razoável de que eles estarão aptos a concordar sobre perícia moral relativa, a despeito de suas discordâncias. Em outros campos, podem-se identificar peritos por meio da experiência sem ser um perito. Por exemplo, a maioria das pessoas erra em inferir riscos. Ver, por exemplo: Tversky, Amos; Kahneman, Daniel. Availability: a heuristic for judging frequency and probability. In: Kahneman, Daniel; Slovic, Paul; Tversky, Amos (eds.). Judgment under uncertainty: heuristics and biases. Cambridge: Cambridge University Press, 1982, p. 163. Eles podem, no entanto, ser levados a entender seus erros por outros. Eles irão considerar corretamente aqueles que apontam tais erros de forma consistente como peritos em inferir riscos. Ainda assim, embora estes peritos possam fazer outros entender seus erros, tal entendimento não fará, dos que estavam errados, peritos. Sozinhos, eles errarão novamente, e eles sabem disso. Eis porque eles podem identificar aqueles que assinalam seus erros como peritos, assim como sabem que eles mesmos não o são. Deficiências em julgamentos morais podem ser mais difíceis de demonstrar do que deficiências em avaliação de risco, e a perícia moral será identificável com percepção tardia.

Além disso, mesmo que os membros da nossa comunidade hipotética se considerem igualmente peritos em raciocínio moral, eles podem concordar que, quando eles tiverem que decidir sozinhos o que fazer, eles estão sujeitos a vieses e erros cognitivos que não os afeta no mesmo grau que quando eles estão decidindo, com uma postura mais desinteressada, o que outros devem fazer. Assim, eles podem concordar que qualquer um no papel de Lex será mais moralmente perito do que aqueles que se deparam com decisões sobre como eles deveriam agir, se por nenhuma outra razão que o maior grau de desinteresse da autoridade. (Este ponto também sugere, como corolário, que as decisões de Lex podem não ser consideradas autoritárias com relação a assuntos sobre os quais Lex tenha algum tipo de interesse pessoal.)

Para uma discussão cuidadosa do problema de estabelecer instituições dotadas de autoridade em face da incerteza e discordância moral, ver: McAffee, Thomas B. Substance above all: the utopian vision of modern natural law constitutionalists. Southern California Interdicisplinary Law Journal, v. 4, 1995, p. 501, 516-521.

16 Uma exceção é a regra que resolve o problema de coordenação selecionando uma dentre várias opções igualmente atrativas.

Obviamente, muitas das controvérsias que Lex deve resolver serão bem específicas. Mesmo que Lex tenha promulgado a regra “Não despeje mercúrio no rio”, Alex pode discordar de Sue, que vive rio abaixo, sobre se uma substância que ele planeja despejar é mercúrio. Esclarecer o princípio moral geral que impõe a criação de riscos excessivos por meio de regras do tipo “Não despejar mercúrio no rio” irá além, em direção à resolução de controvérsias morais, mas não o eliminará sé houver controvérsias sobre os fatos para os quais tais regras deveriam aplicar. Então Lex terá que decidir disputas reais, bem como promulgar regras gerais. Ademais, como ele não pode estar presente na cena de cada disputa, ele deve promulgar regras gerais sobre como disputas reais devem ser resolvidas e, no caso de estas “regras administrativas” não poderem ser aplicadas sem conflito, designar outras pessoas como autoridades para resolver disputas reais.

17 A continuidade das questões morais mais gerais, tais como “Que princípio moral rege a imposição de risco?”, às mais específicas, tais como “Alex pode despejar a substância aqui e agora?”, é bem conhecida pelos advogados constitucionais americanos. Estes advogados devem enfrentar a questão sobre o quão específica uma questão deve ser para ser considerada uma questão de fato adjudicativo em oposição à questão de fato legislativo. A primeira deve ser determinada em processos administrativos, enquanto o segundo não precisa ser. Ver: Bi-Metallic Investment Co v Colorado State Board, 239 US 441, 445 (1915) (julga não haver direito a audiência adjudicatória antes da emissão de uma ordem administrativa que afeta muitos indivíduos de forma semelhante); Londoner v City and County of Denver, 210 US 373, 386 (1908) (anula apuração de impostos que afeta apenas alguns poucos indivíduos em particular porque lhes foi negada uma audiência adjudicatória anterior). Lex poderia decidir que algumas pessoas ou procedimentos seriam melhores para questões totalmente efetivas, enquanto outras seriam melhores para planejar regras mais gerais, que são menos dependentes de fatos quanto mais gerais forem.

Finalmente, Lex poderá planejar regras sobre com que grau estas várias regras devem ser protegidas contra mudanças futuras. Ele pode decidir que ele deve ser minimamente limitado na mudança das regras mais gerais, mas ele não deve nunca – ou raramente – mudar sentenças mais específicas.

18 Ver: Alexander, Larry. All or nothing at all? The intentions, authorities and the authority of intentions. in: Marmor, Andrei (ed.). Law and Interpretation: essays in legal philosophy. Oxofrd: Clarendon Press, 1995, p. 357 (Clarendon paperbacks).

19 Pois como seria interpretada a regra que promulga regras interpretativas?

20 O termo “regra” possui muitos significados em seu uso ordinário. Deve ser relativamente óbvio que se utilize o termo de forma inaplicável para a maioria desses significados. Faz-se referência, por exemplo, às normas que guiam a conduta. Assim, generalizações empíricas, tais como “via de regra, a maioria dos tigres são amarelos”, ou “via de regra, o pássaro macho voará para longe antes da fêmea”, embora decerto sejam regras, não são os tipos de regras aos quais é feita referência. Ver: SCHAUER, Frederick. Playing by the rules, p. 17-18 (citado na nota 9) (discute a diferença entre regras prescritivas e descritivas). O interesse é em regras normativas, e não regras descritivas ou preditivas.

Também não há interesse no que alguns chamam de “regras práticas” ou “regras sumárias”. Ver ibidem, p. 4-5, 104-05 (discute regras práticas); Rawls, John. Two concepts of rules. The Philosophical Review, v. 64, n. 1, jan. 1955, p. 3, 19-24 (diste a “visão sumária” das regras). Tais “regras” fornecem consultas práticas, mas não são normas práticas. Exemplos de tais regras consultivas “suaves” são: “via de regra, você deve dirigir devagar em vez de dirigir rapidamente” e “via de regra, você deveria engajar-se em agricultura orgânica”. Como estas “regras” não são normas práticas, mas apenas consultivas, elas podem ser seguidas ou ignoradas, mas elas não podem nunca ser “obedecidas” ou “violadas”.

21 Ver: SCHAUER, Frederick. Playing by the rules, p. 23 (citado na nota 9).

22 Ver: ibidem, p. 77-78.

23 Ver: ibidem, p. 18-21 (discute os níveis de generalidade das descrições).

24 Ver: Sunstein, Cass R. Legal reasoning and political conflict. Oxford: Oxford University Press, 1996, p. 27-28. Ver também: Alexander, Larry. Incomplete theorizing: a reviewing essay of Cass R Sunstein’s Legal Reasoning and Political Conflict. Notre Dame Law Review, v. 72, 1997, p. 531, 541-544 (explica e critica a posição de Sunstein sobre regras versus standards).

25 Ver: Campbell, Tom D. The legal theory of ethical positivism, p. 118 (citado na nota 9) (argumenta que uma boa regra é clara e específica).

26 As instruções para preencher a declaração de imposto de renda de um negócio são um bom exemplo. Embora as regras que regem a taxação possam ser individualmente bem definidas, há tantas delas que os contribuintes comuns têm dificuldade de entender o que as regras, em conjunto, exigem. Um código prolixo de regras específicas pode ser tão difícil de ser aplicado que produz falta de coordenação e tomada de decisão ineficiente, o que as regras definidas devem reparar.

27 Hart chama esta dificuldade de fazer regras de “indefinição de objetivo”. Hart, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1961, p. 125 (Clarendon law series).

28 Uma aspiração final do acordo vinculante é a perícia. Ou seja, esperamos não apenas que uma autoridade prática resolva questões morais não resolvidas mas também que as resolva bem.

Obviamente, uma regra pode ocasionar coordenação e tomada de decisão eficiente, e ainda sim ser moralmente obtusa ou perversa. Tal regra, se for moralmente indesejável o suficiente, nega o ganho moral da coordenação e tomada de decisão eficiente aumentada.

Não obstante, a perícia, diferente da capacidade de afetar a coordenação e a tomada de decisão eficiente, não é uma função da uma norma feita regra. Ou seja, perícia não é questão de se a norma postulada pode resolver questões morais não resolvidas, mas é em vez disso uma função da sabedoria da autoridade que postula a norma. O que é importante para uma norma feita regra é sua capacidade de resolver questões morais não resolvidas de maneira coordenada e eficiente dentro da comunidade em que a norma se aplica, não sua capacidade de resolver bem essas questões.

29 Esta é uma qualificação importante. Se não fosse feita para resolver uma controvérsia diferente, a regra seria incapaz de fazer alguma diferença prática. Os membros da comunidade seriam deixados cognitiva e motivacionalmente no mesmo lugar que eles ocupavam na ausência da regra. Ver: Shapiro, Scott J. On hart’s way out. Legal Theory, v. 4, n. 4, dez. 1998, p. 469, 494-495. Ver também: Sebok, Anthony James. Legal positivism in american jurisprudence. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 256-266, 307-312.

30 Obviamente, o que faz tais termos morais e valorativos definidos e, portanto, empregáveis nas regras é o “fato social” da anuência sobre suas aplicações concretas. Pode-se dizer que, quaisquer que sejam seus verdadeiros referenciais, são os seus significados convencionais – fatos sociais – que as regras estão empregando. Os membros da comunidade não precisam estar corretos sobre o significado de “fazendeiro racional”. Eles só precisam ser consistentes uns com os outros.

31 Schauer, Frederick. Playing by the rules, p. 31-35 (citado na nota 9) (super e subinclusividade), p. 38-39 (arraigamento), p. 42-45 (arraigamento), p. 49-50 (arraigamento e super e subinclusividade), p. 84 (arraigamento), p. 87 (arraigamento).

32 De fato, mesmo que Lex fosse capaz de decidir cada controvérsia específica que surgisse e, portanto, não precisasse promulgar nenhuma regra, ele cometeria erros ocasionais. Nesses casos, a única regra geral na comunidade – “Deixe Lex decidir” – iria arraigar uma generalização que produziria resultados nos casos dos erros de Lex em desavença com os princípios morais de fundo. Isso não quer dizer que “Deixe Lex decidir” não seria a melhor regra disponível, nem quer dizer que a regra seria inferior à especificidade pura.

33 Ver: Shapiro, Scott J. On Hart’s way out, p. 494-495 (citado na nota 28).

34 A teoria moral sobre o que criminalizar e o que justifica a punição criminal é, obviamente, um setor bem estabelecido da teoria moral. Relativamente menos estabelecida é a teoria moral dos processos administrativos. Mas isso não significa que não se fale da teorização moral sobre tais procedimentos. Ver, por exemplo: Alexander, Larry. Are procedural rights derivative substantive rights? Law and Philosophy, v. 17, n. 1, jan. 1998, p. 19-36.

35 Ver: Kavka, Gregory S. Why even morally perfect people would need government. Social Philosophy and Policy, v. 12, 1995, p. 1-18.

36 Imagine decidir se alguém é “Presidente” baseado em um padrão não formal tal como se essa pessoa é mais bem qualificada para trazer justiça e bom governo em vez de se basear na regra formal “aquele que ganhar o maior número de votos ganha”.

37 Ver: Eisgruber, Christopher L.; Sager, Lawrence G. Good constitutions and bad choices. in: Eskridge Jr., William N.; Levinson, Sanford (eds.). Constitutional stupidities, constitutional tragedies. Nova York: NYU Press, 1998, cap. 27.

38 Dworkin, Ronald. Law’s empire. Harvard: Harvard University Press, 1986. Disponível em português em: Dworkin, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

39 Ver: Alexander, Larry. Constitutional tragedies and giving refuge to the devil. in: Eskridge Jr., William N.; Levinson, Sanford (eds.). Constitutional stupidities, constitutional tragedies. Nova York: NYU Press, 1998, cap. 23 (citado na nota 36).

40 Interpretações de cláusulas constitucionais – e de normas legais em geral – que as interpreta como standards altamente moralizados basicamente veem essas cláusulas como delegação de autoridade para tomada de decisão de um tomador de decisões institucional (por exemplo, os constituintes) para outro (por exemplo, a Suprema Corte). Nesse sentido, eles alcançam algo, embora eles o façam na medida em que sejam regras que dizem respeito a instituições tomadoras de decisão em vez de standards para decisões. Eis como se responde aos críticos, especialmente o Professor Pildes, que acredita no exagero deste ponto. Ver: Pildes, Richard H. Forms of formalism. University of Chicago Law Review, v. 66, n. 3, 1999, p. 607, 614.

41 A parte a seguir é mais bem elaborada em: Sherwin, Emily. Past imperfect: rules, principles, and the dillemas of law, cap. 5 (citado na nota 3).

42 Schauer, Frederick. Playing by the rules, p. 47-52 (citado na nota 9).

43 Postema, Gerald J. Positivism, I presume? ... Comments on schauer’s “Rules and the Rule of Law”. Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 14, n. 3, 1991, p. 797, 801.

44 Alexander, Larry; Sherwin, Emily. The deceptive nature of rules. University of Pennsylvania Law Review, v. 142, n. 4, abr. 1994, p. 1191, 1198. Ver também o n. 2.2.1

45 ALEXANDER, Larry. The gap. Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 14, n. 3, 1991, p. 695, 695-696.

46 Schauer, Frederick. Rules and the rule of law. Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 14, n. 3, 1991, p. 645, 692-693.

47 Ibidem, p. 692.

48 ALEXANDER, Larry. Can law survive the asymmetry of authority? School of Law Quinnipiac Law Review, v. 19, 2000, p. 463.

49 Idem.

50 Idem.

51 Idem.

52 Uma estratégia um tanto semelhante é aquela que sustenta que aceitar uma regra implica um compromisso com ela, em virtude de fazer uma violação da regra inexequível intencionalmente implicar a racionalidade de seguir a regra de acordo com seus termos. Ver: Shapiro, Scott J. Rules and practical reasoning (manuscrito não publicado arquivado em University of Chicago Law Review); Shapiro, Scott J. The difference that rules make. in: Bix, Brian (ed.). Analyzing law: new essays in legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1998, p. 33-62. Acredita-se que esta estratégia ou conta com a limitação misteriosa que exerce sobre a vontade ou transfere “a lacuna” para a aceitação da regra em vez do cumprimento da regra. Pois como podemos moral e racionalmente “aceitar” uma regra que nos comprometerá a agir de forma que consideramos irracional e imoral?

53 Ver: Alexander, Larry. Constitutional tragedies and giving refuge to the devil, p. 117 (citado na nota 38).

54 Compare o caso recente da Suprema Corte dos EUA julgando imaterial para a legalidade a inocência real de uma condenação recente de um caso da Suprema Corte da Califórnia, que julgava material a inocência real de uma acusação de malversação de um advogado de defesa. Herrera v Collins, 506 US 390 (1993) (sustenta que condenação de inocência real baseada em novas provas não é fundamento para o provimento de um habeas corpus federal); Wiley v County of San Diego, 79 Cal Rptr 2d 672, 966 P2d 983 (1998) (sustenta que um ex-réu criminal deve provar sua inocência real para prevalecer sobre uma acusação de malversação legal).

55 Katz, Leo. Ill-gotten gains: evasion, blackmail, fraud, and kindred puzzles of the law. (citado na nota 1).

56 Ibidem, em 52-59.

57 Ibidem, em x (avoision se refere a “práticas que pairam no limbo entre a evitação legítima e a evasão ilegítima”).

58 Ibidem, p. 16-30.

59 Ver: ibidem, p. 56-57.

60 Ver Death Wish (Paramount 1974) (Bronson, como um pacato homem de negócios que se torna um justiceiro depois que a sua esposa é morta e sua filha é colocada em coma por um grupo de assassinos zombadores). Katz utilize um exemplo semelhante. Katz, Leo. Ill-gotten gains: evasion, blackmail, fraud, and kindred puzzles of the law, p. 30-32 (citado na nota 1).

61 Os jesuítas tornaram “fácil ser um bom cristão dizendo aos pecadores como eles poderiam contornar suas obrigações morais”. Katz, Leo. Ill-gotten gains: evasion, blackmail, fraud, and kindred puzzles of the law, p. 25 (citado na nota 1). Para exemplos de formalismo jesuítico, ver: ibidem, p. 25-30.

62 Estas teorias kantianas aparecem em uma variedade de versões, das bem libertárias às relativamente não libertárias. Ver, por exemplo: ACKERMAN, Bruce A. Social justice in the liberal State. Yale: Yale University Press, 1980 (assume uma posição ambígua com relação a se corpos, trabalhos e talentos são protegidos por limitações); Rawls, John. A theory of justice. Belknap, 1971 (mesmo); Nozick, Robert. Anarchy, State, and utopia. (citado na nota 6) (promove libertarianismo Kantiano). Ver também: Alexander, Larry. Liberalism as neutral dialogue: man and manna in the liberal State. UCLA Law Review, v. 28, n. 4, abr. 1981, p. 816, 822-826 (discute as diferenças entre Ackerman, Rawls e Nozick).

63 Ver, por exemplo, Nagel, Thomas. Equality and partiality. Oxford: Oxford University Press, 1991. Compare: Scheffler, Samuel. The rejection of consequentialism: a philosophical investigation of the considerations underlying rival moral conceptions. Oxford: Clarendon Press, 1982 (defende um equilíbrio entre perspectivas pessoais e impessoais); com: Alexander, Larry A. Scheffler on the independence of agent-centered prerogatives from agent-centered restrictions. The Journal of Philosophy, v. 84, n. 5, maio 1987, p. 277 (argumenta que a abordadem de Schefïler da necessidade resulta em limitações deontológicas).

64 Ver, por exemplo: Kamm, Frances Myrna. Morality, mortality, vol. 2: rights, duties, and status. Oxford: Oxford University Press, 1996. Thomas Nagel defendeu recentemente uma deontologia de não apropriação semelhante à de Kamm. Ver: Nagel, Thomas. Personal rights and public space. Philosophy and Public Affairs, v. 24, n. 2, 1995, p. 83.

65 Ver, por exemplo: Thomson, Judith Jarvis. The realm of rights. Cambridge: Harvard University Press, 1990, p. 254-255 (rejeita os direitos contra o sofrimento inconsciente).

66 Todas as teorias de não apropriação deixariam um grande domínio de ação regido por reflexões puramente consequencialistas. Assim, as interações de X e Y, em que ou X ou Y ou ambos ficarão em situação pior do que eles ficariam se o outro não existisse – por exemplo, quando X deseja tocar rock e Y deseja dormir, ou quando tanto X quanto Y desejam utilizar os mesmos recursos naturais – devem ser regidas pelas normas consequencialistas porque elas não envolvem apropriação. Estas normas consequencialistas devem ser implementadas por métodos consequentacialistas indiretos – regras de direito ou convenções formalistas que serão super e subinclusivistas e estabelecerão linhas um tanto arbitrárias – mas este não é o tipo de formalismo moral inerente que Katz busca revelar. Embora seja uma tarefa teórica fundamental “enredar” a norma da não apropriação com as normas consequencialistas, não se vê razão para que os formalismos katzianos emerjam da interação destes dois domínios morais.

67 Deve-se reconhecer que há uma versão do caso do bonde que é diabolicamente difícil para a norma da não apropriação. Nesta versão, os trilhos do bonde bifurcam-se no ponto A e unem-se novamente no ponto B. As cinco vítimas em potencial estão no trilho após o ponto B, e o bonde ainda não atingiu o ponto A. Se o bonde tomar o caminho da esquerda, ele matará as cinco pessoas. Se, por outro lado, ele tomar o caminho da direita, ele não matará as cinco, mas somente porque ele matará uma vítima neste trilho e será parado pelo corpo da vítima. Se a vítima não estivesse no trilho da direita, o bonde continuaria a ir para e além do ponto B e mataria as cinco pessoas até antes do que se tivesse percorrido o trilho da esquerda. Se o condutor virar o bonde para a direita e salvar as cinco pessoas, matando aquela única, esse condutor infringe a norma de não apropriação? Ela infringe, se apenas deixar de virar para o trilho da direita quando, se a vítima não estivesse lá, ela teria virado para a esquerda a fim de dar mais alguns segundos de vida para os cinco?

68 Katz, Leo. Ill-gotten gains: evasion, blackmail, fraud, and kindred puzzles of the law, p. 208 (citado na nota 1) (“Matar é errado, deixar morrer, não”.).

69 Ver: Alexander, Larry. Crime and culpability. Journal of Contemporary Legal Issues, v. 5, 1994, p. 1.

70 Model Penal Code § 2.02(2)(a)(i) (ALI1962).

71 Não há nem como contar como benefícios em um balanço moral aqueles ganhos que são apropriativos por natureza. Assim, ao decidir mudar o bonde infame para o lado onde um trabalhador será morto a fim de salvar os cinco trabalhadores no trilho principal, pode-se fazer um balanço das vidas, mas não se pode levar em consideração o fato de que o trabalhador será morto de uma maneira que permite a retirada de seus órgãos para o benefício de outros.

72 Ver: Nozick, Robert. Anarchy, State, and utopia, p. 28-29 (citado na nota 6).

73 As regras legais processuais, bem como aquelas substantivas (tal como a regra contra o suicídio assistido), também são moralmente problemáticas do ponto de vista das limitações deontológicas. Quase todas as regras processuais contemplam violações ocasionais de direitos deontológicos a fim de minimizar as violações de direitos em geral. Assim, por exemplo, regras legais de repouso podem exigir a implementação, em vez da reversão de sentenças processualmente regulares que estão, entretanto, efetivamente incorretas. Os direitos morais daqueles considerados responsáveis ou culpados erroneamente são infringidos a fim de minimizar tais violações dos direitos morais dos outros.

74 Ver: Postema, Gerald J. Positivism, I presume? ... Comments on schauer’s “Rules and the Rule of Law”, p. 819-822 (citado na nota 42).

75 Talvez possamos consentir com punições impostas automaticamente que são tão rigorosas que façam seu cumprimento moralmente obrigatório, mesmo em situações que de outra forma cairiam na “lacuna”. Em um mundo de legisladores moralmente falíveis, no entanto, dispositivos de punição automáticos seriam soluções tecnologicamente muito perigosas para o problema da “lacuna”. O mesmo é verdade para outros sistemas semelhantes, tal como ter prejuízos rigorosos impostos automaticamente sobre inocentes quando uma regra for violada por razões morais – ou talvez por razões morais menores que aqueles de dado peso (uma forma automática de positivismo presumível).

Deve o formalismo ser defendido empiricamente?¹

Cass R. Sunstein

1. Introdução

1.1. Quebra-cabeças

No período nazista, os juízes alemães rejeitavam o formalismo.² Eles não confiavam no significado ordinário ou original de textos legais. Ao contrário, pensavam que as leis deveriam ser interpretadas de acordo com o espírito da época, definido com referência ao regime nazista. Pensavam que os tribunais poderiam levar a cabo sua tarefa “somente se não permanecessem presos à letra da lei, mas penetrassem seu núcleo mais íntimo em suas interpretações e fizessem sua parte para ver atingidos os alvos do legislador”.³

Assim, por exemplo, a Suprema Corte Alemã concluiu que uma lei proibindo “intercurso sexual” entre alemães e judeus

[...] não está limitada ao coito [...] Uma interpretação mais ampla é [...] apropriada tendo em vista o fato de que as provisões da lei são destinadas a proteger não somente o sangue alemão, mas também a honra alemã. Isto requer que, além do coito, todo tipo de manipulação sexual – ativamente realizada ou passivamente tolerada – que tenha como alvo a satisfação do impulso sexual de um parceiro de forma diferente da conclusão do coito deva cessar entre judeus e cidadãos de sangue alemão ou semelhante.⁴

Uma corte inferior chegou ao ponto de concluir que o beijo poderia tomar “o lugar do intercurso sexual normal” e, portanto, violava a lei, de forma a justificar uma sentença a dois anos de prisão.⁵

Depois da guerra, as forças aliadas se depararam com uma série de escolhas sobre como reformar o sistema jurídico alemão. Um de seus primeiros passos foi insistir em uma abordagem formalista, de “significado literal”, do direito. “As leis promulgadas no período de Hitler, já que não foram anuladas, deveriam ser interpretadas de acordo com o ‘significado literal do texto e sem referência a objetivos ou significados atribuídos em preâmbulos ou outros pronunciamentos.’”⁶

Agora, consideremos os casos seguintes:

1. A cláusula Delaney (Delaney Clause) estabelece que um aditivo colorífico pode não ser usado se, depois de testes apropriados, “o Secretário descobrir que ele induz ao câncer quando ingerido por homens ou animais”.⁷ O Secretário busca permitir o uso de um aditivo colorífico, mesmo se carcinogênico, caso o risco de câncer a longo prazo seja menor ou igual a um em nove milhões. Isto é, nove vezes menos que o risco de ter câncer por comer, uma vez a cada duzentos e cinquenta dias, um único amendoim com o nível permitido de aflatoxinas, e também nove vezes menor que o risco de ter câncer em virtude de maior exposição à poluição aérea por passar, todo dia, dezessete horas em Denver, ao invés do Distrito de Columbia. Será que o Secretário violou a Cláusula Delaney?⁸

2. A Lei de Saúde e Segurança Ocupacional determina que o Ministro do Trabalho, ao fixar padrões relativos a materiais tóxicos, “deverá estabelecer o padrão que assegure mais adequadamente, na medida do possível, com base na melhor evidência disponível, que nenhum empregado sofrerá debilitação em sua saúde ou capacidade funcional, mesmo se, no período de sua vida laboral, for exposto regularmente ao risco com o qual lida tal padrão”.⁹ O secretário publica um regulamento reduzindo o benzeno a um nível de uma parte de benzeno por um milhão de partes de ar, afirmando que não há limiar seguro para benzeno. O regulamento é lícito?¹⁰

3. A Lei de Alimentos, Drogas e Cosméticos define “droga” como sendo um artigo “que visa a afetar a estrutura ou qualquer função do corpo”.¹¹ É claro que o Congresso que promulgou a lei não acreditava que o tabaco contava como “droga”. A FDA (Food and Drug Agency) deve regulamentar os produtos de tabaco como tal?¹²

1.2. Definições e distinções

Não é fácil definir o termo “formalismo”,¹³ em parte porque não há nenhum tipo canônico de formalismo. A principal preocupação aqui é com o formalismo enquanto uma abordagem da interpretação da lei, embora também se vá falar do formalismo no direito contratual e constitucional. O foco ao longo do texto estará no formalismo como uma estratégia interpretativa.

Para os nossos objetivos, entendamos as estratégias formalistas como requerendo três compromissos: promover a conformidade com todas as formalidades legais aplicáveis (façam ou não sentido no caso concreto), assegurar um direito vinculado à regra (mesmo se a aplicação da regra, legal ou contratual, fizer pouco sentido no caso concreto) e limitar a discricionariedade dos juízes ao decidir os casos. Assim entendido, o formalismo é uma tentativa de tornar o direito tanto autônomo, no sentido particular de não depender dos valores morais ou políticos de um ou outro juiz, como dedutivo, no sentido de que os juízes decidem os casos mecanicamente com base no direito preexistente e não exercem discricionariedade nos casos concretos. O formalismo, portanto, requer um método interpretativo que confia no texto do direito envolvido no caso e exclui ou minimiza as fontes extratextuais do direito. Ele tende também a favorecer decisões judiciais que tomem a forma de regras amplas, ao invés de resoluções mais estreitas de disputas particulares.

Como o formalismo minimiza o papel das fontes extratextuais, geralmente nega aos juízes quatro poderes relevantes: fazer exceções ao texto quando tais exceções parecerem sensatas ou mesmo necessárias; permitir que o significado mude conforme o passar do tempo; invocar “cânones” de interpretação para levar as leis em direções preferenciais; e invocar os propósitos do legislador para pressionar, em certas direções, palavras que, sob outras condições, não seriam ambíguas. Assim compreendido, o formalismo se coloca em oposição a “equity”, como disposição para estender ou limitar o alcance do texto aplicável, e também a abordagens “teleológicas” dos termos da lei;¹⁴ ele se opõe a concepções dinâmicas (enquanto distintas das estáticas) do significado;¹⁵ ele se opõe igualmente ao uso de cânones de interpretação, ao menos se eles se baseiam em controversos argumentos de política. Frederick Schauer é um proeminente defensor acadêmico do formalismo;¹⁶ na Suprema Corte atual, o Juiz¹⁷ Scalia é seu defensor mais entusiasta.¹⁸

Certamente, não há forma canônica de antiformalismo, e aqueles que rejeitam o formalismo podem oferecer muitas abordagens diferentes. Mas o antiformalista tende a insistir que a interpretação requer ou permite o recurso a fontes que não o texto, e o antiformalista tende igualmente a defender julgamentos que tomam a forma de decisões mais estreitas, e não amplas.¹⁹ O antiformalista está menos preocupado com o exercício de discricionariedade nos casos particulares e está mais preocupado em evitar os tipos de rigidez que podem levar a injustiças e erros. Assim, o antiformalista pode defender que os juízes legitimamente invoquem propósitos ou princípios de fundo de vários tipos, para guiar as leis (ou contratos) no que parecem ser direções sensatas. Obviamente, há uma relação entre o debate sobre formalismo e o debate sobre regras e standards, relação esta que informará toda a análise. Ronald Dworkin é um proeminente antiformalista;²⁰ na atual Suprema Corte, o Juiz Breyer é um proclamado crítico do formalismo.²¹

A verdadeira questão é “que grau de formalismo?” mais do que “formalista ou não?”²² É difícil encontrar alguém que acredite que os cânones interpretativos não tenham lugar legítimo na interpretação, ou que pense que o sentido literal deva sempre ser seguido, não importando quão absurdo e nitidamente indesejado seja o resultado. Nenhum antiformalista pensa que os juízes, ao interpretar a lei, deveriam empenhar-se numa ponderação ad hoc de todas as considerações envolvidas. A verdadeira divisão está ao longo de um contínuo. Um polo é representado por aqueles que aspiram a julgamentos orientados pelo texto, vinculados e que explicitam a regra; o outro é representado pelos que estão bastante dispostos a rejeitar o texto quando ele produzir um resultado não razoável, quando for inconsistente com o histórico legislativo,²³ quando conflitar com argumentos de política de algum tipo ou com certos tipos de cânones substantivos de interpretação.

Nenhum formalista sensato afirma ter oferecido uma teoria completa sobre a interpretação do direito. A interpretação formalista envolve termos que são, ou parecem ser, inequívocos. E nenhum formalista deveria negar que princípios de fundo variados estão presentes por todo lado; a linguagem não tem significado sem tais princípios, e, portanto, o formalismo só se torna um projeto factível quando e porque há um acordo sobre o conteúdo dos princípios governantes. Outra questão é como o formalista iria ou deveria lidar com termos que são ou parecem ser confusos, como “igual” ou “irrazoável”.²⁴ Todo formalista sabe que, em muitos casos, será necessário olhar além do texto para interpretar um termo legal e fazê-lo de forma autoconsciente. O objetivo do formalista, em tais casos, é desenvolver estratégias de interpretação que levem o direito em direções mais próximas da regra, negando excessiva discricionariedade aos juízes, que, em seguida, agirão no caso concreto.²⁵

1.3. Tarefas e exigências

Neste artigo, questiona-se se uma boa defesa do formalismo deve ser empírica – se ele deve depender de suposições e afirmações factuais. Com algumas restrições, minha resposta é “Sim”. O formalismo deveria ser defendido pragmaticamente, com íntima referência à performance desejável de várias instituições, e em termos de consequências; ele não é facilmente defendido pela referência a afirmações quase teológicas sobre a natureza do direito, legitimidade ou democracia. Nesse sentido, um bom defensor do formalismo pode e (na nossa visão) deve também ser um realista jurídico.²⁶ E isto não porque noções como legitimidade não sejam importantes – ao contrário, elas são extremamente importantes –, mas porque elas não podem, sem uma boa quantidade de suplementação empírica, nos dizer se devemos ou não ser formalistas. E pode ser possível, realmente, defender o formalismo em termos realistas, como fez, por exemplo, Lisa Bernstein, em certos contextos do direito comercial.²⁷

Mais especificamente, afirma-se que o formalismo, enquanto uma abordagem da interpretação da lei, deve ser defendido por meio de asserções empíricas sobre a performance e as atividades desejáveis dos tribunais, legisladores, agências administrativas e agentes privados. Para saber se o formalismo é bom, precisamos saber três coisas principais:

• se um judiciário formalista ou não formalista produzirá mais erros e injustiças;

• se o legislador antecipará possíveis erros ou injustiças, se os corrigirá depois que ocorrerem e se o fará a um custo relativamente baixo; e

• se um judiciário não formalista aumentará em muito os custos de decisão no processo, para os tribunais, litigantes e aqueles que buscam aconselhamento jurídico, aumentando os custos associados à imprevisibilidade.

Identificar essas questões é dizer que a questão fundamental é qual estratégia interpretativa criará custos de decisão e de erro mais baixos (a referência a “custos” não deve implicar reducionismo econômico; o termo é um marcador para as dificuldades do mundo real – em termos de imprevisibilidade de resultados – que podem decorrer de uma ou outra estratégia interpretativa). Em um sistema jurídico no qual o legislador é, de antemão, extremamente cuidadoso e altamente responsivo a interpretações judiciais feitas após a edição da lei, o formalismo poderia bem fazer sentido, especialmente se um judiciário não formalista, por si só, criasse confusão e cometesse graves erros. Em contraposição, uma abordagem não formalista faria sentido em um sistema legal com um excelente judiciário e um legislador descuidado e desatento.

A principal restrição à tese básica – de que o formalismo deve ser defendido empiricamente – vem do fato de que, sem afirmações normativas de algum tipo, é impossível saber o que conta como um “erro” ou “injustiça” na interpretação, e, portanto, a ideia de “custos de erro” parece depender de uma teoria da interpretação que lhe preceda, caso em que a teoria não pode ser escolhida com base em uma (antecedente) indagação sobre custos de erro.²⁸ Discute-se esse assunto mais detalhadamente abaixo. Por ora, sugere-se que pessoas que discordam sobre o que conta como um “erro” deveriam concordar que a causa do formalismo depende, em grande parte, da capacidade das instituições envolvidas e, em particular, da capacidade dos tribunais e legisladores. Por meio de um acordo sobre esse ponto, pode ser possível pôr entre parênteses muitos dos debates normativos e fazer um grande progresso investigando questões empíricas. No mínimo, será possível compreender alguns argumentos, conhecidos, mas bastante implausíveis, a favor e contra o formalismo (envolvendo, por exemplo, legitimidade, o Artigo I, ou separação de poderes) e enxergar as questões das quais realmente depende uma escolha entre métodos interpretativos.

De fato, conjectura-se que é o desacordo sobre as questões empíricas fundamentais – não sobre grandes conceitos de qualquer tipo – que principalmente separa formalistas de não formalistas. É claro que evidências empíricas decisivas não são fáceis de encontrar em tais questões, em parte por causa da dificuldade em checar variáveis que causam confusão. Mas, ao reconhecer as questões empíricas como tais, teríamos uma melhor percepção daquilo sobre o que estamos discordando, o que é, por si só, uma grande conquista. E, com mais pesquisa, poderíamos aprender muito mais sobre as questões fundamentais. É claro que evidências empíricas não podem, por si sós, gerar nenhuma conclusão normativa; a questão é se o pano de fundo normativo é suficientemente compartilhado, para que certas descobertas possam levar aparentes antagonistas na mesma direção geral. Acredita-se que este seja o caso aqui, e que, com descobertas empíricas imagináveis, tanto os formalistas quanto antiformalistas seriam flexíveis o suficiente para se mover na direção de seus aparentes adversários.²⁹ Esta é a grande esperança da pesquisa empírica: amenizar o debate político e jurídico ao mostrar que as disputas sobre valores são frequentemente disputas sobre fatos, ao menos no sentido de que certas respostas a questões fáticas podem tornar desnecessário resolver disputas sobre valores.

Deve-se enfatizar que aqui realmente não se defende o formalismo.³⁰ O ponto importante envolve não a conclusão, mas a identificação das bases em que formalistas e antiformalistas podem discordar de forma sensata. Assim, a sugestão para aqueles que são atraídos pela abordagem da interpretação jurídica feita pelo Juiz Scalia ou por Ronald Dworkin é esta: Será que a escolha entre as abordagens conflitantes não depende de julgamentos proféticos sobre os quais ainda há muito a aprender? Os desacordos em questão não giram, em grande parte, ao redor desses julgamentos?

2. Preliminares conceituais

Façamos uma distinção entre dois fenômenos que assumem o nome de “formalismo”. O primeiro compreende a pretensão de que todos, ou a maioria dos termos jurídicos, possam resolver casos difíceis. Essa pretensão é ilustrada, por exemplo, pela visão de que o termo “liberdade” necessariamente inclui liberdade de contratar, ou que uma exigência de “isonomia” necessariamente proíbe (ou, nesse caso, requer) ações afirmativas. O problema com esta espécie de formalismo é que ela é desonrosa, um tipo de fraude. Os termos jurídicos em questão têm vários significados possíveis, e uma aula de linguagem não é suficiente para justificar a escolha. Mas uma segunda espécie possível de formalismo é inteiramente honrosa. Nessa visão, os termos legais devem ser compreendidos de acordo com seu significado ordinário na comunidade envolvida. Quando há tal significado ordinário, nada é fraudulento com relação a essa abordagem da interpretação jurídica. A questão é se ela é boa, não se é fraudulenta.

O que podemos chamar de “novo formalismo” é uma mistura intrigante de argumentos realistas e formalistas.³¹ Equivale a uma aceitação do formalismo devido aos bons efeitos que o formalismo tem. O formalismo poderia, por exemplo, aumentar a previsibilidade para todos os interessados, diminuindo em muito os custos de decisão. Regras claras no conflito entre leis poderiam ser boas porque promovem o planejamento; uma abordagem textualista das leis poderia produzir maior clareza no direito. Alguns desses argumentos pragmáticos e empíricos aparecem, por exemplo, na defesa que o Juiz Scalia faz do significado original dos textos legais.³²

Crê-se que este é um formalismo genuinamente novo,³³ nitidamente distinto do antigo, que era, ao menos em sua autoapresentação, de caráter empírico e nem um pouco pragmático. Ao menos no direito público, as principais defesas do formalismo – e os principais desafios ao formalismo – eram abstratas e conceituais, e não dependiam, de forma nenhuma, de asserções empíricas. Esses são os argumentos que se deseja rejeitar. Acredita-se que os argumentos conceituais são mais bem compreendidos como argumentos pragmáticos disfarçados; que afirmações sobre “legitimidade” são, na verdade, afirmações consequencialistas sobre qual sistema de interpretação pode gerar bons efeitos. Aqueles que querem defender o formalismo deveriam deixar de lado argumentos conceituais (que são inúteis e se mostram como petições de princípio) e valer-se de afirmações empíricas concretas (mais promissoras e manejáveis).

Abaixo, dir-se-á muito mais sobre essas questões. Por ora, tentemos localizar as bases menos abstratas sobre as quais formalistas e antiformalistas podem estar discordando. O direito contratual é por onde devemos começar.

3. Regras supletivas, contratuais e legais

Uma tarefa importante do direito contratual é desenvolver regras supletivas, mesmo em casos nos quais o contrato pareça claro. Considerem, por exemplo, um caso no qual um empregado reclame que foi demitido sem justa causa. Se o contrato nada diz sobre se o contrato de trabalho permite a dispensa motivada ou imotivada, o tribunal terá de escrever uma cláusula implícita, aplicando uma regra supletiva que regule tais situações. De fato, a necessidade de regras supletivas é muito mais disseminada do que parece. Nenhum termo, contratual ou de outra natureza, tem, isolado, um significado; o significado está sempre em função tanto da cultura quanto do contexto. Quando um termo contratual parece ser claro e autossuficiente e não exigir o recurso a regras supletivas, é somente porque há um acordo geral sobre a cultura e o contexto relevantes. O mesmo é verdadeiro para a interpretação da lei.

Bons formalistas não negam esse ponto; o formalismo é uma empreitada fadada ao insucesso se for um esforço para dar às palavras um significado fora de compreensões culturais e do contexto. O direito jamais pode ser vinculado à regra e autônomo nesse sentido. Toda palavra requer interpretação. Assim, os casos descritos na Introdução³⁴ parecem envolver um significado “literal” somente porque há um acordo geral sobre as compreensões de fundo dominantes. E quando a cultura e o contexto mudam, um termo que antes parecia vago (“igualdade”) pode se tornar claro, e um termo que antes parecia claro (“carcinogênico”, “psicopático”) pode se tornar vago.

No direito contratual e na interpretação da lei, as regras supletivas se dividem em diversas categorias. Algumas dessas regras são imitadoras do mercado. Aqui o objetivo é replicar o que as partes teriam feito se tivessem regulado especificamente a questão. No direito contratual, pode-se determinar se um contrato de trabalho permite ou não a dispensa imotivada perguntando o que as partes teriam feito se tivessem disciplinado explicitamente a rescisão do contrato de trabalho. A pergunta chave “O que as partes teriam feito?” é uma questão empírica. Há algo análogo na interpretação da lei. Se, por exemplo, não sabemos se a Lei de Espécies Ameaçadas (Endangered Species Act)³⁵ se aplica fora dos limites territoriais dos Estados Unidos, podemos interpretar a lei nos perguntando como o Congresso teria resolvido a questão se tivesse feito justamente isso. A noção de “reconstrução imaginativa” na interpretação da lei encarna esse modo de compreender a tarefa do intérprete.³⁶

Outras regras supletivas são obtentoras de informação. O objetivo de tais regras é impor à pessoa que mais provavelmente falará a obrigação de obter uma declaração inequívoca em uma ou outra direção. Portanto, as regras supletivas obtentoras de informação são às vezes descritas como “penalidades”.³⁷ Tais regras tentam assegurar que ambas as partes (e também os tribunais) tenham informações ao mesmo tempo em que o contrato é celebrado; elas neutralizam o risco de não divulgação estratégica. Suponhamos, por exemplo, que um tribunal não saiba se as partes teriam celebrado um contrato de trabalho que permite dispensa imotivada ou um que permite somente a dispensa com justa causa. O tribunal poderia querer impor incentivos antecipados que encorajariam as partes a falar sem ambiguidades, tanto entre si quanto para a corte. É razoável pensar que, se o tribunal quiser fazer isso, ele deve decidir contra o empregador – ou seja, ele deve dizer que os contratos se presumem permitir somente a dispensa por justa causa, com base na teoria de que é mais provável que o empregador faça correções apropriadas se tal provisão não se adequar às necessidades das partes. Também aqui as questões chave são de natureza empírica: Quem mais provavelmente explicitará uma estipulação sobre o assunto? A que custo o fará?

Também é possível imaginar regras supletivas obtentoras de informação na área da interpretação da lei. Por exemplo, um tribunal pode concluir que se deveria presumir que as leis não se aplicam fora dos limites territoriais dos Estados Unidos – se acreditar que essa estratégia mais provavelmente obterá uma declaração inequívoca por parte do Congresso – de forma que todas as partes (e os tribunais) fiquem informadas de antemão sobre os relativos resultados.³⁸ Deve ficar claro que uma regra supletiva obtentora de informação pode servir a objetivos formalistas ao diminuir a incerteza e os jogos de adivinhação judiciais. As questões empíricas relativas às regras supletivas da lei são: Que parte está na melhor posição para obter uma provisão explícita? Qual é o custo de fazê-lo?

Esse ponto levanta a questão de como um tribunal deveria escolher entre uma regra supletiva imitadora do mercado ou obtentora de informação. Uma possibilidade é perguntar se o tribunal está confiante que possa gerar uma boa regra de qualquer um dos dois tipos. Se um tribunal sabe que as partes num contrato teriam concordado sobre a disposição X, parece claro que deveria simplesmente adotá-la; não há necessidade de tentar obter a informação relativa à questão. Mas se um tribunal não tem ideia do que as partes teriam feito e se tem uma boa ideia de como alocar o fardo de forma a obter uma declaração inequívoca, uma regra supletiva obtentora de informação parece melhor. Assim, por exemplo, uma regra de fundo permitindo a dispensa imotivada faria bastante sentido se um tribunal estivesse certo de que essa é a regra que essas partes, ou a maioria das partes, aceitariam. Mas, se um tribunal não tem certeza do que as partes fariam, e está certo sobre qual parte estaria numa boa posição para obter uma declaração inequívoca, deveria adotar uma regra supletiva obtentora de informação. Se o tribunal não tem ideia de qual disposição empregadores e empregados escolheriam, poderia adotar uma regra flexível que veda a dispensa imotivada, com base na teoria de que essa regra forçaria os empregadores a conceber um resultado diferente, se isso parecesse desejável. Mas, se a parte na melhor posição para obter uma previsão explícita só pode fazê-lo a um alto custo, talvez uma regra supletiva imitadora do mercado seja melhor.

Essa investigação sobre a confiança judicial em potenciais regras supletivas pode ser entendida como uma forma simples de perguntar, mais sistematicamente, como reduzir os custos de decisão e os custos de erros. (Como já notamos, não se deve ser muito reducionista aqui; os custos de decisão e de erro diferem um do outro e incluem custos de tipos qualitativamente diferentes.) Os custos de decisão podem ser entendidos como os custos para descobrir qual é o direito – um custo com que se deparam os juízes (tentando, ao decidir o caso, discernir a regra legal) e cidadãos comuns (ao ter que investir recursos para determinar o conteúdo da lei). Os custos de decisão envolvem tanto o número de erros quanto a magnitude destes. Com base em algumas suposições empíricas, uma regra supletiva imitadora do mercado minimizaria os custos relativos ao caso; com base em outras suposições, uma regra obtentora de informação é que o faria. Um ponto independente envolve a variabilidade dos erros. É possível, por exemplo, que um judiciário não formalista produza erros altamente variáveis, até mesmo aleatórios, enquanto um judiciário formalista produzirá erros em igual número e magnitude, mas de uma forma que não envolve variabilidade, e sim uma boa dose de previsibilidade.

Essas ideias podem ajudar na seleção de regras supletivas. Se um juiz, ao decidir um caso sobre contratos, sabe que certa regra de fundo é o que as partes teriam escolhido, ele (hipoteticamente) descobriu a regra certa e, talvez, a um baixo custo. Se um juiz não está ciente da regra imitadora do mercado, mas sabe qual regra fará com que se obtenha uma declaração inequívoca das partes, pode impor (a um custo baixo) uma regra que produza o resultado certo. Quando o juiz não estiver certo sobre nenhum dos tipos de regra supletiva, ele pode se perguntar sobre qual a regra em que tem, comparativamente, mais confiança, e escolhê-la. No direito dos contratos, um erro pode ser definido como um resultado diferente daquele que as partes teriam escolhido se tivessem feito uma previsão explícita sobre o assunto; essa definição simples pode funcionar na maioria dos casos.³⁹ Se os juízes não se importam com o que as partes teriam feito e, ao invés disso, olham para o sentido literal das disposições contratuais, deve-se entender que consideram ser esse o método de interpretação que mais provavelmente minimizará os custos de decisão e de erro.

Coisa muito parecida pode ser dita sobre a interpretação da lei, embora haja diferenças e semelhanças. Comecemos com a sugestão de que, quando em dúvida sobre o significado de um termo ambíguo, os tribunais deveriam presumir em favor do resultado que o Congresso teria alcançado se tivesse disposto expressamente.⁴⁰ Suponhamos, por exemplo, que um resultado linguisticamente plausível fosse produzir um resultado fora do comum, que chegaria a ser absurdo. Os tribunais fariam bem em presumir que o resultado absurdo não foi desejado; a presunção poderia ser refutada mostrando-se algo no contexto ou pano de fundo que sugerisse que o Congresso teria chegado a esse resultado se tivesse sido explícito na questão específica. Esse seria um tipo de abordagem imitadora do mercado. Mas se os tribunais não têm a mínima ideia de como entender o termo – se ele é ambíguo e se ninguém pode dizer que resolução o Congresso teria tomado –, eles podem adotar uma interpretação que imponha, àqueles que mais provavelmente obteriam uma declaração inequívoca, a obrigação de fazer justamente isso. Consideremos, por exemplo, a ideia de que as leis e tratados serão ordinariamente interpretados favoravelmente aos americanos nativos.⁴¹ Essa ideia pode ser defendida pela referência ao fato de que tais leis e termos são parcimoniosamente ditados pelo Congresso, que está, portanto, na melhor posição para deles deduzir as disposições que quiser.

Há, contudo, algumas complexidades especiais na área da interpretação da lei. Primeiramente, pode ser muito difícil – até mais difícil do que no direito contratual – saber quem está na melhor posição para obter uma declaração inequívoca num ou noutro sentido. Em parte por causa dessa dificuldade, as regras supletivas relativas à lei tendem, na prática, a ser baseadas em considerações de política pública,⁴² não na alocação do fardo sobre o “melhor obtentor”.

Também é possível duvidar da analogia entre a questão do direito contratual (“o que as partes teriam feito”) e aquela feita com relação à lei (“o que o Congresso teria feito”). No direito contratual, pode haver acordo com relação ao que conta como erro: fazer algo diferente do que as partes teriam feito.⁴³ Isso é muito menos claro no contexto da interpretação da lei; muitos pensam que termos ambíguos não deveriam ser entendidos, perguntando-se o que o Congresso teria feito.⁴⁴ Talvez a questão seja irrelevante ou só uma parte do todo. E talvez qualquer julgamento sobre o que conta como um “erro” seja um produto da teoria, e, portanto, pode ser impossível saber se temos realmente um erro, a menos que tenhamos primeiro selecionado a teoria apropriada. Retornar-se-á a essa questão mais à frente. Por ora, permitam sugerir que, onde as leis são genuinamente ambíguas, uma compreensão do que o Congresso teria feito é pelo menos um ponto razoável por onde começar a análise. Aqueles que rejeitam essa visão (“reconstrução imaginativa”) até mesmo como um ponto de partida poderiam se perguntar por que o fazem e se questões empíricas são relevantes para o seu julgamento; lidar-se-á com essa questão mais adiante.

Um último ponto é que, na interpretação da lei, assim como no direito contratual, a regra supletiva pode ter um “efeito de dotação” e assim tende a permanecer. As preferências dos atores envolvidos podem não ser inteiramente independentes da regra jurídica. Se a regra de fundo é que as leis não se aplicam fora dos limites territoriais dos Estados Unidos, aqueles favoráveis à lei em questão podem exigir um alto “preço” para desistir de seu presumido direito, ao passo que, se a regra de fundo for contra a aplicação, aqueles favoráveis à lei podem exigir um “preço” muito mais baixo. Assim, regras de fundo podem afetar os julgamentos, crenças e preferências dos agentes implicados nos contratos e nas leis, um fenômeno que complica em muito a ideia de “imitação do mercado”.

Até aqui, a discussão envolveu regras supletivas genuínas. Mas algumas regras de interpretação são baseadas em políticas públicas e inalienáveis; são, nesse sentido, muito mais do que meras regras supletivas. O direito constitucional chega a ser o equivalente das regras supletivas inalienáveis na interpretação da lei; é claro que o Congresso não está autorizado a transigir em relação a mandamentos constitucionais. Esses pontos são bastante óbvios, mas uma questão menos óbvia encontra-se no pano de fundo: há um contínuo que vai das regras supletivas do tipo “ceteris paribus” e regras supletivas “superfortes”, que exigem uma declaração especialmente inequívoca das partes ou do Congresso, até regras supletivas genuinamente inalienáveis.

4. O formalismo é uma regra supletiva global?

4.1. Em geral

Uma compreensão das regras supletivas ajuda a revelar as dimensões empíricas de qualquer disputa sobre o formalismo. Como já apontado, um objetivo central do formalismo é reduzir o fardo de decisões no caso concreto, sobretudo eliminando a necessidade do uso da discricionariedade em certos casos e certificando-se de que o direito é tão próximo da regra quanto possível, de modo a promover previsibilidade tanto para as partes quanto para os legisladores.⁴⁵ Assim, podemos encontrar o formalismo no conjunto de ideias mais de perto associadas com o Juiz Antonin Scalia. Mas considerem a vívida resposta de Scalia contra a acusação de formalismo: “É claro que é formalista! O império da lei se trata de forma”.⁴⁶ Essa é uma resposta enfaticamente formal à acusação de formalismo; equivale à defesa de uma abordagem formal não com referência a considerações de democracia, política ou qualquer outra coisa, mas pela referência a um “é”, tomado como um dado não analisado – aqui, aquilo de que “se trata” o direito. Evidentemente, essa forma de defender o formalismo é insatisfatória. O formalismo não pode ser defendido com um “é”; ele deve ser justificado pela referência a algo fora de si mesmo (do que o Juiz Scalia obviamente tem consciência).⁴⁷ O segredo é identificar qual poderia ser a justificação.

A discussão, até aqui, fornece várias pistas. Talvez o formalismo possa funcionar como um tipo de regra supletiva massiva ou global, que opera, no todo, tanto como uma boa regra supletiva imitadora do mercado quanto como uma boa regra supletiva obtentora de informação. Mais precisamente, uma abordagem formal da interpretação poderia produzir regras simples e claras (no direito contratual e na interpretação da lei) que reduzem os custos tanto de decisão quanto de erro. O formalismo poderia reduzir os custos de decisão se fosse relativamente fácil, para as pessoas num sistema formalista, saber qual é o direito. O formalismo poderia reduzir os custos de erro se levasse a menos erros ou erros menos danosos do que qualquer alternativa (mais uma vez, definindo-se erros provisoriamente e, em casos de ambiguidade ou dúvida genuína, como resultados que se desviam daquilo que o Congresso teria feito) e se os erros fossem corrigidos pelas partes ou pelo Congresso rapidamente e a um baixo custo.

Deve ficar claro, de uma vez, que essas afirmações dependerão de questões empíricas. Suponhamos, por exemplo, que um juiz que rejeita o formalismo possa (a um baixo custo) gerar excelentes regras supletivas imitadoras do mercado; ou seja, suponhamos que um juiz possa moderar a linguagem contratual ou legal de uma tal forma que discirna o que as partes envolvidas (no contrato ou na criação da lei) teriam feito. Se assim for, o argumento em favor do formalismo se enfraquece muito. Mas suponhamos – ao contrário – que os juízes possam gerar regras supletivas obtentoras de informação, de caráter formalista, que funcionem extremamente bem para criar bons incentivos ex ante para as partes contratantes e para o Congresso. Se for assim, o argumento em favor do formalismo fica muito fortalecido. E, para saber qual dessas alternativas prevalece, precisamos conhecer muita coisa sobre a performance institucional provável e sobre os fatos subjacentes. Pensemos, por exemplo, no famoso caso Church of Holy Trinity v. United States,⁴⁸ em que o Tribunal pareceu rejeitar uma abordagem formal em favor de outra, baseada na “intenção” do legislador.⁴⁹ Se o Congresso fosse corrigir quaisquer problemas que emergissem de uma abordagem formal e se o tivesse feito sem custo, o argumento em favor do formalismo, em casos desse tipo, parece grandemente fortalecido. (Uma correção legislativa, é claro, não significa que o juiz estava errado.)

4.2. Disputas sobre o quê?

Para compreender exatamente os debates que daí resultam e para entender mais concretamente sobre o que formalistas e não formalistas estão discutindo, é necessário fazer mais algumas distinções. Primeiro, consideremos o problema da ambiguidade da lei, um problema que surge quando o Congresso utiliza um termo que é razoavelmente entendido de diversas maneiras. Todo formalista sensato tem consciência de que, quando uma lei é ambígua, é necessário consultar algo que não o texto. Aqui não há controvérsia entre formalistas e não formalistas. Um formalista consistente pode apelar a princípios de fundo de vários tipos, como a regra da leniência (que aconselha os juízes a interpretar as leis penais estritamente) ou a natureza do sistema federativo (que, diz-se frequentemente, exige das cortes não permitir que a lei nacional prevaleça diante da lei estadual). Uma analogia pode ser encontrada na sugestão, dada pelo Juiz Scalia, de que o devido processo substantivo (substantive due process) deveria ser entendido com referência à tradição, aqui no mais baixo nível de generalidade.⁵⁰ A vantagem de uma abordagem desse tipo é que ela promete conter a discricionariedade judicial no caso concreto, ao exigir que os juízes utilizem regras quando o texto não for claro. Não formalistas provavelmente serão céticos com relação ao valor geral desses esforços subótimos para restringir a discricionariedade judicial.

Um segundo problema é o da generalidade da lei, que surge quando o Congresso usa um termo amplo que parece cobrir o caso em situação sob julgamento, mas pode produzir irrazoabilidade ou absurdidade ao fazê-lo. Aqui, o formalista quer entender o termo no sentido geral sugerido por seu significado literal; o não formalista tende a discordar, vendo na generalidade excessiva um quebra-cabeça interpretativo. Consideremos o famoso exemplo de Wittgenstein: “Alguém me diz: ‘mostre um jogo para a criança’. Eu a ensino jogar dados e outro diz, ‘Eu não quis dizer esse tipo de jogo’. Será que a exclusão do jogo de dados veio à mente dele quando ele me deu a ordem?”⁵¹ Os casos descritos na Introdução⁵² são possíveis casos de generalidade excessiva – problemas nos quais o texto parece ir em uma direção, mas em que o interlocutor coletivo provavelmente não teve em mente aquela específica aplicação e teria provavelmente ficado perplexo com ela.

Na sua encarnação atual, as abordagens formalistas da interpretação tendem a compartilhar um conjunto de características positivas e negativas:

• A insistência em utilizar o texto como a única ou principal fonte de interpretação.

• Uma crença de que a compreensão original ou ordinária do texto é a que prevalece (admitindo que, em alguns casos, o texto será ambíguo).

• Uma recusa em fazer exceções ao sentido ordinário dos termos, mesmo quando os resultados provavelmente não foram desejados e, de fato, parecem muito distantes das preocupações do legislador que editou a lei.

• Onde o texto não é claro, a busca por abordagens subótimas para restringir a discricionariedade judicial.

• Uma insistência em que, quando o texto for ambíguo, os juízes sigam o entendimento da agência encarregada de sua aplicação.

• Uma recusa em consultar o histórico legislativo.

• Cautela com relação às ideias de “propósito” legislativo (interpretação teleológica) e “vontade” do legislador.

• Relutância em invocar argumentos de política de vários tipos, que envolvam, por exemplo, as consequências de uma ou outra abordagem.⁵³

• Atenção a cânones de interpretação que ajudem a limitar a discricionariedade judicial e descobrir o significado, e também a cânones que reflitam um nítido compromisso com a Constituição ou que, de outra forma, deem claros sinais para o Congresso, mas não a cânones de interpretação que não sejam tradicionais ou representem julgamentos controversos a respeito de políticas públicas.

4.3. O formalismo pode imitar o mercado político?

Uma forma de abordar o debate resultante é perguntar se o formalismo pode ser justificado nos mesmos termos que qualquer um dos vários tipos de regras supletivas. Talvez o formalismo, enquanto abordagem de leis e contratos, possa ser entendido como um tipo de abordagem global imitadora do mercado, que intui cuidadosamente as instruções do Congresso em determinados casos (entenda-se, de forma controvertida, como “o que o Congresso teria feito se tivesse decidido a questão”), ou que o faz pelo menos tão bem quanto qualquer alternativa, enquanto, ao mesmo tempo, minimiza os custos de decisão. Este seria um forte argumento a favor do formalismo.

Mas não está claro que isto seja verdadeiro; se é, ou não, isso depende de fatos basilares. Deve ficar claro, por ora, que, com base em certas suposições, o formalismo deveria garantir baixos custos de decisão e custos de erro relativamente baixos. Talvez juízes formalistas possam chegar mais rápido a uma decisão e talvez eles consigam, tanto quanto ou melhor do que qualquer um, atingir o resultado certo (se os critérios de acerto são, ver adiante neste texto). Mas será que as suposições são precisas? Em geral, o formalismo deveria de fato reduzir os custos de decisão, mas isto não é inevitável (o texto também pode causar muita confusão,⁵⁴ e, em alguns casos, o estudo do legislative history poderia, ao menos teoricamente, reduzir os custos de decisão); ele pode também aumentar o número e a gravidade dos erros. Se juízes não formalistas fossem perfeitos – se eles pudessem, sem erro ou custo elevado, examinar todos os materiais jurídicos para descobrir o que o Congresso realmente quis dizer com um termo legal –, eles se sairiam muito melhor do que juízes formalistas.

Consideremos, por exemplo, o problema da Cláusula Delaney, apresentado na Introdução.⁵⁵ Se a interpretação literal da Cláusula Delaney fosse um erro crasso – pois o Congresso não teria desejado que os tribunais proibissem a ação da agência⁵⁶ – juízes não formalistas se sairiam melhor. Agora é possível que, como um guia para os verdadeiros julgamentos do Congresso, o formalismo seja superior a qualquer outra abordagem; se o formalismo, embora cru, for bastante acurado, e se as abordagens alternativas produzirem inúmeras interpretações erradas, então o formalismo será melhor. E, mesmo que os juízes não formalistas possam chegar a boas respostas, provavelmente sacrificarão a previsibilidade. Juízes não formalistas perfeitos não conseguirão fazer com que as pessoas conheçam o direito antecipadamente. Na previsibilidade é especialmente importante – em áreas como o direito comercial e direito penal – que o formalismo seja favorecido.

Mas essas questões são difíceis de se resolver abstratamente. Uma importante questão empírica envolve a competência relativa de juízes formalistas e não formalistas e as prováveis reações legislativas. Excelentes juízes não formalistas seriam o que de melhor pode existir. Por outro lado, juízes formalistas moderadamente competentes seriam melhores que juízes não formalistas incompetentes, e poderiam até ser melhores que juízes não formalistas moderadamente competentes. Ao menos estamos agora numa posição que permite enxergar as questões empíricas que podem separar aqueles que aceitam daqueles que rejeitam o formalismo como uma regra supletiva imitadora do mercado.

4.4. O formalismo pode resultar na revelação de mais informação?

Parece mais franco defender o formalismo como uma regra supletiva obtentora de informação, massiva ou global. Talvez seja mais provável que o formalismo produza maior clareza no Congresso, precisamente porque garante que a linguagem da lei será entendida com referência a seus próprios termos. Assim, a noção segundo a qual as leis serão tomadas em seu “sentido literal” poderia ser entendida como uma forma de encorajar o Congresso a falar sem ambiguidades. Sabendo que os tribunais não corrigirão aplicações errôneas, o Congresso (e grupos interessados, esperando ter vitórias nos tribunais) deveria tomar maior cuidado antecipadamente. De fato, o formalismo poderia até ser visto como um primo próximo da doutrina da não delegação, uma doutrina fundada explicitamente na noção de que os juízes exigirão do Congresso que fale com algum grau de clareza.⁵⁷ (A doutrina da não delegação, por sua vez, está relacionada com a ideia de que algumas leis e alguns contratos são nulos em virtude de sua vagueza; essa é também uma ideia para obtenção de informação.) Se os legisladores souberem com antecedência que os tribunais não perguntarão “o que o Congresso teria feito”, mas, sim, que tomarão a legislação em seus próprios termos, então o Congresso será penalizado por uma linguagem descuidada, de modo que falará mais claramente e ninguém terá que adivinhar o que ele “teria feito”.

Com base nessa visão, o formalismo é uma regra supletiva obtentora de informação numa forma que tem duas consequências salutares. Primeiro, ele exige que as partes com mais conhecimento revelem informações relevantes para todos os participantes do debate político, fazendo assim com que os julgamentos sejam informados, e não ignorantes. Em segundo lugar, ele permite a divulgação de informação para os juízes, que, de outra forma, poderiam ser forçados a adivinhar o que o Congresso teria feito se tivesse decidido a questão – um palpite que poderia estar errado, e um palpite cuja simples natureza demanda um aumento nos custos de decisão.

Ou consideremos o debate sobre o uso do histórico legislativo. Um argumento para ignorá-lo é que isso pressiona o legislador a focar o texto da lei e não confiar, em caso de disputa, em conselhos postos no relatório do comitê. O resultado é um tipo de regra supletiva obtentora de informação que – se funcionar – colocará apropriadamente sobre o Congresso a obrigação de escrever a lei e criará um forte incentivo para que ele faça exatamente isso. O princípio Chevron,⁵⁸ que aconselha os juízes a mostrar deferência para com interpretações administrativas de leis ambíguas, pode ser entendido em termos semelhantes. Uma consequência esperada da abordagem com base em Chevron é forçar o Congresso a falar com clareza; se o Congresso souber que ao Executivo (frequentemente seu rival institucional) será dado poder para resolver ambiguidades, talvez vá haver mais clareza onde a clareza importa. Nesse sentido, o próprio princípio Chevron pode ser visto como um tipo de doutrina da não delegação. É possível, portanto, imaginar um argumento que defendesse o formalismo na base de que ele cumpre as mesmas boas funções que cumprem as regras supletivas obtentoras de informação no direito contratual.

Pelas razões acima sugeridas, esse seria um argumento predominantemente empírico. A questão é se o Congresso pode responder, ex ante ou ex post, a um regime formalista, e se pode fazê-lo a um custo relativamente baixo. Se um judiciário formalista realmente não obtém informação do Congresso – se o Congresso é relativamente não responsivo aos sinais formalistas –, o argumento em favor do formalismo, enquanto uma regra supletiva global para obtenção da informação, fica bem enfraquecido.

5. O formalismo é bom?

5.1. Em geral

Da discussão feita até aqui, a questão sobre se é certo abordar as leis de maneira formalista parece depender de três perguntas principais:

1. Quanto de imprecisão (como quer que se a defina), se é que há alguma, seria introduzida por uma abordagem não formal? Se os juízes fossem cometer muitos erros crassos ou introduzir irrelevantes considerações de política ou princípio, o argumento do formalismo se fortalece.

2. Que tipo de incentivos ex ante são criados pelas abordagens formal e não formal e como, se é que o faria, o Congresso responderia a esses incentivos? O formalismo judicial encorajaria o Congresso a legislar mais claramente? O Congresso corrigiria os problemas de generalidade excessiva, pelo menos posteriormente?

3. Quanta incerteza adicional seria introduzida por uma abordagem não formal, considerando que a incerteza inclui a necessidade de ir a juízo e a dificuldade de planejamento? Quão ruim seria tal incerteza? Qual seria seu custo? Aqui a investigação diz respeito ao tamanho dos custos de decisão associados com abordagens formais e não formais.

A partir dessas questões, temos uma agenda de pesquisa que poderia manter muita gente ocupada. É possível, por exemplo, imaginar comparações estado a estado (o que aconteceu com cortes estaduais menos ou mais formalistas?), comparações área a área (algumas áreas do direito, tributário por exemplo, veem um nível mais alto ou baixo de formalismo, e com quais consequências?) e estudos nacionais gerais através do tempo (com que frequência o Congresso rejeita decisões formalistas ou não formalistas? O congresso é responsivo a sinais formalistas?).

5.2. Formalismo constitucional: uma nota

Podemos agora obter uma melhor compreensão dos debates sobre o formalismo no direito constitucional. Aqui também os custos de decisão e erro são altamente relevantes. O Juiz Scalia, por exemplo, pensa que o uso da compreensão original do texto simplificará a investigação constitucional (um argumento sobre redução de custos de decisão); ele também crê ser mais provável, e não menos, que a estrutura de direitos usufruída pelos americanos estará em risco com abordagens não formalistas (um argumento sobre custos de erro).⁵⁹ Na sua visão, “vazios” graves na proteção dos direitos serão preenchidos em arenas democráticas. Um formalista constitucional muito diferente, Akhil Amar, acredita que o texto da constituição, entendido corretamente, protegerá uma ampla categoria de direitos, e, portanto, aqueles que acreditam nesses direitos não têm nada a temer de sua espécie de formalismo (um argumento sobre custos de erro).⁶⁰ Os antiformalistas sugerem, ao contrário, que o texto constitucional deixa muitas indeterminações (um argumento sobre custos de decisão) e também que o formalismo constitucional resultaria numa categoria inaceitavelmente estreita de direitos constitucionais (um argumento sobre custos de erro).⁶¹

Mas é improvável que a pesquisa empírica vá resolver todos os debates relevantes no domínio constitucional, em parte porque há muito desacordo nesse domínio com relação ao que conta como erro e em parte porque qualquer julgamento tentando responder a essa questão pode muito bem ser dependente de determinada teoria. (Depõe contra um método interpretativo o fato de que ele leva a uma rejeição de Roe v. Wade?⁶² Griswold v. Connecticut?⁶³ Craig v. Boren?⁶⁴) Mas há também aqui importantes questões de fato. Por exemplo, o argumento em favor do formalismo no direito constitucional seria fortalecido caso se pudesse mostrar que, quando os juízes que utilizam tal método não protegessem certos direitos, o processo democrático, ao invés, o faria. O argumento contra o formalismo seria fortalecido se o oposto pudesse ser demonstrado. Muitos debates sobre o caso Roe v. Wade, na verdade, giram em torno dessa questão.⁶⁵

5.3. Inglaterra, Estados Unidos e o Estado regulador

A partir da discussão feita até aqui, especula-se que, sendo iguais outros fatores, é provável que o formalismo predomine em democracias que tiverem um legislador competente e altamente responsivo, e que abordagens menos formais sejam encontradas em democracias nas quais o legislador é incompetente, desatento, ou ambos.⁶⁶ A especulação é nada mais do que isso, mas encontra apoio em alguma comprovação tirada do campo corporativo, em que o formalismo é mais provável quando os legisladores são atentos, e também na comparação entre a interpretação da lei feita na Inglaterra e nos Estados Unidos.⁶⁷

O direito inglês é muito mais legalista e formalista do que o direito americano. O Parlamento Britânico é menos propenso a delegar autoridade discricionária aos juízes. De sua parte, os juízes ingleses tendem a tratar as leis como regras, geralmente recusando investigar se a aplicação particular da regra faz sentido como uma questão de política ou princípio. Na Inglaterra, a criação e a interpretação do direito são bem mais rígidas que nos Estados Unidos, onde os juízes tendem a evitar o formalismo e a permitir a si mesmos se afastar do sentido geral no processo de confrontar casos particulares.

Diferenças institucionais entre a Inglaterra e os Estados Unidos ajudam a explicar os diferentes métodos. As leis, na Inglaterra, são escritas por um órgão do Conselho Parlamentar, um corpo altamente profissional composto de habilidosos autores de leis. O Conselho Parlamentar está interessado em assegurar um estilo uniforme de confecção. O Conselho também está sintonizado de perto com os métodos dos juízes ingleses. A prática dos juízes é ela mesma uniforme e relativamente simples. Num sistema parlamentar, o governo e o legislador são aliados, e o alto grau de controle partidário significa que há um alto nível de homogeneidade na Inglaterra, em se tratando da criação do direito. Além disso, e de forma crítica, o Parlamento revisa as leis com alguma frequência e fixa erros que se mostram como tais quando surgem casos particulares.⁶⁸

A situação nos Estados Unidos é muito diferente. Há menos anteprojetos centralizados e, portanto, menos uniformidade na terminologia. Embora nos Estados Unidos o Escritório do Conselho Legislativo realmente ajude bastante na elaboração das leis, há menos profissionalização em sua produção. Nos Estados Unidos, os redatores da legislação são múltiplos e coordenados irregularmente. Exceto em casos raros, o sistema partidário não mais fornece uma boa dose de coerência, e o executivo e o legislativo dificilmente estão alinhados. Só intermitentemente é que o Congresso parece consciente das práticas interpretativas dos juízes, que nem mesmo são fáceis de descrever, diante do enorme tamanho do judiciário federal e da existência de nítidas divisões, justamente nesse aspecto, dentro da Suprema Corte. Seria errado dizer que o Congresso está completamente alheio às decisões judiciais que interpretam as leis.⁶⁹ Mas o Congresso não tem o costume de responder rápida e regularmente a casos particulares nos quais as interpretações, literais ou não, tendem a sair pela culatra. Portanto, a prática tanto de criação quanto de interpretação do direito é bem diferente da inglesa. Nada disso sugere que a Inglaterra ou os Estados Unidos tenham, à luz de suas próprias características institucionais, o sistema ótimo de interpretação. Mas sugere, isso sim, que os dois sistemas jurídicos são altamente responsivos a suas distintas feições institucionais.

Comparemos, nesse aspecto, a interpretação da lei feita pelas agências administrativas, intérpretes de primeira linha de uma vasta gama de leis regulamentares. É claro que as agências devem decidir se serão ou não formalistas. Os juízes devem deixar que elas sejam?⁷⁰ Uma implicação da análise feita até aqui é que a resposta é “sim”. Na maior parte dos casos, os juízes deveriam permitir que as agências escolhessem ser ou não formalistas, como uma forma de reduzir os custos de decisão e os custos de erro no geral.

Devemos começar com Chevron USA, Inc v Natural Resources Defense Council,⁷¹ que emergiu como o caso mais importante sobre interpretação do direito nos últimos trinta anos. Chevron dispõe que, quando as leis forem ambíguas, os tribunais devem aceitar qualquer interpretação razoável feita pela agência encarregada de sua implementação.⁷² Chevron parece se apoiar na sugestão, central para o realismo jurídico, de que a decisão sobre como ler ambiguidades no direito não envolve nenhuma onipresença pairando no céu, mas é um julgamento enfaticamente humano sobre política ou princípios. Chevron conclui que, quando as leis que estão na base da questão são ambíguas, deve-se presumir que o Congresso teria decidido estarem as agências em melhor posição do que os juízes para fazer tal julgamento. As agências estão nessa melhor posição, enfatiza Chevron, porque o Presidente está geralmente encarregado de seus julgamentos de política e, portanto, as agências têm um tipo de pedigree democrático, certamente melhor do que o que têm os juízes.

Visto através das lentes de Chevron, o debate sobre o formalismo poderia ser entendido de forma muito diferente no contexto do século XXI, em que o direito público pode colocar, como uma questão central: Quais são as visões de uma agência encarregada da implementação dessa lei? Como que, contra os atuais formalistas, poderíamos defender que as agências administrativas devem ser autorizadas a rejeitar o “texto” em situações nas quais os juízes de common law não estão autorizados a tanto, ao menos quando não houver evidências de um refletido julgamento legislativo contrário à interpretação da agência. Um ponto aqui especialmente importante envolve o caráter hierárquico e centralizado da agência. A estrutura hierárquica elimina muito da imprevisibilidade e variabilidade que poderia advir de cortes não textuais.

Com base nessa visão, a escolha entre uma interpretação formalista ou não formalista deveria ser feita, em geral, pela agência relacionada ao caso, à qual se permitiria ponderar as questões envolvidas, em grande parte empíricas, como lhe parecesse adequado. A agência está numa boa posição para saber se a incerteza adicional introduzida pela interpretação dinâmica ou teleológica vale o esforço. Assim, os juízes deveriam mostrar deferência para agências administrativas não formalistas. Daí segue que o caso mais fácil acima referido⁷³ é o que envolve a Cláusula Delaney. Os tribunais deveriam ter permitido que a FDA fizesse exceções para riscos mínimos (o que não fizeram⁷⁴); uma FDA não formalista deveria ter sido autorizada a assegurar que a lei não gerasse um resultado irracional, não caracterizável como um julgamento real do Congresso que editou a lei.

Por que alguém discordaria desses julgamentos? A melhor resposta reside nos julgamentos empíricos que estão na base de qualquer adesão ao formalismo. Seria possível acreditar que, armado com os incentivos corretos, o Congresso corrigiria quaisquer problemas produzidos pelo literalismo, e também que as agências estão sujeitas a pressões provincianas, de modo a enfraquecer a suposição de que elas têm uma vantagem comparativa em virtude de seu pedigree democrático e habilidade técnica. Talvez as agências sejam piores do que os juízes, simplesmente porque são vulneráveis a influências faccionais. Enquanto isso for verdadeiro, o argumento em prol do uso judicial do texto contra agências não formalistas fica fortalecido. E, enquanto o Congresso fornecer corretivos aos problemas criados pelo formalismo, há muito menos necessidade de permitir que as agências ajam de forma não formalista. Acreditam-se que, em geral, agências não formalistas provavelmente não abusarão de sua discricionariedade e que as respostas legislativas aos problemas introduzidos pelo formalismo viriam um pouco tarde demais.⁷⁵ Mas essas questões requerem mais estudo empírico.

5.4. Defendendo o formalismo de modo não empírico? Sobre conceitos e legitimidade

Seria possível, para alguns formalistas (e alguns antiformalistas), responder aos argumentos trazidos até aqui da seguinte maneira: A análise não tratou das preocupações fundamentais. Nenhum bom formalista deveria se deixar persuadir por ela. A verdadeira defesa do formalismo depende de considerações constitucionais, ou de legitimidade, ou de democracia. Julgamentos institucionais contingentes, de caráter empírico, são inteiramente impertinentes. Metaforicamente: Bentham não conseguiria persuadir Kant da correção de alguma linha de ação mostrando que argumentos utilitários favorecem-na. Não é com isso que Kant está preocupado.⁷⁶ O mesmo vale para a sugestão de que argumentos empíricos podem definir a escolha entre métodos interpretativos.

Esse problema levanta a pergunta sobre se é possível defender o formalismo sem referência a questões empíricas – se podemos, em nome do formalismo, fazer uma analogia com alguma posição deontológica. Não acredito que haja tal analogia. Há importantes questões sobre legitimidade e democracia, mas elas não podem ser trazidas para ajudar na escolha entre métodos interpretativos sem que se recorra a afirmações empíricas. Mas essas questões exigem discussão.

5.4.1. A Constituição

O formalismo poderia ser defendido por meio da referência à Constituição. Segundo essa visão, a Constituição estabelece certos procedimentos para a criação do direito e certas coisas – cânones, preocupações relacionadas a políticas públicas, “equidade”, vontade do legislador – não são direito. Sob o Artigo I, o texto é o direito.

O problema com essa sugestão não é que ela seja errada, mas irrelevante. Deve-se reconhecer, o texto é o direito, e podemos concordar que julgamentos de política e intenções, por si sós, não representam o direito. Algo não se torna direito porque o Congresso pretendia que tal coisa fosse direito. Mas a questão aqui é como decidir o que o texto quer dizer. O fato de que o texto é o direito não define se seu sentido deve ser determinado olhando-se para intenções subjetivas (aquilo que a maioria dos membros do Congresso pretendia que ele significasse), examinando-se cânones de interpretação (como na ideia de que não se deve entender nem minimamente que o texto levanta dúvidas constitucionais), ou compreendendo-se o texto à luz de tradicionais preocupações equitativas. Se o significado deve ser estabelecido olhando-se para o significado objetivo das palavras, e não para algo dentro da mente dos legisladores, isso não ocorre porque a Constituição assim diz – ela não diz –, mas porque essa abordagem leva ao sistema de interpretação mais sensato, por razões semelhantes àquelas discutidas.⁷⁷

5.4.2. Ontologia do direito

Uma segunda defesa não empírica do formalismo poderia se basear num julgamento sobre a natureza do direito ou, em outras palavras, numa afirmação sobre a ontologia do direito. Não temos nós – poder-se-ia perguntar – que decidir primeiro o que conta como “direito”, antes de começarmos a fazer perguntas empíricas? Afinal, um confisco presidencial das siderúrgicas não seria considerado lícito ou como direito, mesmo se fosse bom, considerando todos os fatores, permitir que o presidente confiscasse as siderúrgicas. Talvez uma abordagem formalista proceda de uma concepção (não empírica, pré-empírica) do que permite a algo ser considerado como direito, e talvez essa concepção preceda qualquer coisa parecida com o que se sugeriu neste texto.

Para os nossos objetivos, a resposta mais simples a essa objeção é que o debate entre formalistas e antiformalistas não pode ser resolvido por meio de questionamentos sobre a natureza do direito, porque nenhuma resposta ajuda nesse debate em especial. Consideremos os três casos com os quais este artigo começa.⁷⁸ Em cada um deles, as pessoas poderiam ir em qualquer direção, sem fazer uma afirmação contestável sobre a natureza do direito. Quem pensa que os tribunais não devem entender que o sentido literal produz resultados altamente irracionais não precisa se aventurar numa teoria sobre o que faz de algo “direito”. Nem os seus adversários precisam. Aqueles que pensam que o histórico legislativo é relevante não precisam dizer nada controverso sobre a natureza do direito. Aqueles que enfatizam o “propósito” ou cânones tradicionais de interpretação não oferecem nenhuma concepção controversa do “direito”. Tanto os formalistas quanto os antiformalistas concordam que os juízes não devem entender que uma lei significa aquilo que consideram que uma boa lei diria, e esse acordo pode realmente ter algo a ver com uma teoria da ontologia do direito.⁷⁹ Mas as disputas que se está discutindo têm um caráter diferente.

6. Legitimidade e democracia

Alguns defendem o formalismo com base em fundamentos decididamente empíricos, alegando que as abordagens formalistas derivam da correta teoria sobre legitimidade política. Aqui, crê-se, estão as questões mais sérias sobre a argumentação que se vem desenvolvendo.

Frank Easterbrook, por exemplo, afirma que, para “o textualista, uma teoria da legitimidade vem em primeiro lugar, seguida por uma teoria da interpretação que seja apropriada à teoria da obrigação política”.⁸⁰ Ele apresenta o que diz serem “dois fios importantes” da concepção em questão. De acordo com o primeiro, a “teoria fundamental da legitimidade política nos Estados Unidos é contratualista”, e, sem algum tipo de abordagem formalista, “um grupo de juristas está mudando os termos do acordo, a ele renunciando em nome de uma sociedade que não os indicou para tal propósito”.⁸¹ O segundo tipo de concepção é baseado numa resposta à questão de por que os juízes deveriam ser obedecidos. Na visão de Easterbrook, os juízes merecem obediência somente porque aderem à Constituição. “Quando a forma vem de instituições e ideias em evolução, então os vivos devem decidir por meio de eleições. [...] Nada bate o textualismo num tribunal, pois nada mais é capaz de sustentar um veto judicial.”⁸²

Mas esses argumentos falham em mostrar que a ideia de legitimidade sustenta o textualismo. Os que buscam invocar intenções, ou considerações de equidade, ou cânones de interpretação, ou compreensões sociais em evolução amplamente aceitas, também podem reivindicar o manto da legitimidade política;⁸³ não podemos saber se eles estão errados sem saber uma boa dose a mais sobre a performance institucional. Nem o controle de constitucionalidade se torna “legítimo” em virtude do fato de estar baseado no texto de um documento de duzentos anos de idade. A “legitimidade” do controle de constitucionalidade, como a legitimidade da própria Constituição, é uma questão complicada, para a qual o simples fato do “texto” não é uma condição nem suficiente nem necessária. Nem está claro como a noção de um contrato social pode mostrar que o formalismo é uma abordagem singularmente legítima da interpretação. Os signatários do texto em questão estão, há muito, todos mortos, e dizer que os juízes não formalistas estão descumprindo algum “acordo” parece não mais que uma metáfora. Em que sentido qualquer um de nós fez parte daquele “acordo” específico? Se nós devemos ficar vinculados a “ele” – e a verdadeira questão é como estabelecemos seus termos –, isso ocorre porque é bom para nós ficarmos vinculados a ele, não porque dele fizemos parte.

O que está na base do argumento de Easterbrook, crê-se, não é uma noção de contrato, mas de autogoverno democrático. Ele pensa que a Constituição pode reivindicar apoio na soberania popular, e assim também ocorreria com o que emerge das “eleições”, ao passo que o “descumprimento” judicial carece de qualquer sustentação popular. Enquanto Easterbrook está ligando a ideia de legitimidade com a de democracia, e vendo-as como ligadas a debates sobre interpretação, ele certamente está em terreno firme. Alguns métodos de interpretação seriam realmente ilegítimos (embora, para saber o porquê, algumas questões empíricas também provavelmente tivessem de ser respondidas).

O problema aqui é que o ideal de autogoverno democrático não justifica, sozinho, o formalismo. Muitos antiformalistas também são entusiastas da democracia. Eles poderiam invocar o histórico legislativo na base de que os juízes deveriam consultar a vontade dos representantes do povo, ao invés de dicionários ou seus próprios julgamentos, para determinar o que significam os termos vagos. Eles poderiam pensar que cânones de interpretação devem derrotar o sentido literal, na base de que aqueles cânones têm apoio nas normas e tradições do público reveladas ao longo do tempo ou, de outro modo, de que têm um bom pedigree democrático – como não tem a linguagem geral frouxa de um Congresso ocasionalmente desatento, digamos, em 1992. Isto não significa que os antiformalistas estão certos. Significa somente que a ideia de democracia ou de legitimidade política não pode, por si só, sustentar o formalismo. Esse ideal deve ser suplementado por um conjunto de afirmações empíricas. Com certas descobertas sobre capacidades e performances institucionais, o formalismo seria mais legítimo do que o não formalismo; com descobertas contrárias, o oposto seria verdadeiro.

Em suas observações no Simpósio, Frank Michelman foi mais além. Ele criticou o próprio formalismo em termos de legitimidade. Ele afirmou que o formalismo é ilegítimo. Na sua visão, o formalismo poderia ser legítimo somente se certas pré-condições democráticas fossem atingidas – só se o direito, em sua gênese e suscetibilidade a revisão, tivesse tornado os cidadãos livres e iguais. Como o direito, em nossa sociedade, não tem esse pedigree, o formalismo é ilegítimo. Concorda-se com a maior parte do argumento de Michelman e aceita-se sua concepção de legitimidade política, mas também pensa-se que ele negligencia algumas importantes questões institucionais. Deve-se reconhecer que o formalismo, diante das suposições de Michelman, tem um sério déficit de legitimidade. Mas, do ponto de vista da legitimidade, as coisas podem ficar piores, e não melhores, se os tribunais forem em direções não formalistas. Os juízes podem, por exemplo, levar as leis em direções que aumentam o problema da legitimidade (se, por exemplo, concluírem que as leis deveriam ser geralmente interpretadas estritamente e em conformidade com o common law). O esforço de Michelman para mostrar que o formalismo é ilegítimo desconsidera questões institucionais comparativas que, como sugerido, são cruciais para a escolha.

Por exemplo, suponhamos que, se as pessoas não gostarem dos resultados que obtiverem de um sistema formalista de interpretação, elas elegerão legisladores que lhes deem melhores resultados. Se isso for verdade – e é uma proposição empírica –, então há um argumento em favor do formalismo: talvez o formalismo crie um conjunto de incentivos dinâmicos para um genuíno autogoverno e, ao fazê-lo, para um direito melhor. Talvez ele leve os cidadãos a eleger representantes que façam o que eles querem que seja feito. Se essa é uma possibilidade empírica, há um bom argumento em favor do formalismo. Em suma, defesas do formalismo que falam sobre a natureza do direito ou de questões de legitimidade estão tacitamente baseadas em algumas projeções empíricas, e com base nessas projeções é que se mantêm ou caem.

7. Definindo erros

Uma possível resposta sublinharia um sério problema mencionado mas não resolvido até aqui: Como sabemos se houve realmente um erro interpretativo? Parece razoável dizer que qualquer identificação de um “erro” depende de uma concepção interpretativa de algum tipo e, assim, qualquer avaliação sobre a existência de erros e custos de erro é fatalmente circular. Talvez os erros não possam ser identificados antes que a teoria da interpretação já tenha sido escolhida. Se é assim, então não podemos escolher entre abordagens alternativas examinando erros e seus “custos”; se há ou não um erro depende de qual teoria foi escolhida. O textualismo oferece uma teoria por meio da qual dizer se houve erros também o fazem certas concepções não formalistas. Não podemos decidir qual concepção está certa perguntando qual concepção produz mais erros. Ao sugerir que avaliássemos os erros perguntando “o que o Congresso teria feito”, viciaram-se os dados desde o início.

Há aqui um ponto importante e muita verdade. A resposta mais simples é que, mesmo se uma investigação sobre erros for dependente de teorias, pessoas com diferentes teorias podem chegar a concordar sobre o método interpretativo correto, se as descobertas empíricas se derem de uma maneira ao invés de outra. Se os legisladores forem altamente responsivos e se juízes antiformalistas produzirem imprevisibilidade e arbitrariedade, então a causa do formalismo se fortalece muito. Suponhamos, por exemplo, que, na área da tributação, o legislador vá antecipar possíveis problemas produzidos por uma linguagem geral e que vá, prontamente, corrigir os problemas que emergirem depois do fato; suponhamos que, também nessa área, juízes não formalistas vão tornar as regras de tributação difíceis de prever e também arbitrárias sob qualquer ângulo. Por outro lado, a causa do formalismo seria minada, no direito tributário, se a legislação fosse bastante crua e se o legislador provavelmente não fosse corrigir resultados irracionais não previstos, bem como se os juízes fossem excelentes em adaptar o texto a problemas imprevistos. Se o uso do histórico legislativo aumentar muito o custo de decisão sem ajudar na tomada de melhores decisões, o argumento contra o uso do histórico legislativo é muito forte. Dessa maneira, pessoas que têm teorias abstratas sobre a interpretação ou legitimidade política deveriam ser flexíveis o suficiente para caminhar em uma ou outra direção, a partir de descobertas empíricas possíveis.

Há aqui uma questão mais profunda. Um textualista não pode simplesmente estipular que os juízes cometem erros se rejeitam o textualismo; os textualistas encontraram alguns critérios para dar algum fundamento a seu compromisso com o textualismo. O fato de que o Artigo I estabelece alguns mecanismos para a produção do direito não oferece nenhum critério desse tipo; a questão é o que significa qualquer “direito”. Como vimos, a noção de regras supletivas imitadoras do mercado e obtentoras de informação nos fornece um começo. Talvez possamos acrescentar que, onde o resultado de um método interpretativo possa ser absurdo ou altamente irracional à luz do próprio Congresso, a interpretação produz erros e custos de erro. Talvez possamos concordar – de fato, geralmente se concorda – que generalidade excessiva pode produzir absurdidade, e a questão é se os custos (em termos de decisões e erros) são maiores se os juízes rejeitam a aplicação absurda. Abordagens desse tipo nos permitiriam fazer um grande progresso na escolha entre abordagens formalistas e não formalistas. Se os formalistas (ou não formalistas) não desejam buscar sustentação nesse tipo de fundamento, com base em que eles pretendem defender suas posições? E recordo que estamos lidando com um contínuo de abordagens, não com alguma rígida dicotomia.

É claro que permaneceria algum espaço para a discordância, e é aqui que podemos encontrar disputas que não são de natureza empírica. Alguns acreditam que os tribunais erram se tentam decidir os casos legais da maneira que o Congresso teria desejado que eles decidissem, mesmo se a lei for ambígua ou excessivamente geral. Além disso, podem ser imaginados diferentes tipos de debate entre aqueles que discordam sobre o papel de normas fundo ou cânones de interpretação da lei apropriados. Uma pessoa pode ser fortemente favorável ao uso de princípios que permitem obter declarações inequívocas; outra é marcadamente crítica em relação a eles. E as pessoas podem discordar sobre o conteúdo de tais princípios. Uma pessoa defende que as leis derrogantes do common law deveriam ser interpretadas estritamente; outra defende que as leis devem ser interpretadas favoravelmente aos grupos que estão tradicionalmente em desvantagem, ou generosamente para promover a proteção do meio ambiente. A disputa aqui depende, em grande medida, de julgamentos sobre a natureza de uma ordem jurídica justa ou boa. Mas mesmo aqui há questões empíricas. Se os tribunais adotarem um ou outro princípio interpretativo, o que os legisladores farão? Eles vão realmente responder? Responderão de uma forma que derrota os propósitos do cânone interpretativo em questão? Ou internalizarão os julgamentos que jazem na base no cânone? Seria possível saber muito mais sobre essas questões do que sabemos agora.

Em suma: a afirmação mais estreita aqui é que, se concordamos que uma tarefa básica da interpretação da lei é, nos casos duvidosos, discernir o que o Congresso teria feito se tivesse feito alguma provisão sobre o assunto (“reconstrução imaginativa”), o debate entre formalistas e não formalistas é altamente empírico, e podemos compreender as bases sobre as quais pessoas razoáveis poderiam discordar. Uma afirmação um tanto mais ampla é que os debates empíricos também estão no coração de visões conflitantes sobre o papel do histórico legislativo, do “propósito” e dos cânones de interpretação; ao menos tais debates seriam bastante informados por julgamentos sobre a performance desejável de tribunais e legisladores. A afirmação mais ampla de todas é que não há base plausível para o formalismo e para o textualismo que não dependa de considerações pragmáticas e empíricas; que, por exemplo, a “reconstrução imaginativa” não pode ser rejeitada como um critério (cedendo em favor do “significado” objetivo) sem que se recorra àquelas considerações. A questão que permanece por ser respondida é esta: Se essa afirmação está errada, em que base o formalismo poderia ser defendido?

Conclusão

Sustentou-se, neste artigo, que qualquer defesa do formalismo deve ter uma grande dimensão empírica. O formalismo, como estratégia de interpretação da lei, é mais bem defendido tendo em vista que:

• Sob um regime formalista, os legisladores serão responsivos aos incentivos, criados pelo formalismo, para agir muito bem antes do fato e para corrigir erros depois do fato.

• Os legisladores responderão a um regime não formalista legislando com desleixo e delegando poder ao judiciário.

• Um judiciário não formalista criará erros graves e injustiças.

• Um judiciário não formalista criará uma incerteza considerável, com altos custos dentro do sistema jurídico (conforme os casos aumentarem em complexidade) e na prática do dia a dia (já que as pessoas não saberão como conduzir seus negócios.

São empíricas essas afirmações de que a interpretação formalista diminuirá os custos de erro e decisão. Os não formalistas negam-nas, sugerindo que, no tipo de jurisdição que defendem, não é provável que os juízes cometam erros graves ou criem aumentos significativos na imprevisibilidade, e que os legisladores provavelmente não serão responsivos aos métodos formalistas. Há aqui muitas questões que podem ser testadas empiricamente. A resposta pode muito bem variar de nação a nação e entre diferentes matérias.

Para o direito público atual e para o formalismo, uma significativa complicação é introduzida pelo surgimento das agências administrativas, que fazem muito do trabalho diário de interpretação da lei. As agências devem decidir, em primeiro lugar, se serão ou não formalistas. O formalismo pode ser bom para o judiciário mas ruim para a administração, e o judiciário faria bem em reconhecer essa possibilidade. Assim sustentou-se que a maior possibilidade de controle das agências e sua maior especialização deveriam permitir que elas escolhessem entre a interpretação formalista ou não formalista da lei, na medida em que ambas forem razoáveis.

A lição mais ampla tem a ver com a relevância das afirmações empíricas para muitos temas da teoria do direito e a dificuldade de fazê-la sem atentar para elas. É claro que não é possível avaliar fatos sem critérios normativos; mas, em muitos contextos, há acordo suficiente sobre os critérios para podermos proceder, se os fatos se mostram, claramente, de um jeito ou de outro. No mínimo, uma compreensão de fatos clarificará os pontos em que discordamos, exatamente porque, no processo, isso bem pode diminuir o tom das discussões jurídicas e mesmo políticas, de forma a produzir mais luz e menos calor. Os antiformalistas deveriam concordar que mudariam sua visão se ficasse claro que tribunais errariam menos, ou que o legislador, quando confrontado com um judiciário formalista, faria correções ex post ou responderia ao formalismo legislando com maior clareza antecipadamente. De sua parte, os formalistas deveriam ser sacudidos se juízes não formalistas procedessem sabiamente e sem impor altos custos de decisão, ou se o legislador fosse inteiramente não responsivo à interpretação formalista e se erros evidentes ficassem sem correção. Uma mútua tomada de consciência desses pontos deveria fazer com que um dos grandes e quase teológicos debates da teoria do direito ficasse, de uma vez, mais dócil, menos teológico e menos confuso. Se o formalismo deve ser defendido empiricamente, o progresso futuro dependerá do isolamento dos desacordos factuais e da tentativa de investigar o que, de fato, é verdadeiro.

1 Traduzido de Must formalism be defended empirically?, originalmente publicado em University of Chicago Review, n. 66, 1999, por Felipe Douverny. Professor de Teoria do Direito (Jurisprudence) da Cadeira Karl Llewellyn, da Escola de Direito e Departamento de Ciência Política, Universidade de Chicago. Sou grato a Jack Goldsmith, Saul Levmore, Eric Posner, Richard Posner e David Strauss pelos valiosos comentários quanto a um esboço anterior deste artigo. Os participantes no Simpósio realizado na Escola de Direito da Universidade de Chicago deram uma grande ajuda; sou especialmente grato a Frank Easterbrook e Frank Michelman. Brian Lehman forneceu uma enorme assistência na pesquisa e também excelentes comentários.

2 Veja-se: Müller, Ingo. Hitler’s justice: the courts of the Third Reich. Trad. Deborah Lucas Schneider. Harvard: Harvard University Press, 1991, p. 80-81 (discutindo a adoção de um “método teleológico” de interpretação, que “encorajava os juízes a identificar um particular significado e intenção ideológicos subjacentes a uma dada lei e, então, usar essa ‘intenção’ para minar o sentido do teor da lei enquanto tal”). Compare-se com a intrigante discussão sobre o formalismo das cortes italianas sob o fascismo em: Calabresi, Guido. The story of Italy: the modern italian legal system (Yale/ Vídeo nd) (manuscrito em arquivo na University of Chicago Law Review).

3 72 Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, p. 9 (1939), traduzido em: Müller, Ingo. Hitler’s justice, citado na nota 1, p. 101.

4 70 Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, p. 375 (1937), traduzido em: Müller, Ingo. Hitler’s justice, citado na nota 1, p. 100-01.

5 Ver: Robinson, Hans. Justiz als politische Verfolgung. Sttutgart: Deutsche Verlags-Anstalt, 1977, p. 35, traduzido em: Müller, Ingo. Hitler’s justice, citado na nota 1, p. 102.

6 Müller, Ingo. Hitler’s justice, citado na nota 1, p. xvi.

7 21 USC § 379e(b) (5) (B)(i) (1994).

8 Para a resposta do tribunal, ver: Public Citizen v Young, 831 F2d 1108, 1122 (DC Cir 1987). Ver também Les v Reilly, 968 F2d 985, 989-90 (9th Cir 1992).

9 29 USC § 655(b)(5) (1994).

10 Para a resposta do tribunal, ver: Industrial Union Department v American Petroleum Institute, 448 US 607, 614-15 (1989).

11 21 USC § 321(g)(1)(C) (1994).

12 Para a resposta do tribunal, ver: Brown & Williamson Tobacco Corp v FDA, 153 F3d 155, 176 (4th Cir 1998).

13 Consideremos: Hart, Herbert Lionel Alphonsus. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994, p. 134: “Todas as regras envolvem o reconhecimento ou a classificação de casos particulares como exemplos de termos gerais e, considerando tudo aquilo que nós aceitamos chamar uma regra, é possível distinguir casos centrais nítidos em que se aplica certamente e outros em que há razões tanto para afirmar como para negar que se aplique [...] Tal atribui a todas as regras uma orla de imprecisão, ou uma ‘textura aberta’ [...] Este aspecto do direito demonstra que qualquer elucidação do conceito de direito em termos de regras resulta equívoca. Insistir nela perante as realidades de cada situação é, muitas vezes, estigmatizado como ‘conceitualismo’ ou ‘formalismo’.” (N.T.: optou-se aqui por utilizar a tradução em língua portuguesa já consagrada, até mesmo para facilitar a consulta do leitor).

14 Ninguém nega que os termos tomam seu significado do contexto. É possível preferir o significado ordinário do texto aos aparentes propósitos da lei sem negar a dependência do significado em relação ao contexto, embora, é claro, essa visão levante complexidades.

15 Comparar com: Eskridge Jr., William N. Dynamic statutory interpretation. Harvard: Harvard University Press, 1994, p. 48-50 (que argumenta em sentido contrário).

16 N.T.: Ver, por exemplo: Schauer, Frederick. Playing by the rules: a philosophical examination of rule-based decision-making in law and in life. Oxford: Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1991 (Clarendon Law Series). A versão do formalismo de Schauer é altamente qualificada.

17 N.T.: Embora aqui traduzida por “juiz”, a expressão Justice se refere ao juiz integrante da Suprema Corte Americana, que pode ser equiparado, com as devidas cautelas, ao Ministro do Supremo Tribunal Federal brasileiro.

18 Ver: Scalia, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law. Princeton: Princeton University Press, 1997.

19 Veja-se, por exemplo: Sustein, Cass R. One case at a time: judicial minimalism and the supreme court. Harvard: Harvard University Press, 1999.

20 Veja-se sua discussão do caso Tennessee Valley Authority v Hill, 437 US 153 (1978), em Dworkin, Ronald. Law’s empire. Harvard: Harvard University Press, 1986, p. 20-23. Disponível em português em: DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Ver também: Traub, James. Talk of the town. New Yorker, p. 35 (2 jun. 1997) (relatando a discussão que Dworkin faz a respeito da regra que envolve dois jogadores de basquete que vão ao chão durante uma briga).

21 Veja-se: Breyer, Stephen. On the uses of legislative history in interpreting statutes. Southern California Law Review, v. 65, 1992, p. 845.

22 Essa sugestão encontra apoio na análise comparativa feita por: Summers, Robert; McCormick, Neil (eds.). Interpreting statutes: a comparative study. Aldershot: Dartmouth, 1991 (Legal philosophy). A análise mostra que, enquanto há significativas diferenças entre as nações, nenhuma delas está completamente comprometida com o sentido literal em todos os casos, e todas dão ao texto um tipo de prioridade

23 N.T.: O legislative history consiste no pano de fundo e nos acontecimentos, incluindo relatórios de comitê, audiências e debates, que levam à promulgação de uma lei. No caso de leis mais relevantes, seu histórico legislativo é publicado, por exemplo, no U. S. Code, publicação que contém todas as leis em vigor nos Estados Unidos e que é constantemente atualizada, por meio de revisões ou suplementos (Cf. Black’s Law Dictionary).

24 É claro que compreensões culturais podem tornar tais termos inequívocos.

25 Isto é parte do apelo do formalismo no direito constitucional. Ver: Scalia, Antonin. A matter of interpretation, p. 37-47 (citado na nota 16). É claro que um juiz que dá um alto valor à fidelidade ao precedente pode realizar o objetivo de fazer o direito mais previsível e próximo da regra (rule-like), mesmo que tal juiz careça de uma teoria formalista da interpretação. Para os nossos propósitos, estou tratando como formalistas as teorias sobre interpretação, não os juízes que enfatizam o precedente.

26 No mesmo espírito geral, ver: Eskridge Jr., William N. Textualism: the unknown ideal? Michigan Law Review, v. 96, n. 6, maio 1998, p. 1509-1560 (em uma resenha: Scalia, Antonin. A matter of interpretation (citado na nota 16), explorando as consequências práticas do textualismo); Posner, Richard A. Bork and Beethoven. Stanford Law Review, v. 42, n. 6, jul. 1990, p. 1365-1382 (criticando Bork por sua falha em fornecer “razões convincentes” pelas quais a sociedade deveria querer que os juízes adotassem o originalismo). Ver também: Calabresi, Guido. Story of Italy (citado na nota 1), que se encontra na mesma categoria, na medida em que descreve o formalismo como uma abordagem pragmática a problemas institucionais concretos.

27 Ver: Bernstein, Lisa. The questionable empirical basis of Article 2’s incorporations strategy: a preliminary study. The University of Chicago Law Review, v. 66, n. 3, 1999, p. 710-780; Bernstein, Lisa. Merchant law in a merchant court: rethinking the code’s search for immanent business norms. University of Pennsylvania Law Review, v. 144, n. 5, maio 1996, p. 1765-1821.

28 Há uma analogia aqui com debates sobre análises de custo-benefício. Muitos podem concordar que a análise de custo-benefício faz sentido, mas podem discordar nitidamente sobre o que deve ser considerado um custo ou benefício, e até que ponto várias coisas que contam como tal deveriam contar. Sozinha, a ideia de análise de custo-benefício é vazia; a questão é se ela pode ser especificada de uma tal forma que exija e mereça um apoio difundido.

29 Dessa forma, sugere-se que o debate sobre a interpretação jurídica não é tão diferente, por exemplo, do debate sobre o salário mínimo: se o salário mínimo realmente aumenta de forma substancial o desemprego, aqueles que o apoiam deveriam estar preparados para repensar; se o salário mínimo não tem nenhum efeito adverso sobre o emprego, aqueles que o condenam deveriam estar preparados para repensar.

30 Nem se quer sugerir, por meio do título, que qualquer dos lados tem o ônus da prova. A fim de esclarecer, pode-se acrescentar que, enquanto o formalismo abarca parte do território, crê-se que é uma abordagem inadequada à interpretação constitucional ou legal nos Estados Unidos. Em se tratando de interpretação da lei, dar-se-ia preferência a uma presunção em favor daquela espécie de formalismo que enfatiza o significado natural dos termos legais, tomados em seu contexto; mas deixar-se-ia a presunção ceder quando o resultado fosse absurdo ou quando os princípios de fundo (background principles), constitucionais ou de outra natureza, indicassem que se deve pressionar o texto em certas direções particulares. Sustein, Cass R. An incompletely theorized conviction. Harvard Law Review, v. 112, 1999. O direito constitucional parece ter uma tendência não formalista ainda maior, e assim corretamente, já que tem tantas características de common law. Mas a defesa dessas proposições iria muito além da nossa discussão.

31 Esta é a tendência, por exemplo, em: Bernstein, Lisa. The questionable empirical basis of Article 2’s incorporations strategy: a preliminary study, p. 1765 (citado na nota 24); Vermeule, Adrian. Legislative history and the limits of judicial competence: the untold story of Holy Trinity Church. Stanford Law Review, v. 50, n. 6, jul. 1998, p. 1833, 1885-1896 (sustentando que os problemas de competência dos juízes fazem do histórico legislativo (legislative history) uma fonte inútil para a interpretação das leis). Ver também Richard Epstein, Simple Rules for a Complex World (Harvard, 1995), que, quando despido de suas fundações libertárias, parece trazer um argumento insistentemente instrumental e orientado por políticas (policy-oriented) em favor das regras como o melhor meio de minimizar a soma de custos de erro e custos de decisão.

32 Ver: Scalia, Antonin. A matter of interpretation, p. 44-47 (citado na nota 16).

33 É claro que o antigo formalismo era aceito, às vezes, em termos mais pragmáticos.

34 Ver o texto que acompanha as notas de 6 a 11.

35 16 USC §§ 1536 e ss. (1994).

36 Ver, por exemplo, Posner, Richard A. Statutory interpretation: in the classroom and the courtroom. The University of Chicago Law Review, v. 50, n. 2, 1983, p. 800, 817 (“A tarefa de um juiz que é chamado a interpretar uma lei é mais bem descrita como reconstrução imaginativa. O juiz deveria tentar encontrar o melhor caminho possível em direção à mente dos legisladores que promulgaram a lei e imaginar a forma como eles gostariam que a lei se aplicasse ao caso sob julgamento”). Ver também: Posner, Richard A. The problems of jurisprudence. Harvard: Harvard University Press, 1990, p. 273. (“Quando se confrontarem com leis que não são claras, os juízes têm de reunir todos os seus poderes de imaginação e empatia num esforço para se colocar na posição dos legisladores que promulgaram a lei que estão sendo chamados a interpretar. Não podem simplesmente estudar significados literais; devem tentar entender o problema que o legislador enfrentou.”)

37 Ver: Ayres, Ian; Gertner, Robert. Filling gaps in incomplete contracts: an economic theory of default rules. The Yale Law Journal, v. 99, n. 1, out. 1989, p. 87-130 (que introduzem o conceito de regras supletivas penais – penalty default rules).

38 Ver, por exemplo: EEOC v Arabian American Oil Co, 499 US 244, 248 (1991) (empregando tal regra).

39 Em alguns casos, um erro pode ser definido de outra forma, como quando alguma política pública sugere que a autonomia privada (party autonomy) não é o fundamento do resultado. Isto exigiria uma análise diferente.

40 Essa sugestão é controversa, deve-se reconhecer, e restrições serão introduzidas conforme a discussão prosseguir. Note-se que isso não significa que os tribunais devem, perguntando sobre as intenções subjetivas do Congresso, interpretar de modo diferente termos que são claros.

41 Ver: Montana v Blackfeet Tribe, 471 US 759, 766-68 (1985).

42 Ver a excelente discussão em: Schacter, Jane S. The confounding common--law originalism in recent supreme court statutory interpretation: implications for the legislative history debate and beyond. Stanford Law Review, v. 51, n. 1, nov. 1998, p. 1-71 (que discute o amplo papel que as normas de política – policy norms – confeccionadas judicialmente desempenham na interpretação da lei praticada na Suprema Corte).

43 No direito contratual, contudo, o formalismo poderia ser defendido não por mostrar o que as partes fariam, mas por obter clareza para as partes e juízes, de uma forma que minimize a soma dos custos de decisão e de erro.

44 Ver: Easterbrook, Frank H. Statutes’ Domain. The University of Chicago Law Review, v. 50, n. 2, 1983, p. 533-534 (sustentando que os juízes/cortes deveriam se abster de agir em situações de ambiguidade na lei, mesmo quando sabem o que o Congresso teria feito).

45 Ver: Sunstein, Cass R.; Ulmann-Margalit, Edna. Second-order decisions. Ethics, v. 110, n. 1, out. 1999, p. 5-31 (que avaliam fardos ex ante e ex post).

46 Scalia, Antonin. A matter of interpretation, p. 25.

47 Idem, p. 31-34. Isso é negado em: Weinrib, Ernest J. Legal formalism: on the imanent rationality of Law. The Yale Law Journal, v. 97, n. 6, maio 1988, p. 949, 951. (“O formalismo postula que o direito é inteligível como um fenômeno internamente coerente.”) Crê-se que a resposta de Joseph Raz é convincente. Ver: Raz, Joseph. Formalism and the rule of law. in: George, Robert P. (ed.). Natural law theory. Oxford: Clarendon Press, 1992, p. 309.

48 143 US 457 (1982).

49 Mas veja-se: Scalia, Antonin. A matter of interpretation, p. 18-23 (que se refere ao caso Holy Trinity como um exemplo do “perigo” em se utilizar a vontade do legislador como um padrão interpretativo); Vermeule, Adrian. Legislative history and the limits of judicial competence: the untold story of Holy Trinity Church. Stanford Law Review, v. 50, n. 6, jul. 1998, p. 1863-77 (o qual afirma que os juízes não são competentes para derivar a vontade do legislador a partir do legislative history, do que é um exemplo o caso Holy Trinity). Comparar com: Eskridge Jr., William N. Review: textualism, the unknown ideal? Michigan Law Review, v. 96, n. 6, maio 1998, p. 1517-19, 1533-35 (sustentando que o formalismo é indeterminado no caso Holy Trinity, pois os termos legais são ambíguos).

50 Michael H. V Gerald D., 491 US 110, 127 n 6 (1989).

51 Wittgenstein, Ludwig. Philosophical Investigations. Trad. G. E. M. Anscombe. Oxford: Blackwell, 1963, p. 33.

52 Ver o texto que acompanha as notas 6 a 11.

53 Mas veja-se: Schacter, Jane S. The confounding common-law originalism in recent supreme court statutory interpretation, p. 1 (citado na nota 40) (que recolhe evidências surpreendentes do uso de argumentos de política pela Suprema Corte).

54 Ver, por exemplo: Eskridge Jr., William N. Textualism: the unknown ideal?, p. 1516-1522 (citado na nota 23) (que examina os problemas de coerência textual com relação ao caso Holy Trinity).

55 Ver o texto que acompanha as notas 6-7.

56 53 Há, é claro, a questão sobre se esse é ou não o teste apropriado. Dizer que o texto vincula, mas que a intenção do legislador não, exige uma comprovação, provavelmente de grandes dimensões empíricas. O Artigo I é insuficiente; a questão é o que o texto significa, e isso o Artigo I não nos diz. Dizer que o texto é vinculante, mas não a vontade do legislador, é provavelmente dizer que as consequências serão melhores se procedermos de acordo com a regra – ou seja, a previsibilidade aumentará, a discricionariedade judicial diminuirá, erros serão mais prontamente corrigidos ex post ou ex ante, e daí por diante. Esses pontos são discutidos abaixo. Veja-se o n. 4.4.

57 Para as aplicações clássicas, e solitárias, da doutrina da não delegação, vejam-se os casos Panama Refining Co v Ryan, 293 US 388 (1935); Schechter Poultry Corp v United States, 295 US 495 (1935).

58 Chevron USA, Inc v Natural Resources Defense Council, Inc, 467 US 837, 866 (1984).

59 Scalia, Antonin. A matter of interpretation, p. 37-47 (citado na nota 16)

60 Ver, em geral: Amar, Akhil Reed. The bill of rights: creation and reconstruction. Yale: Yale University Press, 1998.

61 Ver, em geral: Dworkin, Ronald. Bork’s jurisprudence. The University of Chicago Law Review, v. 57, n. 2, 1990, p. 657.

62 410 US 113 (1973).

63 381 US 479 (1975).

64 429 US 190 (1976).

65 Veja-se, por exemplo: Rosenberg, Gerald N. The hollow hope: can courts bring about social change? Chicago: The University of Chicago Press, 1991, p. 173-165 (sustentando, em parte, que movimentos políticos e legislativos anteriores a Roe podem ter sido um fator tão significativo para a concretização do direito ao aborto quanto o próprio caso Roe).

66 Esses comentários ficam restritos a democracias. No caso da Alemanha Nazista, o não formalismo veio de um judiciário que não insistia para que qualquer coisa fosse realmente posta como direito codificado e que simplesmente implementou o programa nazista, tivesse ele ou não suporte legislativo. A insistência dos Aliados no formalismo deve ser entendida como um esforço para inculcar valores do estado de direito. As abordagens não formalistas que se discutem aqui são inteiramente consistentes com a ideia de estado de direito; elas operam em casos de ambiguidade ou generalidade excessiva.

67 Nessa Seção, recorre-se à discussão extremamente iluminadora feita em: Atiyah, P. S.; Summers, Robert S. Form and substance in anglo-american law: a comparative study of legal reasoning, legal theory and legal institutions. Oxford: Clarendon Press, 1987 (Clarendon paperbacks).

68 Tem havido interessantes mudanças na prática inglesa, com o histórico legislativo agora desempenhando algum papel. Ver: Eskridge Jr., William N. Textualism: the unknown ideal?, p. 1542 (citado na nota 23).

69 Ver: Eskridge Jr.,William N. Dynamic statutory interpretation, p. 151-53, 259, 262, 295-296, 316-322 (citado na nota 14) (mencionando ocasiões em que o Congresso ignorou a interpretação dada às leis pela Suprema Corte).

70 Aqui toma-se emprestada e adapta-se uma discussão anterior. Veja-se: Sunstein, Cass R. Justice Scalia’s democratic formalism. The Yale Law Journal, v. 107, n. 2, nov. 1997, p. 529, 550-555, resenhando: Scalia, Antonin. A matter of interpretation (citado na nota 16).

71 467 US 837 (1984).

72 Idem, p. 842-845.

73 Ver o texto que acompanha as notas 6 a 11.

74 Ver, por exemplo: Public Citizen v Young, 831 F2d 1108, 1122 (DC Cir 1987); Les v Reilly, 968 F2d, 985, 989 (9th Cir 1992).

75 A Cláusula Delaney, não alterada até 1997, é ela própria um exemplo. Veja-se a Lei de Proteção da Qualidade dos Alimentos (Food Quality Protection Act), de 1996, Pub L N. 104-170, publicada em 21 USCA §§ 346 e ss. (1997).

76 Somos gratos a Frank Easterbrook por levantar essa questão no Simpósio.

77 Seria possível sustentar que o texto constitucional, lido à luz de sua história, milita em favor de uma ou outra abordagem da interpretação da lei. Para o formalista, essa visão levanta dois problemas. Primeiro, a história parece argumentar contra o formalismo; a geração dos pais fundadores (framing generation) não abraçou o formalismo. Veja-se Eskridge Jr., William N. Textualism: the unknown ideal?, p. 1523-1526, 1529-1531 (citado na nota 23). Em segundo lugar, o recurso à história, enquanto um guia fidedigno para o texto requer algum tipo de argumento, e esse argumento tem de ser, mais ou menos, o tipo de argumento empírico que se discutiu neste artigo. Tudo o que se quer sugerir é que a Constituição, por si mesma, não sustenta nem solapa o formalismo; as verdadeiras questões residem em outro lugar.

78 Ver o texto que acompanha as notas 6 a 11.

79 De fato, não se acredita que seja o caso. Pensa-se que as questões empíricas e institucionais que se discutiu são cruciais também aqui – que essas questões precedem totalmente a ontologia. Essa é uma afirmação pragmática, a qual sugere que o que faz algo ser qualificado como direito gira em torno das consequências, ou do valor efetivo, de se permitir que seja direito. Assim, por exemplo, a Constituição é vinculante por um conjunto (falando de forma imprecisa) de razões pragmáticas, não por causa de algo relativo à natureza do direito. A Constituição é vinculante porque é uma boa constituição e porque é muito melhor que a tenhamos como vinculante. Mas, para os nossos objetivos aqui, não é necessário aceitar essas afirmações mais controversas.

80 Easterbrook, Frank H. Textualism and the dead hand. George Washington Law Review, v. 66, n. 5/6, jun./ago. 1998, p. 1119. Easterbrook fala da interpretação textual da Constituição, mas acredita-se que o que ele diz é a mais lúcida descrição de como o textualismo poderia ser sustentado de forma não empírica também em relação às leis.

81 Idem, p. 1121.

82 Idem, p. 1125.

83 O mais famoso esforço para justificar uma forma de controle de constitucionalidade (constitucional review) que não seja textual no sentido de Easterbrook é conscientemente baseada no ideal de democracia. Veja-se: Ely, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Harvard: Harvard University Press, 1980. Na interpretação da lei, é possível imaginar algo análogo. Ver, por exemplo: Sunstein, Cass R. After the rights revolution: reconceiving the regulatory State. Harvard: Harvard University Press, 1990 (oferecendo argumentos nessa mesma linha).

O caráter formal do direito¹

Robert S. Summers

1. Introdução

Um autor sente-se honrado de ser convidado e fica satisfeito de ter esta oportunidade de falar sobre a paixão acadêmica – “o caráter formal do direito”² O direito tem várias características fundamentais. A tese principal é que a formalidade é uma delas. Define-se a característica “formal” do direito como aquela que de certa forma é independente do conteúdo substantivo do direito. Por exemplo, a definitividade de uma regra jurídica é uma característica formal da configuração da regra. Configuração formal é uma coisa, e conteúdo substantivo, outra. Mas, como se verá, há diferentes maneiras pelas quais uma característica formal pode ser independente do conteúdo substantivo, e há ainda outros sentidos, relacionados, para formal.

O tópico de que se trata teria interessado ao seu benfeitor e nosso companheiro americano, o falecido professor Arthur Goodhart. Seus escritos refletiam um respeito pela formalidade jurídica, e isso o destacava da maioria dos juristas americanos do seu tempo, uma distinção que talvez não seja difícil de explicar. Afinal de contas, o professor Goodhart estudou direito na Cambridge University. Nos Estados Unidos, é bem provável que ele não tenha sido incentivado a acreditar que o direito poderia ser “todo substância e nada de forma”, ou que a forma legal seja apenas um tipo de receptáculo para a política substantiva, ou que a forma nunca pode codeterminar corretamente o conteúdo do direito, ou que desideratos de forma no direito se reduzem, em última instância, simplesmente à elegantia juris, ou que a formalidade jurídica é destituída de qualquer apoio racional e é assim inerentemente formalista, ou que a formalidade jurídica é limitada a certos requisitos para a validade de contratos e testamentos.³

Pensa-se que é certamente verdade que os advogados ingleses e os acadêmicos de direito tenham entendido e honrado as características formais do direito mais plenamente do que os seus congêneres americanos. Apesar disso, acredita-se, por dois motivos, que esta tese seja pertinente também deste lado do Atlântico. Em primeiro lugar, há sinais, nas últimas duas décadas, de que os níveis globais de formalidade jurídica no sistema inglês podem estar em declínio. Citar-se-ão alguns exemplos. A Inglaterra vem adotando cada vez mais regras que são relativamente abertas e, assim, formalmente não muito definitivas. A maioria delas consiste em amplas outorgas de discricionariedade no direito público,⁴ mas também há exemplos no direito privado. Por exemplo, vocês adotaram um estatuto de grande alcance no assunto favorito da common law sobre contratos, o qual diz que certas cláusulas de isenção não são válidas, a não ser que “preencham o requisito da razoabilidade”.⁵ Em suas normas de limitação, há agora uma exceção equitativa ampla.⁶ Entende-se que o nível já surpreendentemente baixo de formalidade de suas normas jurisdicionais ainda está em direção descendente.⁷ A formalidade parece ter passado por um tipo de declínio também no campo do seu direito internacional privado.⁸ Talvez não seja excessivo dizer que as suas cortes recentemente criaram, retrospectivamente, um novo delito criminal – o estupro conjugal.⁹ Embora essa reforma seja justificada pelos seus méritos, a mudança judicial aqui é um modo menos formal de reforma do que a legislativa. A mudança judicial também diminui, no momento da aplicação, a obrigatoriedade formal da lei em geral.¹⁰ Embora não se tenha a intenção de entrar em seus debates sobre os membros da Comunidade Europeia, pensa-se que o fato de ser membro põe em risco a formalidade do direito inglês em várias maneiras. Para começar, ser membro da CE introduz um motivo inteiramente novo e substancial, baseado no qual a Corte Europeia de Justiça pode, com efeito, declarar inválidos Atos do Parlamento. A Corte Europeia também assume uma abordagem teleológica à interpretação legal que não está de acordo com a abordagem inglesa mais formal, na qual argumentos de significado ordinário ou técnico possuem primazia.¹¹ Será interessante ver até que ponto as cortes inglesas pretendem ir em matérias que se encontrem unicamente dentro de sua própria jurisdição. Os exemplos que se acabou de citar são todos colhidos ao acaso. Contudo, indicam que a formalidade jurídica e suas virtudes talvez não mais estejam sendo honradas ou compreendidas exatamente como antes, mesmo na Inglaterra.

Quer-se apressar a dizer que a formalidade jurídica, como concebida, não é hostil à mudança. Nem nós somos! Mas tem-se certeza de que vocês concordam (paz Marx) que antes de mudar uma característica formal existente do direito, deve-se primeiro tentar entendê-la e ver o que pode haver por detrás dela. Contudo, não se pode dizer que nos Estados Unidos sempre fizemos isso. Neste século, reagimos demasiadamente à formalidade excessiva da nossa legislação do final do século XIX. Os acadêmicos americanos e os operadores do direito vieram instintivamente condenar quase tudo que havia de errado com o direito e o raciocínio jurídico sob a denominação “formalista” (uma prática que continua até hoje em muitos setores). De fato, os americanos frequentemente jogaram fora o bebê – formalidade – com a água do banho – formalidade excessiva. Por que o fizemos? Sem dúvida há muitas explicações. Faltavam-nos os conceitos necessários para entendermos adequadamente a formalidade jurídica e, devido a isso, não podíamos compreender à plena força as suas reivindicações normativas. Não tínhamos nenhuma maneira de analisar onde o direito estava em termos de formalidade, e não tínhamos uma forma de discutir articuladamente, nesses termos, onde deveria estar. Hoje, ramos inteiros do direito americano ainda estão “substancialmente” inundados em um mar de política. No direito privado, o assunto conhecido como o conflito de leis é o principal exemplo,¹² mas a lei da responsabilidade civil pelos produtos vem logo em segundo lugar.¹³ Não se diz que a Inglaterra esteja condenada a um destino semelhante. Meramente sugere-se uma possibilidade mais limitada para o seu sistema, e citam-se alguns exemplos de um substantivismo que se insinua no vosso próprio jardim.

Volta-se para o segundo motivo pelo qual se acredita que a esta tese pode ser digna de suas atenções. Ainda não temos nada como um tratamento frontal e sistemático da formalidade jurídica na literatura jurídica anglo-americana.¹⁴ Dois dos juristas mais conhecidos da nossa época, Lon L. Fuller e H. L. A. Hart, não trataram desse assunto dessa forma. O próprio sucessor de Hart em grande parte se preocupa com aquilo que deveria ser o conteúdo substantivo de um sistema jurídico, do ponto de vista da teoria política, econômica, moral e social. A maioria dos juristas americanos e professores de direito atualmente está preocupada com o conteúdo da política jurídica. Isso inclui substantivistas de direita, tais como o Juiz Richard Posner e sua Escola, e substantivistas de esquerda, tais como o Professor Duncan Kennedy e sua Escola. (Alguns teóricos americanos até mesmo colapsam a distinção entre o formal e o formalista e condenam qualquer coisa formal no direito, ipso facto, como ruim, uma posição que é incoerente.)

Em 1987, com o Professor Patrick S. Atiyah, de Oxford, foi publicado um livro comparando os níveis de formalidade entre os sistemas jurídicos inglês e americano.¹⁵ Nessa obra, concentrou-se na diferença de status entre os dois sistemas de autoridade da lei, isto é, formal, e razões meramente substantivas na criação e aplicação do direito. Mas nesse livro não foi abordado o caráter formal do direito em si, de maneira frontal e sistemática. Este ano, a Cadeira Goodhart está proporcionando uma oportunidade muito bem-vinda de perseguir o vasto, complexo e absorvente assunto da formalidade jurídica de uma forma mais sustentável. Portanto, é especialmente apropriado que se compartilhem aqui os aspectos essenciais deste trabalho que podem ser de interesse geral. Inevitavelmente, parte do que se tem a dizer é programático.

De início, deve-se sublinhar que não se relatarão resultados de qualquer pesquisa jurídica, nem se revelarão quaisquer descobertas sobre fatos a respeito de fenômenos jurídicos. Essa não é a natureza do assunto. Antes, reunir-se-ão lembretes sobre fatos que, de modo geral, foram tomados por certos. Reordenar-se-á, reconceitualizar-se-á e apresentar-se-á uma nomenclatura para o que já é, em grande parte, bastante familiar. Isso tornará mais nítida a percepção de características formais em diversos fenômenos jurídicos. E, ao usar uma nomenclatura uniforme para essas características formais, chamar-se-á a atenção para semelhanças essenciais.

2. Formalidade em tipos básicos de fenômenos jurídicos

É a tese, então, de que todos os tipos principais de fenômenos jurídicos são formais de uma ou mais formas significativas. Agora demonstrar-se-á o que é formal sobre vários desses tipos de fenômenos. Também indicar-se-á como tal formalidade é pervasiva e indispensável, bem como identificar-se-ão razões especiais à formalidade que podem justificar até mesmo altos níveis dela.

Um inventário mais ou menos abrangente dos tipos básicos de fenômenos jurídicos a serem encontrados num sistema jurídico incluiriam o seguinte:

• regras fundamentais e outros preceitos jurídicos para cada campo do direito substantivo e processual;

• critérios aceitos para identificar a validade das normas elaboradas pelo Estado, e também critérios para o direito transacional privado;

• uma metodologia geral aceita para adesão aos precedentes da common law;

• uma metodologia geral aceita para interpretar leis (e metodologias aceitas para interpretar outras normas escritas);

• um legislativo e procedimentos legislativos;

• um sistema judicial e procedimentos judiciais (com provisão para independência judiciária);

• órgãos administrativos e procedimentos administrativos;

• legislação “jurisdicional” fundamental que separe, aloque e limite os poderes legislativos, judiciais e administrativos, inclusive com poderes para reformar a legislação;

• métodos para diferenciar questões de fato de questões de direito, regras sobre provas e uma teoria geral sobre a verdade jurídica para os casos civis, com uma teoria separada para os casos criminais;

• legislação definindo o Estado e outras entidades legais, definindo os cargos oficiais e definindo de modo geral a personalidade jurídica, inclusive a personalidade corporativa;

• modos de organizar recursos jurídicos em técnicas básicas de implementação legal: penal, reparação para queixas, administrativo-regulatório conferindo benefício público e arranjos privados;

• sanções e dispositivos relacionados para os seus cumprimentos obrigatórios, inclusive restrições à autotutela;

• dispositivos para alcançar a continuidade e causar mudanças em todos os aspectos do sistema; e

• algum modo especial de proteção para direitos individuais fundamentais.

2.1. Características formais das regras e outros preceitos jurídicos

Primeiro considerar-se-á a formalidade das regras e outros preceitos jurídicos – o que se chama de “formalidade preceitual”. No caso das regras, podem-se identificar tais atributos formais como o grau de completude da regra, o grau de quanto ela é definitiva, o grau de sua generalidade, a presença de qualquer comando justificado e a extensão da formalidade de expressão que inclui, por exemplo, se a norma é escrita, até onde se usa vocabulário especializado e assim por diante. Cada um desses atributos formais pertence à estrutura, configuração, forma ou modo de formulação da regra, ao contrário do seu conteúdo substantivo como tal. Cada atributo é assim, nesse sentido, formal, e cada um é complexo de tal forma que não se pode aqui explicar.

Os atributos formais das regras e outros preceitos se manifestam no conteúdo substantivo complementar. Por exemplo, a definitividade de uma regra, embora formal, manifesta-se no conteúdo substantivo complementar da regra.¹⁶ Contudo, esse mesmo conteúdo complementar também pode ser identificado, analisado e avaliado independentemente como conteúdo substantivo. Assim, o mesmo conteúdo substantivo pode, de maneiras separadas, ser deficiente na sua forma, como, por exemplo, na falta de definitividade suficiente, e ser moralmente censurável e, assim, também deficiente em seu conteúdo substantivo. Podemos imaginar um regulamento sobre atendimento à saúde que preveja que: “Todas as pessoas particularmente úteis terão o direito de passar a frente na fila da elegibilidade para diálise renal”.¹⁷

Atributos formais comumente servem àquilo que se chamará de metas de políticas de primeiro nível de regras e outros preceitos. Por exemplo, aquela norma bem conhecida, “Proibido veículos no parque”, é completa, definitiva, geral e formalmente expressa. Também podemos ver, facilmente, como esses atributos formais, conforme manifestados no conteúdo complementar, servem a metas de políticas de primeiro nível – silêncio e segurança no parque. Ao fazê-lo, esses atributos formais também deixam a sua marca distintiva no conteúdo substantivo global da norma. A fim de entender isso, precisamos apenas comparar uma norma diferente, à qual faltam esses atributos em medida significativa, mas que aborda o mesmo problema básico. Considerem, por exemplo: “O superintendente do parque poderá excluir objetos, conforme a sua vontade”. A formalidade geral desta norma é muito mais baixa do que a versão “proibido veículos”, e o seu conteúdo substantivo, não surpreendentemente, é muito diferente.

De fato, quanto maior a formalidade necessária para atender as metas de políticas de primeiro nível, tanto mais clara a sua marca sobre o conteúdo substantivo. Realmente, algumas metas de política de primeiro nível não podem ser oferecidas apropriadamente sem elevado grau de formalidade. Por exemplo, regras gerais, definitivas e altamente completas, estabelecidas de antemão, podem ser essenciais para orientar o comportamento privado de maneira necessária para resolver satisfatoriamente problemas de “coordenação”, como no caso em que um órgão legislativo requer antecipadamente que todos os que corram no parque façam-no do lado esquerdo das trilhas, ao contrário de apenas exigir que “corram de maneira razoável”, sendo os direitos das partes resolvidos depois dos fatos, quando ocorrem colisões. Aqui a marca da forma sobre o conteúdo substantivo é clara e é impelida pela política de primeiro nível.

Mas a formalidade no direito se justifica não meramente como meio para se alcançar fins de primeiro nível, tais como um parque silencioso e seguro. Uma forma de se ver isso é imaginar duas normas que podem, mais ou menos igualmente, servir a metas de políticas de primeiro nível, mas uma das normas é mais formal e, portanto, preferível à luz daquilo que se chamará de razões de segundo nível por detrás da formalidade. Assim, os legisladores podem muito bem preferir adotar uma norma que diga “proibido veículos no parque”, em vez de uma norma que diga: “o superintendente do parque se reserva o direito de excluir os objetos que quiser”. Afinal de contas, a norma “proibido veículos” é mais completa e mais definitiva e apresenta maior formalidade expressional. Atributos formais são desejáveis na ordenação jurídica por si próprios, e não meramente na medida em que servem a metas de políticas de primeiro nível. Isso ocorre porquanto os atributos formais geralmente servem a razões de segundo nível para a formalidade legal. Essas razões variam um pouco em natureza e força com o tipo de formalidade envolvida. As razões de segundo nível por detrás dos atributos formais das regras incluem: a facilitação do planejamento e da autodeterminação pelos cidadãos, facilitação da administração governamental, minimização das disputas, facilitação dos acordos e uniformidade e igualdade diante da lei. Por exemplo, podemos facilmente ver como a norma mais formal “proibido veículos” serviria a cada uma dessas razões melhor do que a norma aberta “a ser decidido pelo superintendente”.¹⁸

Os atributos formais das regras e outros preceitos também podem servir a razões de segundo nível que implicam valores básicos do direito público. Por exemplo, um projeto de lei que é incompleto e mal definido é difícil de ser votado, enquanto que uma lei completa e bem definida pode ser mais facilmente avaliada e executada. Assim, o nível de formalidade poderá implicar, nada menos, do que na qualidade racional das deliberações legislativas e de julgamento. Isso, por sua vez, afeta a legitimidade dos resultados.

As razões de “segundo nível“ para a formalidade legal exercem uma força justificatória própria delas, e essas razões frequentemente não são congruentes com a política de primeiro nível. Podem mesmo conflitar com a política de primeiro nível, e até certo ponto vencer. Por exemplo, o legislativo ou um tribunal podem optar por uma regra que é excessiva ou deficitariamente inclusiva em relação a metas de política de primeiro nível, dados os ganhos que isso traz ao servir razões de segundo nível. Assim, em interpretações plausíveis, a norma “proibido veículos” seria excessivamente inclusiva quanto a cadeiras de rodas movidas a bateria, que não interferem no silêncio e na segurança, e seria insuficientemente inclusiva quanto a skatistas, que realmente interferem. Contudo, apesar dessa falta de ajuste com a política de primeiro nível, os legisladores, logo de início, poderiam ainda razoavelmente preferir a versão “proibido veículos” a uma alternativa mais aberta, isto é, “a ser decidido pelo superintendente”. Afinal de contas, as razões de segundo nível para a formalidade favorecem essa versão mais completa, mais definitiva, mais geral e mais expressamente formal. Conforme sugerido, essas razões incluem o aumento da autodeterminação do cidadão, da facilitação da administração governamental, maior minimização de disputas com harmonia social e maior igualdade diante da lei. Quando esse tipo de troca ocorre na ordenação legal, como é frequentemente o caso, a forma deixa uma marca especialmente dramática e distintiva sobre o conteúdo substantivo.

Em suma, os atributos formais das regras e outros preceitos podem ser diretamente identificados, a sua formalidade definida de maneira inteligível, sua significância devidamente demonstrada independentemente do conteúdo substantivo, seu próprio apoio justificatório em termos de razões de segundo nível prontamente explicado e o seu potencial para, até mesmo, deixar uma impressão dramática sobre o conteúdo claramente explicado. Além disso, encontramos nas regras, em algum grau, a maioria dos atributos da formalidade preceitual. Isso não é meramente justificado do ponto de vista pragmático, mas é até certo ponto uma necessidade.¹⁹ Ainda, as regras são em si indispensáveis para o direito como o conhecemos. Esses pontos são de especial importância para a tese global. Dado que todos os tipos básicos de fenômenos jurídicos em si existem e preenchem as suas funções em parte em virtude das regras, segue-se que todos os tipos básicos de fenômenos jurídicos forçosamente apresentam algum grau de formalidade.

A formalidade das regras e de outros preceitos jurídicos, isto é, a formalidade preceitual, é de significância na ordenação jurídica positiva ainda de outras maneiras que até agora não se abordou frontalmente. Primeiro falar-se-á do papel dos atributos formais no tipo de pensamento responsável que deve ocorrer quando os legisladores criam ou modificam regras. Os legisladores não podem significativamente considerar e avaliar soluções jurídicas propostas para problemas sem “experimentar” concretamente várias fusões possíveis de forma e substância. Imaginemos que alguém proponha uma política substantiva dizendo que “a segurança no trânsito é desejável”. Isso pode ser, no máximo, apenas um ponto de partida.²⁰ É obvio que não teremos nada significativo para analisar, a não ser que abordemos outras considerações da política de primeiro nível, tais como quais outras políticas podem estar implicadas, que recursos teríamos de gastar e quem deve pagar. Mas, muito mais relevante para o significado da tese global, é que devemos ir completamente além da política de primeiro nível e considerar desideratos de forma e o significado das suas razões de segundo nível. Por exemplo, quão completa deve ser a regra e por quê? Quão definitiva deve ser a regra e por quê? Quão geral e por quê? Quão formalmente deve ser expressa e por quê? No pensamento responsável a respeito de qualquer problema significativo acerca do ordenamento jurídico, devemos usualmente formular e comparar regras alternativas mais ou menos completamente formadas. Políticas relevantes de primeiro nível apenas indicam preliminarmente o conteúdo substantivo final dessas regras. A introdução e o refinamento de atributos formais desejados, tais como completude, definitividade e generalidade, com a sua substância complementar, afetam esse conteúdo. Neste processo, o conteúdo ditado por desideratos de política de primeiro nível se fundirá de diferentes formas para dentro do conteúdo global de cada regra alternativa. Qualquer política “pré-legal” simples, como, por exemplo, “a segurança no trânsito é desejável”, desaparecerá e confrontaremos alternativas que realmente valem a pena ser consideradas, a saber, regras nas quais forma e substância são diferentemente fundidas. Em tal processo de raciocínio responsável, podemos ver concretamente como a introdução de atributos formais variáveis, cada um com sua substância complementar, podem alterar o conteúdo de uma regra. Ao contrário do que muitas vezes se pressupõe, um redator legal que escreve e reescreve não meramente refina a política de primeiro nível. Ele também fusiona a política de primeiro nível com atributos específicos de forma e sua substância complementar, à luz do significado das razões de segundo nível.²¹

Conforme indicado, a presença de atributos formais é geralmente uma questão de grau. Assim, por exemplo, podemos ter uma elevada definitividade ou elevada generalidade, ou baixa definitividade ou baixa generalidade, com sua substância complementar manifestada, por sua vez, no conteúdo de uma regra ou de outro preceito. Como vimos, um maior nível de formalidade poderá, em algumas circunstâncias, não apenas servir a razões de segundo nível como também tornar a regra mais adequada e efetiva como instrumento de política de primeiro nível. Muitos exemplos de direito privado demonstram isso. Por exemplo, na nossa própria disciplina de direito comercial, letras de câmbio não poderiam ter servido como substitutos efetivos do dinheiro sem a grande formalidade das regras jurídicas que as definem e facilitam o seu uso. Algumas das nossas maiores realizações jurídicas em questões públicas são também monumentos a um elevado grau de formalidade. Assim, temos hoje regras altamente formais que estabelecem como um novo governo pode ser eleito para suceder ao governo atual. Também temos regras altamente formais que produzem bilhões em receita fiscal e funcionam relativamente sem problemas – fora o poll tax! Sem tais regras altamente formais governando detalhes essenciais, as democracias ocidentais simplesmente não poderiam existir e, o que pode ser a mesma coisa, não poderiam se autofinanciar. Tais exemplos de grande sucesso jurídico merecem um estudo mais detalhado do ponto de vista da formalidade. Neles, os atributos formais das regras em grande parte se coadunam e servem à política de primeiro nível, bem como satisfazem, em alto grau, várias razões distintas de segundo nível. Mas, mesmo quando a formalidade mais elevada não implementar a melhor política de primeiro nível, ou mesmo quando a formalidade superior vem ao preço de algo menor, por meio da realização de metas de política de primeiro nível, vimos que o legislador poderá ainda pensar que vale a pena pagar este preço, devido às razões de segundo nível servidas pela formalidade superior.²²

Naturalmente, poderá transparecer que o nível de qualquer atributo de formalidade preceitual, por exemplo, definitividade ou generalidade, é alto demais. Em um parque inicialmente especificamente desenhado como lugar de repouso para idosos e doentes, uma regra que determine que “é proibido entrar com veículos no parque” impediria a presença de cadeiras de rodas à bateria e, assim, poderia ser excessivamente generalizadora em relação a metas de primeiro nível. Seria, assim, um excelente candidato para revisão legislativa. Semelhantemente, o nível de formalidade preceitual de um precedente jurisprudencial poderia ser elevado demais. Por exemplo, uma defesa do tipo última chance, clara na lei de responsabilidade civil, poderia acabar sendo definitiva demais – categórica demais em relação a metas de primeiro nível – e exigir revisão.²³ Em tais exemplos, o fato de que as razões de segundo nível podem ser ofertadas não é suficiente para justificar o sacrifício correspondente de políticas de primeiro nível. De fato, poderá ocorrer que a consideração excessiva em relação a essas razões explique certo excesso de formalidade, isto é, alguns dos aspectos “formalistas” do direito.

Da mesma forma, o nível de atributos formais poderá ser excessivamente baixo. Um preceito talvez não seja suficientemente definitivo, ou não seja suficientemente geral, por exemplo, e assim poderá deixar de atribuir força suficiente ao suporte das razões aplicáveis de segundo nível. Numerosos exemplos do meu próprio sistema poderiam ser citados, nos quais a ordenação jurídica tropeça ou está tropeçando devido à falta de formalidade. (Talvez nós precisássemos “substantivístico” no nosso esquema de possíveis críticas, senão também no nosso léxico.)

Não se pode considerar aqui a formalidade de outros fenômenos jurídicos básicos no modo relativamente detalhado pelo qual se considerou as regras. Será suficiente para os nossos fins se se discutir apenas em termos sugestivos a formalidade de vários outros tipos básicos.

2.2. A formalidade de critérios de validade jurídica orientados para a fonte

Volta-se agora para um segundo tipo de fenômeno jurídico básico, um tipo muito diferente das regras e outros preceitos jurídicos, a saber, os critérios aceitos dentro de um sistema jurídico para determinar se regras putativas ou outros preceitos são válidos como direito. Em todos os sistemas modernos, a validade dos direitos putativos depende em parte da autoridade da fonte – saber se o direito putativo em questão foi devidamente adotado por um órgão legislativo autorizado ou devidamente estabelecido pela corte apropriada (e assim por diante). Um critério de validade orientado para a fonte, tal como “o que a Rainha promulga no Parlamento é lei”, não condiciona a validade de o direito putativo em questão ter algum conteúdo substantivo específico. Assim, um critério orientado para a fonte é formal no sentido de que a fonte é relacionada à origem formal da regra putativa, e é em si independente do conteúdo substantivo da regra.

Com certeza, muitos sistemas jurídicos modernos também incorporam critérios de validade orientados para o conteúdo, frequentemente na forma de proibições constitucionais de conteúdo substantivo, como na Primeira Emenda da Constituição Americana, que diz “O Congresso não fará qualquer lei que reduza a liberdade de expressão”. O escopo de tais proibições poderá ser relativamente estreito, e em alguns sistemas não há critérios orientadores para os conteúdos das regras.²⁴

É difícil imaginar como um sistema jurídico moderno poderia dispensar a formalidade da validade. A maioria das leis deve vir de alguma fonte. Além disso, critérios orientados para a fonte implicam também razões de segundo nível – aquelas que devem ser obedecidas mesmo quando a lei assim validada não é uma boa lei em termos de política de primeiro nível. Quando uma regra é formalmente válida, isto é, emana da fonte autorizada em um sistema democrático, isso requer a devida promulgação pelos representantes eleitos pelo povo. A autonomia legislativa e a legitimidade democrática são razões de alto valor de qualquer forma que sejam consideradas. Mas a formalidade da validade serve a motivações mais mundanas também, tais como a facilitação da administração e a minimização das disputas.

2.3. A formalidade da “Stare Decisis”

Considere agora a doutrina da stare decisis. A espécie de formalidade jurídica aqui define qual é o aspecto mais central daquela doutrina, e isso também é bastante conhecido. Se um sistema deve ter a common law, então deve exigir que um precedente seja, em medida considerável, obrigatório, não importando qual a sua substância, isto é, que seja obrigatório independente do conteúdo substantivo do precedente. Claramente, se fosse deixado aos tribunais a liberdade de meramente escolher que precedentes seguir com base em conteúdos substantivos, não teríamos stare decisis.²⁵ Embora essa variedade de formalidade também possa ser vista como um ramo da formalidade da validade, merece tratamento distinto em defesa de uma tese de que o direito é formal no qual aquele direito inclui um tipo especial de direito tão importante quanto a common law.

A formalidade da stare decisis é apoiada por razões familiares e importantes de segundo nível, justificativas as quais podem entrechocar-se, em casos específicos, com políticas de primeiro nível e passar por cima delas. Essas justificativas incluem o princípio de que casos semelhantes devem ser tratados de maneira semelhante, em si um princípio formal com um apoio racional próprio.²⁶

2.4. A formalidade do poder restrito dos juízes de modificar o direito

Um corpo relacionado e geral do direito e da prática judicial nos sistemas ocidentais determina até que ponto as cortes, no momento da aplicação, podem modificar o direito antecedente à luz de considerações substantivas imprevistas, de valor compensatório, que recém estão emergindo nas circunstâncias. Esse corpo do direito e da prática judicial também controla até que ponto as cortes podem modificar o direito antecedente até o ponto de aplicá-lo somente à luz de reconsiderações judiciais para conciliar desideratos substantivos e formais representados no direito antecedente. Nos sistemas anglo-americanos, esse poder de modificar é muito restrito em relação às regras, quando lá é exercido, isso geralmente não é feito abertamente e, antes sim, na forma de interpretação. Na Inglaterra, esse poder de modificar também permanece relativamente estreito em relação à obrigatoriedade da common law. Pode-se caracterizar esse aspecto do direito antecedente e o papel judicial como uma “formalidade mandatória”. Essa característica é formal no sentido de que o direito antecedente válido, em última análise, anula, pesa mais ou exclui considerações substantivas compensatórias que, de novo, dariam origem a um direito bastante diferente. A obrigatoriedade formal opera assim independentemente do conteúdo substantivo do direito antecedente e requer que o direito antecedente seja obedecido, não importando qual o seu conteúdo substantivo (dentro de limites).

Pode-se dizer que a formalidade mandatória é implícita na validade das regras e implícita na stare decisis. Isto merece especial ênfase porque os sistemas jurídicos apenas reconhecem algum limitado poder judicial para realizar modificações. Em grande parte, as razões de segundo nível para limitar fortemente esse poder em muito se sobrepõem às razões por detrás da formalidade de validade e a formalidade da stare decisis.

2.5. A formalidade dos métodos de interpretar regras

A última espécie importante de formalidade jurídica que agora se considerará brevemente é inerente à metodologia aceita de interpretação das regras dentro de um sistema. Faz-se uma distinção entre duas polaridades metodológicas que se rotulará de “estrita” e “livre”. A interpretação estrita é formal e reconhece motivos para decidir na forma de argumentos interpretativos que aderem de perto àquele significado, ordinário, técnico ou especial, expresso na linguagem da regra.²⁷ A livre interpretação, por outro lado, permite que o intérprete vagueie além da linguagem da regra para motivos para decidir enraizados em finalidades políticas, axiológicas ou na equidade. Esses motivos podem ainda ser atribuíveis às regras à luz de evidências extrínsecas, ou, na América, mesmo à luz da filosofia política do próprio juiz. Além disso, onde emergem motivos concorrentes de decisão, a interpretação estrita geralmente dá prioridade a argumentos que surgem do significado ordinário, técnico ou especial das palavras da regra, enquanto que a livre interpretação permite à corte “pesar e equilibrar” os argumentos conflitantes. A interpretação estrita é relativamente formal, enquanto que a livre interpretação é muito menos assim. Em nossos termos, a interpretação estrita é formal no sentido de que extrai significado determinativo da linguagem autorizada.

Razões de segundo nível podem justificar interpretações formais que são completamente contrárias à política de primeiro nível. Essas razões também são familiares. Assim, as cortes devem seguir um método interpretativo formal, porque isso protege a confiança do cidadão na linguagem real da legislação promulgada. As cortes devem honrar as diretivas da legislatura eleita, conforme expressas nas palavras da legislação, que é o único meio com autoridade pelo qual a legislatura pode expressar-se. As cortes devem aderir a um método interpretativo formal, porque delimita o escopo para a substituição do julgamento judicial pelo julgamento legislativo.

A natureza da formalidade da interpretação estrita não é idêntica à formalidade das regras, da formalidade da validade orientada para a fonte ou da formalidade da stare decisis. Contudo, um vínculo comum, semelhança de família ou traço filial pode ser discernível aqui também. Diferentes concepções autorizadas do conteúdo das regras estão implícitas no contraste entre método de interpretação estrito e livre. A interpretação relativamente estrita incorpora um conceito do conteúdo estatutário essencialmente orientado para o significado, no qual argumentos informados de significado ordinário, técnico ou especial determinam o conteúdo (até onde a redação o permite). A livre interpretação é pouco orientada para o significado e incorpora um conceito muito mais amplo do conteúdo estatutário autorizado, no qual considerações essencialmente substantivas de intenção, finalidade, política, princípios, equidade e semelhanças podem diretamente informar o conteúdo, de maneiras complexas e não tão complexas. Pode-se dizer que a interpretação estrita é formal no sentido de que extrai significado da linguagem autorizada e assim fornece interpretações que podem ser independentes daquelas considerações substantivas que informam e definem o conteúdo estatutário de conformidade com a interpretação livre autorizada.²⁸

Até agora lhes foi lembrado do caráter formal de cinco tipos importantes de fenômenos jurídicos. Contudo, afora o ponto de que as regras formais devem fazer parte de todos os fenômenos jurídicos básicos, não se pôde sugerir como o procedimento jurídico é formal,²⁹ como a teoria positiva da verdade jurídica em casos civis é formal³⁰ ou como a personalidade jurídica é formal,³¹ por exemplo. Mas se a ocasião permitisse, acredita-se que se poderia demonstrar que esses e todos os outros tipos básicos de fenômenos jurídicos têm um lado formal significativo.³²Na atual situação, deve-se pedir que acreditem que a formalidade é manifestada em todos esses outros tipos, tendo mostrado (afirma-se) que é manifestada também em regras e outros preceitos jurídicos, em critérios de validade orientados para a fonte, na doutrina da stare decisis, na obrigatoriedade do direito antecedente no ponto de aplicação e em métodos estritos de interpretação estatutária. Esses cinco estão claramente qualificados como tipos básicos de fenômenos jurídicos, e eles próprios são distintivos e variados.

3. Formalidade em um sistema jurídico visto como um todo

Atualmente, a tese global de que o direito possui caráter formal tem duas ramificações. Do nosso ponto de vista, não apenas o caso de que todos os tipos básicos de fenômenos jurídicos dentro de um sistema jurídico possuem atributos formais significativos mas também de que um sistema jurídico, tomado como um todo, apresenta suas próprias variedades significativas de formalidade. Aqui, apenas se pode sugerir os aspectos importantes nos quais um sistema jurídico visto como um todo, na sua estrutura e nos seus modos de funcionamento, pode ser caracterizado como formal. Identifica-se como variedades “sistêmicas” de formalidade.

3.1. A formalidade da estrutura governamental

É lugar comum entre os teóricos políticos que a estrutura de governo dentro de um sistema jurídico pode ser apropriadamente caracterizada como formal, ao contrário do direito governante criado e administrado por e através desta estrutura. Por estrutura, refere-se principalmente às instituições básicas de governança e de suas relações. Dois sistemas podem ser bastante similares no conteúdo do seu direito governante, contudo apresentarem estruturas formais muito diferentes. Dentro dos sistemas anglo-americanos, que são amplamente similares no conteúdo de grande parte dos seus direitos, há muitas diferenças na estrutura formal. Mesmo assim, algumas características básicas de estrutura formal são, em termos gerais, amplamente compartilhadas nesses sistemas. Exemplos são regras que preveem uma revisão judicial da ação administrativa e regras que garantam a independência judicial. Mais uma vez, há fortes razões por detrás da maioria dessas características de estrutura governamental formal, e algumas características estruturais de governança podem ser obtidas apenas por meio de regras de elevada formalidade preceitual.

O próprio assunto de regras que estabelecem estruturas governamentais é formal, ao contrário do conteúdo do direito criado e administrado por e através dos sistemas de governo. As estruturas governamentais resultantes são igualmente formais, e assim independentes do conteúdo. Em termos de possibilidades lógicas, uma estrutura governamental pode ser boa, mas o conteúdo do direito por ela criado pode não ser bom, e vice-versa. Naturalmente, a estrutura de governo formal muitas vezes, de fato, funciona de forma a alterar significativamente o conteúdo. Assim, por exemplo, deficiências na estrutura formal frequentemente explicam uma lei cujo conteúdo é ruim, ou ruim da maneira pela qual é aplicada, como no caso em que uma falta de independência judicial às vezes leva juízes eleitos em um país a tomar decisões que são “politicamente responsivas”, mas legalmente incorretas.

3.2. Formalidade da coerência

Um complexo sistema moderno reconhece muitas diferentes fontes válidas do direito, e as diferentes normas que emanam dessas fontes podem entrar em conflito, exigindo assim outras regras jurídicas que atribuam prioridade umas sobre as outras. Nos sistemas anglo-americanos, tais regras são geralmente formais pelo fato de determinarem prioridades, em grande parte conforme uma ordenação das próprias fontes, em vez que estão de acordo com a qualidade comparativa do conteúdo substantivo das leis conflitantes. Por exemplo, nos Estados Unidos, a lei constitucional tem prioridade sobre a legislação infraconstitucional, a legislação sobre a common law, a common law sobre os contratos e assim por diante. Tal hierarquização formal pode em si afetar muito o conteúdo. Por exemplo, uma nova lei válida pode ser ruim, e assim derrogar uma boa lei, como no caso em que uma regra ruim afasta uma boa common law (o que é, alguns diriam, frequentemente o caso). Contudo, a priorização formal geralmente assegura coerência global, em si uma virtude sistêmica formal. Mais uma vez, razões fortes estão por detrás de tal conjunto de prioridades, e outras razões distintas encontram-se por detrás da própria coerência sistêmica.

3.3. A formalidade da continuidade jurídica

Outro tipo importante de formalidade atribuível ao sistema jurídico como um todo é relativamente amorfo, e é em si assegurado de maneiras difusas e variadas. Numerosos dispositivos dentro de um sistema podem operar propositalmente ou de outra forma para obter uma continuidade geral ao direito, apesar de algumas deficiências no seu conteúdo substantivo. Refere-se, por exemplo, a obstáculos processuais formais e outros que devem ser vencidos num órgão legislativo, não apenas para fazer emendas a regras antigas mas também para criar novas. Nos Estados Unidos, esses obstáculos são realmente muito fortes. Há características formais funcionalmente similares de processos adjudicativos, inclusive uma disposição para indeferimento de requerimentos ainda não reconhecidos pela lei, bem como várias doutrinas de legitimidade e maturidade que limitam a judicialidade de forma completamente independente do conteúdo. Várias razões justificam certo nível de continuidade no conteúdo do direito, inclusive de modo a evitar confusões advindas de mudanças jurídicas significativas e a facilitação do planejamento e confiança.³³ O nível geral de “formalidade da continuidade” dentro de um sistema pode afetar grandemente o seu conteúdo. Naturalmente, esse nível pode ser elevado demais e inibir indevidamente a mudança. Se algum Benthamite um dia inventar um cálculo que possa ser usado apropriadamente para dar sintonia fina às “regras de mudança” do direito (conforme Hart chamou o fenômeno), esse indivíduo certamente assumiria um lugar proeminente e permanente nos anais do direito e da jurisprudência!

3.4. Legalidade formal

Voltando-se para outro tipo de formalidade sistêmica, uma que é em parte conhecida dos advogados sob a rubrica de “estado de direito”. Um Governo pode governar em grande parte por meio de um direito publicamente estabelecido de antemão, ou pode governar em grande parte por decisões e decretos ad hoc, não coordenados, não uniformes e às vezes até retroativos. Governança por e através do direito devidamente promulgado de antemão, e aplicado em conformidade com as normas do devido processo legal, é a essência daquilo que se chamará de “legalidade formal”. A legalidade formal como tal trata da maneira ou modo de governança, conforme distinguido do conteúdo substantivo do próprio direito governante. De novo, em termos de possibilidades lógicas, um sistema poderá ter leis com conteúdo bom o bastante, mas altamente deficientes em termos de legalidade formal. Por exemplo, o sistema poderá não ter publicado leis de maneira adequada, não tê-las estabelecido de antemão e deixar de observar os devidos procedimentos. Claramente, tais deficiências de legalidade afetariam adversamente a qualidade global da governança. A legalidade formal é, também, justificada por poderosas razões de segundo nível, inclusive a justiça processual.³⁴

3.5. A formalidade do estado liberal

Uma variedade final de formalidade sistêmica que se identificará é formal de maneira bastante especial. Podemos distinguir duas polaridades. Um dado sistema jurídico pode procurar apenas garantir aos seus cidadãos as condições geralmente necessárias para as suas próprias escolhas e a busca dos objetivos substantivos de vida, ou um sistema pode impor, ele mesmo, uma visão oficial dos objetivos de vida para os seus cidadãos e desdobrar os recursos da lei, inclusive o poder de tributação, a fim de tentar garantir a realização real desses objetivos de vida oficiais. A primeira dessas abordagens básicas é formal de maneira especial e independente do conteúdo. Não prescreve ou empreende conferir substância a qualquer um desses objetivos do estado para os cidadãos. Meramente busca obter por meio de uma variedade de técnicas e dispositivos legais condições gerais, tais como ordem cívica, oportunidades de educação básica, aumento de empregos, um direito contratual e de propriedade, e semelhantes. Essas condições, por sua vez, facilitam a busca de fins substantivos que os indivíduos considerem apropriados. Condições dessa natureza são formais, porque são relativamente neutras, como entre a maioria dos itens do arranjo de objetivos substantivos finais que os indivíduos possam buscar. Podemos chamar isso de formalidade do estado liberal, e isso também é apoiado por poderosas razões.

O caráter formal do direito pode ser visto, então, não apenas nos tipos básicos de fenômenos jurídicos como também nas regras e outros preceitos, nas normas e critérios de leis válidas, no princípio da stare decisis, nas metodologias de interpretação de leis e no poder restrito do judiciário de modificar leis antecedentes. O caráter formal do direito também pode ser visto em um sistema jurídico visualizado como um todo – na estrutura formal das suas instituições de governo, na coerência formal do seu direito, na continuidade formal do seu conteúdo jurídico através do tempo, na sua legalidade formal (inclusive na sua adesão aos requisitos do estado de direito) e também no seu compromisso liberal de obter meramente as condições formais necessárias para ensejar a escolha individual e a busca pelos objetivos substantivos de vida.

4. Formalidade e filosofia do direito

Agora, nesta parte final, dar-se-á um relato muito geral de algumas das maneiras pelas quais a formalidade jurídica é de grande interesse do ponto de vista da filosofia do direito.

4.1. Formalidade como uma característica do direito

Espera-se ter mostrado que é um fato fundamental do direito que ele possua um caráter formal analisável em termos de variedades de formalidade manifestas em tipos básicos de fenômenos jurídicos e, se se tiver razão, também analisável em termos das variedades mais gerais e sistêmicas de formalidade manifestas no sistema jurídico visto como um todo. A análise de qualquer característica geral do direito deve avançar na compreensão filosófica. Afinal de contas, uma maneira aceita de proporcionar um relato filosófico da natureza do direito é proporcionar um relato abrangente de suas características necessárias e salientes. Isso não quer dizer que se pôde aqui apresentar plenamente o caráter formal do direito. Resta muito trabalho a ser feito.

4.2. Formalidade e a análise de outras características básicas do direito

O direito tem outras características básicas além da formalidade. Será necessária uma compreensão da formalidade ou isto facilitará a análise de qualquer uma dessas outras características fundamentais? Acredita-se que sim, e oferecer-se-á um único exemplo resumido. Uma daquelas outras características que, agora, praticamente nos encara, é que o direito também possui conteúdo substantivo. De fato, de acordo com Hart, para que exista sequer um sistema jurídico, deve haver um conteúdo substantivo mínimo.³⁵

Devemos agora conseguir observar que a natureza substantiva do direito, embora em si uma característica óbvia e distinta, não pode ser satisfatoriamente analisada em separado, ou em abstração, do caráter formal do direito. O relacionamento geral entre forma e substância no conteúdo dos fenômenos jurídicos, bem como no conteúdo de um sistema jurídico como um todo, não é um relacionamento bipolar ou dicotômico, mas de complementaridade. Todas as características formais do direito se manifestam de alguma forma no teor substantivo complementar. Por exemplo, observou-se que o atributo formal da definitividade deve aparecer no teor substantivo complementar da regra. A formalidade da validade jurídica se manifesta no conteúdo complementar dos critérios de validade, especificando que o direito válido deve derivar devidamente de uma fonte autorizada. (E outros critérios aplicáveis podem especificar requisitos substantivos de validade.) A formalidade do método interpretativo estrito se manifesta em significados complementares ordinários, técnicos ou especiais atribuíveis ao conteúdo de determinadas regras. A formalidade manifesta-se em conteúdo substantivo complementar, que normalmente não exaure todo o conteúdo.³⁶ Vimos, contudo, que estas formalidades apoiadas por razões de segundo nível podem até mesmo anular, até certo ponto, considerações de políticas compensatórias de primeiro nível no conteúdo geral de uma regra.

A relação de forma para o conteúdo substantivo do direito é meramente como a relação entre o possuidor e a coisa possuída. A forma também se imprime sobre o conteúdo substantivo. Qualquer análise geral do caráter substantivo do direito deve, portanto, levar em conta essa impressão. Há ensaios inteiros que esperam para serem escritos aqui sobre as variadas e complexas fusões de substância e forma, e sobre a homenagem que deve ser prestada pela substância à forma em uma ordem jurídica bem desenhada.

4.3. Formalidade e a essência do direito

Formalidade, então, é uma característica fundamental do direito, a ser analisada em seus próprios termos, e também devemos levá-la em conta quando analisamos certas outras características do direito. Ora, qual é a sua importância conceitual relativa comparada com essas outras características, tais como o caráter substantivo do direito, sua natureza obrigatória, ou o seu elemento coercitivo? Sugerir-se-á como se poderia mostrar que a formalidade é certamente uma das características mais centrais do direito, se não a mais central.

Primeiro, consideremos quão empobrecido seria nosso conceito de direito se, por exemplo, deixássemos fora do nosso relato da natureza do direito essas variedades básicas de formalidade jurídica: atributos de formalidade nas regras, formalidade de validade orientada para as fontes, a formalidade da stare decisis, a formalidade do método interpretativo, a formalidade da estrutura governamental, a coerência formal do direito do sistema, a legalidade formal da governança e a formalidade da continuidade do conteúdo. Sem esses, o direito como o conhecemos, realmente não seria reconhecível.

Além disso, acredita-se que é um fato hoje que já tendamos a caracterizar muito do que é distintivo de qualquer sistema jurídico ocidental, mais por referência às suas características formais do que por referência ao seu caráter substantivo, ou, de fato, por referência a qualquer outra característica básica. Assim, por exemplo, caracterizamos em termos de diferenças nas estruturas formais de governo, em termos de se um sistema é codificado ou de common law, ou em termos das diferenças de método interpretativo. Se estiver certo, podemos ir muito além disso e desenvolver um aparato muito mais elaborado de caracterização em termos de diferenças nas variedades e níveis de todos os tipos de formalidade que se está identificando aqui. Naturalmente, diferenças de conteúdo substantivo, por exemplo, também podem servir como um critério de diferenciação, mas muitos comparativistas dizem, hoje em dia, que os sistemas ocidentais tendem para soluções substantivas similares para os mesmos problemas.

Além do mais, a formalidade é uma medida primária e distintiva da própria identidade de qualquer sistema jurídico específico. Uma maneira de testar isso é imaginar que uma série de mudanças básicas na formalidade de determinado sistema ocorre através de um período discreto, e então fazer a pergunta sobre se seria possível dizer que este sistema perdeu a sua identidade e assumiu uma nova. Suponhamos, por exemplo, que um sistema seja mudado de um sistema de regras comumente incompletas no momento de sua elaboração para um sistema que, em grande parte, elas sejam completas; que este sistema também seja mudado de um sistema de regras pouco claras, para regras altamente definitivas; que o sistema também seja mudado de um no qual o direito consista em grande parte de ordens emitidas ad hoc para um sistema no qual o direito assuma a forma de regras realmente gerais; que o sistema também seja mudado de um no qual o direito é interpretado e aplicado bastante livremente à luz de fins e meios substantivos a um no qual o direito é interpretado e aplicado estritamente à luz de argumentos linguísticos informados que seguem de perto o texto normativo; que o sistema também seja mudado de um no qual os juízes têm um vasto poder de modificar o direito antecedente à luz de considerações substantivas compensatórias emergentes no ponto de aplicação a um no qual eles apenas possuam um poder muito restrito de fazer isso. Agora, se tudo isso ocorresse, poderíamos muito bem duvidar se tal sistema, alterado em todos esses aspectos significativamente formais, ainda seria o mesmo sistema jurídico. E, contudo, muito mais mudanças formais, de natureza importante, poderiam ser imaginadas.

4.4. Formalidade e jurisprudência normativa

Em uma era na qual a filosofia do direito já passou a preocupar-se de considerações sobre políticas, especialmente nos Estados Unidos, e até certo ponto na Inglaterra também, poderá não ser necessário sublinhar que a disciplina tem um ramo normativo e avaliativo que se estende às características fundamentais do direito. Já reconhece-se que o caráter formal do direito não é meramente um dado da realidade a ser estudado solenemente com o espírito científico de análise positiva e descrição. Formalidade também deve ser concebida como um desiderato do direito e da ordenação jurídica ou, antes, como vários desideratos agrupados em torno de fenômenos jurídicos básicos e como vários desideratos sistêmicos de uma ordem jurídica como um todo. Conforme vimos, todos os desideratos formais são apoiados por vários valores importantes ou razões de segundo nível. Contudo, a formalidade parece sempre estar em estado de tensão em um sistema de direito e, assim, em risco de não conseguir garantir ou manter o seu justo lugar (o lugar que é seu de direito). Grande parte (embora longe de toda) dessa tensão pode ser explicada em termos de uma luta persistente e, frequentemente, latente entre aquilo que se chama de razões de segundo nível por detrás da formalidade e as políticas de primeiro nível que informam o conteúdo do direito direta e imediatamente. Na longa história da jurisprudência, esta luta profunda, ampla e inevitável não foi plenamente exposta e entendida por aquilo que é. Precisamos um estudo detalhado, contínuo e sistemático da natureza dos desideratos formais e do significado justificado das razões de segundo nível detrás deles, não meramente no abstrato mas também na interação concreta com a política em muitos e diversos contextos e na experiência jurídica real.

Conclusão

O estudo filosófico da formalidade lança luz ainda sobre outros problemas da filosofia do direito – problemas nos quais o enfoque não se dá sobre as características fundamentais do direito como tal. Por exemplo, acredita-se que agora se possa ver como o estudo da formalidade traz uma nova maneira de analisar as regras e estabelecer a sua primazia no direito, proporcionando uma abordagem nova à análise do raciocínio jurídico, sugerindo uma maneira mais eficaz de demonstrar a autonomia relativa do direito como fenômeno social, prometendo uma reinterpretação frutífera do estado de direito e melhor prestando contas da separação entre o direito e a moralidade. Se estivermos certos, o assunto da formalidade tem o potencial de tornar-se um importante ramo da indagação jurídica e jurisprudencial.

1 Este artigo é uma versão revisada do texto da Palestra Goodhart desenvolvida na Cambridge University em 4 de dezembro de 1991. O autor está agradecido pela discussão a Patrick Atiyah, Geoffrey Marshall e Peter Drahos. O autor também deseja agradecer a Sra. Carol Dowling pela assistência no manuscrito. Traduzido de The formal character of law, originalmente publicado em Cambridge Law Journal, v. 51, 1992, por Manoel Gustavo Neubarth Trindade. Revisão técnica de José Rodrigo Rodriguez.

2 Para uma visão geral: Atiyah, Patrick S.; Summers, Robert S. Form and substance in anglo-american law: a comparative study of legal reasoning, legal theory, and legal institutions. Oxford: Clarendon Press, 1987 (Clarendon paperbacks); Summers, Robert S. Theory, formality and practical legal criticism. Law Quarterly Review, v. 106, 1990, p. 407; Summers, Robert S. Judge Richard Posner’s Jurisprudence. Michigan Law Review, v. 89, n. 6, maio 1991, p. 1302; Statutes and contracts as founts of formal reasoning. in: Cane, Peter; Stapelton, Jane (eds.). Essays for Patrick Atiyah. Oxford: Clarendon Press, 1991.

3 Isto não significa que seja um inventário completo das falácias comuns sobre a formalidade legal.

4 Atiyah, Patrick S. From principles to pragmatism. Iowa Law Review, v. 65, 1980, p. 1249.

5 Unfair Contract Terms Act 1977.

6 The Limitation Act 1980, s. 22.

7 Veja, por exemplo, Spilada Maritime Corp. v. Cansulex Ltd. [1986] 3 All E. R. 843.

8 Fentiman, Richard. Domicile Revisited. The Cambridge Law Journal, v. 50, n. 3, nov. 1991, p. 445-463. O autor agradece ao Sr. Fentiman pelo auxílio em alguns dos exemplos aqui citados.

9 Regina v. R. [1991] The Times Law Reports 468.

10 Sobre formalidade mandatória, veja o texto, infra, em 2.4.

11 Bridges, John. National legal traditional and community law: legislative drafting and judicial interpretation in England and European Community. Journal of Common Market Studies, v. 19, n. 4, p. 351-376.

12 Veja: Atiyah, Patrick S.; Summers, Robert S. Form and substance in anglo-american law, supra nota 1, p. 67-68.

13 Veja o admirável ensaio do ex-titular da Cadeira Goodhart: Fleming, John G. The american tort process. Oxford: Clarendon Press, 1988.

14 Alguns teóricos alemães, contudo, têm tomado interesse pelo estudo sistemático da formalidade legal amplamente conceituada. Veja, por exemplo: Engisch, Karl. Form und Stoff in der Jurisprudenz. In: Bockelmann, Paul; Kaufmann, Arthur; Klug, Ulrich (eds.). Beiträge zur Rechtstheorie. Frankfurt am Main: V. Klostermann, 1984, p. 251.

15 Veja: Atiyah, Patrick S.; Summers, Robert S. Form and substance in anglo-american law, supra nota 1.

16 Mas nenhum único atributo formal pode ter o conteúdo complementar que possa exaurir todo o conteúdo material de uma regra. Nem o conteúdo complementar de todos os atributos formais tomados em conjunto especificam todo o material contido em uma regra. Como sugerido anteriormente, a política de primeiro nível informa este conteúdo. Agradece-se aqui a Christian Mammen.

17 Certamente, o mesmo conteúdo substantivo poderia ser bom na forma e bom no conteúdo substantivo, ou bom na forma e ruim no conteúdo substantivo, ou mesmo ruim na forma e, apesar disso (dentro de limites), bom no conteúdo.

18 Exatamente como as variedades da formalidade servem ou preenchem tais razões, poderia ser assunto de um longo ensaio em si.

19 Este tópico também requer um ensaio separado.

20 Para uma visão geral, veja: Summers, Robert S. Some considerations wich may lead lawmakers to modify a policy when adopting it as law. Journal of Institutional and Theoretical Economics, v. 141, n. 1, 1985, p. 41-57. Zeitschrift für die Gesamte Staatswissenschaft, v. 41. Para uma visão de Fuller em relação ao tema, veja o sumário e as referências em: Summers, Robert S. Professor Fuller’s jurisprudence and America’s dominant philosophy of Law. Harvard Law Review, v. 92, n. 2, dez. 1978, p. 433, 437-439. Também agradece-se aqui a John Mainsfield e John Moscati.

21 Podemos diferenciar duas situações. Na primeira, a política jurídica está sendo alimentada para dentro de uma regra ou conjunto de regras existentes, na qual já temos um grau de perfeição, um nível de definitividade, um nível de generalidade, talvez um tipo de comando e um modo estabelecido de expressão e inclusive, possivelmente, até mesmo um vocabulário técnico altamente especializado e preciso. No segundo tipo de situação, começamos mais ou menos do zero, e as normas e limitações da formalidade não são tão dramáticas, mas, se receberem o que lhes pertence, poderão exercer uma forte influência sobre conteúdo, como no exemplo do texto “proibida a entrada de veículos”.

22 Muitos juízes nos Estados Unidos, contudo, frequentemente sentem-se tentados a reduzir a inclusão excessiva ou insuficiente das regras gerais formais à luz de considerações de políticas emergentes no ponto de aplicação. Entre outras coisas, isso aumenta a incerteza sistêmica, perturba a confiança e sacrifica outras razões de segundo nível que existem por detrás da formalidade. Isso não significa que isto nunca deva acontecer.

23 Veja: Summers, Robert S. Theory, formality and practical legal criticism. Law Quarterly Review, v. 106, 1990, p. 407, 422-423.

24 Antes do European Communities Act 1972, a validade dos estatutos ingleses era julgada unicamente por critérios formais orientados para a fonte.

25 Isto pode parecer óbvio, mas não é tão óbvio para um bom número de juízes dos Estados Unidos. É claro, o sistema pode incorporar doutrinas corolárias em que o limite ou qualidade do princípio da stare decisis tornam-se, de várias maneiras, em considerações substantivas, como a mudança social combinada com considerações substantivas compensatórias imprevisíveis e emergentes no ponto de aplicação, que justificam modificações judiciais.

26 Para uma consideração geral das várias razões aqui demonstradas, veja: Summers, Robert S. Instrumentalism and american legal theory. Ithaca: Cornell University Press, 1982, p. 161-66.

27 Para uma visão geral, veja: MacCormick, D. Neil; Summers, Roberts S. Interpreting statutes: a comparative study. Aldershot: Dartmouth, 1991.

28 Resulta que uma metodologia que se aproxima mais à interpretação estreita do que à livre é, em um sentido profundo, mais autenticamente interpretativa, ao contrário da reformadora ou elaborativa.

29 Contudo, o direito processual e os processos que dessa forma são constituídos são claramente formais não apenas pela elevada formalidade dos preceitos a partir dos quais são construídos mas também em razão da independência dos processos em relação ao conteúdo substantivo do direito, interpretado e aplicado dentro deles. Razões de segundo nível por detrás de grande parte dessa formalidade são exploradas (embora não muito conceitualizadas) em: Summers, Robert S. Evaluanting and improving legal processes: a plea for process values. Cornell Law Review, v. 60, 1974-1975, p. 1-52.

30 A teoria da verdade jurídica é claramente formal até um nível significativo. Veja: Summers, Robert S. Judge Richard Posner’s Jurisprudence. Michigan Law Review, v. 89, n. 6, maio 1991, p. 1302, 1312-1313.

31 A personalidade corporativa é claramente formal em grande parte. Assim, também o é a personalidade jurídica da maioria das outras entidades jurídicas reconhecidas, públicas e privadas.

32 O estudo sistemático de cada variedade formal requer que nos dirijamos a uma série de questões comuns a cada uma delas. Apenas o que estas questões devem ser são, em si, questões vitais.

33 O Juiz Brandeis disse até mesmo que “na maioria das questões é mais importante que a regra aplicável do direito seja resolvida do que seja resolvida corretamente”. Burnet, Commissioner of Internal Revenue v. Coronado Oil and Gas Co., 285 US 393, 405 (1932).

34 O modo formal de funcionamento segundo o qual as questões são governadas por e através do direito pode ainda ser analisado com maior detalhamento em termos das cinco técnicas formais do direito ou “law ways”. Veja: Summers, Robert S. The technique element in law. California Law Review, v. 59, n. 3, maio 1971, p. 733-751. Também gratifica-se aqui a Lisa Murphy.

35 Hart, Herbert Lionel Adolphus. The concept of law. Oxford: Clarendon Press, 1961, p. 189.

36 Isso vale não apenas em relação a preceitos jurídicos tais como regras. De fato, é tanto mais verdadeiro em relação às variedades de formalidade no sistema jurídico visto como um todo. Por exemplo, um sistema jurídico possui regras que estabelecem as instituições do próprio sistema, e muito do conteúdo substantivo dessas regras constitutivas compreende o conteúdo substantivo complementar do sistema, mas esse conteúdo mal chega a exaurir o conteúdo substantivo do sistema como um todo.

A teoria do formalismo jurídico¹

Ernest Weinrib

Introdução

Correm rumores de que o formalismo jurídico está morto.² Estes rumores são falsos. O formalismo reflete a aspiração mais constante do Direito: a de ser uma prática normativa imanentemente intelígivel.³ Os rumores se tornarão verdadeiros apenas com a morte dessa aspiração.

Este simpósio acerca da teoria jurídica do formalismo oferece uma oportunidade de se ouvir uma voz vinda do sepulcro vazio. Neste artigo, expõe-se uma concepção particular de formalismo. Esta concepção difere da caricatura corrente no debate jurídico contemporâneo em que formalismo – normalmente identificado como postulante de uma aplicação mecânica de regras determinadas – serve principalmente como um “termo pejorativo empregado de forma frouxa”.⁴ A questão crucial não é, evidentemente, a referência adequada ao formalismo como uma palavra, mas à concepção mais plausível do formalismo como uma ideia. Nossa versão particular reivindica fidelidade à dimensão normativa do direito, ao pensamento jurídico e à tradição filosófica que remonta à antiguidade clássica.

1. O projeto formalista

O formalismo é uma teoria de justificação legal. Como uma teoria de justificação, o formalismo não considera o direito meramente uma coleção de normas positivadas ou um exercício do poder oficial, mas um arranjo social responsivo ao argumento moral. Como uma teoria legal de justificação, o formalismo foca um dos fenômenos mais expressivos do aspecto jurídico da nossa vida social: a interação entre partes que consideram seus interesses como distintos e o papel dos tribunais em resolver a consequente controvérsia. Consequentemente, o projeto formalista consiste em elucidar as formas de argumento moral apropriadas para adjudicação⁵ entre partes mutuamente desinteressadas.

A unidade básica da análise formalista é a relação jurídica. O Direito conecta uma pessoa a outra por meio de um conjunto de conceitos, princípios e processos que tornam-se relevantes quando uma pretensão jurídica é alegada. Se, por exemplo, a alegação for de quebra de um contrato, a relação jurídica entre as partes é definida pelas doutrinas e conceitos do direito contratual e por seus procedimentos de adjudicação. De forma similar, se a alegação diz respeito a danos não consensuais, a relação jurídica entre o ofensor e a vítima é composta de normas, conceitos e instituições do direito de responsabilidade civil.⁶

O interesse do formalismo está na estrutura interna dessas relações. Os componentes das relações – suas várias doutrinas, conceitos, princípios e processos – são partes de uma totalidade. O formalista deseja entender como estas partes se relacionam entre si e com a totalidade que juntas elas formam. A relação jurídica é meramente um agregado de elementos autônomos em que estas partes estão conectadas umas às outras apenas por sua justaposição contingente dentre de uma mesma relação jurídica, tal qual grãos de areia em um monte? Ou estas partes são os constituintes interdependentes de um todo internamente coerente?

O aspecto justificatório do direito fornece o ponto de vista a partir do qual é possível tratar essas questões. Subjacente a qualquer elemento numa relação jurídica está alguma razão⁷ que, supostamente, o justifica. A preocupação formalista com a estrutura de uma relação jurídica é, então, uma preocupação com a conexão entre razões justificadoras. As razões que justificam as várias partes de uma relação jurídica cumprem o seu papel justificatório isoladas umas das outras? Ou elas se interligam para formar uma única justificação que coerentemente perpassa toda a relação?

O termo “formalismo” sugere um contraste entre o formal e o substancial. Este contraste se encontra no centro da metodologia formalista. O formalista aborda as relações jurídicas discernindo, primeiramente, suas condições necessárias, seus princípios internos de organização e seus pressupostos. Estes aspectos formais guiam, então, o processo de determinação substancial.

Para entender o direito como um empreendimento justificatório, o formalista esclarece três características da justificação: (1) sua natureza; (2) sua estrutura; e (3) seu fundamento. Por natureza da justificação, referimo-nos às condições mínimas que qualquer razão deve observar para que seja justificatória. Por estrutura de justificação, entende-se o padrão mais abstrato e abrangente de coerência justificatória. Por fundamento, compreendem-se pressupostos sobre a ação que, em última instância, esclarecem o caráter normativo de qualquer justificação.

Permitam-nos abordar cada uma dessas características. A discussão a seguir indica como a consideração de aspectos formais precede a extração de conclusões substantivas. Ao longo do texto, usa-se a responsabilidade civil para ilustrar o argumento. A ilustração em si reflete a insistência do formalista de que o direito privado é um modo de ordenação jurídica distinto, e não apenas uma forma disfarçada de direito público. O formalista afirma, em outras palavras, a diferença categorial entre justiça entre partes, de um lado, e justiça na persecução de objetivos coletivos, de outro.

2. A natureza da justificação

Uma crítica comum acerca da responsabilidade civil⁸ sustenta que, ao combinar os objetivos de dissuasão e compensação, ela estabelece uma loteria para ambos os litigantes. Do ponto de vista do demandante, a responsabilidade civil reconhece uma pretensão moral à compensação como consequência do dano. Apesar disso, ao invés de tratar da mesma forma as vítimas de danos iguais, a responsabilidade civil faz com que a compensação da vítima dependa da eventualidade da ação de reparação de danos. De modo similar, do ponto de vista do demandado, a responsabilidade civil é um mecanismo para dissuadir a falta de cuidado devido (negligência). Ainda assim, ela faz com que a ocasião e escopo da dissuasão dependam da eventualidade da ocorrência do dano e de sua extensão. Ligar a compensação das vítimas à dissuasão dos ofensores faz com que ambos, compensação e dissuasão, trabalhem de maneira caprichosa. As consequências jurídicas para os litigantes são normativamente arbitrárias.

Aqueles que oferecem esta crítica insistem na abolição da responsabilidade civil. Os críticos argumentam que, porque a responsabilidade civil não é capaz de combinar de forma inteligível a dissuasão e a compensação, o Direito deveria substituir o tratamento que a responsabilidade civil dá aos danos pessoais por arranjos que objetivarem a dissuasão e a compensação separadamente. Esta crítica assume que a dissuasão e a compensação são objetivos válidos e então, à luz deles, considera a responsabilidade civil incoerente.

Na visão formalista, a crítica acerca dos objetivos da dissuasão e compensação está correta.⁹ Objetivos, como compensação e dissuasão, que focam cada litigante independentemente não podem fornecer a base moral para a relação entre ofensor e ofendido (autor e réu). No contexto da responsabilidade civil, estes objetivos não observam a condição mínima que qualquer razão deve observar para funcionar verdadeiramente como uma justificação.

Central para este ponto de vista é a natureza da justificação. Uma justificação embasa: ela tem autoridade normativa sobre o material ao qual se aplica. O propósito em se aduzir uma justificação é permitir a essa autoridade que governe tudo o que estiver sob seu âmbito. A uma razão que funciona como uma justificação deve ser permitido que se expanda pelo espaço que naturalmente deve preencher. Consequentemente, a justificação estabelece seus próprios limites, pois é normativamente arbitrário que um fator externo reduza a justificação.

Esta é a arbitrariedade para a qual os críticos da responsabilidade civil apontam. Os objetivos de compensação e dissuasão são independentes um do outro. A compensação se dirige às necessidades da parte lesionada e é indiferente à dissuasão. De modo similar, a dissuasão olha para a conduta do ofensor e é indiferente à compensação. Como consequência, quando justapostos dentro da relação jurídica decorrente da responsabilidade civil, compensação e dissuasão, truncam um ao outro. O que restringe a compensação não é o limite que a sua autoridade justificadora lhe confere, mas a presença simultânea da dissuasão na mesma relação jurídica. Assim, a responsabilidade civil compensa a vítima somente quando a indenização serve ao propósito de dissuasão. Da mesma forma, a responsabilidade civil restringe a dissuasão artificialmente ao amarrá-la não ao que é necessário para dissuadir ofensores, mas ao que é necessário para compensar vítimas. Nestas justificações misturadas, nenhum dos objetivos ocupa a área inteira à qual se aplicam. Por consequência, nenhum deles funciona, de fato, como uma justificação. Entendida como um composto entre compensação e dissuasão, a responsabilidade civil deixa de ser um empreendimento justificatório.

Isto não significa afirmar, no entanto, que a responsabilidade civil não possa ser um empreendimento justificatório. O formalista vê na crítica abolicionista da responsabilidade civil uma indicação do que poderia responder a crítica. De fato, os abolicionistas apontam para uma tensão entre a bipolaridade da relação jurídica de responsabilidade civil e o alcance normativo de seus objetivos padrão. Porque cada objetivo trata a situação de apenas uma das partes, nenhum justifica a relação como um todo. Quando combinados, eles envolvem ambas as partes, mas porque os objetivos são mutuamente independentes, a força moral de um limita artificialmente a força moral do outro. Em princípio, no entanto, este dilema poderia ser resolvido elaborando-se uma justificação que refletisse a bipolaridade da relação de responsabilidade civil.

A lacuna na posição abolicionista é a assunção de que essa justificação deve ter a forma de objetivos, tais como compensação ou dissuasão. Abolicionistas consideram que, como a responsabilidade civil não pode satisfazer coerentemente esses objetivos, ela deve ser substituída. A possibilidade de que, como a própria responsabilidade civil, a justificação a ela aplicável seja relacional é ignorada. Os abolicionistas assumem que justificações se referem a objetivos. O formalista assume apenas que justificações fundamentam.

O formalismo assevera que considerações formais precedem considerações substantivas. Consequentemente, a preocupação inicial do formalismo não é com o mérito substantivo de uma justificação, mas com a condição mínima para seu funcionamento como uma justificação, nomeadamente, que ela preencha seu próprio espaço conceitual. Aquelas supostas justificações que não respeitam esta condição não são tanto vilãs quanto impostoras: não estão fazendo nada de errado, mas estão fingindo ser o que não são.

Neste estágio, de nada vale o que o formalista não sustenta. O formalista não questiona se é desejável atingir ambos os objetivos, compensação e dissuasão, nem tampouco afirma a superioridade da responsabilidade civil sobre outros mecanismos para se lidar com o dano. A afirmação é simplesmente de que objetivos de compensação e dissuasão não servem uma função justificatória no contexto da responsabilidade civil. Se eles podem servir a tal função em outro contexto, é uma questão diferente.

3. As estruturas de justificação

Como esta breve discussão acerca da responsabilidade civil indica, justificações não agem como justificações a não ser que relações jurídicas sejam coerentes. Razões justificadoras fornecem razões morais para se relacionar uma pessoa a outra por meio de um conjunto de conceitos jurídicos e de consequências. A incoerência na relação reflete a presença de razões justificatórias mutuamente independentes. A coerência, por outro lado, é a união num todo, é a justificação integrada de todas as razões justificadoras que fazem parte de uma relação jurídica. Uma relação é coerente quando uma única justificação a anima, de modo que a força moral da justificação seja congruente com os limites da relação. Coerência, portanto, denota unidade.

Neste ponto, uma questão surge: quais são os diferentes meios pelos quais relações jurídicas podem expressar uma ideia justificatória única? Ou, para colocar a questão de outra forma, quais são as diferentes estruturas de justificação jurídica?

O tratamento clássico sobre estrutura justificatória é a discussão de Aristóteles sobre a justiça.¹⁰ Aristóteles descreve os padrões de coerência justificatória para relações externas. Para tornar sua dimensão estrutural saliente, Aristóteles representa essas relações no seu máximo de abstração, removendo tudo, menos seus princípios unificadores. Disso emergem duas estruturas justificatórias: justiça corretiva e justiça distributiva.

A justiça corretiva é bipolar. O direito privado reflete esta bipolaridade conectando o direito de uma parte à responsabilidade da outra. A justiça corretiva relaciona as partes diretamente pelo dano que uma delas inflige à outra. Ela trata o ofensor e o ofendido¹¹ pelo dano como participantes ativo e passivo de uma única relação. Seu princípio unificador é a absoluta correlação entre dano causado e dano sofrido. Nem o causar e nem o sofrer contam independentemente um do outro. O causar um dano é normativamente significativo apenas em razão do sofrer a ele correlativo. Para os propósitos da justiça corretiva, causar e sofrer não são eventos separados, mas os aspectos correlatos de um único evento.

A justiça distributiva, por outro lado, não relaciona as partes diretamente, mas por meio de um medium de um esquema distributivo. Na justiça distributiva, pessoas dividem um benefício ou ônus de acordo com um critério de distribuição. Este critério, o objetivo coletivo ao qual a distribuição serve, é o princípio de unidade da distribuição.

Justiça corretiva e justiça distributiva são categorialmente diferentes e mutuamente irredutíveis. A justiça corretiva necessariamente interpreta a interação como bipolar. A justiça distributiva, em contraste, leva em conta qualquer número de partes, com o aumento no número de participantes meramente diminuindo o tamanho da quota de cada participante naquilo que está sendo distribuído. Esta diferença significa que estas formas de justiça não podem ser dissolvidas uma na outra, tampouco integradas em uma forma mais ampla.

Disso segue uma consequência mais ampla. Porque justiça corretiva e distributiva são estruturas de coerência justificatória mutuamente irredutíveis, uma única relação jurídica não pode, coerentemente, partilhar de ambas. Assim, nenhuma justificação distributiva (isto é, uma que tenha a seguinte forma “para cada um ou de cada um em concordância com algum critério”) se aplica coerentemente às relações bipolares de direito privado. Essas relações requerem justificações que conectem as partes diretamente como causador e vítima, ao invés de conectá-los por meio de objetivos cuja força moral se apoia em cada uma das partes unilateralmente.

A responsabilidade civil ilustra as drásticas implicações desta linha de pensamento. Todos os objetivos – dissuasão, compensação, punição, distribuição das perdas, maximização de riquezas, cheapest cost avoidance¹² – rotineiramente aduzidos ou propostos para a responsabilidade civil são inadequados porque interrompem a relação direta que há entre causador e vítima. Esses objetivos, consequentemente, são incompatíveis com a coerência da relação de direito privado. Se a responsabilidade civil deve ser um verdadeiro empreendimento justificatório, devemos desqualificar esses objetivos, mesmo sem avaliar quão desejáveis são em termos substantivos.

4. O fundamento da justificação

Implícita na justificação jurídica está uma concepção de normatividade. Qual é esta concepção?

A concepção padrão dos especialistas é que a normatividade está embasada na desejabilidade substantiva de certos objetivos. Teóricos da responsabilidade civil que enfatizam a dissuasão, por exemplo, apontam para o quanto é desejável a redução do número e da seriedade das lesões. Similarmente, a rationale da compensação se apoia na desejabilidade de aliviar a dificuldade decorrente das consequências da lesão. Os objetivos que validam a regulação legal podem, evidentemente, ser múltiplos e complexos. No fundo, no entanto, eles representam aspectos do bem-estar humano que o direito supostamente deve promover.

O fenômeno da responsabilidade civil impede o formalista de compartilhar esta concepção de normatividade. Apenas na medida em que refletem a estrutura da justiça corretiva, as relações bipolares de direito privado manifestam coerência justificatória. Aspectos do bem-estar humano não são intrinsecamente bipolares, no entanto. No caso da responsabilidade civil, por exemplo, os objetivos a ela atribuídos não conectam o ofensor e o ofendido pelo dano: nada acerca da compensação como uma razão justificatória a amarra à ação de um ofensor em particular; e nada acerca da dissuasão a amarra ao sofrimento de uma vítima em particular. A justiça corretiva, portanto, não pode pressupor aspectos de bem-estar como fonte de sua própria normatividade.

O formalista assenta o fundamento da justificação não em objetivos substantivos que promovam o bem-estar, mas na estrutura conceitual da ação livre (free agency). A ação (agency) é um exercício dotado de finalidade (purposiveness) no qual o agente pode refletir sobre o conteúdo de qualquer objetivo particular e espontaneamente substituí-lo por outro. Assim, o que caracteriza a ação (agency) não são os propósitos particulares que constituem o conteúdo da escolha (choice), mas a forma de escolha evidente na capacidade de abstrair de qualquer propósito em particular.

A razão prática é o fundamento de determinação da ação assim explicada. Porque somente um ser racional pode abstrair, a ação é racionalidade operando para mudar o mundo. Atos particulares são os mais expressivos da racionalidade do agente quando são determinados não pela inclinação e circunstância, mas pela universalidade inerente na forma de escolha. Num grau mínimo, esta universalidade requer que o princípio a partir do qual um ser dotado de finalidade escolhe atuar seja capaz de funcionar como um princípio válido para todos os seres dotados de finalidade, sejam quais forem suas inclinações ou circunstâncias e sejam quais forem os fins específicos que possam promover seu bem-estar. Nesta concepção de normatividade, requer-se que escolhas particulares correspondam às expectativas do ponto de vista formal que caracterizam a atividade dos agentes livres dotadas de finalidade. A normatividade é assim a expressão da razão prática em seu sentido mais literal: como uma unidade entre razão e prática.

O que se descreveu breve e inadequadamente é a ideia de ação livre e dotada de finalidade que figura nas melhores exposições do direito natural feitas por Kant e Hegel.¹³ O Direito é a totalidade das normas governando a interação de agentes livres e dotados de finalidade. Assim como as justiças corretiva e distributiva fornecem as estruturas de justificação e então insistem que o raciocínio jurídico se conforme a essas estruturas, também a filosofia do direito natural esclarece a estrutura abstrata da ação e então insiste que ações particulares se conformem a essa estrutura. Consequentemente, as obrigações que emergem do direito natural são impostas como um dever aos agentes autodeterminados pela própria natureza de suas ações.

A justiça corretiva pressupõe a noção de ação. Como o próprio Aristóteles observou, a justiça corretiva é uma estrutura normativa que abstrai de considerações de virtude ou circunstância, sendo que tudo o que importa é a correlação entre o causar (fazer) e o sofrer [o dano].¹⁴ O direito natural fornece a abstrata noção de ação que subjaz às justificações abstratas da justiça corretiva e que explica a absoluta correlação entre o causar um dano e o sofrer um dano. A justiça corretiva é uma expressão daquilo que Kant chamou de princípio do direito, sob o qual a ação de uma pessoa dotada de vontade livre é associada à liberdade de outra de acordo com uma lei universal.¹⁵ Porque a liberdade se manifesta juridicamente em direitos que outros são obrigados a não violar, a bipolaridade da justiça corretiva emerge num regime normativo de direito e dever.

Dizer que a ação abstrata e não o bem-estar constitui o fundamento normativo da justiça corretiva não é negar a importância do bem-estar. Como uma atividade, a ação acontece sob certas condições empíricas, o que para os seres humanos inclui o trabalho da vontade de alguém por meio de seu organismo físico, do corpo, a senciência do organismo, a presença de satisfações que motivam a ação etc. Evidentemente, para estes seres, o bem-estar é normativamente significativo. A questão, no entanto, é que, para a justiça corretiva, sob o embasamento do direito natural, o bem-estar não é normativamente fundamental. O valor do bem-estar é derivado das personificações (materializações) da ação abstrata e é protegido de acordo com as normas implícitas naquela ação. Em contraste com teorias que olham para o direito como um rótulo preso a interesses protegidos relativos ao bem-estar, o direito natural considera o direito como uma razão moral para protegê-los.

5. A inteligibilidade imanente do direito

No início, mencionou-se que o formalismo representa a aspiração do direito a ser uma prática normativa imanentemente inteligível. A imanência evidencia um ponto de vista que é interno ao direito. Como o formalismo explica esta imanência?

Em primeiro lugar, os componentes da análise formalista não são elementos de um ideal externo, mas meramente as pressuposições internas do direito visto como um empreendimento justificatório. O formalismo trabalha em ordem inversa, a partir da noção de justificação jurídica até as pré-condições. Nossa discussão sobre a natureza, estruturas e fundamento da justificação retraçou sumariamente este processo de regressão. Implícita na justificação está a aplicação coerente de uma justificação ao que ela justifica; implícita na coerência está a estrutura unitária daquilo que é coerente; implícita nessas estruturas está a noção abstrata de ação. Em nenhum lugar a análise assume um ponto de vista externo.

Em segundo lugar, o formalismo tenta entender o pensamento jurídico e o discurso em seus próprios termos. O formalismo é atento ao esforço dos sistemas jurídicos sofisticados em direção à sua própria coerência justificatória – ao que Lord Mansfield chamou de tentativa do Direito de work itself pure.¹⁶ Consequentemente, o formalismo leva a sério os conceitos, princípios e instituições pelos quais o direito expressa sua coerência. O formalista trata os conceitos de direito como sinalizadores de uma inteligibilidade interna e tenta compreender como eles são entendidos pelos juristas que pensam com eles e discutem a respeito deles. O formalista, consequentemente, considera o direito compreensível a partir de si mesmo, não como uma linguagem estrangeira que requer tradução para a terminologia de outra disciplina como, por exemplo, a economia. Enquanto aquele que faz análise econômica pode explicar a causa da ação do autor no direito privado como um mecanismo para subornar alguém a defender o interesse coletivo de dissuadir o comportamento economicamente ineficiente do réu, o formalista a interpreta simplesmente como o que ela pretende ser: a afirmação de direito (right) pelo autor em resposta ao ilícito sofrido nas mãos do réu.

Em terceiro lugar, o formalismo destaca a coerência, que é em si mesma um conceito interno. Coerência implica presença de uma estrutura unificada que integre as partes que a compõem. Nessa estrutura, o todo é maior do que a soma de suas partes, e as partes estão interconectadas através do todo que as formam. Compreende-se a coerência de algo observando-se o círculo autocontido de mútua referência e apoio entre seus componentes. A coerência justificatória não aponta para o exterior, para um ideal transcendental, mas, sim, para o interior para uma inter-relação harmoniosa entre os componentes da estrutura de justificação.

A responsabilidade civil com culpa¹⁷ ilustra essa união de vários conceitos em um conjunto justificatório coerente.¹⁸ Os conceitos da responsabilidade civil com culpa exemplificam concretamente a justiça corretiva ao traçarem diferentes aspectos da progressão que vai do ato de fazer (causar) o dano até o sofrer o dano. Ela trata o autor e o réu como correlatos um do outro: o significado de causar (fazer) o dano para a responsabilidade civil se encontra na possibilidade de causar sofrimento a alguém, e o significado do sofrer o dano se encontra em ser a consequência deste “fazer” de outrem. Central para a ligação entre autor e réu é a ideia de risco, porque “risco implica relação”.¹⁹ A sequência começa com o potencial para causar o dano inerente à ação do réu (daí porque a ausência de responsabilidade por omissão²⁰) e se conclui com a concretização daquele potencial na lesão do autor (daí o porquê da necessidade do nexo de causalidade). Os demais requisitos de cuidado razoável (reasonable care) e distância entre causa e efeito ligam a ação do réu e o sofrimento do autor por julgamentos sobre a substancialidade do risco e a generalidade da descrição de suas potenciais consequências. Cada categoria traça uma conexão efetiva ou potencial entre o causar (fazer) e o sofrer, e juntas traduzem para termos jurídicos o movimento de efeitos do causador (ofensor) até a vítima (ofendido). Os conceitos da responsabilidade civil com culpa formam um conjunto que agrupa e articula uma sequência normativa única.

Embora a abordagem formalista seja interna ao direito, o formalismo é avaliativo, e não meramente descritivo. A questão do formalismo é discernir padrões de avaliação que são internos ao fenômeno avaliado. Implícita ao aparato conceitual e institucional do direito, assim como à atividade dos juristas, está a pretensão de ser um empreendimento justificatório. O formalismo pergunta como o direito pareceria se fosse fiel a esta pretensão. O formalismo, portanto, tem um ponto de vista crítico, mas que emerge das aspirações do próprio direito.

Conclusão

Ao longo da última geração, o debate jurídico tanto aumentou seu alcance quanto diminuiu suas ambições. O aumento do alcance é evidente no apelo, para além do direito, a outras disciplinas e modos de pensar, tais como economia, literatura e história. A diminuição das ambições é evidente na assunção – compartilhada por adeptos da análise econômica, pragmáticos jurídicos e juristas de Critical Legal Studies – de que o direito não é sistematicamente inteligível a partir de seus próprios termos. O aumento do alcance e a diminuição das ambições resultam ambos de um mesmo fenômeno: que a riqueza comparativa do trabalho interdisciplinar reflete a suposta pobreza dos recursos do próprio direito.

Contrastando com esta visão de pobreza, o formalismo restabelece a compreensão clássica do direito como “uma racionalidade moral imanente”.²¹ Esta concepção do direito começa com o esboço de Aristóteles das estruturas justificatórias das relações jurídicas, é elaborada no tratado sobre o direito (right) de Aquino,²² e continua por meio das explicações acerca da normatividade encontradas nas magníficas filosofias do direito natural de Kant e Hegel. Por se ocupar da moralidade distintiva expressa em relações jurídicas coerentes, a versão do formalismo que se apresentou afirma a autonomia do direito tanto como campo de conhecimento quanto como empreendimento justificatório. O formalismo reivindica ser, portanto, uma teoria implícita no direito à medida que o direito se elabora a partir de si mesmo.

Meio século atrás, numa fascinante, porém negligenciada, análise, Michael Oakeshott observou o caos pelo qual passava, então, a teoria do direito.²³ Após traçar as reivindicações de natureza histórica, econômica e de outras teorias, ele indicou que uma filosofia do direito verdadeira não poderia simplesmente aceitar as conclusões de outras disciplinas. Ao contrário, deveria começar com o que já se sabe sobre o Direito e trabalhar retrospectivamente por meio das pressuposições deste conhecimento até um conhecimento mais claro e completo. Esse, ele escreveu, foi o procedimento seguido por todos os grandes filósofos, incluindo figuras como Aquino e Hegel. A teoria do direito, concluiu Oakeshott, deve recuperar o sentido desta tradição de investigação. Infelizmente, a passagem do tempo não diminuiu a pertinência de suas observações.

1 Traduzido de Legal formalism: on the immanent rationality of law, originalmente publicado em Yale Law Journal, v. 97, 1988, por Catarina Helena Cortada Barbieri.

2 Ver: Kelman, Mark. A guide to critical legal studies. Harvard: Harvard University Press, 1987, p. 11; Rorty, Richard. The banality of pragmatism and the poetry of justice. Southern California Law Review, v. 63, set. 1990, p. 1811, 1812.

3 Ver: WEINRIB, Ernest J. Legal formalism: on the immanent rationality of law. Yale Law Journal, v. 97, n. 6, 1988, p. 949-1016.

4 A. W. Brian Simpson, Legal Iconoclasts and Legal Ideals. University of Cincinnati Law Review, v. 58, 1990, p. 819, 834.

5 N.T.: o termo adjudication foi aqui traduzido como adjudicação, isto é, o processo de solução de uma disputa. Em alguns momentos, optou-se por traduzir o termo indistintamente por adjudicação ou julgamento.

6 N.T.: o termo tort law foi traduzido simplesmente como responsabilidade civil. Na mesma linha, harm foi traduzido por dano, e injury ora foi traduzido por dano, ora por ilícito, quando a referência era à invasão de interesse juridicamente protegido consubstanciado ou não em um dano material ou pessoal.

7 N.T.: O termo consideration foi aqui traduzido como razão, e não por consideração, como seria a tradução mais literal.

8 Ver: Ison, Terence George. The forensic lottery: a critique on tort liability as a system of personal injury compensation. Staple Press, 1967; Franklin, Marc A. Replacing the negligence lottery: compensation and selective reimbursement. Virginia Law Review, v. 53, n. 4, maio 1967, p. 774-814; Sugarman, Stephen D. Doing away with tort law. California Law Review, v. 73, n. 3, maio 1985, p. 555-664.

9 Como veremos a seguir, no entanto, o descarte da responsabilidade civil não procede.

10 Ver: Aristóteles. Nichomachean Ethics. Trad. Terence Inwin §§ 2-4 (1985); Weinrib, Ernest J. Corrective justice. Iowa Law Review, v. 77, n. 2, jan. 1992, p. 403-426; Weinrib, Ernest J. Aristotle’s forms of justice. Ratio Juris, v. 2, n. 3, dez. 1989, p. 211-216.

11 N.T.: Ernest J. Weinrib utiliza inúmeras vezes ao longo do texto as expressões “doer and sufferer” para se referir aos participantes de uma relação jurídica de direito privado. Optou-se por uma tradução menos literal e mais aplicável ao contexto de direito privado, ora utilizando o binômio ofensor e ofendido, ora autor ou causador e vítima ou sofredor.

12 N.T.: A expressão “cheapest cost avoidance” diz respeito a uma das vertentes de análise econômica do direito que propugna que, para a maximização da riqueza em termos coletivos, deve arcar com os custos para se evitar o dano (custo de prevenção) aquele que pode fazê-lo a um menor valor. Ou, caso o dano já tenha ocorrido, deve arcar com a indenização aquele que podia ter prevenido o ocorrido ao menor custo.

13 Sobre Kant ver: Weinrib, Ernest J. Law as a kantian idea of reason. Columbia Law Review, v. 87, n. 3, abr. 1987, p. 472-508; sobre Hegel ver: Weinrib, Ernest J. Right and advantage in private law. Cardozo Law Review, v. 10, n. 1, 1989, p. 1283-1309.

14 Aristóteles, supra, nota 6, em 1132a, 2-7.

15 Kant, Immanuel. The metaphysics of morals. trad. Mary J. Gregor. Cambridge: Cambridge University Press, 1991, p. 56.

16 Omychund v. Barker, 1 Atk. 21, 23 (1744).

17 N.T.: a expressão negligence law foi aqui traduzida como responsabilidade civil com culpa em oposição à strict liability, ou responsabilidade objetiva, em que os elementos da culpa (negligence) ou dolo (intent to harm) não estão presentes. O termo negligence equivale aos termos culpa ou negligência no sistema romano-germânico e é base para a responsabilização civil quando há falta, culposa, do cuidado devido. Para configurar um caso sob a negligence law, é preciso observar alguns elementos: presença de um dever que foi violado, nexo de causalidade e possibilidade de indenização.

18 Ver: Weinrib, Ernest J. Understanding tort law. Valparaiso University Law Review, v. 23, n. 3, p. 485-526; Weinrib, Ernest J. Causation and wrongdoing. Chicago-Kent Law Review, v. 63, n. 3, 1987, p. 407-450.

19 Palsgraf v. Long Island R. R., 162 N. E. 99, 100 (N.Y. 1928) (Cardozo, J.).

20 N.T.: A expressão nonfeasance, que significa falha quando há dever de agir, foi traduzida simplesmente por omissão.

21 Unger, Roberto M. The critical legal studies movement. Harvard Law Review, v. 96, n. 3, jan. 1983, p. 561, 571.

22 AquinO, Thomas de. Summa Theologiae. trad. Thomas Gilby. Garden City: Image Books, 1969, p. 57-62.

23 Oakeshott, Michael. The concept of a philosophical jurisprudence, part 1. Politica, v. 3, 1938, p. 203; Oakeshott, Michael. The concept of a philosophical jurisprudence, part 2. Politica, v. 3, 1938, p. 305.

Nota do editor

A coleção Direito, Desenvolvimento, Justiça pretende contribuir para a reflexão e para o aperfeiçoamento do Estado de Direito, compreendido tanto como meio de defesa dos direitos fundamentais e da justiça social quanto como mecanismo essencial para promover o desenvolvimento econômico e garantir a realização de negócios privados.

Para atingir tal objetivo, as obras publicadas descrevem e criticam institutos jurídicos e desenhos institucionais, problematizando as funções que desempenham, ou que possam vir a desempenhar, na solução dos problemas e na realização dos objetivos sociais. De acordo com tais premissas, a coleção contempla trabalhos jurídicos capazes de articular o Direito com o Desenvolvimento, a Justiça Social e a legitimidade das instituições, a partir de variados pontos de vista.

Idealizada por José Rodrigo Rodriguez, coordenador de publicações e editor da Revista Direito GV, Direito, Desenvolvimento, Justiça reúne monografias e textos de caráter teórico, empírico, histórico, metodológico e didático organizadas em quatro grandes linhas:

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Com tais publicações, a Editora Saraiva e a Direito GV (Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas) esperam oferecer ao público-leitor o que há de melhor em matéria de pesquisa, estudo e reflexão. Dessa forma, pretendem contribuir para o esforço coletivo de cidadãos, pesquisadores e professores de todo o Brasil, visando inaugurar uma nova e estimulante etapa no desenvolvimento e na compreensão do Direito e das instituições nacionais e internacionais.