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ISBN 978-85-02-15093-5

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Ensino jurídico participativo : construção de programas, experiências didáticas /

org. José Garcez Ghirardi e Rafael Domingos Faiardo Vanzella. – São Paulo:

Saraiva, 2009. — (Série metodologia e ensino. Direito desenvolvimento justiça)

Vários autores.

Bibliografia.

1. Direito - Estudo e ensino I. Ghirardi, José Garcez.

II. Vanzella, Rafael Domingos Faiardo. III. Série.

08-10336     CDU-34(07)

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito : Estudo e ensino 34(07)

2. Ensino jurídico 34(07)

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produção editorial Luiz Roberto Curia

Editora Manuella Santos

Assistentes editoriais Rosana Simone Silva / Larissa Casares

Produção editorial Lígia Alves / Clarissa Boraschi Maria Coura

Estagiário Vinicius Asevedo Vieira

Preparação de originais Maria Lúcia de Oliveira Godoy / Maria de Lourdes Appas

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Clarissa Boraschi Maria Coura

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Rita de Cássia S. Pereira

Serviços editoriais Karla Maria de Almeida Costa / Carla Cristina Marques / Ana Paula Mazzoco

Capa Studio Bss

Data de fechamento da edição: 10-11-2008

Dúvidas?

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Apresentação

Este livro é pioneiro em pelo menos dois sentidos importantes: porque constitui o primeiro volume de relatos sobre experiências de ensino jurídico participativo no país e também porque as apresenta segundo uma perspectiva que enfatiza, menos do que os produtos, a lógica do processo a partir dos quais tais experiências se engendram.

Esta opção por fazer dialogar, em um volume sobre ensino jurídico, a experiência didática concreta e o processo dinâmico de sua construção se funda em uma concepção mais ampla de ensino e aprendizagem que baliza os relatos aqui reunidos. Entende-se que a atividade docente, ao promover o recorte específico de um objeto sob o prisma do estabelecimento de uma pedagogia determinada, inaugura um tipo de investigação que acaba por redimensionar o objeto mesmo de que se ocupa. Dito de outro modo, as experiências aqui compiladas indicam que a complexidade de reflexão de que se reveste a docência, embora de natureza diversa, não é secundária àquela que tradicionalmente se atribui à pesquisa. Antes, é da percepção da indeterminação intrínseca ao jurídico segundo um e outro olhar — o da docência e o da pesquisa —, bem como do processo de mútuo esclarecimento que encenam, que emerge a consciência de que não é possível divorciar-se a reflexão pedagógica da investigação científica.

É o caráter fluido desse diálogo entre docência e pesquisa que justifica apresentar, neste volume, relatos de experiências concretas e não ponderações teóricas sobre as vantagens de um ou outro modelo. A análise dos resultados específicos de vivências didáticas particulares permite, por um lado, examinar o impacto das diferentes perspectivas metodológicas sobre pressupostos conceituais de diferentes disciplinas. Ao mesmo tempo, essa opção sinaliza também para o caráter necessariamente provisório, quer de escolhas pedagógicas, quer de formulações teóricas, tornando mais clara não apenas a relação profunda entre essas duas dinâmicas de questionamento, mas também os modos pelos quais permitem reconstruir formas de se perceber o Direito. A estrutura do livro busca, assim, enfatizar o caráter dialógico entre os modos de delimitar o objeto e os fundamentos dos recortes metodológicos.

A primeira parte, Construção de Programas, reúne textos que explicitam o intricado processo de traduzir, no âmbito de um programa de curso, a complexidade conceitual e prática dos problemas jurídicos. Não surpreende, assim, que muitos dos relatos nessa seção estruturem-se a partir do problema de conceituação do objeto a ser apresentado, nem que apontem para a necessidade do apagamento de antigas fronteiras e da incorporação de novos elementos. Em Do fato ao crime, do crime à pena: o estudo conjunto de Direito Penal e Processo Penal, por exemplo, a preocupação central é a de sustentar “a necessidade de incorporar o diagnóstico contemporâneo sobre a questão penal ao ensino das matérias dogmáticas”, aproximando o estudo dos problemas reais do sistema penal. O texto documenta a construção de um programa que aborda conjuntamente o direito material e o direito processual, normalmente estudados em apartado. Longe de comprometer a autonomia das duas disciplinas, este procedimento aproxima o aluno da realidade penal ao abarcar todo o caminho que se inicia na construção dos fatos típicos e termina na sentença transitada em julgado.

Preocupação semelhante com os fundamentos do recorte metodológico norteia a reflexão em Por que privilegiar o desenvolvimento de competências? Relato de uma aula de Direito Contratual que, partindo do entendimento de que a docência é um “processo circular a envolver formulação de opção, estratégia de implementação e avaliação”, discute as matrizes teóricas implícitas em uma opção de ensino por competências — e não conteúdos — dentro de um curso de Direito. Tal debate sobre competências traz implícita uma visão crítica sobre noções tradicionais de conteúdos como eixos para a formulação de disciplinas. Traz também o entendimento de que a docência não pode ficar alheia à instabilidade que as novas configurações sociais e políticas características da pós-modernidade impõem às formas de se construir o jurídico e seu ensino. Instância central dessas novas configurações é a que articula o redesenho das fronteiras entre as esferas do econômico e do jurídico, objeto do estudo Direito e Economia: a construção de uma nova disciplina, que enfrenta justamente a tarefa de “descrever a epistemologia da disciplina de Direito e Economia” com o propósito de “pautar o debate e esboçar uma agenda de pesquisa para o país”. Importante dizer que a Direito GV é a primeira Faculdade de Direito brasileira a incorporar em seu currículo uma disciplina dedicada inteiramente ao estudo da tradição do Law & Economics.

Esforço semelhante de reelaboração de um campo de estudos em face do esfacelamento de seu objeto se dá em A construção do currículo de um curso participativo: Direito de Família e Sucessões, que enfrenta o processo de desconstrução de antigos modelos de relações familiares e de construção de identidades a partir de um recorte metodológico que propõe que “a ênfase formativa deve estar voltada para um planejamento estratégico que previna conflitos e sua eventual judicialização”.

A erosão dos limites nítidos entre saberes e práticas sociais, bem como a preocupação de incorporá-la à formulação de um programa que expõe o aluno ao “fenômeno da permeabilidade do direito a valores e interesses conflitantes entre si” aparecem também em Oficina de legislação e jurisprudência: desenvolvendo um olhar autônomo sobre o direito. Na mesma perspectiva, em Imaginação e territorialidade: o ensino do Direito Internacional, a instabilidade complexa do objeto de estudo está na raiz de um recorte que se estrutura a partir da percepção do “fenômeno jurídico como um fenômeno plural e variado” que “não obedece sempre ao mesmo paradigma, nomeadamente o estatal. O desafio da interdisciplinaridade: do fato à norma, da realidade ao conceito jurídico mostra que “disciplinas epistemologicamente autônomas, mas acopladas pela força unificadora e pela riqueza material de cada caso concreto”, podem contribuir para a formação de um aluno de Direito aberto ao diálogo multidisciplinar.  

Se o relato sobre o processo de formulação dos programas aponta para a centralidade do diálogo entre construções teóricas e recortes metodológicos, as narrativas sobre experiências de sala de aula permitem refletir sobre o impacto das dinâmicas concretas sobre tais construções e recortes. Tais narrativas permitem, também, entender a dimensão processual do trabalho docente que, a exemplo do que ocorre na pesquisa, implica constante reavaliação de premissas e reelaboração de estratégias.

É o que se vê, por exemplo, em Variações sobre um tema: uma experiência no ensino da dogmática jurídica, artigo que abre a segunda parte deste livro e que expressa bem o intuito geral desses relatos de “descrever e refletir sobre [uma] experiência particular” a fim de propiciar um debate aprofundado sobre as questões do ensino do Direito. Significativamente, encontra-se aqui também a mesma percepção da instabilidade dos objetos que caracterizou a Parte anterior, uma vez que o relato parte da premissa de que “a dogmática jurídica tem que ser compreendida e ensinada como um fenômeno histórico e, como tal, contingente e mutável, fato que tem repercussões significativas sobre o material didático a ser empregado”. Tal constatação, evidentemente, é perceptível no modo como a professora pensou e conduziu a atividade.

Não surpreende, assim, que esta visão que aproxima reflexão teórica, questionamento metodológico e atenção às transformações do real desdobre-se em experiências que se apropriam pedagogicamente de novas dimensões do jurídico. A simulação como ferramenta de ensino no Direito Internacional Econômico: vantagens e desafios articula uma reflexão sobre o impacto da atividade de simulação que exigiu tanto a “revisão temática do conteúdo e da abordagem do curso como uma revisão dos métodos didáticos de ensino”. Não surpreende, também, que este novo olhar sobre o Direito como objeto se traduza em propostas de experiências didáticas que ultrapassam os limites tradicionalmente estabelecidos para os conteúdos jurídicos, como se vê em Artes e Direito: as construções dos sentidos, que busca “examinar os eixos ideológicos de formação das concepções jurídicas em sua relação com os eixos ideológicos de construção das formas de expressão artística”.

As marcas de uma reflexão que problematiza formulações tradicionais tornam-se mais visíveis pela releitura que uma tal prática determina sobre temas recorrentes no ensino do Direito. Exemplo dessa renovação pode ser visto em Direito e conflito social: reflexões sobre um exercício de Direito Processual Civil, que examina as premissas sobre as quais se assentam os recortes tradicionais associados a este campo para propor a experiência do “desenvolvimento do curso a partir do fenômeno do conflito e suas formas de resolução”. Preocupação semelhante de revisão crítica de recortes metodológicos correntes aparece em O caso HC-INCOR: política e instituições brasileiras que, valendo-se do conhecimento de mundo dos alunos e partindo de um caso concreto que envolve discussões relevantes de política pública, constrói uma estratégia didática que permite “chegar a conceitos e definições técnicas que garantem uma análise crítica e mais sofisticada sobre a política brasileira”.

O quadro composto pelo conjunto desses relatos possibilita que se observe, conforme se apontou ao início, o processo de construção de uma proposta participativa para o ensino jurídico no Brasil. Apresentá-los nesta condição de processo é reafirmar o entendimento de que a construção do saber descarta ilusões de permanência e estabilidade; descarta, em outros termos, sentimentos de onipotência frente ao objeto. Este o motivo de encerrar este volume com a narrativa A gestão da onipotência: ensinar Direito a iniciantes, que, ao apontar o desafio do ensino como “processo de gestão da onipotência, que se alimenta da resistência e da coragem de enfrentar o novo”, retoma e reforça o sentido de inovação dos relatos aqui reunidos e reflete sobre as dificuldades inerentes ao processo tanto para os alunos quanto para a definição do papel do professor.

Este livro é, de muitas formas, um trabalho coletivo. Não apenas na pluralidade de seus autores, mas em sua condição de resultado de debates amplos, acirrados, que reuniram todo o conjunto de profissionais que têm buscado contribuir para esta experiência de renovação metodológica. Acalentado há algum tempo, tomou mais recentemente forma graças ao trabalho do professor Rafael Vanzella, que estimulou incansavelmente os colegas na construção desta obra. Projeto coletivo, traz em sua pluraridade de enfoques e unidade de propósito a marca do esforço conjunto de contribuir positivamente para a transformação do ensino jurídico no país.

José Garcez Ghirardi

Sobre os autores

Alexandre dos Santos Cunha

Mestre e doutorando pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS)

Professor da DIREITO GV

Autor de A normatividade da pessoa humana: o estatuto jurídico da personalidade e o Código Civil de 2002 (Forense) e organizador de O Direito da Empresa e das Obrigações e o novo Código Civil brasileiro (Quartier Latin)

André Rodrigues Corrêa

Doutor pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS)

Professor da Direito GV

Bruno Meyerhof Salama

Mestre e doutor pela UC Berkeley

Professor da Direito GV

Diretor do Instituto Latino Americano e do Caribe de Direito e Economia (Ilacde-FGV)

Eurico Marcos Diniz de Santi

Mestre e doutor pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)

Professor da Direito GV

Autor de Decadência e prescrição no direito tributário (Max Limonad) e Lançamento tributário (Max Limonad) e organizador de Tributação internacional (Saraiva) e Curso de direito tributário e finanças públicas: do fato à norma, da realidade ao conceito jurídico (Saraiva)

Flavia Portella Püschel

Doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Professora da DIREITO GV

Pesquisadora do núcleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap)

Autora de A responsabilidade por fato do produto no CDC: acidentes de consumo (Quartier Latin) e organizadora de Organização das relações privadas: uma introdução ao direito privado com métodos de ensino participativos (Quartier Latin)

José Garcez Ghirardi

Mestre e doutor pela Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo (USP)

Pós-doutor pelo Instituto de Estudos da Linguagem da Universidade de Campinas (Unicamp)

Professor e coordenador de metodologia da Direito GV

Autor de John Donne e a crítica brasileira: três momentos, três olhares (Giordano/AGE)

José Rodrigo Rodriguez

Mestre pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Doutor pelo Instituto de Filosofia e Ciências Humanas da Universidade de Campinas (Unicamp)

Professor e coordenador de publicações da Direito GV

Editor da Revista Direito Gv

Pesquisador do núcleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap)

Autor de Fuga do Direito: um estudo sobre o direito contemporâneo a partir de Franz Neumann (Saraiva), Dogmática da liberdade sindical: direito, política, globalização (Renovar) e organizador de Hermenêutica plural: possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos (Martins Fontes)

Luciana Gross Siqueira Cunha

Mestre e doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Professora da Direito GV

Autora de Juizado especial: criação, instalação, funcionamento e a democratização do acesso à justiça (Saraiva)

Maíra Rocha Machado

Doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Professora e coordenadora do Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Direito GV

Pesquisadora do núcleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap)

Autora de Internacionalização do direito penal: a gestão de problemas internacionais por meio do crime e da pena (34) e organizadora de Lavagem de dinheiro e recuperação de ativos: Brasil, Nigéria, Reino Unido e Suíça (Quartier Latin), Novas direções na governança da justiça e da segurança (Ministério da Justiça) e da reedição de Instituições do Direito Penal, de Basileu Garcia (Saraiva)

Marta Rodriguez de Assis Machado

Mestre e doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Professora e coordenadora do Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Direito GV

Pesquisadora do núcleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap)

Autora de Sociedade do risco e direito penal: uma avaliação de novas tendências político-criminais (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais/Método)

Michelle Ratton Sanchez

Pós-doutora pela New York University (EUA)

Doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Professora da Direito GV

Pesquisadora do núcleo Direito e Democracia do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap)

Organizadora de A regulamentação internacional dos investimentos: algumas lições para o Brasil (Aduaneiras) e Relações sul-sul: países da Ásia e o Brasil (Aduaneiras)

Paulo Eduardo Alves da Silva

Professor da Direito GV

Mestre e doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Rodrigo Pagani de Souza

Mestre e doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Professor da Direito GV

Master of Laws pela Yale Law School (Estados Unidos da América)

Salem Hikmat Nasser

Mestre pela Universidade de Paris II

Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP)

Professor e coordenador do Centro de Direito Global da Direito GV

Autor de Fontes e normas do direito internacional: um estudo sobre a soft law (Atlas) e Sources and norms of international law: a study on soft law (mobility and norm change Galda + Wilch Verlag) e organizador de Direito internacional do meio ambiente (Atlas)

Sumário

Apresentação

Sobre os autores

Construção de Programas

Do fato ao crime, do crime à pena: o estudo conjunto de Direito Penal e Processo Penal

Maíra Rocha Machado

Marta Rodriguez de Assis Machado

Por que privilegiar o desenvolvimento de competências? Relato de uma aula de Direito Contratual

André Rodrigues Corrêa

O que é “Direito e Economia”?

Bruno Meyerhof Salama

A construção do currículo de um curso participativo: Direito de Família e Sucessões

Alexandre dos Santos Cunha

Oficinas de Legislação e Jurisprudência: desenvolvendo um olhar autônomo sobre o Direito

Rodrigo Pagani de Souza

Imaginação e territorialidade: o ensino do Direito Internacional

Salem Hikmat Nasser

O desafio da interdisciplinaridade: do fato à norma, da realidade ao conceito jurídico

Eurico Marcos Diniz de Santi

Experiências Didáticas

Variações sobre um tema: uma experiência no ensino da dogmática jurídica

Flavia Portella Püschel

A simulação como ferramenta de ensino no Direito Internacional Econômico: vantagens e desafios

Michelle Ratton Sanchez

Artes e Direito: as construções dos sentidos

José Garcez Ghirardi

Direito e conflito social: reflexões sobre um exercício de Direito Processual Civil

Paulo Eduardo Alves da Silva

O caso hc-incor: política e instituições brasileiras

Luciana Gross Cunha

A gestão da Onipotência: ensinar Direito a iniciantes

José Rodrigo Rodriguez

Nota do editor

CONSTRUÇÃO DE PROGRAMAS

Do fato ao crime, do crime à pena: o estudo conjunto de Direito Penal e Processo Penal

Maíra Rocha Machado

Marta Rodriguez de Assis Machado¹

“O principal é aprender a continuar por si mesmo.”²

É assim que o Professor Roberto Lyra resume, em 1956, a importância de não conservar “o cunho enciclopédico dos programas em geral”. Vários dos motivos apresentados pelo autor nas sete páginas que dedica ao tema estão datados ou não coincidem as razões que elencaríamos. Mas ainda assim a formulação da epígrafe parece-nos sintetizar, perfeitamente, o desafio que a grade curricular da DIREITO GV coloca à concepção do curso de “Direito e Processo Penal”: reunir direito material e direito processual em uma mesma disciplina e desenvolvê-la no decorrer de um ano, em 120 horas letivas.

O objetivo deste texto é apresentar as opções teóricas, os recortes temáticos e a proposta metodológica do curso de “Direito e Processo Penal”. O texto está dividido em duas partes. Na primeira, argumentamos a necessidade de incorporar o diagnóstico contemporâneo sobre a questão penal ao ensino das matérias dogmáticas e, a partir disso, buscamos justificar a pertinência da conjugação entre direito material e direito processual na composição do programa do curso. A segunda parte ilustra as opções teóricas e os recortes temáticos realizados com base na descrição de algumas das atividades didáticas desenvolvidas com os alunos.

1. Direito e processo numa abordagem contemporânea do crime e da pena

A conjugação do Direito Penal e do Direito Processual Penal na elaboração desta disciplina pode ser justificada de diferentes maneiras. Antes de apresentá-las é importante explicitar que nada do que será dito aqui ignora ou minimiza as diferenças existentes entre os dois campos ou os dois tipos de normas. Nesse ponto coincidimos inteiramente com a idéia que abre o livro de Basic concepts of criminal law de George P. Fletcher:

“When you look at the law from a distance, you see a maze of rules. […] If you look at the maze more carefully, you find that the rules break down into two general categories, rules of substance and rules of procedure”³.

No entanto, como demonstra o autor, a regulação de um fenômeno pelo Direito combina sempre regras de substance e procedure e a fronteira entre elas não é determinada pela legislação, nem imutável. Ao contrário, modificam-se em diferentes contextos e invariavelmente exigem análises filosóficas e conceituais para estabelecê-las. Reconhecer as especificidades destes conjuntos de normas e das relações que se estabelecem entre eles em nada afeta a proposta de ensiná-los conjuntamente.

Ensinar direito material e direito processual conjuntamente ajuda a visualizar que a estratégia de juridicizar um determinado fato pode ser feita de diferentes formas⁴, conjugando normas processuais e materiais em distintos arranjos. Ou seja, para atingir determinados fins, podemos manejar institutos de dois tipos. Para citar um exemplo desse fenômeno, pensemos em uma situação em que o legislador queira “facilitar” a imputação de responsabilidade penal em casos de crimes ambientais, na modalidade produzir poluição. Em casos desse tipo, um problema comum enfrentado é a dificuldade de provar o nexo de causalidade entre a ação de uma determinada pessoa e um resultado indesejado, por exemplo, a poluição de um rio, porque em muitos casos esse resultado é fruto de diversas ações individuais poluidoras, que, entretanto, não o poderiam ter causado individualmente. Diante disso, o legislador teria diferentes soluções: (a) poderia mudar a definição de nexo de causalidade, presente na Parte Geral do Código Penal, tornando-a mais “frouxa”; (b) poderia substituir esse requisito da causalidade entre ação e resultado pelo da probabilidade, hoje discutido em vários ordenamentos jurídicos; (c) poderia também diminuir os requisitos de prova para condenar em casos desse tipo; e d) poderia, por fim, tipificar crimes de “mera conduta”, que prescindem da comprovação do resultado para se consumar. As hipóteses “a”, “b” e “d” envolvem alterações em regras de direito material (Parte Geral ou Especial), mas a hipótese “c” trata da mudança de uma regra de prova do nosso Direito Processual Penal. Não obstante a especificidade de cada uma delas, todas, a sua maneira, serviriam aos fins do nosso legislador hipotético que pretende aumentar a intervenção penal em casos de poluição ambiental.

De volta às diferentes maneiras de justificar a conjugação de direito e processo penal para fins pedagógicos, podemos também pensar que a necessidade de ensiná-las conjuntamente decorre do tipo de fonte privilegiada na elaboração dos materiais e técnicas de ensino. Nesse sentido, a ênfase dada à utilização da íntegra de acórdãos e outros tipos de decisões faz com que os alunos se confrontem necessariamente com questões de direito material e processual ao analisar um documento dessa natureza⁵.

As decisões, tanto na esfera judicial quanto administrativa, representam o resultado da atividade desenvolvida por determinada instituição em face de uma situação concreta. E, invariavelmente, regras de direito material e processual conjugam-se em sua elaboração⁶. Ao privilegiar este tipo de fonte na concepção e estruturação do curso tem-se apenas duas opções: isolar os temas, mesmo que isso comprometa a compreensão do problema que está em jogo e das soluções apresentadas na decisão, ou enfatizar as diferentes questões que se articulam a partir de um mesmo caso, bem como as relações que se estabelecem entre as dimensões de direito material e processual e a forma como interagem para constituir a decisão.

Podemos imaginar também que a necessidade de conjugar direito material e direito processual é uma exigência das aulas que têm como objetivo contribuir para a formação de profissionais que transitam livremente entre essas áreas e não se constrangem com as fronteiras tradicionais estabelecidas, habilidade relevante sobretudo para futuros formuladores de políticas públicas. Nesse caso, a compreensão do funcionamento das instituições do sistema de justiça passa necessariamente pelo estudo das regras que determinam o que entra e o que não entra no sistema (geralmente, de direito material) bem como de suas engrenagens (normalmente descritas em termos processuais).

Na realidade, se os objetivos pedagógicos estão voltados à elaboração de políticas públicas e desenhos institucionais, não apenas a combinação entre direito material e processual se fortalece, mas também as interações entre diferentes áreas do Direito e entre este e outros ramos do conhecimento, como a economia, a administração etc.⁷. É esse conhecimento integrado que permite pensar livremente qual a melhor forma de conjugar normas para dar tratamento jurídico a determinada questão.

Ao lado destes fatores, a elaboração de um curso de “Direito e Processo Penal” constitui, a nosso ver, uma condição essencial à incorporação do estado atual do saber sobre a questão penal ao ensino de disciplinas de teor dogmático.

No campo específico da dogmática penal, está em curso uma série de questionamentos sobre certo sistematismo que vem há muito tempo marcando tanto a produção no campo da teoria do delito (especialmente nos países de sistema romano-germânico) como as relações entre dogmática e aplicação da lei. Apenas para mencionar uma proposta de articulação do conhecimento sobre o sistema penal que toca justamente na divisão rígida entre direito substantivo e direito processual, transcrevemos abaixo uma descrição muito resumida do que autores alemães vêm formulando como “sistema integral do Direito Penal”:

“Wolter plantea un sistema del delito configurado en tres niveles, propuesta en la que esta expresión debe ser entendida en un doble sentido. Por un lado, porque comprende los niveles del injusto culpable (merecedor de pena), del injusto culpable del sujeto responsable (necesitado de pena) y del injusto culpable del sujeto responsable que además resulte punible (un ámbito, este, de atribución jurídico-política, en el que resultan especialmente importantes las causas constitucionales de exclusión de pena). Por otro lado, porque los tres niveles reseñados son contemplados, además, desde una triple perspectiva: la del Derecho penal material (cuyo criterio rector es la punibilidad), la del derecho procesal penal (cuyo criterio rector es la perseguibilidad) y la del Derecho de la determinación de la pena (cuyo criterio rector es la sancionabilidad)”⁸.

Se não nos limitarmos a olhar esse problema desde um ponto de vista interno ao Direito, chegaremos às descobertas atribuíveis sobretudo à atividade criminológica, que são fundamentais para compreender o sentido das operações do sistema penal e que, portanto, não poderiam ficar de fora de nossa reflexão sobre esse tema. Não há como discorrer sobre elas aqui. Limitamo-nos a indicar como este estado atual do saber penal se reflete na noção de crime, o elemento central de qualquer elaboração nessa área⁹.

De maneira muito breve, é possível dizer que depois de séculos de debates sobre a definição de “crime”, alcançamos atualmente uma formulação que aponta para a existência de um duplo estatuto. Com a palavra “crime” fazemos referência a uma maneira de fazer, de praticar um ato, de conduzir uma atividade e também a uma maneira de definir determinados fatos¹⁰. Na primeira dimensão, podemos estudar determinados comportamentos e condutas que só poderão ser adjetivados de “criminais” se passarmos à segunda dimensão que explicita a existência de um encadeamento de etapas que podem levar (ou não) à caracterização de um fato qualquer como crime.

Dessa forma, se o que importa a um curso de Direito — e não de psicologia, psiquiatria etc. — é sobretudo o conjunto de condutas, fatos e atividades que podemos classificar como “criminais”, trabalhamos necessariamente no âmbito da segunda dimensão¹¹. Aqui, “crime” é o resultado de uma série de decisões institucionais — o poder legislativo, os órgãos policiais, o Ministério Público e as autoridades judiciárias, todos eles participam desse processo de transformação de um fato qualquer em um crime.

É esta forma de perceber a questão penal que nos permite afirmar que “o crime é uma realidade construída”¹². Alvaro Pires explica esta afirmação do seguinte modo:

“Cuando decimos que el sistema penal crea el crimen, queremos decir que el sistema atribuye un nuevo estatuto a la situación-problema y crea acciones prácticas nuevas (los pasos procesales) así como nuevos derechos y obligaciones (comprendiendo la autorización para imponer sanciones)”¹³.

Concebendo-o desta forma, toda a menção a determinado “crime” leva em si, necessariamente, o encadeamento de etapas institucionais que o constituem como tal (Direito Processual, entre outros). Essas etapas, que se sucedem segundo um rito estabelecido (Direito Processual), exigem que os diversos atores que dela participam articulem, ao mesmo tempo, conceitos que retratam características gerais do que determinada sociedade entende como ilícito penal (ação típica e antijurídica, segundo os conceitos da Parte Geral do Código Penal e a construção doutrinária); as condições que permitem considerar uma pessoa culpada (culpabilidade, segundo os conceitos da Parte Geral do Código Penal e a construção doutrinária) e, ainda, a produção e a valoração de evidências por meio de um procedimento preestabelecido, que permitam dizer que esses elementos estão presentes no caso em análise (princípios e regras que regem a instrução processual). Em suma, necessariamente conjugam elementos de direito material e processual, além de envolverem uma série de outros fatores, que formam ao final um conjunto complexo de elementos, envolvendo elementos fáticos trazidos à forma jurídica, construções dogmáticas, intervenções orais e/ou escritas das partes, precedentes jurisprudenciais, princípios e regras que regem a atividade de valorar e decidir do juiz etc. Como veremos a seguir, em face da impossibilidade de reproduzir em sala de aula a riqueza deste conjunto complexo de elementos, este curso busca ao menos torná-la visível aos alunos.

As próximas seções dedicam-se a ilustrar como estas opções teóricas se refletiram (2.1.) na escolha das competências, habilidades e conteúdos que o curso pretende desenvolver e (2.2.) na formulação das técnicas de ensino e de avaliação.

2. “Do fato ao crime” e “do crime à pena”

2.1. Competências, habilidades e conteúdos

O curso está dividido em dois semestres e cada um deles propõe-se a desenvolver uma competência específica¹⁴. No primeiro, debruçamo-nos sobre a operação básica que caracteriza a atuação do sistema penal: a imputação de um ato a alguém. No segundo semestre, privilegiamos o desenvolvimento da capacidade de operar o sistema jurídico-penal a partir de diferentes pontos de vista — acusação, defesa e juiz.

Para capacitar os alunos a identificar e proceder a processos de imputação, privilegiamos no decorrer do curso o desenvolvimento da habilidade de manusear o Código Penal e o Código de Processo Penal. O objetivo aqui era familiarizar os alunos com o labirinto de que falava Fletcher — desde as estratégias para localizar temas e buscar suas implicações até a ausência de sistematicidade de capítulos e títulos. Para propiciar este mergulho nos Códigos, a grande maioria das oficinas propostas no decorrer do primeiro semestre compreende exercícios, individuais ou em grupo, que devem ser resolvidos apenas com a ajuda da legislação penal e processual penal.

Além disso, a compreensão dos processos de imputação pressupõe o domínio teórico (a) dos elementos que permitem qualificar um fato como crime (ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), (b) dos elementos que permitem a imputação individual de responsabilidade (imputabilidade penal, autoria e participação), bem como (c) da existência de um procedimento formalizado (formas de iniciar a ação penal, função e princípios do processo penal, garantias processuais constitucionais). Para o bom desenvolvimento destes três grandes temas, foram trabalhados também a idéia geral e os pressupostos da imputação, além de uma introdução à língua falada pelo criminalista — a dogmática penal. Com o apoio de diferentes autores, estes temas foram objeto de reflexão e debate nas outras 30 horas do curso.

Com isso, completamos a primeira etapa da atividade de atribuir a alguém a prática de determinado ato — do “fato ao crime”. Do ponto de vista do procedimento penal chegamos até a primeira formalização da tipificação, a denúncia oferecida pelo Ministério Público ou, nos crimes em que a ação penal é de iniciativa privada, na queixa-crime apresentada pelo querelante.

Na segunda parte do curso, a competência privilegiada passa a ser a capacidade de operar internamente o sistema de justiça criminal, a partir das três posições-chave: acusação, defesa e juiz. Para tanto, a principal habilidade a ser desenvolvida pareceu-nos ser o manuseio de autos de processo e de acórdãos. O objetivo central aqui é introduzir os alunos à linguagem, às estratégias argumentativas e aos ritos. Como será explicitado na próxima seção, privilegiamos a técnica da simulação nas oficinas além de exercícios envolvendo a redação de peças processuais, sempre com revezamento dos alunos entre os atores (papéis).

A capacidade de operar internamente o sistema de justiça criminal exige também o conhecimento das questões processuais e constitucionais envolvendo o direito de defesa, a produção de provas, o conteúdo da sentença e as formas de calcular as penas. As últimas aulas do curso estão reservadas ao tema dos recursos. A seleção do conteúdo deu-se a partir de sua relevância ao regular andamento do procedimento, isto é, privilegiamos as questões que podem gerar nulidade do processo, em detrimento do que pode ser de alguma forma sanável pelas partes ou pelo juiz. “Gerar nulidade” foi então o critério utilizado para distinguir as inúmeras vicissitudes e peculiaridades dos diferentes tipos de procedimento que comporta a esfera penal — e que não caberia no programa proposto — daquilo que consideramos imprescindível saber para operar o sistema.

Nessa segunda etapa do curso, portanto, percorremos o caminho do “crime” — ou melhor, da primeira formalização de tipicidade penal — até a possibilidade de aplicação de uma “pena” na sentença de primeira instância.

Vale indicar, por fim, que os temas das aulas foram selecionados a partir de vários critérios. Entre eles destacamos especialmente a importância do tema na agenda brasileira, na atualidade ou no passado, nos tribunais superiores ou no cotidiano dos cidadãos¹⁵, bem como o potencial do tema à visualização das diferentes formas de intervenção jurídica que as situações concretas de fato suscitam. Além disso, ao ensinar a operar o sistema buscamos não perder de vista o olhar crítico sobre ele. A formação desse olhar envolveu que, a todo o momento, direito positivo e jurisprudência fossem objeto de discussão e crítica, a partir de critérios internos ao sistema, mas também externos. Interessa-nos estimular a gênese de um pensamento crítico que compreendesse a relação do sistema penal com a sociedade, mas que não desconsiderasse a lógica interna do próprio sistema.

2.2. Técnicas de ensino e de avaliação

No intuito de ilustrar o que dissemos até agora, apresentamos a seguir algumas das aulas e atividades utilizadas no decorrer do curso. Em relação ao primeiro semestre — “do fato ao crime” — selecionamos duas atividades (a) o caso de discriminação racial e (b) o caso Pataxó e, como técnica de avaliação, (c) o exercício de adequação típica e o (d) ensaio. No segundo semestre — “do crime à pena” — apresentaremos as duas atividades que já correspondem à forma de avaliação proposta para o curso: (e) as sessões de julgamento e (f) a atuação como acusação, defesa e juiz em três processos reais.

(a) O caso de discriminação racial

Além da relevância política, o tema da regulação da discriminação racial no Brasil pareceu-nos ser o mais rico para trabalhar as etapas iniciais do curso, especialmente o conjunto de aulas sobre processo de imputação. A partir dessa temática, e com suporte em pesquisas em curso à época¹⁶, estruturamos a atividade ao redor de três tópicos: a qualificação jurídica, a responsabilidade criminal e a iniciativa na ação penal.

A primeira parte da atividade foi elaborada e desenvolvida em conjunto com a professora Flavia Puschel no curso de Responsabilidade I. Sob o título “Do fato ao direito: a qualificação jurídica de situações discriminatórias”, o objetivo desta atividade é fazer com que os alunos percebam que um mesmo fato pode comportar diferentes qualificações jurídicas. Para tanto, organizamos uma atividade em duas aulas¹⁷.

Na primeira, os alunos assistem a trechos de filmes contendo situações de discriminação¹⁸. Após cada trecho, os alunos são chamados a identificar o fato, a decidir, intuitivamente, se esse fato mereceria atenção do Direito, a indicar as possíveis qualificações jurídicas e a justificar a qualificação indicada. Todas essas informações são preenchidas em um quadro, distribuído a eles previamente. Em seguida, os professores tabulam os resultados com vistas a identificar quais as situações de discriminação foram consideradas pela classe juridicamente relevantes, quais os ramos do Direito foram utilizados para qualificar o fato e, ainda, quais os critérios utilizados pelos alunos na escolha de um ou outro ramo do Direito.

Na segunda aula, os professores apresentam os resultados de modo a suscitar um debate sobre as escolhas dos alunos. A discussão deve ser conduzida de forma que os alunos percebam que não estamos no plano do certo e do errado, mas sim de disputas interpretativas que podem ocorrer entre as partes, dentro e fora do Judiciário. Até este ponto da atividade os alunos não deverão consultar a legislação. O exercício de adequação típica (esfera penal) e de identificação da possibilidade de dano indenizável (esfera civil) ocorre nas aulas subseqüentes, respectivamente, dos cursos de Direito e Processo Penal e de Responsabilidade.

O objetivo da segunda parte da atividade é fazer com que os alunos mergulhem na legislação para identificar os requisitos da atribuição de responsabilidade penal. A partir dos elementos colhidos por eles, o professor apresenta o mapa das atividades do semestre. A partir da questão geral “O que é necessário para responsabilizar criminalmente?”, os alunos são chamados a manusear a legislação penal para identificar potenciais autores e vítimas em cada uma das cenas dos filmes assistidos na primeira parte da atividade. Após isolar um fato discriminatório e potenciais autores e vítimas do conjunto da cena assistida, os alunos são confrontados com a questão que dá título à aula. Solicitamos, então, que listem — “por ordem de importância” — o que consideram ser necessário para responsabilizar criminalmente os potenciais autores e indiquem os artigos de lei aplicáveis. Por fim, solicitamos que os alunos identifiquem se há diferenças nas condições para a responsabilização criminal de cada um dos supostos autores; e, em caso positivo, que reúnam os supostos autores em grupos em que coincidam as condições.

Após os alunos apresentarem seus resultados para discussão oral, o professor deverá conduzir o debate de forma que os alunos possam perceber que nem todas as condições devem estar presentes desde o início, isto é, que há um procedimento, com etapas, para averiguar a plausibilidade destas condições e, também, que para diferentes tipos penais há diferentes condições, requisitos e procedimentos. As inúmeras questões que esta aula deixa em aberto constituem justamente as demais aulas do semestre.

A terceira e última etapa da atividade parte da distinção entre os tipos de iniciativa da ação penal, já identificados pelos alunos no decorrer da etapa anterior. O objetivo é construir um fluxograma dos procedimentos penais identificados na aula anterior. Tendo em vista que os alunos já alcançaram as duas possíveis qualificações jurídicas dos fatos apresentados nos filmes — injúria racial e racismo —, trabalharão nesta aula na identificação do procedimento aplicável a três casos que envolvem, justamente, ação penal de iniciativa pública, ação penal de iniciativa privada e ação penal de iniciativa pública condicionada à representação¹⁹.

Para introduzir a atividade, o professor deverá indicar que os grupos, como advogados renomados, foram procurados pelas três vítimas para saber o que poderiam fazer em face da ofensa que consideram haver sofrido. As três vítimas manifestaram expressamente o desejo de agir criminalmente contra os autores. Qual a primeira providência a ser tomada? Como iniciar a ação penal? O que as vítimas precisam fazer? Em face disso, os alunos buscarão desenhar o fluxograma do procedimento penal, indicando, especificamente, quem pode levar o caso ao conhecimento da autoridade, quem pode provocar o início da ação penal e quais são as etapas do procedimento.

(b) O caso Pataxó

Dez anos após o episódio que vitimou Galdino Jesus dos Santos, retomamos o que ficou conhecido como “caso Pataxó” para introduzir os alunos ao tema da culpabilidade e à distinção entre o procedimento comum e o procedimento especial do júri.

Para tanto, distribuímos uma descrição muito sucinta dos acontecimentos²⁰ e solicitamos que os alunos ampliem a narrativa dos fatos de modo a argumentar que os acusados: (a) tinham plena consciência e vontade de matar Galdino; (b) tinham apenas a intenção de assustá-lo e de provocar algumas queimaduras; (c) não tinham a intenção de matar Galdino, mas sabiam que isso poderia ocorrer e não se importaram; (d) não tinham a intenção de matar nem de lesionar e ademais tinham certeza de que a atuação deles não acarretaria a morte de Galdino; e, por fim, (e) tinham consciência do perigo de vida que estavam provocando, mas isso não impediu que agissem. Em seguida, solicitamos que os alunos identifiquem, em cada uma dessas cinco hipóteses, a(s) norma(s) penal(is) correspondente(s) e o tipo de procedimento aplicável.

Na aula seguinte, devolvemos o exercício escrito corrigido e passamos a relacionar cada uma destas hipóteses fáticas com as variações normativas e doutrinárias da teoria do dolo. E, assim, familiarizamos os alunos com as noções de dolo direto, preterdolo, dolo eventual, culpa consciente e com a teoria intelectiva do dolo, para seguir a ordem das hipóteses a eles apresentadas. A etapa seguinte do exercício retoma, de forma mais sofisticada, a atividade de tipificação. O objetivo é que os alunos percebam, em primeiro lugar, como e a partir de que elementos é tomada a decisão a favor de um desses elementos subjetivos do tipo. Ou seja, mostrar que tais critérios ditos “psicológicos” são na realidade inferidos de evidências externas, objetiváveis. Em segundo lugar, chamamos a atenção para o fato de que a mudança do elemento subjetivo é suficiente para alterar substancialmente a tipificação de uma determinada conduta, bem como seu procedimento. Ainda nesta aula, discutimos as diferenças entre o homicídio qualificado, a lesão corporal seguida de morte e o homicídio culposo; e, na aula seguinte, as diferenças entre o júri e o procedimento comum.

(c) Exercício de análise dos tipos penais

Para introduzir os alunos à leitura e à aplicação dos tipos penais, apresentamos uma lista de 13 tipos bem diferentes e dois conjuntos de questões²¹. No primeiro, solicitamos aos alunos que identifiquem, apenas a partir da leitura do tipo, (a) quem pode cometer aquele crime, (b) quem pode ser vítima, (c) qual é a ação ou omissão incriminada, (d) se for o caso, as circunstâncias nas quais esta ação deve ser praticada e, por fim, (e) se há alguma menção no tipo à intenção do autor. O segundo conjunto de questões está voltado a explicitar aos alunos o que o tipo penal não explicita. Para tanto, em cada um dos 13 tipos que entregamos aos alunos previamente, grifamos um ou mais termos²² e perguntamos se o termo grifado gera dúvida sobre a descrição da conduta incriminada no tipo e se ele pode ser completado pelo próprio Direito Penal, pelos demais ramos do Direito ou por elementos externos ao Direito. Nos dois primeiros casos pedimos que os alunos indiquem as possíveis normas aplicáveis²³.

O primeiro conjunto de questões permite aos alunos exercitar a necessária fragmentação do tipo em seus vários elementos, etapa fundamental do exercício posterior de adequação típica. O segundo conjunto, por sua vez, busca sensibilizar os alunos para o maior ou menor espaço de construção dogmática que algumas normas penais deixam à atividade jurisdicional e à atividade doutrinária. Somadas, estas questões permitem, ademais, a discussão dos conceitos de norma penal em branco e de elemento normativo do tipo.

Uma técnica semelhante foi utilizada para estruturar uma das avaliações finais dos alunos. No dia da prova, apresentamos um quadro a ser preenchido com as questões indicadas no primeiro conjunto do exercício que acabamos de descrever e acrescentamos outras, relacionadas ao tipo de procedimento cabível (comum ou especial do júri) e à possibilidade de aplicação da Lei n. 9.099/95 (composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo). E como título do quadro, apenas a seguinte frase: “Bebê recém-nascido foi encontrado morto em uma lixeira”. Em face disso, solicitamos que os alunos considerassem esse evento o resultado de uma ação típica. E, atentando apenas aos Capítulos I, II e III do Título I da Parte Especial do Código Penal, solicitamos que identificassem todas as qualificações jurídicas possíveis para a ação que teve esse evento como resultado. Depois, exclusivamente a partir das informações contidas nos tipos penais identificados, solicitamos que preenchessem os campos do quadro.

Com este exercício, temos a expectativa de avaliar se os alunos adquiriram a competência de manusear a legislação penal para adequar um evento (no caso, o resultado morte de um recém-nascido) ao conjunto de tipos penais indicado e que conseguissem identificar as conseqüências desse primeiro momento de “qualificação jurídica” de um fato. E não as várias questões de conteúdo trabalhadas ao longo do semestre. Estas questões foram objeto de verificação nos exercícios realizados nas oficinas. Na primeira experiência de aplicação desta prova, a percepção dos alunos foi negativa, sob o argumento de que a prova “não permitia que demonstrassem o quanto sabiam da matéria”. De fato, a ausência de questões abertas em uma avaliação final pode ser fator de frustração por parte dos alunos. Ao mesmo tempo, uma prova desse tipo permitiu que alunos que não se destacam em provas dissertativas tivessem excelente aproveitamento. Parece-nos um modelo interessante, especialmente se combinado com outras formas de avaliação em que a criatividade argumentativa é central, como no caso dos ensaios apresentados a seguir.

(d) Os ensaios e a avaliação coletiva

Logo no início do curso, solicitamos a leitura de Processo penal e cidadania, um pequeno livro de Paula Bajer sobre o processo penal no Brasil²⁴. A partir da leitura, solicitamos aos alunos que escolhessem um tema para preparar individualmente um ensaio ao longo do semestre. O ensaio deve ser curto, entre seis e oito mil caracteres com espaços²⁵. Tratando-se de texto panorâmico, muito genérico em alguns pontos, os alunos deveriam indicar o trecho do texto que pretendem explorar, discutir, aprofundar ou questionar no ensaio.

A entrega deveria ser feita em três etapas — a ementa, a primeira versão e a versão final —, cada uma delas modificada a partir do diálogo travado com o professor. Ao final, estabelecemos algumas aulas para a avaliação e discussão coletiva dos ensaios. Nesse mesmo documento inicial indicamos os critérios a serem utilizados na avaliação: criatividade na elaboração do texto e na escolha das fontes de pesquisa, sofisticação argumentativa, articulação entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal e, ainda, entre estes e as demais disciplinas do curso (ex.: história do Direito, processo civil, oficinas etc.)²⁶.

Próximo à entrega da versão final, apresentamos aos alunos uma proposta de avaliação coletiva dos ensaios. De acordo com essa proposta, os ensaios seriam avaliados pelo professor, pelo próprio aluno que o redigiu e por um colega que desconhece o autor do texto²⁷. A partir destas três avaliações, o professor atribuiria a nota final ao ensaio. A atividade dos três avaliadores realiza-se com base na mesma “matriz de avaliação”. Preparada pelos professores, essa matriz contém cinco indicadores, cada um deles contendo de dois a quatro critérios. Os cinco indicadores são: (a) clareza e objetividade, (b) boa definição do objetivo do ensaio (explorar, discutir, aprofundar ou questionar o trecho de Paula Bajer), (c) criatividade na elaboração do texto e sofisticação argumentativa, (d) criatividade na escolha das fontes de pesquisa e (e) articulação entre as disciplinas²⁸.

(e) Simulações de sessões de julgamento

O objetivo desta atividade é permitir que os alunos vivenciem a dinâmica dos julgamentos realizados em uma Corte Superior (STJ ou STF)²⁹. Além do rito que essas sessões obedecem, importa-nos exercitar a distinção entre matéria de fato e matéria de direito, bem como entre questões preliminares e questões de mérito e suas articulações no momento da decisão. Interessa-nos também que os alunos sejam confrontados com a experiência de elaborar argumentos e produzir pequenos textos em pouco tempo.

Para que estes objetivos didáticos fossem alcançados, estruturamos esta atividade de simulação da seguinte forma. Logo no início do curso, os alunos formam os grupos que constituirão a Turma julgadora de cada sessão de julgamento. A escolha dos grupos é feita a partir dos temas que cada sessão irá tratar e que são apresentados previamente aos alunos³⁰.

Os alunos recebem no próprio programa do curso a indicação de leitura obrigatória sobre o tema que será objeto da sessão, a fim de que todos os alunos conheçam as formulações dogmáticas acerca da matéria em julgamento, bem como sua regulamentação no Direito brasileiro. Mas não recebem o caso, nem tampouco o acórdão que será discutido. Dessa forma, os alunos preparam-se para a atividade conhecendo “o direito” sobre aquele tema. É apenas quando chegam à sala de aula que recebem do professor o “relatório” contendo a descrição dos fatos do caso a ser decidido.

Para elaborar o “relatório” entregue aos alunos, os professores inspiram-se em um caso real, julgado pela Corte Superior. Não utilizamos o relatório constante no próprio acórdão que serviu de fonte inspiradora, pois é, geralmente, muito sucinto e muitas vezes omite informações importantes que aparecem, entretanto, em outros momentos do respectivo acórdão. Preferimos, então, preparar um novo documento que contenha todas as informações que os Ministros deverão saber para formular seus votos.

Após a distribuição dos relatórios, cada Ministro preparará seu voto individualmente. Os demais alunos da classe utilizam este tempo para preparar também individualmente ou a sustentação oral da defesa, ou a sustentação oral da acusação, conforme divisão estipulada previamente. O tempo de preparação de todos será de 25 minutos.

Dando início à sessão de julgamento, o representante da defesa e o da acusação são sorteados para sustentar oralmente perante a Turma. Em seguida, cada Ministro exporá individualmente o seu voto e poderá mudar de idéia no curso da votação, caso seja convencido por argumento contrário, sempre fundamentando suas decisões. Ao término da votação, encerra-se o exercício de simulação e dá-se início à discussão e reflexão com a classe dos argumentos utilizados pelos participantes, bem como do conteúdo e do desfecho do acórdão real.

(f) Análise de casos e produção de peças processuais

A atividade de análise de casos e produção de peças processuais consiste no estudo de três casos reais e na produção das alegações finais da acusação e da defesa, bem como da sentença. Os casos selecionados versam sobre homicídio culposo em veículo automotor, apropriação indébita e latrocínio — os dois últimos não haviam sido até então objeto do curso.

O objetivo central da atividade é fazer com que os alunos exercitem a leitura de autos de processo, com todas as irregularidades e surpresas que autos verdadeiros invariavelmente contêm, identifiquem os possíveis pedidos e articulem as teses correspondentes aos papéis que desempenham.

Para o desenvolvimento da atividade, extraímos cópia integral dos três autos e disponibilizamos aos alunos todo o processo até a abertura de vista à acusação para apresentação de alegações finais. Os autos ficam sob a guarda da estagiária da disciplina e podem ser consultados ou retirados “em carga”, por curto período, para estudo ou extração de fotocópia.

Dividimos a classe em duplas e as organizamos de forma que todos os alunos passem pelos três casos e em cada um deles exerçam um papel diferente (acusação, defesa ou juiz). Estabelecemos também regras de diálogo interno entre as peças para que as peças subseqüentes (alegações da defesa e sentença) respondessem a apenas uma das alegações da acusação, e não todas as doze produzidas sobre aquele caso.

Para o desenvolvimento da atividade fornecemos aos alunos, além das referências bibliográficas indicadas no programa do curso, pequenas notas de esclarecimento sobre as peças que deverão ser produzidas. Essas notas são elaboradas de forma a facilitar a estruturação da peça sem fazê-los prescindir da pesquisa doutrinária e jurisprudencial sobre o próprio formato da peça. Informações sobre a quantidade de páginas também foram deixadas em aberto, para que os alunos vejam este ponto como uma decisão estratégica, pois o objetivo último da peça é ser lida e atuar sobre o convencimento do juiz sobre o caso concreto.

Além do atendimento individualizado aos alunos durante o processo de elaboração das peças, dedicamos três aulas ao final do curso para a discussão conjunta dos casos e das estratégias desenvolvidas pelos atores.

Essa atividade está ainda em desenvolvimento no momento em que escrevemos este texto. Por ora, podemos enxergar muitos elementos positivos nesta proposta: ela coloca o aluno em contato direto com casos e peças processuais reais, mostrando inclusive uma série de insuficiências e dificuldades presentes em situações concretas; ao serem levados a assumir diferentes papéis nos casos, a atividade os estimula a articularem os elementos dos autos e o direito em torno de uma atuação estratégica; estimula-os, ainda, a lançarem-se à atividade autônoma de pesquisa em doutrina e em jurisprudência, a fim de estudar possíveis estratégias, aprofundarem-se em questões pertinentes a cada um dos processos e buscar elementos que reforcem suas posições.

***

No decorrer deste texto, buscamos apresentar o resultado da atividade de elaboração de material didático da disciplina Direito e Processo Penal. Tendo em vista que a primeira experiência de aplicação do material é contemporânea à redação do presente texto, pouco é possível acrescentar sobre as dificuldades e as deficiências, o que funcionou bem e o que precisa ser inteiramente reformulado.

Para esta tarefa essencial, contamos sobretudo com os comentários dos alunos que utilizaram esse material didático no ano letivo de 2007³¹. Além das avaliações formais do curso e dos professores produzidos semestralmente, utilizamos como fonte privilegiada para a reformulação e o ajuste das atividades as indagações e dificuldades de compreensão apresentadas no decorrer do próprio curso.

Com as novas turmas, serão provavelmente outras as inquietações e os comentários críticos a gerar novas alterações no programa, nas atividades e nas técnicas de avaliação. Como serão outros os enfoques e abordagens quando este material for utilizado por outros professores para conduzir o mesmo curso ou outros cursos sobre os mesmos temas.

1 As autoras são professoras em tempo integral da DIREITO GV e responsáveis pela preparação do material didático e condução do curso de Direito e Processo Penal. Esta tarefa não teria sido possível sem a contribuição inestimável da processualista e pesquisadora Marta Cristina Gimenes Saad e das estagiárias Cláudia Scabin, Heidi Florêncio e Bruna Sellin Trevelin. Agradecemos ainda os comentários e críticas que a proposta e a experiência têm recebido do corpo docente da DIREITO GV e, muito especialmente, dos alunos da turma de 2005.

2 LYRA, Roberto. Guia do ensino e do estudo de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 6.

3 FLETCHER, George P. Basic concepts of criminal law. Oxford University Press, 1998, p. 7.

4 Essa é também uma das razões pelas quais privilegiamos o diálogo interdisciplinar: pretendemos contingenciar ideáis pré-concebidas que associam um problema sempre a uma forma de resolvê-lo ou a uma área do Direito, para mostrar que distintas estratégias de juridicização são sempre possíveis (por exemplo, a partir de diferentes áreas do Direito, cominando diferentes formas de sanção).

5 O estudo da jurisprudência aparece com freqüência em várias disciplinas do curso de Direito, mas também é objeto de disciplina autônoma, na Oficina de Jurisprudência, oferecida logo no primeiro semestre do curso, com 30 horas.

6 É claro que há decisões que se concentram em questões processuais ou materiais. Mas podemos imaginar que, no primeiro caso, haverá menção necessariamente ao tipo penal sobre o qual versa o processo que gerou a decisão e que este tipo penal pode determinar a aplicação de certas regras de direito processual. No segundo caso, em decisões que focalizam apenas questões materiais, o próprio recurso, a possibilidade de recorrer podem ser tematizados pelos alunos, trazendo questões processuais.

7 É muito ilustrativa nesse sentido a forma como foi concebida e vem sendo desenvolvida a Casoteca de direito e políticas públicas: www.direitogv.com.br/casoteca.

8 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. Introducción: dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito. In: WOLTER, Jürgen; FREUND, Georg. El sistema integral del Derecho penal: delito, determinación de la pena y proceso penal. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 24.

9 Um amplo debate sobre esta questão pode ser encontrado em CARTUYVELS, Yves et al., Politique, police et justice au bord du futur: mélanges pour et avec Lode Van Outrive. Paris: L’Hartmattan, 1998, muito especialmente os seis primeiros textos reunidos sob o título “Crime, situation-problematique et comportement problematique. Les enjeux d’une (re)definition”.

10 Esta formulação é de Alvaro Pires. Para o contexto e demonstração desta formulação, ver PIRES, Alvaro; DIGNEFFE, Françoise. Vers un paradigme des inter-relations sociales? Pour une reconstruction du champ criminologique. Criminologie, v. 25, n. 2, p. 13-47, 1992, e também PIRES, Alvaro. Consideraciones preliminares para una teoría del crimen como objeto paradojal. Ultima Ratio, Ano 1, n. 0, 2006, p. 213-255.

11 A menção que acabamos de fazer à psicologia e à psiquiatria não pretende elevar ainda mais os muros que as separam do Direito. A referência a elas limita-se a indicar a legitimidade que têm estas disciplinas para se dedicarem ao estudo de determinados comportamentos problemáticos antes e independentemente de serem considerados “criminais”. Reconhecer no crime este duplo estatuto permite também que se deixe de questionar a importância e a dignidade científica do estudo dos comportamentos e das atividades problemáticas, posição relegada em que por muito tempo estiveram com o avanço da perspectiva que focaliza os processos de definição e etiquetamento na construção da noção de crime. Para uma breve discussão dessas questões, especificamente no tocante à utilização do termo “criminoso”, ver MACHADO, Maíra Rocha. A pessoa-objeto da intervenção penal. Revista Direito GV, v. 1, n. 1, maio. 2005, especialmente p. 80 a 83.

12 Vale notar que de acordo com a opção teórica feita aqui a afirmação de que o crime é uma realidade construída é inteiramente compatível com a afirmação de que a explicação dos comportamentos é um objeto legítimo da criminologia.

13 PIRES, Alvaro. Consideraciones preliminares para una teoría del crimen como objeto paradojal, cit., p. 234.

14 O curso é ministrado no terceiro ano da graduação em dois semestres, de 60 horas cada. Neles, a carga horária divide-se em 30 horas de oficinas (com 25 alunos em sala) e 30 horas de aula (com 50 alunos em sala).

15 O predomínio de temas relevantes ao debate nacional é marca de várias disciplinas do curso de Direito. Em alguns casos, esse critério determina o eixo de estruturação do próprio curso. Referência, nesse sentido, é a disciplina Organização da Justiça e do Processo, elaborada e conduzida pela professora Luciana Gross Cunha no primeiro ano. O curso foi concebido para que os alunos, a propósito de estudar as instituições e os procedimentos do sistema de justiça, aprofundassem seu conhecimento sobre a ditadura militar e a transição democrática.

16 Desde 2005, o Núcleo de Estudos sobre o Crime e a Pena, coordenado pelas autoras do presente texto, desenvolve projeto de pesquisa sobre o processo de criminalização do racismo e a forma como o Judiciário, muito especialmente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vem aplicando esta legislação. Este projeto insere-se em projeto maior sobre a esfera pública e a efetividade do Direito, coordenado por Sérgio da Costa, no âmbito do Núcleo Direito e Democracia do Cebrap.

17 Esta atividade exige a utilização de ao menos duas aulas. Na primeira experiência tínhamos, coincidentemente, a aula de Direito e Processo Penal, o intervalo para o almoço e, em seguida, a aula de Responsabilidade, o que facilitou bastante a dinâmica.

18 Para a primeira versão do curso foram selecionados trechos dos filmes História de um soldado, Carandiru, e cinco cenas de Crash.

19 Trata-se, respectivamente, de cenas de História de um soldado, Carandiru e Crash.

20 Literalmente: “Às 5 horas da manhã do dia 20 de abril de 1997, em Brasília, Galdino Jesus dos Santos, 44 anos, Pataxó Ha-Ha-Hae da área indígena Caramuru/Paraguassu, sul da Bahia, acordou ardendo numa grande labareda de fogo. Faleceu no dia seguinte com 95% do corpo queimado. Um grupo de cinco jovens de classe média alta, entre eles um menor de idade, residentes no Plano Piloto da Capital Federal, parou o veículo na avenida W/2 Sul e, enquanto um manteve-se ao volante, os outros quatro dirigiram-se até a avenida W/3 Sul, local onde se encontrava a vítima. Logo após jogar combustível, atearam fogo no corpo e evadiram-se do local. Os acusados — Max Rogério Alves, Eron Chaves Oliveira, Antônio Novély Villanova, Tomás Oliveira de Almeida, todos de 19 anos, e o menor G.N.A.J. — foram presos horas após o fato”.

21 Os tipos selecionados foram os seguintes: rixa (art. 137), roubo (art. 157), ato obsceno (art. 233), epidemia (art. 267), duplicata simulada (art. 172), fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações (art. 177), induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236), abandono material (art. 244), outras substâncias nocivas à saúde pública (art. 278), emprego de processo proibido ou de substância não permitida (art. 274), exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282), incitação ao crime (art. 286), peculato (art. 312).

22 Os termos e as expressões selecionados em cada um dos tipos foram os seguintes: rixa; arma; ato obsceno; germes patogênicos; fatura, duplicata ou nota de venda; Livro de Registro de Duplicatas; sociedade por ações; casamento; impedimento; sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento; sem justa causa; pensão alimentícia judicialmente acordada; substância nociva à saúde não expressamente permitida pela legislação sanitária; sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites; crime; e funcionário público.

23 Para garantir o acesso de todos os alunos a todo o ordenamento jurídico, realizamos esta atividade no Laboratório de Informática para que os alunos pudessem consultar as bases legislativas disponíveis na Internet. Este procedimento é facilitado pelo fato de haver na grade curricular a Oficina de Pesquisa em Direito, ministrada no segundo ano, que, entre outras coisas, apresenta aos alunos as ferramentas e possibilidades de busca em bases virtuais.

24 Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2002, 66 p.

25 Este é o número de caracteres utilizado por alguns boletins jurídicos para indicar o tamanho limite dos textos que se candidatam a publicação. Pensamos especialmente aqui no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Como a atividade incentiva que os textos sejam efetivamente encaminhados, estimulamos os alunos a formular o argumento e sustentá-lo neste limite de páginas.

26 Essa atividade representa 35% da nota do primeiro semestre da disciplina Direito e Processo Penal. Outros 35% são definidos pelo conjunto de atividades em grupo realizadas ao longo do semestre, como as descritas no caso de discriminação racial e no caso Pataxó (itens “a” “b”). Os 30% restantes correspondem à nota da avaliação final, brevemente descrita ao final do item dedicado ao exercício de análise de tipos penais (item “c”).

27 Na experiência realizada em 2007, vários alunos sabiam quem era o autor do texto, mesmo tendo recebido o ensaio para avaliação sem a indicação de nome. Mas como garantimos aos avaliadores o sigilo de seus comentários e observações, eles puderam realizar a atividade de avaliação coletiva sem maiores constrangimentos.

28 Apenas para ilustrar, o primeiro indicador divide-se em quatro possíveis critérios: “há um argumento central claro e preciso”, “há uma linha argumentativa central, mas ela não se expressa com clareza”, “o argumento perde-se em considerações secundárias”, “não há argumento central”. Os demais critérios também foram fragmentados, mas em nem todos os casos o resultado foi elucidativo, ou facilitador da atividade de avaliação. Ainda que a matriz tenha sido discutida com outros professores do corpo docente, apenas no momento de aplicá-la aos ensaios as deficiências foram notadas. E não passaram despercebidas pelos alunos que, na condição de auto-avaliadores ou avaliadores do ensaio do colega, indicaram a imprecisão e a ambigüidade de vários elementos da matriz. Todas essas contribuições foram copiladas para a reestruturação da matriz a ser utilizada nos anos seguintes.

29 Essa atividade representa 30% do total da nota do segundo semestre da disciplina Direito e Processo Penal. Outros 40% são definidos pela produção de peças judiciais, atividade apresentada a seguir — item “f” —, e os 30% restantes correspondem à nota de participação no decorrer das aulas e oficinas. A possibilidade de atribuição de uma “nota de participação” beneficia-se do fato de duas professoras acompanharem sempre as aulas. Isso permite que, enquanto uma conduz a atividade, a outra avalie a participação dos alunos, com o auxílio das matrizes preparadas para tal fim.

30 Os temas utilizados na primeira experiência, em 2007, foram (a) a ausência do acusado no processo penal e o exercício do direito de defesa, (b) os limites ao direito à prova, (c) as alegações finais, como momento argumentativo anterior ao juízo sobre a procedência da acusação, (d) a sentença e a garantia de sua motivação, e (e) a prisão no curso do processo em face da garantia constitucional da proibição de prévia consideração de culpabilidade.

31 Agradecemos a toda a turma de 2007 — muito especialmente a Renata Vilela e Alexandre Castro Santos — pelas sugestões e críticas oferecidas ao curso.

Por que privilegiar o desenvolvimento de competências? Relato de uma aula de Direito Contratual

André Rodrigues Corrêa

Introdução

Este texto tem por finalidade relatar a experiência relativa ao planejamento e condução de uma aula específica do curso de direito dos contratos da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas e foi escrito por solicitação da Coordenação de Metodologia dessa instituição para juntamente com relatos de outros professores que a compõem constituir obra em que são compartilhadas experiências didático-pedagógicas com o objetivo de contribuir para ampliação do repertório de situações de que podem lançar mão, em nosso país, os professores de Direito quando da criação de seus materiais didáticos¹ e do desenvolvimento de suas estratégias de atuação em sala de aula.

Uma vez aceito o convite e escolhida a aula acerca da qual gostaria de escrever — ocorrida no primeiro semestre de 2007, tendo como tema a interpretação contratual — logo me vi diante de duas angústias fundamentais: como ser fiel ao ocorrido, ou seja, como narrar a minha versão daquela aula controlando, até onde é possível, a presença da ficção na memória e como, sendo fiel ao ocorrido, expor a minha participação naquele encontro sem construir uma caricatura de mim mesmo. Em resumo: como ser honesto com os fatos e comigo mesmo e ainda assim narrar uma experiência útil a terceiros.

A primeira angústia, o exercício de lembrar, me assaltou porque, como todos nós, percebo que passado um tempo desde a ocorrência de um evento as informações acerca do que aconteceu transformam-se em impressões cada vez mais vagas de fatos que não temos certeza se aconteceram da forma como agora imaginamos e na seqüência com que agora se ordenam em nossa mente. Além disso, percebi que talvez por força da segunda angústia que decorre do exercício de expor-se como professor, de deixar seu trabalho ao escrutínio dos outros, a aula vai “ganhando” qualidade à medida que nos distanciamos dela no tempo, ficando cada vez melhor à medida que os detalhes relativos àquele evento vão nos escapando.

O enfrentamento dessas angústias acabou por me revelar quão fundamental é registrar de alguma forma o que ocorre em aula e, se possível, complementá-los logo após seu término², pois somente essa prática permite identificar a distância entre planejamento original e a aula que acabou por ser desenvolvida. O problema está no fato de que é muito complicado para uma mesma pessoa conduzir a aula (questionando, ouvindo, solicitando participações, reforçando ou problematizando afirmações etc.) e registrar o máximo de dados acerca das intervenções dos alunos. Há, obviamente, várias soluções possíveis para superar essa dificuldade, uma delas é gravar a aula em vídeo, o que talvez seja a melhor estratégia principalmente quando se pretende relatá-la posteriormente. Infelizmente a aula sobre a qual escrevo não foi registrada por esse meio.

A estratégia que adotei para registrar dados sobre a aula foi compartilhar essa tarefa com mais dois partícipes do encontro, assim convidei um observador externo³ e solicitei aos alunos, no encontro posterior, que respondessem três questões acerca da aula. Acreditei que isso me permitiria obter mais dados sobre a aula, garantindo inclusive que outras visões sobre a mesma experiência pudessem ser incorporadas tanto em minha avaliação da aula como na construção deste relato. Esse material será analisado ao final do texto.

Se o registro da atividade auxiliou no tratamento da angústia relativa à dificuldade de lembrar, não resolveu, por certo, a segunda angústia e, penso eu, a principal, relacionada ao medo de revelar, para análise e, por certo, crítica do leitor, as opções e ações que constituíram minha prática pedagógica naquela aula específica. O que fiz então foi confiar em duas lições de Philippe Perrenoud⁴: a primeira é de que qualquer reforma importante é uma aposta que é melhor assumir coletivamente, a segunda é de que não há receita para contribuir para a reforma, a não ser falar a verdade e expor-se ao julgamento.

Sendo assim, o presente texto foi feito para honrar o compromisso assumido com colegas de um projeto que se estrutura sobre a crença de que é possível ensinar Direito de uma forma diferente e, quem sabe, melhor do que aquela que há muito tempo é corrente nas faculdades de nosso país, e é como parte desse trabalho coletivo que espero seja avaliada minha contribuição, pois é dentro dele que adquire seu significado. A esses colegas e também aos estudantes que compartilham a coragem de se expor às incertezas desta jornada é que vai dedicado este relato.

Partindo do pressuposto de que a atividade docente pode ser compreendida como um processo circular a envolver formulação de opção, estratégia de implementação e avaliação⁵, o presente relato está estruturado em quatro itens. O primeiro deles aborda a opção pedagógica preliminar relativa ao perfil da disciplina e o impacto dessa opção sobre a definição dos temas tratados nessa e, mais especificamente, sobre o tratamento dado ao tema da aula relatada. O segundo item trata das opções didáticas relativas aos objetivos pedagógicos gerais e específicos da aula em termos de habilidades, competências e conteúdos, bem como as abordagens escolhidas para a consecução desses objetivos naquela aula determinada. O terceiro item relata a aula em si e as opções que tive de fazer durante a ocorrência de fatos previstos e imprevistos. O item final aborda a avaliação da aula feita pelos alunos e por observador independente. A conclusão apresenta uma síntese das reflexões que a experiência relatada produziu sobre o autor destas linhas.

1. Por que privilegiar o desenvolvimento de competências

Tomado o fato de que o que se pode fazer em uma aula e, conseqüentemente, numa disciplina tem de ser decidido diante dos constrangimentos ditados pelo tempo destinado aos encontros há que se admitir que, no limite, existe um conflito entre ensinar conteúdos e desenvolver competências, pois ainda que seja verdade que se diga que algum conteúdo é necessário para o exercício de competências ou que, inversamente, o exercício de competências permite a apreensão de conteúdos, parece-me indiscutível que a ênfase que é dada a uma ou outra abordagem acaba por definir a medida, e mesmo a qualidade, com que cada uma dessas duas exigências (conteúdos e competências) será concretamente atendida, por essa razão, ao professor cabe a responsabilidade de definir quais são as prioridades e como a disciplina se estruturará para dar conta delas.

Ao falar em competências estou utilizando um conceito que, ainda que tenha origem no discurso jurídico⁶, tem, recentemente, recebido um uso destacado nos discursos da sociologia da educação e do trabalho. Ao que tudo indica, a utilização da expressão reaparece no mundo do trabalho para sinalizar aos trabalhadores, em todas as áreas, que “não basta apenas possuir saberes, é preciso mobilizar qualquer coisa a mais”⁷, e após ser adotado pelo discurso de gestão do trabalho, passará ao discurso pedagógico⁸, uma vez que passam as instituições de ensino a preocupar-se com as competências esperadas pelas empresas, assumindo, em razão disso, a tarefa de inferir os conhecimentos e procedimentos didáticos necessários à construção daquelas⁹.

A noção de competência utilizada neste trabalho guarda conexão com aquelas expostas por Elisabeth Dugué¹⁰, para quem as competências, compreendidas como “saberes em ação”, são o “conjunto de conhecimentos e de maneiras de ser que se combinam harmoniosamente para responder às necessidades de uma dada situação em dado momento”, e Richard Wittorski, que a define como “a mobilização na ação de um certo número de saberes combinados de maneira específica em razão do quadro de percepção que o ator constrói da situação”¹¹. No mesmo sentido, Philippe Perrenoud define competência como “capacidade de agir eficazmente em um determinado tipo de situação, apoiada em conhecimentos, mas sem limitar-se a eles”¹², termo que relaciona com outro: “habilidades”.

Para Philippe Perrenoud as habilidades constituem os diversos recursos cognitivos entre os quais está, por exemplo, o de memorizar conhecimentos (conteúdos), que são mobilizados a serviço de uma ação eficaz, de uma competência¹³. Habilidades seriam, então, entendidas como sinônimo do que Richard Wittorski denomina capacidade, “competências descontextualizadas”¹⁴, ou seja, potencialidades da ação adquiridas, mas não investidas na ação, ainda que disponíveis para isso¹⁵.

Um dos melhores exemplos da interação entre habilidades e competências está, para Philippe Perrenoud, exatamente na atividade profissional da advocacia, pois segundo ele ao advogado não basta conhecer textos legais ou doutrinários (habilidade/capacidade) para levar a bom termo sua tarefa, além do mero conhecimento das regras do Direito se faz necessária uma competência que ultrapasse a erudição e que “consiste em pôr em relação”¹⁶ seu conhecimento da lei, da jurisprudência, da dogmática e sua representação do problema a resolver fazendo uso de um raciocínio e de uma intuição propriamente jurídicos.

Da adoção desse paradigma calcado na interação “competência-habilidade” decorre um modelo de ensino-aprendizagem que, ao invés de privilegiar uma abordagem estruturada com o objetivo de permitir a aquisição de conhecimentos, há que adotar uma que dirija seus esforços numa determinada mobilização psíquica, ou seja, que demande dos envolvidos um determinado investimento psicológico voltado para o constante aprendizado, uma vez que diferentemente dos conteúdos uma competência não é nunca adquirida, pois só existe na ação¹⁷: um indivíduo competente em dada situação pode não o ser em outra.

A adoção de um ensino com foco no desenvolvimento de competências implica também a integração entre formação e trabalho, pois se toda competência está, fundamentalmente, ligada a uma prática social complexa é forçoso reconhecer que “toda competência amplamente reconhecida evoca uma prática profissional instituída, emergente ou virtual”¹⁸. Dessa maneira é mais que desejável, é necessária a “integração dos dispositivos de formação aos dispositivos de trabalho”¹⁹ tanto para o treinamento das habilidades fundamentais ao desenvolvimento das competências como para preparar o futuro profissional “não para exercer uma especialidade, mas para se readaptar permanentemente”²⁰.

Logo, assume-se como constante a necessidade de adaptação, o mais importante é aprender a aprender indefinidamente. O que significa que mais do que uma validação definitiva de um conhecimento também definitivamente adquirido o sujeito envolvido no processo de ensino-aprendizagem tem de conviver com a angústia de saber-se constantemente enfrentando situações onde suas competências são postas à prova²¹. Daí a validade da observação de Philippe Perrenoud quanto ao fato de que “para desenvolver suas competências, o aluno deve trabalhar mais, correr novos riscos, cooperar, projetar-se e questionar-se”²², o que, obviamente, implica também maior angústia ao professor, pois este deve avaliar constantemente as práticas pedagógicas por ele escolhidas para saber de sua eficácia junto ao grupo de alunos. Se ensinar é fazer opções, caberá ao professor analisar as suas constantemente.

Por fim, a lógica do ensino com foco no desenvolvimento de competências implica “um reconhecimento de que as coisas são sempre mais complicadas do que parecem: mesmo as tarefas mais rotineiras dão lugar a estratégias cognitivas”²³. Com isso creio que, nas Faculdades de Direito, o saber-fazer do advogado deve ser compreendido como detentor de dignidade suficiente para constituir objeto de pesquisa e discussão, pois é necessário compreender a fundo quais estratégias cognitivas são mobilizadas na atuação profissional para que se possa estruturar materiais didáticos, aulas e oficinas que permitam desenvolvê-las de forma adequada conjugando treinamento prático e reflexão teórica.

Entretanto, acredito que a grande maioria dos programas das disciplinas apresentadas nas Faculdades de Direito em nosso país, em vez de optar por uma abordagem que tenha como foco o desenvolvimento daquele saber-fazer, acaba por adotar um modelo que privilegia a transmissão pelo professor, com a finalidade de permitir a aquisição pelos alunos, do que se acredita serem os “conteúdos fundamentais” das várias áreas do Direito.

Verdade seja dita que essa talvez não seja uma peculiaridade dos cursos de Direito, mas um indício acerca da distribuição homogênea entre os cursos universitários de certo desprezo encontrado no ensino superior, mesmo em áreas onde a demanda do mundo do trabalho se faz mais intensa²⁴, com tudo que de alguma forma se associe à noção de “ensino profissionalizante”. Uma explicação possível para esse temor de contaminação da pureza universitária pelo mero contato como a sujeira presente no mundo do trabalho pode estar no fato de que o foco no desenvolvimento de competências, no sentido que vimos expondo, acaba por demandar do professor universitário que adote uma relação mais pragmática com o saber, tendo de assumir que conhecimentos se ancoram, em última análise, na ação²⁵ e de que, por essa razão, não existe algo como um puro “saber pelo saber”.

Entretanto, ainda que essa preocupação com a pureza do saber seja uma constante no ambiente do ensino superior, não se pode desconsiderar o peso da história do surgimento do campo jurídico no Brasil²⁶ e de como sua conversão num espaço de atuação de uma elite intelectual se fez sobre o conflito envolvendo a distinção entre o “verdadeiro jurista” e o “rábula”, ou seja, entre aquele que detinha a dignidade de um saber que produzia poder e aquele a que era reservado um fazer sem dignidade alguma²⁷.

Segundo Edmundo Campos Coelho, o grande número de regras que estabeleciam requisitos formais e exceções relativas ao exercício dessa profissão acabou fazendo com que os profissionais que se julgavam membros de uma elite intelectual criassem um conjunto de discursos para diferenciá-los de outros que acreditavam não comungar das mesmas crenças e posturas: “Com freqüência usavam também os advogados da elite um critério de distinção mais corrente na sociedade e que consistia em distinguir o trabalho intelectual do trabalho manual”²⁸.

Essa postura preconceituosa grassou no Império e desse recolhe-se a afirmação de Joaquim Nabuco de que

“há alguma coisa de humilhante, para a nobreza do pensamento, no espetáculo de uma grande inteligência pondo toda a sua penetração, ciência, recursos, aos serviços, por exemplo, de uma operação comercial, de uma especulação ou esperteza, por mais legítima que seja; em tôda demanda há em geral, de cada lado, alguma coisa que o advogado tem de mitigar, esconder ou explicar; adquire-se, legitimamente, sem delicadeza; fazem-se contratos perfeitamente válidos, sem nenhum requisito moral; o direito mais puro pode ter origens impuríssimas, formar-se como a transparência do gêlo sobre a água estagnada”²⁹.

E manteve-se com certa intensidade na República onde a elite dos bacharéis revelou não estar imune “a preconceitos contra os colegas de menor distinção, não fosse ela também liberal em proporção considerável de seus membros”³⁰. Assim é que nesse período encontram-se afirmações como a de Bulhões de Carvalho, para quem

“a prova do mais elevado sentimento jurídico se revela na completa separação de duas classes — a dos que exercem a arte e a dos que professam a ciência do direito”³¹

Diante disso tudo o sociólogo carioca acaba por concluir que

“é bastante provável que toda esta devoção à ‘ciência’ do Direito, este desgosto incontido com os que exercitam meramente a ‘arte’ escondessem, de fato, um profundo desprezo pela advocacia forense, se não pela advocacia tout court como uma atividade mercantil”³².

Mas ainda que se discorde desse diagnóstico, parece-me que não se pode discordar do seguinte raciocínio: numa instituição de ensino superior, mais precisamente numa Faculdade de Direito, que faça a opção, em seu Plano de Desenvolvimento Institucional, por uma “ênfase na formação das capacidades básicas”³³ e que tem atenção especial na formação de um egresso cujo perfil contemple as competências necessárias para atuar junto à “consultoria de grandes empresas proporcionada por grandes firmas de advogados”³⁴, não se pode ter outra postura pedagógica, senão a que se concretiza numa preocupação constante com o desenvolvimento de competências, aqui entendidas como aquelas necessárias ao exercício das profissões jurídicas calcadas em habilidades que vão desde comunicação interpessoal — entrevistar cliente, redigir textos etc. — até o desenvolvimento de raciocínio especificamente jurídico — qualificar juridicamente situações de fato e interpretar textos redigidos em linguagem jurídica, tais como contratos, testamentos, leis, decisões judiciais etc.

A assunção dessa premissa, quero crer, impõe a elaboração de materiais didáticos que sejam o resultado de uma tentativa séria de identificar e compreender a forma com que tais habilidades são concretizadas em condutas profissionais e a forma através da qual é possível desenvolver nos alunos tais habilidades para a aquisição de específicas competências profissionais³⁵. Esse o motivo de a aula relatada no item 3 ter sido projetada com uma preocupação voltada mais ao desenvolvimento de uma competência fundamental à atividade profissional, interpretar um instrumento contratual, do que à transmissão de conteúdos necessários à formação teórica. Isso resultou em uma aula na qual esteve ausente a exposição das orientações legais e doutrinárias sobre a interpretação contratual.

Quanto à possível crítica de que tal abordagem privilegia a formação sob o ângulo profissional, servindo melhor à formação do advogado do que à formação genérica de um operador do Direito polivalente, tendo a concordar com San Tiago Dantas que já em 1955, refletindo sobre essa questão, defendia que

“não parece defeito do sistema a perspectiva profissional em que o estudante é, desde os seus primeiros passos, colocado. Pelo contrário, há, nessa orientação, um fecundo realismo, capaz de dar ao ensino do Direito um caráter de verdadeira aprendizagem. O que se faz nas escolas deixa de ser ministrar conhecimentos sem endereço prático, e passa a ser treinar profissionais para o desempenho de tarefas determinadas”³⁶.

Sublinhe-se também que, diante da constatação de que a prática profissional do advogado (a) se afasta do ambiente jurisdicional em que o conflito instaurado deve ser extinto e se aproxima do ambiente empresarial no qual o conflito deve ser prevenido e evitado³⁷ e (b) se afasta dos limites nacionais e se aproxima de plano transnacional³⁸, somos forçados a reconhecer a diminuição da importância do mero conhecimento dos conceitos e regras jurídicas aprendidos na faculdade apenas para serem reproduzidos quando da atuação judicial (basicamente por meio da redação de iniciais, contestações, apelações, recursos, sentenças, acórdãos etc.) e a crescente necessidade de aquisição de um repertório de habilidades, obtidas em contexto interdisciplinar, necessário à resolução dos problemas característicos desses novos cenários.

Além disso, acredito que não há como retomar o espaço que, como elite intelectual, os bacharéis em Direito perderam na discussão dos grandes temas nacionais, a não ser que sejam adequadamente preparados para enfrentar os desafios impostos pela realidade atual³⁹.

Concordo com aqueles que apontam certos riscos a administrar quando de uma opção radical por privilegiar interdisciplinaridade e competências ao invés de insulamento e conteúdos, sendo os principais deles a marginalidade e a irrelevância política a que pode ser condenado um projeto de ensino que pretenda revolucionar sem concessões⁴⁰. Isso porque, por um lado, os egressos do programa podem ter dificuldade de ser reconhecidos pela comunidade jurídica como juristas, o que acaba por fazer com que, a partir desse ponto, o curso se converta em uma experiência que restringe inserção do bacharel nos mercados de trabalho mais intensamente ligados aos profissionais do Direito (advocacia, burocracia estatal, academia etc.), e por outro lado, a interdisciplinaridade pode, na mesma medida em que aproxima aqueles de economistas, sociólogos etc., acabar por distanciá-los do debate propriamente jurídico⁴¹.

O desafio de uma faculdade de Direito hoje está, portanto, em possibilitar uma formação crítica e universal — a tarefa por excelência do mundo universitário — juntamente com uma formação operacional e profissional — tarefa desde sempre exercida pelo mundo do trabalho⁴². O ponto ótimo talvez seja um ensino que, sem abrir mão de uma formação geral, preocupe-se em fornecê-la por meio do desenvolvimento de competências que facilitem e estruturem o aprendizado a ser realizado pelo futuro profissional no desempenho de tarefas específicas no mundo do trabalho, ou seja, auxiliem-no a aprender no desempenho constante de sua atividade profissional.

2. Por que uma aula sobre interpretação contratual?

Se a premissa de San Tiago Dantas está correta, e acredito que ainda esteja, e a análise do ensino jurídico deve partir da identificação dos objetivos que esse pretende atingir, é possível, a julgar pelos programas ainda comumente apresentados e pelas aulas rotineiramente proferidas, concordar com ele quando afirma que “o objetivo atual do ensino jurídico é proporcionar aos estudantes conhecimento descritivo e sistemático das instituições e normas jurídicas”, fazendo com que as disciplinas, com raras e honrosas exceções, sejam apresentadas “sob a forma expositiva de tratado teórico-prático”⁴³.

A manutenção do objetivo e do método acima referido tem feito com que o tema da interpretação contratual persista sendo tratado nas aulas da disciplina de direito dos contratos por meio da apresentação dos princípios e regras que regem a atividade hermenêutica daquele que tem por necessidade (advogado) ou dever (órgão jurisdicional) compreender o significado de determinado instrumento contratual. Isso faz com que as aulas planejadas para abordar o tema tendam a se organizar em torno da exposição e/ou discussão das várias instruções existentes para a realização da ação hermenêutica, estejam elas (a) incorporadas em normas jurídicas ou (b) consolidadas como o resultado de construções teóricas largamente difundidas⁴⁴.

Entre as primeiras podem ser elencadas as regras que determinam que: a) “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem” (art. 112 do CC); b) “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” (art. 113 do CC); c) “os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se restritivamente” (art. 114 do CC); e d) “quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente” (art. 424 do CC), entre outras.

Entre as últimas podem ser dispostas diversas opiniões da doutrina⁴⁵, tais como as que asseveram que:

a) “em havendo cláusula a qual é possível atribuir dois sentidos possíveis, se um deles torná-la sem efeito, deve-se optar pelo outro”;

b) “em havendo cláusulas a qual é possível atribuir mais de um sentido, devem ser entendidas da maneira mais conforme a natureza e ao objeto do contrato”;

c) “as cláusulas ambíguas e omissas devem ser interpretadas segundo o uso recebido no país e no lugar onde é celebrado o contrato”;

d) “devem se considerar implícitas em todo o contrato as cláusulas de uso”;

e) “deve-se interpretar uma cláusula pelas outras contidas no ato, quer elas a precedam, quer a sigam”;

f) “deve-se interpretar um contrato sempre da maneira menos onerosa para o devedor”;

g) “as cláusulas duvidosas interpretam-se sempre em favor de quem se obriga”;

h) “em caso de dúvida, a cláusula interpreta-se contra o estipulante e em favor do promitente”;

i) “por mais gerais que sejam as expressões usadas no contrato ele só compreende coisas que as partes tinham como ter em vista ao contratar, não abrangendo o que lhes era possível cogitar”;

j) “quando o objeto da convenção é uma universalidade de coisas, compreende todas as coisas particulares que compõem aquela universalidade, ainda aquelas de que as partes não tivessem conhecimento”;

l) “quando em um contrato se exprime um caso, por causa da dúvida que poderia haver, se a obrigação resultante do contrato se estenderia àquele caso, não se julga por isso terem querido as partes restringir a extensão da obrigação nos outros casos que por direito se compreendem nela, salvo se houver manifestação expressa quanto a isso”;

m) “nos contratos uma cláusula concebida no plural se distribui muitas vezes em muitas cláusulas singulares”;

n) “o que está no fim de uma frase ordinariamente se refere a toda a frase, e não apenas àquilo que a precede imediatamente, contanto que este final da frase concorde em gênero e número com a frase toda”;

o) “interpreta-se a cláusula contra aquele contratante em razão de cuja má-fé, ou culpa, a obscuridade, ambigüidade ou outro vício se origina”;

p) “havendo em cláusula contratual expressão que de modo algum possa ter qualquer sentido, essa cláusula deve ser considerada como não existente”;

q) “entre cláusula impressa e cláusula manuscrita, prevalecerá a segunda”;

r) “na dúvida sobre a gratuidade ou onerosidade de um contrato, presume-se esta”; e

s) “o melhor índice de interpretação do contrato é a conduta das partes”⁴⁶.

Pensada a partir dessa perspectiva uma aula sobre interpretação contratual é, tradicionalmente, uma experiência que, no limite, privilegia o conhecimento das regras e/ou opiniões doutrinárias sobre o referido tema no lugar de privilegiar o desenvolvimento de habilidades necessárias para o desempenho dessa competência específica, que é o ato em si de interpretar.  

Agora, uma vez que se concorde com Philippe Perrenoud quando afirma que a escolha por certo perfil de egresso condiciona a concepção da disciplina e que essa concepção, por sua vez, delimita o campo das competências a serem trabalhadas em aula⁴⁷, não se pode imaginar que a aula que neste texto se relata fosse preparada dentro dos quadros acima referidos relativamente à abordagem usual do tema da interpretação contratual.

Ora, a partir da opção preliminar, já descrita acima, de privilegiar o desenvolvimento de competências, a decisão pelo foco e o planejamento da aula em questão teve por preocupação fundamental trabalhar respectivo tema como competência cujo desenvolvimento deve ser estimulado de maneira a permitir que o bacharel construa e refine, ao longo do curso, as capacidades de:

a) compreensão da dinâmica econômica e social da realidade jurídica sob sua análise;

b) compreensão das estruturas básicas de diversos institutos, mormente os contratuais; e

c) análise e interpretação do fenômeno jurídico como um todo⁴⁸.

Isto porque da constatação de que em sua vida profissional o bacharel não enfrentará enunciados normativos abstratamente considerados mas situações⁴⁹ vai-se à conclusão de que a educação jurídica deve colocar o estudante não diante do corpo de normas, mas frente a um problema que necessita de solução, pois “só desse modo a educação jurídica poderá conceituar com clareza o seu fim, que é formar o raciocínio jurídico e guiar o seu emprego na solução de controvérsias”⁵⁰ e assim tem-se que o “estudo das normas e instituições constitui um segundo objetivo, absorvido no primeiro, e revelado ao longo do exame e discussão dos problemas”⁵¹.

Partindo dessas premissas acabei por me convencer de que a tarefa do professor, num curso em que o foco está na formação de competências, está mais centrada na construção do problema do que na transmissão do conhecimento⁵². Isso fez com que no planejamento da aula minha atenção fosse direcionada à criação de uma atividade capaz de abarcar o desafio que, em realidade, se apresenta ao operador do Direito quando é chamado a interpretar um contrato. Para isso assumi que é preciso treinar os alunos para que sejam capazes de interpretar o contrato como situação-complexa, ou seja, era preciso expô-los ao problema da interpretação mais do que expor-lhes as regras de interpretação⁵³.

Observe-se que se é verdade que minha preocupação em dar ênfase no método mais do que no conteúdo não pode ser considerada como inédita, pois já em 1826 quando dos debates sobre a criação dos cursos jurídicos em nosso país José Clemente Pereira lembrava que “nas aulas não se adquirem ciências, mas somente se aprende a marcha e o método para as alcançar”⁵⁴, e um ano antes, em 1825, os Estatutos do Visconde da Cachoeira⁵⁵ inseriam uma disciplina de 5o ano intitulada “Hermenêutica jurídica”, cujo programa envolvia, entre outros tópicos, um relativo aos “limites da interpretação do jurisconsulto, do advogado e do magistrado”, é também indiscutível a constatação de que essa preocupação metodológica nunca se converteu em prática dentro de nossas Faculdades de Direito⁵⁶.

Aliás, não é de hoje a constatação de que a teoria da interpretação ensinada na graduação e, talvez conseqüentemente, a hermenêutica desenvolvida pelos profissionais do Direito em seu dia-a-dia são muito pouco sofisticadas se comparadas com a discussão e a prática desenvolvida por profissionais cuja atividade constitui-se da crítica de arte (literatura, artes plásticas, teatro, cinema etc.), da análise semiológica, semiótica e/ou lingüística de signos e discursos, além das demais áreas de atuação ligadas ao fenômeno da comunicação⁵⁷, a isso se somando o fato de que, em regra, o foco dado ao tema nos cursos jurídicos, mormente nas disciplinas ditas propedêuticas, está centrado na apresentação de conteúdos relativos às teorias da interpretação da lei e não no desenvolvimento de uma competência específica de interpretação do contrato⁵⁸.

Diante desse diagnóstico penso agora que o objetivo precípuo da aula em questão, ou seja, o que pretendia que os alunos fizessem e, por conseqüência, aprendessem⁵⁹, está, de certa forma, relacionado com aquilo que Paula Baptista denominava habilitações para bom uso das regras de interpretação, habilitações essas que entendia

“devem acompanhar o intérprete no uso e aplicação das regras de interpretação, quaisquer que elas sejam, de sorte que, quanto maior valor e realce estas habilitações derem a seu espírito, melhor intérprete ele será”⁶⁰.

Tais habilitações eram, para o autor pernambucano, a probidade, a ilustração e o critério de inteligência, assim entendidos:

“1o) probidade, para que haja sincero empenho e esforço em procurar o sentido da lei segundo os ditames da justiça e da reta razão; a improbidade tem por consócias naturais a má-fé e a depravação, capazes de corromperem com o sofisma o sentido e a aplicação das melhores leis; 2o) ilustração, para que, dispondo de grande soma de conhecimentos, possa alcançar todas as razões de duvidar, e todas as razões de decidir; 3o) critério, para que possa discernir o certo do provável, o aparente do real, o verdadeiro do falso, o essencial do acidental etc., etc.”⁶¹.

Traduzi tais habilitações que Paula Baptista vinculava à interpretação da lei para as seguintes habilidades e posturas necessárias ao desenvolvimento da competência de interpretação⁶², mormente a contratual, da seguinte maneira:

1o) Probidade foi entendida como seriedade, pois a preocupação era o desenvolvimento de um senso de responsabilidade, isto é, de uma postura séria a ser adotada pela classe tanto no esforço de compreensão do documento em análise (o contrato) como das situações que estavam a ele subjacentes (operações econômicas que o documento formaliza em termos jurídicos, cenário social e macro-econômico que o contextualiza). Além disso, pretendia exigir a adoção de uma atitude de seriedade no debate a ser realizado em aula.

Isso tudo para que os alunos percebessem a importância do desenvolvimento dessa competência não somente para o tratamento de questões relativas à disciplina de contratos, mas para a própria administração das competências pelo profissional, uma vez que se assuma que as competências não são produzidas em razão somente das características da situação, mas também da representação que o autor se faz/constrói, ou seja, a produção, o desenvolvimento de uma competência é dependente da maneira como o sujeito compreende a situação, interpreta-a.

2o) Ilustração foi compreendida como articulação de informações, o que acabou, por influência da orientação do plano de desenvolvimento institucional⁶³, remetendo-me ao necessário diálogo interdisciplinar. Assumi, assim, a premissa de que uma abordagem por competências exige que os professores percebam e valorizem as transversalidades potenciais nos programas e atividades didáticas, aproveitando-as na construção de situações-problema a serem utilizadas em aula⁶⁴, e isso porque, para além das justificativas acadêmicas, penso que tal estratégia justifica-se pedagogicamente, uma vez que

“os estudantes aprenderão e lembrarão melhor a informação se eles possuírem muitas associações cognitivas com ela; aprender informação isolada é mais difícil e menos permanente do que aprender uma informação que está conectada com uma rede de outros materiais”⁶⁵.

Após alguma reflexão acerca da melhor estratégia para abordar o tema da interpretação contratual resolvi planejar a aula de maneira a aproveitar o contato que os alunos tinham experimentado relativamente à atividade hermenêutica de obras de arte na disciplina “Artes e Direito”⁶⁶ por entender que isso poderia produzir uma situação de aprendizado que potencializaria a capacidade de estabelecer conexões, o que, por sua vez, permitiria aos alunos compreender o ato de interpretar um contrato de maneira mais abrangente, isto é, “como uma atividade geral, como um modo de conhecimento, atentando para outros contextos dessa atividade”⁶⁷.

A adoção dessa estratégia levou-me a estruturar a aula sobre a análise de um contrato real e de uma situação fictícia (peça teatral). Todo o esforço de planejamento se concentrou em preparar uma aula em que os alunos conseguissem visualizar a utilidade prática da adoção de determinadas posturas hermenêuticas apresentadas/desenvolvidas em classe de forma a auxiliá-los a responder determinadas perguntas que muito provavelmente surgiriam durante o processo de aprendizagem, tais como: Qual a importância disso que aprendi? Qual a necessidade de conjugar as experiências que integram o fenômeno artístico e o jurídico? Como isso pode se converter em instrumento a ser utilizado no enfrentamento de um problema concreto? Por entender que tais questões são reflexos de inquietações recorrentes quando da vivência de um processo de ensino-aprendizagem que se centra na formação de competências⁶⁸, concluí que a experiência em sala de aula devia auxiliar os alunos a respondê-las.

3o) Critério foi visto como discernimento imprescindível para distinguir os fatos relevantes dos irrelevantes, as normas pertinentes das impertinentes, isto é, como cuidado metodológico do qual advém como resultado a autoridade intelectual da interpretação obtida.

Outra preocupação que tive foi a de estimular a análise da peça e a análise do contrato com o objetivo de permitir o desenvolvimento da habilidade de compreensão da complexidade dessas narrativas⁶⁹. Por complexidade entendo o fato de que tais objetos culturais somente existem como articulação entre diversas intenções — a do autor ou a das partes, a do texto contratual ou literário e a do intérprete — construídas em momentos temporais diversos⁷⁰. Assim, em vez da discussão sobre as regras e teorias relativas à interpretação optei por incentivar a apresentação de interpretações acerca dos objetos em foco, tendo assumido como premissa o fato de que “não existe nenhuma diferença radical, mas apenas uma diferença no nível de abstração, entre oferecer uma teoria da interpretação e oferecer uma interpretação de uma determinada obra de arte”⁷¹, ou, no caso, de um documento jurídico, seja ele uma lei, uma sentença ou mesmo um contrato.

3. Relato

A aula objeto deste relato recebeu o título “Qual a natureza, o conteúdo e o objeto da atividade hermenêutica para os contratos?”. Ela ocorreu no quinto encontro do semestre. Antes dela os alunos tiveram uma aula onde foi realizada, a partir da leitura de um texto não-jurídico, uma discussão para estimulá-los a construir um conceito amplo (não necessariamente jurídico) de contrato; logo após esse encontro ocorreu uma oficina em que por meio de pequenos problemas apresentados aos alunos apenas no momento da dinâmica se realizou discussão sobre a utilidade e a viabilidade de celebrarem-se contratos em determinadas circunstâncias, ou seja, em que hipóteses o contrato pode ser uma estratégia válida e eficaz para constituir, manter e/ou alterar as situações jurídicas das partes. Por fim, a aula em questão foi antecedida por dois encontros (uma aula e uma oficina) cujo tema foi a relação entre as formas econômicas e as construções teóricas e legislativas relativas ao contrato existentes em determinados períodos históricos.

Os alunos foram informados já no primeiro dia de aula que a obra O mercador de Veneza de William Shakespeare seria utilizada ao longo do semestre para fomentar certas discussões e reflexões relativas a determinados conteúdos e na construção de dinâmicas para o desenvolvimento de certas atividades e foi-lhes informada a data da primeira dessas atividades, sendo ela exatamente a aula em questão. Entre o primeiro encontro, no qual foi feita a apresentação geral da disciplina, e o encontro no qual se realizou a aula referida transcorreram treze dias.

No esforço de facilitar o acesso dos alunos à obra, tendo em vista o fato de que havia relativamente pouco tempo para a leitura, foi informado aos alunos que poderiam ler o texto em qualquer das traduções disponíveis no mercado, a nota de aula apenas recomendava, pela qualidade da tradução, a edição traduzida por Bárbara Heliodora. Além disso, na nota de aula foram disponibilizados dois endereços de locais na rede mundial de computadores onde os alunos poderiam obter o texto, tanto no original quanto em versão traduzida para o português⁷².

Como forma de ampliar a probabilidade de sucesso da solicitação de leitura estimulou-se os alunos a aproveitarem a leitura do texto como entretenimento, ou seja, deixou-se expresso que poderiam ler sem a necessidade de realizar uma análise profunda do mesmo.

A aula foi organizada em três partes. Na primeira parte foi entregue aos alunos a seguinte descrição:

“Em 8 de julho de 1998 o senhor Valter Carneiro Moreira celebrou contrato de arrendamento mercantil (leasing) com a Unibanco Leasing S.A.

Segundo estipulado pelas partes as contraprestações e as parcelas do ‘valor residual garantido’ seriam pagas pelo arrendatário mensalmente, durante trinta e seis meses, e teriam seu valor atualizado segundo a variação da taxa de câmbio para compra do dólar norte-americano divulgada pelo sistema de informações do Banco Central (cláusula 5.2 do documento em anexo).

Ocorre que no ano seguinte a então existente paridade entre os valores do dólar e do real não somente deixou de existir como isso acontece diante de uma ‘maxidesvalorização’ da moeda nacional frente à estrangeira.

O efeito disso, segundo lhe narra o irresignado arrendatário, é que há um aumento do valor a ser pago por ele. Esse aumento real das prestações, diz ele, está desvinculado de qualquer alteração relativa ao bem financiado, ou seja, a instituição financeira está obtendo um valor de prestações em muito superior ao valor do bem financiado.

Diante desse fato que lhe dificulta o cumprimento de sua obrigação o senhor Valter foi contatado pela instituição financeira que lhe propôs a renegociação de sua dívida nos termos atuais, isto é, a assinatura de uma confissão de dívida com relação aos débitos vencidos e a manutenção da atualização dos débitos por vencer em vista do câmbio atual.

Em resposta Valter afirmou que entende ser injusta a proposta, uma vez que acredita que a medida adequada seja aquela que preserve as bases iniciais da contratação: a manutenção do valor das prestações assumidas dentro de uma paridade entre os valores do dólar norte-americano e o real.

Após alguns dias recebeu da instituição financeira a seguinte resposta:

Prezado Sr. Valter C. Moreira:

Diante dos termos do contrato é claro e inequívoco que o que foi contratado não foi a paridade entre dólar norte-americano e real, mas sim a atualização dos valores de acordo com a variação da taxa de câmbio, logo a situação atual não possui nada de injusto. Os valores cobrados estão de acordo com o contrato. Se o senhor recusa-se a aceitar a proposta de renegociação e não cumprir as obrigações primitivamente assumidas diante da instituição, essa não vê outra alternativa, senão fazer uso da prerrogativa estabelecida pela cláusula 12 (documento em anexo) que estabelece nessas hipóteses a resolução do contrato com a conseqüente retomada do bem objeto do financiamento. Sendo o que tínhamos para o momento nos despedimos,

Cordialmente,

Luiz Martins

Gerente

A partir desses fatos manifeste-se sobre a justiça ou injustiça das cláusulas contratuais em questão. Qual entendimento lhe parece correto: o do cliente ou o da instituição financeira?”.

Junto a esse texto foi entregue aos alunos cópia do Contrato de Arrendamento Mercantil — Leasing (Pessoa Física/Pessoa Jurídica) celebrado entre cliente e instituição financeira.

Permitiu-se então que os alunos manifestassem suas opiniões de forma livre, exigindo-se apenas que essas opiniões fossem acompanhadas de uma justificativa. A hipótese era de que a partir da leitura do fato surgiriam opiniões amparadas na forma como os alunos compreenderiam o contrato e as circunstâncias onde ele se insere, ou seja, os alunos assumiriam algumas premissas de maneira pouco refletida e iriam, a partir delas, construir seus argumentos. Todo o esforço do professor deveria se concentrar em manter a discussão presa ao elemento concreto: é justa ou injusta a manutenção das cláusulas desse contrato? Por que razão?

Como era esperado, houve uma divisão entre os alunos: um grupo maior defendia que a cláusula 5.2 realmente estabelecia “variação da taxa de câmbio”, logo se a taxa de câmbio havia variado e o real se desvalorizado, não havia na cobrança das prestações pela instituição financeira nenhuma injustiça na manutenção da cláusula. Além de um argumento mais estrito — referido à leitura e compreensão do significado da cláusula — houve quem dentro desse grupo de alunos buscasse reforçar sua linha de argumentação por apelos à importância da manutenção do contratado como forma de garantir a segurança jurídica nas relações entre particulares. Mas destaque-se que esse tipo de argumento foi, em regra, utilizado como suporte ao argumento relativo à interpretação da cláusula. A esse argumento, construído com base numa interpretação literal do disposto na cláusula 5.2 e na interpretação de que estávamos diante exatamente da hipótese regulada pela cláusula, se opôs um outro que se estruturava em linhas gerais sobre a compreensão de que a intenção das partes e principalmente do cliente no momento de contratar era a de fixar prestações em reais correspondentes ao valor, à época, da moeda estrangeira, além disso transpareceu um esboço de argumentação de que o que havia ocorrido não poderia ser regulado pela cláusula, pois ela não tratava desse tipo de situação extraordinária. Em resumo: duas abordagens tradicionais estavam representadas nas manifestações intuitivas dos alunos, quais sejam a que parte da literalidade e a que parte da intencionalidade do texto.

Todo o meu esforço foi estimular essa polarização, intensificar contrastes e destacar divergências. Meu objetivo estava concentrado em que os alunos construíssem a melhor justificativa possível dentro da perspectiva que intuitivamente haviam adotado.

Passados mais ou menos vinte minutos — eu havia planejado originalmente gastar quinze — de debate solicitei um intervalo, uma suspensão da discussão, pois por óbvio a turma havia chegado a um impasse. Com as opiniões e argumentos relativamente estabilizados propus outra discussão. Disse-lhes que voltaríamos ao debate, mas percebi que a interrupção era para eles um anticlímax. Creio que aos seus olhos surgia como contraproducente o desvio de nossa atenção para outra direção uma vez que não tínhamos chegado a uma conclusão com relação à discussão anterior. Ainda assim propus a seguinte atividade, sugerindo-lhes que sua realização poderia nos auxiliar a aprofundar a discussão temporariamente interrompida: “Vejamos uma cena do filme O mercador de Veneza e após assisti-la gostaria de perguntar-lhes algo. Ok?”.

Passamos então à segunda parte da aula. Foi nesse ponto que ocorreu a discussão acerca da história de Shakespeare. Para iniciar escolhi mostrar-lhes a cena final da versão cinematográfica dirigida por Michael Radford em 2004. Nessa cena do filme, que corresponde à cena I do ato IV da peça, Shylock (Al Pacino) apresenta-se frente ao tribunal para fazer valer o contrato que lhe dá direito a uma libra de carne de Antônio (Jeremy Irons) diante do inadimplemento do empréstimo que havia feito a esse no interesse de Bassânio (Ralph Fienes). Na cena vê-se um Shylock agressivo na apresentação de sua demanda e nos argumentos que lhes dão sustentação e impassível frente aos apelos por benevolência que lhe são dirigidos pelo Duque e por Bassânio. O trecho escolhido tem duração em torno de sete minutos.

Apresentado o trecho, fiz as seguintes perguntas: O que representa o personagem de Shylock na peça? É justo de sua parte exigir o cumprimento do contrato?

Após algumas manifestações mais genéricas que partem em regra da sua condição de vilão da história, faço outra pergunta: Ele é um personagem especular ao de Antônio, isto é, enquanto esse representa a bondade e o sacrifício pelo outro, Shylock representa a crueldade e desconsideração para com o outro?

Feitas algumas considerações pelos alunos, nas quais comparam ambas as personagens, proponho-lhes mostrar outra cena: a escolhida é aquela em que Pórcia (Lynn Collins), travestida de jurisconsulto a quem cabe auxiliar o tribunal indicando-lhe o que diz o Direito sobre essa situação (jurisdictio), manifesta-se sobre a validade do título no qual está inscrita a dívida e ao mesmo tempo em que ressalta a literalidade do mesmo (uma gota de carne, mas sem verter uma única gota de sangue) e a sanção para seu descumprimento (perda da vida e do patrimônio). A cena na forma como a apresentei durou mais ou menos dez minutos. Terminada, apresentei-lhes a seguinte questão: A “sentença” (sic) de Pórcia é justa?

Após algumas manifestações surge um comentário acerca dos excessos tanto do contrato como da sentença. Diante disso apresento-lhes outras duas cenas:

a) A negociação inicial entre Shylock e Antônio: o momento em que Antônio assume a garantia pela dívida. Antes de começar a exibição peço-lhes que dêem atenção à forma de comportamento de ambas as personagens. A cena dura nove minutos.

b) A cena de abertura do filme: um prólogo no qual são apresentados alguns dados históricos sobre a situação dos judeus na Europa no período em que supostamente se passa a história (informação ausente da versão original) e se mostra algo que na versão original é apenas mencionado: um exemplo da agressão contínua que Shylock parece ter recebido de Antônio. A cena tem menos de três minutos.

A partir desse momento as personagens de Shylock e Antônio ganham maior matiz e ao que tudo indica os alunos começam a questionar sua primeira abordagem. A ambigüidade torna-se presente. As afirmações — defesas e ataques aos personagens — passam a ser menos assertivas. Até aqui já se passaram, desde a primeira cena, mais ou menos trinta minutos.

A cena que deixo para o final, e que corresponde à cena II do ato III da peça, é aquela na qual vemos Bassânio tendo de resolver a charada deixada pelo pai de Pórcia a todos aqueles que pretendem desposá-la: decidir qual de três baús — revestidos de ouro, prata e chumbo — guarda em seu interior a imagem da linda donzela. A cena tem, na versão cinematográfica, três minutos.

Essa cena apresenta, no meu entendimento, não somente uma chave importante para a compreensão da peça, mas também uma orientação fundamental para o desempenho da atividade hermenêutica: tenha cuidado para não julgar pelas aparências. Na cena, tanto na versão original como na versão cinematográfica, Bassânio pronuncia as seguintes palavras:

“O aspecto pode ser contrário à essência —

O mundo muito engana na aparência —

Na lei, que causa chega tão corrupta,

Que a palavra sonora e adocicada

Não lhe atenue o erro?”⁷³.

A pergunta que se segue à cena é: Quem emite as palavras da lei na cena do tribunal?

Apresentada aquela pergunta e recebidas algumas respostas — a maioria retomando o tópico relativo ao excesso —, passo a provocá-los com questões como: O fato de serem pronunciadas por uma mulher, ainda que travestida de homem, não faz com que possam ser “ouvidas” (sic) como adocicadas? Temos de desconfiar da justiça dessas palavras? Há uma mulher travestida de homem, ela parece ser um jurisconsulto, mas não é; poderíamos nos questionar: Será que Shylock apenas parece ser o vilão? Pode ser ele, e não Antônio, a vítima? No lugar de um cordeiro que se sacrifica em prol de outrem — alusão comumente feita em certas leituras acadêmicas aos ecos religiosos do sacrifício de Antônio — ter-se-ia, então, um bode expiatório (Shylock)? Seria apropriado ler o episódio do tribunal à luz da frase de Humphrey O´Sullivan, que afirmava que “há pouca utilidade em processar o diabo enquanto a corte estiver localizada no inferno”⁷⁴, ou seja, como um contrato celebrado entre um judeu (Shylock) e um cristão (Antônio) será interpretado por um “juiz cristão” (sic) (Pórcia)?

Passados alguns minutos em que se discute qual é afinal o sentido da peça, deixo claro que o que fiz foi “editar” o filme e lhes apresentar a minha leitura, a minha interpretação da peça⁷⁵. Faço isso enquanto reforço o motivo pelo qual acredito que a discussão que desenvolvemos sobre essa obra de arte pode contribuir para nosso problema anterior: É possível definir quem é Shylock apenas pela leitura de um fragmento da peça? É possível julgá-lo apenas por um ato? É verdade que não é possível conhecer o todo, todas as circunstâncias nas quais atua um sujeito, mas quantas dessas circunstâncias são necessárias conhecer para poder julgá-lo de maneira justa? É possível julgar a justiça de um contrato por uma única cláusula? É possível julgá-lo justo ou injusto tomando apenas o seu conteúdo escrito? O que é necessário conhecer sobre a relação contratual para que possamos julgá-la de maneira justa?

A terceira parte da aula inicia com a seguinte questão: Com que profundidade vocês conheciam as circunstâncias envolvendo o contrato celebrado entre cliente e instituição financeira?

Estamos nos aproximando do final da aula — há mais ou menos trinta minutos até o término do encontro — e passo então a apresentação de algumas informações complementares relativamente ao contrato de leasing celebrado pelas partes. Começo por desenhar no quadro a relação imaginada pelos alunos.

A relação apresenta-se como um contrato no qual a instituição financeira arrenda ao cliente um veículo para que esse pague mensalmente um valor correspondente ao arrendamento e se assim o quiser possa, ao final, por meio do pagamento de um valor denominado VRG (valor residual garantido), adquirir a propriedade do bem.

Feito isso retorno a um argumento que no primeiro terço da aula havia surgido de forma marginal: a maxidesvalorização foi um fato previsto pelas partes no contrato? Era um fato, à época, previsível? O ponto fundamental é destacar que se está correto o grupo de alunos que afirmou que o contrato expressamente menciona que as prestações do arrendatário serão atualizadas pela variação da taxa de câmbio, também está correto assinalar que essa cláusula foi redigida sobre determinadas condições fáticas que faziam crer às partes que isso implicaria determinado efeito prático, ou seja, redigida num momento em que a intervenção do Governo Federal sobre o mercado de câmbio fazia com que fosse mantida uma paridade entre dólar e real essa cláusula permitia uma taxa de atualização menor do que a fornecida pela opção de correção pelo valor prefixado em termos correspondentes aos juros internos vigentes à época no país. Tomando-se a maxidesvalorização como um fenômeno correspondente a uma extraordinária variação seria possível alegar que tendo sido celebrado em 1998 o contrato em questão poderia ser lido a partir da ótica fornecida pelas regras do Código de Defesa do Consumidor, o que permitiria sustentar com base no art. 6o, V, do referido diploma que seria possível a revisão da cláusula 5.2 em razão de fatos supervenientes que a tornou excessivamente onerosa.

O ponto passa a ser então qual a medida da revisão. Se o dólar passou a valer o dobro do real, teríamos de retomar a relação de paridade inicial, caso contrário a instituição financeira estaria recebendo o correspondente a dois veículos quando em verdade financia apenas um? Estaríamos diante de uma situação em que uma das partes acaba por ter de cumprir uma obrigação excessivamente onerosa enquanto a outra recebe uma extrema vantagem?

Foi somente nesse ponto, já no final da aula, que os informei sobre as opiniões manifestadas pelos Ministros do STJ acerca do assunto apontando as duas orientações lá desenvolvidas. Para isso referi as opiniões da Ministra Nancy Andrighi (relatora) e do Ministro Ari Pargendler (voto vencido) expressas no Recurso Especial 268.661/RJ, julgado em 16 de agosto de 2001⁷⁶. Após apresentá-los, solicitei que os alunos realizassem um cotejo entre as orientações expressas nessas duas opiniões judiciais e o que estabelecem os arts. 317 e 478 do CC. Esse ponto não pôde ser desenvolvido, tendo sido deixado para a discussão em encontro posterior.

4. A avaliação da aula

Tanto na preparação como na condução da aula, tentei, por meio das questões apresentadas, fazer com que os alunos percebessem que nossas discussões tinham por base dois problemas hermenêuticos fundamentais:

1o) Assim como o contrato é uma narrativa que seleciona uma parte da realidade para destacá-la — a relação das partes não se resume ao que está expresso nas cláusulas —, também a interpretação é uma seleção de elementos relacionados àquela primeira seleção. Podendo se aplicar ao fenômeno jurídico o que Jean Claude Carrière diz sobre o cinema:

“Alguns cientistas insistem em afirmar que ver é selecionar, isolar. [...] Para ver, para ter a certeza de que está vendo, você precisa diferenciar o objeto em foco de tudo o que o cerca e que nele interfere. Do ponto de vista técnico, a visão é uma técnica e um subterfúgio. [...] O cinema, claro, é o grande selecionador. [...] Existe o que está na tela — um bombardeio de fótons organizados — e existe o que não está na tela — o enevoado, o escuro, o imperceptível, o invisível. E, mesmo dentro daquele luminoso espaço retangular, somente as imagens bem definidas são visíveis, aquelas que estão em foco; todas as outras são nebulosas, e nossos olhos simplesmente as ignoram”⁷⁷.

2o) Seja diante de um contrato, seja diante de uma obra de arte, o processo hermenêutico é o mesmo: o sujeito terá de apresentar conjecturas e terá de ser capaz de validá-las⁷⁸, e para validá-las o intérprete tem que obter/destacar o maior número de elementos capazes de referendar sua opinião, sob pena de, em não o fazendo, afetar a consistência da interpretação que apresenta. Ou, como diz Richard Rorty,

“se você quer demonstrar que sua interpretação de um livro é plausível, você não pode apenas destacar uma ou duas linhas ou cenas. Você deve ter algo a dizer sobre o que a maioria das outras linhas ou cenas está fazendo lá”⁷⁹.

Para verificar qual o grau de sucesso da aula apresentei aos alunos, no encontro imediatamente posterior, um questionário com três questões e solicitei que respondessem sem a necessidade de identificar-se:

1. Quais você imagina terem sido os objetivos da aula passada?

2. Você imagina que tais objetivos foram atingidos? Por quê?

3. O que você imagina ter aprendido na referida aula?

A leitura das respostas a essas questões me permite dizer que a maioria dos alunos tendeu, em maior ou menor grau e com ênfases em pontos distintos, a uma compreensão do objetivo, tendo sido capazes de aprendê-lo.

Eis, por exemplo, trechos de algumas das respostas dadas à primeira das questões que demonstram isso:

• “os objetivos da aula passada tenham sido enxergar além do que está expresso no contrato, a fim de impedir falsas impressões”;

• “imagino que o objetivo da aula passada fora apresentar a função do contrato como a variação na intensidade de sua importância a depender dos contextos nos quais está envolvido”;

• “o principal objetivo da aula sobre O Mercador de Veneza foi mostrar a nós, alunos, que numa relação contratual há muito mais do que o próprio contrato e que fatores relativos ao contexto em que o contrato está inserido são relevantes para quebrar a barreira das aparências e compreender a relação que existe neste contrato”;

• “o objetivo foi discutir a eqüidade nos contratos e perceber que certas figuras que aparentemente são ‘vilões’ nas relações contratuais, não o são de fato (como os bancos por exemplo). Além disso, observar o contrato como um todo e não as cláusulas isoladamente”;

• “acredito que o objetivo foi ir além da superficialidade das aparências e do lugar-comum, de modo que o aluno pudesse aprender a olhar de forma mais profunda”.

Segundo algumas das respostas dadas à terceira questão é possível afirmar que a maioria dos alunos aprendeu algo significativo:

• “imagino ter aprendido sobre as possibilidades de lidar com certas cláusulas e situações contratuais que necessitam reflexão — com distância de emoções”;

• “acho que ‘olhar’ para o contrato pensando na finalidade, função e contexto em que se insere”;

• “aprendi que é preciso observar as relações contratuais como um todo e não apenas uma cláusula isoladamente para descobrir suas implicações e se ele é ou não justo”;

• “enfatizar minha visão mais complexa sobre o que é um contrato justo e um contrato injusto”;

• “que em todo o contrato existe um risco implícito e que este risco pode ser calculado. No entanto, quando algo inesperado acontece, que impossibilita a previsão desse risco, o contrato pode ser alterado”;

• “eu imagino ter aprendido que quando analisamos um contrato não podemos identificar um vilão e uma parte inocente porque muitas vezes observando o contexto esses papéis são invertidos. Como também é ingenuidade acreditar que exista um meio onde não se tenha riscos”.

Há obviamente manifestações fora da curva nas respostas dadas às três questões, todas elas por um mesmo grupo de alunos. Vejam-se alguns exemplos, relativos à questão 1:

• há a manifestação de um aluno que respondeu à primeira e à segunda pergunta desta forma: “eu imagino que os objetivos da aula passada tenha (sic) entender como agem na prática alguns mecanismos do Poder Judiciário para validar um contrato. Além disso, também foi discutido como executa na prática um contrato e quais limitações ele pode ter. Eu imagino que a maior parte destes objetivos foi atingido (sic) já que vimos como se executava e firmava (sic) os contratos na Veneza antiga”;

• há outra na qual se lê: “acredito [que o objetivo deve] ter sido compreender a obra shakespeareana com uma visão do direito diferenciada, tentando ressaltar as diferenças entre o antigo e o atual sistema de resolução de conflitos privados”;

• “o objetivo da última aula teria sido o de mostrar que as partes integrantes do contrato devem ser consideradas iguais. Além de comparar procedimentos antigos e atuais”.

Com relação à questão 3:

• “[aprendi] que hoje o contrato se desprende muito mais do domínio do Estado. Antes o Estado podia intervir num contrato, e nos deveres e direitos das partes”;

• “acredito ter aprendido que o contrato é um instrumento de direito privado e conseqüentemente de autonomia privada”.

Também a opinião do observador externo me auxilia na conclusão de que os objetivos foram alcançados:

“A utilização de duas técnicas conjugadas — caso com discussão e filme para intepretação — me pareceu exitosa, apesar de ou em razão de serem dois modos diferentes de provocar os alunos. As respostas da classe a cada uma delas me parecem criativas e convergentes. O filme ajudou a aguçar o foco (além do apelo dramático) e, por sua vez, a busca de solução para o caso do leasing trouxe o problema para o mundo prático dos negócios”.

Interessante a observação de que a inserção da discussão sobre o filme em um momento em que ainda não se havia esgotado o debate sobre a cláusula gerou a impressão de que essa interferência, essa alteração de plano, não alterou o foco, mas reforçou-o. Parece-me que o andamento da aula deixou claro ao observador que o foco da aula não estava no assunto, no conteúdo contratual, isto é, não se resumia a uma questão de responder se a cláusula é ou não justa, Shylock é ou não um vilão, mas em uma questão centrada no reconhecimento de que tais julgamentos são realizados por meio e/ou a partir da interpretação: como garantir que ela seja consistente?

5. Conclusão

Diante disso tudo, concluo não só que é desejável, como é possível tratar a questão da interpretação contratual como um problema de desenvolvimento de competência e não como um problema de conhecimento de conteúdo. Além disso, concluo que a experiência da interpretação vivenciada pelos alunos nos debates tanto sobre o contrato como sobre o filme, aliada ao cotejo que realizaram, no mesmo encontro, com a apresentação de particulares interpretações sobre o contrato (as opiniões dos ministros do STJ) e sobre o filme (minha edição do filme) permitiu-lhes qualificar a forma como interpretam os objetos postos diante de seu intelecto.

Dito isso, acredito ser imprescindível que o ensino jurídico tenha como ênfase o desenvolvimento de competências e que, por força disso, os professores privilegiem aulas nas quais o estímulo à reflexão esteja calcado na ação. Nesse sentido, ao docente cabe criar problemas e cenários nos quais as competências possam ser criadas, desenvolvidas e treinadas.

O ensino com foco em competências exige que o desenvolvimento intelectual se dê por meio da realização de atividades, ou seja, pressupõe a existência complementar entre pensar/refletir e agir/fazer: pensar é agir, pois a competência só existe na ação.

Ora, se um jurista deve ser um sujeito capaz de resolver problemas jurídicos (ação) e, em razão disso, ser capaz de analisar as diversas soluções possíveis (reflexão), para interpretar um contrato (ação) deve ser capaz de fazer conjecturas, buscar validá-las e, por fim, avaliá-las (reflexão); sendo assim, mais do que ser apresentado às diversas orientações e opiniões doutrinárias sobre como interpretar, um aluno deve ser exposto à interpretação, isto é, deve ser estimulado a construir interpretações e a pô-las à prova.

1 Trata-se aqui de contribuir para aquilo que Philippe Perrenoud chama de “inventividade didática”, ou seja, a competência docente de que se deve lançar mão para “criar situações-problema que sejam, ao mesmo tempo, mobilizadoras e orientadas para aprendizados específicos” (Construir as competências desde a escola, Porto Alegre: Artmed, 1999, p. 60). Exatamente porque não se pode esperar que os professores sozinhos criem ininterruptamente materiais didáticos estimulantes e pertinentes é que se faz necessário que o mercado editorial contribua para o intercâmbio de experiências e a difusão de materiais didáticos pensados para o ensino do Direito. Por óbvio que não se trata de expor um receituário pronto, de um manual de “como fazer”, mas sim criar um espaço para que a experiência concreta, o “como fiz”, estimule o debate acerca do que é possível, necessário e desejável fazer.

2 Numa instituição de ensino onde se exige a avaliação da participação dos alunos em sala isso é ainda mais necessário, pois é preciso saber o que aconteceu em aula — quem se manifestou espontaneamente ou teve de ser provocado, que forma assumiu a manifestação (afirmação, questionamento etc.), como se desenvolveu a intervenção (clareza, precisão etc.) etc. — não somente para poder avaliar o encontro, mas igualmente para ter registros mínimos acerca do desempenho dos alunos para que com base nesses dados eles possam ter avaliadas suas intervenções em aula.

3 Aproveito a oportunidade para agradecer a participação e os comentários do professor Esdras Borges que muito gentilmente aceitou o convite de assistir e avaliar a atividade realizada.

4 Op. cit., p. 85.

5 Nesse sentido Roberto Jose Vernengo afirma, com base em Parsons, que a aula como situação social característica de uma sistema social que implica o funcionamento de papéis sociais, grupos, sistemas simbólicos e normativos, que constitui algo que faz um grupo de seres humanos pode ser entendida como decisão, ou melhor, como comunicação de decisão cuja conseqüência é determinar as ações daqueles que estão imersos nessa situação social (Estructura y función de la clase magistral. Cuadernos de Cultura Politica Universitária, Centro de Estúdios sobre la Universidad, Cidade do México: Universidad Nacional de México, 1977, v. 87, p. 28).

6 Mireille Dadoy afirma que a utilização da palavra competência para significar “habilitação e poder para fazer qualquer coisa” tem sua origem na linguagem jurídica — o adjetivo compétent usual desde o século XIII — na qual se define como competente uma autoridade quando a essa é conferido o poder de realizar certos atos, por exemplo, a atribuição de competência aos tribunais superiores para julgar o comportamento de indivíduos quando do desempenho de certas funções públicas. O mesmo emprego também se dá em nosso país, como se pode perceber da leitura dos dispositivos do Capítulo I do Título IV do Código de Processo Civil brasileiro (Lei n. 5.869/73). Aliás, destaca a autora que nesse sentido específico a palavra competência é usada hoje no espaço onde se encontram o mundo do trabalho e do ensino em referência às exigências relativas aos “empregos e profissões codificados, que reivindicam referenciais oficiais e procedimentos de acesso sistematicamente organizados e controlados, ou seja, os ofícios e as profissões em que a certificação mediante diploma antecede a habilitação” (As noções de competência e competências à luz das transformações na gestão de mão-de-obra, in Da qualificação à competência: pensando o século XXI, Antônio Tomasi (org.), Campinas: Papirus Ed., 2004, p. 107); exemplo dessas profissões é a advocacia.

7 Janine Roche, A dialética qualificação-competência: estado da questão, in Da qualificação à competência: pensando o século XXI, Antônio Tomasi (org.), Campinas: Papirus Ed., 2004, p. 39. Segundo Janine, esse sentido de competência aparece ao longo das décadas de 80 e 90 junto com “as profundas transformações do aparelho de produção e das políticas de mão-de-obra” (op. et loc. cit.).

8 Para Mireille Dadoy, é a partir de 1985, com a adoção pelo mundo do trabalho (empresas e empregadores) do termo competência, que o discurso educacional tomará esse conceito como referencial para a reconstrução de seus referenciais inspirando-se nas práticas do ensino anglo-saxão (As noções de competência e competências à luz das transformações na gestão de mão-de-obra, cit., p. 118).

9 Mireille Dadoy, As noções de competência e competências à luz das transformações na gestão de mão-de-obra, cit., p. 118-119. Para Perrenoud, “como o mundo do trabalho apropriou-se da noção de competência, a escola estaria seguindo seus passos, sob o pretexto de modernizar-se e de inserir-se na corrente dos valores da economia de mercado” (op. cit., p. 12) No mesmo sentido ver também Luciana Barbosa Musse, Novas perspectivas para ensinar direito: o ensino jurídico por intermédio de habilidades, Revista Direito GV, v. 2, n. 2, jul./dez., São Paulo, p. 250, 2006.

10 A lógica da competência: o retorno ao passado, in Da qualificação à competência: pensando o século XXI, Antônio Tomasi (org.), Campinas: Papirus Ed., 2004, p. 24.

11 Da fabricação das competências, in Da qualificação à competência: pensando o século XXI, Antônio Tomasi (org.), Campinas: Papirus Ed., 2004, p. 79.

12 Op. cit., p. 7.

13 Op. cit., p. 10.

14 Da fabricação das competências, cit., p. 82.

15 Da fabricação das competências, cit., p. 82-83. Quer me parecer que Wittorski refere-se ao que Perrenoud chama de “recursos cognitivos” (op. cit., p. 10) ou “características gerais da ação humana” (op. cit., p. 36) que, em contraposição à competência compreendida como saber-fazer situado, podem ser entendidas dentro de certo nível de abstração, independentemente de seu contexto (op. cit., p. 37).

16 Op. cit., p. 10.

17 Elisabeth Dugué, A lógica da competência: o retorno ao passado, cit., p. 28-29.

18 Philippe Perrenoud, op. cit., p. 35-36.

19 Philippe Perrenoud, op. cit., p. 29.

20 Philippe Perrenoud, op. cit., p. 30. O desenvolvimento dessa competência de adaptação se faz tanto mais necessária diante da observação de Raffaele di Giorgi de que “a demanda do mercado de trabalho é presente e a formação universitária direciona-se ao futuro” (A reforma universitária européia: ensino e pesquisa em direito, in Direito, tempo e memória, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 242).

21 Aqui, na verdade, temos um dos pontos de conflito entre uma lógica de formação universitária centrada na certificação definitiva, o diploma e a lógica do mundo do trabalho centrada na demonstração da competência para o enfrentamento de situações em constante alteração. Elisabeth Dugué resume bem esse conflito quando assevera que “os diplomas validam saberes, ao passo que as competências remetem a uma mistura de saber e de comportamento que confere um lugar preponderante aos ‘saber-ser’ e ao investimento psicológico. Os diplomas são adquiridos de uma vez por todas, dando à noção de qualificação uma dimensão estabilizadora, ao passo que a competência, por definição ‘inqualificável’, é da ordem do conjuntural e não pode ser considerada um atributo definitivo” (A lógica da competência: o retorno ao passado, cit., p. 24). Em sentido semelhante Janine Roche: “O diploma foi, e é ainda freqüentemente, percebido como a interface entre a formação e o emprego. Ele garante uma qualificação, um estatuto, uma remuneração. Garante a competência? Questionado recentemente sobre esta última dimensão, o diploma tende a perder seu papel de suporte indispensável ao emprego e enfrenta a concorrência das formações ditas qualificantes, que visam à adaptação ao emprego, à construção de habilidades de consumo imediato. Vemos cada vez mais aparecerem distorções entre a qualificação fornecida pelo diploma e as competências exigidas pelos empregos” (A dialética qualificação-competência: estado da questão, cit., p. 41).

22 Op. cit., p. 17.

23 Janine Roche, A dialética qualificação-competência: estado da questão, cit., p. 44.

24 “Embora não desprezem as competências, em particular nos campos onde elas assumem abertamente uma missão de formação profissionalizante, as universidades não lhes conferem um estatuto dos mais prestigiosos. Ao contrário, pode-se dizer que, mesmo quando formam competências, elas têm o pudor de não designá-las e preferem enfatizar o saber erudito, teórico e metodológico. Raramente se vêem documentados os objetivos de uma formação universitária e, menos ainda, formulados na linguagem das competências” (Philippe Perrenoud, op. cit., p. 13).

25 Philippe Perrenoud, op. cit., p. 55.

26 Sobre a crítica que os liberais faziam aos advogados no Império, acusando-os de promover “chicanas”, Edmundo Campos Coelho compara-a à sofrida pelos advogados estadunidenses no mesmo período: “Nas colônias americanas os advogados não gozavam de bom conceito, e as restrições persistiram por razoável tempo após a independência. Tinham a ver, em primeiro lugar, com as resistências religiosas ao litígio como forma de resolução de disputas entre particulares. Os advogados eram tidos pelos ministros calvinistas, presbiterianos, batistas ou congregacionistas como instigadores de discórdia e, aparentemente sob sua inspiração, as leis de várias colônias penalizavam as pessoas ‘turbulentas e litigiosas’ que iniciavam processos ‘vergonhosos’. A ênfase religiosa na harmonia comunitária privilegiava a mediação e o arbitramento como formas de solução de conflitos” (Profissões Imperiais: medicina, engenharia e advocacia no Rio de Janeiro 1822-1930, São Paulo: Record, 1999, p. 159-160).

27 Edmundo Campos Coelho, op. cit., p. 172-174.

28 Op. cit., p. 172.

29 Um estadista no Império, v. IV, p. 14, apud Campos Coelho, op. cit., p. 173-174. Diante desse tipo de manifestação, não admira que Sérgio Adorno tenha concluído que “o segredo do ensino jurídico no Império foi, justamente, o de nada ou quase nada haver ensinado a respeito de ciências jurídicas”, tendo se especializado em formar “um esteta na arte do uso da palavra escrita e falada como instrumento de luta política” travada dentro da estrutura de poder do Estado (Os aprendizes do poder: o bacharelismo liberal na política brasileira, Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988, p. 237, 240 e 160, respectivamente).

30 Edmundo Campos Coelho, op. cit., p. 161.

31 Discurso na sessão de 15/01/1893 no Inst. da Ordem dos Advogados Brasileiros, Revista do Instituto, t. XIII, janeiro, 2. ed., p. 8, apud Edmundo Campos Coelho, op. cit., p. 173.

32 Op. cit., p. 173.

33 Plano de desenvolvimento institucional da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2002, v. I, p. 42.

34 Plano de desenvolvimento institucional da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, cit., p. 85.

35 Nesse sentido, Andrés Cuneo: Algunas ideas para mejorar la aceptación, por parte de la profesión legal, de una esculea de derecho que desarrolla una agenda de innovación, cuando el médio profesional se encuentra marcado por una cultura indiferente o resistente al cambio jurídico, in Desafíos para la educación legal en Amércia Latina, Documentos de trabajo del encuentro Educación Legal en América Latina: nuevos desafíos a las Facultades de Derecho, Santiago: Universidad Diego Portales Facultad de Derecho, jun. 2004, p. 41.

36 A educação jurídica e a crise brasileira. Aula inaugural dos cursos da Faculdade Nacional de Direito proferida no ano de 1955, in Palavras de um professor, 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 63-64.

37 Mudança que o Plano de Desenvolvimento Institucional pretende responder, conforme destacado acima, pela atenção especial na formação de um egresso cujo perfil contemple as competências necessárias para atuar junto à “consultoria de grandes empresas proporcionada por grandes firmas de advogados” (Plano de desenvolvimento institucional da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, p. 85).

38 Premissa que uma vez assumida leva à conclusão de que o “direito internacional não constitui disciplina independente, mas é dimensão inerente e obrigatória a todas as disciplinas” (Plano de desenvolvimento institucional da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, p. 43).

39 San Tiago Dantas, ao testemunhar os momentos inicias desse fenômeno de redução significativa do capital social dos bacharéis em Direito, diagnosticava que “sem que as Faculdades forneçam ao país profissionais de maior capacidade média, habilitados não a reproduzir uma teoria ou a definir um instituto, mas a raciocinar juridicamente em face de qualquer conflito de interesses que reclame prevenção ou solução, é natural que o Direito perca terreno e prestígio para as outras técnicas de controle social, que querem fugir à sua tutela e afirmar com autonomia seus próprios objetivos e fins (A educação jurídica e a crise brasileira, cit., p. 66).

40 Ana Laura Magaloni, El vínculo de la escuela de derecho con la profesión legal: problemas y estrategias de superación, in Desafíos para la educación legal en América Latina, Documentos de trabajo del encuentro Educación Legal en América Latina: nuevos desafíos a las Facultades de Derecho, Santiago: Universidad Diego Portales Facultad de Derecho, jun. 2004, p. 29.

41 Ana Laura Magaloni, El vínculo de la escuela de derecho con la profesión legal: problemas y estrategias de superación, cit., p. 29-30. Na mesma linha de raciocínio Andrés Cuneo Macchiavello, para quem um fator importante para a continuidade e o êxito de um projeto inovador de ensino jurídico é um certo grau de compreensão e simpatia ou adesão do que chama de “população afetada” por aquele, ou seja, pelos operadores do Direito, entre eles — talvez como parte mais importante — os advogados (Algunas ideas para mejorar la aceptación, por parte de la profesión legal, de una escuela de derecho que desarrolla una agenda de innovación, cuando el medio profesional se encuentra marcado por una cultura indiferente o resistente al cambio jurídico, in Desafíos para la educación legal en América Latina, Documentos de trabajo del encuentro Educación Legal en América Latina: nuevos desafíos a las Facultades de Derecho, Santiago: Universidad Diego Portales Facultad de Derecho, jun. 2004, p. 38).

42 Segundo Mireille Dadoy, tradicionalmente a escola exerce o papel de provedora de saberes gerais certificados em diplomas oficiais, o que acaba por exigir que a formação profissional só possa constituir-se no local de trabalho (As noções de competência e competências à luz das transformações na gestão de mão-de-obra, cit., p. 116-117).

43 A educação jurídica e a crise brasileira, cit., p. 59.

44 Acerca da relação especular entre certas classes magistrais e a estrutura adotada no(s) livro(s) que serve(m) de fonte para a sua preparação, Roberto Jose Vernengo chegou afirmar que “de alguma maneira a classe magistral é vista como sucedâneo verbal do livro” a ponto de “a extensão da aula coincidir com a dos capítulos do livro lido” (Estructura y funcion de la clase magistral, Cuadernos de Cultura Politica Universitária, Centro de Estúdios sobre la Universidad, Cidade do México: Universidad Nacional de México, 1977, v. 87, p. 3 e 8, respectivamente).

45 Esse rol foi construído a partir da consulta de diversos manuais e cursos de Direito publicados no Brasil. Entre os consultados estão: Conselheiro Joaquim Ribas, Curso de direito civil brasileiro, 2. ed., Rio de Janeiro, ed. fac-similar, Rio de Janeiro: Ed. Rio Faculdade de Direito Estácio de Sá, 1983, p. 506-508; Clóvis Beviláqua, Direito das obrigações, 8. ed. revista e atualizada por Achilles Bevilaqua, São Paulo: Livr. Francisco Alves, 1954, § 71, p. 155; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil: direito das obrigações, 2. parte, 34. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, v. 5, p. 35-39; Silvio Rodrigues, Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 28. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, v. 3, p. 49-55; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 17. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, v. 3, p. 73-76; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil: contratos, 11. ed., Rio de janeiro: Forense, 2003, v. 3, p. 49-56; Silvio Venosa, Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003, v. 2, p. 447-460; Carlos Roberto Gonçalves, Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 39-46. Acredito que minha opção pela pesquisa não exaustiva centrada preferencialmente em cursos e manuais e pela circunscrição a obras publicadas no Brasil se justifica porque pretendia apenas compreender qual a forma dominante de abordagem do fenômeno da interpretação contratual em livros que constituíram e, ainda hoje, constituem não somente a fonte de consulta principal dos estudantes, mas uma fonte muito utilizada por professores quando da estruturação da disciplina e, mais especificamente, na organização e planejamento das aulas a serem proferidas nos cursos de graduação das faculdades de Direito nacionais. Além desses manuais e cursos de Direito Civil consultei monografias cujo tema é interpretação, como a obra de Carlos Maximiliano, especificamente o trecho em que o ex-Ministro do STF elenca as regras de interpretação aplicáveis aos atos jurídicos (Hermenêutica e aplicação do direito, 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 278-290), ou monografias cujo tema é o negócio jurídico e abordam direta (Interpretação e integração dos negócios jurídicos, Custódio da Piedade Ubaldino Miranda, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 199-217) ou indiretamente (O negócio jurídico e sua teoria geral, José Abreu Filho, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 128-133) o problema da interpretação contratual. Com isso acabei por perceber que ainda que o professor pretenda ampliar a pesquisa bibliográfica para a elaboração de sua aula sobre interpretação contratual de forma a abranger monografias importantes dentro da tradição do debate no Brasil não terá contato com perspectivas diferenciadas sobre o tema, pois há uma grande homogeneidade na sua abordagem. Embora nas monografias relativas à interpretação jurídica que foram publicadas em nosso país em período mais recente o professor encontre abordagens acerca da atividade de interpretação desenvolvida pelos juristas mais articuladas com o estado da arte do debate, não encontrará nelas nenhuma reflexão mais específica sobre interpretação contratual (veja-se, por exemplo: Eros Roberto Grau, Ensaio sobre a interpretação/aplicação do Direito, São Paulo: Malheiros, 2002, e Humberto Ávila, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 4. ed., São Paulo: Malheiros, 2004), o que pode ser relevante se, como eu, concordar com a observação de António Menezes-Cordeiro (Tratado de direito civil português: parte geral, 2. ed., Coimbra: Almedina, 2000, v. I, t. I, p. 544) de que “a interpretação negocial tem valores próprios que ditam e justificam um regime particular”, e, por essa razão, demanda do intérprete uma performance peculiar.

46 O peso da tradição na abordagem do tema fica mais evidente quando se percebe que a raiz tanto da orientação inscrita no antigo art. 85 do CC/16 e no atual art. 112 do CC/02 quanto das opiniões doutrinárias elencadas entre as letras “a” e “p” está na elaboração das regras do direito romano clássico realizada por Pothier na obra Tratado das obrigações pessoaes e recíprocas (tradução de José Homem Corrêa Telles, Lisboa: Typographia de Antônio José da Rocha, 1889).

47 Op. cit., p. 39-40.

48 Essas três habilidades referidas estão entre as elencadas no perfil e predicados do novo bacharel em Direito constante do Plano de Desenvolvimento Institucional da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2002, v. I, p. 40.

49 Segundo Philippe Perrenoud, “na vida não se é confrontado com um enunciado, mas sim com uma situação que deve primeiro ser transformada em problema” (op. cit., p. 32).

50 San Tiago Dantas, A educação jurídica e a crise brasileira, cit., p. 60-61.

51 San Tiago Dantas, A educação jurídica e a crise brasileira, cit., p. 61.

52 Trata-se aqui da já mencionada “inventividade didática”.

53 Essa minha postura decorre do fato de que concordo com Philippe Perrenoud quando assevera que o profesor, quando tem seu trabalho norteado pelas competências, deve abandonar o papel de magister renunciando “tanto à felicidade da demonstração esplendorosa quanto à palavra ex cathedra” e assumir outros papéis, como o de treinador “cuja perícia não consiste em expor conhecimentos de maneira discursiva, mas sim de sugerir e de fazer trabalhar as ligações entre conhecimentos e situações concretas” (op. cit., p. 56). Assim, a construção de competências é inseparável da formação de esquemas de mobilização de recursos cognitivos que “constroem-se ao sabor de um treinamento, de experiências renovadas, ao mesmo tempo redundantes e estruturantes, treinamento esse tanto mais eficaz quando associado a uma postura reflexiva” (Philippe Perrenoud, op. cit., p. 10). Toma-se aqui a competência como sinônimo de performance cuja excelência não é resultado de um talento adquirido de forma inata, mas é resultado da prática intensiva e extensiva de determinadas atividades em dadas situações (Ericsson et al., The role of practice and motivation in the acquisition of expert-level performance in real life: an empirical evaluation of a theoretical framework, in Encouraging the development of exceptional skills and talents, M. J. A. Howe (org.), Leicester: The British Psychological Society, 1990, p. 109-130, apud Béatrice van der Heijden e Gildas Barbier, A competência, sua natureza e seu desenvolvimento: uma abordagem anglo-saxônica, in Da qualificação à competência, Antônio Tomasi (org.), Campinas: Papirus, 2004, p. 55).

54 Sessão de 31 de agosto de 1826, apud Aurélio Wander Bastos, O Estado e a formação dos currículos jurídicos no Brasil, in Os cursos jurídicos e as elites políticas brasileiras: ensaios sobre a criação dos cursos jurídicos no Brasil, Câmara dos Deputados, Aurélio Wander Bastos (org.), Brasília, 1978, p. 57.

55 Projeto de regulamento ou estatutos para o curso jurídico criado pelo Decreto de 9 de janeiro de 1825, organizado pelo Conselheiro de Estado Visconde da Cachoeira, e mandado observar provisoriamente nos cursos jurídicos de São Paulo e Olinda pelo art. 10 dos Estatutos.

56 Isso talvez porque, ainda que presente nas manifestações de alguns juristas e concretizada no referido estatuto, não tendo sido assumida pela lei que em 11 de agosto de 1827 implementou os cursos jurídicos no Brasil, acabou por ser desconsiderada. Aliás, é esse tipo de ausência, ou seja, a ausência de preocupação metodológica uma das raízes daquilo que Aurélio Wander Bastos chamou do problema do ensino sem método, de um ensino no qual a atenção do professor está apenas na proposição substantiva, no conteúdo, e não nas diversas formalizações de sua apreensão e/ou desenvolvimento pelo aluno, tudo isso levando a um ensino no qual se consagrou um “desprezo pela importância de se ensinar o aluno a pensar” (Aurélio Wander Bastos, O Estado e a formação dos currículos jurídicos no Brasil, cit., p. 58).

57 Essa constatação está presente na reflexão de juristas brasileiros. Um exemplo disso encontra-se em trecho de discurso que Roberto Lyra Filho, um dos fundadores do movimento pela Nova Escola Jurídica Brasileira, proferiu para estudantes do Distrito Federal em 1984. Ressalvas feitas ao tom, típico do empregado nesse tipo de evento, é forçoso concordar com o diagnóstico ali expresso: “Os juristas, duma forma geral, estão atrasados de um século, na teoria e prática da interpretação e ainda pensam que um texto a interpretar é um documento unívoco, dentro de um sistema autônomo (o ordenamento jurídico pleno e hermético) e que só cabe determinar-lhe o sentido exato, seja pelo desentranhamento de conceitos, seja pela busca da finalidade” (Por que estudar direito, hoje, Brasília: Ed. Nair, 1984, p. 18-19). Do mesmo autor, ver também: Problemas atuais do ensino jurídico, Brasília: Obreira, 1981. Antes disso, em 1967, Lourival Vilanova, nos anais do primeiro seminário do Instituto dos Advogados Brasileiros sobre ensino jurídico organizado com a colaboração da Aliança para o Progresso um ano após a criação do Centro de Estudos e Pesquisa no Ensino do Direito (CEPED), deixava clara a preocupação com a ausência, nas faculdades de Direito, de um efetivo treinamento na arte de interpretar identificando nela uma das causas da deficiente formação dos advogados geradora da já à época crescente perda de espaço desses profissionais nos processos de tomada de decisões, tanto no âmbito privado (empresarial) como no público (estatal) (Revisão dos cursos jurídicos, in Ensino jurídico: análise e reforma, Anais do I Seminário, Instituto dos Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro: Borsoi, 1969, p. 48).

58 Indício dessa inclinação acentuada à reflexão sobre a interpretação da lei pode ser observado na imensa maioria da produção bibliográfica da doutrina nacional dedicadas a esse tema. Desde a publicação do Compêndio de Hermenêutica Jurídica de Paula Baptista no século XIX até a edição, já no século XX, de Hermenêutica e aplicação do direito de Carlos Maximiliano, as obras monográficas sobre o assunto alternam três tratamentos ao tema da interpretação contratual: a) não lhe dão nenhuma atenção; b) assumem-no como questão de fato, logo o abordam como problema relativo à interpretação dos fatos; e c) mencionam as regras legais e as opiniões doutrinárias relativas ao tema da interpretação dos contratos, abordando a matéria de forma restrita. Assim, se no compêndio de Paula Baptista pode-se perceber um tratamento que oscila entre o tratamento referido nas letras “a” e “b” (Compêndio de hermenêutica jurídica, in Clássicos do direito brasileiro, Alcides Tomasetti Jr. (org.), São Paulo: Saraiva, 1983, Capítulo 1, § 3º, nota 1, p. 4), na obra de Carlos Maximiliano é possível identificar o tratamento mencionado à letra “c” (Hermenêutica e aplicação do direito, 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 274-290).

59 O que o estudante aprende em aula é o que faz em aula, ou, como diz Vernengo, “o que o estudante aprende, através do que se lhe faz fazer em aula, é o verdadeiro conteúdo do ensino, a mensagem efetivamente transmitida” (Estructura y función de la clase magistral, cit., p. 14).

60 Compêndio de hermenêutica jurídica, cit., § 7o, p. 8.

61 Compêndio de hermenêutica jurídica, cit., § 7o, p. 9, nota 1.

62 A mobilização da competência relativa à interpretação foi, nesse sentido, pensada de acordo com as idéias de Stroobants (apud Qualificação e competência, Antônio Tomasi, in Da qualificação à competência: pensando o século XXI, cit., p. 154), tendo por foco o saber-fazer (habilidade) e o saber-ser (atitude/postura).

63 Plano que estabelece a necessidade de uma “forte interdisciplinaridade entre e internamente às disciplinas” (op. cit., p. 42).

64 Philippe Perrenoud, op. cit., p. 68.

65 Joseph Lowman, Dominando as técnicas de ensino, São Paulo: Atlas, 2004, p. 138.

66 A referida disciplina está presente nos dois primeiros semestres do primeiro ano do curso, sendo, portanto, anterior à disciplina de Direito dos Contratos I.

67 Ronald Dworkin, De que maneira o direito se assemelha à literatura, in Uma questão de princípio, São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 220. Nos anos 80 do século XX o autor americano sugeriu que os juristas estudassem a interpretação literária e outras formas de interpretação artística, não porque nesse âmbito esteja pacificada a questão, mas exatamente porque, estando os críticos completamente divididos sobre o que seja interpretação, há um repertório imenso de debates e teorias que podem auxiliar os juristas a compreender de maneira mais abrangente o que seja essa atividade intelectual (op. cit., p. 220-221). Relativamente ao debate interpretação jurídica e literária com foco específico na atuação do juiz, Owen Fiss, Objetividade e interpretação. In: O novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. Nesse texto Fiss defende que o juiz parece ser, entre outras coisas, “uma combinação do crítico literário e do filósofo moral”, pois como ambos aspiram a uma autoridade intelectual “a qual deriva do fato de estarem certos em seu empenho intelectual” (op. cit., p. 296).

68 Alfredo Bullard, La enseñanza del derecho y la vida profesional: el lanzamiento al pantano, in Desafíos para la educación legal en América Latina, Documentos de trabajo del encuentro Educación Legal en América Latina: Nuevos Desafíos a las Facultades de Derecho, Santiago: Universidad Diego Portales Facultad de Derecho, jun. 2004, p. 34.

69 Sobre o Direito como fenômeno narrativo, ver: José Calvo, Derecho y narración: materiales para uma teoría y crítica narrativista del Derecho, Barcelona: Ariel Derecho, 1996.

70 Umberto Eco, Interpretation and history. In: Interpretation and overinterpretation, Cambridge University Press, 1998, p. 25. Segundo Eco, “é possível falar em intenção do texto somente como resultado de uma conjectura assumida pelo leitor” (op. cit, p. 64). Eco assume como premissa o círculo hermenêutico de Gadamer ao defender que “o texto é um objeto que a interpretação constrói no curso do seu esforço de validar a si mesma com base no texto que constitui como resultado desse seu esforço” (op. cit., p. 64), sendo assim tais conjecturas e processo são controlados pela “coerência interna do texto”: “In this sense the internal textua coherence controls the otherwise uncontrollable drives of the reader”(op. cit, p. 65). Em sentido semelhante Ronald Dworkin afirma que “o texto estipula uma restrição severa em nome da identidade: todas as palavras devem ser levadas em consideração e nenhuma pode ser mudada a fim de torná-lo uma obra de arte melhor” (op. cit., p. 223).

71 R. Dworkin, op. cit., p. 227.

72 São eles: http://www.webpdf.com/Download/SHAKESPR/COMEDY/ MERCHANT.PDF (inglês) e http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/mercador.pdf (português).

73 William Shakespeare, O mercador de Veneza, 2. ed., Rio de Janeiro: Lacerda Eds., 1999, p. 85.

74 No original: “There is little use in going to law with the devil while the court is held in hell” (Diary of Humphrey O’Sullivan, trecho escrito em 6 de janeiro de 1831, apud Melosina Lenox-Conyngham, Some Kilkenny Diaries, 47 Old Kilkenny Rev., 1995).

75 “Qualquer um que tem em mãos um fragmento de filme a ser montado sabe por experiência como ele continuará neutro, apesar de ser parte de uma seqüência planejada, até que seja associado a um outro fragmento quando de repente adquire e exprime um significado mais intenso e bastante diferente do que o planejado para ele na época da filmagem” (Sergei Einsenstein, Do teatro ao cinema, In: A forma do filme, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2002, p. 20).

76 Cuja ementa é: “Revisão de contrato — Arrendamento mercantil (leasing) — Relação de consumo — Indexação em moeda estrangeira (dólar) — Crise cambial de janeiro de 1999 — Plano real. Aplicabilidade do art. 6º, V, do CDC — Onerosidade excessiva caracterizada — Boa-fé objetiva do consumidor e direito de informação — Necessidade de prova da captação de recurso financeiro proveniente do exterior.

O preceito insculpido no inciso V do art. 6o do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente, bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor.

A desvalorização da moeda nacional frente à moeda estrangeira que serviu de parâmetro ao reajuste contratual, por ocasião da crise cambial de janeiro de 1999, apresentou grau expressivo de oscilação, a ponto de caracterizar a onerosidade excessiva que impede o devedor de solver as obrigações pactuadas.

A equação econômico-financeira deixa de ser respeitada quando o valor da parcela mensal sofre um reajuste que não é acompanhado pela correspondente valorização do bem da vida no mercado, havendo quebra da paridade contratual, à medida que apenas a instituição financiera está assegurada quanto aos riscos da variação cambial, pela prestação do consumidor indexada em dólar americano.

É ilegal a transferência de risco da atividade financeira, no mercado de capitais, próprio das instituições de crédito, ao consumidor, ainda mais que não observado o seu direito de informação (arts. 6º, III, 10, caput, 31 e 52 do CDC).

Incumbe à arrendadora se desincumbir do ônus da prova de captação de recursos provenientes de empréstimo em moeda estrangeira, quando impugnada a validade da cláusula de correção pela variação cambial. Esta prova deve acompanhar a contestação (arts. 297 e 396 do CPC), uma vez que os negócios jurídicos entre a instituição financeira e o banco estrangeiro são alheios ao consumidor, que não possui meios de averiguar as operações mercantis daquela, sob pena de violar o art. 6o da Lei n. 8.880/94”.

77 Jean-Claude Carrière, A linguagem secreta do cinema, Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2006, p. 61-62.

78 Para Paul Ricoeur, a interpretação não se define por uma espécie de objetos sobre os quais recai, mas por uma espécie de processo que denomina “dinâmica da leitura interpretativa” e que divide em dois atos: o de conjectura e o de validação (Teoria da interpretação, Biblioteca de Filosofia Contemporânea, Lisboa: Ed. 70, 2000, p. 87-88).

79 Richard Rorty, The pragmatis’s progress, in Interpretation and overinterpretation, Cambridge University Press, 1998, p. 95.

O que é "Direito e Economia"?

Bruno Meyerhof Salama

Tanto o Direito quanto a Economia lidam com problemas de coordenação, estabilidade e eficiência na sociedade¹. Mas a formação de linhas complementares de análise e pesquisa não é simples porque as suas metodologias diferem de modo bastante agudo². Enquanto o Direito é exclusivamente verbal, a Economia é também matemática; enquanto o Direito é marcadamente hermenêutico, a Economia é marcadamente empírica; enquanto o Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser científica; enquanto a crítica econômica se dá pelo custo, a crítica jurídica se dá pela legalidade³. Isso torna o diálogo entre economistas e juristas inevitavelmente turbulento, e geralmente bastante destrutivo⁴.

Em meio à turbulência, nas últimas décadas este diálogo tornou-se fértil. A partir das obras de Ronald Coase e de Guido Calabresi tomou corpo uma disciplina acadêmica que surge da confluência dessas duas tradições. No Brasil esta disciplina tem sido chamada ora de “Direito e Economia”, ora de “Análise Econômica do Direito”. Neste texto, utilizarei a primeira expressão.

O objetivo deste trabalho é o de descrever sucintamente a epistemologia da disciplina de Direito e Economia para que se possa pautar o debate e esboçar uma agenda de pesquisa. Eu gostaria de começar desmistificando uma visão equivocada do que seja essa epistemologia. Uma parcela considerável dos estudantes, profissionais e pesquisadores do Direito que tenham qualquer nível de familiaridade com o Direito e Economia acredita que a disciplina se proponha a dar respostas definitivas para dilemas normativos. Essas pessoas acreditam, erradamente, que a disciplina contenha um conjunto de predicados do tipo “receitas de bolo” que conduzam necessariamente a modelos do tipo “juízes e legisladores devem adotar a regra X na situação Y porque esta é a solução eficiente e correta para o problema Z”. Guido Calabresi já há muito observou, corretamente, que a hipótese de que o Direito e Economia possa dar as respostas definitivas para os dilemas normativos é “ridícula”⁵.

Há um segundo mito que precisa ser rejeitado desde logo. Trata-se da idéia de que a disciplina de Direito e Economia se limita à discussão do papel da eficiência na determinação das normas jurídicas. Essa idéia também não é verdadeira. Anthony Ogus já notou que a obsessão com essa questão desvia a atenção do estudioso da existência de um outro nível de análise que é meramente descritivo/explicativo da realidade jurídica e que, portanto, não se relaciona diretamente com essa discussão do papel da eficiência na formulação do dever-ser jurídico⁶.

Ao longo deste texto vou ressaltar o fato de que a disciplina serve, antes de tudo, para iluminar problemas jurídicos e para apontar implicações das diversas possíveis escolhas normativas. Aqui me afasto tanto da visão do Direito e Economia como um conjunto de receitas de bolo (que é ridícula) quanto da visão de que a discussão sobre eficiência seja irrelevante para o Direito (que é míope porque a construção normativa não pode estar isolada de suas conseqüências práticas)⁷.

O Direito e Economia é tido por muitos como o movimento de maior impacto na literatura jurídica da segunda metade do século passado⁸. Tendo surgido nos Estados Unidos, nas Universidades Chicago e Yale, o movimento se espalhou primeiro pelos Estados Unidos⁹, depois pelo mundo. Desde os anos 80, a disciplina vem ganhando cada vez mais visibilidade nos países da tradição de Direito Continental, inclusive no Brasil¹⁰. Já há um bom tempo existem na Europa diversos centros onde a pesquisa em Direito e Economia está em estágio avançado, e já existe considerável acervo bibliográfico em Direito e Economia produzido por acadêmicos de países da tradição do Direito Continental¹¹.

Pode-se conceituar a disciplina de Direito e Economia como um corpo teórico fundado na aplicação da Economia às normas e instituições jurídico-políticas¹². Na síntese de Richard Posner, o Direito e Economia compreende “a aplicação das teorias e métodos empíricos da economia para as instituições centrais do sistema jurídico”¹³. Para Nicholas Mercuro e Steven Medema, trata-se da “aplicação da teoria econômica (principalmente microeconomia e conceitos básicos da economia do bem-estar) para examinar a formação, estrutura, processos e impacto econômico da legislação e dos institutos legais”¹⁴.

É comum destacar duas dimensões, ou dois níveis epistemológicos, da disciplina de Direito e Economia: a dimensão positiva (ou descritiva) e a dimensão normativa (ou prescritiva). À primeira dá-se o nome de Direito e Economia Positivo, e à segunda de Direito e Economia Normativo. São duas dimensões distintas e independentes. O Direito e Economia Positivo se ocupa das repercussões do Direito sobre o mundo real dos fatos; o Direito e Economia Normativo se ocupa de estudar se, e como, noções de justiça se comunicam com os conceitos de eficiência econômica, maximização da riqueza e maximização de bem-estar.

O Direito e Economia Positivo

O argumento central do Direito e Economia Positivo é o de que os conceitos microeconômicos são úteis para a análise do Direito¹⁵. Robert Cooter observa que esse argumento possui diversas versões, três das quais merecem destaque: (a) a versão reducionista, (b) a versão explicativa, e (c) a versão preditiva¹⁶.

A versão reducionista — radical, minoritária e pouco proveitosa — sugere que o Direito possa ser reduzido à Economia, e que categorias jurídicas tradicionais (como direitos subjetivos, deveres jurídicos, culpa, negligência etc.) possam ser substituídas por categorias econômicas. Cooter nota que o argumento a favor da redução do Direito à Economia “é similar ao argumento de que, em psicologia, a mente possa ser reduzida ao comportamento”, para concluir, com ironia, que tal argumento “é tão ridículo que somente um acadêmico poderia contemplá-lo”. Um debate importante, como sugere Ejan Mackaay, é a discussão de quais simplificações da realidade possam ser admissíveis dentro de um modelo oposto ao reducionismo, que é “inaceitável”¹⁷. Com esta visão reducionista, portanto, não perderemos tempo.

A segunda versão do argumento em questão é mais proveitosa, e diz respeito à capacidade explicativa da teoria econômica. A Economia seria capaz de prover uma teoria explicativa da estrutura das normas jurídicas. A idéia é a de que os sistemas jurídicos poderiam ser compreendidos como sendo a resultante das decisões de maximização de preferências das pessoas em um ambiente de escassez. O problema é que a explicação de institutos jurídicos como resultante da maximização de forma relativamente coordenada de preferências individuais deixa de lado uma série de fatores culturais e históricos. Daí a necessidade de uma articulação mais branda dessa versão explicativa, no sentido de que a teoria econômica possa elucidar a estrutura lógica do Direito, ainda que esta elucidação seja apenas parcial. Isso significaria, para usar as palavras de Cooter, que “a economia explica o direito, mas não chega a uma explicação completa”, pois “não capta toda a realidade subjacente”¹⁸. Ou seja, a Economia ilumina problemas e sugere hipóteses, mas se torna mais rica quando conjugada com outros ramos do conhecimento, notadamente a Antropologia, a Psicologia, a História, a Sociologia e a Filosofia.

A terceira versão do argumento é a de que a Economia pode ser aproveitada para prever as conseqüências das diversas regras jurídicas. Trata-se aqui de tentar identificar os prováveis efeitos das regras jurídicas sobre o comportamento dos atores sociais relevantes em cada caso¹⁹. A disciplina de Direito e Economia retira as conseqüências do fenômeno jurídico da periferia, trazendo-as para o centro do debate. Busca-se modelar o comportamento humano de modo que seja possível ao profissional do Direito entender os prováveis efeitos que advirão como conseqüências das diferentes posturas legais. Se, como vimos acima, o poder explicativo da teoria econômica é mais forte em alguns campos do que em outros, então o poder preditivo também há de ter suas limitações²⁰. Isso quer dizer também que a “lógica econômica” é provavelmente mais útil para analisar o comportamento dos agentes em algumas áreas do Direito do que em outras. Mesmo assim, já em 1982 Cooter observara que “não há dúvida de que a economia explicou o Direito com mais sucesso do que os juristas achavam provável vinte anos antes, quando o movimento [de Direito e Economia] começara”²¹.

Um dos possíveis panos de fundo para o Direito e Economia — a meu juízo, o mais proveitoso — está na Teoria Neo-Institucionalista²². Da Teoria Neo-Institucionalista surgem pelo menos três idéias importantes: a) o reconhecimento de que a Economia não tem existência independente ou dada, ou seja, de que a história importa pois cria contextos culturais, sociais, políticos, jurídicos etc. que tornam custosas, e às vezes inviáveis, mudanças radicais (o que se convencionou chamar de “dependência da trajetória”, tradução de path dependence)²³; b) o reconhecimento de que a compreensão do Direito pressupõe uma análise evolucionista e centrada na diversidade e complexidade dos processos de mudança e ajuste (daí a importância da abertura para todas outras disciplinas além da Economia, mas também a utilidade da Teoria da Escolha Racional²⁴ e da Teoria dos Jogos²⁵ para estudar complexidade dos processos de ação e decisão coletiva); e c) a preocupação de ir além da filosofia prática e especulativa, visando à compreensão do mundo tal qual ele se apresenta (o que conduz ao estudo das práticas efetivamente observadas e do Direito tal qual de fato aplicado)²⁶.

Seja como for, o Direito e Economia Positivo emprega principalmente modelos mentais e ferramentas analíticas típicas da Economia. Ainda que haja aqui e ali abertura cognitiva para outras ciências, utiliza-se principalmente os modelos microeconômicos marginalistas, aproveitando-se também da Teoria dos Custos de Transação, Teoria do Agente, Teoria da Escolha Pública e da Teoria dos Jogos. Para que se possa entender concretamente de que estamos falando, convém ponderar sobre a relevância de cinco conceitos centrais: escassez, maximização racional, equilíbrio, incentivos e eficiência. Resumidamente, trata-se do seguinte:

1. Escassez. Os indivíduos vivem em um mundo de recursos escassos. Se os recursos fossem infinitos, não haveria o problema de se ter que equacionar sua alocação; todos poderiam ter tudo o que quisessem e nas quantidades que quisessem. Mas num mundo de recursos escassos os indivíduos precisam realizar escolhas.

2. Maximização racional. Os indivíduos farão escolhas que atendam seus interesses pessoais, sejam esses interesses quais forem. Assim, na formulação de teorias, se partirá da premissa de que os indivíduos calculam para alcançarem os maiores benefícios aos menores custos. Essa suposição de maximização racional leva ao chamado processo de “decisão marginalista”. Isso quer dizer que, nos processos de tomada de decisão e realização de scolhas, os indivíduos realizarão a próxima unidade de uma dada atividade se, e somente se, os benefícios dessa próxima unidade excederem seus custos²⁷.

3. Equilíbrio. O equilíbrio é o padrão comportamental interativo que se atinge quando todos os atores estão maximizando seus próprios interesses simultaneamente. Uma lei, por exemplo, é o resultado que surge — é um ponto de equilíbrio, portanto — quando todos os agentes políticos estão maximizando seus interesses através do processo político.

4. Incentivos. Incentivos são preços implícitos. Nos mercados, indivíduos procuram maximizar seus benefícios realizando escolhas que minimizem seus custos e maximizem seus benefícios. Assim, consumidores geralmente irão consumir menor quantidade de um bem quando o preço subir, e maior quantidade quando o preço cair. Já os produtores geralmente seguirão o caminho inverso (produzirão maior quantidade quando o preço subir e menor quantidade quando o preço cair)²⁸. As condutas humanas, inseridas em determinado contexto institucional, podem seguir uma dinâmica parecida. Por exemplo: de acordo com o Código Nacional de Trânsito, exceder o limite de velocidade em uma rodovia enseja o pagamento de multa. Portanto, ao dirigir um automóvel em alta velocidade cada motorista irá sopesar, de um lado, (a) o benefício auferido com o aumento da velocidade (em virtude, por exemplo, do prazer de dirigir em alta velocidade ou do menor tempo do percurso) e, de outro, (b) o custo da multa por excesso de velocidade ponderado pela probabilidade de que haja autuação e imposição da multa. Neste caso específico, os incentivos legais resultam do limite de velocidade estabelecido em lei, do valor da multa e da eficácia da fiscalização.

5. Eficiência. O termo “eficiência” tem diversas acepções. Neste trabalho, eficiência diz respeito à maximização de ganhos e minimização de custos²⁹. Dessa ótica, um processo será considerado eficiente se não for possível aumentar os benefícios sem também aumentar os custos. Para ilustrar o conceito, suponha que cada acidente aéreo cause, no total, custos de R$100 milhões (refiro-me aqui à soma de todos os custos sociais relevantes que englobam tanto as perdas da companhia aérea quanto as das vítimas dos acidentes). Suponha também que uma empresa possa investir R$2 milhões em uma nova tecnologia de segurança aérea, e que essa nova tecnologia causará uma diminuição de 1% na probabilidade de ocorrência de acidentes. Será que este investimento é eficiente? A resposta é negativa. Afinal, a empresa investirá R$2 milhões para evitar custos de R$1 milhão (1% x R$100 milhões = R$1 milhão). O investimento nesta tecnologia diminui as chances de acidentes, mas torna a sociedade mais pobre, e por isso não é eficiente³⁰.

A pertinência entre meios jurídicos e fins normativos traz implicações para a própria legitimidade do Direito. Como nota Richard Epstein, suponha que “alguém proponha uma certa regra X sob o argumento de que tal regra tenha determinadas propriedades normativas justas porque atinge os fins Y. Uma outra pessoa perguntará: ‘será que a regra vai atingir os fins pretendidos?’. As indagações sobre a conexão entre os meios e os fins parece uma empreitada intrisicamente descritiva. Alguém poderia argumentar, por exemplo, que o propósito de regras de ‘responsabilidade pelo fato do produto’ é melhorar o bem-estar dos consumidores. Você pode aceitar essa proposição e entender que o objetivo normativo está correto. Mas há uma premissa subsidiária, fática, que deve ser estudada independentemente. Você deve propor a seguinte questão: ‘quando você olha para as regras existentes, elas atingem os seus objetivos declarados?’ Para responder a tais questões, você tem que apelar para algum ferramental descritivo, geralmente a microeconomia, para entender se os arranjos institucionais defendidos por este ou aquele grupo conduzirão às conseqüências prometidas. Se houver uma grande falha entre os meios e os fins, como é tão comum nos debates políticos, então é possível mostrar que os fins não são atingíveis pelos meios propostos, e com isso o debate normativo entra em curto-circuito”³¹.

A pertinência entre meios e fins normativos complementa o ideal de razão pública descrito por John Rawls em O Liberalismo Político³². O ideal da razão pública diz respeito às condições para o discurso político em uma democracia liberal. De acordo com Rawls, em uma democracia liberal os cidadãos devem oferecer as razões verdadeiras para as políticas públicas adotadas. Da mesma forma, a legislação deve atender aos propósitos a que se destina, para que se fortaleça a confiança pública, o debate democrático e a própria legitimidade do Direito. Num certo sentido, é para isso que serve o Direito e Economia Positivo: para verificar a pertinência entre meios e fins normativos.

O Direito e Economia Normativo

O desperdício de recursos é, no mínimo, indesejável. Há, portanto, algo de intuitivo no emparelhamento entre eficiência (que corresponde à ausência de desperdício) e justiça. Mas até que ponto a maximização da riqueza se relaciona com a justiça? Até que ponto o Direito, enquanto “ciência normativa”, deve integrar cálculos de custo e benefício? A questão é espinhosa e mesmo os autores identificados com o movimento de Direito e Economia divergem. De modo geral, creio que seja possível identificar três respostas distintas, conforme se entenda que a maximização de riqueza seja fundação ética para o Direito, um possível objetivo a ser perseguido, a partir de uma visão pragmática do Direito, ou parte de um contexto amplo de estudo do moderno Estado de Bem-Estar, em que os institutos jurídicos são vistos como instrumentos integrantes de políticas públicas. À primeira versão daremos o nome de “fundacional”, à segunda de “pragmática”, e à terceira, na falta de termo melhor, daremos o nome de “regulatória”.

A maximização de riqueza como fundação ética para o Direito é uma tese radical. Richard Posner formulou-a em uma série de artigos da segunda metade da década de 1970³³, e posteriormente, em 1983, consolidou os escritos em um livro cujo título é bastante sugestivo, “A economia da justiça”³⁴.

A idéia central desta hipótese “fundacional” é a de que as instituições jurídico-políticas (inclusive as regras jurídicas individualmente tomadas) devam ser avaliadas em função do paradigma de maximização da riqueza. O Direito, visto como um sistema de incentivos indutor de condutas, deve promover a maximização da riqueza. Dessa ótica, a pedra de toque para a avaliação das regras jurídicas é a sua capacidade de contribuir (ou não) para a maximização da riqueza na sociedade³⁵. Isto leva à noção de que a maximização de riqueza seja fundacional ao Direito, no sentido de que possa ser o critério ético que venha a distinguir regras justas de injustas.

Dizer-se que a tese de Posner causou polêmica seria dourar a pílula; a tese foi verdadeiramente explosiva, e gerou uma furiosa reação vinda de diversos cantos³⁶. É bem verdade que esta discussão passou quase despercebida no Brasil, e o porquê disso aqui não vem ao caso. O fato é que a crítica expôs uma série de deficiências da tese de Posner, levando-o a posteriormente rever seu posicionamento. Já no início dos anos 1990, Posner havia abandonado definitivamente a idéia de que a maximização de riqueza pudesse ser fundacional ao Direito³⁷. Desde então, Posner publicou vasta obra atribuindo um papel mais discreto à maximização de riqueza e defendendo o pragmatismo jurídico. Assim, esta versão a que aqui denominamos “fundacional” perdeu força.

Ao “converter-se” ao pragmatismo jurídico, Posner deu novos contornos à noção de que a eficiência possa ser útil ao Direito. Descartou tanto a noção de que a eficiência seria um critério operativo suficiente para avaliar as questões postas ao Direito quanto a noção de que a eficiência deveria se sobrepor aos demais valores da sociedade. Em seu lugar, colocou o problema da maximização de riqueza em um contexto mais amplo, o da jusfilosofia pragmática.

Da perspectiva pragmática, o Direito é fundamentalmente um instrumento para a consecução de fins sociais. Posner rejeita a idéia de que o Direito esteja fundado em princípios permanentes e de que seja posto em prática através da sua manipulação lógica³⁸. Postula que o significado das coisas seja social, e não imanente, e que as realizações humanas devam ser apreciadas relativamente às circunstâncias e avaliadas também por suas conseqüências³⁹. Isso conduz à rejeição de todos os critérios fundamentais que possam de forma absoluta pautar a normatividade do Direito, inclusive o critério de eficiência⁴⁰.

O Posner pragmático, portanto, reconheceu que, por mais que se tente justificar a defesa das liberdades individuais com base em critérios de eficiência (por exemplo, sustentando que no longo prazo o Estado Democrático de Direito promove o desenvolvimento econômico e as liberdades individuais), haverá casos em que a repulsa ao trabalho escravo, à exploração de menores, à tortura, às discriminações raciais, religiosas ou sexuais etc. terá que ser feita em bases outras que não a eficiência. Nas palavras de Posner, “em algum momento mesmo o indivíduo fortemente comprometido com a análise econômica do direito terá que tomar uma posição em questões de filosofia política e de filosofia moral”, para concluir que “eu me posiciono com John Stuart Mill em Da liberdade (1859)”⁴¹.

Assim, desde esta ótica pragmática, o Direito e Economia Normativo acabará por postular que, ao interpretar e aplicar a lei, o juiz de direito deva sopesar as prováveis conseqüências das diversas interpretações que o texto permite, atentando, ainda, para a importância de se defender os valores democráticos, a Constituição, a linguagem jurídica como um meio de comunicação efetiva e a separação de poderes. Dada a relação conflituosa entre todos estes propósitos, a interpretação e aplicação do Direito continuará sendo uma arte, não uma ciência.

Do argumento de que há uma relação importante entre justiça e eficiência há ainda uma terceira versão. Trata-se de enxergar no Direito uma fonte de regulação de atividades, e portanto de concretização de políticas públicas. Esta visão está identificada com a Escola de Direito e Economia de New Haven, e tem em Guido Calabresi sua figura mais importante. Na síntese de Susan Rose-Ackerman, o Direito e Economia serviria para (a) definir a justificativa econômica da ação pública, (b) analisar de modo realista as instituições jurídicas e burocráticas e (c) definir papéis úteis para os tribunais dentro dos sistemas modernos de formulação de políticas públicas⁴².

A questão, portanto, não é tanto se eficiência pode ser igualada à justiça, mas sim como a construção da justiça pode se beneficiar da discussão de prós e contras, custos e benefícios. Noções de justiça que não levem em conta as prováveis conseqüências de suas articulações práticas são, em termos práticos, incompletas. Num certo sentido, o que a Escola de Direito e Economia de New Haven buscou é congregar a ética conseqüencialista da Economia com a deontologia da discussão do justo. O resultado é, em primeiro lugar, a abertura de uma nova janela do pensar, que integra novas metodologias (inclusive levantamentos empíricos e estatísticos) ao estudo das instituições jurídico-políticas, de forma que o Direito possa responder de modo mais eficaz às necessidades da sociedade. E, em segundo lugar, o enriquecimento da gramática do discurso jurídico tradicional, com uma nova terminologia que auxilia o formulador, o aplicador, e o formulador da lei na tarefa de usar o Direito como instrumento do bem comum⁴³.

Comentários finais

Neste texto, busquei mostrar os contornos teóricos da disciplina de Direito e Economia, enfocando a distinção entre sua dimensão positiva e normativa. Essa distinção é fundamental para que se possa entender o projeto acadêmico da disciplina, porque (como sugeriu David Hume⁴⁴) compreender o mundo, e torná-lo melhor, são coisas diferentes. Segundo Posner, trata-se de “uma distinção que os advogados têm dificuldade em compreender porque são ‘normativos inveterados’”. Ainda segundo Posner, esta seria uma fonte de confusão porque “muitas das críticas que são propriamente dirigidas à análise normativa não são aplicáveis à análise positiva”⁴⁵.

A introdução da disciplina de Direito e Economia em diversos cursos de graduação e pós-graduação em Direito no Brasil convida à reflexão sobre o projeto acadêmico (inslusive a agenda de pesquisa) que a disciplina de Direito e Economia pode propor ao país. Há pelo menos dois problemas centrais em qualquer tentativa de introdução de matéria interdisciplinar na academia. O primeiro é o de que os movimentos interdisciplinares podem ser tomados por uma certa idéia de grandeza, um torpor que surge da ilusão de terem as respostas definitivas para uma enorme gama de problemas. No afã de conquistarem seu espaço na academia — e na política — tais movimentos superestimam suas potenciais contribuições e subestimam seus limites. O segundo problema é que a interdisciplinariedade é complexa, e seu estudo requer um grau de profundidade que nem sempre se pode atingir nas salas de aula. As tentativas de introdução do estudo interdisciplinar — de qualquer estudo interdisciplinar — nos cursos de Direito são freqüentemente feitas sem o nível sofisticação (ou de cuidado) necessário, e assim corre-se o risco de lecionar versões excessivamente limitadas (ou mesmo grotescas, do tipo “receita de bolo”), obscurecendo a real utilidade do estudo.

Reitere-se: esses dois problemas são, a meu ver, comuns a toda tentativa interdisciplinar; não apenas ao Direito e Economia. É por isso que a interedisciplinariedade às vezes anda próxima do charlatanismo intelectual.

Discutindo o papel da academia jurídica no estudo da relação entre Direito e desenvolvimento, José Rodrigo Rodriguez traz a seguinte reflexão: “É nosso papel intelectual, de juristas e economistas, buscar fórmulas mágicas capazes de resolver os problemas de forma simples e barata? A resposta a esta pergunta é um sonoro ‘sim’. Se, contra todas as evidências, alguém conseguir encontrar uma fórmula dessas, certamente receberá o aplauso de todos. Mas, diante da dificuldade em se obter algo assim, arrisco dizer que é dever na Academia evitar apresentar seus conhecimentos como se fossem fórmulas mágicas. A menos que estejamos, de fato, na posse de uma poção mágica, é preciso evitar vender refrigerante de guaraná como se fosse tal”⁴⁶. A “receita de bolo” de Rodriguez é talvez a única plenamente aceitável, desde que se tenha em conta que a rejeição de fórmulas mágicas é tão importante quanto a rejeição do imobilismo intelectual, da mesmice e da falta de imaginação.

Qual seria, então, o projeto acadêmico da disciplina de Direito e Economia? A meu ver, deve ser essencialmente o de (a) aprofundar a discussão sobre as opções institucionais disponíveis, trazendo os efeitos de cada opção para o centro do debate, (b) apontar os incentivos postos pelas instituições jurídico-políticas existentes, de modo a identificar interesses dos diversos grupos, inclusive daqueles sub-representatados no processo político representativo, (c) repensar o papel do Poder Judiciário, de modo que este se encaixe nos sistemas modernos de formulação de políticas públicas, mas tendo em conta que o país já possui uma tradição jurídica, e (d) enriquecer a gramática jurídica, oferencedo novo ferramental conceitual que ajude os estudiosos, os profissionais, e os pesquisadores em Direito a enfrentar dilemas normativos e interpretativos.

Acredito que a disciplina de Direito e Economia possa apontar novos caminhos para pesquisa em Direito no Brasil, aumentar a transparência do trato das instituiçoes jurídico-políticas e contribuir para o aperfeiçoamento democrático. Hoje, a pesquisa em Direito e Economia convida a uma reflexão abrangente de inserção dos institutos jurídicos em contextos amplos de políticas públicas, e também à pesquisa interdisciplinar.

Em países em desenvolvimento como o Brasil o emprego eficiente dos recursos existentes deve ser uma prioridade nacional. Para enfrentar seus problemas, a sociedade brasileira necessita de instrumentos jurídicos eficientes que estimulem as atividades produtivas, a resolução de conflitos de forma pacífica, a democracia, a livre-iniciativa, a inovação, e a redução da corrupção e da burocracia, do desperdício e da probreza. O estudo dos incentivos postos pelos institutos jurídicos faz parte deste esforço, e os estudiosos do Direito podem e devem tomar parte neste processo.

1 Na obra clássica de John Rawls: “Um certo consenso nas concepções da justiça não é, todavia, o único pré-requisito para uma comunidade humana viável. Há outros problemas sociais fundamentais, em particular os de coordenação, eficiência e estabilidade”. (Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 6).

2 Sobre o assunto vide COOTER, Robert. The Confluence of Justice and Efficiency in Economic Analysis of Law. In: PARISI, Francesco; ROWLEY, Charles (eds.). The origins of law and economic: essays by the founding fathers, Edward Elgar Publishing, Inc., 2005, p. 222-240.

3 LOPES, José Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prática.São Paulo: Método, 2006, p. 271.

4 Hayek notou que “embora o problema de se buscar uma ordem social apropriada seja estudado sob os ângulos da economia, do direito, da ciência política, da sociologia e da ética, tal problema somente pode ser tratado adequadamente como um todo. (...) Em nenhum campo a divisão entre especialidades é mais destrutiva do que entre as duas mais antigas destas disciplinas, a economia e o direito” (HAYEK, Friedrich A. von. Law, legislation and liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 1973, v. I, p. 4.

5 CALABRESI, Guido. Thoughts on the Future of Economics. Journal of Legal Education, v. 33, 1983, p. 363.

6 OGUS, Anthony. What Legal Scholars can Learn from Law and Economics”. Chiago Kent Law Review, v. 79, n. 2,  p. 383, 2004.

7 A própria Constituição reconhece em diversos artigos a importância de se atentar para a eficiência no trato das questões públicas, e reconhece também a importância de se promover o bem-estar e o desenvolvimento econômico e social (que são temas intimamente ligados aos problemas de eficiência).

8 Nas palavras de Ron Harris, trata-se do “mais influente movimento de pensamento jurídico no período pós-Segunda Guerra Mundial” (The uses of history in law and economics. Theoretical Inquiries in Law, 4 Theoretical Inq. L. 659, 2003). Para Bruce Ackerman, estaríamos diante do “mais importante desenvolvimento na academia jurídica no século XX” (Law, Economics, and the problem of legal culture. Duke Law Journal, v. 1986, n. 6, 1986, p. 929-934).

9 Nos Estados Unidos, a disciplina já vem sendo lecionada em todas as boas Faculdades de Direito desde os anos 70 e 80. Para se ter uma idéia de sua influência naquele país, basta mencionar que, já em meados da década de 1980, pelo menos três notórios membros da Suprema Corte Americana declaravam-se “adeptos” da disciplina de Direito e Economia (a saber, Antonin Scalia, Robert Bork e Douglas Ginsburg). Conforme DONOHUE III, John J. Law and Economics: the road not taken, Law & Society Review, v. 22, n. 5, 1988, p. 904).

10 Algumas boas obras brasileiras incluem PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005; ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel (eds.). Direito & Economia: análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005; GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Cartel: teoria unificada da colusão. Há diversos artigos sendo publicados em revistas jurídicas pelo país, e há também artigos interessantes disponíveis nos websites da X e da XI Conferência de Direito e Economia da Associação Latino-Americana e do Caribe de Direito e Economia — ALACDE (www.alacdebrasil.org). Há, ainda, diversos artigos importantes sendo traduzidos no contexto das atividades do ILACDE-FGV (o Instituto Latino-Americano e do Caribe de Direito e Economia), alguns dos quais estão publicados e disponíveis online no Jornal Latino-Americano e do Caribe de Direito e Economia (http://services.bepress.com/lacjls).

11 Referências européias incluem DEFFAINS, Bruno e KIRAT, Thierry (eds.). Law and economics in civil law countries. Amsterdã e Nova Iorque: JAI, 2001; e SCHÄFER, Hans-Bernd; OTT, Claus. The economic analysis of civil law. Northampton, MA: Edward Elgar Publishing, Inc., 2004. Sobre a evolução da disciplina na academia européia, vide VAN DEN BERGH Roger. The growth of law and economics in Europe. European Economic Review, v. 40, n. 3, p. 969-977, 1996.

12 Aqui tomo o termo “instituição” no sentido empregado por Douglass North segundo o qual as instituições “são as regras do jogo em uma sociedade, ou, mais precisamente, são as restrições que moldam as interações humanas... [sendo] perfeitamente análogas às regras do jogo em uma competição esportiva” (Institutions. Institutional change and economic performance. Cambridge University Press, 1990, p. 3-4). Isso quer dizer que as instituições compreendem tanto as regras formais (Constituição, leis ordinárias etc.) quanto as regras informais (normas de comportamento, códigos de conduta, convenções, valores, crenças, costumes, religiões etc.) que pautam a atuação dos diversos indivíduos e entes sociais (inclusive empresas, consumidores, sindicatos, órgãos de imprensa, ONGs, igrejas, escolas, congressistas, juízes, partidos políticos, funcionários públicos etc.).

13 POSNER, Richard A. The economic approach to law. Texas Law Review, v. 53, n. 4, 1975.

14 MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the law: from Posner to post-modernism, Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 3.

15 Uma das distinções mais importantes entre a microeconomia aplicada ao Direito e a microeconomia aplicada aos mercados diz respeito à proporção dos fenômenos que pode ser objetivamente mensurada. Mensurar o valor econômico de um automóvel é relativamente fácil (basta consultar o caderno de veículos do jornal), mas mensurar o valor econômico de uma perna quebrada ou da exposição ao risco de contaminação por uma substância perigosa é muito mais complicado.

16 COOTER, Robert. Law and the imperialism of economics: an introduction to the economic analysis of law and a Review of the Major Books. UCLA Law Review, v. 29, p. 1260, 1982.

17 MACKAAY, Ejan. Schools: General in online encyclopedia of law and economics, item 0500 (disponível em http://encyclo.findlaw.com/).

18 COOTER, supra nota 16.

19 Não é à toa que a Econometria — o uso da Estatística e previsão estatística na Economia, com fins de estudar as relações entre as variáveis econômicas — esteja paulatinamente se tornando o principal instrumento de análise em quase todas as áreas da pesquisa econômica.

20 Há uma diferença fundamental entre a análise econômica dos mercados e a análise econômica do Direito que está na proporção de fenômenos que podem ser quantificados objetivamente. Essa proporção é alta nos mercados, e bem mais baixa no Direito. Os bens negociados em mercados têm valores de troca que, no mais das vezes, podem ser facilmente encontrados (por exemplo, para se saber o valor de um determinado automóvel basta procurar na seção de veículos do jornal). No caso do Direito, contudo, freqüentemente é necessário pensar no valor de um olho perdido ou mesmo no valor de um bem jurídico como a liberdade ou a igualdade. Como essas coisas não se negociam em mercados, encontrar a estrutura institucional adequada não é tarefa trivial.

21 COOTER, supra nota 16.

22 A Teoria Neo-Institucionalista desenvolveu-se principalmente a partir das obras de Oliver Williamson e Douglass North, e emprega a ciência econômica para analisar as normas e regras sociais que sustentam a atividade econômica. Ela é chamada de “neo” (ou seja, nova) para destacar a oposição às teorias institucionalistas antigas, especialmente as de John R. Commons e Thorstein Veblen. Na Teoria Neo-Institucionalista o conceito central são os “custos de transação” (ao invés dos “custos de produção” da Teoria Institucionalista original). Vide WILIAMSON, Oliver E. The economic institutions of capitalism: firms, markets, relational contracting. New York: Free Press, 1985, p. 85-163.

23 NORTH, Douglass. Institutions, institutional change and economic performance. Cambridge: University Press, 1990.

24 A Teoria da Escolha Racional parte da premissa de que o comportamento humano tem fins instrumentais. Ao se deparar com um conjunto de opções (chamado conjunto de oportunidade), cada indivíduo (chamado de agente representativo) toma as decisões que lhe pareçam mais adequadas para atingir seus objetivos. Uma escolha é portanto suscitada por uma vontade, e satisfazer esta vontade é a finalidade da escolha. Por isso, pressupõe-se que os indivíduos estão “maximizando suas utilidades”, sejam as utilidades quais forem (bens materiais, obrigações morais, saúde etc.). A Teoria da Escolha Racional constitui uma das fundações da ciência econômica moderna, e ao longo das últimas décadas vem se tornando cada vez mais influente nas demais ciências sociais. Há também uma série de objeções à Teoria da Escolha Racional, sendo que a principal delas seria uma certa circularidade da Teoria: o comportamento do agente deve ser explicado em termos das suas preferências, porém a única forma de compreendermos as preferências do agente é examinando suas escolhas reais, isto é, examinando o seu comportamento.

25 A Teoria dos Jogos considera interações dinâmicas entre indivíduos que procuram maximizar seus resultados considerando as expectativas de decisões dos outros indivíduos com os quais interage. A Teoria dos Jogos conduz a descobertas que contrariam a intuição, como por exemplo a descoberta de que em determinados casos as pessoas podem ficar em pior situação agindo racionalmente na busca de seu próprio interesse (conforme ilustrado pelo famoso jogo do “Dilema do Prisioneiro”).

26 Sobre esse ponto, vide ULEN, Thomas S. A Nobel Prize in Legal Science: theory, empirical work, and the scientific method in the study of law. University of Illinois Law Review, 2002.

27 A noção de maximização racional é instrumental. Ela serve para formular hipóteses e construir teorias que permitam simplificar, compreender e prever a conduta humana. A noção de racionalidade não significa que necessariamente haja um cálculo consciente de custos de benefícios (embora este cálculo freqüentemente ocorra, e qualquer advogado processualista sabe disso porque age estrategicamente no curso do processo). Mesmo assim, a pesquisa em Direito e Economia há muito tempo se vem afastando do paradigma da hiper-racionalidade, geralmente substituindo-o pela noção mais flexível de “racionalidade limitada”. Reconhecendo que os indivíduos nem sempre irão processar as informações disponíveis de forma ótima, os mesmos passam a ser vistos como “intencionalmente racionais” ainda que limitados por aptidões cognitivas.

28 Para tornar a explicação mais simples, deixei de lado o problema da intensidade da resposta dos consumidores e produtores às mudanças de preço, isto é, das elasticidades.

29 Há outras duas acepções do termo “eficiência” que neste texto deixaremos de lado: a eficiência Paretiana e a eficiência de Kaldor-Hicks. Para detalhes, vide SALAMA, op. cit.

30 Um dos possíveis panos de fundo para análises empreendidas com a metodologia do Direito e Economia — a nosso juízo, o mais proveitoso — é a Teoria Neo-Institucionalista. Dela surgem pelo menos três idéias importantes: (a) o reconhecimento de que a Economia não tem existência independente ou dada, ou seja, de que a história importa pois cria contextos culturais, sociais, políticos, jurídicos etc. que tornam custosas, e às vezes inviáveis, mudanças radicais (o que se convencionou chamar de “dependência da trajetória”, tradução de path dependence); (b) o reconhecimento de que a compreensão do Direito pressupõe uma análise evolucionista e centrada na diversidade e complexidade dos processos de mudança e ajuste (daí a importância da abertura para todas outras disciplinas além da Economia, mas também a utilidade da Teoria da Escolha Racional e da Teoria dos Jogos para estudar complexidade dos processos de ação e decisão coletiva); e (c) a preocupação de ir além da filosofia prática e especulativa, visando à compreensão do mundo tal qual ele se apresenta (o que conduz ao estudo das práticas efetivamente observadas e do Direito tal qual de fato aplicado). Esses três pontos traduzem preocupações que o leitor deve ter em mente quando se ocupar da aplicação do ferramental econômico para a análise do Direito.

31 EPSTEIN, Richard A. Positive and normative elements in legal education. Harvard Journal of Law & Public Policy, v. 255, 1985, p. 257-258.

32 RAWLS, John. O liberalismo político. 2. ed., São Paulo: Ática, 2000. É claro, também, que a pertinência entre meios e fins normativos complementa diversas outras boas teorias sobre o processo democrático, notadamente a teoria de “ação comunicativa” de Habermas.

33 Dentre tais artigos de Richard Posner destacam-se: Utilitarianism, economics, and legal theory. The Journal of Legal Studies, v. 8, n. 1, 1979, p. 103-140; Some uses and abuses of economics in law. The University of Chicago Law Review, v. 46, n. 2, 1979, p. 281-306; e The homeric version of the minimal state. Ethics, v. 90, n. 1, 1979, p. 27-46.

34 POSNER, Richard A. The economics of justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983.

35 Daí a relação com o conceito de eficiência (e com o conceito de eficiência potencial de Pareto em particular) e com a teoria coaseana de redução dos custos sociais.

36 Dentre estas críticas destacam-se: COLEMAN, Jules. The normative basis of economic analysis: a critical review of Richard Posner’s “The Economics of Justice”. Stanford Law Review, v. 34, n. 5, 1982, p. 1105-1131; DWORKIN, Ronald M. Is Wealth a Value? The Journal of Legal Studies, v. 9, n. 2, 1980, p. 191-226; KRONMAN, Anthony T. Wealth maximization as a normative principle. The Journal of Legal Studies, v. 9, n. 2, 1980, p. 227-242; e MICHELMAN, Frank I. A comment on “some uses and abuses of economics in law”. The University of Chicago Law Review, v. 46, n. 2, 1979, p. 307-315.

37 Literalmente: “tanto ao defender um papel significativo para a justiça corretiva quanto ao insistir na atribuição de um papel apenas limitado à maximização da riqueza, este livro altera alguns de meus pontos de vista anteriormente publicados” (POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007).

38 Afasta-se, portanto, do racionalismo platônico segundo o qual a verdade sobre argumentos metafísicos e éticos pode ser alcançada através de métodos puramente analíticos. O pragmatismo jurídico é antitético ao conceitualismo, e é uma forma de meio-termo entre o formalismo jurídico e o realismo jurídico.

39 A visão pragmática é, portanto, antitética ao formalismo jurídico, assim entendido como a noção de que questões jurídicas possam ser respondidas exclusivamente através da investigação entre conceitos derivados de princípios e regras e com um exame meramente superficial da relação entre o Direito e o mundo dos fatos; daí o convite à pesquisa empírica.

40 Ao longo dos últimos dois milênios, reflete Posner, a Filosofia do Direito foi dominada por duas posições rivais. A primeira, objetivista, no sentido de que é possível obter uma resposta correta até mesmo para as mais difíceis questões jurídicas. A segunda, subjetivista, no sentido de que questões difíceis podem ser corretamente respondidas de várias formas, com o que os poderes dos juízes são fundamentalmente arbitrários. Posner utiliza-se do pragmatismo jurídico para encontrar um caminho intermediário, rejeitando tanto o objetivismo (por ser excessivamente metafísico e indemonstrável) e o subjetivismo (por ser niilista). Vide POSNER, na nota 37, supra.

41 POSNER, Richard A. Overcoming law, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1995, p. 23.

42 ROSE-ACKERMAN, Susan. Law and economics: paradigm, politics, or philosophy?, 1989, apud MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the law: from Posner to post-modernism. Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 79.

43 Embora Calabresi não se tenha declarado um pragmático, a verdade é que a Escola de Direito e Economia de New Haven diferencia-se do pragmatismo posneriano muito mais em função de sua agenda política (Posner e a Escola de Chicago mais à direita, e Calabresi e a Escola de New Haven mais a esquerda) do que de seu substrato teórico.

44 Escrevendo no século XVIII, Hume notou que muitos autores trazem argumentos sobre o que “deve ser” com base em afirmações sobre o que “é”. Isso lhe parecia, desde um ponto de vista lógico, inconcebível (HUME, David, Tratado da natureza humana: uma tentativa de introduzir o método experimental de raciocínio nos assuntos morais. Trad. de Deborah Danowski, São Paulo: Imprensa Oficial: UNESP, 2001, livro III, parte I, seção I). Uma discussão polêmica e interessante sobre os limites da possibilidade de se derivar proposições de valor (do tipo “deve-ser”) a partir de proposições descritivas (do tipo “ser”) pode ser encontrada em SEARLE, John R. How to derive “ought” from “is”. The Philosophical Review, v. 73, n. 1., jan. 1964, p. 43-58.

45 POSNER, Richard A. “Some uses and abuses of economics in law”. The University of Chicago Law Review, v. 46, n. 2, 1979, p. 285.

46 Rodriguez, José Rodrigo. Direito e desenvolvimento com David Trubek. Disponível em: <http://www.direitogv.com.br/AppData/Publication/ WP26.pdf>.

A construção do currículo de um curso participativo: Direito de Família e Sucessões

Alexandre dos Santos Cunha

Introdução

O desenho curricular do curso de bacharelado em Direito da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas reúne três áreas do conhecimento jurídico tradicionalmente autônomas, o Direito de Família, o Direito das Sucessões e o Direito da Infância e da Juventude, em uma única unidade de ensino-aprendizagem denominada Direito de Família e Sucessões. O objetivo central deste texto é relatar a experiência de construção do programa dessa disciplina, desenvolvida por mim e pela pesquisadora Karime Costalunga ao longo do primeiro semestre letivo de 2006.

Para atingir essa finalidade, o texto desdobra-se em quatro itens. O primeiro deles dedica-se a analisar a posição e a função que essa unidade de ensino-aprendizagem ocupa e exerce no currículo do curso de bacharelado em Direito. Partindo dessas premissas impostas pelo desenho curricular, o segundo item versa sobre o processo de seleção das competências, conhecimentos, habilidades e atitudes a incluir no programa da disciplina¹. Determinado o conteúdo programático, o terceiro item aborda a definição dos temas e métodos de ensino. No quarto item, discorre-se sobre as estratégias e instrumentos de avaliação, tanto do corpo discente quanto da disciplina. Ao final, um conjunto de sínteses conclusivas sistematiza alguns aprendizados importantes que a experiência de construção e execução desse programa permite atingir.

1. O Direito de Família e Sucessões no currículo da Direito GV

A unidade de ensino-aprendizagem Direito de Família e Sucessões é composta de uma disciplina teórica e de uma oficina, cada qual com dois créditos semanais ou trinta horas-aula semestrais, perfazendo um total de quatro créditos ou sessenta horas-aula. Contrariamente aos cursos mais tradicionais, situa-se no segundo semestre letivo do curso de bacharelado em Direito, dentro do eixo temático de formação básica do primeiro ano, voltado para o estabelecimento das relações entre as ordens jurídicas constitucional e infraconstitucional.

Por essa razão, do ponto de vista da organização vertical do currículo e das competências já construídas, deve basear-se especialmente nos programas de Organização das Relações Privadas e de Direitos da Pessoa Humana, as quais são ministradas no semestre letivo imediatamente anterior. Dentro do mesmo período letivo, numa perspectiva de integração horizontal do currículo, deve preocupar-se em estabelecer ligações estreitas com as disciplinas de “Direito Constitucional”, “Direito Global”, “Organização da Justiça e do Processo” e “Oficina de Prática Jurídica 2”. Não é possível ao professor responsável contar com as competências ainda por construir nas unidades de ensino-aprendizagem de Direito Obrigacional e Contratual, Direito dos Negócios, Direito da Propriedade e Direito da Responsabilidade. Muito antes pelo contrário: dentro da lógica da organização vertical do currículo, um dos desafios centrais dessa disciplina é o de demonstrar as conexões e de certo modo preparar o aluno para que possa ter um melhor aproveitamento nessas disciplinas, as quais virão mais à frente, nos eixos temáticos de formação profissional do segundo e terceiro anos.

São comuns as críticas externas ao posicionamento da unidade de ensino-aprendizagem Direito de Família e Sucessões no primeiro ano letivo do curso de bacharelado em Direito. Além da tradição consolidada na educação jurídica brasileira, segundo a qual esses temas devem ser abordados ao final do curso, costuma fundamentar essa crítica a afirmação de que é impossível ensinar os direitos de família e das sucessões para alunos que ainda não tenham construído conhecimentos profundos nas áreas de direito obrigacional e direitos reais. Porém, uma crítica desse tipo apenas tem razão de ser na medida em que consideremos que o currículo do curso de bacharelado em Direito deva ser construído do abstrato para o concreto, iniciando-se dos princípios e fundamentos gerais (Teoria Geral do Direito Civil), para progressivamente ir aumentando o grau de concretude (Direito Obrigacional e Teoria Geral do Contrato), até chegar-se às disciplinas com maior aproximação em relação à experiência de vida do corpo discente (Contratos em Espécie, Responsabilidade Civil, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões). No entanto, o projeto pedagógico da Direito GV prega justamente o inverso dessa lógica cartesiana, adotando a concepção construtivista segundo a qual a educação jurídica deve partir do concreto para o abstrato. Nesse sentido, justifica-se plenamente a incorporação da disciplina de “Direito de Família e Sucessões” ao currículo do primeiro ano².

No que diz respeito às minhas convicções pessoais a esse respeito, considero o momento absolutamente adequado, em especial devido ao fato de que os temas da família e da sucessão são especialmente próximos da realidade cotidiana e das experiências de vida do corpo discente, o que aumenta sobremaneira o interesse e a motivação para o aprendizado. Mais do que uma hipótese, esse fenômeno é empiricamente demonstrável nas sucessivas avaliações da disciplina efetuadas pela Direito GV.

Por outro lado, essa inversão da ordem tradicional de matérias impõe uma série de desafios novos, já que o professor de Direito de Família e Sucessões não poderá contar com competências ou conhecimentos previamente adquiridos nas áreas de direito obrigacional ou direitos reais. Desse modo, a disciplina perde o caráter tradicional de espaço de aplicação de conceitos abstratos previamente construídos nessas duas áreas e passa a enfrentar a necessidade de propiciar situações-problema nas quais os alunos sejam convidados a construir esses mesmos conceitos abstratos a partir de realidades concretas. Dessa forma, atua como importante indutora do aprendizado nas unidades de ensino-aprendizagem que a seguem, permitindo aos futuros professores das áreas de direito obrigacional ou direitos reais o uso freqüente de casos e exemplos que envolvam o Direito de Família e o Direito das Sucessões, possibilitando a ancoragem de um conhecimento abstrato novo em um conhecimento concreto prévio.

Ainda do ponto de vista da organização curricular, é importante ressaltar o que o projeto pedagógico da Direito GV pretende de uma disciplina de Direito de Família e Sucessões. De acordo com o perfil profissiográfico de egresso pretendido pelo curso, essa não é uma área de formação central, já que o eixo profissionalizante direciona o aluno para a advocacia privada nas áreas de direito dos negócios e formulação de políticas públicas para o desenvolvimento. Nesse sentido, compete ao responsável pela unidade de ensino-aprendizagem o humilde reconhecimento de que a sua disciplina não é a mais importante do curso, buscando aproximá-la o mais possível do eixo central do currículo.

2. O Programa de Direito de Família e Sucessões: O queensinar?

Uma vez que a disciplina de Direito de Família e Sucessões não compõe o eixo central do currículo, o processo de seleção das competências, conhecimentos, habilidades e atitudes por construir deve afastar-se da pretensão de cobrir o conjunto de saberes e fazeres tradicionalmente afeitos à área, privilegiando o que será relevante para o eixo profissionalizante. Do mesmo modo, ainda consoante o projeto pedagógico da Direito GV, deve responder ao desafio de incorporar as interfaces com os componentes curriculares transversais do Direito Internacional e do Direito Processual.

Na construção do programa da unidade de ensino-aprendizagem, partiu-se da definição das competências a formar, para uma posterior decupagem destas em conhecimentos, habilidades e atitudes essenciais ao seu bom desempenho. Com base no projeto pedagógico e no perfil profissiográfico de egresso, selecionaram-se quatro competências:

1. Consultoria jurídica e advocacia de contencioso em prevenção e resolução de conflitos envolvendo relações afetivas ou familiares.

2. Consultoria jurídica em planejamento de estratégias familiares de acumulação e gestão de capital, provisão dos meios econômicos de subsistência de seus integrantes e preparação da sucessão.

3. Formulação e execução de políticas públicas de promoção do bem-estar da família e da cidadania da criança e do adolescente.

4. Formulação e execução de políticas públicas de acumulação e gestão de capital e garantia dos meios econômicos de subsistência dos integrantes do núcleo familiar.

Essa seleção de competências por formar requer alguma reflexão. Na medida em que a disciplina trabalha duas grandes áreas do conhecimento jurídico (o Direito de Família e o Direito das Sucessões), e que o perfil profissiográfico de egresso direciona o aluno a duas vertentes da advocacia privada (direito dos negócios e formulação de políticas públicas para o desenvolvimento), optou-se por um quadro de competências por formar que resultasse de uma matriz composta desses quatro elementos: família e advocacia de negócios (competência 1); sucessões e advocacia de negócios (competência 2); família e formulação de políticas públicas (competência 3) e sucessões e formulação de políticas públicas (competência 4).

Desse entrecruzar das áreas do conhecimento jurídico com o perfil profissiográfico de egresso resultam algumas conseqüências importantes. Em primeiro lugar, o programa da unidade de ensino-aprendizagem despreza a formação para outras carreiras jurídicas tradicionais que não a advocacia privada, mormente as de registrador, magistrado e membro do Ministério Público. Em segundo lugar, na medida em que o advogado de negócios geralmente não atua no contencioso familiar e sucessório, o peso da formação para o contencioso é mitigado pela ênfase na consultoria jurídica para a prevenção de conflitos e planejamento estratégico, áreas realmente fundamentais para quem pretende desempenhar-se na advocacia privada junto a empresários ou empresas controladas por familiares. Quem deseja prevenir e planejar precisa conhecer o funcionamento do contencioso, mas não tem de dominá-lo em todas as suas minúcias.

O que se pretende, ao final, é contribuir para a formação de um advogado de negócios que conheça o contencioso familiar e sucessório o suficiente para saber prevenir conflitos nesse campo. Porém, a ênfase formativa deve estar voltada para um planejamento estratégico que previna os conflitos e sua eventual judicialização. Por essas razões, é muito mais importante aprender a redigir um bom pacto antenupcial e um excelente testamento do que dedicar-se a um minucioso estudo dos processos de separação e divórcio e inventário e partilha, por exemplo.

Pelo lado da advocacia privada para a formulação de políticas públicas, a ênfase está nas políticas públicas de promoção do bem-estar da família e da cidadania da criança e do adolescente, bem como na acumulação e gestão de capital e garantia dos meios econômicos de sobrevivência dos integrantes do núcleo familiar. Estruturada desse modo, permite atentar para uma série de questões geralmente desprezadas quando da redação de normas para reger a área, como as íntimas relações entre sucessão, sistema previdenciário e políticas de assistência social, cuja integração permitiria discutir de modo mais conseqüente quais são as obrigações do Estado e da família para com a manutenção de seus membros.

No que tange à seleção dos conhecimentos necessários ao bom desempenho nessas quatro competências, a articulação do programa de Direito de Família e Sucessões com o perfil profissiográfico de egresso faz com que as questões de direito patrimonial sejam mais relevantes do que os temas de direito pessoal de família. Igualmente, a união dos direitos de família, das sucessões e da infância e juventude impõe uma reconfiguração do conteúdo programático, de modo a privilegiar os pontos de contato entre essas três áreas do conhecimento jurídico, o que resta claro no elenco de cinco conhecimentos selecionados:

1. Direito e relações familiares — conjugalidade e parentalidade, parentesco consangüíneo e por afinidade, pessoalidade e patrimonialidade.

2. Relações horizontais de família — direito e afetividade, constituição das sociedades familiares, relações recíprocas entre os integrantes da sociedade familiar.

3. Relações verticais de família — paternidade e maternidade, autoridade parental e poder familiar, proteção da pessoa da criança e do adolescente.

4. Dissolução das relações familiares inter vivos — dissolução das relações horizontais de família, dissolução das relações verticais de família, pós-eficácia das relações familiares.

5. Dissolução das relações familiares causa mortis — caracterização jurídica da morte, função econômica e social da sucessão, sucessão legítima e testamentária.

Ao mesmo tempo, o bom desempenho nas quatro competências selecionadas impõe que esses cinco conhecimentos devam ser construídos em seis diferentes graus de habilidade:

1. Compreender o fenômeno da institucionalização das relações afetivas e o papel auxiliar que o ordenamento jurídico desempenha nesse processo.

2. Compreender dogmaticamente o regramento jurídico das relações familiares e sucessórias e sua inserção no sistema jurídico brasileiro, relacionando as normas jurídicas de direito de família e sucessões com as políticas públicas de promoção da família, da infância e da juventude.

3. Contextualizar o ordenamento jurídico familiar e sucessório e as políticas públicas de promoção da família, da infância e da juventude na realidade econômica e social brasileira contemporâneas, analisando o seu impacto nos processos de transformação social e desenvolvimento econômico.

4. Intervir nas relações familiares e sucessórias de modo a promover a mediação ou conciliação entre os interesses ou objetivos dos sujeitos envolvidos, desenvolvendo técnicas de entrevista e negociação.

5. Promover judicial ou extrajudicialmente a composição de conflitos entre familiares ou sucessores, inclusive elaborando documentos e peças processuais.

6. Elaborar políticas públicas e redigir atos normativos que regulem as relações familiares e sucessórias.

Dos seis diferentes graus de habilidade propostos, dois estão no nível da compreensão, um na contextualização e três na efetiva intervenção. Em um primeiro degrau, o aluno deve construir uma compreensão sobre o papel do Direito na regulação das relações afetivas e familiares, bem como o conjunto de princípios e regras imposto pelo ordenamento jurídico brasileiro nesse campo. No segundo degrau, deve ser capaz de inserir essas normas no contexto econômico e social do país, refletindo sobre as dinâmicas econômicas e sociais que amparam esses institutos jurídicos e vice-versa. No terceiro degrau, precisa construir a habilidade de intervir na realidade jurídica, econômica e social, prevenindo e compondo conflitos ou elaborando atos que permitam a transformação do próprio Direito.

No entanto, o bom desempenho nas quatro competências propostas não requer sempre que todos os cinco conhecimentos sejam construídos nesses três níveis. Exemplificando. Um advogado de negócios precisa conhecer os modos pelos quais se constitui uma sociedade familiar, mas não necessariamente em um grau tão elevado que justifique o desenvolvimento da habilidade de instruir um processo de habilitação para o casamento, algo bem mais afeito a quem pretenda ser registrador, magistrado ou membro do Ministério Público. Por essa razão, o tema da habilitação para o casamento deve ser estudado no primeiro e segundo nível de habilidade, mas não no terceiro.

Um aspecto normalmente desprezado quando da montagem de programas de disciplina é o da formulação explícita de um conjunto de atitudes formativas. Ao longo da disciplina de Direito de Família e Sucessões, também se pretende que os alunos apresentem quatro atitudes essenciais ao bom desempenho das quatro competências que se pretende sejam construídas:

1. Respeito ao Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil e às normas disciplinares internas da Fundação Getulio Vargas.

2. Representação dos interesses individuais dos sujeitos sem atentar contra o interesse público subjacente ao ordenamento jurídico.

3. Superação do senso comum, construindo um conhecimento jurídico interdisciplinar e pautado por um comportamento acadêmico curioso, investigativo, interessado e crítico.

4. Tolerância em face da opinião alheia e da diversidade de padrões éticos, morais e religiosos de estabelecimento e condução de relações afetivas e familiares.

Nesse elenco, duas atitudes dizem respeito a aspectos fundamentais ao exercício da advocacia em geral e duas estão mais especificamente relacionadas com o perfil da disciplina. Dificilmente poderemos superar o quadro de crise ética no exercício da advocacia sem que as exigências de respeito ao conjunto de princípios e regras deontológicos impostos pela Ordem dos Advogados do Brasil estejam sempre presentes ao longo de todo o curso de bacharelado em Direito, ao invés de restritas aos estreitos limites da unidade de ensino-aprendizagem específica de Ética Geral e Profissional. Do mesmo modo, o espírito público e o caráter ao mesmo tempo crítico e tolerante que devem marcar o operador do Direito necessitam treinamento comportamental contínuo e não podem restar isolados em uma disciplina própria. Por essa razão, devem ser assumidos como componentes curriculares transversais, dos quais todo professor deve se ocupar.

3. O Programa de Direito de Família e Sucessões: Como ensinar?

Uma vez determinado com clareza o conjunto de competências, conhecimentos, habilidades e atitudes por construir, nasce o desafio de determinar como esses devem ser ensinados. A didática tradicional dos cursos de bacharelado em Direito diz que as aulas devem ser planejadas e organizadas na ordem dos conhecimentos por construir. Desse modo, há uma sobrevalorização do conteúdo programático que não se coaduna com a idéia de formação por competências. Conseqüentemente, não foi essa a nossa opção.

Ao elaborar o planejamento da disciplina por aulas, procuramos organizar o programa de modo que cada encontro tivesse um tema específico que articulasse diferentes conhecimentos e habilidades de modo a contribuir com a formação de uma das competências selecionadas. A lógica que presidiu esse processo é mais ou menos a seguinte. No exercício profissional de cada uma das competências que precisa construir, o aluno será constantemente chamado a resolver problemas. Por isso, os temas de cada aula devem ser os diferentes problemas que o futuro profissional precisará resolver no exercício das competências que se pretende que construa. Desse modo, o tema de cada aula fatalmente resultará de uma articulação matricial entre saberes e fazeres.

Desse exercício de problematização a partir das competências selecionadas para a unidade de ensino-aprendizagem resultou o seguinte elenco temático:

1. O que é família?

2. O que é parentesco?

3. Como se regem as relações entre casais?

4. Como se regem as relações entre pais e filhos?

5. Como dissolver a sociedade conjugal?

6. Como proteger os membros da família ao dissolver a sociedade conjugal?

7. Como proteger os membros da família para depois da morte?

8. Como proceder à sucessão do patrimônio do morto?

9. Como constituir uma família?

10. Como formalizar a constituição de uma família?

11. Como constituir e desconstituir vínculos de parentesco?

12. Como promover o bem-estar da família e a cidadania da criança e do adolescente?

13. Qual a função econômica e social da família e da sucessão?

14. Quais os efeitos remanescentes da família e da sucessão?

Cada um desses temas pode ser objeto de um ou mais encontros, dependendo do grau de habilidade em que precisa ser desenvolvido. Disso resultam diferentes articulações matriciais das quais segue um exemplo.

Encontro | Tema | Conhecimentos | Habilidades | Atitudes
08 | Como dissolver a sociedade conjugal? | Dissolução das relações familiares inter vivos: dissolução das relações horizontais de família. | Intervir nas relações familiares de modo a promover a mediação ou conciliação entre os interesses ou objetivos dos sujeitos envolvidos, desenvolvendo técnicas de entrevista e negociação. | Todas.
09 | Como dissolver a sociedade conjugal? | Dissolução das relações familiares inter vivos: dissolução das relações horizontais de família. | Promover judicial ou extrajudicialmente a composição de conflitos entre familiares, inclusive elaborando documentos e peças processuais. | Todas.

Na medida em que encaramos as atitudes por formar como componentes curriculares transversais, sempre será exigido o respeito a todas as atitudes que compõem o programa da disciplina. Os conhecimentos e habilidades por formar variam, mas podem repetir-se em outros momentos do curso, em função de outros temas. Exemplificando. A habilidade de promoção judicial ou extrajudicial de composição de conflitos é relevante no tema da dissolução da sociedade conjugal, mas também o é nos temas da proteção dos membros da família ao dissolver a sociedade conjugal (encontro 11), proteção dos membros da família para depois da morte (encontro 13), procedimento de sucessão do patrimônio do morto (encontro 15), constituição de família (encontro 17), constituição e desconstituição de vínculo de parentesco (encontro 19), formalização da constituição da família (encontro 21) e eficácia remanescente da família e da sucessão (encontro 25). Do mesmo modo, os conhecimentos sobre dissolução das relações horizontais de família inter vivos também estarão presentes nas aulas sobre proteção dos membros da família ao dissolver a sociedade conjugal (encontros 10 e 11). Desse modo, atende-se a uma série de princípios pedagógicos importantes, dentre os quais há de se ressaltar a progressividade da aprendizagem significativa, sempre mais efetiva quando se retorna mais de uma vez a um mesmo assunto, ainda que sob perspectivas distintas.

Cada articulação matricial entre tema, conhecimentos, habilidades e atitudes acaba por requerer uma metodologia de ensino distinta, já que diferentes métodos prestam-se melhor para o aprendizado de certas habilidades do que outros. Partindo-se do exemplo acima, pode-se afirmar categoricamente que uma metodologia de aula expositiva é incrivelmente pobre para o desenvolvimento do tema da dissolução da sociedade conjugal na perspectiva da construção da habilidade de intervir nas relações familiares de modo a promover a mediação ou conciliação entre os interesses ou objetivos dos sujeitos envolvidos, desenvolvendo técnicas de entrevista e negociação, já que nada pode substituir a experiência de entrevistar ou negociar. Conseqüentemente, a metodologia adotada nesse encontro será a da simulação ou role playing game, na qual diferentes alunos assumem diferentes papéis e desempenham-se numa reprodução do que seria uma situação real de entrevista entre advogado e cliente e posterior negociação entre advogados.

Um dos desafios mais relevantes ao organizar um programa de disciplina em temas que articulam diferentes conhecimentos, habilidades e atitudes em prol da formação de competências é o de fazer com que cada um desses temas conecte-se com os demais, propiciando uma ordem lógica de progressão cognitiva. De modo a enfrentar essa questão, optamos por adotar um caso único que percorre todo o semestre letivo, o Caso da Família Vicana Murin. Desse modo, ao ingressar no estudo de um novo tema, o aluno sempre recebe um novo episódio da saga dessa trágica entidade familiar, o que permite ao corpo discente integrar a nova experiência cognitiva com experiências anteriores envolvendo os mesmos personagens. Possibilita inclusive que venham a enfrentar-se com as conseqüências das próprias decisões que tomaram ao tentar compor conflitos anteriormente nascidos dentro desse mesmo grupo familiar, chamando a atenção e a responsabilidade para as conseqüências fáticas de sua futura atuação profissional.

Da mesma forma, a elaboração de um caso único para todo o semestre letivo permitiu dar conta da obrigação de incorporar o componente curricular transversal do Direito Internacional, estreitando os laços da disciplina com a unidade de ensino-aprendizagem Direito Global. Obteve-se isso ao transformar o patriarca da família Vicana Murin em estrangeiro, o que provoca constante necessidade de recurso às regras de direito internacional privado no enfrentamento das mais diferentes questões. Além disso, o Sr. Federico Vicana Murin é um empresário bem-sucedido, razão pela qual suas vicissitudes familiares sempre acabam por gerar interfaces importantes com questões de direito negocial, aproximando a disciplina de Direito de Família e Sucessões com o eixo central do curso, preparando os alunos para o ingresso no eixo profissionalizante.

Por outro lado, a adoção desse caso único resultou num programa de disciplina que não segue qualquer outra lógica de articulação entre os temas que não a ordem em que esses costumam surgir na história de vida de uma família já constituída. Assim, problemas relativos a separação e divórcio aparecem antes de questões como casamento, na medida em que um dos membros da família divorcia-se para poder casar com outra pessoa. Essa quebra da ordem tradicional não constitui aspecto negativo, muito antes pelo contrário. Ao precisar casar um personagem que anteriormente divorciaram, temas como impedimento matrimonial e causas suspensivas para o casamento surgem para o alunado com uma naturalidade que não seria possível antever se o procedimento houvesse sido o inverso. Além do que, ninguém tem de saber casar para aprender a divorciar.

Por essa mesma razão, o programa da unidade de ensino-aprendizagem situa no final do semestre letivo as grandes questões teóricas, como o debate sobre a família e sua função econômica e social. O pressuposto com o qual se trabalha é o de que o exercício da zetética é muito mais profícuo com um corpo discente que já conheça os aspectos dogmáticos. No momento final do curso, procura-se articular esse debate teórico sobre a dogmática com uma discussão sobre políticas públicas, dando conta do outro caráter formativo que incumbe à disciplina, ao lado da advocacia privada em direito dos negócios.

4. O programa de Direito de Família e Sucessões: Comoavaliar?

Um programa de tal modo distinto em termos de seleção de competências, conhecimentos, habilidades e atitudes, bem como na metodologia de ensino, requer evidentemente uma estratégia avaliativa diferente da tradicional. Antes de mais nada, pressupõe a adoção de mecanismos de avaliação continuada, que permitam acompanhar cotidianamente o processo de aprendizagem do corpo discente. Além disso, a falta de parâmetros de comparação com outras experiências semelhantes amplia sobremaneira a necessidade de estratégias rigorosas de avaliação da própria disciplina, que permitam ao professor identificar os pontos fracos e fortes do programa construído, de modo a aprimorá-lo constantemente e corrigir os rumos.

Do ponto de vista da avaliação discente, a unidade de ensino-aprendizagem em Direito de Família e Sucessões enfatiza a avaliação continuada em detrimento da avaliação somativa final. Ao longo do semestre letivo, os alunos são avaliados por meio de matrizes de avaliação de participação em aula, bem como pela qualidade dos sucessivos documentos e peças processuais que são convidados a produzir: petições iniciais, testamentos, projetos de partilha, contratos de união estável, pactos antenupciais e projetos de lei. Cada um desses instrumentos de avaliação decorre da metodologia de ensino empregada na aula. Uma simulação precisa ser avaliada por meio de uma matriz de avaliação de participação em aula, do mesmo modo que a negociação e elaboração de um contrato de união estável tem de ser avaliada pelo produto que gerou, o contrato em si.

Ao final do semestre letivo, a avaliação somativa final é realizada por meio de uma prova escrita, na qual se pretende que o aluno dê conta de aconselhar corretamente um cliente que venha procurá-lo, no exercício futuro da profissão de advogado. Desse modo, a prova escrita é constituída do relato de um cliente para um advogado, a partir do qual esse mesmo cliente faz uma série de perguntas. Desse modo, tem-se a possibilidade concreta de avaliar o corpo discente em função das competências que a disciplina efetivamente pretendeu construir.

Os sucessivos instrumentos de avaliação continuada aplicados ao longo do semestre letivo possibilitam ao professor acompanhar o processo de aprendizagem dos alunos, a tempo de alterar o desenvolvimento do programa no sentido de corrigir deficiências e melhorar as condições de aprendizado em pontos de fraco desempenho. Evidentemente, o sucesso dessa estratégia de avaliação da própria disciplina pressupõe que o professor corrija pessoalmente e comente na aula imediatamente posterior os instrumentos de avaliação entregues pelos alunos, o que infelizmente não é a prática usual dos professores de Direito.

Do mesmo modo, a avaliação somativa final na forma de uma prova escrita que simule uma efetiva consulta de um cliente para um advogado permite ao professor avaliar se os alunos realmente conseguem desempenhar as competências que a unidade de ensino-aprendizagem pretendeu formar, determinando se o programa da disciplina está construído de tal sorte a possibilitar uma aprendizagem significativa, ou se requer um novo planejamento para o futuro.

Conclusões

A tarefa de planejar e organizar a execução de um programa de disciplina é sempre complexa, mormente nos casos em que a unidade de ensino-aprendizagem difere substancialmente dos modelos tradicionais, incorporando saberes e fazeres tradicionalmente situados em outros locais ou momentos do currículo de um curso. É esse o caso da unidade de ensino-aprendizagem de Direito de Família e Sucessões da Direito GV, que incorpora três áreas do conhecimento jurídico usualmente compreendidas em disciplinas autônomas, os direitos de família, das sucessões e da infância e juventude, além dos componentes curriculares transversais de direito internacional e processual. Somando-se isso ao fato de a grade situá-la no eixo de formação básica e não ao final do eixo profissionalizante, tem-se um cenário no qual se poderia imaginar impossível a obtenção de um resultado satisfatório.

No entanto, os resultados que vêm sendo colhidos me levam a crer que os desafios de planejamento e organização foram vencidos e que a construção de uma unidade de ensino-aprendizagem com essas características não só é possível como desejável. O posicionamento da disciplina no início do curso faz com que a motivação dos alunos para o aprendizado cresça substancialmente, o que compensa com largueza qualquer eventual deficiência de formação prévia. Do mesmo modo, a articulação de saberes e fazeres distintos melhora significativamente a aptidão para o raciocínio sistemático e para a construção de relações entre as diferentes áreas do conhecimento jurídico.

Certamente, a construção de uma unidade de ensino-aprendizagem nesses moldes requer um rompimento radical frente a certos dogmas do ensino tradicional. O primeiro e mais importante deles é o dogma enciclopedista da completude, que deve ser superado em nome de um aprofundamento do aprendizado relacional, em detrimento do acúmulo de informação. Ao educar com base em problemas associados a competências, o centro do processo de ensino-aprendizagem desloca-se dos critérios meramente disciplinares para a articulação de diferentes saberes e fazeres em prol da construção de soluções, o que é bastante mais próximo da realidade do operador do Direito, melhorando a habilitação profissional do aluno. Além disso, criam-se sinergias importantes, já que é menos custoso ensinarem-se as regras da separação judicial associadas ao respectivo procedimento do que fazê-lo em separado, dentro das tradicionais disciplinas de Direito de Família e Direito Processual Civil.

No entanto, um rompimento com a educação tradicional nesse grau de magnitude requer a existência de alguns pressupostos. Antes de mais nada, tal operação seria impossível se não houvesse clareza institucional quanto ao projeto pedagógico e o perfil profissiográfico de egresso. Do mesmo modo, a coordenação de esforços entre os diferentes professores de diferentes áreas e a transparência no processo de planejamento e organização das diversas unidades de ensino-aprendizagem configuram-se essenciais.

A importância desse ambiente institucional reflete-se na construção de respostas a uma crítica fácil: a falta de tempo para executar um programa de disciplina tão ambicioso em apenas sessenta horas-aula. Considerando que todo processo de seleção de competências, conhecimentos, habilidades e atitudes por formar é essencialmente discricionário e eminentemente político, o processo de definição do programa de uma disciplina é basicamente o de escolher o que os alunos realmente podem e devem aprender dentro do tempo curricularmente disponível. Na medida em que exista um projeto pedagógico claro e um perfil profissiográfico de egresso preciso, permite-se ao professor um alto grau de segurança no momento de fazer essas opções.

Por essas razões, julgo que a particular experiência da Direito GV na implementação de uma unidade de ensino-aprendizagem em Direito de Família e Sucessões não é universalizável. Por outro lado, também não é inconseqüente ou impossível, desde que sejam dadas as condições institucionais para tanto.

1 Embora o tema seja controverso na área de educação, para os fins deste texto utilizam-se os termos “competência”, “conhecimento”, “habilidade” e “atitude” no sentido proposto por Marcos Tarcísio Masetto em A competência pedagógica do professor universitário, São Paulo: Summus, 2003.

2 Uma crítica mais vulgar ao posicionamento da disciplina de Direito de Família e Sucessões no início da seqüência de unidades de ensino-aprendizagem do Direito Privado advém do fato de que isso inverte a ordem proposta pelo Código Civil. A essa espécie de argumento, deve-se replicar que um código civil, em especial aqueles como o brasileiro, que adotam a separação em Parte Geral e Parte Especial, é sempre a conseqüência de um esforço de sistematização que resulta em um documento normativo abstrato. A ordem do mundo é inversa à ordem dos códigos, e isso deveria ser suficiente para justificar justamente o contrário: que a matéria do Código Civil seja ensinada de trás para a frente.

Oficinas de Legislação e Jurisprudência: desenvolvendo um olhar autônomo sobre o Direito

Rodrigo Pagani de Souza¹

1. Os objetivos de cada curso

A criação das Oficinas de Legislação e Jurisprudência na Direito GV é fruto de um diagnóstico. Trata-se do diagnóstico de certo vício muito comum neste nosso ofício de operadores do Direito. Nós, os profissionais do Direito no Brasil, estamos viciados em doutrina jurídica. Em outras palavras, não estamos habituados a enfrentar as questões que a prática jurídica nos coloca, diariamente, a partir de cuidadosas análises dos textos legislativos e jurisprudenciais. Muito do nosso esforço e esmero não se volta à análise minuciosa desses textos normativos. Diante de um novo caso, somos inclinados a buscar a solução antes na doutrina que na legislação e na jurisprudência. Somos consumidores vorazes das opiniões dos doutos, dos juristas consagrados, a ponto de deixarmos de lado, como se tivesse importância meramente secundária, a pesquisa cuidadosa das verdadeiras fontes do Direito.

O problema é que este vício nos faz enxergar o Direito pelos olhos alheios — os dos juristas ou doutrinadores — e não pelos nossos próprios olhos. Perdemos oportunidades, assim, de exercício e desenvolvimento da autonomia intelectual tão necessária a um melhor desempenho das tarefas que nos cabem na sociedade.

Observado o problema, era preciso fazer algo para enfrentá-lo. Por que não tentar mudar este quadro desde os bancos da faculdade? Como — esta a grande questão — tornar o estudante de Direito sensível à importância central da legislação e da jurisprudência na prática jurídica? Como habituá-lo a esquadrinhar os textos normativos emanados do Legislativo, do Executivo e do Judiciário antes de se render às visões da doutrina? Como capacitá-lo a se assenhorear do Direito em primeira mão, e não pelas mãos alheias?

O jeito seria pôr-lhe a praticar esta atividade de cuidadosa investigação desde o início de sua formação, é dizer, desde os primeiros anos da faculdade. Daí a criação de um espaço especialmente dedicado a este aprendizado, consistente nas Oficinas de Jurisprudência e Legislação — parte integrante dos currículos do primeiro e segundo semestres, respectivamente, do curso da Direito GV. O relato que segue é o de uma experiência no magistério desses fascinantes cursos, vivenciada por este professor ao longo do segundo semestre de 2006 (Oficina de Legislação) e primeiro semestre de 2007 (Oficina de Jurisprudência).

A Oficina de Jurisprudência tem por objetivo introduzir o aluno no estudo do Direito por meio da análise de decisões judiciais. Objetiva, ainda, familiarizá-lo com a terminologia jurídica e com as dificuldades existentes na aplicação do Direito a situações concretas. Neste sentido, algumas das dificuldades trabalhadas são: os dilemas do ofício de julgar, as fronteiras entre o Direito e a Moral, o significado das reiteradas decisões sobre a mesma matéria, o processo de identificação de uma questão jurídica e de tomada de decisão a seu respeito, entre outras. A disciplina, assim, pretende ser uma forma instigante de introdução ao estudo do Direito, já que expõe o aluno com crueza singular ao fenômeno da permeabilidade do Direito a valores e interesses conflitantes entre si e, ainda, o expõe aos dilemas enfrentados pelos profissionais do Direito desafiados a lidar com esta permeabilidade e a tomar decisões mesmo diante das incertezas típicas deste contexto.

Já a Oficina de Legislação tem por objetivo, igualmente, introduzir o aluno no estudo do Direito, só que desta vez por meio da análise de textos legislativos. Esta análise toca a temas tipicamente tratados, numa Faculdade de Direito brasileira, no âmbito das disciplinas Introdução do Estudo do Direito, Direito Constitucional e Direito Administrativo. Neste sentido, a análise proposta envolve o trabalho prático com as noções de norma jurídica e de hierarquia entre as normas no âmbito do ordenamento jurídico — ambas tipicamente estudadas na disciplina de “Introdução ao Estudo do Direito”. Ao convidar o aluno à análise de textos normativos, a oficina pretende instigá-lo a identificar as relações jurídicas previstas no texto normativo, os sujeitos de direitos, as obrigações envolvidas, os direitos e condicionamentos ao seu exercício, as proibições, as sanções previstas e as suas espécies, entre outros aspectos. De outra parte, a análise proposta também envolve o trabalho prático com temas habitualmente abordados na disciplina Direito Constitucional, tais como espécies normativas, processo legislativo e distribuição de competências entre os entes da Federação. Convida os alunos, desta forma, a examinar textos constitucionais para verificar os tipos de normas previstos, as competências tal qual distribuídas, os variados passos do processo legislativo, entre outros aspectos. Ademais, a análise proposta envolve o trabalho com temas típicos da disciplina Direito Administrativo — como poder regulamentar, processo administrativo e poder de polícia. Convida os alunos, desta vez, a confrontar textos de decretos com textos de lei, a correlacionar variadas resoluções, portarias, regulamentos e leis para, pondo as mãos neste “cipoal normativo”, resgatar a norma jurídica e, com ela, a solução para as questões do dia-a-dia da prática jurídica (“João tem ou não direito?”, “Maria pode ou não empreender o negócio?”, “Quais os riscos de a operação vir a ser questionada judicialmente?”, “A conduta é lícita ou ilícita?”, “Qual o órgão competente para instaurar o processo?” etc.).

Daí ser possível avistar a Oficina de Legislação como que encravada em meio a três “montanhas” — a da Introdução ao Direito, a do Direito Constitucional e a do Direito Administrativo. Sua peculiaridade está em conviver em harmonia com o “habitat natural” de cada uma delas, o que significa, basicamente, explorar textos normativos “a torto e a direito”, habituando os alunos a esta exploração e descoberta sem, no entanto, enveredar para análises teóricas e doutrinárias que pertençam ao habitat das “montanhas vizinhas”. Este foco exclusivo em textos normativos faz sentido, seja para reforçar a proposta de habituar o estudante à análise de legislação, seja para não reproduzir abordagens que ele fará em suas outras matérias do curso².

Também é viável encarar a Oficina de Jurisprudência como que despontando em meio a outros “montes”. Ela faz fronteira com o Direito Constitucional, ao tangenciar temas como direitos fundamentais e separação dos poderes, que abundam nas decisões tomadas pela Corte Constitucional brasileira. Também se espraia sobre as tradicionais disciplinas Processo Civil e Processo Criminal, convidando o aluno, por meio da leitura e análise de decisões judiciais, a identificar e refletir sobre a organização judiciária adotada no país e os processos à disposição do jurisdicionado. Finalmente, esta Oficina deita escarpas sobre os vários “mares”, “prados”, “campos” e “culturas” tradicionais do ensino do Direito, já que temas de Direito Civil, Tributário, Criminal, Internacional ou Comercial, por certo, não hão de faltar no cardápio das decisões judiciais estudadas. Enfim, uma peculiaridade da Oficina de Jurisprudência também está na circunstância de conviver em harmonia com as outras disciplinas, valendo-se basicamente de decisões judiciais como material de análise.

Nas outras matérias da Direito GV é possível que o aluno venha a examinar textos legislativos e decisões judiciais? Claro — isto é não só possível como desejável, já que a análise de legislação e de jurisprudência pode ser útil ao aprendizado do conteúdo próprio de cada matéria. Todavia, as Oficinas de Legislação e Jurisprudência permitem um exame sistemático e reiterado dessas fontes do Direito, focado no desenvolvimento das habilidades de leitura e análise em si e não nas teorias ou no direito substantivo que perpassa cada uma delas. A Oficina de Legislação é, assim, um espaço para o trabalho de habilidades fundamentais, que não constituem o eixo de apoio ou a razão de ser de outras disciplinas, embora possam ser também trabalhadas nelas nalguma medida.

Mas para que estas duas Oficinas servissem aos seus propósitos, que tipo de leis e de decisões judiciais foram previamente selecionadas? Em outras palavras, a questão a responder quando da preparação do material para os cursos era: sendo tão importante que os cursos se fundamentassem na análise, em primeira mão, de decisões judiciais ou textos legislativos, quais os critérios a adotar para a seleção deste material?

2. A seleção do material

Na seleção dos textos legislativos, alguns critérios foram levados em consideração. Em primeiro lugar, o grau de complexidade das normas jurídicas extraíveis do texto. Considerando ser o curso voltado antes à capacitação do que à transmissão de conteúdos, qualquer texto legislativo, independentemente do seu conteúdo, poderia ser utilizado como objeto de estudo. Em princípio, qualquer lei poderia ser escolhida para a análise a ser requerida dos alunos.

Todavia, para que o curso fluísse melhor, dois tipos de textos normativos foram particularmente visados na seleção efetuada: a) aqueles cujo assunto não tivesse uma complexidade excessiva, a ponto de exigir do iniciante um esforço hercúleo para compreendê-lo e, apenas então, praticar a metodologia de análise requerida; b) aqueles cujo assunto pudesse despertar o interesse da faixa etária média dos iniciantes no curso de Direito. Assim, assuntos não tão áridos e pretensamente com certo poder de sedução para a audiência foram os mais visados; temas como regime florestal, transplantes de órgãos e tabagismo foram alguns dos escolhidos³.

Uma das grandes chaves para o sucesso do curso, tal qual concebido, esteve no esforço de garantir a coerência do material selecionado com os propósitos a alcançar. Isto envolveu a seleção de textos normativos como material básico para o curso. Tínhamos a clareza de que não importava a espécie — lei ordinária, lei complementar, lei delegada, medida provisória, constituições federal e estadual, leis orgânicas municipais, decreto, resolução, portaria etc. —, mas o objetivo de engajar o aluno no trabalho com textos normativos sem qualquer apoio doutrinário que pudesse viciar o olhar a ser lançado sobre as normas. O objetivo de desenvolver a autonomia intelectual do aluno para o trabalho com normas jurídicas pressupunha, para nós, o seu distanciamento da doutrina em todas as atividades do curso.

Já na seleção da jurisprudência a ser analisada, outros critérios também foram levados em consideração. Buscou-se, em primeiro lugar, trabalhar com decisões judiciais que envolvessem temas de Direito Constitucional — especialmente direitos fundamentais e organização do Estado. Pretendia-se, assim, tornar a Oficina de Jurisprudência um importante instrumento de apoio à disciplina relacionada aos direitos fundamentais também ministrada no primeiro semestre do primeiro ano da Direito GV. Decidiu-se, assim, enfocar as decisões do Supremo Tribunal Federal. Ademais, buscou-se trabalhar com decisões polêmicas, cuja votação não fora unânime na Corte, de maneira a propiciar aos alunos um intenso contato com esta conflituosidade inerente ao ofício de interpretar e aplicar o Direito a situações específicas. Finalmente, decidiu-se também escolher temas que pudessem se mostrar interessantes ao público visado.

Outro aspecto importante atinente à organização do material do curso, para além da seleção das leis e julgados mais adequados aos seus propósitos, foi a preparação das questões e a concepção das tarefas a serem demandadas aos alunos. Buscou-se, tanto na Oficina de Legislação quanto na de Jurisprudência, assegurar a regularidade na solicitação de tarefas, de tal sorte que os alunos fossem constantemente demandados a manejar os textos indicados. Vir preparado para cada aula, com leitura prévia de leis ou julgados e resposta a uma ou duas questões por escrito, foi exigência freqüente nos dois cursos. Esta regularidade na solicitação de tarefas teve duplo propósito: auxiliar no desenvolvimento das habilidades almejadas (dado o pressuposto de que só o trabalho reiterado com legislação e jurisprudência, e não esporádico, levaria ao aprimoramento de técnicas e ao desenvolvimento de hábitos), bem como permitir ao professor o acompanhamento constante do desempenho de cada aluno.

Daí a necessidade de se pensar cada aula, cada material selecionado, e cada questionário ou atividade outra a ele relacionada, em função dos objetivos a alcançar e da metodologia a ser utilizada em sala de aula. Chega-se, assim, ao tema da metodologia do curso, a ser explorado no tópico seguinte.

3. A metodologia em sala de aula

A metodologia empregada nas Oficinas de Legislação e Jurisprudência baseou-se em três grandes eixos ou premissas.

A primeira premissa metodológica foi a utilização do diálogo socrático com os alunos, em sala de aula, como forma de instigá-los à reflexão sobre o trabalho realizado. Neste sentido, a cada aula os alunos eram convidados a expor suas reações ao material lido (legislação ou julgado), de uma forma geral, bem como às questões indicadas (ou “estudo dirigido”), de forma mais específica. A aula então era conduzida pelo professor na forma de um diálogo socrático ou debate coletivo com os alunos. Não cabia ao professor dar as respostas, mas auxiliar os alunos a refletir sobre as questões e a buscar as respostas por conta própria. O papel buscado pelo professor como condutor das discussões envolveu, pelo menos, as funções de evitar que a discussão “se perdesse”, descaminhando para algo que não se mostrasse condizente com os objetivos da aula (indicados na apostila de materiais); estimular todos a participar, mesmo os que demonstrassem menos iniciativa de exposição do próprio pensamento; salientar o que lhe parecia mais interessante ou fundamental no material.

O segundo eixo da metodologia empregada consistiu num esforço de variação dos métodos empregados em sala de aula. O método básico sempre foi o diálogo socrático. Mas era preciso que a dinâmica de sala de aula variasse, ao menos para não cansar os alunos e o próprio professor. Realizaram-se então simulações de reunião de trabalho, em que alunos no papel de advogados apresentavam a legislação ou a jurisprudência pertinentes ao caso a outros alunos atuando no papel de potenciais clientes. Um terceiro grupo avaliava o desempenho dos colegas, o que acabou suscitando, nas duas ocasiões em que a dinâmica foi realizada (uma na Oficina de Legislação e outra na de Jurisprudência), interessantes discussões sobre ética profissional — qual o papel do advogado nessas ocasiões, como se portar diante do não-conhecimento de uma informação jurídica demandada pelo cliente, quando dizer sim ou não para as idéias apresentadas, quais as estratégicas de captação do interesse do cliente, entre outras⁴. Outra dinâmica foi a realização de simulações de sessões de julgamento. Um grupo de alunos desempenhou o papel de julgadores e partes e, novamente, houve um grupo especialmente dedicado à avaliação do desempenho dos colegas. Aí também o exercício de avaliação dos próprios colegas mostrou-se proveitoso, suscitando discussões nem tanto sobre ética profissional, mas sobre dilemas envolvidos no ofício de julgar. Até mesmo a elaboração e apresentação, pelos alunos, de uma produção artística tendo por objeto uma espécie normativa (lei ordinária, constituição, decreto, portaria, entre outras) foram realizadas. A proposta era a de que cada obra, além de criativa, fosse capaz de transmitir uma boa idéia sobre a função da espécie normativa, seu processo de elaboração e seu relacionamento com outras espécies. O objetivo era tomar contato com a variedade de espécies normativas existentes no Brasil. Pressuposto para a realização da atividade era estudar a fundo a espécie a ser representada, a ponto de poder traduzi-la numa outra forma de expressão. O envolvimento dos alunos, em geral demonstrado pelo empenho e interesse na realização do exercício, foi enorme⁵.

Finalmente, o terceiro eixo da metodologia empregada consistiu na exigência de preparação prévia por parte do aluno. Este, por certo, foi o principal pressuposto do trabalho em sala de aula: a leitura e o trabalho prévio com os textos legislativos ou judiciais e as questões ou estudos dirigidos constantes da apostila. Semanalmente pedia-se a realização de uma tarefa, e quando por escrito que fosse encaminhada por e-mail ao professor antes da aula. Dentro de duas semanas, no mais tardar, o aluno recebia comentários do professor sobre o seu desempenho, assim acompanhado de perto. Nalgumas aulas, especialmente na Oficina de Jurisprudência, em lugar da entrega antecipada de pequenas tarefas por escrito, pedia-se aos alunos que pusessem no papel, nos quinze minutos iniciais da aula, uma resposta a uma indagação lançada de início. Seguia-se a discussão sobre as respostas ali oferecidas. A regularidade no exercício individual de tarefas, como lembrado acima, parecia fundamental para que os alunos realmente desenvolvessem as habilidades de análise legislativa e judicial enfocadas nos cursos.

4. O sistema de avaliação do desempenho dos alunos

Tanto na Oficina de Legislação quanto na de Jurisprudência o grande enfoque da avaliação eram as tarefas por escrito regularmente solicitadas e entregues ao professor. Esses trabalhos totalizavam 40% da nota final, enquanto a participação em sala de aula e a prova final representavam 30% da nota final cada uma, respectivamente.

A opção por dar mais valor à realização dos trabalhos baseou-se na premissa de que, mais do que qualquer outra atividade, seria ela que permitiria aos alunos exercitar e desenvolver as habilidades de análise de legislação e jurisprudência. A cada trabalho sinalizava-se com uma nota de “um” a “quatro” que o desempenho fora fraco ou insuficiente (notas “um” ou “dois”, respectivamente), ou bom ou excelente (notas “três” ou “quatro”, respectivamente). As notas “um” e “dois” significavam que tal desempenho, por insatisfatório, demandava maior esforço para “passar” ou cumprir a matéria, enquanto as notas “três” ou “quatro” sinalizavam que o desempenho estava em patamar ao menos satisfatório. Uma das vantagens do sistema é que não há meio-termo (como seria, por exemplo, uma nota “três” numa escala de “um a cinco”); desta maneira, a sinalização ao aluno no sentido do grau satisfatório ou insatisfatório fica clara. Há, todavia, uma gradação suficiente de notas para distinguir patamares de excelência de patamares não tão positivamente excepcionais (“quatro” e “três”), assim como patamares de desempenho mais ou menos preocupantes (“dois” ou “um”). Outra vantagem do sistema é facilitar a correção dos trabalhos por parte do professor, que não se põe na situação, que por vezes é verdadeira armadilha, de avaliar semanalmente trabalhos de cunho discursivo sob a ampla escala de “um a dez”. De fato, a escala de “um a dez” poderia vir a ser por demais ampla ou gradativa para a finalidade almejada — basicamente a de sinalizar aos alunos, continuadamente, o seu desempenho ao longo do curso. Ao final de cada curso a nota final de trabalhos (média de todos os realizados ao longo do semestre) era proporcionalmente traduzida para a escala de “um a dez”, com possibilidade de pequena variação positiva — sob a discricionariedade do professor — caso houvesse uma progressiva melhora do desempenho do aluno ao longo do semestre.

A avaliação da participação em sala de aula levava em conta três aspectos: o compromisso com as aulas (demonstrado por meio da presença e pontualidade), a iniciativa do aluno em contribuir com os debates em sala de aula, e a qualidade das contribuições dadas. Por volta da metade do curso uma sinalização do desempenho até então, com uma nota de “um a quatro” (com o mesmo significado da escala de avaliação dos trabalhos), era feita aos alunos. O intuito era sinalizar a tempo de haver correção de rumos por parte do aluno. Isto geralmente antecipava conversas individuais com alunos por vezes preocupados com o próprio desempenho — algo que não ocorreria caso a nota viesse apenas ao final do curso, de modo definitivo.

Finalmente vinha a prova, ao final de cada curso — uma ao final da Oficina de Legislação, outra ao cabo da Oficina de Jurisprudência —, invariavelmente consistindo num exercício semelhante ao freqüentemente exigido como trabalho periódico dos alunos. O propósito era o de que a prova fosse exatamente como um dos trabalhos periódicos, sendo apenas avaliada com um peso maior na média final de desempenho do aluno relativamente a cada trabalho individualmente considerado. Talvez a peculiaridade das provas fosse o fato de exigirem a aplicação, a uma só vez, de todas as habilidades trabalhadas paulatina e exaustivamente durante o semestre.

5. Os resultados alcançados

Como resultados alcançados, vale realçar um dos mais positivos e também um negativo, seguindo-se aqui um esquema de relato de experiência utilizado, com grande proveito, em reuniões de metodologia de ensino envolvendo o corpo docente e pesquisadores da Direito GV.

Positivamente, o método de simulação de reuniões entre clientes e advogados para a explicação de dada matéria — seja legislativa, seja jurisprudencial⁶ — merece destaque. Aulas que a princípio poderiam ser simplesmente ministradas como mais um debate, em exercício socrático, com os alunos, acabaram transformadas em dinâmicas ainda mais envolventes. Nelas os alunos eram previamente organizados em quatro ou cinco equipes de advogados (a turma toda em cada Oficina tinha por volta de vinte e cinco alunos). Descrevia-se o caso e pedia-se aos alunos que viessem preparados para aconselhar clientes numa reunião com duração de uma hora. A preparação dos advogados deveria envolver a elaboração, para apresentação na reunião, de uma apresentação em Power Point sobre a legislação aplicável ou a jurisprudência pertinente, conforme a Oficina em questão. Todos se preparavam com este intuito. No dia da aula, porém, conforme previamente proposto aos alunos, o professor conduzia um sorteio da equipe cujos integrantes efetivamente atuariam como advogados na reunião, e de uma outra para fazer o papel dos clientes. As outras duas ou três equipes ficavam como observadoras do desempenho dos colegas, especialmente dos advogados, anotando tudo para discussão posterior.

Como resultado positivo vale o destaque para o envolvimento dos alunos com o trabalho, elaborando apresentações, como regra, bastante interessantes e valendo-se das práticas e técnicas exercitadas até então. Outro destaque vai para a discussão em seguida, suscitada pela avaliação dos próprios pares, acerca da ética profissional do advogado e como a equipe apresentadora portou-se diante das questões que lhe foram dirigidas e situação como um todo. Numa das Oficinas, por exemplo, houve discussão sobre a postura de advogados que, na avaliação de alguns, se esmeravam em atender às pretensões de negócios dos potenciais clientes, a ponto de exaustivamente buscarem permissões na legislação mesmo quando estas permissões não estavam claras. Questionou-se, então, quando caberia ao advogado aconselhar seu potencial cliente a, pura e simplesmente, não fazer um negócio dados os riscos de ilicitude envolvidos. Noutra Oficina, curiosamente, surgiu situação oposta: avaliou-se que determinada equipe de advogados tudo negava aos clientes, apresentando-lhes todas as proibições que a lei antepunha às pretensões de negócios sobre a mesa. Discutiu-se a que ponto caberia ao advogado ser antes um “solucionador” do que um “causador” de problemas, e por certo os aspectos éticos envolvidos numa tal questão. Tão rica a discussão seguida à simulação de reunião que, quando da segunda data em que a dinâmica foi empregada, o professor pôs ênfase na importância do papel dos observadores, a fim de que se tirasse o máximo proveito desse olhar dos próprios pares sobre os colegas em ação. Uma das sugestões de aprimoramento do exercício, feitas por alunos ao professor, foi a de que houvesse descrição ainda mais pormenorizada do caso, ou situação-problema, diante da qual advogados e clientes se colocariam.

Um aspecto que mereceu aprimoramento durante o transcorrer do curso — Oficina de Legislação — foi a interação com os alunos a respeito da avaliação continuada sobre trabalhos. Esta avaliação era, como regra, encaminhada pelo professor por correio eletrônico com comentários sobre o desempenho efetuado. Isto pareceu positivo em princípio, especialmente como método de envio a tempo e hora de uma avaliação para o aluno, permitindo-lhe corrigir rumos em atividades mais adiante; o que o professor não pudera antever foi, nalgumas situações, uma resposta eletrônica de insatisfação com a nota. Transcorreu-se algum tempo, então, até a instituição do sistema de conversas individuais, não por correio eletrônico, sobre avaliações de trabalho. O que não funcionara, efetivamente, fora o diálogo sobre desempenho em trabalhos por correio eletrônico, sendo muito mais eficaz a conversa pessoal com o aluno. A avaliação, então, é a de que o e-mail ou o espaço virtual pode ser um excelente instrumento para o envio de trabalhos dos alunos ao professor, e mesmo de envio de comentários de avaliação do professor ao aluno tempestivamente; contudo, o atendimento para tratar de desempenho ou outras preocupações com o curso foi mais eficaz quando feito pessoalmente, em conversa individual com o aluno que se mostrasse interessado.

6. Conclusão

A experiência aqui apresentada foi das mais enriquecedoras para o professor. É segura a sua crença de que as discussões sobre metodologia de ensino jurídico na Direito GV, bem como a sua prática em sala de aula, têm muitos bons frutos a gerar para o país. É o que certamente demonstraram o espaço aberto à inovação e à viva discussão, com seriedade, por ele encontrados na instituição.

Espera-se que os alunos que enfrentaram os cursos de legislação e jurisprudência tenham levado consigo, para além de técnicas — o que não seria pouco! —, alguma consciência sobre a importância do trabalho com legislação e jurisprudência na prática jurídica. Aos profissionais e estudantes que se interessaram por ler este relato, nossa expectativa é de que ele possa servir como contribuição, ainda que singela, para novas reflexões sobre o ensino e a prática do Direito no Brasil. Quem sabe aprimoramos esta prática se começarmos por valorizar as análises legislativa e jurisprudencial no ensino jurídico?

1 Mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo. Foi Professor das Oficinas de Legislação (2006) e Jurisprudência (2007) da DIREITO GV. Atualmente é doutorando pela Universidade de São Paulo. Master of Laws pela Yale Law School (Estados Unidos da América).

2 É interessante a comparação deste enfoque da Oficina de Legislação com o observado no ensino jurídico nos Estados Unidos da América, aproveitando-se experiência vivenciada por este autor, na atualidade, na Yale Law School. Há aqui um curso intitulado Legislation (ou “legislação”), ministrado em 2007 pelos professores William N. Eskridge, Jr. e Theodore Ruger. Característica marcante deste curso é o seu enfoque em técnicas de interpretação das leis tal qual aplicadas pelo Judiciário. De fato, o material a partir do qual o curso é ensinado consiste, basicamente, numa boa seleção de decisões judiciais (acompanhada de excelentes notas dos autores do material, todas no sentido de apresentar debates e instigar o leitor-aluno à reflexão). Nos julgados selecionados os magistrados geralmente se valeram de técnicas de interpretação claramente identificáveis. Estimula-se o aluno, então, a descobrir como a legislação efetivamente é trabalhada pelo Judiciário (o livro básico do curso é William N. Eskridge, Jr., Philip P. Frickey e Elizabeth Garret, 3ª ed., Cases and materials on legislation: Statutes and the creation of public policy, St. Paul, Minnesota, USA, West Group, 2001). Embora extremamente fascinante, trata-se de enfoque diferente do que adotamos na Oficina de Legislação. Não nos ocupamos, na Oficina, deste exame de decisões judiciais (temos a Oficina de Jurisprudência, por certo), ou mais especificamente deste exame das decisões para a apreensão das técnicas que o Judiciário adota na interpretação das leis. Os norte-americanos têm razões de sobra para tanto: são cultores do common law e, neste âmbito, da regra do stare decisis, que confere força vinculante a certos precedentes judiciais. Nada mais sensato, então, que estudar o uso das técnicas de interpretação das leis pelos olhos do Judiciário. Quanto a nós brasileiros, parece-nos que, ainda que não cultuemos a mesma regra (embora tenhamos, por exemplo, as nossas súmulas vinculantes), seria interessante uma investigação semelhante sobre as decisões dos nossos tribunais, identificando-se os argumentos, os canons de interpretação e os resultados alcançados pelos magistrados. Afinal, como apregoa a Oficina de Jurisprudência, a jurisprudência também importa no nosso país! Fica aqui o registro da estimulante experiência norte-americana, então, apenas como uma lembrança de que, embora diferente da brasileira, pode nos ajudar muito a pensar sobre a nossa própria prática de ensino e pesquisa no Brasil.

3 Nalguns casos aproveitou-se a excelente seleção de textos normativos e estrutura de exercícios feitas pelo professor que lecionara a Oficina de Legislação anteriormente, Carlos Ari Sundfeld, ao qual somos gratos. Noutros casos incorporaram-se novos textos normativos e exercícios totalmente novos, não utilizados em cursos anteriores. Vale observar que esta seleção de novos textos normativos, como não poderia ser de outra forma, foi extremamente cuidadosa, já que não raro um tema importante, que à primeira vista parecia ser absolutamente condizente com os objetivos do curso, acabava revelando-se indesejável após a pesquisa e análise das normas a ele relacionadas.

4 O método de simulação de reunião entre advogados e clientes foi inspirado em aula concebida pelo professor Carlos Ari Sundfeld para a mesma Oficina de Legislação da Direito GV, quando ministrara este curso na Escola pela primeira vez. Reiteramos nossa gratidão pela sua autorização para que o aproveitássemos no nosso curso. Decidimos aplicá-lo novamente, mas desta vez a partir de outras leis e outros problemas. Os resultados foram tão positivos que estendemos a sua utilização também para a Oficina de Jurisprudência no semestre seguinte.

5 Esta dinâmica também se inspirou em aula concebida para a primeira ocasião em que a Oficina de Legislação foi ministrada na Direito GV pelo professor Carlos Ari Sundfeld, a quem registramos, mais uma vez, nossa gratidão.

6 Na Oficina de Legislação, a lei a ser apresentada pelos advogados foi a “Lei do Manejo Florestal Sustentável” (Lei federal n. 11.284, de 2-3-2006). O tema parecia propício a despertar o interesse dos alunos e a legislação adequada ao exercício vislumbrado. Na Oficina de Jurisprudência, o objeto da apresentação foi a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre Comissões Parlamentares de Inquérito — certamente de consulta obrigatória, na atualidade, para quem queira saber dos poderes e limites relacionados à atuação desses órgãos.

Imaginação e territorialidade: o ensino do Direito Internacional

Salem Hikmat Nasser

1. O Direito Internacional¹ nos cursos de graduação em Direito

O maior obstáculo ao ensino e ao aprendizado do Direito Internacional é a falta de imaginação. A maior dificuldade para o professor é mostrar as relações internacionais e sua regulação jurídica como coisas que têm uma existência concreta e se conectam ao universo de interesses dos alunos. Para os estudantes, a maior dificuldade está em conceber essa concretude e perceber a importância de um direito que não pode ser visto como algo que opera em “outro lugar”, divorciado do ambiente jurídico, tanto acadêmico quanto profissional, em que serão chamados a atuar.

Expandir os limites da imaginação é algo que, neste caso, se faz entrando em contato com e explorando a realidade concreta.

Tradicionalmente, a disciplina Direito Internacional Público é ministrada em algum momento do meio para o final dos cursos de Direito. Assim, quando os estudantes por fim têm contato com esse sistema de regulação jurídica das relações internacionais, eles já estão por demais penetrados pelo paradigma do direito interno e pela estrutura estatal que conforma os direitos nacionais. Isso, ao mesmo tempo em que dificulta a percepção desse direito e das relações a ele subjacentes como algo próximo, leva os alunos a duvidar de que esse sistema seja de fato direito. A sua capacidade de imaginar o direito, o fenômeno jurídico, como algo que transcende as fronteiras do seu direito nacional fica tolhida.

Essa limitação é ainda mais grave na medida em que dificilmente pode ser vencida com materiais e aulas que exploram e explicam o Direito Internacional apenas na sua dimensão abstrata.

Um curso de Direito Internacional obedece, normalmente, a um roteiro cujo conteúdo e seqüência são alguma variação do que segue:

• História do Direito Internacional;

• Teoria do Direito Internacional: existência, natureza, fundamento;

• Fontes: tratados, costumes, princípios gerais do direito, jurisprudência, doutrina, atos unilaterais;

• Sujeitos: Estados, organizações internacionais, indivíduos, empresas;

• Responsabilidade Internacional;

• Solução Pacífica de Controvérsias: meios diplomáticos e meios jurisdicionais;

• Relação entre Direito Internacional e Direito Interno: monismo e dualismo.

Não surpreende que, de modo geral, as obras que se apresentam como manuais e cursos de Direito Internacional exponham e discutam essencialmente esse mesmo conteúdo e o façam seguindo a mesma seqüência.

Nem o conteúdo nem a seqüência em que este é apresentado são criticáveis em si mesmos. Sob a etiqueta desses capítulos estão contidos os grandes temas do Direito Internacional, as grandes questões cujas respostas devem propiciar uma compreensão razoável desse sistema jurídico. São esses, portanto, os temas que merecem estudo.

Ocorre, no entanto, que cada um desses capítulos do Direito Internacional carrega em si, em alguma medida, os traços que diferenciam o Direito Internacional dos ordenamentos jurídicos internos. Ao enfrentar cada uma das questões, o aluno é levado a um estado de estranhamento ao confrontar um sistema jurídico que escapa em tantas características ao modelo que ele se habituou a pensar como paradigmático, talvez único.

O estranhamento ou a percepção da diferença é útil, mas não é didaticamente suficiente. A insuficiência é dada pela abstração e pela ausência de concretude.

Num curso típico de Direito Internacional, são altas as probabilidades de que transcorram, por exemplo ao estudar as fontes, semanas de discussões sobre tratados sem que os alunos entrem em contato com um único exemplar de acordo obrigatório entre Estados; de que se definam e discutam os costumes internacionais sem que os alunos vejam uma aplicação concreta de uma prática constante dos Estados, considerada por eles como obrigatória; são altas as probabilidades de que se examinem os meios de solução de controvérsias sem que os alunos tenham contato direto com uma única decisão jurisprudencial ou um caso real envolvendo solução diplomática.

A conseqüência natural disso é que, na melhor das hipóteses, os estudantes terão algum domínio das categorias fundamentais do Direito Internacional e de suas especificidades, acompanhado por um saudável estranhamento e, no entanto, esse domínio será tão calcado no universo da abstração que os estudantes terão a impressão, acertada, de que, apesar de terem entendido algo do debate teórico, perceberam muito pouco da realidade e do funcionamento do Direito Internacional e, por isso, estão pouco instrumentados para manuseá-lo.

2. O Direito Internacional na Direito GV

A Direito GV e os professores de Direito Internacional dessa escola fizeram duas escolhas fundamentais no que respeita ao ensino da disciplina. Duas apostas, de fato. A primeira delas é o ensino dos fundamentos da matéria no primeiro ano da graduação². A segunda é a exploração de materiais e métodos que permitam a apreensão do Direito Internacional como um fenômeno real, próximo e relevante.

O ensino da disciplina no primeiro ano revelou-se uma aposta que apresenta algumas vantagens e algumas dificuldades.

As vantagens estão fundamentalmente relacionadas ao fato de que os alunos têm seu primeiro movimento de aproximação com o Direito Internacional ao mesmo tempo em que entram em contato com o Direito e o universo jurídico em geral. Assim, desde o primeiro instante os estudantes podem perceber o fenômeno jurídico como um fenômeno plural e variado e, talvez mais importante, podem perceber que um sistema jurídico ou uma ordem jurídica não tem sempre a mesma estrutura, as mesmas fontes, as mesmas instituições, enfim, não obedece sempre ao mesmo paradigma, nomeadamente o estatal.

Para além disso, há vantagens certas no fato de que, também desde o primeiro instante, os alunos são levados a perceber um aspecto central do Direito contemporâneo: a sua internacionalização. Isto se pode entender, não exclusivamente, mas de modo muito importante, como a crescente influência do ambiente internacional e, por conseguinte, do Direito Internacional, sobre as sociedades e direitos nacionais.

Também, aquele estranhamento saudável de que se falava acima, relacionado às especificidades do Direito Internacional, ocorre aqui de modo precoce e pode ser assim equacionado mais facilmente ao longo do curso.

As dificuldades decorrentes dessa primeira aposta se relacionam às aptidões que apresentam (ou deixam de apresentar) alunos que recém-ingressam na faculdade para ao mesmo tempo conhecer e dominar conceitos básicos da teoria jurídica e conhecer e dominar as especificidades e a complexidade próprias de uma ordem jurídica diferenciada.

A experiência indica que, num curso em que os estudantes são muito demandados e realizam um trabalho considerável, as vantagens superam os obstáculos.

A segunda aposta, como foi dito, respeita à utilização de materiais e métodos que marquem a realidade, a proximidade e a relevância do Direito Internacional. Em outras palavras, materiais e métodos que dêem existência concreta a esse direito.

Um primeiro passo, necessário, era uma releitura dos conteúdos de um curso de Direito Internacional, para que adquirissem aos olhos dos alunos uma face mais real. Não se trata de estudar conteúdos essencialmente diferentes dos de outros cursos, mas sim de traduzir aquelas etiquetas tradicionais de modo que os temas e as questões subjacentes se revelem aos alunos de modo mais direto e mais inteligível. Fundamentalmente, busca-se capacitar, instigar e treinar o aluno para perguntar-se sempre: “que pergunta(s) estou fazendo e que resposta(s) estou buscando ao lidar com este ou aquele tema do Direito Internacional?”.

Para facilitar a consecução desse objetivo, os vários temas da disciplina foram transformados e desdobrados em seqüências de perguntas.

Assim, por exemplo, ao estudar as fontes do Direito Internacional, antes e no lugar de ser apresentado sucessivamente, como normalmente se faria, ao art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, aos tratados internacionais, aos costumes, aos princípios gerais do direito e assim por diante, o aluno é levado a perguntar — já que o tema lhe é assim apresentado — como se criam e como nascem as normas do Direito Internacional? Como se revelam essas normas? Como se descobre quais são os comportamentos devidos, facultados, proibidos pelo Direito Internacional? Onde uma Corte ou Tribunal Arbitral encontra o direito aplicável a uma dada contenda?

Ainda como exemplo, ao estudar os sujeitos do Direito Internacional, antes da discussão sobre os Estados, as Organizações Internacionais, os indivíduos e outros, o aluno é instado a perguntar: A quem se dirigem as normas do Direito Internacional? Para quem criam direitos e obrigações? Quem pode criar Direito Internacional, por acordo ou por comportamento? Quem pode demandar perante uma Corte ou um Tribunal Arbitral Internacional? etc.

A tradução e desdobramento dos grandes temas do Direito Internacional em perguntas concretas cuja resposta os estudantes sabem ser aquilo que devem buscar ou ao menos “trabalhar”, é um artifício útil, sem dúvida, mas não serve, por si só, para mais do que jogar uma luz complementar sobre o conteúdo dos temas.

Esse artifício precisa ser seguido do uso de materiais que permitam aos estudantes terem as condições de concretamente explorar as perguntas feitas e buscar respostas para elas. Então, por exemplo, quando se está lidando com a questão relativa aos meios de criar direito (ou normas) e se sabe que um desses meios é a celebração de acordos entre os Estados, é fundamental que os alunos tenham acesso e manuseiem exaustivamente vários e diferentes tipos de tratados. Quando se diz que um dos meios que permitem o surgimento do Direito é o comportamento reiterado dos Estados, conjugado com a convicção da juridicidade, é muito útil, por exemplo, o manuseio de uma decisão de tribunal internacional definindo, identificando, interpretando, aplicando determinadas regras costumeiras.

Ao longo do semestre em que se ministra a matéria de Direito Internacional na Direito GV, os alunos são postos em contato³ com ao menos os seguintes materiais:

1) Ao estudar as fontes:

a) Para a compreensão dos vários aspectos ligados aos tratados internacionais, sua celebração, a expressão do consentimento dos Estados, sua entrada em vigor, suas modificações, sua extinção etc., os alunos analisam e são levados a utilizar a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (um tratado cujo tema é justamente o direito dos tratados), a Convenção do Clima e o Protocolo de Quioto (para o qual elaboram um projeto de emenda), além de outros tratados mais simples (bilaterais, por troca de notas etc.) que são incentivados a buscar nos sítios eletrônicos da Presidência da República, do Ministério das Relações Exteriores e do Senado Federal.

b) Para compreender os costumes internacionais, os alunos analisam um trecho (aproximadamente 25 páginas) da sentença proferida em 1986 pela Corte Internacional de Justiça no caso “Nicarágua — Estados Unidos”. O trecho em questão traz o raciocínio feito pela Corte, na sua determinação do direito aplicável ao caso, para decidir a aplicabilidade de normas costumeiras, identificar essas normas e determinar a sua existência. Além da sentença, os alunos analisam o Estatuto da Corte Internacional de Justiça (outro tratado, note-se), o que lhes permite compreender, além do direito costumeiro, também o funcionamento da Corte.

c) A fim de entender os princípios gerais do direito, os atos unilaterais dos Estados e as resoluções e decisões de organizações internacionais, assim como o valor jurídico que carregam ou a sua capacidade de criar ou revelar normas, obrigações ou direitos, os alunos são postos em contato com uma pluralidade de excertos de decisões jurisdicionais.

2) Ao estudar os sujeitos:

A fim de instigar a reflexão acerca das possibilidades que têm, ou não têm, outros entes além dos Estados de serem considerados sujeitos do direito internacional, uma gama variada de materiais é apresentada aos alunos. Para considerar a personalidade jurídica das organizações internacionais, um tratado em que uma organização é parte e uma decisão da Corte Internacional de Justiça em que se reconhece personalidade jurídica a esses entes são apresentados aos alunos para análise. Um trecho do Estatuto do Tribunal Penal Internacional e trechos de tratados sobre direitos humanos são utilizados para que se possa considerar a extensão dos direitos e deveres que o Direito Internacional reserva aos indivíduos. Algo similar é feito com as empresas, usando trecho de decisão arbitral envolvendo Estado e particular. Finalmente, considera-se também o papel de organizações não governamentais, com base em tratados que lhes reservam algum papel.

Além disso, pede-se que os alunos façam uma pesquisa prática e colham informações sobre diversas organizações internacionais e se preparem para explicar seus objetivos, suas estruturas, seu funcionamento.

3) Ao estudar as relações diplomáticas e consulares:

Além de serem confrontados de forma rápida a alguns exemplos ilustrativos de aspectos do Direito Internacional que regula as relações diplomáticas e consulares, os alunos são postos em contato com as duas convenções de Viena que regulam a matéria. Ao estudarem essas convenções, os alunos reencontram os tratados internacionais e um aspecto especial a eles relacionado: a atuação da Comissão de Direito Internacional e o seu trabalho de codificação e desenvolvimento progressivo desse direito.

4) Ao estudar a responsabilidade internacional:

Mais uma vez, aqui os alunos entram em contato com o trabalho da Comissão de Direito Internacional ao estudarem os artigos por ela preparados sobre a responsabilidade dos Estados por atos ilícitos. Além de desenvolverem maior familiaridade com a matéria específica da responsabilidade, os alunos passam a conhecer e podem considerar a relevância de um documento que não constitui tratado internacional e, por isso, não é em si mesmo vinculante, mas é visto como a expressão razoavelmente fiel do estado do direito costumeiro sobre o assunto.

Além desse contato com um instrumento normativo (ou quase-normativo), os alunos analisam nesse momento um caso fictício de disputa entre Estados, envolvendo evidentemente a responsabilidade internacional, que é preparado no âmbito de uma competição internacional em que se simula uma contenda perante a Corte Internacional de Justiça. Desnecessário dizer que, ao estudar o caso fictício, os alunos são levados a de novo analisar a Corte Internacional de Justiça, seu funcionamento e o tratado que lhe serve de estatuto.

5) Ao estudar a solução pacífica de controvérsias:

Como, a rigor, ao se atingir este estágio do curso os alunos já encontraram e analisaram vários casos de solução de controvérsias, especialmente por meios jurisdicionais, faz-se a escolha de estudar um caso que envolve uma controvérsia mais ampla e a participação da Organização das Nações Unidas e de seu Conselho de Segurança. Nas primeiras edições do curso foi utilizado um caso preparado pela equipe que elaborou parte do material didático, relativo ao Iraque, à discussão que se deu no Conselho de Segurança e a posterior guerra. Usa-se o caso para também discutir os limites dos mecanismos pacíficos e do direito quando as considerações do jogo de poder se impõem.

6) Ao estudar a relação entre Direito Internacional e Direito Interno:

Este último ponto é estudado com o uso de legislação brasileira — constitucional, no que respeita à celebração de tratados internacionais pelo Brasil e ao processo de internalização dos mesmos, e infraconstitucional, para discutir a posição hierárquica dos tratados no ordenamento nacional e possíveis antinomias – e de jurisprudência dos tribunais nacionais — especificamente casos envolvendo a prisão civil do depositário infiel, a posição hierárquica da Convenção Interamericana de Direitos do Homem e conflito entre a mesma e dispositivos da legislação nacional, seja constitucional ou infraconstitucional.

O uso extensivo desses materiais — tratados, decisões jurisdicionais, resoluções, declarações, casos, organogramas etc. — apresenta uma vantagem adicional: além de permitirem de modo mais eficiente a apropriação de informações e conceitos relacionados aos temas específicos que se pretende trabalhar por meio deles, esses materiais permitem o aprendizado de conteúdos outros, aprendizado esse que resulta da experiência individual e particular que tem cada estudante no seu manuseio. É um aprendizado cujo conteúdo, por assim dizer, escapa ao controle do professor, mas é extremamente enriquecedor para o estudante que, em contato com uma parte da realidade, fica liberado da missão, quase impossível, de conceber apenas abstratamente aquilo que não pode perceber concretamente.

O contato com o concreto liberta a imaginação do aluno para perceber a complexidade do real e lhe permite buscar nessa complexidade um saber sobre o qual tem maior controle.

1 A expressão Direito Internacional designa, neste texto, o Direito Internacional Público.

2 A disciplina ministrada no segundo semestre da graduação é chamada Direito Global e estuda os fundamentos do Direito Internacional Público e do Direito Internacional Privado. Essa junção, ela mesma uma aposta ousada, não será discutida por não se relacionar diretamente ao tema do ensino do Direito Internacional com o recurso a materiais tirados da realidade concreta.

3 Essa foi a experiência com três turmas até o presente momento, com pequenas alterações de ano para ano e outras que necessariamente ocorrerão à medida que se aperfeiçoa o material.

O desafio da interdisciplinaridade: do fato à norma, da realidade ao conceito jurídico

Eurico Marcos Diniz de Santi

1. Introdução

Nosso Curso, oferecido no 5º e no 6º semestres da graduação, é resultado de quatro anos de estudos e debates coletivos entre várias disciplinas sobre pesquisa e metodologia de ensino do Direito, que se deram no fervor intelectual do berço da criação da Direito GV: a Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. Foram muitas exposições de várias versões deste projeto, discussões, ajustes e testes com alunos de graduação (SBDP) e pós-graduação (GVlaw) para chegarmos até este formato final: um curso completamente estruturado a partir da metodologia do estudo de casos. Aqui, aprende-se Direito Tributário e Financeiro inserido no contexto prático, histórico, político, econômico e social que lhe são inerentes.

2. “Curso de Direito Tributário e Financeiro: do fato à norma, da realidade ao conceito jurídico”

A demanda da Escola era curso não tradicional: totalmente formulado a partir da análise de casos e problemas concretos, facilitador da interdisciplinaridade, com grade de matérias não exaustiva e sujeito à discussão interativa e socrática do professor com os alunos. Neste estilo, convida-se o aluno a pensar o Direito, incentivando-o a firmar seus próprios conceitos a partir da experiência colateral inserida no material didático oferecido; para que, ativamente, construa e sistematize seu próprio repertório de conhecimento sobre a matéria, sem se submeter, necessariamente, ao referencial teórico do professor.

Mediante o esforço do estudo de casos, problemas reais e textos disciplinares de Economia, Sociologia, História, e da Dogmática Jurídica das mais diversas Escolas de Direito Tributário e Financeiro, são criadas as condições e o ambiente de inquietação intelectual necessário para induzir o aluno a tornar-se autor de suas convicções: sutilmente, sai de cena o professor e entra o aluno como o ator principal de seu próprio processo de aprendizado.

A convergência dos interesses em torno da relevância da interdisciplinaridade conflita com a dificuldade da sua operacionalização em face da própria autonomia das diversas disciplinas que a pressupõem. Em workshop internacional sobre “Pesquisa e Interdisciplinaridade no Direito” promovido pela Direito GV, Marcelo Neves¹ apresentou interessante trabalho desvelando o paradoxo e as confusões decorrentes da ambigüidade da expressão “interdisciplinaridade jurídica”, apontando quatro sentidos possíveis: (a) enciclopedismo jurídico, como somatório de diversos conhecimentos genéricos sobre o direito; (b) imperialismo disciplinar, em que se subordina a racionalidade do Direito a critérios de outras ciências como a Economia ou a Política; (c) metadisciplinaridade, na qual mediante um sobrediscurso pretende-se impor limites e formas de intercâmbio e coordenação entre as áreas do saber referentes ao Direito, numa espécie de holismo simplificador; e, enfim, (d) pode-se pensar interdisciplinaridade como o espaço de comutação discursiva entre os diversos campos do saber jurídico.

A proposta do Curso está ligada a esta última acepção de interdisciplinaridade, ou seja, oferecemos uma Dogmática Jurídica desprovida de pretensões de certeza e aberta aos influxos e pressões advindas de análises econômicas, históricas, políticas e sociológicas — sempre empreendidas por reconhecidos experts destas diversas áreas do saber — e dirigidas, topicamente, aos casos concretos relativos ao fenômeno tributário e financeiro do Estado brasileiro que se encontram dispostos em toda extensão desse volume. Obtém-se, assim, o almejado material interdisciplinar como resultado prático desta convergência de olhares de disciplinas epistemologicamente autônomas, mas acopladas pela força unificadora e pela riqueza material de cada caso concreto.

Nossa estratégia foi utilizar casos e problemas práticos como eixo temático do Curso, de maneira a permitir ao aluno e ao leitor participar da comutação discursiva entre diversas disciplinas, bem como de distintos modelos dogmáticos autorais, todos entretecidos e dirigidos ao mesmo suporte factual: a atividade tributária e financeira do Estado.

Só há dúvida onde há divisão. Tal tomada de rumo revela decisão pedagógica: como no filme dos irmãos Wachowski, nos deparamos, aqui, disputados entre o mundo sistematizado pela Dogmática e o mundo da vida do direito positivo, nas suas mais variadas formas de expressão. Quando Neo se dá conta de que sua missão é decodificar o controle de Matrix, Morpheu o convida para uma escolha forçada: sair ou não do mundo virtual e encarar o real. Se escolher a pílula azul, Neo (não por acaso anagrama de One) permanece na ficção sonhadora de um mundo sistemático e coerente. Caso tome a pílula vermelha, conhecerá o mundo além do sonho, sem possibilidade de retorno. Precisa fazer a escolha mais difícil da sua vida: permanecer um personagem de ficção ou assumir os riscos e as incertezas de seu destino humano².

Esta Série, lançada recentemente pela Editora Saraiva, representa a opção pelo risco de enfrentar a realidade prática do Direito Tributário e Financeiro, desvelando suas fraquezas e incoerências. Afinal, se nosso propósito é ensinar, nada melhor do que seguir o exemplo de devoção e humildade de Paulo: “Quando sou fraco, então é que sou forte” (em 2 Coríntios 12.10). Mostra-se, aqui, o Direito como ele é: repleto de imperfeições, contradições e imprecisões visceralmente instaladas no sistema tributário constitucional, nas leis e nas decisões de nossos tribunais, simplesmente refletindo os contrastes entre mundo social e mundo jurídico, entre ser e dever ser, entre “o mundo jurídico e o outro” como já disse, lindamente, Alfredo Augusto Becker³, fazendo também sua opção.

3. Do fato à norma, da realidade ao conceito jurídico

Fruto desse trabalho é este material diferenciado que subverte a ordem de investigação do Direito: parte do real para o normativo. Os casos oferecidos nesse volume foram concebidos para, primeiro, apreender o “mundo da vida” relativo à atividade tributária e financeira do Estado, que aparecem nos jornais e restam registrados na história da nossa sociedade para, num segundo momento, enquadrá-los na geografia do direito positivo e na reflexão da Dogmática.

Essa alteração de sentido é auspiciosa. O Curso não começa discutindo o “objeto do Direito Tributário e Financeiro” nem os conceitos de “tributo” ou “fato gerador”. O primeiro capítulo do livro analisa as semelhanças e assimetrias entre os problemas do Brasil-colônia e do Brasil atual, de Lula, Severino e da MP n. 232. Assim, partimos de fatos contextualizados nos alicerces firmes da realidade, como a questão da “soberania e tributação”, das “obrigações acessórias e seu custo de adequação”, dos problemas relativos à “prova e presunção” na prática tributária, nos deparando com nossa tradição histórica de “sonegação e contrabando”, até chegarmos aos “regimes de apuração do imposto sobre a renda e da contribuição social sobre o lucro”, demonstrando aos nossos alunos a radical diferença da carga tributária entre pessoa física e pessoa jurídica: e esta é apenas a nossa primeira oficina-aula.

O Curso não subestima o aluno.

Guiados por firme opção pedagógica, não partimos da simplificação conceptual, nem de definições abstratas e generalizantes, nem pretendemos explicar tributo, simplesmente, a partir da definição expressa no art. 3º do CTN. Acreditamos que é mais fácil introduzir a noção de tributo, vivenciando o “caso do IRPJ e da CSLL na proposta de aumento do lucro presumido veiculado pela MP n. 232” e suas repercussões sociais, ou a relevância dos princípios da segurança jurídica, da legalidade e da anterioridade, na análise do “caso do abrupto aumento do imposto de importação sobre os veículos importados no governo FHC”, ou a importância da classificação das espécies tributárias no “caso do empréstimo compulsório do Plano Collor”, ou extrafiscalidade e parafiscalidade entre as distorções e dilemas do PIS/COFINS na importação, ou adentrar ao estudo da validade e vigência das leis, mediante o “caso da ampliação da base de cálculo da COFINS sobre as receitas não operacionais veiculada na Lei n. 9.718 e EC n. 20/98”. Propomos uma nova-velha forma de estudar Direito Tributário e Financeiro, mais motivadora, instigante e até mais lúdica: passamos da denotação para a conotação, do caso concreto para o texto legal, do fato da experiência ao conceito.

Evita-se, assim, nesta inversão de abordagem, o perigo pedagógico do chamado legalismo autista em que conceitos legais e doutrinários ocupam espaços distantes da experiência integral do Direito. Não pretendemos com isso abandonar ou negar o mundo das idéias, nem ignorar as estruturas lógicas inerentes ao fenômeno normativo, nem a importância do estudo das Ciências da Linguagem que dão forma e explicam os grandes problemas do Direito, nem a relevância da rica Dogmática brasileira, ostensivamente representada pelas principais Escolas e pelos mais renomados doutrinadores nacionais; acreditamos apenas — como diria o próprio Lourival Vilanova — que a “conotação despista a denotação”. Ou seja, o conceptual despista o real, afinal, a representação é um simulacro da realidade (do objeto representado).

Aqui, pretende-se, primeiro, capturar a atenção do estudante com o problema em suas múltiplas dimensões: “a Inconfidência Mineira e a MP n. 232”, “o Plano Collor e o ‘confisco’ das poupanças”; “o aumento do imposto sobre automóveis importados no Governo FHC” etc. para, uma vez instalado o aluno ou leitor na complexidade do problema concreto, extrair do exemplo os conceitos utilizados pela legislação e pela doutrina, mostrando desde logo a imperfeição e limitação conceitual na representação daquilo que, também convencionalmente, chamamos “realidade”.

Nosso curso apresenta-se dividido em três partes.

A primeira, utilizando a história não como fim temático, mas tão-somente como recurso pedagógico e cenário de manifestação do jurídico, pretende retratar, da aula 1 à aula 5, cinco momentos que entendemos juridicamente relevantes por suas características e contrastes: o Brasil na situação colonial sem Constituição; o Brasil imperial e a Constituição de 1824; o Brasil republicano de Rui Barbosa e a Constituição de 1891; o Brasil da Era Vargas e das Constituições de 1934, 1937 e 1946 e finalmente o Brasil do Período Militar, berço do Código Tributário Nacional e da Constituição de 1967.

A segunda parte aproveita dessa reconstrução de cenários históricos, para, em seis aulas, correspondentes a seis Capítulos do livro, introduzir o Sistema Tributário e Financeiro desenhado na Constituição Federal de 1988. Nesta fase, pretendemos abordar as principais noções, como a de “competência”, “função da lei complementar”, “tributo e suas espécies”; “repartição de receitas”, “destinação financeira”, “normas gerais de direito tributário”, “orçamento público” e “guerra fiscal”, mediante o estudo de casos tópicos que marcaram os anos de vigência da Constituição atual, por exemplo: “Caso Collor”; “O caso do aumento das alíquotas sobre importação de automóveis no governo FHC”; entre outros.

A terceira parte pretende oferecer panorama da percussão de vários tributos sobre três grandes áreas da atuação econômica: a “Tributação do Setor de Industrial”, a “Tributação do Setor de Serviços” e a “Tributação do Setor Comercial”, em que nos debruçamos sobre casos simples para entender, na prática consultiva, a operacionalização da incidência tributária em tais setores econômicos. Aqui foram convidados advogados e experts para oferecer o perfil da tributação, nesses segmentos da atividade econômica.

4. Metodologia de aplicação deste material didático

A dinâmica do Curso desenvolve-se mediante oficinas-debate e oficinas-aula.

Nas oficinas-debate, o aluno será inserido no contexto de produção do conhecimento, aproximando legislação e doutrina para solução de casos concretos oferecidos no material didático. As oficinas-aula pressupõem sempre a preparação do aluno, lendo o caso oferecido, estudando o texto indicado e respondendo três questões em apenas uma página.

Exemplo do material para nossa primeira aula:

Tema:

Introdução ao Direito Tributário: Incidência, Tributo, Obrigação Acessória e Obrigação Tributária Principal

Caso

Tributação no Brasil Colonial versus MP n. 232

Pontos Estudados

Introdução ao fenômeno tributário

Incidência, obrigação tributária principal e acessória

Justificação normativa da tributação

Noções correlatas abordadas

Estado de Direito — Soberania — Destinação Financeira — Sustentabilidade Fiscal — Sujeição Ativa Tributária — Obrigações Acessórias e Custo de Adequação — Prova — Presunções no Direito Tributário — Sonegação Fiscal — Medida Provisória em Matéria Tributária — Contrabando — Descaminho — Carga Tributária — Regimes de Apuração do Imposto sobre a Renda

Suporte legislativo objeto

Art. 145 da CF

Arts. 1o, 2o, 3o, 4o e 113 do CTN

Objetivos da Oficina/Aula

Introduzir a discussão sobre alguns conceitos centrais do Direito Tributário e do problema das Finanças Públicas mediante o contraste do funcionamento do modelo tributário vigente entre o Brasil do período colonial e o Brasil da MP n. 232. A aula tem o propósito de instigar os alunos a correlacionar suas vivências pessoais, matérias jornalísticas atuais com aspectos do Brasil-colônia/MP n. 232. Como se trata da primeira aula, a idéia é colher elementos da intuição dos alunos, de modo a construir a base fundamental para iniciarmos a sistematização da matéria. A ênfase se dará na discussão de dois pontos: de um lado, a técnica tributária, (a) na análise dos conceitos de incidência, tributo, obrigação acessória e obrigação tributária principal; de outro, (b) na problemática relação entre Fisco e Contribuinte, desvelada na difícil identificação dos princípios que movem e justificam a tributação em nossa sociedade.

Questões-Guia

Para preparar-se para a oficina de debates o aluno deverá ler a situação problema proposta e os textos de apoio, respondendo de modo objetivo, no máximo em uma página, a ser enviada por e-mail, pela manhã, até às 7 horas do dia da oficina, as seguintes perguntas:

1.Identificar no texto da “situação problema” os tributos (deveres patrimoniais) e obrigações acessórias (deveres adjacentes) existentes no período colonial, propondo a partir desses exemplos uma definição intuitiva de “fato gerador”, “tributo” e “obrigação acessória”.

2. Analisando o “suporte legislativo objeto”, destacado no item 4, responder: qual é a relevância jurídica do conceito legal de tributo e das espécies tributárias mencionadas na Constituição para a prática do Direito Tributário?

3. Cotejando os dois momentos históricos, comentar o contraponto entre (a) os princípios que fundamentam e instrumentalizam, juridicamente, a instituição de tributos pelo Estado e (b) o fenômeno da sonegação.

Observe-se: não ensinamos primeiro o conceito, para depois ilustrarmos com exemplos práticos. Aqui, o aluno começa já inserido na complexidade do fático, envolto com seus problemas políticos, econômicos e suas repercussões sociais. Não abstraímos conceptualmente o dado jurídico relevante do mundo, apenas apontamos e colorimos os elementos normativos relevantes dentro de seu contexto existencial.

Para tanto é necessário que o aluno vivencie o caso e sinta sua complexidade: para isso existem as “questões-guia”. É fundamental que o aluno pense e erre: é neste jogo de tentativas e erros que exsurge o milagre do aprendizado.

Seis momentos ou estágios do aprendizado:

1o Estágio: leitura do caso e dos textos de apoio;

2o Estágio: resposta e entrega no dia da oficina das questões-guia propostas;

3o Estágio: na primeira parte da oficina (50’), assistidos pelo professor, os alunos discutem em grupos de quatro as mesmas questões ou outras correlatas, com elaboração de nova folha de resposta, agora refletindo a opinião do grupo;

4o Estágio: na segunda parte da oficina (50’), ainda, assistidos pelo professor, processa-se a discussão plenária com a reunião dos seis grupos (recomenda-se, no máximo, 24 alunos), sentados em círculo e coordenados pela figura de um novo “Relator-Geral” eleito pela turma que ouve cada relator da primeira fase expor as respostas do seu grupo, para, em seguida, todos debaterem, firmando e registrando suas convicções, incertezas e dúvidas;

5o Estágio: de posse (a) das respostas dos alunos às questões-guia, (b) das respostas dos grupos de quatro pessoas e (c) das respostas-conclusão da sessão plenária, o professor tem rico material para preparar a sua oficina-aula, reforçando, cirurgicamente, justamente os pontos em que a turma apresenta dúvidas, mas ao mesmo tempo, realçando os acertos e as reflexões relevantes registradas nos trabalhos dos alunos. Nesta oficina-aula, o professor deve iniciar, analisando as respostas dos alunos registradas em folha própria nos estágios 3º e 4º, esta ocasião é muito especial, o professor tem que saber ouvir e valorizar as dúvidas e as opiniões dos alunos e jogar aberto, mostrando que muitas vezes não existem respostas certas nem verdadeiras, mas este “não saber” tem que ser sabiamente fundamentado e compartilhado pela turma. Esta atitude é muito interessante, porque o aluno percebe muitas vezes que aquilo que não conseguiu entender, não tem mesmo sentido ou não tem uma única solução necessária: aluno e professor, aqui, identificam-se e compartem, juntos, a perplexidade do Direito à dúvida e à incerteza. Naturalmente, segue-se uma análise expondo os problemas e os desafios do caso, em que os alunos mostram-se extremamente curiosos, participativos e “cheios de convicções”. Enfim, encerrando essa oficina-aula, é fundamental que o professor coloque suas opiniões, sempre fundamentadas, onde é possível e exponha claramente os “claros” que ficaram para outras aulas.

6o Estágio: é o feed back dos trabalhos individuais. É essencial que o professor corrija o trabalho do aluno, eis por que se exige a síntese em uma página, se temos 50 alunos são 50 páginas por semana: uma tarefa possível de ser realizada. A correção não deve ser de conteúdo, mas considerar tão-somente a argumentação e a percepção do aluno aos problemas enfocados no caso e registrados na folha de respostas. Neste momento, depois dos cinco estágios anteriores, o aluno verifica sua evolução e constata que o seu próprio pensamento superou suas convicções firmadas no 1º estágio: é a glória do aluno, sentindo que está pensando e apreendendo.

No 3o e 4o estágios, ou seja, durante a oficina-debate o professor deve intervir na formação dos grupos, garantindo que a cada nova aula novas turmas se formem, quebrando “grupinhos” e separando as “duplas-irmãs”. É importante diversificar o máximo na formação das unidades de quatro pessoas, aproximando competências distintas, sexos opostos e habilidades distintas, de modo a incentivar o debate e a criatividade dos alunos.

Aqui, o momento da fala do aluno, ao mesmo tempo, articula e sistematiza o conhecimento, ou, como diria, lindamente, Clarice Lispector:

No momento em que tento falar, não só não exprimo o que sinto, como o que sinto se transforma lentamente no que eu digo!

O professor deve estar presente, como o analista que ouve o analisado, mas que não interage, não responde perguntas, não corrige desvios: é essencial que os alunos construam sozinhos suas próprias respostas, ainda que aparentemente absurdas, mas que fale, que pense! Aqui, nesta fase, o professor é o senhor do silêncio, no máximo, responder a pergunta com outra pergunta, nunca deve se sentir desafiado pelo aluno a mostrar o seu conhecimento: neste momento quem brilha no palco é o aluno, não o professor. Aliás, o bom professor é aquele que não precisa brilhar, mas sabe ceder seu lugar ao brilho do aluno que aprende e se descobre como agente do próprio saber, ou nas palavras de Paulo Freire: “Educar é exercer influência sobre o aluno de tal modo que ele não se deixe influenciar”!

1 Pesquisa interdisciplinar no Brasil: o paradoxo da interdisciplinaridade. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, 2005, p. 207-214.

2 Jorge Forbes, Conferência: Matrix ou Descartes Reloaded. In: Você quer o que você deseja? p. 63-74.

3 Carnaval tributário. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 34.

EXPERIÊNCIAS DIDÁTICAS

Variações sobre um tema: uma experiência no ensino da dogmática jurídica

Flavia Portella Püschel

Introdução

Este é um texto sobre uma experiência concreta de desenvolvimento e aplicação de material didático. Meu objetivo, ao descrever e refletir sobre essa experiência em particular, é partilhá-la com outros professores de Direito e desse modo, quem sabe, contribuir para um debate sobre os objetivos didáticos dos cursos de dogmática jurídica e sua relação com os métodos de ensino empregados para buscá-los.

Diante desse objetivo, tomei a liberdade de expor a concepção de dogmática jurídica que serviu de pressuposto e guia para a elaboração do material sem a preocupação de defendê-la perante visões divergentes sobre o tema. Naturalmente, quem discordar da concepção de dogmática apresentada a seguir discordará também do método usado para ensiná-la. No entanto, mesmo nesse caso, penso que a reflexão sobre a ligação entre a concepção de dogmática jurídica que se tenha e as técnicas usadas em sala de aula não perderá seu interesse.

O material didático em questão¹ consiste em um conjunto de atividades variadas usadas para tratar de um tema específico da dogmática do direito privado: o nexo de causalidade como requisito da responsabilidade civil. Trata-se de material empregado uma vez na disciplina “Direito da Responsabilidade I” do curso de graduação em Direito da Direito GV.

A disciplina Direito da Responsabilidade I é uma disciplina de dogmática jurídica organizada com base em um tema (a responsabilidade) e não em uma área do Direito. Isso significa que durante o semestre, os alunos têm contato não apenas com a responsabilidade civil, mas também com a responsabilidade tributária, com a responsabilidade por infrações administrativas e, principalmente, com a responsabilidade penal. Exploram-se, sobretudo, as relações, semelhanças e diferenças entre os vários tipos de responsabilidade. Ainda assim, apesar da proposta temática, há grande ênfase na dogmática da responsabilidade civil. Isso é assim porque os demais tipos de responsabilidade são ensinados também em outras disciplinas do curso, enquanto a responsabilidade civil é tratada — com status de tema central, pelo menos — apenas nessa disciplina.

Trata-se de uma disciplina ministrada aos alunos do quinto semestre, à qual se segue, no semestre seguinte, a disciplina intitulada “Direito da Responsabilidade II”. Nesta, pressupondo-se já o conhecimento dogmático do tema, explora-se a questão da responsabilidade a partir de outros ângulos, especialmente dos pontos de vista da filosofia e do desenvolvimento da democracia.

A turma com a qual trabalhei, no primeiro semestre de 2007, é composta de 49 alunos. Semanalmente, havia dois encontros de 100 minutos, cada um com características distintas. No que chamamos de “aula plenária”, o trabalho se dava com todos os alunos. No outro encontro, chamado de “oficina”, o trabalho era feito com metade da turma de cada vez (aproximadamente 25 alunos, portanto).

O material foi pensado para aplicação em quatro sessões: duas aulas plenárias e duas oficinas, na seguinte ordem: oficina, aula plenária, oficina, aula plenária. Ao final, houve ainda um trabalho escrito, realizado fora do horário de aulas.

1. O ensino da dogmática jurídica

O pano de fundo para a elaboração do material didático foi a proposta de, em primeiro lugar, formar alunos com um conhecimento sólido dos institutos jurídicos fundamentais do Direito, que lhes permita autonomia no estudo de novas situações e possibilidade de adaptação às rápidas mudanças jurídico-institucionais que caracterizam a nossa época. E, em segundo lugar, formar alunos capazes não apenas de operar o Direito, mas também atuar como reformadores do sistema.

Para realizar esse projeto, a dogmática jurídica tem que ser compreendida e ensinada como um fenômeno histórico e, como tal, contingente e mutável, fato que tem repercussões significativas sobre o material didático a ser empregado.

Na nossa tradição de ensino da dogmática jurídica, o material didático tem sido, por excelência, o manual de Direito. O manual tem como característica principal a preocupação com a sistematização, isto é, com a apresentação dos institutos jurídicos de maneira ordenada, como um conjunto harmônico de peças que se encaixam.

A idéia de sistematização é essencial à própria noção de dogmática jurídica, de modo que tal esforço se justifica não apenas por facilitar a compreensão dos alunos que tomam contato com um tema pela primeira vez, mas por ser necessária à própria operação do Direito.

No entanto, a ênfase excessiva na apresentação sistemática da dogmática obscurece o caráter cambiante e móvel do sistema jurídico. Os institutos jurídicos acabam, em certa medida, “naturalizados”, isto é, retirados de seu contexto histórico e social, aparecem aos alunos como fixos e imutáveis.

Isso é um problema por mais de uma razão. Em primeiro lugar, a naturalização tende a dar uma falsa neutralidade às normas jurídicas. Os institutos jurídicos, como a responsabilidade civil, são apresentados como dados e enquanto tais não precisam ser justificados. O manual e as aulas, por conseqüência, limitam-se a ensinar os alunos a pensar dogmaticamente dentro dos limites já estabelecidos pelo ordenamento em vigor, excluindo do curso a perspectiva de que o sistema jurídico mantém uma relação, por exemplo, com a política ou a economia.

Nessas circunstâncias, a disciplina de dogmática jurídica exerce apenas, como indica Duncan Kennedy², um papel de “treinamento ideológico para o serviço voluntário nas hierarquias”, acabando por se limitar a ensinar os alunos a operar, de maneira acrítica, no status quo.

Com isso, toca-se em um segundo problema: o ensino da dogmática jurídica “naturalizada” e estática inibe a criatividade dos alunos, levando à formação de bacharéis capazes talvez de operar bem o sistema existente, mas incapazes de pensar o seu aperfeiçoamento. Esse fato acaba por limitar o papel do jurista na sociedade e com ele o papel das Faculdades de Direito.

Como já disse em outro lugar³, parece-me que o papel profissionalizante das Faculdades de Direito estabelece um vínculo essencial entre o ensino da dogmática jurídica e a reprodução do status quo, o que não significa, no entanto, que seja necessário formar profissionais ingênuos.

Uma disciplina de dogmática jurídica pode, em primeiro lugar, colocar em evidência o seu papel de formação de pessoas para atuação profissional no sistema existente. Com isso, já há um ganho, pois abre-se, pelo menos, a possibilidade de questionamento e, portanto, de mudança. Além disso, a apresentação da dogmática jurídica como uma construção contingente também contribui para a percepção da possibilidade de sua modificação.

Dito isso, parece-me que existe uma ligação intrínseca entre o que se quer ensinar e as técnicas empregadas para tanto. Para ensinar dogmática jurídica da perspectiva indicada acima, o manual tradicional não seria um material adequado.

É preciso usar um material que incorpore não apenas o aspecto sistemático, mas também a mutabilidade, as dificuldades de aplicação, os problemas.

Além disso, para formar alunos críticos e autônomos, é preciso que o próprio processo de aprendizagem incorpore a crítica e a autonomia dos alunos. Daí ser indispensável, na minha opinião, o trabalho com técnicas de ensino participativas, que tirem os alunos da posição passiva de simples ouvintes e os faça partilhar da responsabilidade pelo próprio aprendizado⁴.

Em suma, e diante do que se disse, o material descrito a seguir foi desenvolvido tendo por objetivos, em primeiro lugar, apresentar os alunos a uma tradição jurídica, mostrando-a como tradição, isto é, como o produto de uma certa cultura jurídica em uma certa época, e não de modo “naturalizado”. O objetivo é que os alunos conheçam a tradição jurídica e sejam capazes de operar dentro dela, mas sem considerá-la simplesmente como um dado fixo, imutável e neutro.

Ainda no que se refere à capacidade de operar o sistema, é preciso não apenas que os alunos conheçam a dogmática, mas que percebam também as dificuldades envolvidas na aplicação das normas jurídicas a casos concretos e desenvolvam a habilidade de construir argumentos jurídico-dogmáticos para a solução de problemas concretos.

Por fim, é preciso que os alunos sejam capazes de questionar a adequação das soluções do ordenamento vigente para os problemas sociais atuais e consigam refletir sobre possíveis alternativas de solução.

No que se refere especificamente ao tema da causalidade na responsabilidade civil, a situação da tradição jurídica brasileira é especialmente delicada quanto à questão da “naturalização”. Há um entendimento pacífico de que a relação de causa e efeito entre uma ação e o resultado danoso é requisito indispensável de toda e qualquer responsabilidade civil. Tal requisito é, aparentemente, tão óbvio que não necessita de justificativa. Na maioria dos manuais, o espaço dedicado a apresentar o tema é muito reduzido.

A isso, acrescenta-se o fato de que, para o senso comum, a idéia parece ser a de que a causalidade é um dado natural, o qual é preciso descobrir (e não construir).

Por isso, como mostrarei a seguir, decidi começar confrontando os alunos com a idéia de causalidade natural, apresentando-os às várias teorias da causalidade jurídica ao mesmo tempo. Com isso, apresentou-se a tradição ao mesmo tempo em que já se começou o processo de desnaturalização da idéia de causalidade, aprofundado depois, no encontro seguinte.

Conhecida a tradição, na teoria, e desnaturalizada a idéia de causalidade jurídica, o objetivo seguinte foi confrontar os alunos com as dificuldades de aplicação da tradição dogmática a um caso concreto complexo.

Em seguida, como último objetivo, tratou-se de explorar os problemas de responsabilidade civil para os quais a tradição jurídico-dogmática estudada não traz soluções satisfatórias e de abrir espaço para a reflexão acerca de modificações nessa tradição.

Eram, portanto, quatro os objetivos centrais da disciplina com relação ao ensino da dogmática jurídica da causalidade e no plano de aulas eles foram divididos entre os quatro encontros da seguinte forma:

1o Encontro (oficina): apresentação da tradição e desnaturalização da idéia de causalidade no Direito;

2o Encontro (aula plenária): desnaturalização da idéia de causalidade no Direito (aprofundamento);

3o Encontro (oficina): problemas da aplicação da norma jurídica a um caso complexo;

4o Encontro (aula): insuficiência das concepções tradicionais, em face de certos tipos de situação (danos massificados decorrentes de produtos genéricos) e propostas de mudança.

A seguir, procurarei descrever o método de ensino empregado em cada encontro. Apenas para sintetizar, segue uma indicação dos métodos empregados:

1o Encontro (oficina): exercício em grupo;

2o Encontro (aula plenária): seminário;

3o Encontro (oficina): método do caso;

4o Encontro (aula): seminário.

2. 1o Encontro: exercício em grupo

Em termos de escolha da técnica de ensino, esse primeiro encontro precisava de uma atividade que permitisse, no espaço de uma sessão, que os alunos confrontassem as principais teorias sobre a causalidade. O confronto pode ser feito de modo interessante quando cada aluno ou, como no caso, cada grupo de alunos, adota primeiramente uma determinada perspectiva para depois compará-la com a dos colegas. Além disso, no caso em questão, as semelhanças e diferenças resultantes da opção por cada uma das teorias precisam do processo de aplicação a casos concretos para tornarem-se claras. Essas foram as razões que pautaram o desenvolvimento da dinâmica descrita a seguir.

Na primeira oficina, os alunos foram divididos em grupos de três. Cada aluno recebeu uma cópia do material do Anexo I (infra) e cada grupo recebeu a indicação de uma teoria sobre a causalidade e a tarefa de estabelecer, para cada um dos pequenos casos, se havia ou não nexo de causalidade. Devido ao número de alunos, havia mais de um grupo trabalhando com cada uma das três teorias selecionadas.

Nessa parte da atividade (programada para durar 30 minutos) os alunos tiveram que tentar compreender a teoria que lhes foi atribuída e aplicá-la para a solução de casos concretos. O debate no grupo foi pensado para ajudar na compreensão de cada um, porque os próprios alunos procuram solucionar as dúvidas uns dos outros.

Os casos foram extraídos de acórdãos. A preocupação em usar situações reais nesse exercício se deve ao fato de que casos difíceis de causalidade tendem a parecer fantasiosos, o que poderia diminuir o impacto da comparação de resultados, uma vez que os alunos poderiam ter a impressão de que o problema não apareceria na prática.

As teorias escolhidas são aquelas aparentemente mais citadas pela doutrina e pela jurisprudência. Como indicado no próprio material, o texto explicativo concentra-se em aspectos centrais de cada uma, sem a preocupação de distinguir entre variantes. O conhecimento a respeito das nuances em relação a cada uma delas pode ser adquirido por meio de leitura complementar⁵.

Terminada a primeira fase do exercício, partiu-se para uma comparação dos resultados, caso por caso. Por meio dessa comparação, as diferenças e semelhanças de cada teoria quando aplicadas à solução de casos concretos começaram a tornar-se visíveis para os alunos: teorias diversas podem levar a resultados práticos diversos; teorias diversas podem levar a resultados semelhantes, com fundamentos diversos; e mesmo a aplicação da mesma teoria por pessoas diferentes pode levar a resultados práticos diversos.

O simples fato de que pode haver várias teorias sobre o que seja a causalidade já causou espanto em muitos alunos.

Essa segunda fase do exercício é a mais demorada e exige atenção do professor na condução da discussão para que o tempo de, aproximadamente, 60 minutos possa ser respeitado.

Nos debates, o professor pode propor aos alunos a questão sobre qual teria sido a teoria adotada pelo direito brasileiro e o desafio de procurar norma expressa a respeito no Código Civil. Como não há texto de leitura obrigatória prévia previsto para a atividade, é interessante que, ao final, o próprio professor dê um panorama da questão: a lei não é clara e pelos dados disponíveis tanto a doutrina quanto a jurisprudência concordam apenas em que não se aplica à responsabilidade civil a teoria da equivalência das condições. No mais, há grande confusão, inclusive a respeito do entendimento acerca de cada uma das teorias e sua aplicação a casos concretos. Ressalto que dar o panorama do estado atual da discussão não significa (nem deve significar) que ao final o professor dirá qual “a teoria certa”.

3. 2o e 4o Encontros: seminário

Nos 2o e 4o Encontros, usou-se a mesma técnica de trabalho, de modo que passo a tratá-los em conjunto.

Os seminários foram apresentados por duplas de alunos e tiveram por base um texto em cada caso. A tarefa dos alunos responsáveis pelos seminários era fazer um relatório do texto, de modo a apresentar questões para um debate a ser realizado pela turma toda.

O recurso ao seminário seguido de debate como técnica tem a vantagem, no que se refere ao grupo todo, de tirar o foco da figura do professor, o que é mais difícil se há uma aula expositiva ministrada pelo próprio professor.

O seminário permite que o debate tenha um ponto de partida consistente, sem que o professor tenha que estar no centro das atenções. Isso permite que o professor conduza posteriormente o debate como uma figura apenas reguladora, sem que os alunos tendam a voltar-se para ele como fonte da resposta certa para as questões debatidas. Nesse sentido, parece-me que essa técnica estimula a autonomia dos alunos.

A duração prevista para o seminário era de, aproximadamente, 20 minutos. O restante do tempo foi empregado no debate.

Para garantir o sucesso da discussão, cada dupla recebeu a tarefa de comparecer, uma semana antes da data de sua apresentação, a uma reunião com a professora, fora do horário de aula. Nessa reunião, para a qual os alunos já deveriam ter lido o texto e preparado um esboço do seminário, fez-se uma discussão prévia para tirar dúvidas e orientar o foco do seminário para as questões relevantes.

Esse procedimento se mostrou muito útil (ainda que trabalhoso) para garantir mais segurança para os alunos responsáveis pelo seminário, bem como assegurar que o sentido do seminário havia sido bem compreendido pelos alunos, contribuindo, portanto, para o bom resultado da atividade em sala de aula.

O texto do primeiro seminário foi: H. L. A. Hart e Tony Honoré, Causation in the law, 2a ed., Oxford, Clarendon Press, 1985, p. 9-25.

Trata-se de capítulo no qual os autores, basicamente, tratam da diferença entre o papel que a idéia de causalidade tem nas ciências naturais e no Direito. Tendo em vista que a atividade anterior já havia confrontado os alunos com a existência de várias formas de ver a causalidade no Direito, o trabalho com esse texto serviu para aprofundar a reflexão sobre a função da causalidade no Direito, sua distinção em relação à função que a causalidade exerce no âmbito das ciências naturais e sobre o caráter de opção política que a causalidade tem no Direito.

Para o segundo seminário, o texto selecionado foi: Victor E. Schwartz e Liberty Mahshigian, Failure to identify the defendant in tort law: towards a legislative solution, 73 Cal. L. Rev. (1985), p. 941-975.

Trata-se de texto que analisa as dificuldades de aplicação da idéia de causalidade como requisito da responsabilidade por danos causados por produtos genéricos, em que há um grande número de fornecedores, sem que seja possível estabelecer quais deles de fato forneceram o produto consumido pela vítima.

O texto apresenta o modo pelo qual os tribunais norte-americanos lidaram com essa questão, abordando, especialmente, o desenvolvimento das teorias de responsabilidade por market share.

O objetivo não é fazer um estudo de direito comparado, e isso foi deixado claro para os alunos. O recurso a um texto estrangeiro se deu porque nos EUA já houve bastante discussão sobre esse problema, com a criação de soluções que colocam em xeque a noção de causalidade.

A atividade serve para explorar os limites da idéia de causalidade da maneira como entendida na nossa tradição e levar os alunos a pensar sobre o tipo de modificação que nosso ordenamento eventualmente teria que sofrer para lidar de maneira adequada com certos problemas, que, se ainda não enfrentamos, podemos vir ter de encarar em um futuro próximo.

Na verdade, ao discutir o caso dos fabricantes de tabaco (tratado a seguir) já é possível perceber que um dos problemas da responsabilização dos produtores é a dificuldade de se estabelecer qual a contribuição de cada fornecedor para o dano da vítima quando esta fumou durante anos cigarros de marcas diferentes. Embora praticamente ignorada pela nossa doutrina, a questão aparece em alguns julgados, até o momento de forma secundária.

4. 3o Encontro: método do caso

Tendo em vista que o objetivo central dessa sessão era trabalhar as dificuldades envolvidas na aplicação dos conhecimentos dogmáticos adquiridos à solução de casos complexos, o método do caso pareceu ser o mais adequado.

Para uma discussão acerca do que caracteriza o método do caso, remeto a outro texto⁶. Para os efeitos deste artigo, basta dizer que se tratou de atividade voltada à solução de um problema prático a partir da narrativa de um caso concreto (ver Anexo II).

O Caso do Tabaco é fictício, mas baseado em casos verídicos. A opção pelo caso fictício deu-se para permitir o controle da sua complexidade. Nesse caso não havia as razões apontadas acima para a opção por casos verdadeiros.

Na sala de aula, o que se fez foi uma discussão coletiva, conduzida pela professora, acerca do papel da causalidade na solução do problema. Cuidou-se, principalmente, de levantar e explicitar as dificuldades que o caso apresenta no que se refere à causalidade.

O foco dessa atividade não foi propriamente a discussão de soluções, porque a busca de soluções foi o objeto de um trabalho escrito, que os alunos elaboraram posteriormente para a avaliação.

5. Trabalho escrito

As atividades em sala de aula foram complementadas por um trabalho escrito realizado em grupo e fora do horário de aulas.

O trabalho serviu como momento de síntese dos conhecimentos adquiridos até aquele momento do curso e constituiu uma das avaliações dos alunos para compor a nota da disciplina.

Base para o trabalho foi o Caso do Tabaco. A turma foi dividida em grupos de seis alunos e cada grupo, por sua vez, em subgrupos de dois. Cada dupla recebeu um papel: advogado da vítima, advogado do produtor de tabaco e juiz.

Cada dupla representando o advogado da vítima recebeu a tarefa de elaborar o argumento dogmático de uma petição inicial em uma ação de responsabilidade civil. As duplas de advogados do produtor receberam a incumbência de redigir o argumento dogmático da contestação e as duplas de juízes, por sua vez, tiveram a tarefa de redigir a fundamentação dogmática de uma decisão sobre o caso.

Os prazos de entrega foram escalonados, de modo que cada advogado do produtor começava a trabalhar após a entrega do trabalho dos advogados da vítima e assim por diante.

Para fazer o trabalho, os alunos precisavam não apenas dos conhecimentos acerca do nexo causal, mas também de outros conhecimentos adquiridos durante o curso.

Como não se exigiu que o trabalho tivesse a forma de petições judiciais e sentenças e como não se procurou reproduzir o cenário de um processo judicial, não se tratou propriamente de uma simulação⁷. Apenas se dividiu o desenvolvimento do argumento dogmático com base em perspectivas parciais, levando os alunos a construir argumentos a partir de perspectivas determinadas. O que se avaliou nesse momento foi, essencialmente, o conhecimento dogmático e a capacidade dos alunos de construir argumentos dogmáticos a partir de uma perspectiva determinada, bem como sua capacidade de aplicar os conhecimentos adquiridos para a solução de casos concretos.

6. Breves reflexões sobre a continuidade do trabalho

Parece-me prematuro avaliar os resultados das atividades descritas. Em primeiro lugar, porque elas só foram empregadas em conjunto, como planejadas, uma única vez. Em segundo lugar, porque seria preciso incluir a percepção dos alunos nessa avaliação e, para isso, não tenho as informações necessárias.

Posso dizer apenas que, de modo geral, a participação dos alunos me pareceu satisfatória. Nem todos participaram do mesmo modo nem com a mesma intensidade, mas me parece que cada um, à sua maneira, reconheceu que a possibilidade de participação estava aberta e que ela constituía um elemento central na proposta de ensino/aprendizado.

Também de maneira geral, e levando em conta apenas a minha percepção (que reconheço ser limitada, além de parcial), parece-me que os alunos que tomam parte em aulas participativas e problematizantes em disciplinas jurídico-dogmáticas desenvolvem uma postura mais crítica em relação ao Direito, se comparados com alunos que aprendem pelo método tradicional. Meu parâmetro de comparação são os alunos que tive em outras faculdades, aos quais ensinava pelo método das aulas expositivas e com recurso aos manuais.

Essas impressões me levam a crer que vale a pena continuar nesse caminho. Para o aperfeiçoamento do material de que tratou este artigo, vários ajustes serão feitos (como modificações na descrição das teorias sobre causalidade, para acrescentar nuances, a alteração de certos aspectos da dinâmica do trabalho escrito etc.).

Além disso, no que se refere especificamente à questão da dogmática, seria interessante aplicar aos alunos um questionário, com o objetivo de avaliar em que medida a postura que se procurou desenvolver em relação à dogmática jurídica foi de fato percebida e incorporada por eles. Será esse meu próximo passo.

Anexo I: exercício da primeira oficina

Há várias teorias sobre o nexo de causalidade, elaboradas pela doutrina e invocadas pelos tribunais. Cada uma dessas teorias tem, normalmente, diversas variantes e estão todas sujeitas a críticas. Segue abaixo uma breve explicação — com base apenas em seus aspectos essenciais — sobre as principais teorias citadas pelos nossos tribunais: Teoria do Dano Direto e Imediato, Teoria da Causalidade Adequada e Teoria da Equivalência das Condições.

a) Teoria do Dano Direto e Imediato

De acordo com essa teoria, dentre as várias condições que levam à produção de um fato, só se considera causa a condição direta e imediatamente ligada ao fato em questão. Naturalmente, a dificuldade de se aplicar essa teoria está em estabelecer quando uma condição se liga direta e imediatamente ao fato. Na sua variante conhecida como doutrina da necessariedade da causa, o dano direto e imediato é aquele que constitui efeito necessário da causa. De acordo com essa visão, só há responsabilidade por danos que são conseqüência necessária — e não apenas ocasional, casual ou fortuita — do ato ilícito. Assim, ainda que muitos fatores tenham contribuído para a ocorrência do prejuízo, nem todos serão considerados causa do dano, mas apenas aquele elevado à categoria de condição necessária para a sua ocorrência.

A causa direta e imediata não é necessariamente aquela mais próxima do dano, pois o simples passar do tempo não interrompe o nexo causal. Para que se interrompa o nexo causal, é preciso que surja uma outra causa, como a ocorrência de fato da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior.

b) Teoria da Causalidade Adequada

Segundo a Teoria da Causalidade Adequada, que conta com várias subteorias, consideram-se causa não todas as condições que resultaram no prejuízo, mas apenas as condições consideradas adequadas para causar o dano.

A adequação é estabelecida em função da possibilidade e da probabilidade do resultado danoso vir a ocorrer, com base na experiência comum. Para saber se uma causa é adequada, realiza-se um juízo retrospectivo de probabilidade, em que se procura responder à seguinte questão: a ação ou omissão em questão era por si mesma apta a produzir normalmente essa conseqüência? Note-se que o juízo retrospectivo é realizado em abstrato: não importa que, no caso concreto, a ação ou omissão tenha de fato resultado no prejuízo. Só haverá responsabilidade se o prejuízo puder ser considerado como normalmente resultante daquele tipo de ação ou omissão. Assim, quanto maior a probabilidade de uma certa condição gerar um certo resultado, mais adequada ela será.

Para fazer o juízo retrospectivo de probabilidade, o julgador deve levar em conta as circunstâncias cognoscíveis à data da produção do fato, não havendo acordo na doutrina sobre se devem ser consideradas as circunstâncias que podiam ser conhecidas por um homem médio ou pelo agente concretamente considerado.

c) Teoria da Equivalência das Condições

A Teoria da Equivalência das Condições não distingue entre as várias condições que concorreram para a ocorrência do dano. De acordo com essa visão, havendo pluralidade de fatores (condições) que levaram à produção do resultado danoso, todas elas devem ser consideradas causas, indistintamente, ainda que qualquer uma delas não tivesse sido suficiente para provocar o dano sem o auxílio das outras.

Portanto, uma condição será considerada causa relevante para a responsabilidade civil sempre que for possível afirmar que o dano não teria ocorrido se não fosse aquela condição, isto é, sempre que, no caso concreto, não seja possível suprimir mentalmente a condição em análise sem que o resultado danoso também desapareça. Por isso, essa teoria é conhecida também como Teoria da conditio sine qua non.

Indique se há ou não nexo de causalidade entre os fatos descritos abaixo e os danos ocorridos, com base na teoria sobre o nexo causal indicada pelo professor.

1) Abelardo atropelou Bernardo, que, em virtude dos ferimentos sofridos, precisou ser operado. Em razão de um erro médico ocorrido nessa cirurgia, Bernardo precisou ser novamente operado. Há nexo de causalidade entre o atropelamento e o prejuízo de Bernardo relacionado à necessidade de uma segunda cirurgia? (Baseado em: STJ — REsp n. 326.971 — Rel. Ruy Rosado de Aguiar — 11-6-2002).

2) Um caminhão, conduzido com excesso de velocidade, tombou quando o motorista tentou desviar de um buraco na via pública. Há nexo de causalidade entre os prejuízos decorrentes do tombamento do caminhão e a omissão do Município na conservação da rua? (Baseado em: TJRJ — Ap. Cív. n. 5.420 — Rel. Maurício Caldas Lopes — 25-6-2002).

3) Um doente mental viciado em drogas foi assassinado por um desconhecido em um local próximo a uma boca de fumo, após fugir da clínica psiquiátrica em que estava internado. Há nexo de causalidade entre o fato de os funcionários da clínica não terem impedido a fuga do paciente e a morte deste? (Baseado em: TJRJ — Ap. Cív. n. 16.679 — Rel. Luiz Eduardo Rabello — 10-9-2003).

4) Um fugitivo de uma penitenciária cometeu latrocínio alguns meses após a fuga. Há nexo de causalidade entre o fato de o Estado não ter impedido a fuga do preso e o dano sofrido pela vítima? (Baseado em: STF — RE 369.820 – Rel. Carlos Velloso — 4-11-2003).

Anexo II: exercício da segunda oficina

Caso do Tabaco

Fulano de Tal, bancário, começou a fumar aos 16 anos, em 1956. Desde então, nunca deixou de fumar pelo menos 10 cigarros por dia, tendo chegado a fumar até 30 cigarros diariamente, variando entre marcas de dois fabricantes diversos.

Há vários anos, Fulano desenvolveu uma tosse com pigarro muito persistente, que o levou a procurar um médico. O médico o aconselhou a parar de fumar.

Fulano fez duas tentativas, mas não conseguiu abandonar o fumo e desistiu.

Com o passar do tempo, os sintomas de Fulano pioraram. Além da tosse e do pigarro, ele passou a ter chiados no peito e uma dificuldade cada vez maior para respirar.

Ao procurar novamente um médico, há cinco anos, Fulano recebeu diagnóstico de Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica (DPOC) em estágio avançado. Fulano teve de aposentar-se prematuramente, por invalidez, e recentemente tinha dificuldades para realizar até mesmo tarefas cotidianas, como subir escadas, andar e até falar.

A mulher de Fulano, Beltrana, teve que abandonar seu trabalho de balconista em uma loja de roupas para cuidar do marido e o casal vendeu o único imóvel que tinha para custear o tratamento médico de Fulano.

No último inverno, Fulano contraiu pneumonia. Já muito debilitado pela DPOC, Fulano não resistiu à infecção e faleceu no hospital onde estava internado.

Informações acerca do tabaco e de seus efeitos sobre a saúde humana⁸

Por que as pessoas fumam?

Vários são os fatores que levam as pessoas a experimentar o cigarro ou outros derivados do tabaco. A maioria delas é influenciada principalmente pela publicidade maciça do cigarro nos meios de comunicação de massa que, apesar da lei de restrição à propaganda de produtos derivados do tabaco sancionada em dezembro de 2000, ainda tem forte influência no comportamento tanto dos jovens como dos adultos. Além disso, pais, professores, ídolos e amigos também exercem uma grande influência.

Pesquisas entre adolescentes no Brasil mostram que os principais fatores que favorecem o tabagismo entre os jovens são a curiosidade pelo produto, a imitação do comportamento do adulto, a necessidade de auto-afirmação e o encorajamento proporcionado pela propaganda. Noventa por cento dos fumantes iniciaram seu consumo antes dos 19 anos de idade, faixa em que o indivíduo ainda se encontra na fase de construção de sua personalidade.

A publicidade veiculada pelas indústrias soube aliar as demandas sociais e as fantasias dos diferentes grupos (adolescentes, mulheres, faixas economicamente mais pobres etc.) ao uso do cigarro. A manipulação psicológica embutida na publicidade de cigarros procura criar a impressão, principalmente entre os jovens, de que o tabagismo é muito mais comum e socialmente aceito do que é na realidade. Para isso, utiliza a imagem de ídolos e modelos de comportamento de determinado público-alvo, portando cigarros ou fumando-os, ou seja, uma forma indireta de publicidade. A publicidade direta era feita por anúncios atraentes e bem produzidos, mas foi proibida no Brasil. Com a Lei n. 10.167, que restringe a propaganda de cigarro e de produtos derivados do tabaco, esse panorama tende a mudar a médio e longo prazo.

Os resultados das medidas de restrição à publicidade no controle do tabagismo em vários países mostram que este é um instrumento legítimo e necessário para a redução do consumo.

Por que restringir a publicidade e o patrocínio de eventos culturais e esportivos de produtos do tabaco no Brasil (Lei n. 10.167)

Sancionada a Lei n. 10.167

A nova lei que restringe a propaganda de cigarro e o uso de produtos derivados do tabaco foi sancionada pelo presidente Fernando Henrique Cardoso e passou a vigorar em 28 de dezembro de 2000, depois de ter sido aprovada no dia 13 de dezembro pela Câmara dos Deputados com as emendas feitas pelo Senado Federal.

De acordo com as disposições da nova Lei n. 10.167, a propaganda de cigarro será permitida somente na parte interna dos locais de venda do produto, por meio de pôsteres, painéis e cartazes. Ficam proibidos os anúncios nos meios de comunicação (inclusive na Internet), anúncios em outdoors, placas e cartazes luminosos. Também foi proibida a distribuição de qualquer tipo de amostra ou brinde, a venda de cigarros em estabelecimentos de ensino e de saúde, o consumo de cigarros em aviões, independente do tempo de duração do vôo, a venda do produto por via postal, a realização de visita promocional ou distribuição gratuita em estabelecimento de ensino ou local público e a propaganda indireta contratada, também denominada merchandising.

Além disso, a lei majora o valor das multas a serem aplicadas em caso de descumprimento e determina os órgãos competentes para exercer a fiscalização do cumprimento da Lei n. 9.294/96.

Quanto ao patrocínio de eventos culturais e esportivos, a lei estabelece um prazo de transição de dois anos. Com isso, os contratos de patrocínio já estabelecidos e os que venham a ser assinados só poderão vigorar até 1o de janeiro de 2003. Este prazo também vale para a propaganda em estádios, pistas, palcos ou locais similares.

Doenças associadas ao uso dos derivados do tabaco

Muitos estudos desenvolvidos até o momento evidenciam sempre o mesmo: o consumo de derivados do tabaco causa quase 50 doenças diferentes, principalmente as doenças cardiovasculares (infarto, angina) o câncer e as doenças respiratórias obstrutivas crônicas (enfisema e bronquite).

Conheça o cigarro por dentro

A fumaça do cigarro é uma mistura de aproximadamente 4.700 substâncias tóxicas diferentes, que se constitui de duas fases fundamentais: a fase particulada e a fase gasosa. A fase gasosa é composta, entre outros, por monóxido de carbono, amônia, cetonas, formaldeído, acetaldeído, acroleína. A fase particulada contém nicotina e alcatrão.

O alcatrão é um composto de mais de 40 substâncias comprovadamente cancerígenas, formado a partir da combustão dos derivados do tabaco. Entre elas, o arsênio, níquel, benzopireno, cádmio, resíduos de agrotóxicos, substâncias radioativas, como o Polônio 210, acetona, naftalina e até fósforo P4/P6, substâncias usadas para veneno de rato.

O monóxido de carbono (CO) tem afinidade com a hemoglobina (Hb) presente nos glóbulos vermelhos do sangue, que transportam oxigênio para todos os órgãos do corpo. A ligação do CO com a hemoglobina forma o composto chamado carboxihemoglobina, que dificulta a oxigenação do sangue, privando alguns órgãos do oxigênio e causando doenças como a aterosclerose.

A nicotina é considerada pela Organização Mundial da Saúde (OMS) uma droga psicoativa que causa dependência. A nicotina age no sistema nervoso central como a cocaína, com uma diferença: chega em torno de 9 segundos ao cérebro. Por isso, o tabagismo é classificado como doença, estando inserido no Código Internacional de Doenças (CID-10) no grupo de transtornos mentais e de comportamento devido ao uso de substância psicoativa. Além disso, a nicotina aumenta a liberação de catecolaminas, causando vasoconstrição, acelerando a freqüência cardíaca, causando hipertensão arterial e provocando uma maior adesividade plaquetária. A nicotina, juntamente com o monóxido de carbono, provoca diversas doenças cardiovasculares. Além disso, estimula no aparelho gastrointestinal a produção de ácido clorídrico, o que pode causar úlcera gástrica. Também desencadeia a liberação de substâncias quimiotáxicas no pulmão, que estimulará um processo que irá destruir a elastina, provocando o enfisema pulmonar.

Informações sobre a Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica⁹

A Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica (DPOC) é uma doença grave, progressiva e incapacitante caracterizada pela associação de enfisema pulmonar e bronquite crônica.

Segundo dados da SBPT (Sociedade Brasileira de Pneumologia e Tisiologia), a cada ano no Brasil são hospitalizados 280 mil pacientes com DPOC, gerando alto custo para o Sistema Único de Saúde. A epidemia é global e preocupante. É catalogada como uma das cinco principais causas de morte (nos EUA, é a quarta principal causa de morte), superando os índices de óbito por acidente de trânsito e pneumonia. De acordo com o Datasus, a DPOC mata hoje três brasileiros a cada hora.

Contudo, embora a doença tenha um impacto tão grande, ainda é pouco conhecida e muitas vezes diagnosticada tardiamente, pelo fato de seus sintomas serem confundidos com os de outras doenças respiratórias, como a asma.

A DPOC compromete a função pulmonar de tal forma que o indivíduo não consegue expirar e passa a conviver com o acúmulo de ar nos pulmões, tosse crônica com ou sem produção de muco, falta de ar, sibilos (chiado na respiração), entre outros sintomas. Todo esse quadro, além de tornar o paciente mais suscetível a infecções, debilita-o de forma progressiva, a ponto de, na fase avançada da doença, impedi-lo de realizar atividades de rotina, como caminhar, subir e descer escadas, conversar, entre outras.

A doença se manifesta geralmente a partir dos 40 anos de idade, normalmente como resultado de uma combinação de fatores genéticos e ambientais. Seu principal fator de risco é o tabagismo, principalmente fumar cigarros. Fumar cachimbo, charutos e o fumo passivo também são fatores de risco, ainda que menores que fumar cigarros. Além do tabaco, também são fatores de risco documentados de DPOC: a exposição prolongada a certos tipos de partículas — como poeira de carvão — no ambiente de trabalho e uma rara deficiência genética. Sabe-se que a poluição ambiental em geral contribui para a sobrecarga dos pulmões, mas seu papel como causa de DPOC é incerto. Infecções agudas e certas condições climáticas podem piorar temporariamente os sintomas da doença.

A DPOC não tem cura e a lesão provocada nos pulmões é irreversível, mas a doença pode ser controlada, assim como outras doenças crônicas, como a hipertensão e o diabetes. No entanto, é preciso que o problema seja diagnosticado precocemente, para que o tratamento seja apropriado e eficaz. A associação de exercícios físicos ao trabalho de reabilitação pulmonar e à utilização de medicamentos (como o brometo de tiotrópio, um broncodilatador inalatório, de fácil aplicação, que demonstrou em estudos clínicos melhorar significativamente a qualidade de vida) é a alternativa mais eficaz para controlar a doença e dar uma vida normal ao paciente.

A principal medida para prevenir a DPOC — e para evitar a sua progressão — é parar de fumar.

O diagnóstico da doença é simples e rápido. É feito a partir de avaliação clínica, que deve considerar a história clínica do paciente, da análise de raio X de tórax e da espirometria, um teste que avalia a função pulmonar.

O mais importante desafio, atualmente, é divulgar os sintomas e a gravidade da doença, a fim de levar fumantes e ex-fumantes a procurar seus médicos e, em caso da manifestação da DPOC, ministrar o tratamento mais apropriado de acordo com o estágio da doença, a fim de reduzir os índices de mortalidade e melhorar a qualidade de vida dos portadores da doença.

1 Parte do material descrito aqui foi aplicada antes de seu emprego no curso de graduação da Direito GV: uma vez como parte de uma oficina na II Semana Jurídica Universitária — SEJU, em 2006, e uma vez na disciplina “Fundamentos do Direito Privado” do curso semipresencial “Advogado Cível”, organizado pelo GVlaw e pela FGV online. Essas primeiras experiências foram bastante interessantes e resultaram em ajustes no material. A aplicação completa do material, como descrito neste artigo, ocorreu apenas no curso de graduação da DIREITO GV.

2 A polemic against the system: a critical edition, New York: New York University Press, 2004, p. 15.

3 Flavia Portella Püschel, Reflexões reformistas a partir de um panfleto revolucionário, Revista Direito GV, n. 4, 2006, p. 229-237.

4 Como afirma Duncan Kennedy (op. cit., p. 22), a passividade no ambiente da sala de aula tende a levar a uma atitude passiva em relação ao conteúdo do ordenamento jurídico.

5 Para o tema da causalidade, o texto complementar indicado foi o livro de Gisela Sampaio da Cruz, O problema do nexo causal na responsabilidade civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

6 Flavia Portella Püschel (org.). Organização das relações privadas: uma introdução ao direito privado com métodos de ensino participativos, São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 30-35.

7 Sobre a simulação como método de ensino, ver Flavia Portella Püschel. Um “role-play” para começar: relato de uma experiência de simulação com alunos iniciantes. Cadernos Direito GV: reflexões sobre o ensino do direito, n. 5, p. 3-25, 2005.

8 Informações obtidas no site do INCA (Instituto Nacional de Câncer), órgão do Ministério da Saúde responsável pela coordenação da política de controle do câncer e doenças relacionadas ao tabagismo no Brasil (www.inca.gov.br/tabagismo).

9 Informações obtidas em: R. A. Pauwels et al. Global Strategy for the Diagnosis, Management and Prevention of Chronic Obstructive Pulmonary Disease, American Journal of Respiratory and Critical Care Medicine, n. 163, 2001, p. 1256-1276. J. R. Jardim, DPOC mata três brasileiros por hora, disponível [on line] in www.terra.com.br/istoegente/258/saude/index/htm [21-07-2006].

A simulação como ferramenta de ensino no Direito Internacional Econômico: vantagens e desafios

Michelle Ratton Sanchez

1. Os primeiros desafios...

Este artigo assume uma conotação de depoimento de experiências na preparação e implementação do curso de Direito Internacional Econômico (DIE), na graduação da DIREITO GV¹. A preparação da simulação² Caoa vs. Renault e sua implementação trouxeram interessantes desafios didáticos e permitiram-me coordenar esse trabalho com outras atividades prévias e em andamento na DIREITO GV. Daí a sua escolha para apresentação aqui.

No ensino do Direito Internacional duas questões sempre me intrigaram: ser com freqüência descolado da regulamentação e da prática jurídica interna (nacional) e parecer distante da realidade e das oportunidades de trabalho e pesquisa para o aluno brasileiro (geograficamente distante do local onde os organismos internacionais estão estabelecidos e suas atividades ocorrem). O curso de DIE na DIREITO GV foi, então, inspirado na possibilidade de superar esses desafios. Isso demandou tanto uma revisão temática do conteúdo e da abordagem do curso como uma revisão dos métodos didáticos de ensino.

A seguir, aponto como foram pensadas estas revisões para a primeira versão do curso de DIE, implementada em 2007, e apresento em mais detalhes a preparação e a implementação do exercício de simulação Caoa vs. Renault, que traz o exemplo de um novo método didático para enfrentar o desafio do ensino do Direito Internacional Econômico em sala de aula.

2. Alguns passos na concepção da disciplina de Direito Internacional Econômico

A concepção do programa de DIE da DIREITO GV assentou-se em dois pilares: uma percepção Global do Direito Internacional³ e o foco na formação de um profissional hábil a identificar e compreender a interferência das regulamentações em múltiplos níveis. As revisões sugeridas acima foram, portanto, favorecidas por esses pilares.

A concepção “Global” influenciou a seleção temática da disciplina, de forma que essa foi desenhada para lidar tanto com as questões tradicionalmente enquadradas como Direito Internacional Privado como aquelas de Direito Internacional Público. Procurou-se, assim, trabalhar já no nível de graduação a interface entre essas duas subáreas e explorar a complexidade das relações público-privadas e sua — cada vez mais — difícil distinção.

A abordagem dada a estes temas procurou trazer exemplos da prática jurídica no Brasil, seja ela centrada na função de um funcionário público (em qualquer dos três Poderes), seja na de um profissional na área privada. Isso porque, para trabalhar com temas de DIE, o profissional hoje não precisa ser um “internacionalista”⁴. O conhecimento das regulamentações que interferem nas relações econômicas internacionais e transnacionais pode ser exigido de qualquer profissional do Direito hoje. O curso procurou, assim, chamar a atenção dos alunos para esse ponto, a fim de torná-los profissionais competentes para trabalhar com bases de dados referenciais para o mapeamento da economia internacional e outras fontes de informação, representar atores públicos e privados em fóruns internacionais (seja em negociação seja em solução de litígios) e elaborar estratégias de ação, com base nos instrumentos jurídicos disponíveis (tanto na implementação de políticas públicas como de compromissos privados).

A partir deste desenho, as habilidades priorizadas no curso foram: (a) conhecimento e capacidade analítica de base de dados e fontes de informação relevantes para a regulamentação econômica internacional ou que a esta estejam relacionadas; (b) sensibilidade para identificar as particularidades de determinados atores (estados e agentes privados) em face de determinadas formas internacionais de regulamentação das relações econômicas, conforme os recursos disponíveis para os agentes envolvidos; e (c) capacidade de compreender a interferência de regulamentações em ambientes complexos com múltiplos níveis de organização: local, nacional, regional e global.

Como métodos didáticos para desenvolver tais habilidades foram, portanto, priorizados os seguintes: pesquisa orientada em bases de informação, exercícios em sala de aula, aula expositivo-participativa, método socrático, estudo de caso⁵ e simulação.

A atividade de simulação inspirou-se nos exemplos das competições inter-universidades, na subárea de Direito Internacional. Nessas competições, em geral, parte-se de um caso complexo, que exige a aplicação de vários conceitos (inclusive com a exploração de suas contradições internas) e regulamentações, aborda um contexto próximo ao da vida real e exige uma preparação muito grande por parte dos professores e alunos, tanto de pesquisa quanto de exercícios. Outra característica fundamental das simulações é que sempre exigem que os alunos se coloquem em uma postura performática, assumindo um ou outro papel dos atores envolvidos na situação-problema (role-play)⁶.

Além desses aspectos intrínsecos ao curso de DIE, a atividade de simulação procurou ainda se coordenar com uma pesquisa individual minha sobre simulações⁷ e uma outra atividade extracurricular, que foi a experiência de coordenação e participação na competição sobre mediação comercial internacional na Câmara de Comércio Internacional (CCI)⁸.

A simulação Caoa vs. Renault foi, assim, uma das atividades desenvolvidas com os alunos de DIE que permitiu desenvolver muitas das habilidades propostas pela disciplina e, ainda, reforçou os pilares de sua concepção. Algumas linhas abaixo trarão uma descrição sucinta da situação-problema trabalhada com os alunos, para então pontuar sua coordenação com os propósitos da disciplina.

3. A situação-problema Caoa vs. Renault

3.1. Breve descrição da situação: seus principais marcos⁹

A situação-problema Caoa vs. Renault corresponde à relação de parceria econômica entre o Grupo francês Renault e o Grupo brasileiro Caoa. Em 1995, esses grupos realizaram tratativas para representação comercial pela Caoa, para a importação, venda e distribuição dos veículos Renault, no Brasil. Em 1996, o Grupo Renault traçou uma nova estratégia de investimentos para a América do Sul e deslocou a produção de veículos da Argentina para o Brasil, com o estabelecimento da sua venda direta pelo Grupo Renault no país. Dadas essas mudanças na atuação econômica das partes, algumas questões da parceria são tratadas pelos Grupos Renault e Caoa diretamente, sem sucesso, e, então, essas controvérsias são levadas ao Poder Judiciário no Brasil.

Ao longo do processo judicial, muitas questões de fato são abordadas, mas também muitas questões procedimentais favoreceram a interposição de diferentes formas de recurso, o que prejudicou a solução das controvérsias entre as partes. Em 1996, então, as partes firmaram um novo acordo, com uma cláusula compromissória, nos seguintes termos:

“[...] se, de qualquer forma, [as partes] não puderem alcançar um consenso, se obrigam a se sujeitarem a uma arbitragem, segundo as regras da Câmara Internacional de Comércio, ou outra entidade de igual renome e tradição que as partes venham, por mútuo acordo, a indicar, tudo nos termos, forma e efeito da referida Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, tomando por base econômico-financeira o laudo arbitral e, por base jurídica, o Protocolo firmado em 27 de janeiro de 1996, e as razões jurídicas que as partes puderem então demonstrar de forma consistente e por escrito” (cláusula 3.6 do Instrumento Particular de Convenção de Perícia Contábil).

Dado o insucesso na implementação do novo acordo, mesmo sem a realização da perícia, em 1997, a Renault solicitou, perante a Corte Internacional de Arbitragem da CCI, o início de uma arbitragem com sede em Nova Iorque. A partir daí, mais uma série de ações judiciais são propostas pelo Grupo Caoa para questionar a instauração da arbitragem e seus procedimentos.

Uma dessas ações foi proposta perante o Poder Judiciário, no Brasil, após a emissão de uma decisão interina (ou parcial) pelos árbitros. Um dos pontos questionados pela Caoa seria justamente a legalidade da sentença parcial pelo processo arbitral internacional, dado que essa seria uma figura inexistente na ordem jurídica brasileira. Este foi o ponto escolhido para a simulação, tendo-se em conta as justificativas que seguem no item 3.2.

A solução das controvérsias ainda continua pendente, nem as próprias partes, em negociações bilaterais, nem os terceiros envolvidos para apresentarem uma decisão — seja judicial, seja arbitral — conseguiram definir formas satisfatórias para resolver as questões controversas entre as partes envolvidas.

3.2. Pontos de interesse desta situação para a disciplina de DIE

O ponto central de interesse desta situação, para a proposta da disciplina, foi o fato de trazer a relação entre múltiplos sistemas de solução de controvérsias, entre mecanismos públicos e privados e entre mecanismos nacionais e internacionais. Adicionalmente, a situação favorece a identificação de arranjos entre atores privados localizados em diferentes jurisdições e sob diferentes sistemas jurídicos, interconectados por relações de comércio e investimento transfronteiras — temas fundamentais para o DIE.

Foi ainda possível identificar que a situação-problema permitia o seu trabalho para explorar as seguintes habilidades a serem desenvolvidas pela disciplina: (a) pesquisa de dados e fontes de informação relevantes para a regulamentação econômica internacional; (b) a identificação das particularidades dos atores, direta e indiretamente envolvidos na relações jurídicas estabelecidas; e, por fim, (c) compreensão da interferência entre os múltiplos níveis de regulamentação.

4. A preparação e a implementação da simulação Caoa vs. Renault: sua perspectiva desde os bastidores

4.1. Equipe multidisciplinar e multiprofissional

A escolha da situação-problema Caoa vs. Renault foi feita em um trabalho conjunto interdisciplinar entre mim, como professora responsável pela disciplina de DIE, e o coordenador-adjunto de pesquisa Rafael Alves, que atua na subárea de Direito Processual. O objetivo era justamente cruzar temas das pesquisas na subárea de processo civil, especificamente de mecanismos alternativos para solução de controvérsias, com a proposta de análise de uma arbitragem internacional privada para a disciplina de DIE.

Decidiu-se, no momento da preparação da atividade, contatar os advogados que atuaram como consultores e representantes dos Grupos Renault e Caoa, nas negociações e nos processos judiciais e arbitral. O objetivo foi organizar as atividades em sala de aula o mais próximo daquelas de um advogado que teve de se inteirar do caso, no seu curso, e compreender as várias dimensões de sua atuação. O principal colaborador na preparação desta atividade foi o advogado Juliano Marques. Sua percepção sobre os atores envolvidos, sobre a relação negocial e judicial foram essenciais para montarmos a atividade e trazermos a dimensão de realidade desejada pela disciplina de DIE.

4.2. O enquadramento da simulação no programa da disciplina

O curso de DIE foi estruturado em cinco fases, considerados os eixos temáticos abordados: (a) quatro encontros sobre o contexto econômico internacional; (b) oito encontros sobre a estrutura da regulamentação internacional dos dois principais eixos econômicos (comércio e investimentos); (c) seis encontros sobre a relação entre as diferentes formas de regulação; (d) quatro encontros sobre o comportamento dos atores na esfera internacional; e (e) seis últimos encontros sobre os procedimentos de solução de controvérsias e de supervisão internacionais.

Quatro destes seis últimos encontros procuraram, sob a perspectiva de competências, desenvolver nos alunos a capacidade para representar atores públicos e privados em mecanismos internacionais para solução de litígios. E três deles foram designados para a atividade de simulação, que focou na atuação de atores privados, especificamente.

Além disso, a seleção do tema e das atividades relativas à simulação procurou alinhar-se com a preocupação da disciplina de atentar os alunos sobre o quanto o aprendizado e a prática dos conceitos e instrumentos da subárea de DIE estão relacionados com o conhecimento das relações econômicas internas, externas e internacionais como um todo.

Por fim, também se tinha o objetivo de proporcionar uma atividade que envolvesse a mediação internacional, tendo-se em conta não apenas a experiência prévia da DIREITO GV em uma competição interuniversidades nesta área em 2007, mas sobretudo o perfil de profissional que a DIREITO GV pretende formar¹⁰.

4.3. A obtenção de material e informações

Após a identificação da situação problema, a preparação da simulação demandou uma pesquisa pelo maior número de informações possíveis sobre a relação entre os Grupos Renault e Caoa. Comentários sobre decisões adotadas ao longo dos processos judicial e arbitral e decisões judiciais publicados em periódicos¹¹ foram as nossas primeiras fontes para a identificação de outros materiais de suporte relevantes.

A partir de então, o objetivo foi buscar o conteúdo integral das decisões judiciais apresentadas para o caso. Além disso, procurou-se obter o material que teria sido apresentado em juízo para instruir as diversas ações judiciais apresentadas para o caso¹². Buscou-se, assim, obter documentos reais que pudessem reforçar a dimensão de realidade pretendida pela simulação. Tais documentos compreendiam as cópias de: peças judiciais apresentadas pelas partes em juízo, contratos e acordos celebrados entre as partes ou mesmo extratos desses, e as decisões judiciais.

A organização do material obtido demandou um exercício interno de identificação do fluxo das decisões e dos momentos mais importantes para as relações negocial e judicial entre os Grupos Renault e Caoa. Essa experiência inspirou inclusive uma parte das atividades propostas para os alunos, como se verá adiante.

Como o objetivo era trabalhar a mediação, como uma forma alternativa de solução de disputa, houve a preocupação em identificar na pesquisa os momentos que pudessem favorecer uma aproximação entre as partes. A inserção da mediação na atividade — logo após a decisão interina da arbitragem e o início de um novo processo judicial no Brasil para questioná-la — agregou, então, um elemento fictício — sobre o qual os alunos poderiam livremente construir novos cenários para a relação entre as partes.

Nota-se, inclusive, que o elemento temporal foi superado com a inserção desse aspecto fictício do caso. Ou seja, em 2007, vários outros acontecimentos na relação entre as partes já tinham se passado, mas esses não precisaram ser considerados pela atividade e muito menos pelos alunos para efeitos da simulação.

4.4. A organização da atividade e sua implementação

Como apresentado no item 4.2, a atividade foi organizada em três encontros presenciais em sala de aula, sendo que dois desses encontros contaram com a presença dos 50 alunos em sala e outra com 25 alunos (formato oficina)¹³. A organização da atividade foi apresentada em uma Nota do Aluno, tal como elaborada para cada uma das semanas de trabalho ao longo do curso (ver Apêndice II para a Nota do Aluno relativa aos encontros para a simulação).

A primeira questão na sistematização da atividade foi definir o momento adequado para uma mediação internacional, que, apesar de trazer os elementos fictícios, não fosse demasiadamente artificial e irreal para a situação em questão. Assim, em colaboração com a equipe responsável pela montagem da situação-problema, definiu-se que a mediação internacional poderia ser possível em um dos momentos de impasse na relação entre as partes, especificamente após o questionamento na justiça brasileira da decisão arbitral interina, como indicado acima.

Conforme a experiência em 2007, pode-se observar que os alunos absorveram espontaneamente a ocasião para uma mediação. Ainda que alguns poucos alunos, durante os exercícios preparatórios, tivessem declarado que a situação seria mais favorável à Renault — e isso nos levaria a supor uma posição de resistência do Grupo Renault à negociação —, no momento da mediação, as negociações entre os representantes da equipe, na sua interação com o mediador, evoluíram de tal forma que o Grupo Caoa avançou em pontos que não teriam sido atingidos não fosse a mediação.

Outro ponto relevante na concepção desta atividade foi aproveitar as várias dimensões da situação-problema e o momento do curso (os alunos teriam tido 75% do programa do curso) para avaliar, progressivamente, o conjunto de habilidades proposto pela disciplina. Isso fez com que a avaliação das atividades viesse a ter um peso de 25% na nota final atribuída pelo desempenho na disciplina de DIE.

Os três momentos reservados para a simulação foram organizados da seguinte forma: dois deles para exercícios preparatórios e um performático (role-play). Antes do início das atividades, os alunos tiveram acesso, via base de dados eletrônica¹⁴, apenas ao programa dos encontros, tal como estruturado no Detalhamento do Plano de Disciplina (cujo conteúdo relativo à simulação está reproduzido no Apêndice I) e à Nota do Aluno (Apêndice II). Isso para que tivessem ciência da estrutura da atividade e da quantidade de trabalho estimada, de forma que pudessem se organizar previamente, tendo em vista, inclusive, as tarefas previstas para outras disciplinas do mesmo semestre.

A primeira habilidade enfocada no conjunto de atividades foi a de identificação das particularidades de determinados atores envolvidos. Dessa forma, como atividade para o primeiro encontro, os alunos deveriam traçar o perfil dos grupos de empresas envolvidos no caso. Em uma certa medida essa atividade também envolveria a busca e a sistematização de dados pelos próprios alunos, mas esse não foi o foco na avaliação do exercício, como será indicado abaixo. Cada equipe, composta por 25 alunos, ficou responsável por organizar um seminário informativo sobre o Grupo de empresas que representava e apresentá-lo para a outra equipe, de forma que cada uma delas pudesse conhecer o seu parceiro comercial, sua organização societária e suas atividades.

Nenhuma leitura prévia foi indicada pelo professor para este primeiro encontro, dado que o objetivo era justamente avaliar a capacidade de os alunos construírem o perfil dos atores que representariam. Observou-se, na aplicação da atividade em 2007, que muitos dos alunos não se sentiram confortáveis com a sua dinâmica: uma das razões foi por não contar com a referência explícita às bases de pesquisa — o que pode ser entendido como falta de orientação do professor; e outra, pela suspeita de não ser uma atividade relevante para um curso de Direito, que sugere até mesmo perda de tempo com o trabalho de pesquisa¹⁵ (ver observações mais específicas a esse respeito no item 5.2).

A avaliação do primeiro encontro teve em conta, portanto: quanto à pesquisa prévia, o levantamento dos dados sobre a empresa representada, a veracidade e precisão dos fatos, inclusive no tocante às fontes utilizadas, e a organização dos trabalhos com a equipe (de 25 alunos); e, quanto ao seminário, a apresentação oral da equipe, sobretudo no tocante à construção adequada do perfil da empresa representada, e à organização da equipe (isso incluía os alunos que apresentariam oralmente o seminário, mas também a postura e as colocações pelos demais alunos, durante os seminários das equipes). Esta avaliação teve peso 1 no conjunto de atividades previstas.

Para o segundo encontro, os alunos deveriam preparar em subgrupos de cinco alunos¹⁶, a linha do tempo da relação entre os Grupos Caoa e Renault. Foram indicadas como leitura obrigatória as decisões judiciais dos principais momentos do contencioso para a simulação (Apêndice II). Este encontro focou, portanto, na habilidade de os alunos lidarem com fontes de informação relevantes.

Complementarmente, entre o primeiro e o segundo encontro, também foram disponibilizados todos os documentos e peças judiciais de domínio público obtidos na pesquisa preparatória da atividade, em uma sala designada apenas para consulta pelos alunos. Esse material foi indicado como referência complementar. O objetivo foi que neste entretempo os alunos pudessem ter uma experiência parecida com a de uma auditoria, quando o profissional deve buscar e sistematizar as informações constantes em um extenso volume de documentos.

O segundo encontro foi programado para ocorrer na oportunidade de uma oficina, quando a sala conta com apenas 25 alunos, que no caso representariam uma das partes. Os alunos deveriam entregar as linhas do tempo preparadas nos subgrupos no início do segundo encontro e, na oficina, colaborar oralmente para a formação de uma linha do tempo conjunta, sob a coordenação do professor.

Recorda-se aqui a limitação para a coleta de material, apresentada no item 4.3 supra. Isso fez com que, na preparação da atividade, fosse levado em conta o fato de muitos dos momentos na relação entre os Grupos Caoa e Renault não estarem claramente apontados nos documentos coletados para a atividade — ou seja, alguns contratos e negociações entre as partes eram apenas indicados ou poderiam ser subentendidos com base na descrição de uma ou outra peça judicial. Isso influenciou tanto a dinâmica em sala como a avaliação dos trabalhos dos subgrupos.

Na atividade em sala do segundo encontro, os alunos seriam direcionados a identificar os níveis de organização envolvidos e a relação entre as decisões sobre as controvérsias em âmbito nacional e aquelas em nível internacional, bem como a reconhecer o status da relação entre as partes no momento designado para a mediação. Por isso, o professor também deveria estimular os alunos, com perguntas específicas, para que reconhecessem os momentos de negociação e aqueles de recurso a mecanismos para solução de seus conflitos, com a especulação sobre as possíveis interferências de uma abordagem sobre a outra.

Uma segunda parte deste encontro contaria com a participação de advogados envolvidos no aconselhamento das partes, seja ao longo do processo de negociação interpartes, seja em juízo ou no processo arbitral. Apenas um advogado que representou uma das partes se dispôs a colaborar com essa atividade. Esse contato profissional do caso/alunos da simulação tinha também por objetivo aproximar os alunos da perspectiva de um profissional que atuou no caso e assim incrementar o grau de realidade apresentado para o caso — o que poderia corroborar para a formação do perfil das partes por cada uma das turmas para o encontro performático da mediação.

Deste encontro, destaca-se apenas que a interação profissional do caso/alunos da simulação foi muito interessante sob dois aspectos: corroborou a expectativa de aproximar os alunos do profissional e atribuir mais um grau de realidade à simulação e permitiu o depoimento espontâneo do advogado, em sala de aula, sobre o quanto, no momento em que atuou no caso, não teve a clareza da sistematização de momentos que tinha sido trabalhada no linha do tempo coletiva. Isso trouxe uma oportunidade para os alunos observarem a utilidade do exercício e da pesquisa e, mais do que tudo, adquirem consciência de que, em suas atuações como profissionais, no futuro, nem sempre conseguirão trabalhar com um cenário com tal grau de precisão.

A avaliação destas atividades recaiu sobre o exercício desenvolvido pelos grupos de cinco alunos e que incluíam a preparação da linha do tempo, mas também a participação e as contribuições para a formação da linha do tempo coletiva, em sala de aula. Essa atividade teve peso 1 em relação ao total do conjunto de atividades previstos para a simulação.

Para o terceiro encontro, foi prevista a mediação. Nesta oportunidade, os 50 alunos deveriam estar em sala de aula, sendo que cada uma das equipes poderia escolher até três representantes para a dinâmica com o mediador (ambas as equipes indicaram o número máximo). Esta seria a fase performática, que contaria com a apropriação dos recursos da técnica do role-play¹⁷.

Antes do encontro da simulação, os alunos deveriam apresentar, para o professor, um “Plano de Atuação” impresso, em que definissem: seus principais interesses, como os abordariam diante da outra parte e como fariam para preservá-los e atingir todos os objetivos pretendidos; as técnicas de negociação a serem adotadas; e a adequação das regras da CCI para solução da controvérsia (ver estrutura mínima para o plano no Apêndice III). No momento da simulação, cada um dos representantes deveria indicar o seu papel, antes de a sessão ser iniciada.

Indicou-se também que um professor especialista na área de mediação coordenaria a atividade¹⁸. Esse momento da simulação contaria com a congregação de todas as habilidades desenvolvidas pelos alunos nas etapas prévias, mas agora em um momento de experiência para combinação do real com o fictício. Por essa razão, em especial, essa atividade teve peso 5 na formação da nota final da simulação.

Essa atividade performática foi conceituada com base em uma Matriz de Avaliação (Apêndice IV)¹⁹. Os critérios de avaliação apresentados na Matriz foram mostrados previamente para todos os alunos, para que, inclusive, pudessem dimensionar esses critérios tanto na definição do Plano de Atuação como no desempenho no role-play. A Matriz foi aplicada pelo professor responsável pela disciplina e pelos alunos não-atuantes que avaliaram o desempenho dos representantes da equipe adversária.

Integrar os alunos na avaliação teve dois propósitos: ter o processo de avaliação por pares como um dos fatores nas notas dos alunos, o que acredito que permite tanto integrá-los na responsabilidade de avaliação do outro e atentá-los para seu próprio desempenho²⁰ como tornar mais dinâmica e direcionada a participação dos alunos-espectadores durante o role-play. As avaliações feitas pelos alunos foram consideradas na ponderação das notas da simulação pelo professor responsável.

Destaca-se que, na Matriz de Avaliação, foram avaliadas: a apropriação do conteúdo sistematizado até o momento, a partir das pesquisas prévias pela equipe; as habilidades dos representantes da equipe no role-play quanto atuação e implementação do plano de atuação e mesmo dos demais integrantes da equipe, em suas habilidades de coordenação de trabalho com os demais e de comprometimento no momento da simulação; e valores congruentes com a atividade da simulação. Observa-se que, assim como a concepção da atividade da simulação, a sua avaliação privilegiou em valor as habilidades desenvolvidas e evidenciadas pelas equipes.

Além dos elementos acima apontados para a avaliação, as Notas do Aluno no curso de DIE sempre trouxeram questões que pudessem promover uma auto-reflexão pelo aluno sobre o quanto o encontro na dinâmica com o professor e os demais alunos cumpriu os objetivos propostos e se o aprendizado proposto ocorreu (ver, por exemplo, esse item no Apêndice II, para a simulação). Essa auto-avaliação seria apenas um estímulo para contínua análise da apropriação de conceitos e habilidades pelos alunos, mas não contou na nota final do curso.

5. A simulação em prática: vantagens e desafios identificados a partir da experiência

5.1. Entre realidade e ficção: onde estamos?

Em que medida uma atividade de simulação ou exclusivamente de role-play traz dimensões de realidade para os alunos? Essa é uma pergunta clássica que recai sobre essas atividades, que procura provocar o quanto a academia poderá ou não antecipar a experiência prática dos alunos. Não se pretende aqui focar neste ponto, mas sim centrar nos desafios encontrados para trazer as dimensões de realidade para a simulação Caoa vs. Renault, por uma instituição de ensino superior no Brasil.

As dimensões de realidade para esta simulação envolviam os documentos relativos à situação-problema e o contato com profissionais. No tocante aos documentos, o fato de a situação-problema ter sido montada, durante a elaboração do material didático, sem uma pesquisa de campo prévia, trouxe algumas limitações para a sua aplicação, como já apontado.

Esse, entretanto, é um dos desafios que pode ser superado no futuro com pesquisas de campo e a colaboração de profissionais que tenham tido acesso aos documentos relevantes, bem como o envolvimento das empresas ou organizações protagonistas das situações em análise. Nos casos perante a justiça brasileira e que são públicos, estima-se, por exemplo, que acordos de cooperação entre a academia e o Poder Judiciário possam facilitar a obtenção de cópia do material necessário para montagem do material didático.

Em relação aos demais tipos de colaboradores, encontrou-se, na preparação deste caso, uma certa limitação quanto à prestatividade dos grupos de empresas envolvidos e dos seus profissionais em colaborarem com os trabalhos. Suspeita-se que essa reação seja resultado de uma resistência em compartilhar com a academia situações e documentos que envolvam os interesses e as estratégia desses agentes. Isso aponta que há um espaço de confiança que deve ser conquistado pela academia, com a seriedade do trabalho e a cautela necessária para garantir a segurança e a confidencialidade demandada por esses potenciais colaboradores.

No médio-longo prazo, estima-se que uma mudança cultural sobre a importância desse tipo de atividade e de contato com tais informações para a formação do atual estudante e do futuro profissional também pode contribuir para que demandas neste sentido não sejam consideradas improcedentes. Essa mudança cultural também pode permitir que o acesso aos documentos e informações essenciais para a montagem de uma boa simulação não seja restrito a contatos pessoais, mas que assuma uma perspectiva institucional entre a academia e o mundo da prática.

Em última instância, haverá situações em que, ainda que se tenha o acesso aos documentos ou informações, esses não possam ser exibidos e exijam confidencialidade — por questões de proteção da imagem ou de informações confidenciais das partes, por exemplo. Uma saída nesses casos é a criação de situações e documentos fictícios similares ou equivalentes que possam auxiliar a aplicação da atividade didática. O ideal é que essas situações sejam criadas a partir de informações fornecidas ao professor ou pesquisador responsável pela preparação do material da simulação e que esse garanta a confidencialidade ao lidar com as informações prestadas. Importante relembrar que isso também envolve a credibilidade da estrutura institucional e, sobretudo, um código de ética entre os docentes.

Retirar a referência aos nomes reais das partes envolvidas pode ser um outro recurso, desde que a descrição da situação não permita qualquer relação com o caso concreto. Isso pode favorecer a descrição mais precisa dos fatos da situação-problema, mas, por outro lado, pode dificultar algumas outras atividades na simulação, como foi, por exemplo, o exercício preparatório na simulação Caoa vs. Renault para coleta de dados dos atores envolvidos. Adicionalmente, essa opção pode limitar o uso de documentos públicos que evidenciem os nomes das partes envolvidas.

Não se pretente aqui esgotar todas as possibilidades neste jogo entre o real e a ficção, o importante é que a relação entre o grau de realidade ou de ficção dado ao caso pode ser mensurada e sempre aplicada como moeda de troca na obtenção ou descrição de um maior número de informações possíveis para a simulação.

Passo para análise de outros itens, já que uma boa parte das vantagens identificadas na aplicação desse tipo de atividade quanto a esse tema foi evidenciada nos itens 2 e 3.2 acima.

5.2. Atividades: foco vs. extensão

O desafio de aplicar a simulação e definir suas práticas em um curso de graduação, desde que reconhecido como um método adequado de ensino para a disciplina em questão, envolve as perguntas sobre como inseri-lo e em que momento do programa da disciplina fazê-lo. Isso deve ter em consideração a extensão que essa atividade pode assumir no programa do curso e como será conciliada com atividades apresentadas pelas disciplinas do mesmo semestre.

Para o caso da disciplina de DIE, esse foi um elemento marcante, dado que as referências de simulações nessa subárea são aquelas reconhecidas em atividades de extensão, no currículo das instituições de ensino superior. A sua adaptação para o programa de uma disciplina demandou uma reconcepção das atividades de pesquisa e prática para preparação dos alunos e das equipes, com vistas a desenvolver as habilidades necessárias e permitir a aquisição dos conhecimentos exigidos pela simulação. Ainda assim, como mencionado anteriormente, alguns pontos merecem revisão.

A atividade da simulação exige tempo em sala de aula e fora de sala de aula. O professor pode antecipar o tempo dedicado para cada uma das atividades e isso deve necessariamente ser informado tanto aos alunos como aos professores que ministram disciplinas no mesmo semestre.

No que concerne ao tempo para simulação, deve-se considerar que a atividade envolve exercícios e pesquisas que não são tradicionais nos cursos de graduação. Essas atividades centram-se mais em habilidade do que em conteúdo e podem deixar no aluno a impressão de não estarem aprendendo nenhum conteúdo necessário para sua formação (muitas vezes bastante relacionado à dogmática pelos alunos) e, mais do que isso, que o volume de trabalho que devem seguir não seja proporcional ao aprendizado, em uma avaliação de curto prazo que esses alunos venham a fazer da atividade. Como indicado, esse foi um dos pontos falhos na aplicação do curso de DIE em 2007 na DIREITO GV, que se refletiu negativamente na avaliação final do curso pelos alunos.

Além disso, as situações-problema apresentadas para simulações são caracterizadas por um alto grau de complexidade e por isso demandam um tempo razoável de preparação pelos alunos e pelos professores. Por essa razão, o risco de perda de foco tem de ser evitado ao máximo na organização e estruturação da atividade. Para tanto, é importante conhecer o perfil dos alunos e como será necessário resguardar o foco nas atividades previstas.

Na aplicação da simulação Caoa vs. Renault, em 2007, por exemplo, o primeiro exercício preparatório — levantamento e apresentação do perfil dos atores envolvidos, em seminário — foi aquele em que os alunos mais perderam o foco, sem que essa possibilidade tivesse sido antecipada pelo professor. Nesse exercício, os alunos ficaram muito preocupados com a imagem da empresa representada e os produtos das atividades empresariais, sem, no entanto, atentar para o que poderia haver de comum entre os Grupos Renault e Caoa — inclusive o que poderia suscitar um procedimento para solução de controvérsias — e quais seriam os pontos que os diferenciariam. Isso, claro, levou os alunos a uma pesquisa que trouxe resultados desnecessários para a simulação e que, no primeiro encontro, favoreceu a dispersão dos alunos em sala de aula.

Da mesma forma, no segundo exercício preparatório muitos dos alunos, a partir de uma leitura obrigatória centrada em decisões judiciais, não atentaram para a importância dos arranjos negociais entre as partes mencionados nestas decisões e focaram essencialmente nos processos apresentados em juízo. Isso fez com que houvesse uma grande diferença na quantidade de informações e na precisão da sua descrição, entre as linhas do tempo apresentadas pelos subgrupos que contavam com alunos mais interessados (que tanto fizeram uma leitura mais atenta das referências obrigatórias como buscaram as complementares) e aquelas elaboradas pelos alunos que buscam cumprir tarefas mas estão desinteressados na atividade.

Sob o aspecto foco vs. extensão, alguns pontos dos exercícios preparatórios devem ser revistos para sua próxima edição.

5.3. Uma atividade para poucos e uma nota para todos?

Esse foi certamente o maior desafio na aplicação da simulação Caoa vs. Renault. As atividades em equipes tendem a privilegiar os líderes naturais e a envolver marginalmente os alunos mais inibidos e aqueles pouco interessados. Isso foi levado em consideração na preparação das atividades da simulação em DIE e resultou em critérios de avaliação sobre a concentração em sala de aula e o envolvimento com sua equipe pelos alunos que ficariam na posição de “espectadores”.

Tal como estruturadas as atividades para a simulação (Apêndice II), aquelas que contava com a expressão oral em sala de aula (como o seminário e a representação das partes no role-play) acabaram por envolver os mesmos alunos. No mesmo sentido, elaboração dos documentos escritos (linha do tempo e Plano de atuação). Dessa forma, um significativo número de alunos desfrutou da avaliação de seu subgrupo ou da equipe como um todo, sem ter-se efetivamente envolvido na atividade para desenvolver as habilidades indicadas.

O fato mais surpreendente foi o quanto a avaliação que correspondia a 25% da nota final interferiu para o acréscimo de pontos necessários para alunos que sem essa nota não teriam sequer sido aprovados na disciplina. Pode-se observar — o que não é surpresa — que esses alunos que precisavam de nota não foram aqueles que mais contribuíram para os trabalhos nas equipes e as atividades como um todo.

Na reformulação desse ponto, resta, ainda, o impasse de como sanar essas debilidades do sistema de avaliação sem prejudicar dois pontos que entendo relevantes na simulação, quais sejam: (a) ser uma atividade que demanda muito trabalho, como indicado anteriormente, e por isso sua nota tem que corresponder aos esforços feitos pelos alunos; e (b) como toda atividade complexa, demanda trabalho coletivo, e as notas por equipe podem minimizar a competição entre os alunos individualmente e favorecer o trabalho em equipe e a percepção de cooperação e solidariedade entre os alunos.

Certamente essas questões devem fazer parte de um debate mais amplo sobre avaliação em geral e também serem consideradas conforme as particularidades de uma simulação parte de uma disciplina de graduação.

5.4. Multidisciplinaridade para docentes e discentes

Como abordado em outros pontos, a complexidade das situações-problema apresentadas em simulações favorece a multidisciplinaridade. Isso, por sua vez, requer também um trabalho de cooperação entre os docentes das diferentes temáticas envolvidas.

O trabalho coletivo com outros docentes, na preparação e implementação desta simulação, passou por três momentos distintos: (a) na preparação, quando se contou com um pesquisador da subárea de processo civil (com enfoque em mecanismos alternativos de solução de controvérsias); (b) na simulação, quando a professora responsável pela Oficina de Prática em Técnicas de Negociação, Alessandra do Nascimento, foi a mediadora na atividade de 2007; e (c) posteriormente à aplicação da disciplina de DIE, quando outros professores se interessaram pela situação-problema Caoa vs. Renault para a montagem de um material conjunto a ser compartilhado por mais de uma disciplina. Observa-se que a natureza interdisciplinar da situação estimulou a cooperação entre professores de diferentes subáreas.

Atualmente, está em andamento a preparação de uma situação-problema que possa ser analisada tanto em DIE como nas disciplinas de processo e contratos, conforme as múltiplas dimensões do caso. Os professores dessas disciplinas não apenas trabalham conjuntamente hoje na preparação deste material didático como planejam a cooperação em sala de aula, com a presença de mais de um professor em sala.

Além da perspectiva docente, a experiência da simulação Caoa vs. Renault permitiu identificar que a multidisciplinaridade também é estimulada no corpo discente envolvido. Nesse sentido, destaca-se o quanto a atividade no curso de DIE favoreceu a difusão do conhecimento adquirido por algumas alunas deste ciclo da graduação, na competição internacional sobre mediação comercial da CCI, entre os demais alunos. Isso foi objeto de destaque nos trabalhos coletivos para a preparação das equipes para o role-play e a elaboração do Plano de atuação, em especial.

6. Pontos para uma reflexão futura sobre simulações em sala de aula

Como indicado, os trabalhos e pesquisas para a preparação da situação-problema Caoa vs. Renault ainda estão em andamento. Foram relatadas aqui algumas experiências na preparação e implementação de sua primeira versão. A partir dessa limitada experiência, pode-se, no entanto, deixar algumas notas para futuras considerações sobre a organização de simulações em disciplinas de um curso de graduação.

Em cada uma das três principais fases — preparação da pesquisa, organização da atividade e sua implementação —, entendo que algumas preocupações são predominantes para o professor.

Primeiramente, na fase de preparação, parece-me relevante ter em consideração (a) a forma e os meios para a obtenção dos documentos e informações necessários, (b) a possibilidade de contar com a colaboração dos agentes reais, (c) a avaliação sobre as medidas de ficção e realidade possíveis para a descrição da situação-problema e, se possível, (d) a coordenação da preparação da simulação (para a disciplina) com atividades de pesquisa e extensão na instituição de ensino.

A organização da atividade, por sua vez, volta-se mais para os elementos (a) da inserção da simulação no programa do curso, (b) pré-organização do material e das atividades com designação de tempo e objetivos pretendidos (e ciência aos demais professores que ministrem aula no mesmo semestre), (c) clareza na relação entre conteúdo (novo ou já apreendido) e habilidades requeridos, (d) a contribuição dessa atividade para a nota final, de forma que não se torne desinteressante na relação custo-benefício e, se possível, (e) trabalho coletivo com docentes de outras subáreas compreendidas na situação-problema, para o seu aproveitamento em outras disciplinas.

No tocante à implementação, é importante ter-se em conta que a atividade envolve imprevistos e poderá variar conforme (a) o perfil dos alunos, (b) a relação entre os alunos-líderes e os demais e (c) a capacidade de compreensão e reconhecimento do aprendizado das habilidades pelos alunos. Essa fase sempre deve vir seguida de uma avaliação da atividade, do que foi preparado e do que foi cumprido. Cada experiência pode levar a um tipo de avaliação, por isso, o fator tempo para o professor, na aplicação reiterada da simulação, seja essencial para que se identifique a dimensão do que deve ser reestruturado, por quebras de expectativas do professor ou dos alunos, em relação àquilo que não funciona para alguns alunos ou grupos de alunos, mas funciona com outros.

Além dessas questões pontuais e pragmáticas, outras ainda ficam pendentes para um “manifesto” pelas simulações nas grades dos curso de graduação: (a) pela propagação do reconhecimento de sua importância para a formação dos alunos, por acadêmicos, profissionais e organizações protagonistas, por agências de fomento de pesquisa; (b) pela difusão da cultura de aplicação das simulações por disciplinas de graduação, que as identifiquem como adequadas; (c) pela compreensão pelos alunos dessa como uma atividade diferenciada no curso de graduação — que compreende aprendizados e passa por critérios de avaliação diferentes dos demais (inclusive mais centrados nas habilidades); e (d) pela promoção de uma base de dados com situações-problema relevantes para o estudante brasileiro que possa ser compartilhada pelos professores em diferentes instituições de pesquisa²¹.

Apêndice I

DETALHAMENTO DO PLANO DE DISCIPLINA - DIREITO INTERNACIONAL ECONÔMICO (2007/1)

Encontro | Data | Tipo | Objetivos Pedagógicos | Preparação do aluno | Atividade
Tema | Conteúdo | Competências | Habilidade

24

25/05

13. Aula

Sistemas de solução de controvérsias e o privado: mediação e arbitragem internacionais

Preparação para o role-play: construção das personagens e da relação entre os atores.

Levantamento de dados e informações dos atores envolvidos no role-play: como assumir postura de determinada parte.

Representar atores privados em fóruns internacionais: solução de litígios.

Identificar as particularidades de determinados atores, conforme os recursos disponíveis para os agentes envolvidos.

Habilidade para lidar com base de dados e fontes de informação relevantes.

Compreender a interferência de regulamentações em ambientes complexos nos múltiplos níveis de organização: local e global.

Coleta de dados sobre os agentes econômicos representados: informações comerciais, histórico da empresa e atuação no ramo, dados econômicos da empresa e do setor em que atua.

Preparação para o role-play:

Seminário. Sistematização dos dados coletados em equipes separadas Renault e Caoa. Apresentação dos dados de cada agente para toda a sala.

25 | 30/05 | 13. Oficina | Preparação para o role-play: análise e discussão dos momentos da disputa em seus diferentes níveis (arbitragem, justiça brasileira). Revisão dos argumentos das partes em cada um dos momentos da disputa. | Leitura de decisões judiciais: TJSP - AgI 124.217.4/0; TJSP - AgI 132.793.4/0; STJ - REsp 249.255; TJSP - AgI 285.411-4/0; TJSP — Ap. Cív. 985.413-0/1. | Preparação para o role-play: Momento 1: Exercício - Sistematização das informações temporais (decisões nacionais e internacionais), pelos grupos Caoa e Renault. Momento 2: Debate de cada grupo com profissionais.
26 | 01/06 | 13. Aula | Role-play: mediação internacional entre Renault e Caoa (ADR/CCI). | Elaborar estratégias de ação, com base nos instrumentos jurídicos disponíveis: compromissos privados. | Trabalho em equipe para definição das estratégias para a mediação. | Role-play: mediação internacional entre Renault e Caoa (regras ADR/CCI).

Apêndice II

NOTA DO ALUNO — DIREITO INTERNACIONAL ECONÔMICO (2007/1)

Responsáveis: Michelle Ratton Sanchez, Rafael Alves e Juliano Marques.

Encontros: 24, 25 e 26 — Semana 13

Datas: Aulas — 25-5 e 01-6; Oficina — 30-5

Tema:

Sistemas de solução de controvérsias e o privado: mediação e arbitragem internacionais.

Programação da dinâmica:

Role-play e sua preparação:

Turma A — Renault do Brasil S.A.

Turma B — C. A. de Oliveira Andrade Comércio, Importação e Exportação Ltda. (Caoa)

Aula 1: Seminário. Preparação para o role-play. Apresentação dos dados organizados por cada turma para toda a sala (30 minutos cada equipe). Construção do perfil de cada uma das empresas e de sua relação de investimentos e comercial ao longo dos anos.

Oficina: Preparação para o role-play. Oficina dividida em dois momentos: (1) Sistematização das informações temporais (decisões nacionais e internacionais), pelos grupos Caoa e Renault (Exercício) e (2) Debate de cada grupo com professores e profissionais da área. Oficina acompanhada por profissional que atuou no caso.

Aula 2: Role-play: Mediação Renault vs. Caoa, com base nas regras da Câmara de Comércio Internacional. Mediação acompanhada por um profissional da área.

Preparação:

Aula 1: Coleta prévia de dados pelos integrantes de cada uma das equipes sobre as empresas que representam: informações comerciais, histórico da empresa e atuação no ramo, dados econômicos da empresa (de sua atuação internacional nas áreas de investimento e comércio) e do setor em que atua ou atuou.

Oficina: Leitura prévia dos acórdãos e preparação da linha do tempo do caso, nos âmbitos nacional e internacional (para entrega em sala).

Aula 2: Preparação do Plano de atuação (Representation Plan), da estratégia para a mediação e da exposição oral para o role-play. Serão disponibilizados para consulta pelas equipes os documentos relativos ao caso, em uma sala no 11º andar, durante a semana de 25-5-2007 a 1-6-2007.

Avaliação:

Aula 1:

Apresentação do Seminário (avaliação da equipe — Turmas A-B, nota de 0 a 10, peso 1 no total da nota para a atividade do role-play). Pontos avaliados:

- Levantamento dos dados sobre a empresa representada.

- Veracidade e precisão dos fatos (indicação de fonte).

- Apresentação oral da equipe (inclui a utilização adequada do tempo).

- Organização dos trabalhos com a turma (25 alunos)

- Construção adequada do perfil da empresa representada.

Oficina:

Exercício (avaliação dos grupos A-E, nota de 0 a 10, peso 1 no total da nota para a atividade do role-play). Pontos avaliados:

- Entrega da linha do tempo do caso Renault vs. Caoa.

- Relação do caso com o histórico da empresa representada pela Turma.

- Contribuição para a formação de uma linha do tempo comum e a identificação da situação da empresa em cada momento.

Aula 2:

Role-play (avaliação da equipe — Turmas A-B, nota de 0 a 10, peso 5 no total da nota para a atividade do role-play). Pontos avaliados conforme a matriz de avaliação postada no Eclass.

Auto-avaliação pós-aula:

Tenho claras as limitações do sistema de solução amigável de controvérsias e as relações que podem ser travadas na pluralidade de mecanismos de solução de disputas (nacionais e internacionais)? Como poderia ter evitado essa situação, caso fosse aconselhar um novo cliente?

Para refletir sobre o eixo do curso:

No caso analisado para o role-play, a inter-relação entre diferentes sistemas de solução de controvérsias decorre de uma perspectiva de fragmentação ou concentração das empresas envolvidas? Independentemente disso, no processo como um todo prevalece a perspectiva de fragmentação ou a de concentração do sistema internacional econômico? Justifique.

Referências Obrigatórias

Oficina:

TJSP - AgI 124.217-4/0; TJSP - AgI 132.793-4/0; STJ - REsp 249.255; TJSP - AgI 285.411-4/0; TJSP — Ap. Cív. 985.413-0/1.

Aula 2:

ICC, Dispute Resolution Services, Guide to ICC ADR rules, inforce as from July 2001. Paris, 2006.

Referências Complementares

Documentos apresentados em juízo, disponíveis na Sala 11 D para consulta pelas equipes.

Página da CCI na Internet: <http://www.iccwbo.org>.

UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.25, Dispute Settlement, WIPO, 4.1 Arbitration and Mediation Centre. Geneve, 2003.

Apêndice III

DIREITO INTERNACIONAL ECONÔMICO 2007/1

PLANO DE ATUAÇÃO - ROLE-PLAY

Mediação Renault vs. Caoa, com base nas regras da CCI

Estrutura mínima para o Plano de atuação

1) Descrição da técnica da mediação e justificativa da sua adequação para a resolução do caso (cf. Regras CCI — ADR Rules — Art. 5(1))

2) Divisão de responsabilidades entre os representantes do Grupo

3) Organização da estratégia

4) Interesses do seu Grupo

5) Interesses pressupostos do outro Grupo

6) Estratégia de negociação (indicar técnicas a serem aplicadas)

- Apresentação no início da atividade do role-play.

- Extensão máxima de uma página.

Apêndice IV

MATRIZ DE AVALIAÇÃO — SIMULAÇÃO — DIREITO INTERNACIONAL ECONÔMICO (2007/1)

1. CONHECIMENTOS

CRITÉRIO | 1 | 0.75 | 0.5 | 0
Conhecimento e escolha de formas de solução da controvérsia | Demonstrou conhecimento sobre as formas de solução da controvérsia, fez escolhas adequadas e justificou |  | Demonstrou conhecimento sobre as formas de solução da controvérsia, mas não fez escolha ou fez escolha inadequada ou não justificou | Não demonstrou conhecimento sobre as formas de solução da controvérsia
Apresentação e emprego das informações (dados estatísticos e organização jurídica dos interesses) dos atores envolvidos | Apresentou informações pertinentes, de forma completa e precisa | Apresentou informações pertinentes de forma completa, mas sem precisão | Apresentou informações pertinentes, mas imprecisas e incompletas | Não apresentou informações pertinentes
Conhecimento do caso (identificação do(s) conflito(s) e de suas fases de resolução) | Identificou o(s) conflito(s) e demonstrou conhecimento de suas fases de resolução |  | Identificou o(s) conflito(s), mas não demonstrou conhecimento das fases de sua resolução | Não identificou o(s) conflito(s)

2. HABILIDADES

CRITÉRIO | 1,25 | 0,75 | 0,5 | 0
Definição da estratégia de Ação (Planos de Atuação — PA) | Definiu estratégia de ação adequada no PA, de forma clara e coerente | Definiu estratégia de ação adequada no PA, mas não de forma clara ou coerente | Definiu estratégia de ação inadequada no PA | Não definiu estratégia de ação
Implementação da estratégia de ação (incluindo a revisão ou abandono do PA durante a simulação) | Implementou a estratégia de ação do PA adequadamente e revisou-a quando necessário | Implementou a estratégia de ação do PA adequadamente e, se necessário, revisou-a — ainda que de forma insuficiente, preservou os interesses da parte representada | Implementou a estratégia de ação do PA adequadamente e, se necessário, revisou-a de forma insuficiente ou não a revisou, prejudicando os interesses da parte representada | Não implementou estratégia de ação do PA ou implementou-a de forma inadequada
Trabalho em equipe | Representantes na simulação | Divisão ótima e harmônica dos trabalhos e papéis entre os representantes | Boa divisão dos trabalhos e papéis entre os representantes | Divisão precária dos trabalhos e papéis entre os representantes | Péssima divisão dos trabalhos e papéis entre os representantes
Toda a turma (colaboração na preparação e atenção e comprometimento durante a simulação) | Colaboração notória da turma para a preparação e atenção e comprometimento durante a simulação | Colaboração notória da turma para a preparação, mas pouca atenção e comprometimento durante a simulação | Pouca colaboração da turma para a preparação e/ou pouca atenção e comprometimento durante a simulação | Colaboração precária da turma para a preparação, sem atenção e comprometimento durante a simulação

3. VALORES

CRITÉRIO | 1 | - | - | 0
Respeito à outra equipe (atenção, polidez, tom de voz, não-agressividade) | Sim | - | - | Não
Dever de lealdade e responsabilidade pelo procedimento²² | Sim | - | - | Não

Total das notas

1 O curso de DIE está localizado no 3º ciclo/5º semestre do curso de graduação da DIREITO GV. Como base para essa disciplina, os alunos seguiram o curso de Direito Global (1º ciclo) e ainda, desde o 1º semestre da graduação, são abordados temas de Direito Internacional em outras disciplinas, quando os temas são transversais a suas especificidades.

2 A aplicação da terminologia “simulação” refere-se a um conjunto de atividades desenvolvidas a partir de uma situação-problema, com uma mescla de ferramentas didáticas. Uma análise mais detalhada desse método, na subárea de Direito Internacional, está sendo trabalhado em SANCHEZ, M. R., Simulações como práticas didáticas em direito internacional (em andamento). Para apropriação do conceito em outra subárea, v. PUSCHEL, F. (2005), Um role-play para começar: relato de uma experiência de simulação com os alunos iniciantes. In: Reflexões sobre o ensino do direito, Cadernos DIREITO GV, n. 5, p. 5-7. No debate norte-americano sobre o ensino do Direito, a discussão do conceito de simulation e suas formas de aplicação tem sido ampla, desde 1960; para exemplo, ver os volumes das publicações Journal of Legal Education (Association of American Law Schools, EUA), Simulation and gaming: an interdisciplinary journal of theory, practice and research (Sage Publications, EUA).

3 Esta percepção foi registrada já no primeiro Programa de Desenvolvimento Institucional da DIREITO GV. Especificamente na área econômica, tenho trabalhado essa concepção de “Global” como uma oportunidade para analisar a relação entre múltiplos níveis de organização e regulação (local, nacional, regional e internacional), tanto públicos como privados. Ressalto, no entanto, que a terminologia “Global” tem sido objeto de consistentes discussões na DIREITO GV. Agradeço aqui a todos que colaboraram nessa reflexão, em especial os integrantes da equipe de Direito Global, contratada em 2003 para preparação do material didático, nomeadamente Evandro Carvalho, Priscila Spécie, Rabih Ali Nasser e Salem Nasser, e também a todos os que integraram as reuniões de metodologia da DIREITO GV em que esse tema foi objeto de debate.

4 Cf. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, “internacionalista” é indivíduo especializado em Direito Internacional ou um adepto do internacionalismo (definido como política de cooperação entre as nações). Sob essa perspectiva, o Direito Internacional sempre foi visto como uma disciplina de exclusivo interesse para aqueles que pretendem seguir a carreira diplomática ou ser funcionário em uma organização intergovernamental, ou, ainda, para um grupo mais reduzido de conselheiros autônomos (do setor privado) do Governo sobre a política internacional.

5 O conceito de caso aqui faz referência ao projeto Casoteca Latino-Americana de Direito e Política Pública (http://www.gvdireito.com.br/casoteca/).

6 Para uma apresentação mais ampla das atividades envolvidas em uma simulação, ver FEINMAN, J. M., Simulations: an introduction, Journal of Legal Education, v. 45, n. 4, p. 469-479, 1995.

7 Ver nota de rodapé 2.

8 A DIREITO GV participou, pela primeira vez, na 2nd International Commercial Mediation ICC Competition, em fevereiro de 2007. Para a participação foi elaborado um processo de preparação e seleção da equipe, para desenvolver o conhecimento e as habilidades exigidas na competição. A equipe representativa da DIREITO GV contou com quatro alunas do curso de graduação (Fernanda Schahin, Luisa Ferreira, Luiza Kharmandayan, Gisela Mation), que receberam o 3º lugar na competição.

9 Uma descrição mais detalhada desta situação consta em ALVES, R., Estratégias na escolha e na utilização de meios de composição de conflitos empresariais (2007, mimeo.). A descrição de alguns dos fatos e comentários de decisões adotadas ao longo dos processos judicial e arbitral pode ser encontrada no material indicado na nota de rodapé 11.

10 Ver Missão e descrição do projeto da DIREITO GV em www.direitogv.com.br.

11 Sobre comentários, ver BOSCO LEE, J., O caso Caoa v. Renault, Revista Brasileira de Arbitragem, n. 3, 2004, p. 134-143, e WALD, A., Comentário de jurisprudência: Processo 000.03.011082-3– 26ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo — Juiz de Direito César Santos Peixoto, Revista de Arbitragem e Mediação, n. 5, 2005, p. 159-63; ver, também, pareceres publicados em Revista de Arbitragem e Mediação, n. 1, 2004, p. 135-196. Sobre decisões publicadas, ver Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n. 7, 2000, p. 336-347; idem, n. 16, 2002, p. 381-382; idem, n. 21, 2003, p. 409-420.

12 Agradeço aqui especialmente a colaboração de Juliano Marques na coleta deste material e a atenção e disponibilidade de Dinamarco & Rossi Advocacia pelo auxílio na coleta deste material.

13 No curso de graduação da DIREITO GV, para as disciplinas com 60 horas, como é o caso de DIE, são 6 horas-aula por semana (50 minutos cada), sendo duas em formato plenária (com 50 alunos em sala) e quatro outras em formato de oficina (duas horas-aula para cada turma de 25 alunos em sala). Como as aulas e as oficinas são em horários seguidos, duas aulas contam aqui como um “encontro”; as oficinas também têm horários seguidos, por isso contam como um “encontro”. Nas oficinas da simulação, os encontros com cada turma tiveram uma abordagem diferente com um dos advogados que acompanhou o caso, mas a sistematização do “encontro” foi a mesma, daí a sua unificação.

14 O curso de graduação da DIREITO GV utiliza o sistema denominado Blackboard© como base virtual para a interação entre professor e alunos e entre esses fora da sala de aula. Nesta base, são disponibilizados todo o material do curso, o que inclui os programas do curso e das aulas, individualmente, assim como espaços para debates e trocas de material entre os alunos ou grupos de alunos.

15 Observa-se aqui que a prestação ou não das informações já sistematizadas sobre as partes envolvidas na situação-problema pode ser uma opção do professor responsável pelo curso, conforme os seus objetivos didáticos. Para a situação Caoa vs. Renault, contávamos com a limitação concreta de não termos esse levantamento. Decidiu-se, assim, explorar essa pesquisa didaticamente, no primeiro encontro. No médio prazo, a tendência talvez seja reduzir o espaço reservado para esse exercício, de forma a minimizar o grau de insatisfação dos alunos, sem que se deixe de resguardar a possibilidade de desenvolver a habilidade proposta para o primeiro encontro.

16 Esses foram os subgrupos que os alunos trabalharam nas demais atividades ao longo do curso e que permaneceu o mesmo ao longo do semestre, o que favoreceu o estabelecimento de uma dinâmica entre esses alunos. Ao final do curso, os alunos puderam também avaliar o desempenho dos colegas do subgrupo no curso, com base em uma matriz de avaliação preestabelecida. Essa avaliação foi considerada pelo professor para ponderação nas notas de participação dos alunos (15% da nota final).

17 Entende-se aqui por técnica do role-play aquela em que os alunos numa atuação performática assumem a posição de partes envolvidas na situação-problema e devem se manifestar e reagir com base no seu repertório quanto ao perfil do representado e, conforme o ator representado, seu conhecimento de técnicas e conteúdo do Direito. Interessante contrapor a aplicação das nomenclaturas simulação e role-play neste artigo e em PUSCHEL (op. cit.), dado que têm sido conceitos em construção no nosso mapeamento de métodos de ensino e a partir das experiências didáticas na DIREITO GV.

18 Tendo em vista que a Oficina de Prática em Técnicas de Negociação também é ministrada no 3º ciclo da graduação, 5º semestre, antecipou-se que o(a) professor(a) responsável por essa disciplina seria o(a) mediador(a). Isso favoreceria a combinação de aprendizados pelos alunos, de forma a fortalecer o aspecto interdisciplinar da atividade.

19 Esta Matriz de Avaliação foi inspirada nos debates das reuniões de metodologia na DIREITO GV, sobre avaliação especificamente. Agradeço aqui a colaboração de Priscila Spécie na sua preparação, aos comentários de Adelina de Oliveira Novaes e do professor Paulo Eduardo Alves da Silva na avaliação da categoria “valores” e à disposição dos professores Alexandre Cunha e Maíra Machado em compartilharem as matrizes aplicadas para atividades específicas em suas disciplinas. Todas as responsabilidades pelo conteúdo e forma desse documento são, no entanto, exclusivamente minhas.

20 Outro mecanismo para avaliação por pares foi aplicado na disciplina de DIE, quando os alunos tiveram que aplicar uma outra matriz de avaliação para dimensionarem o desempenho de cada um dos colegas que compuseram o seu subgrupo de trabalho fixo, ao longo do semestre.

21 Toma-se como exemplo a experiência da Casoteca, mencionada na nota 5.

22 Baseei-me nos dispositivos do Código de Processo Civil brasileiro (Lei n. 5.869, DE 11-1-1973): “[...] CAPÍTULO II — DOS DEVERES DAS PARTES E DOS SEUS PROCURADORES — SEÇÃO I — DOS DEVERES Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I — expor os fatos em juízo conforme a verdade; II — proceder com lealdade e boa-fé; III — não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV — não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito; V — cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a 20% (vinte por cento) do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. Art. 15. É defeso às partes e seus advogados empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. Parágrafo único. Quando as expressões injuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertirá o advogado que não as use, sob pena de lhe ser cassada a palavra. SEÇÃO II — DA RESPONSABILIDADE DAS PARTES POR DANO PROCESSUAL. Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente. Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I — deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II — alterar a verdade dos fatos; III — usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV — opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V — proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; Vl — provocar incidentes manifestamente infundados; VII — interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. § 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento”.

Artes e Direito: as construções dos sentidos

José Garcez Ghirardi

“Capítulo das Negativas”

Ao entrar para ministrar a primeira aula da Oficina de Artes percebo, pela expressão dos alunos, a dificuldade que têm em entender um curso cujo nome aproxima áreas tão vastas quanto aparentemente distintas. Essa dificuldade se vê composta pela ansiedade em compreender de que modo tal disciplina — seja qual for o seu objeto — se articula com o projeto de renovação do ensino jurídico proposto pela DIREITO GV.

Como ocorre muito freqüentemente, a perplexidade dos alunos aponta para um problema central e dá lugar para que se discutam questões que vão muito além da indagação com que nos confrontam. Como ocorre também freqüentemente, o melhor caminho para o enfrentamento do problema parece ser o de estabelecer primeiro o sentido em que se emprega o nome que o descreve, para depois esclarecer a conexão que se estabelece entre seus termos e a dinâmica com que dialogam. Para fazê-lo, o mais prudente talvez seja adotar aqui a estratégia adotada por Machado de Assis no Capítulo das Negativas, fecho magistral de Memórias póstumas de Brás Cubas, e começar por dizer aquilo que o curso não é.

Três são as hipóteses mais recorrentes sobre o objeto possível para um curso de Artes e Direito. A primeira supõe que o curso trabalhe a partir da representação que a Arte faz do Direito. Apoiada em diferentes interpretações das experiências — importantes — de cursos como os de “Law and Literature”¹, ou “Law and Cinema”², essa hipótese acredita que a disciplina deva se centrar nas formas como o discurso da Arte (notadamente, e de modo significativo, conforme se manifesta na literatura e no cinema) apresenta o mundo jurídico. Assim, essa concepção tende a imaginar programas de curso que privilegiem obras como O processo ou A colônia penal, de Franz Kafka, ou filmes pertencentes à longa tradição de (não raro, ótimos) courtroom movies.

O interesse de tal abordagem é de tamanha evidência que arrisca esconder algumas limitações importantes que traz embutidas. A genial acidez da crítica de Kafka ao mundo (também) jurídico, não pode senão fascinar a quem quer que se interesse pelo Direito, em seu sentido amplo. Entretanto, é preciso reconhecer que a grandeza da obra de Kafka não deriva, nem única, nem talvez primordialmente, do tema de sua narrativa, mas, sobretudo, da forma como ela se engendra. O fascínio de A metamorfose — para ficarmos em um exemplo clássico — não é menor porque seu tema é o absurdo fantástico em um contexto em que o Direito não é protagonista imediato. Dito de outro modo: ao hiperdimensionar o aspecto temático das obras de arte que têm o Direito por objeto, o tipo de abordagem que funda essa primeira hipótese tende a minimizar, ou mesmo a ignorar, as relações mais profundas entre as estruturas narrativas da literatura, do cinema, da música, da arquitetura ou da dança, entre outros, e a narrativa jurídica.

O contínuo ideológico, com suas contradições e confirmações recíprocas, que aproxima e diferencia as formas de construção de mundo da Arte e do Direito ultrapassa, em muito, a questão da tematização que essa proposta coloca no centro da cena. Para ficarmos no caso de Kafka, pareceria mais intrigante, por exemplo, analisar-se de que forma sua construção discursiva de absurdos se dá a partir da subversão de premissas não declaradas do senso comum sobre o normal, o justo e o lógico — premissas que se podem vislumbrar nas construções jurídicas da época. Assim, conquanto acolhendo obras que tenham situações jurídicas por tema (p. ex.: a cena do julgamento em Alice no país das maravilhas, a trama clássica da Antígona), o curso não se articula prioritariamente a partir das formas como a Arte representa o Direito.

Uma segunda hipótese de desenvolvimento que freqüentemente se associa ao tema de Artes e Direito é a que propõe uma aproximação entre os campos da Ética e da Estética. O fato de que essa aproximação tenha ocupado filósofos tão fundamentais quanto Aristóteles e Kant, e ocupe ainda alguns dos mais influentes pensadores contemporâneos, basta, por si só, para atestar, para além de qualquer dúvida, o caráter profícuo desse enfoque. O diálogo entre as noções de Bom e de Belo tem produzido reflexões absolutamente centrais para compreender-se nosso modo de entender o mundo, e deve estar presente como elemento constitutivo da preocupação de qualquer curso que busque aproximar manifestações artísticas e construções jurídicas.

Ocorre, entretanto, que essa abordagem solicita, não raro, que esse diálogo se dê a partir do confronto entre idéias estéticas e conceitos éticos, o que se tem traduzido, muitas vezes, em uma troca filosófica mediada primordialmente pelo verbal e que, conquanto faça referência a expressões artísticas de natureza diversa, articula-se a partir de uma lógica que muitos apontariam como logocêntrica. Em outras palavras: a força argumentativa, o impulso de elucidar ou validar posições éticas ou visões estéticas têm recorrentemente se valido de uma retórica de sustentação cujo centro é a estruturação do discurso escrito. Esta centralidade do verbal, conquanto absolutamente produtiva em cursos de outra natureza, pode se tornar limitadora de uma perspectiva que busca reconstruir, criticamente, os fundamentos dos modos de se pensar o Direito.

Assim, o desejo de explorar as dimensões discursivas também de expressões não-verbais levou à opção por uma estrutura de curso que não priorizasse a argumentação discursiva e o debate conceitual sobre o ético e o estético. Buscou-se, antes, expor os alunos a experiências estéticas que solicitassem outras formas de apreensão e análise da realidade. Visto que o exame contrastivo de conceitos, a exegese de posições, textos e formulações específicas constituem momentos importantes de muitos cursos vinculados à área jurídica, a opção metodológica feita pelo curso de Artes e Direito visou permitir aos alunos desenvolver a capacidade de desconstruir essa lógica verbal, compreender suas contradições internas e formular sua depuração. Nas palavras de Ost, busca-se proceder à “interpelação do jurídico, fragilizando os pretensos saberes positivos sobre os quais o direito tenta apoiar sua própria positividade”³. Sobretudo em um curso com as características daquele oferecido pela Direito GV, em que as habilidades de argumentação lógico-verbal são solicitadas e desenvolvidas a cada instante, entendeu-se ser positivo complementar tal perspectiva com um programa que permita fazer a crítica e a avaliação dessa mesma lógica a partir de outras formas de representação.

Há, ainda, uma terceira hipótese que supõe ser o objetivo do curso ampliar ou aprofundar o repertório cultural dos alunos de forma a permitir que articulem discussões mais consistentes quando tratando de questões especificamente jurídicas. Partindo da suposição — por vezes bastante vizinha do senso comum — de que as novas gerações apresentam um crescente hiato cultural em relação à longa evolução de temas cruciais com que hoje nos defrontamos, esse entendimento supõe que o curso atue no sentido de reduzir tal lacuna. Ecoando, à sua maneira, a divertida observação de Swift (“No wise man ever wished to be younger”), essa visão lamenta uma gradativa corrosão da capacidade de as novas gerações entenderem, em profundidade, as matrizes culturais que nos constituem, e defende a criação de espaços que reduzam tal discrepância.

Sem entrar no mérito das premissas que informam tal perspectiva, nem esmiuçar os desdobramentos de que está investida, vale apontar brevemente que também ela passa ao largo da busca por estabelecer uma relação entre a gênese cultural das formações artísticas e jurídicas. O peso dado à relevância histórica (inegável, decerto) de certas obras, e o afã de apresentar seu valor como um a priori para outros discursos, deixam pouco espaço para explorar suas relações com as especificidades da formação das estruturações jurídicas. Assim, embora acolha e desenvolva, em sua estrutura, o sentido de reflexão sobre a evolução da linguagem artística por meio do exame de obras centrais de diferentes períodos, também não foi essa vertente prioritariamente histórica que informou o curso de Artes e Direito. O caminho escolhido foi outro.

Artes, Direito e construções ideológicas

Os generosos colegas que se aventuraram a tomar um café comigo durante o trabalho de elaboração do programa fizeram-me invariavelmente a delicadeza de sorrir quando eu repetia, ad nauseam, o gracejo de que o elemento mais importante no curso de Artes e Direito não eram nem as Artes nem o Direito, mas a conjunção aditiva “e”. O que pretendia dizer com esse chiste de qualidade duvidosa era que o centro do curso deveria ser o intricado das relações ideológicas que transitam entre os discursos da Arte e do Direito. Esse contínuo ideológico (que passa, mas não se esgota, por questões como as dos modos de representação, pelas conexões entre a ética e a estética, pela dimensão política do imaginário, entre outras) é o centro a partir do qual se articulam discussões que buscam examinar os eixos ideológicos de formação das concepções jurídicas em sua relação com os eixos ideológicos de construção das formas de expressão artística.

Tal premissa se estruturou, em termos práticos, a partir de um formato de curso que focaliza a historicidade das formações discursivas da Arte e do Direito, e problematiza a forma como especularmente se questionam e iluminam. No processo, busca-se desenvolver a capacidade de os alunos perceberem e reconstruírem um “mesmo” objeto sob perspectivas múltiplas, e de perceber e avaliar as mudanças de sentidos e valores que essa substituição de perspectivas acarreta.

Em outros termos, busca-se fazer dialogar a perene indecidibilidade da Arte com a inescapável função de fonte de decibilidade que se atrela ao Direito, explorando a porosidade que permite aproximar esses dois discursos. Decorre daí a opção por um curso que deliberadamente não cede ao verbal o lugar de fonte única de apreensão das realidades, mas busca equilibrar diversas formas de expressão artística (artes visuais, música, literatura, arquitetura etc.), como corolário desse entendimento de que o cerne da investigação deve abranger modos plurais de refletir e encenar, artística e juridicamente, matrizes ideológicas.

Este diálogo entre a instabilidade perene da obra de arte e a segurança desejada das construções jurídicas se compõe, nem é preciso enfatizar, pelo choque entre as estratégias de interpretação que se põem em movimento em um e outro campo. Debates como os levados a efeito por Fish e Dworkin⁴, por exemplo, ilustram a força produtiva do embate permanente entre modos diferentes de construir sentidos e atribuir valores. Confrontados com construções artísticas que desafiam modelos estabelecidos de apreensão, os alunos são levados a ampliar o repertório de modelos de conceituação de que dispõem para produzir sentidos.

The Naked and the Nude

O resultado prático dessa proposta tem ultrapassado, em muito, minhas expectativas. A perplexidade inicial dos alunos tem se transformado — graças à extraordinária sensibilidade desses jovens — em satisfação por se verem capazes de desconstruir, reconstruir e avaliar noções familiares cuja relevância não diminui, mas se transforma e se intensifica, pela aparente entropia que a tensão entre os campos da Arte e do Direito favorece.

Assim, é com surpresa que os alunos apontam, por exemplo, continuidades inesperadas entre o ridículo de Nícias em A mandrágora e a filosofia política de Maquiavel, entre os sambas de Noel Rosa e as transformações políticas do Brasil de Vargas, entre a eclosão do terrorismo da década de 1970 e as transformações no rock’n roll. Um exemplo servirá, talvez, para ilustrar a dinâmica do que ocorre em sala de aula.

Na primeira aula do curso, após as orientações iniciais, convido os alunos a decidirem quais, dentre uma série de slides de quadros e fotografias da época vitoriana, são exemplos de nu artístico e quais exemplos de nu pornográfico. As ilustrações abaixo darão uma idéia dos objetos com que se defrontam:

Theodore Roussel,

The Reading Girl c.1886-7, Tate

John Everett Millais,

The Knight Errant 1870, Tate

O processo de exibição dos slides já é, por si só, momento iluminador. As piadas, os risos e gracejos, os duplos sentidos, os protestos veementes com que os alunos recebem esta pintura ou aquela já denunciam, como eles mesmos desde logo percebem, uma variedade enorme de formas de ver, de dar sentido e de valorar. Quadros a que alguns execram como sendo “obra de algum pervertido” são defendidos por outros como exemplos da delicadeza da arte ao representar a beleza sublime do corpo humano. Não raro, modificado o quadro, invertem-se as posições.

O curioso desse embate não é a existência de uma esperada divergência (ou inesperada unanimidade, talvez ainda mais perturbadora nas instâncias em que se dá), mas sim o fato de os argumentos serem apresentados, pelos alunos, como se fossem decorrência necessária de valores e verdades não construídas. A ingenuidade de uma tal naturalização de perspectivas ideológicas torna-se patente aos alunos quando observam que posições morais particulares — e francamente contrárias — são apresentadas como expressão inconteste do senso comum ou de valores coletivos. Esta experiência concreta do caráter político da interpretação, da não-neutralidade da posição do intérprete, tem gerado claro desconforto nos grupos que a realizam. O desejo imediato é o de que a autoridade do professor restabeleça a ordem pela formulação clara de parâmetros que permitam definir um e outro termo, que estabeleçam o rol de opiniões aceitáveis e que afastem a angústia produzida pela incerteza que a atividade instaura.

A tarefa que se segue, entretanto — construção e redação, em grupo, de uma definição jurídica de pornográfico — não apenas deixa de atender a esta expectativa de uma intervenção saneadora do professor, como multiplica os espaços de conflito ao solicitar que estas visões particulares se componham em um texto único, capaz tanto de acomodar diferenças quanto de dar conta da pluralidade das situações concretas.

Este segundo momento tem permitido aos alunos uma experiência efetiva do aspecto histórico, político e construído dos processos de definição e normatização, bem como das dificuldades de convivência entre os imperativos de um suposto universalismo (leis, princípios, valores) e as idiossincrasias das situações concretas. Tem permitido, também, perceber com clareza as múltiplas implicações e dificuldades de se regular juridicamente as tensões e diferenças constitutivas do espaço do Estado democrático.

O aprendizado da tensão entre certezas provisórias e reconstrução incessante de hipóteses e modelos surge, assim, no centro da prática de sala de aula. Um de seus efeitos pretendidos é o de contribuir para o esforço coletivo de formar alunos capazes de pensar de maneira ampla, aliando o rigor conceitual à flexibilidade de percepção, permitindo uma renovação substantiva na forma de se pensar, ensinar e trabalhar o Direito.

1 A clássica contribuição de Posner, Law and literature, é talvez o exemplo mais conhecido deste veio de investigação.

2 Veja-se, a título de ilustração, as discussões sobre as relações entre Cinema e Direito na coletânea de artigos reunida pela University of Texas School of Law (Law in Popular Culture collection).

3 OST, François. Contar a lei: as fontes do imaginário jurídico, Unisinos, 2004, p. 15.

4 Conferir FISH, Stanley, Working on the Chain Gang: interpretation in law and literature. In: Doing What Comes Naturally: Change, rhetoric, and the practice of theory in Literary and Legal Studies, Duke University Press, 1999.

Direito e conflito social: reflexões sobre um exercício de Direito Processual Civil

Paulo Eduardo Alves da Silva

1. Introdução

Este artigo visa a apresentar o curso de Direito Processual Civil da DIREITO GV especialmente através do relato metodológico da dinâmica realizada em sua primeira aula, destinada a explorar o tema “Direito e Conflito” e baseada em exercício focado nos mecanismos de resolução de controvérsias. Estruturalmente, o artigo está organizado em três eixos: o curso de Direito Processual Civil da Direito GV, a primeira aula do curso (planejamento e realização) e os resultados didático-pedagógicos obtidos a partir desta primeira aula. Trata-se de um relato que pode servir tanto ao compartilhamento da experiência com colegas professores e pesquisadores quanto ao aluno que pretenda conhecer uma introdução diferente a essa disciplina. Não se trata de um texto científico, razão pela qual não segue os padrões metodológicos exigidos para tal categoria.

2. Premissas metodológicas do curso — planejamento estratégico da resolução do conflito

O curso de Direito Processual Civil na Direito GV apresenta consideráveis peculiaridades em relação a cursos homônimos de outras faculdades. Em primeiro lugar, é lecionado de forma concentrada em 120 horas (DPC-I e DPC-II), em disciplinas optativas de 4º e 5º anos e, de forma esparsa, durante todo o curso, através de sua imersão em outras disciplinas dogmáticas da graduação. Em segundo, não se propõe a transmitir ao aluno o conhecimento enciclopédico nem a exaurir conceitos e regras procedimentais. Diversamente, propõe-se a habilitá-lo em um conjunto de técnicas e habilidades úteis para o profissional do Direito planejar a resolução do conflito com efetividade, mais do que simplesmente litigar em juízo — o que se escolheu denominar “planejamento estratégico da resolução do conflito”. Em terceiro, o ensino não está baseado na tradicional aula expositiva e a avaliação não se limita às provas bimestrais com questões genéricas que exigem respostas dissertativas. Pelo contrário, o aprendizado está baseado em técnicas metodológicas de ensino diferenciadas, como o diálogo socrático, o método do caso, as dinâmicas participativas, exercícios de simulações e avaliações-aprendizagem.

O período aparentemente curto do curso de Direito Processual Civil da Direito GV assume dimensão diferenciada quando contextualizado com as propostas e dinâmicas da Escola: período integral durante os três primeiros anos e número reduzido de alunos em sala de aula (50 ou 25 alunos, conforme se trate de uma Aula plenária ou de uma Oficina de dinâmicas participativas), o que propicia melhores condições de aprendizado e permite ao professor acompanhar e avaliar o desempenho individual de cada aluno. Este, por sua vez, é demandado a se preparar previamente para cada encontro, geralmente através de leitura de textos doutrinários, casos, jurisprudência, legislação indicados pelo professor, o que torna as aulas e oficinas mais produtivas.

Complementarmente, o projeto pedagógico da Escola, baseado especialmente na interdisciplinaridade, favorece que as demais disciplinas da graduação explorem interseções com o Direito Processual em seus programas. Assim acontece nas disciplinas Direitos da Pessoa Humana, Política e Instituições Brasileiras, Direito Global, Direito Obrigacional, Organização da Justiça e do Processo, Direito Administrativo, Direito Contratual, Direito de Família, Direito da Propriedade, Direito dos Negócios, Direito Internacional Econômico, bem como nas Oficinas de Leitura de Jurisprudência, Redação e Estratégia Processual, Técnicas de Negociação, Mediação e Resolução de Conflitos. Essa interação permite colocar o aluno em um cenário de aplicação do Direito Processual semelhante ao com o que se deparará em sua vida profissional: casos concretos sem compartimentações entre os diversos campos do conhecimento jurídico — divisões que, não obstante a finalidade didática, retiram do aluno o senso de realidade necessário a uma visão holística e estratégica do caso. Atende-se, desde o nascedouro da disciplina, à reconhecida recomendação científico-metodológica de explorar a simbiose instrumental entre o processo e o direito material.

Por fim, o Direito Processual também está presente em disciplinas optativas do ciclo complementar de 4º e 5º anos (“Contencioso Empresarial”, “Meios Alternativos de Resolução de Conflitos” e “Processo Civil e Fazenda Pública”), bem como em uma Oficina de 30 horas de “Prática de Redação e Estratégia Processual” e na prática jurídica real desenvolvida no Escritório Modelo ou em entidades conveniadas nos dois últimos anos do curso.

Especificamente em relação à construção da disciplina de Direito Processual Civil (DPC I e II), a mudança de objetivos didáticos-pedagógicos exigiu a mudança dos pólos metodológicos em torno dos quais o curso seria desenvolvido. Após uma série de debates com outros professores e pesquisadores da Escola, optou-se por focar o desenvolvimento do curso a partir do fenômeno do conflito e suas formas de resolução. Isso se justifica, entre outras coisas, pelo próprio objetivo do curso: formar o aluno que saiba planejar a resolução efetiva do conflito, o que não se resume a simplesmente litigar em juízo. Assim, o recorte temático, a elaboração do material didático e o aprofundamento seletivo dos principais institutos de direito processual seria feito sob a ótica do conflito e das formas de resolução — a primeira aula do curso, apresentada a seguir, inaugura essa perspectiva.

O planejamento do curso de Processo Civil da Direito GV não desconhece as dificuldades em transpor os limites impostos pela dogmática positivista, voltada à decidibilidade normativa de conflitos com um mínimo de perturbação social. Segundo analisa Tércio Sampaio Ferraz Júnior, a dogmática positivista, inclusive a processual, resolve-se em um conjunto de conceitos e regras que tende a se fechar em si mesmo, em uma unidade supostamente imanente e perfeita (positivação), mas a neutralização das expectativas sociais, conseqüência desse tipo de abordagem, gera sérios riscos de distanciamento da dogmática em relação à realidade, disfarçada no plano de abstração conceitual cristalizada¹. A proposta de um curso de Direito Processual construído em torno do conflito e de seus meios de resolução procura contrapor-se a esse fenômeno, propondo a reaproximação da dogmática à realidade com a qual visa lidar.

Por fim, conforme já exposto, grande parte da inovação da disciplina é viabilizada pela abordagem metodológica utilizada pela Escola, que adota técnicas de ensino interativas no aprendizado do aluno: diálogo socrático, role play game, método do caso, simulações, análise de jurisprudência, construção de fluxogramas, dentre outros. Cada aula ou oficina é cuidadosamente planejada, seus objetivos pedagógicos são precisamente traçados, define-se uma lista de habilidades que se pretende desenvolver nos alunos e organiza-se a dinâmica que será empreendida no encontro. Os alunos se preparam previamente para cada encontro por meio da leitura do material bibliográfico indicado pelo professor. Como resultado, atinge-se um rendimento consideravelmente superior da sala, o que não é diferente na disciplina de Direito Processual Civil.

3. Programa e estrutura do curso

As disciplinas de DPC I e II acontecem, de forma concentrada, no segundo ano da graduação em Direito, respectivamente no terceiro e quarto semestres. Durante o primeiro ano do curso, os alunos desenvolvem sólida formação de base jurídica, política e filosófica, muito importante e pertinente ao curso de Direito Processual Civil que se segue. A disciplina “Organização da Justiça e do Processo” (OJP), lecionada durante o segundo semestre, por exemplo, explora temas de Teoria Geral do Processo sob a perspectiva da ciência política, como a relação entre a formação do Estado e o fenômeno processual, Jurisdição e Poder Judiciário, garantias processuais, devido processo legal, acesso à justiça, ativismo judicial, Judiciário e políticas públicas, meios alternativos de solução de conflitos, dentre outros. Assim, ao iniciar o curso de DPC, o aluno já conhece, entre outras coisas, os sistemas de justiça e processual, os princípios que os sustentam, sua fundamentação histórica e sua situação atual.

A disciplina DPC I (terceiro semestre do curso) volta-se, então, a dois objetivos: desenvolvimento e sedimentação de raciocínio jurídico-processual e compreensão da dinâmica do procedimento judicial. Os dois primeiros meses são dedicados ao primeiro objetivo, através de encontros em que os alunos debatem temas e institutos fundamentais para a disciplina, como a relação entre o direito e o conflito, os meios de resolução de conflitos, a ciência processual e a instrumentalidade do processo, a relação entre direito material e direito processual, a dialética do contraditório (“ação e defesa”), a atividade cognitiva do juiz e o conceito de mérito, condições da ação e pressupostos processuais, tipos de processo e de procedimento, o formalismo no processo civil, celeridade e segurança no processo judicial, regras básicas de competência, pluralidade de partes e intervenção de terceiros, abuso do direito processual, entre outros. Os alunos lêem, previamente, trechos doutrinários, julgados e dispositivos legais cuidadosamente selecionados e, em sala, são conduzidos pelo professor nos debates e dinâmicas participativas. Aulas e oficinas são planejadas e esse plano é registrado em “notas de ensino”, destinadas a auxiliar o professor².

A partir da décima semana, o aluno é apresentado, por meio de um exercício de simulação (role-play game), a um processo judicial de conhecimento de rito ordinário. O objetivo é permitir que se ambientem com a dinâmica de um processo judicial e visualizem os conceitos anteriormente aprendidos em atos processuais que eles mesmos prepararam e impulsionam. Parte-se da premissa, difundida entre os operadores forenses, de que o contato com a dinâmica do processo judicial facilita consideravelmente o aprendizado em Direito Processual.

Os alunos recebem um relato fático de caso envolvendo o inadimplemento de contrato de arrendamento mercantil entre uma empresa estrangeira e uma nacional, intermediado por uma instituição financeira. São então divididos entre os principais personagens de um processo judicial: partes, advogados, juiz e auxiliares do juiz. As aulas (50 alunos) são dedicadas à abordagem teórica, por diálogo socrático, dos institutos de Direito Processual Civil relacionados àquele processo judicial. E, nas oficinas (25 alunos), os alunos assumem os papéis dos envolvidos no caso e, eles próprios, dão andamento ao processo por meio da prática dos atos e peças que eles mesmos elaboram (petições, despachos e decisões, citação e intimações, respostas, saneamento, audiências, produção de provas, sentença).

Conhecendo as ferramentas processuais e visualizando sua realização concreta, os alunos têm melhores condições de compreender os debates teóricos e as regras pertinentes a cada instituto. Além disso, os alunos são incentivados a identificar os obstáculos e gargalos procedimentais daquele caso a partir do manuseio de fluxogramas. Os fluxogramas são representações gráficas da dinâmica de uma cadeia de produção, comumente utilizados como ferramental profissional e recurso didático em disciplinas de administração de empresas e engenharia de produção. Como o procedimento judicial pode ser definido como uma seqüência de atos teleologicamente ligados à produção de uma decisão justa, é possível que também seja representado por meio de fluxogramas³.

No segundo semestre, o curso de DPC-II assume, por sua vez, outros dois objetivos: aprofundar seletivamente o conteúdo dogmático de direito processual (coisa julgada, ação rescisória, sistemática recursal, tutelas de urgência, processo cautelar, ações executivas etc.) e proceder à análise de litígios judiciais selecionados. Ambas as tarefas são consideravelmente facilitadas pela vivência da dinâmica procedimental trazida do exercício de simulação do semestre anterior.

As aulas continuam baseadas em diálogo socrático e dinâmicas participativas, mas confere-se maior ênfase em ferramental didático baseado em análises de jurisprudência e legislação. Por meio de análise de jurisprudência e exercícios, os alunos exploram os principais tipos de recursos e as várias combinações de impugnações possíveis pela sistemática recursal brasileira. Também através de análise de jurisprudência, os alunos conhecem e debatem a versatilidade estratégica das tutelas de urgência e procedimentos cautelares. A partir de documentação de casos concretos, exploram-se as questões processuais envolvidas — como exemplo, analisa-se um caso judicial envolvendo pedidos de suspensão e anulação de assembléia de acionistas a fim de explorar as modalidades e os efeitos das intervenções de terceiro nos conflitos entre controladores e minoritários, o uso estratégico das tutelas de urgência, a relação entre o processo cautelar e o processo principal.

A maioria das oficinas é dedicada a exercícios que simulam situações concretas e pelos quais os alunos são colocados diante das questões polêmicas envolvendo os temas debatidos nas aulas plenárias. Em sala, grupos de três ou quatro alunos debatem as possíveis soluções de cada exercício e, em casa, cada aluno elabora uma resposta baseada nos debates coletivos feitos em sala. Esses exercícios valem nota e compõem, conjugadamente, mecanismo de avaliação continuada do aluno. Ao início de cada oficina, o professor realiza o exercício da oficina passada, como forma de feedback ao aluno. Notas e gabarito são publicados na mesma semana, de forma a se poder acompanhar, paulatinamente, o desempenho e o desenvolvimento de cada aluno.

Merece destaque a constante provocação aos alunos para considerarem os efeitos de custo e tempo que incidem sobre os casos analisados. Para tanto, há oficinas especificamente destinadas a realizar dinâmicas em que os alunos exploram técnicas de contingenciamento e provisionamento de recursos financeiros em demandas judiciais (litigation risk management).

4. A primeira aula do curso — meios de resolução de conflitos

A apresentação da dinâmica realizada na primeira aula auxiliará a compreensão de como o plano do curso, apresentado acima, é concretizado. Esta aula, realizada no segundo encontro⁴, objetiva especificamente: 1. analisar a relação fundamental entre “Direito e Conflito”; 2. com isso, colocar o aluno em contato com os diversos mecanismos de resolução de conflitos (entre os quais, o processo judicial); e 3. identificar diferenças básicas entre eles.

A primeira aula do curso se divide em um debate sobre textos de leitura prévia obrigatória e, em seguida, um exercício de avaliação de diferentes cenários de conflito e indicação do meio de resolução mais adequado, entre os vários possíveis (jurisdição, arbitragem, negociação, mediação, avaliador neutro, dentre outras formas, inclusive híbridas).

Antes de apresentar a dinâmica da primeira aula, apresentamos a justificativa para a temática escolhida e o material de preparação obrigatória do aluno.

4.1. Por que abordar os “ADR” na primeira aula de um curso de Processo Civil?

A justificativa para o tema “Direito e Conflito” em um primeiro encontro de um curso de Direito Processual Civil é simples e prescinde grande explicação. Geralmente, os cursos de Direito Processual Civil ou teoria geral do processo se iniciam por essa temática. Basta imaginar que um ordenamento jurídico, por mais completo e minucioso, não elimina a possibilidade de conflito entre os atores sociais. A resolução do conflito é tarefa assumida via de regra pelo Estado e o processo é o meio de realizá-la. O Direito Processual opera entre o conflito inevitável na sociedade e a resolução necessária pelo Estado, criando as regras para que essa atividade seja minimamente democrática e atinja o grau máximo possível de justiça.

A peculiaridade da primeira aula de DPC na Direito GV é explorar, paralelamente, os “meios (ordinários e alternativos) de resolução de conflito”. Assume-se a tarefa de trabalhar a resolução de conflito para além dos muros estatais e com resultados diversos da tradicional decisão de um terceiro imparcial. O objetivo não é mais estudar a resolução do conflito pela perspectiva da jurisdição estatal, que possui características e regras delimitadas, mas pela perspectiva do conflito surgido na sociedade, que é multiforme e exige uma pluralidade de meios para resolvê-lo.

A resolução do conflito, acredita-se, pode ter início muito antes da propositura da demanda judicial e, por vezes, até independentemente dela. Na dinâmica das relações jurídicas materiais, o conflito é considerado, ainda que em abstrato, já nas mesas de negociação das cláusulas contratuais, sob um enfoque prospectivo. E, a partir de sua manifestação concreta, é objeto das tentativas de resolução consensual antes de preencher o conteúdo das petições apresentadas em juízo. Isso já justificaria incluir a plêiade dos meios de resolução na primeira aula do curso. Mas há outras justificativas.

Como dito no início deste texto, um dos objetivos do curso é possibilitar ao aluno enxergar a resolução de conflitos por uma perspectiva ampla e estratégica, o que, em longo prazo, contribuirá para evitar que desenvolva uma mentalidade demasiadamente litigante e restrita ao foro judicial. Embora tradicional, é ultrapassada a imagem do advogado como aquele que atua exclusivamente junto ao Judiciário, aplicando conhecimentos específicos sobre a lei e o processo em uma verdadeira batalha judicial. Não mais se procura o advogado apenas pelos seus conhecimentos e habilidades para a resolução litigiosa do conflito, mas para o planejamento estratégico dessa resolução e, talvez na maioria dos casos, justamente para evitar a resolução litigiosa através de tentativas de resolução amigável⁵.

Dada a grande possibilidade, no mundo empresarial, de as partes firmarem outros relacionamentos comerciais independentemente da existência do litígio, costumam desenvolver políticas de resolução não traumática dos conflitos. Nesse sentido, o aluno perceberá que pode planejar a resolução do conflito através da combinação dos meios disponíveis para cada caso específico (“sistema multiportas”). O advogado que consegue fazer uma precisa avaliação do conflito está mais apto a sugerir uma técnica adequada e eficaz de resolução (evaluating dispute resolution) e esta escolha pode representar economia de tempo e dinheiro e, potencialmente, um nível maior de satisfação do cliente.

Por fim, assume-se que a melhor forma de estabelecer uma conexão entre os chamados meios alternativos de resolução de conflitos (ADR — Alternative Dispute Resolution) e o Direito Processual Civil é aplicar os primeiros na mudança de perspectiva do segundo⁶ — daí por que o tema de ADR é incluído no primeiro ano do curso de processo, familiarizando o aluno, desde já, com os vários métodos de solução de conflitos, para que a partir desta análise comparativa entenda os limites, vantagens e riscos de cada um.

Procura-se, assim, evitar que o contato do aluno com as técnicas de resolução de conflito sejam centradas em visão auto-referenciada do universo jurisdicional, o que poderia contribuir para o desenvolvimento de mentalidade litigante⁷.

4.2. Qual a preparação do aluno para a primeira aula?

Como foi dito, o curso de graduação da Direito GV exige do aluno preparação prévia para todas as aulas. Pelas características da primeira aula do curso de DPC, a preparação dos alunos deve abranger tanto o temário tradicional do “Direito e Conflito” como a perspectiva dos “meios alternativos de resolução de conflitos”.

Optou-se, assim, por trecho de obra referência obrigatória nos cursos de Direito Processual no Brasil, o Teoria geral do processo⁸. O trecho escolhido trata, especificamente, da relação entre a sociedade e o Direito, o conflito e as suas insatisfações, o caminho da autotutela à jurisdição, os meios alternativos de resolução e os reflexos do movimento de acesso à justiça sobre o Direito Processual. A leitura desse trecho fornece aos alunos os conhecimentos necessários para a introdução de um curso de DPC e atende ao primeiro objetivo da aula: compreender a função do processo na interação entre a sociedade, o conflito e o Direito.

Especialmente dois aspectos desse texto são explorados nos debates: a evolução dos meios de solução de conflitos da autotutela para a jurisdição estatal e, atualmente, o desenvolvimento dos meios alternativos de solução de conflitos, com destaque para a arbitragem e a conciliação⁹. Embora a primeira parte do texto sugira a primazia da jurisdição entre os meios de resolução de conflitos e refute a autotutela e a autocomposição, a sua segunda parte abre espaço para os chamados meios alternativos.

A questão da primazia da jurisdição estatal é o ponto de partida para iniciar o debate dos alunos com o segundo texto: um trecho da apresentação do Professor Marc Galanter a um workshop realizado na Universidade de Wisconsin, Madison, em julho de 1987, acerca dos meios alternativos de resolução de conflitos, sob a perspectiva de seus resultados qualitativos em face do conflito¹⁰. Naquela ocasião, os mecanismos de ADR enfrentavam, nos EUA, desafio semelhante ao nosso atual: conviver com os mecanismos tradicionais centrados na jurisdição. E o mérito do texto de Galanter é justamente quebrar o mito de que haveria uma única forma correta de conduzir determinados conflitos. O texto faz referência a um universo bem mais amplo ao da adjudicação, no qual várias instituições voltadas à solução de disputas interagem e promovem interconexões, contingências e barganhas do contexto social em que o conflito está. Os chamados fóruns autóctones de resolução de conflitos, segundo o texto, possuem códigos complexos de conduta e resolvem considerável número de conflitos que, por essa razão, não chegam a aparecer nos fóruns mais conhecidos. Como exemplos, os hospitais, escolas, sindicatos, federações esportivas, condomínios, igrejas, associações estudantis, dentre outros. O sistema jurisdicional revela-se apenas como uma alternativa dentre várias outras existentes.

Para comparar os vários meios de solução dispostos nesse universo — outro desafio da época — o autor sugere a combinação de critérios quantitativos (meio de solução mais barato e mais rápido) e qualitativos (satisfação com o resultado produzido, o que potencializa o cumprimento espontâneo). Também difere a adjudicação judicial dos meios alternativos pelo nível de formalismo exigido em cada um — com a recomendação de não confundir o formalismo breve desses com informalismo ou desprofissionalização de seus agentes.

5. A primeira aula em DPC-I: “Direito e Conflito” — diálogo socrático e exercício de dinâmica participativa

Justificada a escolha pelos meios de resolução de conflito como temário da primeira aula e conhecidos os textos previamente lidos pelos alunos e as principais questões que eles sugerem, passamos a apresentar a dinâmica desenvolvida nesse encontro.

Em sala, o professor inicialmente conduz um diálogo socrático a partir das questões tratadas nos textos indicados para leitura obrigatória. Essa parte da aula deve durar não mais que 40 minutos. Exemplificadamente, o diálogo socrático pode ser baseado nas seguintes indagações orientadoras do debate:

• O que é um “conflito” para o Direito? Quais os possíveis meios de resolvê-lo?

• Considerando a escolha de um terceiro para resolver o conflito pelas partes, como ele poderia fazê-lo?

• Qual a diferença se o terceiro decide o conflito por meio de dados ou jogando uma moeda ao alto e se é ele que chama as partes para, cada uma, apresentar suas razões? Qual desses meios pode ser considerado imparcial? E qual seria considerado justo?

• Considerando essas questões, o que seria, portanto, o “processo judicial”? O texto menciona exemplos de “simulacros de processo”; o que é isso?

• Qual a relação entre o processo judicial e os meios alternativos de solução de conflitos, como a arbitragem e mediação?

• E o que seria, então, o “Direito Processual”? Para que serve o Direito Processual?

• Qual a relação entre a disciplina “Direito Processual” e as demais disciplinas do curso?

Essas questões orientadoras são meramente exemplificativas e sua escolha se deve aos objetivos pedagógicos específicos dessa dinâmica: 1) conhecer os métodos de resolução do conflito judicial e extrajudicial; 2) desenvolver o senso de avaliação das vantagens e desvantagens de cada um desses métodos e de sua funcionalidade prática. Também foram considerados os conhecimentos que outras disciplinas desenvolveram anteriormente com os alunos (como o tema do “acesso à justiça” e noções básicas de arbitragem).

Mais que responder a essas questões, importa nesse momento ao aluno raciocinar a respeito delas de forma a compreender a relação entre o Direito e a resolução dos conflitos, da perspectiva dos diferentes métodos disponíveis na sociedade para a resolução de um conflito, mediante o Poder Judiciário ou não.

Pela experiência de duas edições do curso de DPC na Direito GV, após um debate de aproximadamente 50 minutos conduzido pelo professor em sala, os alunos conseguem compreender a função do processo na interação entre sociedade, Direito e conflito, a pluralidade dos meios de resolução de conflito e quais suas características gerais.

A compreensão do Direito Processual como um conjunto de regras cujo objetivo nada mais é do que a resolução de um conflito permite que o aluno desenvolva um senso de funcionalidade prática no manuseio dos instrumentos processuais. E a compreensão das diferenças entre os métodos de resolução judicial e extrajudicial permite o início do desenvolvimento do senso de avaliação das vantagens e desvantagens de cada método.

Resta, então, exercitar a habilidade de comparação e planejamento do uso desses meios nos diversos casos concretos. Isso é feito por meio de um exercício de dinâmica participativa construído especialmente a partir do seguinte questionamento: como exercer escolha deliberada por um dos variados meios de solução de conflitos, diante de um caso prático? Como justificar e estabelecer critérios para aprimorar essa escolha?

5.1. O exercício: qual o meio de resolução de conflito mais adequado? Quais critérios adotar nessa escolha?

O exercício de dinâmica participativa correspondente ao diálogo socrático acima descrito pode ser feito no mesmo encontro ou em uma Oficina seguinte. É assim apresentado ao aluno¹¹:

Exercício - Oficina 1: resolução judicial e extrajudicial de conflitos

a) Atividade: o exercício consistirá na identificação dos meios/mecanismos de solução de conflitos adequados para resolver determinados casos, fornecidos em sala de aula. Deverão ser considerados pelos alunos tanto os meios auto-compositivos (mediação, conciliação e negociação) quanto os heterocompositivos (jurisdição, arbitragem) e mistos (med-arb — uma mistura de mediação e arbitragem, por exemplo).

b) Habilidades/Objetivos desejados: desenvolver no aluno habilidades para a escolha dos mecanismos mais adequados, em face da natureza do conflito e interesse das partes, conhecendo as formas diferentes pelas quais cada um deles atua no gerenciamento de determinado conflito.

1ª situação: Otávio e Mariana, casados por 13 anos, acabam de decidir que irão se separar. O divórcio, entretanto, não tende a ser consensual, pois Mariana desconfia que tenha sido traída, e não quer facilitar nada a Otávio. Ocorre que o casal tem três filhos, menores de idade, e discussões sobre a guarda das crianças já fazem parte das brigas de Otávio e Mariana. Além disso, discutem a partilha dos bens, quem ficará no apartamento onde moram, e Mariana pede pensão a Otávio, tendo em vista que trancou a faculdade após o casamento, vivendo sob sua dependência.

Caso este caso chegue ao seu escritório, qual o meio de solução de conflito que você indicaria como o mais adequado para resolvê-lo? Há mais de um meio possível? Em que o(s) meio(s) escolhido(s) supera(m) os demais, que não foram adotados?

2ª Situação: Holding brasileira de grupo suíço adquiriu 60% do capital social de uma empresa dedicada à indústria, comércio e exportação de componentes de borracha e outros materiais utilizados em veículos pesados. Foram realizadas as alterações do contrato social necessárias. Passados alguns meses, esta mesma holding, que havia adquirido o capital social referido, incorporou outra empresa fabricante de igual linha de produtos destinados às mesmas montadoras de veículos. Esses fatos geraram prejuízos à primeira empresa cujo capital social foi adquirido pela holding, na proporção de 60%. Por outro lado, não obstante a concorrência tenha gerado efeitos negativos, a empresa não poderia se indispor com sua maior cotista. Surgiu, então, um conflito a ser resolvido.

Analisando o caso, você, como advogado, sugeriria que meio para a solução deste conflito?

É preciso levar em consideração a relevância do sigilo em relação ao objeto do conflito, pois as empresas são muito conhecidas no mercado, e a exposição deste litígio poderia afetar suas imagens junto à cadeia de consumidores. Além disso, você deverá analisar a importância de perícia técnica, sobre a linha de produtos destinados às montadoras, análise de mercado etc.

3ª situação: A modelo e atriz Camila Parker é flagrada por paparazzi enquanto tomava sol em uma piscina de hotel. Os fotógrafos vendem uma das fotos para uma revista, em que apenas ela aparece, e ameaçam vender uma outra foto, em que seu namorado, um político famoso, casado, também aparece. Camila não poderá contar com a ajuda do companheiro. Ela quer ser indenizada por danos materiais e morais pela publicação da primeira foto e evitar que outras fotos sejam publicadas. Questiona-se: a) Qual o mecanismo mais adequado e rápido para resolver este conflito? Por quê? b) O meio relacionado ao impedimento de divulgação das fotos deve ser necessariamente o mesmo relacionado à demanda indenizatória?

c) Produtos: Os alunos deverão entregar documento no qual analisem cada caso, fundamentando a escolha dos mecanismos de solução de conflitos que entenderam adequados. Deverão levar em consideração a leitura obrigatória indicada, que trata dos argumentos de massa de produção (custo, tempo — meio mais barato e mais rápido) e argumentos de qualidade (satisfação das partes).

Para a aplicação dos exercícios, os 25 alunos da Oficina foram divididos em grupos de 5 alunos que, em cerca de 40 minutos, discutiram os casos a partir dos questionamentos diretivos e do resultado do diálogo socrático sobre os textos, realizado anteriormente. O professor circula entre os grupos para acompanhar os debates e fornecer orientações necessárias.

A partir desses elementos, os alunos terminam de responder as questões do exercício em casa, individualmente, e depositam-nas em uma caixa de mensagens eletrônicas especificamente disponibilizada no sistema para aquele exercício. O prazo para essa resposta é dado em sala pelo professor a partir do nível alcançado pelos debates em sala — eventualmente, se os debates avançaram menos do que deveriam, é preciso conceder um prazo maior.

A dinâmica apenas se completa com o retorno fornecido aos alunos a respeito dos debates que realizaram e das respostas depositadas. Isso é feito de duas formas: na mesma semana, um gabarito oficial é disponibilizado no sistema informatizado, acompanhado de comentários do professor a partir da leitura das respostas e, na Oficina seguinte, o professor dedica um tempo para comentar, perante a sala, os principais erros e acertos constatados nas respostas.

Exercícios como este são realizados ao longo de todo o curso e compõem uma preciosa ferramenta de avaliação continuada e acompanhamento do aprendizado do aluno. Este exercício é avaliado segundo os mesmos critérios que os demais¹² — até para servir como treinamento ao aluno. Mas, por ser o primeiro exercício do curso, sua nota não é computada na soma da nota final.

6. Resultados dos debates e respostas dos alunos

Em ambas as edições do curso (2006 e 2007) o resultado dessa primeira aula foi bastante profícuo, a se medir pelo desenvolvimento dos alunos nas aulas seguintes e pela consciência que posteriormente demonstraram acerca de (a) a pluralidade dos meios de resolução de conflitos, (b) a valorização dos meios alternativos como supostamente mais céleres e (c) a resolução amigável como menos traumática que a adjudicada por um terceiro.

Na aplicação do exercício em 2007¹³, foi possível identificar, já nos debates entre os grupos, que os alunos tinham uma vaga idéia de que (a) o processo judicial é menos célere do que a arbitragem, embora menos custoso, (b) acordos são mais céleres que arbitragem e processo judicial e são especialmente indicados para casos em que há relação continuada (esse último dado é explorado no texto de Galanter e, subliminarmente, no enunciado do exercício), (c) o processo judicial é público e a arbitragem é sigilosa, de sorte que este é preferível quando a discrição é um valor a ser protegido na resolução do conflito, (d) a arbitragem é possível quando em questão direitos patrimoniais disponíveis e para os casos em que há necessidade de um conhecimento técnico muito específico.

Os alunos conseguiram criar as primeiras identificações e correlações e encontrar, em cerca de 20 minutos, as respostas mais simples para o exercício. Isso pode ser atribuído ao conhecimento transmitido pelos textos previamente lidos, ao debate feito na primeira parte da aula e também ao conhecimento trazido do ano anterior, pelas disciplinas que exploraram temas correlatos (os alunos conheceram a Arbitragem Internacional na disciplina “Direito Global”, a crise da justiça e os meios alternativos de resolução de conflitos na disciplina Organização da Justiça e do Processo e as noções de direitos disponíveis e indisponíveis ao longo das disciplinas de “Direito Privado” e “Teoria do Direito”).

As orientações mais complexas do professor foram realmente necessárias apenas quando os alunos partiram para as respostas que exigiam análise mais profunda. Nesse momento, o professor fomentou os debates com questões orientadoras do raciocínio que precisariam exercer para responder ao exercício. Indagou-lhes, por exemplo: Como a resolução judicial pode ser célere? Por que se diz que ela é mais segura? Como compatibilizar essas características? Como a resolução judicial pode ser eficiente e igualmente sigilosa? Que combinação é possível fazer entre os meios de resolução disponíveis? É viável a arbitragem para conflitos mais simples? Como buscar uma decisão sem deixar de buscar um acordo? Entre outras.

Os debates dos grupos se aprofundaram e, antes de se exaurirem, o professor os suspende. Então, faz o fechamento da aula: recupera os debates e conclusões, pontua as questões-chave tratadas pelos grupos e orienta os alunos para a elaboração das respostas individuais com base no raciocínio desenvolvido em grupo. Dado o nível alcançado pelos debates em grupo, o professor estipulou um prazo de oito horas para o depósito eletrônico das respostas individuais, destacando que, para tanto, seria necessário apenas recuperar e sistematizar o que já fora discutido em grupo, sem a necessidade de novas pesquisas.

6.1. As respostas dos alunos

Recebidas as respostas, o resultado satisfatório verificado em sala se repetiu. Os alunos que acompanharam o debate em sala, sem exceções, conseguiram responder articulada e muito satisfatoriamente as questões do exercício.

Entre as respostas melhor e pior avaliadas houve pouca diferença, o que confirma o alcance dos objetivos didáticos por toda a sala. A partir dos equívocos encontrados nas respostas, foi possível ao professor conduzir um outro debate para esclarecer especificamente esses pontos.

Para a primeira questão (caso da separação de Otávio e Mariana, que tende a não ser consensual), indagou-se especificamente “qual o meio de solução de conflito que você indicaria como o mais adequado para resolvê-lo? Há mais de um meio possível? Em que o(s) meio(s) escolhido(s) supera(m) os demais, que não foram adotados?”. De forma geral, os alunos antepuseram as tentativas de resolução amigável à propositura de demanda judicial, mesmo tendo sido informados da pequena probabilidade de acordo. Isso se deveu à inadequação da resolução adjudicada a conflitos de determinada natureza, explorada no texto de Galanter. Os alunos identificaram nos conflitos de cunho familiar tal característica: “Neste caso, uma resolução elaborada pelas partes, além de ser mais ágil, também teria maior probabilidade de satisfazê-las do que uma sentença proferida por um Juiz”; por outro aluno: “O meio de solução mais adequado no caso seria o da negociação, à medida que as partes poderiam ponderar seus interesses e chegar a um ponto comum de acordo [...] Só em último caso a forma jurisdicional seria indicada, visto que as questões familiares envolvidas são muito delicadas, como, por exemplo, a questão dos filhos.”; e ainda: “Se este caso chegasse ao meu escritório, o meio de solução de conflito que eu indicaria para o cliente em questão seria o da negociação amigável, visto que se trata de guarda dos filhos, ou seja, de direito de família. Se não fosse possível a negociação, o conflito teria que ser solucionado pelo Judiciário...”.

Os alunos também ponderaram acerca dos custos e do tempo despendido em cada um dos mecanismos de resolução possíveis. Para a mesma primeira questão, um aluno asseverou que “uma conciliação seria mais recomendável, tanto em termos de tempo quanto em termos de adequação da solução. [...] Recomendaria, porém, no intuito de poupar tempo, que adjudicassem uma ação na justiça para resolver os impasses decorrentes do divórcio, pois se ao serem chamados pelo juiz já tiverem resolvido o caso através de uma conciliação, este provavelmente irá acatá-la”. E: “Não chegando ao acordo, o mais adequado seria uma arbitragem, pois se a lide fosse levada ao Judiciário, se arrastaria por anos e anos”

Outra diferenciação presente no texto que os alunos aplicaram na prática está na necessidade ou não de um terceiro intermediador das partes. Na primeira e segunda situações (separação na consensual e conflito interno entre empresa e acionista), os alunos sugeriram que as partes tentassem resolver o conflito de forma autônoma, por simples negociação, inclusive por conta dos custos, sigilo e manutenção das relações futuras. Se infrutífero este mecanismo, sugeriram a intermediação de um terceiro, que, primeiramente, buscaria a solução consensual, interessante para as partes. Apenas se igualmente infrutífera, sugeririam a resolução adjudicada por um terceiro. Veja-se, ilustrativamente: “O meio de solução mais adequado no caso seria o da negociação, à medida que as partes poderiam ponderar seus interesses e chegar a um ponto comum de acordo. Essa negociação poderia ser, ainda, feita por terceiros indicados pelas partes (advogados) para que não houvesse uma direta negociação entres as partes em conflito, visto que estas estariam emocionalmente transtornadas. Caso falhassem as tentativas negociais, dever-se-ia buscar a mediação, sendo o mediador alguém com bom trânsito entre as partes (um familiar próximo ou amigo de família). Dessa maneira, seria possível usar da confiança das partes no mediador para modificar seus pensamentos, de forma a tornar as partes mais flexíveis e passíveis de um acordo. Só em último caso a forma jurisdicional seria indicada, visto as questões familiares envolvidas serem muito delicadas, como, por exemplo, a questão dos filhos”.

As diferenças entre a adjudicação pública (resolução judicial) e a privada (arbitragem) também foram objeto da análise dos alunos. Em resposta às questões da primeira situação, escreveu-se: “A arbitragem não seria possível no caso porque este tipo de resolução não comporta direito de família. Ademais, para haver arbitragem deve haver um contrato prévio entre as partes permitindo a arbitragem, o que não seria o caso, a não ser que estas aceitassem tal método de comum acordo, mas, sendo assim, dificilmente isto iria ocorrer, pois, então, a forma jurisdicional seria mais cabível”.

Também conseguiram, ainda que intuitivamente, destrinchar o conflito nas várias pretensões de cada envolvido, relacionando cada uma delas a um meio de resolução adequado. Em resposta da primeira situação, afirmou-se: “Quanto aos bens, o mais apropriado também seria uma negociação, que não envolvesse disputa judicial. Não chegando ao acordo, o mais adequado seria uma arbitragem, pois se a lide fosse levada ao Judiciário, se arrastaria por anos e anos”. Esse tipo de raciocínio é especialmente importante porque pode ser recuperado durante o curso e vir a ser explorado em outros temas do curso, como cumulação de pedidos, capítulos da sentença, extensão e profundidade dos efeitos dos recursos.

Ao responderem as questões propostas para a segunda situação (conflito interno de interesses, entre a empresa e a holding que é sua acionista majoritária), exploraram as diferenças entre os meios de resolução de conflitos no que tange à necessidade de sigilo e de conhecimento técnico especializado: “A sugestão no caso seria o da arbitragem visto que esta é a melhor forma para comportar rigor técnico, à medida que a escolha do árbitro pelas partes pode levar em conta o fator técnico; o sigilo, diante do fato de que a arbitragem pode ser feita de forma discreta e sem estardalhaços na mídia; celeridade, a partir do momento que tal forma de resolução seria mais rápida que a da jurisdição”.

Ainda que, nesta situação, alguns alunos tendessem para a arbitragem, em razão da necessidade de sigilo, e outros para a mediação, para evitar desgastes no relacionamento comercial entre as partes, ambos os tipos de respostas souberam ponderar acerca das diferenças, vantagens e desvantagens dos métodos: “Como advogado, sugeriria uma mediação para a solução deste conflito. Esta seria a melhor solução, pois seria a forma mais sigilosa de as empresas resolverem o impasse. [...] Esse meio seria mais ‘eficiente’ por exemplo do que a via jurisdicional, pois seria ao mesmo tempo: mais rápida, mais específica e causaria menos desgaste às empresas. [...] Este conflito poderia, também, ser resolvido através de uma arbitragem, mas essa seria mais custosa que uma mediação, além do que poderia trazer maiores desgastes no relacionamento das empresas”.

Outro interessante elemento encontrado nas respostas dos alunos foi a articulação de mais de um mecanismo no mesmo caso. Para alguns alunos, a separação não consensual de Otávio e Mariana poderia ser resolvida por mediação e ação judicial, paralelamente: “Recomendaria a meu cliente que tentasse buscar uma conciliação, através de uma negociação ou até mesmo de uma mediação. Recomendaria, porém, no intuito de poupar tempo, que adjudicassem uma ação na justiça para resolver os impasses decorrentes do divórcio, pois se ao serem chamados pelo juiz já tiverem resolvido o caso através de uma conciliação, este provavelmente irá acatá-la; no caso de não terem resolvido a questão antes da primeira audiência o juiz também poderia aceitar posteriormente um acordo proferido pelas partes. Uma terceira hipótese também poderia ocorrer, a de as partes não chegarem a um acordo, neste caso o Juiz proferiria uma sentença e as partes teriam de acatá-la”.

A articulação entre os mecanismos de resolução disponíveis também ficou evidente nas respostas às questões propostas para a terceira situação (modelo flagrada por paparazzo que divulgou algumas fotos e a ameaça divulgar as demais). Os alunos souberam captar a necessidade de uma medida urgente que iniba a publicação futura, acompanhada de negociação delicada para obtenção das fotos e medida judicial seqüencial para ressarcir os danos causados: “Tendo em vista que a cliente necessita de um resultado emergencial para evitar que o paparazzi publique as outras fotos em questão, uma solução seria apelar ao Judiciário por meio de liminar. Conseguindo-se evitar a publicação destas fotos, a cliente poderia entrar com processo de indenização no Judiciário, já que não é possível a solução por arbitragem por se tratar de direito indisponível de imagem. O meio relacionado ao impedimento de divulgação das fotos não deve ser necessariamente o mesmo relacionado à demanda indenizatória. O impedimento de divulgação das fotos pode ser realizado através até mesmo de negociação, enquanto que a indenização, por ser uma decisão a favor de apenas uma das partes e se tratar de direito indisponível, seria mais adequadamente solucionada pelo Poder Judiciário”.

6.2. Comentários sobre as respostas

No encontro seguinte, realizado dois dias depois da aplicação do exercício, o professor dedicou de 30 a 50 minutos para comentar as respostas e seus equívocos mais comuns. Seguem alguns dos pontos destacados pelo professor no retorno dado à sala:

a) A indisponibilidade dos direitos versados na primeira situação (separação não consensual) remete as partes à solução jurisdicional, mas não necessariamente à imposição da decisão de um terceiro imparcial. Dada a necessidade de relacionamento contínuo entre as partes, a resolução amigável, ainda que em âmbito judicial, seria a mais recomendada. Esta conclusão nos conduz a refletir sobre outros caminhos possíveis dentro da esfera judicial para a resolução do conflito, além da adjudicação de um pronunciamento decisório (a sentença).

b) A resolução amigável pode resultar de negociação das partes, mediação ou conciliação. A negociação é uma técnica de resolução de conflitos que pode ser operada pelas próprias partes. A mediação e a conciliação dependem da intermediação de um terceiro.

c) Portanto, tanto a arbitragem como a mediação e a conciliação dependem da intermediação de um terceiro. O que varia, em cada caso, é a conduta e a tarefa desse terceiro: ouvir as partes e decidir o caso, investigar as razões de cada parte e tentar que cheguem a um acordo ou simplesmente sugerir propostas de acordo.

d) A diferença entre a mediação e a conciliação, embora controversa, pode ser resumida à maior profundidade do debate realizado na mediação, para descobrir o interesse que move as partes e, a partir daí, chegar a um acordo. Como ilustração, uma metade da sala pede que a janela fique aberta e outra que a janela fique fechada. O conciliador simplesmente sugeriria que a janela fique metade do tempo aberta e metade fechada e a sala chegaria a um acordo — em que ambas perdem algo. Já o mediador, antes de sugerir algo, indagaria por que cada parte quer a janela aberta ou fechada. Conforme sua resposta, encaminhá-los-ia para uma solução com menos prejuízo a ambas: colocar uma tela se o problema for os mosquitos ou uma cortina se o problema for a luz e o vento.

e) Isso explica por que a conciliação é mais indicada para conflitos em que o relacionamento entre as partes se exaure com a resolução, como ações de cobrança e pleitos indenizatórios. E, por seu turno, a mediação seja indicada para conflitos mais complexos, em que as partes terão de se relacionar mesmo após o conflito, como questões familiares.

f) Em tese, as tentativas de resolução amigável são recomendadas para antes do início da arbitragem, já que, se frutíferas, evitariam os custos com a instalação desta.

g) A escolha entre a jurisdição estatal e a arbitragem privada está baseada na ponderação entre o custo e o tempo necessários e em que medida o cliente e a parte contrária estão dispostos a suportar esses ônus.

h) A resolução judicial é supostamente mais eficaz e segura que as demais, uma vez que é conduzida e amparada pelo Estado. Portanto, no terceiro caso, em que é necessário um “tiro certeiro” (impedir, imediatamente, a divulgação de fotos comprometedoras), a resolução judicial pode ser a mais indicada.

i) No mesmo caso, porém, também há premência pela rapidez, que não é uma característica da resolução judicial. A obtenção de uma decisão judicial em caráter liminar poderia suprir essa necessidade — além de colocar o cliente em uma melhor posição para negociar um acordo. Assim, especialmente no terceiro caso, a combinação ação judicial com requerimento de medida liminar e posterior tentativa de resolução amigável é, em tese, recomendada.

7. Considerações conclusivas

Em termos de conteúdo, o diálogo socrático e a dinâmica participativa aqui comentados conduzem os alunos à compreensão que a escolha por um ou outro mecanismo de resolução de conflito é pautada por uma gama de variáveis (tempo, custo, interesse, sigilo, relacionamento entre as partes etc.), por sua vez avaliadas à luz dos interesses do cliente e do caso concreto. Além disso, a combinação de mais de um mecanismo, além de possível, é bastante recomendada em determinadas situações. Tornou-se comum, durante o curso, os próprios alunos sugerirem às situações concretas que lhes são apresentadas a resolução consensual em paralelo à resolução judicial, o que evidencia que estes primeiros encontros mitigaram, em alguma medida, a formação da tal “mentalidade litigante” que se atribui à formação tradicional em Direito Processual Civil.

Os alunos também demonstraram ter compreendido que a disciplina “Direito Processual Civil” cuidará das regras relativas a um destes mecanismos, talvez o mais complexo e disseminado: a resolução adjudicada por árbitro estatal. Conseqüentemente, que os conceitos de jurisdição e processo pautarão o referencial teórico desenvolvido pela disciplina. Referencial este elaborado a partir da idéia de conflito e sua resolução e que gravitará em torno de conceitos já conhecidos, como ação, defesa, decisão, imparcialidade, inércia, morosidade, liminar, devido processo legal, formalismo, acesso à justiça, Poder Judiciário, arbitragem etc. Isto se tornou particularmente útil para a apresentação do programa da disciplina, feita neste mesmo segundo encontro, após os comentários às respostas do exercício.

Em termos pedagógicos, os alunos compreendem a inserção da disciplina no seu processo mais amplo de aprendizagem. Para os debates e para o exercício, eles recuperam conhecimentos tratados em disciplinas anteriores e, ao refletirem sobre as respostas, compreendem como os conteúdos e habilidades explorados por DPC durante o ano se encaixarão em seus conhecimentos.

Os alunos também puderam compreender a dinâmica metodológica do curso: aulas plenárias baseadas em diálogo socrático, acompanhadas de exercícios baseados em dinâmicas participativas realizadas nas oficinas. A leitura do material indicado é necessária em ambos os encontros e a avaliação dos exercícios comporá a nota integral do semestre. As respostas aos exercícios devem ser debatidas em sala, redigidas individualmente em atividade extraclasse e entregues na via eletrônica para correção e comentários do professor em sala. Isso facilita o acompanhamento do curso pelo aluno e atende a uma de suas principais preocupações: como acompanhar o curso e não ter problemas com notas. Embora simples e demasiado prática, esta preocupação é, para o aluno, absolutamente relevante. Carece, portanto, da atenção do professor, sob pena de comprometimento do pacto pedagógico fomentador de toda a relação ensino-aprendizagem que, com muito esforço, se buscará manter durante o curso.

1 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 5-7, 81-95, 132 e 159.

2 Como adiantado, as aulas plenárias (50 alunos) geralmente são dedicadas a um debate conduzido pelo professor e as oficinas (25 alunos) a exercícios com dinâmicas participativas.

3 Os volumes do Curso de Direito Processual Civil de Humberto Teodoro Júnior (Rio de Janeiro: Forense) trazem um elenco generoso de fluxogramas de procedimentos judiciais bastante úteis para iniciar esse aprendizado. Para aprofundamento, os pesquisadores da Escola desenvolveram fluxogramas que permitem identificar não apenas a seqüência dos atos procedimentais e também os gargalos formados nesse fluxo e a estimativa de tempo e custo despendidos. Esses fluxogramas adotam a simbologia e os programas dos fluxogramas das disciplinas de gestão da produção: retângulos, losangos, quadrados, trapézios, cubos, cilindros etc. de cores e formas diversas, cada um representativo de um determinado tipo de ato: decisão, processamento, envio de documentos, análise de informação, arquivamento de informação etc.

4 O primeiro encontro com a sala – anterior à primeira aula – é dedicado apenas a discutir e fixar com os alunos as regras básicas do curso (objetivos, programa, metodologia, preparação para as aulas, bibliografia, formas e critérios de avaliação etc.).

5 Recente pesquisa empírica realizada em parceria pela School of International Arbitration, Queen Mary, University of London, com a cooperação da Price Waterhouse Coopers, investigou junto a grandes corporações internacionais suas impressões sobre a arbitragem, resultando desta pesquisa a formulação de vinte percepções acerca da resolução de disputas comercias internacionais. Uma delas consiste na importância de se definir uma política empresarial de resolução de conflitos, pois “a policy can provide a framework for the drafting of advantages dispute resolution clauses into contracts. This enables in-house counsel to deal more effectively with disputes once they arise, thus helping corporations anticipate and prepare for the next phase of the resolution process”. Vide o teor integral da pesquisa no site: http://www.pwc.com/extweb/pwcpublications.nsf/docid/0B3FD76A8551573E85257168005122C8.

6 Nesse sentido, vide GARTH, Bryant G. ADR and Civil Procedure: a chapter or na organizing a theme? 37 Journal Legal Education, 1987, p. 34-36.

7 WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In: Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ Ed., 2005, p. 684-690.

8 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, 21. ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 21-33.

9 Outro importante ponto do texto são as orientações contidas na garantia de acesso à justiça e efetividade do processo, não explorados nos debates da primeira aula por não dialogarem diretamente com o segundo texto e por terem sido suficientemente debatidos no segundo semestre na disciplina “Organização da Justiça e do Processo”.

10 GALANTER, Marc. Compared to what? Assessing the quality of dispute processing. 66 Denver University Law Review, 1988-1989, p. 11-14.

11 O curso de DPC da DIREITO GV disponibiliza ao aluno, além das referências das leituras exigidas para cada encontro, informações metodológicas a respeito de cada dinâmica realizada em sala. Ao ler os textos, o aluno acessa o sistema e prevê a atividade que será realizada em sala. Isso o auxilia na preparação e no desempenho da atividade – pelo qual ele também é avaliado.

12 A nota do aluno é obtida a partir da ponderação dos seguintes elementos: entrega tempestiva, desenvolvimento das habilidades desejadas e aplicação de conhecimentos técnico-processuais. Estes critérios são, desde o início do curso, apresentados e debatidos com a sala.

13 No formato aqui apresentado, entretanto, o exercício foi aplicado apenas na edição 2007. Em 2006, a aula focou a mesma temática (Direito e Conflito e meios de resolução), mas a ênfase aos meios alternativos de resolução de conflito (ADR) e o desenvolvimento de habilidades de indicação do meio adequado foram menores.

O caso HC-INCOR: política e instituições brasileiras

Luciana Gross Cunha

A disciplina “Política e Instituições Brasileiras”: o conteúdo e a sua metodologia

Desde o início do curso de graduação da DIREITO GV em 2005 assumi a responsabilidade de ministrar a disciplina “Política e Instituições Brasileiras”. Esta disciplina faz parte do currículo do primeiro ciclo da graduação, é oferecida no primeiro semestre e tem como objetivo principal apresentar ao aluno o modelo político institucional adotado pela Constituição Federal de 1988 e suas implicações no funcionamento do Estado brasileiro. Como objetivo secundário, pretende-se capacitar os alunos para a elaboração de uma análise crítica sobre o funcionamento da democracia brasileira sob a ótica das instituições políticas.

Um dos profissionais que a DIREITO GV pretende formar é o elaborador de políticas públicas. A capacidade de analisar de forma crítica o sistema político brasileiro, identificando as suas particularidades e apresentando alternativas para o seu melhor funcionamento é a tarefa da disciplina “Política e Instituições Brasileiras” neste projeto maior de ensino superior da DIREITO GV.

A fim de cumprir estes objetivos e dentro do espírito do projeto da DIREITO GV de desafiar o modelo de ensino jurídico que predomina no país, decidi utilizar não somente uma metodologia de ensino que contasse com a participação do aluno, mas também um material e um conteúdo diferenciados.

No que diz respeito ao conteúdo e sem pretender uma apresentação exaustiva de temas ligados ao funcionamento das instituições políticas, o meu desafio é expor o aluno às questões-chave que envolvem o funcionamento dessas instituições no Brasil e que podem gerar controvérsias sobre o seu efeito na governabilidade. Neste sentido, alguns temas como reforma política, papel político do Judiciário e transparência das instituições, que normalmente não aparecem nos cursos de ciência política para alunos de Direito e dividem opiniões e especialistas na área, adquirem atenção especial em nosso curso.

Quanto à metodologia de ensino, esta foi definida a partir da escolha destes temas que, por sua vez, têm se mostrado capazes de serem abordados por meio do conhecimento pré-adquirido dos alunos. Assim, utilizando o conhecimento que os alunos já possuem sobre a política brasileira e as suas instituições e utilizando alguns exercícios práticos e textos de apoio, é possível construir ou chegar a conceitos e definições técnicas que garantem uma análise crítica e mais sofisticada sobre a política brasileira.

Retomando o tema da Reforma Política, por exemplo, os alunos são instigados a, num primeiro momento, pensar quais são os problemas do nosso sistema político. A partir dessa provocação inicial, a experiência indica que é tranqüilo os alunos apontarem os pontos críticos no funcionamento do sistema político brasileiro e reconhecê-los como objetos de propostas de reforma política. Elencados esses pontos críticos, passo a discutir com os alunos por que eles são considerados pontos críticos para, em um terceiro momento, e organizando o debate com fatos novos e contra-argumentos, chegar à discussão sobre a necessidade ou não de uma reforma política, qual o seu objetivo e quais seriam suas propostas principais. Com esse tipo de exercício, assumo a atividade de gerência na organização de um conhecimento que os alunos já possuem, mas que ainda se encontra disperso e por vezes é desconexo, colocando os alunos na posição de parceiros indispensáveis para a execução da atividade.

Para além desta metodologia que chamo de “participativa”, que é utilizada na maior parte dos encontros e para tratar de todos os temas abordados durante um semestre, elaborei alguns materiais específicos que envolvem uma participação e uma preparação mais ativa e responsável dos alunos. O objetivo deste artigo é apresentar ao leitor um breve relato sobre a utilização de um material didático com estas características na disciplina “Política e Instituições Brasileiras” na DIREITO GV.

O método de “ensino participativo” a partir de um caso real

O material selecionado para a discussão do método participativo na disciplina “Política e Instituições Brasileiras” é o caso sobre a “dupla-porta” no complexo do Hospital das Clínicas da USP — HCFMUSP. Este caso trata do potencial das instituições do sistema de justiça de interferir na governabilidade.

Como foi dito acima, o conteúdo da disciplina “Política e Instituições Brasileiras” versa sobre os efeitos que o modelo político institucional adotado pela Constituição Federal de 1988 produz no processo de governabilidade. Uma das questões que tem aparecido de forma sistemática como entrave à governabilidade é o alto grau de distribuição de responsabilidades no que diz respeito à elaboração, implementação e eficácia das políticas públicas. Utilizando o conceito elaborado por Arend Lijphart de democracia consociativa¹, é possível afirmar que quanto maior o número de instituições envolvidas e, portanto, responsáveis pela elaboração, implementação e eficácia das políticas públicas, maior é o custo da governabilidade. Sob este prisma, proponho aos alunos indicarem quais são as instituições que estão envolvidas na governabilidade.

Depois de ter passado pelo estudo do sistema eleitoral e partidário, pelo sistema de governo — parlamentarismo e presidencialismo – e pela forma de Estado, chegamos ao estudo das instituições do sistema de justiça e da maneira pela qual elas interferem no processo de governabilidade. Com o foco no caso brasileiro e a partir da Constituição Federal de 1988, é apresentado aos alunos o potencial que o Judiciário e o Ministério Público possuem para interferir na implementação das políticas públicas.

O Poder Judiciário pode interferir na implementação das políticas públicas quando é acionado para fazer a revisão judicial das políticas implementadas pelo Executivo ou das leis aprovadas pelo Legislativo.

Já o Ministério Público, no exercício da sua função de assegurar que os Poderes Públicos e os serviços de relevância pública respeitem os direitos elencados na Constituição Federal de 1988², também está autorizado a rever as políticas públicas elaboradas e implementadas pelo Estado de forma geral.

Partindo deste diagnóstico, os alunos são convocados a participar de uma atividade construída a partir de um caso real — o caso da “dupla porta” de entrada no Instituto do Coração em São Paulo (Caso HC/Incor) — que envolve a elaboração e implementação de uma política pública específica na área da saúde, no Estado de São Paulo, e que conta com a participação de diversos atores políticos.

Apresentação do Caso (ver material em anexo)

O caso escolhido trata da implementação de uma política pública na área da saúde no complexo hospitalar do Hospital das Clínicas da USP — HCFMUSP. O processo de implementação dessa política pública, conhecida como “dupla-porta”, envolve os interesses do Poder Executivo Estadual, do Conselho de Administração HC/INCOR, do Ministério Público, do SUS — Sistema Único de Saúde e de seus usuários e dos usuários de serviço particular ou conveniado.

O que está em disputa diante dos diversos interesses desses atores políticos é a garantia de direitos constitucionais, tais como igualdade perante a lei e direito universal à saúde, o custo destes direitos para o Poder Público e a eficiência de serviços de referência na área da saúde, não só no Brasil, mas em toda a América Latina.

Além disso, o caso permite que os alunos percebam o funcionamento das instituições políticas na prática e a complexidade do processo de implementação de uma política pública, contando com a participação do Ministério Público, uma instituição do sistema de justiça que está autorizada a interferir na governabilidade. De forma mais específica e sob o foco do programa da disciplina “Política e Instituições Brasileiras”, a atividade desenvolvida a partir do caso torna possível investir na construção, por parte dos alunos, da análise crítica sobre o funcionamento das instituições políticas brasileiras.

A utilização deste material dentro do curso de Políticas e Instituições Brasileiras atinge os objetivos da disciplina de tal forma que seja possível que o aluno, por meio de um caso real, perceba (a) de que forma as instituições políticas brasileiras funcionam e (b) em que medida a governabilidade, como o processo de criação, implementação e eficácia das políticas públicas, é um sistema complexo.

O caso também atende a outras exigências do amplo programa de educação que vem sendo desenvolvido por toda a equipe da DIREITO GV. Este programa de educação diz respeito à necessidade de desenvolvimento, nos alunos, de habilidades como (a) trabalho em equipe, (b) criatividade na seleção e utilização de fontes de pesquisa, (c) elaboração e apresentação de argumentos de forma clara e objetiva, (d) capacidade para ouvir os argumentos e participar de um debate público, (e) articulação do tema proposto com as demais disciplinas e com o conhecimento pré-adquirido.

Descrição das Experiências

Este material já foi utilizado em três anos consecutivos, com três turmas diferentes do primeiro ano do curso de Direito da DIREITO GV, em 2005, 2006 e 2007, respectivamente³. A experiência desses três anos mostrou-se extremamente satisfatória. Nos diversos momentos em que desenvolvi a atividade, os alunos se mostraram interessados nela, participando de todas as etapas do exercício e se envolvendo na preparação dos personagens. Dessa forma, houve um aproveitamento do conteúdo sugerido e a percepção das habilidades exigidas pelas três turmas de alunos.

Quanto ao conteúdo, o que mais chama a atenção dos alunos é a complexidade do processo de criação e implementação de uma política pública, que não implica somente vontade política ou prerrogativa legal, mas a chance de conciliar diferentes interesses, direitos e custos. O fato de que cada um dos personagens se depara com limites para a sua vontade e possibilidade de ação, como, por exemplo, violação de um direito garantido constitucionalmente ou exigüidade do orçamento público, é questão que constantemente aparece entre as principais preocupações dos alunos.

No que diz respeito às habilidades, estas foram percebidas de modo diferente por cada uma das turmas e seus personagens. Isto nos leva a refletir sobre a diversidade do nosso público de alunos e, portanto, dos nossos interlocutores.

Apesar de terem sido selecionados por um processo com as mesmas matrizes de avaliação e com o mesmo objetivo, e de se localizarem, do ponto de vista educacional, em um momento muito parecido, se não igual, as três turmas que foram alvo da minha experiência nessa atividade apresentam perfis bem diferentes. Como a atividade depende da participação efetiva dos alunos, do seu grau de envolvimento na elaboração dos argumentos e na preparação dos personagens, a variação no perfil de cada turma também é percebida no desenvolvimento do exercício.

Em uma das turmas submetida a essa atividade, os alunos na preparação dos personagens se dedicaram, de forma mais intensa, a duas tarefas: (a) pesquisa sobre o desfecho real do caso e (b) incorporação do ambiente no qual a simulação estava prevista e dos papéis designados a cada um dos grupos. Naquela turma havia ainda um fator determinante para o envolvimento dos alunos: um parente próximo a um dos alunos fazia parte do Conselho de Administração do HC/Incor, contribuindo com depoimentos e documentos para sofisticar a atividade. Além disso, essa turma é extremamente hábil na construção lógica de seus argumentos e na sua apresentação em público, o que torna o debate muito mais real, aumentando a eficiência do exercício quanto a suas exigências de conteúdo e capacidades.

Outra turma que passou por essa experiência teve maior dificuldade para se manifestar em público e se mostrou menos hábil e criativa na pesquisa de material e documentos que poderiam fundamentar seus interesses e argumentos. Por causa disso, mesmo tendo apreendido o conteúdo exigido, essa turma deixou de aproveitar as oportunidades que o exercício apresenta.

Esta verificação é importante pois ela mostra em que medida o desenvolvimento de uma atividade que depende da atuação e do grau de envolvimento do aluno pode se tornar um risco enquanto instrumento didático. Por mais que o caso apresente as informações sobre a situação-problema, as características dos personagens, os interesses que devem ser defendidos, o ambiente em que acontecerá a simulação e mesmo fontes de pesquisa, o aproveitamento do conteúdo depende muito do perfil do aluno e do seu grau de envolvimento com a atividade.

Como é possível perceber pelo material do caso, o professor, neste tipo de exercício, tem um papel secundário, não cabendo a ele interferir no andamento de “aula”, inclusive para que seja possível verificar o grau de apreensão do conteúdo e das habilidades exigidas. Se o professor adota uma postura de interferência na condução da simulação, da forma como a atividade foi construída e como a matriz de avaliação está prevista, corre o risco de não atingir os objetivos previstos. Por outro lado, o baixo grau de autonomia e iniciativa dos alunos na pesquisa de outras fontes de informação, na produção dos argumentos, constituição dos papéis e principalmente no envolvimento com os personagens e compromisso com os interesses defendidos pode fazer com que a atividade não produza o resultado esperado.

Em uma das turmas em que apliquei o exercício, um dos grupos, responsável pela defesa do interesse do Ministério Público, não foi capaz de acreditar e construir de forma lógica e convincente os argumentos necessários para o desempenho desta instituição, aderindo aos interesses dos administradores do Conselho de Administração do HC/Incor. Este fato, que somente apareceu no dia da simulação, por pouco não atrapalhou todo o desenvolvimento da atividade.

Esta experiência mostra que para trabalhar com atividades que dependem da autonomia dos alunos e de suas características pessoais, como, por exemplo, desenvoltura para atuar em público, é necessário que o professor construa uma matriz sofisticada de avaliação, capaz de indicar diferentes formas de aproveitamento do conteúdo e das habilidades exigidas. Além disso, o professor deve estar preparado para trabalhar com as contingências sem que o material preparado seja desperdiçado. Esta necessidade é muito mais urgente do que as contingências que surgem no dia-a-dia do professor em sala de aula, quando ele possui total domínio do conteúdo e do andamento da aula.

A questão da avaliação também é um fator importante na aplicação de uma atividade que depende essencialmente da participação do aluno, pois nem sempre é fácil interpretar o envolvimento dos grupos com os interesses e personagens que irão atuar com critérios não objetivos. Muitas vezes é esperado que o personagem se apresente de forma mais ou menos “agressiva” na defesa de seus interesses, principalmente no que diz respeito aos interesses que são mais difíceis de serem defendidos em uma simulação cujo pano de fundo é a desigualdade social e econômica da sociedade brasileira. Este é o caso, por exemplo, dos interesses dos usuários dos serviços privados de saúde. Porém, o uso dessa “agressividade” nem sempre pode ser avaliado de forma positiva, como um maior envolvimento dos alunos com o personagem e com os seus interesses. Esse risco está presente na avaliação desse tipo de atividade e esta foi uma das maiores dificuldades que enfrentei e ainda enfrento na definição da matriz de avaliação (ver material em anexo): como utilizar critérios objetivos para avaliar as habilidades e a apreensão do conteúdo exigido pelo exercício.

O material que apresento nesse ensaio, por todos os desafios pedagógicos que apresenta e por todos os riscos que assumi na sua aplicação, é resultado dessas experiências e está longe de ser um material acabado, ou melhor, pronto. Ele ainda é um material didático em construção que depende de reavaliação, remodelagem e atualização contínua, que venho fazendo com enorme prazer.

Role-play HC/INCOR

Profa. Luciana Gross Cunha

1. Tema da aula

Democracia, instituições do sistema de justiça e custo dos direitos.

2. A situação-problema

Inaugurado em abril de 1944, o complexo hospitalar Hospital das Clínicas da USP — HCFMUSP é uma autarquia estadual vinculada à Secretaria de Estado da Saúde e associada à Faculdade de Medicina da USP para fins de ensino, pesquisa e prestação de ações e serviços de saúde de alta complexidade destinados à comunidade.

Deste complexo fazem parte o Instituto do Coração — InCor, o Instituto da Criança — ICr, o Instituto de Ortopedia e Traumatologia — IOT, o Instituto de Psiquiatria — IPq, o Instituto de Radiologia — InRad. Estas instituições são mantidas preferencialmente por verbas públicas e fazem parte do Sistema Único de Saúde — SUS.

Desde o início dos anos 90, o Poder Executivo enfrenta dificuldades financeiras para manter um serviço de saúde de referência prestado pelo complexo hospitalar. Esta dificuldade gera conseqüências no atendimento à saúde que se estendem desde a demora no atendimento aos pacientes até a impossibilidade da manutenção dos aparelhos para realização de diagnósticos e cirurgias.

De acordo com levantamento realizado pelo jornal online “No Mínimo” (www.nominimo.com.br), constatou-se, por exemplo, que em março de 2001 uma tomografia, de crânio, abdômen ou pulmões somente poderia ser agendada para o ano seguinte, o que significa uma demora de mais de doze meses para a realização do diagnóstico:

O agendamento da tomografia está suspenso, o aparelho quebrou, informa, no início de março, a recepcionista da portaria SUS do Instituto de Radiologia do HC, que possui três tomógrafos para atender ambulatórios, convênios e pagantes. Tente no final do mês, recomenda em tom pouco amistoso. A repórter retornou em 29 de março e em 29 de abril e nada. Em 10 de maio, novidades: Tomo de crânio está marcando, mas só de pedidos feitos até janeiro; a de abdômen, não. Em 1o de junho, a dura perspectiva: Estamos marcando tomo de crânio, abdômen, pulmões, mas apenas de solicitações feitas no mês de janeiro, para daqui a 45 a 60 dias. As de fevereiro, março, abril e maio, não.

A fim de continuar mantendo em funcionamento o hospital e, conseqüentemente, o atendimento à saúde, o Conselho Administrativo que dirige o conglomerado formado por estas instituições instaurou um procedimento que prevê o atendimento de particulares por meio de convênio ou pagamento direto. Porém, para que este serviço fosse atraente, a direção do hospital colocou em funcionamento uma entrada diferente para esses pacientes, que ficou conhecida como “dupla-porta”.

Este sistema de “dupla-porta” vem se mostrando essencial para a manutenção das instalações, aparelhos e corpo médico do hospital, correspondendo em alguns dos institutos, como é o caso do Instituto do Coração, a quase metade do seu orçamento. Apesar disso, gerou descontentamento por parte dos usuários do serviço público de saúde na medida em que proporcionou atendimento diferenciado para os usuários de serviço de saúde privado (conveniados ou particulares).

De acordo com informações trazidas por artigo publicado pela Revista Adusp em dezembro de 2001, a diferença no atendimento aos particulares e aos usuários do SUS não se restringiu à entrada diferenciada, mas também a um tratamento preferencial no que concerne ao agendamento de consultas e à realização de exames e cirurgias para aqueles que podem pagar pelo serviço:

Valdete Souza dos Santos, de 61 anos, trata-se no hospital há dois anos, de problemas na tireóide e osteoporose. O grande problema do HC é a espera, conta Valdete. “Já teve dias de eu chegar aqui às 7 horas e sair às 2 da tarde”.

Eles (em relação aos usuários particulares) não entram no Pronto-Socorro “normal”, pois têm o que se chama de “Pronto Atendimento”, especial para eles. Também não passam horas na fila, como Valdete. E quando internados, ainda têm direito a leito especial, com TV, frigobar e acompanhante durante todo o dia.

Acaba existindo um tratamento diferente. O exame para o convênio sai mais rapidamente. Conta um dos médicos do HC: […] “Já tive que cancelar uma cirurgia para um paciente meu do SUS porque a sala foi ocupada por um paciente de convênio”, denuncia.

Com o objetivo de repensar soluções para esse “problema” foi marcada Audiência Pública em que serão ouvidos representantes de cada um dos interesses envolvidos na questão: do Poder Executivo Estadual, do Conselho de Administração HC/INCOR, do Ministério Público, do Sistema Único de Saúde — SUS, usuários do serviço de saúde público e privado.

A partir dessa Audiência Pública, pretende-se uma solução que possa agregar em maior medida os interesses envolvidos no caso.

3. Dinâmica do role-play

Esta atividade está prevista para ser desenvolvida em duas oficinas⁴.

Na primeira oficina os personagens apresentarão seus argumentos. Será dado aos personagens neste momento o direito a réplica e tréplica.

Na segunda oficina, os grupos irão se reunir com o objetivo de preparar um documento que seja capaz de solucionar o problema apresentado.

3.1. Ambiente:

Audiência pública onde cada um dos personagens irá apresentar seus argumentos e responder às provocações que lhes forem encaminhadas. Desta audiência pública resultarão dois documentos: uma ata da audiência e um documento que tem como objetivo solucionar o problema apresentado.

3.2. Personagens:

A classe será dividida em grupos e cada grupo representará um personagem, dentre os seguintes:

(a) Poder Executivo Estadual

(b) Conselho de Administração HC/INCOR

(c) Ministério Público

(d) SUS — Sistema Único de Saúde

(e) Usuário de serviço de saúde público (SUS)

(f) Usuário de serviço particular ou conveniado

3.3. Para desempenho dos personagens acima enumerados, cada grupo de alunos receberá um breve descritivo do personagem, algumas indicações de textos e informações sobre a instituição defendida e sobre os serviços por ela prestados (artigos, sites, artigos de lei etc.). Espera-se também que os grupos pesquisem sobre a atuação da instituição e as implicações para o caso. Além desse material, é indicado a todos os alunos, como leitura prévia, uma bibliografia de apoio (item 6.1).

3.4. Dez dias antes da data da primeira oficina — audiência pública — cada personagem (grupo) deverá enviar para os avaliadores um texto contendo a posição do personagem no role-play, os argumentos que serão defendidos na audiência pública e as suas respectivas justificativas. Para a elaboração deste texto, os grupos deverão utilizar a bibliografia de apoio (item 6.1), além de pesquisa de outras fontes e informações sobre o caso. Este tempo é necessário para que os avaliadores⁵ possam fazer a correção do material e as devidas sugestões para um melhor aproveitamento do conteúdo do role-play.

3.5. Na data da simulação da audiência pública, que terá a duração de 1h40min, todos os personagens serão ouvidos, de acordo com as regras definidas pelos avaliadores.

3.6. Uma semana após a realização da audiência, os grupos se reunirão e terão como tarefa — a ser cumprida em sala de aula — a elaboração de um documento que sinalize a resolução da situação-problema apresentada no início da atividade.

4. Avaliação

A avaliação desta atividade corresponde a 15% da nota final na disciplina de Política e Instituições Brasileiras. Esta avaliação será realizada por um grupo de avaliadores, em três momentos diferentes, de acordo com o material produzido em cada etapa da atividade. O primeiro momento ocorre na entrega do documento por cada um dos grupos, dez dias antes da realização da audiência pública. A avaliação neste momento da atividade deverá verificar (a) a clareza e a objetividade na elaboração do texto, o que inclui a apresentação dos argumentos e justificativa, (b) criatividade na escolha e utilização das fontes de pesquisa e (c) articulação entre os temas envolvidos na situação-problema e o conteúdo da disciplina “Política e Instituições Brasileiras”. O segundo momento de avaliação acontecerá durante a audiência pública, quando serão verificados: (a) a habilidade dos personagens na organização dos seus respectivos grupos, (b) a habilidade dos personagens na apresentação dos argumentos de forma clara e objetiva, (c) a capacidade dos personagens de ouvir os argumentos e participar do debate dentro do tempo e das regras estipuladas pelos avaliadores e (d) a capacidade dos personagens de articular o tema levantado pela situação-problema com o conteúdo da disciplina “Política e Instituições Brasileiras”. Nesta segunda etapa da atividade, a “matriz de avaliação” indicada anteriormente será aplicada a cada aluno individualmente e ao grupo na sua atuação como personagem. Por fim, o terceiro momento de avaliação acontecerá com a entrega do documento realizado por todos os personagens para a possível solução da situação-problema. Para esta avaliação deverão ser verificados: (a) a habilidade dos personagens na elaboração de um documento comum para a solução da situação-problema, (b) a capacidade de articulação dos personagens para a solução da situação-problema, (c) a criatividade dos personagens na busca de uma possível solução e (d) a articulação da proposta de solução do caso com os argumentos apresentados na audiência pública e com o conteúdo da disciplina “Política e Instituições Brasileiras”.

5. Os personagens

5.1. Poder Executivo Estadual

A personagem: defende os interesses do Governo na execução do orçamento estadual e manutenção do serviço público de saúde.

Considerando que o Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP consiste em Unidade Orçamentária da Secretaria da Saúde do Governo do Estado de São Paulo, sendo por esta supervisionada (art. 1o do Decreto n. 41.332, de 21-11-1996, com a redação dada pelo Decreto n. 45.969, de 30-7-2001), o Poder Executivo Estadual vê-se no dever constitucional de prestar assistência à saúde, de forma universal e igualitária (art. 196 da CF). A esse respeito, a Constituição do Estado de São Paulo estabelece que os Poderes Públicos Estadual e Municipal garantirão o direito à saúde mediante: 1 - políticas sociais, econômicas e ambientais que visem ao bem-estar físico, mental e social do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros agravos; 2 - acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em todos os níveis; 3 - direito à obtenção de informações e esclarecimentos de interesse da saúde individual e coletiva, assim como as atividades desenvolvidas pelo sistema; 4 - atendimento integral do indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde (art. 219).

Nestes termos, sendo as ações e os serviços de saúde de relevância pública, caberá ao Poder Público, nos termos da art. 220 da Constituição Estadual, dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo observar que a participação do setor privado no sistema único de saúde efetivar-se-á segundo suas diretrizes, mediante convênio ou contrato de direito público, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos (§ 4o); que as pessoas físicas e as pessoas jurídicas de direito privado, quando participarem do sistema único de saúde, ficam sujeitas às suas diretrizes e às normas administrativas incidentes sobre o objeto de convênio ou de contrato (§ 5o); sendo vedada a destinação de recursos públicos para auxílio ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos (§ 6o)

Indicações para leitura e pesquisa:

Constituição Federal de 1988.

Constituição do Estado de São Paulo.

Decreto n. 41.332, de 21-11-1996, com a redação dada pelo Decreto n. 45.969, de 30-7-2001).

Lei Complementar n. 101, de 4-5-2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

SCHATTAN, Vera & PEDROSO, Marcel. Distribuição de Serviços Públicos de Saúde. In: Novos estudos. São Paulo: Cebrap, n. 64, nov. 2002.

SCHATTAN, Vera. “Interesse Público e o caso INCOR”. São Paulo, 1999. draft.

5.2. Conselho de Administração HC/INCOR

A personagem: defende a manutenção do instituto e do atendimento que já disponibilizava a pacientes do serviço público de saúde.

O Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina do Estado de São Paulo, que até 1992 dedicava-se ao atendimento do SUS, com o intuito de manter o instituto, assim como o atendimento que já disponibilizava, passa a implementar atendimento médico e ambulatorial a particulares, quer seja através de convênios médicos, quer através de remuneração direta. E, para que este serviço seja atrativo, dá prioridades aos usuários dos serviços da saúde privada, instituindo a “dupla-porta” como parte do tratamento diferenciado a estes pacientes.

Indicações para leitura e pesquisa:

Constituição Federal de 1988.

SCHATTAN, Vera & PEDROSO, Marcel. Distribuição de Serviços Públicos de Saúde. In: Novos estudos. São Paulo: Cebrap, n. 64, nov. 2002.

SCHATTAN, Vera. “Interesse Público e o caso INCOR”. São Paulo, 1999. draft.

http://www.hcnet.usp.br

5.3. O Ministério Público

A personagem: defesa da ordem jurídica, dos interesses da sociedade e da fiel observância à Constituição Federal de 1988, à Constituição do Estado de São Paulo e às demais leis.

Como o órgão responsável, perante o Poder Judiciário, pela defesa da ordem jurídica e dos interesses da sociedade e pela fiel observância da Constituição e das leis, ao Ministério Público, no caso que se apresenta, cabe zelar pelo direito à saúde como o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, nos termos do art. 196 da Constituição Federal. Nestes termos, em consideração ao estabelecido na Constituição Federal de 1988, o direito à saúde deverá primar pela integralidade da assistência, referindo-se ao conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema (art. 7o, II, da Lei n. 8.080/90; art. 198, II, da CF), estendendo-se a habilitação e reabilitação de pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária, nos termos do inciso IV do art. 203 da Constituição Federal, que prevê que a assistência social será prestada a quem dela necessitar. Por fim, o Ministério Público deverá também zelar pelo cumprimento do estabelecido na Constituição do Estado de São Paulo, a qual, em seu art. 223, define como obrigações do SUS a assistência integral à saúde, respeitadas as necessidades específicas de todos os segmentos da população (I); a implementação dos planos estaduais de saúde e de alimentação e nutrição, em termos de prioridades e estratégias regionais, em consonância com os Planos Nacionais (III); a fiscalização e controle do equipamento e aparelhagem utilizados no sistema de saúde, na forma da lei (XII); dentre outras.

Indicações para leitura e pesquisa:

Constituição Federal de 1988.

Constituição do Estado de São Paulo.

Lei n. 8.080/90, de 19-9-1990.

“A porta do Inferno (1) por usuários do SUS e a porta celestial (2) para convênios e particulares”: http://www.portalpopular.org.br/politica2004/brasil/brasil-80.htm

“Fundações privadas, filantropia, USP e saúde pública”: www.adusp.org.br/revista/24/p52e53.PDF

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

SADEK, Maria Tereza e CAVALCANTI, Rosangela Batista, The New Brazilian Public Prosecution: An Agent of Accountability. In MAINWARING, Scott (org.) Democratic accountability in Latin America. Oxford: Oxford University Press, 2003.

5.4. O Sistema Único de Saúde

A personagem: O Sistema Único de Saúde (SUS) está definido na Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, como o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, incluídas as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para saúde. Nestes termos, a Lei n. 8.080 consolida o SUS, reafirmando o propósito constitucional de que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde, garantindo-se a participação complementar da iniciativa privada no cumprimento de suas funções. Assim, por meio do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, o SUS busca a ferramenta a promover o acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência (universalidade), possibilitando a prestação contínua no que atine às ações preventivas e curativas (integralidade), o que deve fornecer de forma igualitária, sem preconceitos ou quaisquer privilégios, nos termos do texto da referida lei. A partir da conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados e dos Municípios, além do financiamento privado que o sistema da “dupla-porta” poderia promover, o SUS visa o aumento do acesso (eqüidade) aos serviços de saúde e a melhorar a qualidade das ações de saúde.

Indicações para leitura e pesquisa:

Constituição Federal de 1988.

Constituição do Estado de São Paulo.

Lei n. 8.080/90, de 19-9-1990.

SCHATTAN, Vera & PEDROSO, Marcel. Distribuição de Serviços Públicos de Saúde. In: Novos estudos. São Paulo: Cebrap, n. 64, nov. 2002.

http://www.datasus.gov.br

http://tabnet.datasus.gov.br/cgi/recsus/rsmap.htm

5.5. Particulares (conveniados ou não) — usuários dos serviços de saúde privada

A personagem: Os usuários dos serviços de saúde privada, conveniados ou não, almejam o acesso a um atendimento à saúde de excelência, fornecido por profissionais formados por uma Universidade de renome na área de conhecimento, além da possibilidade de usufruir do espaço físico e da aparelhagem diagnóstica disponibilizada pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo.

Indicações para leitura e pesquisa:

Constituição Federal de 1988, arts. 196 a 198.

www.hcnet.usp.br

5.6. Usuários dos serviços de saúde pública

A personagem: Os usuários dos serviços de saúde públicos, vinculados ao SUS, buscam o acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência, de maneira integral. Pretendem agilidade e eficiência nas prestações do Estado, no que se refere tanto ao agendamento de exames e apoio diagnóstico, como à utilização de espaços físicos adequados a cada tratamento específico.

Indicações para leitura e pesquisa:

Constituição Federal de 1988, arts. 196 a 198.

“A porta do Inferno (1) por usuários do SUS e a porta celestial (2) para convênios e particulares”: http://www.portalpopular.org.br/politica2004/brasil/brasil-80.htm

“Fundações privadas, filantropia, USP e saúde pública”: www.adusp.org.br/revista/24/p52e53.PDF

6. Bibliografia de apoio

6.1. Material para leitura prévia

ARANTES, Rogério Bastos. Direito e Política: o Ministério Público e a defesa dos direitos coletivos. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 14, n. 39, 1999.

ARANTES, Rogério Bastos; KERCHE, Fabio. Judiciário e Democracia no Brasil. Revista Novos Estudos. São Paulo: CEBRAP, p. 27-42, 1999.

ARANTES, Rogério Bastos & COUTO, Cláudio Gonçalves. Constituição, governo e democracia no Brasil. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 12, n. 61, p. 41-62, 2006.

O’DONNELL, Guillermo. Accountability horizontal e novas poliarquias. Revista Lua Nova. São Paulo: CEDEC, n. 44, 1998.

SILVA, Catia Aida. Promotores de Justiça e novas formas de atuação em defesa de interesses sociais e coletivos. Revista Brasileira de Ciências Sociais, v. 16, n. 45, 2001.

SADEK, Maria Tereza; CAVALCANTI, Rosangela Batista. The New Brazilian Public Prosecution: An Agent of Accountability. In MAINWARING, Scott (org.) Democratic accountability in Latin America. Oxford: Oxford University Press, 2003.

_____. The New Public Prosecution and the Efficacy of Accountability Mechanisms. Paper presented for the Conference, “Political Institutions, Accountability and Democratic Governance in Latin America”, Notre Dame, May 8-9, 2000, draft.

1 LIJPHART, Arend. Modelos de democracia. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.

2 Art. 129, II.

3 Esta simulação é desenvolvida nas oficinas quando as turmas estão divididas em grupos de 25 alunos. Dessa forma, nestes três anos apliquei a atividade seis vezes.

4 As oficinas acontecem uma vez por semana com 25 alunos em sala de aula.

5 O grupo de avaliadores será formado por pesquisadores da EDESP, por alunos do 4o ciclo matriculados na disciplina “Ensino do Direito”.

A gestão da Onipotência: ensinar Direito a iniciantes

José Rodrigo Rodriguez

1. Introdução

Ensinar no primeiro ano de uma Faculdade é uma experiência peculiar que não tem sido discutida com a atenção devida, pelo menos no campo do Direito. Especialmente no Brasil, em que a bibliografia sobre o processo de aprendizado do Direito ainda é escassa e em que o diálogo entre os pedagogos e juristas é incipiente, há pouco material para auxiliar o professor a refletir e elaborar suas experiências em sala de aula.

Este texto é minha tentativa de refletir sobre meus primeiros anos de experiência docente (2002-2007) em cinco instituições diferentes, em que sempre me concentrei em matérias de primeiro ano (Introdução ao Direito, Teoria Geral do Direito Privado, Introdução à Filosofia), combinadas com matérias de segundo e terceiro ano (Direito das Obrigações e Contratos, Direito do Trabalho). Será dado destaque à experiência do curso de Introdução ao Direito para Economistas, que ajudo a ministrar na FGV de São Paulo desde 2004¹, pois as opções metodológicas que adoto nele pretendem ser o resultado das reflexões sobre minha prática docente.

É importante dizer que grande parte de minha carreira docente vem se desenrolando sem qualquer acompanhamento pedagógico e sem um espaço institucional em que eu pudesse elaborar e debater minhas escolhas. A partir de 2005, já na FGV, as reuniões de metodologia de ensino da Escola de Direito de São Paulo (DIREITO GV) começaram a desempenhar este papel, bem como as reuniões de acompanhamento de curso da Escola de Economia da FGV-SP. Foi na DIREITO GV que comecei a tomar contato com o debate pedagógico, processo ainda em curso e do qual este texto é o primeiro fruto.

Esta circunstância do ensino superior em Direito no Brasil é central para este trabalho em três níveis. Primeiro, ela explica minhas escolhas teóricas ao debater estes temas, orientadas pelas minhas necessidades de professor e não por uma tradição organizada de pensamento sobre ensino universitário no campo do Direito. A partir de minha percepção de alguns problemas, busquei as referências teóricas deste texto (especialmente em Jacques Marpeau e Philippe Meirieu) para formular algumas questões que me incomodam e conseguir debatê-las para além do plano das conversas pessoais e informais.

Em segundo lugar, e essa é a questão central para minha reflexão: este texto irá apresentar o ensino no primeiro ano de Faculdade como um processo de “gestão da onipotência” dos alunos. Por isso mesmo, para que eu fosse capaz de escrevê-lo, foi preciso refletir também sobre a “gestão da onipotência” do professor. Vejo minha prática profissional como a atividade de colocar os alunos face a face com o novo para desafiar sua visão de mundo. Meu papel é criar oportunidades para que eles reconstruam suas representações e atinjam outro patamar de conhecimento.

Se assim é, devo servir de exemplo. Ao me arriscar a escrever este texto, inusitado em minha trajetória intelectual (pelo menos até o momento), correndo o risco de falar sobre temas nos quais não sou especialista, espero incentivar todos os meus alunos a fazerem o mesmo nas atividades que lhes forem propostas e durante suas vidas. Como este texto irá mostrar, correr riscos diante de questões e problemas desconhecidos não é apenas fonte de medo e insegurança, mas também fonte de prazer. Ao passar por uma situação de risco, sentimo-nos mais capazes, satisfeitos em ter superado aquela dificuldade e enriquecidos pela experiência. Aumentamos nosso repertório de representações e soluções para os problemas, o que nos permite pensar que seremos capazes de fazer frente a riscos futuros, o que contribui para diminuir o medo do futuro e do desconhecido.

É claro que, para levar até o fim o intento de pensar a onipotência do profesor, seria preciso, talvez, renunciar à primeira pessoa de que me utilizo e dar voz aos alunos, presentes no texto apenas como objeto da minha própria fala. De qualquer maneira, acredito que a explicitação desta característica do texto, seu caráter abertamente parcial, talvez minore esse inconveniente ao deixar claro que este é o relato de um indivíduo que, logo de início, faz questão de assinar seu texto e não se pretende portador de um único ponto de vista, mas de um ponto de vista legítimo entre outros.

Na primeira parte deste artigo, vou apresentar as evidências que me levaram a pensar o ensino a iniciantes com um processo de “gestão da onipotência”. Em seguida, vou apresentar minhas escolhas pedagógicas do curso de Introdução do Direito, relacionando-as com a reflexão que tenho feito sobre o tema deste texto. Nas considerações finais, vou retomar os resultados obtidos e colocar alguns pontos para debate, sempre a partir dos problemas com que me deparei na prática.

2. Senso comum e agressividade

O aspecto mais surpreendente de minha prática docente foi lidar com a agressividade dos alunos no processo de aprendizado. Minha experiência particular, sempre em estabelecimentos de ensino superior, certamente contribui para aumentar minha perplexidade. Em sete anos de carreira docente, o problema praticamente não foi discutido nas instituições de ensino às quais estive vinculado. No entanto, mesmo assim, pelo menos no que diz respeito à minha carreira antes da GV, este texto conta a história de um professor que tem tentado obter as respostas necessárias para lidar com as dificuldades de seu cotidiano.

Infelizmente não tenho documentado organizadamente as manifestações agressivas dos alunos, pois faz pouco tempo que consegui formular este problema desta forma. Mas mesmo assim, arrisco dizer que, normalmente, tais manifestações se dirigem: a) ao modo de ensinar (“Por que devo fazer isso? Para que serve esta atividade?”); b) à matéria ensinada (“Para que preciso aprender isso? Para que serve esta matéria?”); c) à pessoa do professor (“Por que você está fazendo isso comigo? Para que você serve?”).

Não vou seguir nessa linha de investigação, mas parece razoável pensar que esta agressividade possa ser potencializada (a) pelo tipo de disciplina ensinado (mais ou menos crítica e informativa) e (b) pelo tipo de aluno. Quanto a este segundo ponto, explico. Um aluno de Direito provavelmente estaria mais disposto a aceitar a idéia de racionalidade própria do Direito; o aluno de Economia, não necessariamente. A idéia de uma racionalidade própria ao Direito reforça a importância do jurista como o especialista de uma ciência e, nesse sentido, ficar a par dos “segredos” do Direito serve de porta de entrada para um universo fechado que lhes dará acesso, no futuro, a certas posições e funções. Na prática, não senti ainda essa diferença entre turmas de Direito e Economia, mas minha experiência comparativa é muito limitada.

Retomando o fio da exposição, cabe esclarecer que, para os fins deste artigo, não vou considerar as manifestações de insatisfação que estejam ligadas, de fato, a falhas do professor ou deficiências da disciplina, pois me interessa compreender a agressividade como estado normal dos alunos; como parte essencial do processo de aprendizado. Em minha experiência pessoal, a dificuldade em encarar este fenômeno desta forma levou-me a erros de avaliação sobre o desempenho dos alunos, sobre meu desempenho pessoal e sobre o modo de conceber e ensinar algumas das disciplinas que ministrei. De certa forma, ambos, professor e aluno, precisam saber controlar sua frustração adiando a satisfação em nome do processo de aprendizado.

Em minha experiência pessoal, em condições normais alunos iniciantes tendem a reagir agressivamente com mais freqüência do que alunos mais avançados no curso, daí a peculiaridade do ensino no primeiro ano de Faculdade. Trata-se de uma impressão apenas, que careceria de observação e pesquisa mais atenta. De qualquer forma, neste momento do curso, o objetivo central é tirar os alunos do senso comum e introduzi-los a um modo de pensar novo, característico da ciência estudada. Na disciplina “Introdução ao Direito para Economistas”, cujo objetivo central é apresentar o Direito e sua racionalidade específica, não é diferente.

Uma observação paralela: não vou problematizar o termo “senso comum” neste texto, a despeito da importância pedagógica e política dessa tarefa. Se olharmos a sala de aula como uma realidade complexa, ao construir um senso comum o professor realiza uma manobra de inclusão/exclusão de grupos de alunos; ou da sala toda se o recorte for muito infeliz. Como ficará claro adiante, acho difícil deixar de pressupor um certo senso comum para começar a dirigir-me a uma classe. É preciso pressupor saberes já presentes para construir o programa da disciplina e para iniciar o processo de ensino. Só assim será possível projetar a construção de saberes para além desse “senso comum”. No entanto, também me parece evidente que pode haver vários “sensos comuns” numa classe e meu poder de recortar esse universo não pode passar despercebido, tampouco pode se pretender definitivo ou completamente unilateral. É preciso ajustar esta pressuposição, enriquecê-la no convívio com os alunos e com colegas que ensinam a mesma turma, além de outros meios que favoreçam a sofisticação e a abertura de meu discurso.

A reflexão sobre a onipotência do professor que, neste texto, ficará truncada, precisa passar por esses problemas para ser feita a contento. Se o exercício do poder de definir o que é o senso comum (ou seja, do poder de definir os interlocutores de meu discurso) pode se mostrar excessivamente excludente, parece-me que ele tem potenciais positivos. Ele pode criar a oportunidade de o aluno ter que lidar com algo que está “fora” dele e é independente de sua vontade e de seu controle. Esta possibilidade é positiva, pois é desse ponto de vista “externo” que virão as provocações para que os indivíduos coloquem em questão seu saber naturalizado e sejam capazes de reorganizar suas representações².

Retomando o fio da meada, dizíamos que ensinar Direito é ensinar uma linguagem especializada. O Direito é uma esfera separada da Política, da Economia, da Arte etc., e, portanto, é composto de papéis sociais específicos (juízes, advogados, promotores, doutrinadores etc.) e de um modo de pensar peculiar; uma racionalidade própria. Ensinar Direito significa, entre outras coisas, fazer com que o aluno compreenda a função destes papéis sociais, especialmente no que se refere ao seu modo de pensar.

Em minha experiência, a maior dificuldade em ensinar Direito é justamente essa: fazer com que os alunos deixem de pensar nos termos da linguagem comum e passem a utilizar os termos em seu sentido especializado no contexto de raciocínios jurídicos. É difícil explicar a iniciantes porque termos como “pessoa”, “coisa”, “contrato”, “propriedade” mudam de sentido quando utilizados tecnicamente. Ao que tudo indica, esta ação, voltada para a desconstrução do senso comum, gera insegurança³ nos alunos. É como se eles perdessem parte de sua capacidade de lidar com o mundo e ficassem perplexos diante de uma realidade que resiste à sua capacidade de figuração.

Talvez por isso eu tenha me deparado com outro fenômeno, que me parece correlato àquele que estamos discutindo: a dificuldade dos alunos iniciantes de prescindirem de esquemas, resumos e questionários fornecidos pelo professor com o fim de explicitar exatamente o conteúdo que se pretende trabalhar e a forma em se pretende fazê-lo. A cobrança de raciocínios complexos e a solução de problemas que envolvam mais de uma possibilidade (diante, p. ex., da diversidade de teorias que permitem equacioná-lo de várias formas) provocam insegurança e desconfiança em relação ao professor, à matéria e ao modo de ensinar.

Esta agressividade foi uma surpresa para mim, especialmente no começo de minha carreira docente. Minha formação em filosofia, especialmente a leitura de Fenomenologia do espírito de Hegel, já apontava para o fato de que o processo de formação de um sujeito implica rupturas com maneiras de pensar arraigadas e, a cada nova etapa do processo de ascensão ao saber do “espírito”, é preciso destruir um determinado aparelho conceitual; que sempre se revela insuficiente⁴.

Da mesma forma, algumas leituras em psicanálise me ensinaram que o narcisismo é um dos principais obstáculos ao conhecimento, pois faz com que o sujeito não abra mão do que sabe para abraçar o desconhecido.⁵ No mesmo sentido, a idéia de “desequilíbrio” de Piaget apontava para este aspecto negativo, destrutivo do conhecimento. Segundo Piaget, o desenvolvimento mental é auto-regulado e se desenvolve com a formação e a destruição constante de estruturas, as quais entram em desequilíbrio diante de novos elementos. O educador deve garantir que o desequilíbrio ocorra sempre para que novas estruturas se formem e o processo de aprendizado não estanque⁶.

Apesar dessas referências teóricas, eu não tive sucesso em pensar a agressividade adequadamente. Estes autores ou tratavam da questão em alto grau de abstração, ou, como no caso de Piaget, não me permitiam ver com clareza a relação entre aluno e professor, especialmente o papel ativo do professor na produção e no lidar com a agressividade que eu estava vivenciando.

Após fazer algumas leituras, encontrei um instrumental útil para pensar meus problemas em O processo educativo, Jacques Marpeau. Utilizando as teorias de D. Winnicot, psicanalista inglês, Marpeau ajudou-me a dar forma aos problemas que eu estava enfrentando. Tem sido especialmente útil para mim sua formulação do processo de conhecimento como marcado por “crises” que desafiam a onipotência do aluno e despertam sua agressividade.

Para Marpeau, a crise gera uma desorganização, pois desafia as capacidades do sujeito, que tende a adotar uma postura defensiva diante do desconhecido⁷. A crise gera estados de “desconforto”, “mal-estar” e “tensão” que precisam ser trabalhados para que o sujeito seja capaz de, a partir da crise, atingir outro patamar. Marpeau esquematiza este processo da seguinte forma:

Segurança (estado estável) ⇒ Desorganização (perda dos referenciais anteriores) ⇒ Insegurança, Mal-estar (perda de uma imagem estável da continuidade de si mesmo, risco de desmoronamento) ⇒ Indecidibilidade (espaço transicional e tolerância ao paradoxo) ⇒ Homeostasia (tentativa de retorno a um equilíbrio) ⇒ Reorganização da “relação com” (construção de novos referenciais) ⇒ Tranqüilidade⁸.

O autor mostra que a capacidade de gerir situações de crise leva o indivíduo a sentir-se capaz de lidar com frustrações e com os limites da realidade. Após superar a crise, o sujeito vê-se capaz de abarcar uma realidade que julgava ininteligível a partir de suas percepções anteriores e, assim, pode ver a si mesmo como um ser em mutação, capaz de lidar com crises futuras; e não como alguém que se sente ameaçado pelo novo, uma vítima das circunstâncias⁹.

No entanto, a antecipação de um possível fracasso, o medo diante do risco de dano, que está sempre presente em uma crise, pode impedir que o sujeito deixe uma posição de segurança. O indivíduo pode preferir uma situação estável de fracasso a uma situação instável de medo, pois na situação de fracasso ele não precisa colocar-se em uma situação de emergência: permanece em terreno conhecido¹⁰.

A resistência em enfrentar o risco de uma crise nascida no processo educacional (ou na vida) liga-se à onipotência do sujeito, que se pretende capaz de evitar qualquer frustração. O educador, segundo Marpeau, deve ajudar o sujeito a perceber que a crise e a superação da crise provocam prazer e não apenas desprazer. Não é preciso estacionar em razão do medo. Como vimos acima, sair de uma crise muda a relação do sujeito consigo mesmo, com o mundo à sua volta e com o desconhecido. Faz com que ele se sinta capaz de lidar com o novo por não se sentir mais ameaçado por ele.

O educador não deve ver a si mesmo, exclusivamente, como um agente da frustração. Seu papel não é provocar frustrações e esperar, passivamente, que o aluno seja capaz de lidar com elas por si mesmo. Ele deve gerir, trabalhar a desilusão do aluno para que ele não assuma uma postura defensiva ou entre em um processo de desestruturação¹¹.

“A saída da ilusão de um estado de onipotência, o qual oculta as conseqüências reais do ato, faz com que o indivíduo descubra seu poder de destruição de si mesmo e do outro. Esse momento de tomada de consciência dá origem a uma enorme angústia; nesse momento, ele deve contar com um acompanhamento que o tranqüilize para se sentir capaz de aceder de modo progressivo à capacidade de gerenciar de forma simultânea seu poder de destruição e seu poder de criação. A repressão da onipotência é insuficiente para permitir que o sujeito efetue um trabalho de elaboração que possibilitará a descoberta dos efeitos potencialmente destruidores de seu poder, enquanto a experiência tranqüilizadora de seu poder de criação for inexistente ou insuficiente. Através da emergência da consciência das conseqüências sobre o outro e de uma capacidade de solidariedade relatada por Winnicott, o sujeito poderá aceder à responsabilidade de seus atos com relação ao outro. Para que essa tomada de consciência não seja traumatizante, deve se realizar em um espaço com conseqüências limitadas, contidas; dessa forma, a energia da pulsão poderá ser experimentada e domesticada, tanto em sua vertente destruidora como em sua transformação em desejos, permitindo um investimento criativo na realidade”¹².

3. A gestão da onipotência: situações-problema

Nessa ordem de razões, o educador é um agente de “contenção” das crises, mas também é um de seus protagonistas. Seu papel é lidar com a frustração dos alunos, mas também de provocá-la, de desafiar o conhecimento estabelecido e propor ao aluno atividades que permitam que ele renove as categorias mentais com que pensa o mundo. Compreender e concretizar em práticas educativas estas duas atividades do professor — desencadear e conter a crise — parece-me crucial para o processo de conhecimento.

Marpeau dá algumas pistas para pensar este problema. Afirma que as atividades educativas devem ser análogas a um jogo, pois o aluno não deve imaginar que ele esteja globalmente em risco na atividade proposta. A crise deve desencadear-se de forma controlada para evitar que o aluno resista ao processo e permaneça estacionado em seu estágio de saber¹³.

No jogo, ele irá vivenciar uma experiência de risco e incerteza no descontrole, abandonando a posição de onipotência. Ao fazê-lo, irá perceber que não se pode possuir tudo o que se deseja e encontrará prazer no jogo em si mesmo. Ainda segundo Marpeau, o narcisismo, a resistência à frustração, impede que a pessoa jogue, pois ela não consegue admitir a possibilidade de perder; de abandonar sua posição de onipotência e entregar-se a um prazer gratuito. Trata-se de exercitar esta capacidade, que implica adiar a satisfação e vivenciar um estado de risco de fracasso¹⁴.

Mas como um professor pode criar uma atividade capaz de produzir uma crise que resulte em aprendizado? Como construir e planejar dispositivos didáticos que não levam o aluno a uma postura defensiva? Como e possível gerir a onipotência do aluno, lidando com a frustração e a recompensa de modo produtivo, sem colocar o sujeito em risco?

É claro que não há uma resposta única para esta questão. No entanto, em minha reflexão pessoal, o conceito de “situação-problema” de Philippe Meirieu ajuda a organizar as idéias e a apontar caminhos para tornar mais concretas as discussões que realizamos até agora¹⁵. O professor deve construir dispositivos didáticos que coloquem os alunos diante de uma situação-problema, ou seja, uma situação de complexidade calculada que chama o indivíduo para a ação. Nas palavras de Meirieu, o professor deve “criar enigmas” que os alunos sintam vontade de desvendar.

Estes enigmas devem ser construídos a partir das representações já presentes nos indivíduos. Não se trata de substituir um conjunto estanque de representações por outras, mas buscar transformá-las a partir da experiência do indivíduo posto em situação. O aluno deve utilizar suas capacidades para resolver o problema novo e sentir necessidade dos novos conhecimentos. Eu diria que o papel do professor é “criar a necessidade do saber” por meio dos dispositivos didáticos que elaborar. Meirieu afirma que a atividade deve se integrar ao “projeto” do sujeito, deve mobilizá-lo na solução de um problema.

“Um sujeito faz progressos quando nele se estabelece um conflito entre duas representações, sob pressão do qual é levado a reorganizar a antiga para integrar elementos trazidos pela nova. É claro que este conflito se manifesta, na maioria das vezes, exteriormente: trata-se então de uma discordância com um colega, com o professor ou com o Manual escolar... mas esse conflito só é desencadeador de progresso se a socialidade for de alguma forma interiorizada, se o sujeito fizer sua a contradição para vencê-la. Não basta, portanto, dizer a um aluno que ele está errado, também não basta, como se acredita muito freqüentemente, mostrar-lhe isso com obstinação, é preciso que ele interiorize essa constatação, é preciso colocá-lo em situação de experimentá-la pessoalmente”¹⁶.

Como fazer isso? O conhecimento, para Meirieu, é a interação entre certo nível de informações e um projeto. O conhecimento é estabilizado por certas representações: para que o conhecimento evolua, é preciso desestabilizá-las. Os dispositivos didáticos propostos devem desafiar estas representações, levando o aluno a examinar sua pertinência¹⁷. Podem-se fornecer elementos que não se enquadrem em suas representações, ou levá-lo a fazer previsões diante de uma situação-problema que irá levá-lo necessariamente ao fracasso.

Meirieu não trata do problema da resistência às situações-problema, do sujeito que se nega a colocar-se na situação proposta e se aferra a suas representações antigas, agredindo o dispositivo didático, a matéria e, por vezes, o professor. Mesmo assim, esse modo de pensar o processo de ensino permite colocar o problema de forma mais precisa. De qualquer forma, ele diz que a situação deve ser “acessível e ao mesmo tempo difícil”; o aluno deve ser capaz de dominá-la aos poucos, “sem explorá-la de uma só vez nem dispor da solução antecipadamente”.

“É no momento em que o aluno tem o sentimento de que pode conseguir, em que entrevê uma hipótese, mas ainda não consegue atingi-la e resta algo a fazer, que inicia a sua ação, inicia a sua ação de penetrar no segredo”¹⁸.

Meirieu traça algumas características dos dispositivos didáticos capazes de colocar um indivíduo diante de uma situação-problema. Em primeiro lugar, diz ele, é preciso fazer com que o aluno utilize capacidades que ele já possui tendo em vista uma determinada operação mental que deseja que o aluno se torne capaz de fazer¹⁹. O aluno irá utilizar a indução, a dedução, a dialética (capacidade de compreender sistemas conceituais complexos) e a criatividade; as quatro operações mentais básicas apontadas pelo autor, para lidar com a atividade proposta e, diante do enigma construído pelo professor, rearticular suas representações.

4. Conseqüências para a estruturação de uma disciplina

Diante do que foi visto até aqui, parece claro que uma disciplina e as atividades planejadas para os alunos devam ser pensadas como um episódio na experiência daquele aluno, algo que seja acessível às representações com as quais ele figura o mundo. Só assim será possível imaginar que o aluno irá se envolver naquela atividade e naquela matéria. Sem retomar em detalhes tudo que foi visto até aqui, talvez seja razoável dizer que uma disciplina deve criar dispositivos didáticos que desestruturem o sujeito, colocando-o diante de obstáculos que desafiem seu senso comum, no entanto, ela precisa partir desse senso comum; precisa ser acessível ao seu estágio de conhecimento.

“Paradoxalmente, o que é determinante em uma aprendizagem é o ‘já-existente’ ou, mais precisamente, os pontos de apoio nos quais, no sujeito e através dele, vêm se articular novos saberes e savoir-faire”²⁰.

Por isso mesmo, parece-me que a escolha das situações problemas a serem trabalhadas precisa, de um lado, estar a serviço daquilo que o professor pretende ensinar e, de outro, dos interesses e capacidades dos alunos. Do ponto de vista das operações mentais a serem mobilizadas, Meirieu afirma que é importante “estreitar” o programa para focar em algumas “noções-núcleo”, que representam as aquisições conceituais fundamentais, que permitirão aos alunos dar sentido às informações que receberem durante o curso e durante sua vida²¹. Para planejar os dispositivos didáticos, trata-se de pensar que instrumento deve-se dar aos alunos, que documentos, objetos, devem ser mobilizados para a atividade?

A forma que a atividade irá assumir e os instrumentos envolvidos devem estar relacionados com a noção-núcleo que se deseja ensinar. Ao falar da necessidade de compreender sistemas conceituais complexos, Meirieu diz que é preciso criar um dispositivo em que

“o confronto aprofundado de diferentes conceitos relacionados entre si seja necessário para a realização da tarefa solicitada; o sujeito deve poder ocupar sucessivamente a posição de cada elemento a fim de interiorizar suas interações... A situação comum mais próxima dessa atividade é sem dúvida o jogo, tão pouco utilizado pela Escola, apesar de todas as possibilidades que ele oferece: dramatizações [...] onde cada aluno representa, por sua vez, um personagem ou uma força social ou política; jogos de tarefas [...] onde cada um se encontra investido num tipo de discurso na construção de um texto; jogos de oposição [...] onde se deve descobrir na classe a posição contrária à sua [...]. Todos os jogos aqui são concebíveis, na medida em que são uma espécie de ‘teatralização’ de um sistema conceitual e permitem, pela rotação de posições, chegar à apreensão do mesmo”²².

Uma observação lateral: à primeira vista, boa parte dos dispositivos didáticos desenvolvidos na DIREITO GV (que foram descritos em vários outros textos desta coletânea) pode ser enquadrada nas espécies de jogos citados por Meirieu (simulações, estudos de caso, role-plays etc.). A seleção de cada uma destas atividades (ou outras), a construção dos dispositivos didáticos deve variar em função da noção-núcleo que se deseja ensinar que vai mobilizar estas e não aquelas operações mentais. Meirieu esquematiza a construção do dispositivo didático da seguinte forma²³:

Um aspecto não tratado pelo autor, que me parece essencial para pensar este problema, é o tempo disponível para ensinar as noções-núcleo plasmadas em dispositivos didáticos que (se tudo der certo) irão levar os alunos a entrarem e saírem das crises, essenciais ao processo educativo. Parece-me necessário tentar calcular o impacto desestruturante que a atividade pode gerar, se bem que a própria idéia de fazê-lo soe estranha. No entanto, só assim parece possível projetar o tempo necessário para que o sujeito receba o estímulo, o processe, ou seja, reelabore suas representações e, como resultado, mude de patamar de conhecimento.

Mas como fazer isso? Como fazer isso pensando nos alunos individualmente e neles como classe, posto que seja certo que cada um deles irá reagir de maneira diferente ao estímulo e levar mais ou menos tempo para elaborá-lo? Não parece ser possível fugir da necessidade de pressupor um determinado senso comum, uma mentalidade média de fundo, ao encontro da qual a situação-problema deverá ser lançada²⁴. Parece razoável supor que quanto maior o conhecimento do professor sobre a classe e maior sua experiência acumulada, mais esta projeção será capaz de figurar a realidade daquele grupo. Com esta projeção em mãos, será possível lidar com os casos individuais em particular, conforme as dificuldades forem aparecendo. No entanto, insisto, em minha experiência profissional, não tenho conseguido abdicar de um senso comum pressuposto, que vai sendo adaptado se a convivência com o grupo de alunos assim o permitir, que funciona como padrão orientador no planejamento dos dispositivos didáticos.

5. Um exemplo concreto

A disciplina “Introdução ao Direito para Economistas” foi pensada com essas reflexões em mente. Não vou descer aos detalhes de todas as noções-núcleo trabalhadas, nem dos dispositivos didáticos utilizados, pois isso demandaria muito espaço. Vou me concentrar no primeiro módulo do curso e na primeira noção-núcleo que se pretende ensinar e discutir os expedientes utilizados neste processo. Lembremos que este é o primeiro momento do curso, logo após a aula de apresentação, em que se fala do programa, da estrutura geral da disciplina, das regras de comportamento e das formas de avaliação.

Este primeiro momento da disciplina foi pensado para durar três encontros de 1h e 40 minutos. A noção-núcleo selecionada é a norma jurídica e os objetivos didáticos são: a) mostrar que uma norma jurídica é a regulação em abstrato de fatos concretos que venham a ocorrer no futuro; b) mostrar que aplicar uma norma a um fato concreto não é um procedimento mecânico; c) mostrar que construir uma norma implica sempre certo grau de imprecisão. Para ensinar esta noção, são propostas aos alunos as seguintes tarefas, feitas em duplas ou grupos durante a aula:

1. Considere a norma seguinte, parte de uma convenção de Condomínio, e responda à questão:

São proibidos animais domésticos neste condomínio. Multa: quinhentos reais por mês de permanência do animal.

Pedro mora no condomínio em questão e tem um aquário de peixes. Pergunta-se: Pedro deve pagar a multa ao Condomínio?

2. Considere o aviso seguinte, colocado na porta de um restaurante, e responda à questão:

É proibida a entrada de cães.

Paulo é cego e quer entrar no restaurante com um cão-guia. A norma se aplica a ele?

Para o bom desenvolvimento do dispositivo didático utilizado, pressupõe-se que os alunos sejam capazes de identificar conceitos em abstrato e sejam capazes de comparar tais conceitos com objetos em concreto, julgando sobre a pertinência ou não de um conceito a um objeto. Esta capacidade é essencial, pois as normas jurídicas são compostas de universais, conceitos abstratos que procuram figurar objetos reais. O exercício exige a avaliação do resultado de aplicação de conceitos abstratos a objetos em concreto.

Aparentemente, a atividade de aplicar a norma ao caso concreto é simples e permite que se discuta sua estrutura e o modo pelo qual a norma é construída. Esta é a representação que pressuponho estar sendo utilizada pelos alunos: a norma é uma construção abstrata que deve ser aplicada com precisão aos casos concretos. No entanto, e esse é o obstáculo que a atividade pretende criar, o resultado da aplicação seca soa injusto, estranho, contrário ao senso de justiça dos alunos, fazendo-os duvidar da pertinência de sua representação da aplicação das normas. Ter um peixe no aquário e pagar multa para o condomínio; ser proibido de entrar no restaurante com um cão-guia: ambos os resultados costumam incomodar.

Essa impressão de injustiça irá alimentar as atividades das duas próximas semanas, destinadas a discutir a função e a estrutura das normas jurídicas, bem como a atividade de aplicação, ambas com maior grau de detalhe. Ao falar da função e da estrutura das normas na segunda semana, com base em textos de manuais jurídicos, os alunos são levados a perceber como se constrói uma norma e que ela visa a resolver problemas futuros por meio de uma proposição abstrata. Para este fim, basta que os alunos reorganizem sua capacidade de lidar com conceitos abstratos, percebendo que as normas são compostas de universais. Relembrando a atividade da aula anterior, percebem como funciona, esquematicamente, a atividade de aplicação.

Na terceira semana, o tema é a aplicação. O primeiro objetivo da aula é procurar soluções para a sensação de injustiça que o resultado da aplicação produzira. Para isso, os alunos terão lido um texto sobre interpretação jurídica que discute a necessidade de aplicar a norma tendo em vista sua finalidade e o conjunto das normas do ordenamento jurídico. Será possível discutir outras soluções possíveis para a aplicação daquelas normas, por exemplo, postulando que sua finalidade é manter o sossego e a higiene do condomínio/restaurante. Desta forma, nem o peixe nem o cão treinado teriam dado lugar à violação da norma, pois não produziriam barulho, perturbação ou problemas de higiene. Assim, será possível perceber que a atividade de aplicação não é puramente mecânica e trabalha com uma margem de indeterminação, mesmo no caso de normas aparentemente simples e claras.

A atividade foi pensada para durar três semanas, ou melhor, os debates sobre a atividade foram pensados para durar esse tempo para que os alunos possam se aproveitar do “enigma” criado, que irá motivá-los a ler os textos propostos e participar das discussões. A aposta, que tem dado resultados nos últimos anos, é que os alunos sintam necessidade de mais conhecimentos para fazer frente ao incômodo produzido na primeira aula. Nas três semanas de convivência com o enigma, abordado sob pelo menos dois aspectos diferentes (estrutura e função das normas/aplicação), pretende-se que os alunos tenham tempo suficiente para entrar em crise e sair dela. Ao percorrerem o itinerário esquematizado por Marpeau, que pode resultar na mudança de patamar no conhecimento dos alunos, o modo de pensar a aplicação das normas jurídicas é alterado: o aluno começa a compreender como funciona a racionalidade do Direito.

Não é incomum que tal percepção gere uma sensação de revolta contra o Direito. Alguns alunos não se conformam com o que está acontecendo e afirmam que o Direito não passa de “opinião subjetiva”, que “tudo depende do juiz”, que “não se pode ter segurança dessa forma” etc. Essa sensação, que instaura uma nova crise (ou pode ser vista como a prorrogação da primeira) permite que se discuta o papel da estrutura do Judiciário como forma de diminuir a incerteza do Direito, o papel da doutrina, da jurisprudência e da própria lei como instrumentos para conter a incerteza e abre espaço, inclusive, para introduzir debates mais teóricos sobre o realismo norte-americano e outras escolas de pensamento. Mas isso nos levaria a expor outras noções-núcleo a serem apresentadas aos alunos por meio de novos dispositivos didáticos e novas situações-limite. Não há espaço para desenvolver estes novos problemas aqui.

6. Considerações finais

Este artigo procura dar forma à minha percepção da agressividade dos alunos no processo de aprendizado do Direito. Especialmente quando se trata de alunos iniciantes, encontrei muita resistência e insegurança nas disciplinas que ministrei, o que me levou a procurar referências que me permitissem formular o problema e buscar meios para lidar com ele. As referências que encontrei fizeram-me pensar a agressividade como resultado normal do processo e a percebê-la como motor do mesmo. Daí a formulação do ensino do Direito como um processo de gestão da onipotência em que o professor, de forma controlada, provoca crises em seus alunos, levando-os a duvidar de suas representações por meio de dispositivos didáticos que veiculem uma situação-problema. Esta situação chama o aluno à ação e o induz a duvidar de seu modo de pensar em função de um obstáculo que resiste à sua capacidade de figuração.

A organização de uma disciplina deve ser pensada como um conjunto de dispositivos didáticos destinados a ensinar algumas noções-núcleo, processo que implica na mobilização de certas representações que se relacionam com um determinado patamar de conhecimentos. As situações-limite que instauram as crises, motor do processo de aprendizado, devem ser organizadas tendo em conta o tempo necessário para que os alunos possam reagir e conviver com o enigma que elas instauram, movimentando-se para obter conhecimentos que os ajudem a lidar com o incômodo que sentem.

Este processo de gestão da onipotência, que se alimenta da resistência e da coragem de enfrentar o novo, desencadeia atos de agressividade que podem ser canalizados para o processo de aprendizado, alimentando novas atividades, novos dispositivos didáticos que se encadeiam para que se possa ensinar uma série de conceitos-núcleo. A capacidade de suportar as agressões dos alunos e de lidar com sua sensação de insegurança são essenciais para que professor leve adiante seus objetivos didáticos. O ensino de Direito para iniciantes, em especial, coloca estas capacidades à prova.

1 O curso tem uma carga horária bastante pesada (três aulas de 1h e 40 minutos por semana) o que permitiu que fosse dividido em módulos que tratam de Introdução ao Direito, Direito Econômico, Direito Empresarial e Tributário e Direito Penal Econômico. Cada módulo fica sob a responsabilidade de um professor diferente.

2 Para uma discussão radical da relação entre aluno e professor, que aponta para o efeito negativo de um professor sábio, que se coloque acima dos alunos e desconsidere sua inteligência, ver Jacques Rancière, O mestre ignorante. Cinco lições sobre emancipação intelectual, Belo Horizonte: Autêntica, 2005. Discutindo a obra de Joseph Jacotot, Rancière mostra que o papel do professor é criar oportunidades para que o aluno exercite suas capacidades e emancipe-se intelectualmente, tornando-se capaz de aprender sozinho; capacidade, aliás, que todos temos e que não depende da instituição de ensino. Para que esse processo se desenvolva, é preciso que o mestre trate os alunos como igualmente inteligentes a si mesmo e não os subordine à sua sabedoria. Para uma crítica radical da escolarização como supressão da autonomia dos sujeitos, que se tornam incapazes de tomar em suas mãos os destinos de sua própria educação, veja-se Ivan Illich, Une societé sans école, Paris: Édition du Seuil, 1971.

3 É importante deixar claro que não acredito que os alunos cheguem seguros de si mesmos ao curso; que o senso comum lhes garanta, necessariamente, um instrumental adequado para compreender o mundo. Utilizo o termo de forma relativa, para contrapor um estado de equilíbrio a um estado de desequilíbrio provocado por um estímulo que desafia as representações do aluno. Evidentemente, este processo não ocorre apenas na sala de aula. Ao contrário, é provável que os alunos que ingressam no curso ainda adolescentes estejam passando por um processo de desestabilização profunda, que abarca vários aspectos de suas vidas, ao qual a faculdade acrescenta novos elementos. Este seria mais um fator a ser considerado na construção das disciplinas e do currículo do primeiro ano.

4 G. W. F. Hegel, Fenomenologia do espírito, Rio de Janeiro: Vozes, 2002.

5 Paul Ricoeur, Técnica e não-técnica na interpretação, in O conflito das interpretações, Rio de Janeiro: Imago, 1978.

6 Jean Piaget, The psychology of intelligence, London: Routledge, 2001; Lauro de Oliveira Lima, A construção do homem segundo Piaget (uma teoria da educação), São Paulo: Summus, 1984.

7 Jacques Marpeau, O processo educativo: a construção da pessoa como sujeito responsável por seus atos, Porto Alegre: Artmed, 2002, p. 54 e s.

8 Jacques Marpeau, op. cit., p. 55.

9 Idem, ibidem, p. 56.

10 Idem, ibidem, p. 57.

11 Idem, ibidem, p. 69.

12 Idem, ibidem, p. 71.

13 Idem, ibidem, p. 73.

14 Idem, ibidem, p. 75-76.

15 Philippe Meirieu, Aprender ... Sim, mas como? Porto Alegre: Artmed, 1998.

16 Idem, ibidem, p. 59.

17 Idem, ibidem, p. 59-60.

18 Philippe Meirieu, op. cit., p. 92.

19 Idem, ibidem, p. 111 e s.

20 Philippe Meirieu, op. cit., p. 129.

21 Idem, ibidem, p. 118 e s.

22 Philippe Meirieu, op. cit., p. 115-116.

23 Idem, ibidem, p. 180.

24 O senso comum pressuposto deve levar em conta o fato de que os alunos, provavelmente, estão experimentando em suas vidas um momento de mudanças e questionamentos (ver nota 3).

Nota do editor

A coleção Direito, Desenvolvimento, Justiça pretende contribuir para a reflexão e para o aperfeiçoamento do Estado de Direito, compreendido tanto como meio de defesa dos direitos fundamentais e da justiça social quanto como mecanismo essencial para promover o desenvolvimento econômico e garantir a realização de negócios privados.

Para atingir tal objetivo, as obras publicadas descrevem e criticam institutos jurídicos e desenhos institucionais, problematizando as funções que desempenham, ou que possam vir a desempenhar, na solução dos problemas e na realização dos objetivos sociais. De acordo com tais premissas, a coleção contempla trabalhos jurídicos capazes de articular o Direito com o Desenvolvimento, a Justiça Social e a legitimidade das instituições, a partir de variados pontos de vista.

Idealizada por José Rodrigo Rodriguez, coordenador de publicações e editor da Revista Direito GV, Direito, Desenvolvimento, Justiça reúne monografias e textos de caráter teórico, empírico, histórico, metodológico e didático organizadas em quatro grandes linhas:

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Com tais publicações, a Editora Saraiva e a DIREITO GV (Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas) esperam oferecer ao público leitor o que há de melhor em matéria de pesquisa, estudo e reflexão. Dessa forma, pretendem contribuir para o esforço coletivo de cidadãos, pesquisadores e professores de todo o Brasil, visando inaugurar uma nova e estimulante etapa no desenvolvimento e na compreensão do Direito e das instituições nacionais e internacionais.